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ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO

(ANTEPROJECTO)

ARTIGO I.°

(Noção e regulamentação)

I. A associação duma pessoa a uma actividade económica


exercida por outra, ficando a primeira a participar nos lucros
ou nos lucros e perdas que desse exercício resultarem para a
segunda, regular-se-á pelo disposto nos artigos seguintes.
2. elemento essencial do contrato a participação nos
lucros; a parlicipação nas perdas pode ser dispensada.
3. Os pontos omissos nos artigos seguintes serão discipli-
nados pelas convenções das partes e pelas disposições regulado-
ras doutros contratos, conforme a analogia das situações.

ARTIGO 2.°

(Pluralidade de associados na mesma associação)

I. Sendo várias as pessoas associadas na mesma associação,


não se presume a solidariedade nos seus débitos e créditos para
com o associante.
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transferência ou constituição dum direito, deve ingressar no
2. O exercício dos direitos de informação, de fiscalização e
de intervenção na gerência serão regulados no contrato; na falta património do associante.
2. A contribuição do associado pode ser dispensada no con-
dessa regulamentação, observar-se-á o seguinte:
trato, se aquele participar nas perdas.
a) Os direitos de informação e de fiscalização atribuí- 3 A contribuição do associado deve ser contratualmente
dos por lei ou pelo contrato aos associados podem ser exer- atribuído um valor em dinheiro; a avaliação pode, porém, ser
cidos individual e independentemente por todos eles; feita judicialmente, a requerimento do interessado, quando se
b) Ao direito de intervenção na gerência da associa- torne necessária para efeitos do contrato.
ção, quando atribuído por lei ou pelo contrato, aplicar-se-á, 4. Salvo convenção em contrário, a mora do associado sus-
quanto aos vários associados, o disposto nos quatro pri- pende o exercício dos seus direitos legais ou contratuais, mas
meiros números do artigo 985.° do Código Civil. não prejudica a exigibilidade dos seus deveres: finda a asso-
ciação, a contribuição em dívida e os juros de mora devem ser
satisfeitos ao associante, na medida em que porventura não
ARTIGO 3.° estiverem cobertos pelos lucros a que o associado tenha direito
(Forma) ou não sejam compensados pelo direito do associado à restituição
da sua contribuição.
i. O contrato de associação em participação não está
sujeito a forma especial, excepto a que for exigida pela ARTIGO 5.°
natureza dos bens com que o associado contribuir
2. A inobservância da forma, quando esta for exigida, só (Partacipação nos lucros e nas perdas)
anula todo o negócio se este não puder converter-se segundo o
disposto no artigo 293.° do Código Civil, de modo que a contri- z. O montante e a exigibilidade da participação do asso-
buição consista no simples uso e fruição dos bens cuja transfe- ciado nos lucros ou nas perdas são determinados pelas regras
rência determina a forma especial. constantes dos números seguintes, salso se regime diferente
3. Devem ser reduzidas a escrito a cláusula que exclua a resultar de convenção expressa ou das circunstâncias do
participação do associado nas perdas do negócio e aquela que, contrato.
quanto a essas perdas, estabeleça a responsabilidade ilimitada 2. Estando convencionado apenas o critério de determi-
do associado. nação da participação do associado nos lucros ou nas perdas,
aplicar-se-á o mesmo critério à determinação da participação
ARTIGO 4.° do associado nas perdas ou nos lucros.
3. Não podendo a participação ser determinada conforme o
(Contribuição do associado)
disposto no número anterior, mas estando contratualmente ava-
1. O associado deve prestar ou obrigar-se a prestar uma liadas as contribuições de associante e do associado, a contri-
contribuição de natureza patrimonial que, quando consista na buição do associado nos lucros e nas perdas será pi oporcional
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ao valor da sua contribuição; faltando aquela avaliação, a par-
alterar a forma jurídica da sua exploração, nem reduzir as
ticipação do associado será de metade dos lucros ou metade das garantias do associado, por transformação da sociedade;
perdas, mas o interessado poderá requerer judicialmente uma
c) Não concorrer com a empresa, na qual foi contra-
redução que se considere equitativa, atendendo às circunstân-
tada a associação;
cias do caso.
d) Prestar ao associado as informações justificadas
4. A participação do associado nas perdas das operações é pela natureza e pelo objecto do contrato, salvas as restri-
limitada à sua contribuição. ções permitidas por lei quanto a sócios não gerentes de
5. O associado participa nos lucros ou nas perdas das sociedades por quotas.
operações pendentes à data do início ou do termo do contrato.
6. A participação do associado reporta-be aos resultados de 2. As alterações dos sócios ou da administração da socie-
exercício, apurados segundo os critérios estabelecidos por lei dade-associante são irrelevantes, salvo quando outra coisa resul-
ou resultantes dos usos comerciais, tendo em atenção as circuns- tar da lei ou do contrato.
tâncias da empresa.
7 Dos lucros que, nos termos contratuais ou legais, cou-
berem ao associado relativamente a um exercício serão dedu- ARTIGO 7.°
zidas as perdas sofridas em exercícios anteriores, até ao limite
da responsabilidade do associado. (Extinção da associação)

I. A associação extingue-se pelos factos previstos no con-


ARTIGO 6.° trato e ainda pelos seguintes:
a) Pela completa realização, do objecto da associação;
(Deveres do assoetante) b) Pela impossibilidade de realização do objecto da
associação;
i. São deveres do associante, além doutros resultantes da
c) Pela vontade dos sucessores ou pelo decurso de
lei ou do contrato:
certo tempo sobre a morte dum contraente, nos termos do
a) Proceder na gerência com a diligência exigida pelo artigo 8.0;
artigo 487 ", n.° 2, do Código Civil; d) Pela extinção da pessoa colectiva contraente, nos
b) Conservar as bases essenciais da associação, tal termos do artigo 9.°;
como o associado pudesse esperar que elas se conservassem, e) Pela confusão das posições de associante e asso-
atendendo às circunstâncias do contrato e ao funcionamento ciado;
de empresas semelhantes; designadamente. não pode, sem
I) Pela vontade unilateral dum contraente, nos termos
consentimento do associado, fazer cessar ou suspender o do artigo TO.":
funcionamento da empresa. substituir o objecto desta ou g) Pela falência ou insolvência do associante.
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ARTIGO 8.° tinue o seu comércio; neste último caso, a associação termina
quando a sociedade se extinguir.
(Morte do asseciante ou do associado) 3. Terminada a associação pela dissolução da sociedade
associante e revogada esta por deliberação dos sócios, a asso-
A morte do associante ou do associado produz as conse- ciação continuará, sem interrupção, se o associado o quiser, por
quências seguintes, salvo estipulação contratual d,ifererde ou declaração dirigida ao outro contraente dentro dos noventa dias
acordo entre c associante e os sucessores do associado. seguintes ao conhecimento que tenha da revogação.
4. Os sucessores da pessoa colectiva extinta respondem pela
2. A morte do associante ou do associado não extingue a
associação, mas será lícito ao contraente sobrevivo ou aos her- indemnização porventura devida à outra parte.
deiros do falecido extingui-la, contanto que o façam por decla-
ração dirigida ao outro contraente dentro dos noventa dias
seguintes ao falecimento. ARTIGO M.a
3. Sendo a responsabilidade do associado ilimitada ou
superior à. contribuição por ele efectuada ou prometida, a asso- (Resolução do contrato)
ciação extingue-se passados noventa dias sobre o falecimento,
salvo se dentro desse prazo os sucessores do associado tiverem x Os contratos celebrados por tempo determinado ou que
declarado querer continuar associados. tenham por objecto operações determinadas podem ser extintos
4 Os sucessores do associado, no caso de a associação vir antecipadamente, por vontade duma parte, fundada em motivo
a extinguir-se, não suportam perdas ocorridas desde o faleci- grave.
2 Consistindo esse motivo em facto doloso ou culposo
mento até ao momento da extinção previsto nos números ante-
riores. duma parte, deve esta indemnizar os prejuízos causados pela
extinção.
3. Os contratos cuja duração não seja determinada e cujo
ARTIGO g objecto não consista em operações determinadas, podem ser
extintos em qualquer momento por vontade duma das partes.
(Extinção do assedado ou do associante) 4 Consideram-se celebrados por tempo indeterminado os
contratos referidos na palie final do artigo rooz.° do Código
extinção da pessoa colectiva associada aplica-se o Civil.
disposto no artigo antecedente, considerando-se para esse efeito 5. A extinção do contrato, nos termos do n? 3 deste artigo,
sucessores a pessoa ou pessoas a quem, na liquidação, vier a não exonera de responsabilidade quando o exercício do respec-
caber a posição da sociedade na associação. tivo direito deva considerar-se ilegítimo de acordo com o
2. A associação teimma pela dissolução da pessoa colectiva artigo 334° do Código Civil
associante, salvo se o contrato dispuser diferentemente ou for
deliberado pelos sócios da sociedade dissolvida que esta con-
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ARTIGO

(Prestação de contas)

I. O associante deve prestar contas nas épocas legal ou


contratualmente fixadas para a exigibilidade da participação
do associado nos lucros e nas perdas e ainda relativamente a NOTA INTRODUTÓRIA
cada ano civil de duração da associação.
2 As contas devem sei prestadas dentro de prazo razoável,
depois de findo o período a qae respeitam; sendo associante
uma sociedade comercial, vigorará para este efeito o prazo de A Comissão nomeada para o estudo da reforma da legisla-
ção sobre sociedades comerciais encarregou-me de apresentar
apresentação das contas à assembleia geral
uma proposta de preceitos relativa à «conta em participação».
3. As contas devem fornecer indicação clara e precisa de Cumpro o encargo submetendo à Comissão e ao Público
todas as operações em que o associado seja interessado e justi- o anteprojecto constante dos artigos acima transcritos e as Notas
ficar o montante da participação do associado nos lucros e per- seguintes. que procuram justificá-lo.
das, se a ela houver lugar nessa altura. Estas Notas são, por um lado, excessivas e por outro, insu-
4. Na falta de apresentação de contas pelo associante, ou ficientes.
não se conformando o associado com as contas apresentadas, Excedem o âmbito da mera justificação do anteprojecto, na
será utilizado o processo especial de prestação de contas medida em que circunstâncias particulares do instituto — para
regulado pelos artigos 1o1.4." e seguintes do Código de Processo o qual proponho o nome de «associação em participação» — me
Civil. forçaram a ocupar-me de problemas dogmáticos e bem assim
5 A participação do associado nos lucros ou nas perdas e de pormenores de funcionamento que não comportam directo
imediatamente exigível, caso as contas tenham sido prestadas reflexo nos preceitos propostos.
judicialmente; no caso contrário, a participação nas perdas, na São insuficientes como estudo completo da associação em
medida em que exceda a contribuição, deve ser satisfeita em participação, desprezando nomeadamente problemas de adap-
prazo não inferior a quinze dias, a contar de interpelação pelo tação de regras gerais dos contratos.
associante. Espero que, entre o que digo a mais e o que deixo por
dizer, fique o bastante para se poder reflectir sobre a nova
regulamentação do instituto, seja ela a proposta por mim ou
outra mais perfeita.

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(9 Não tive a pretensão de organizar urna bibliografia completa sobre a asso-
ciação em participação As obras indicarias foram as consultadas para a elaboração do
ciato Giurisprudenza Cassazione Civile, 1951,
3ntepni3ecto e cias Notas justificativas Domenidà Partecipazione, società, communione commerciale
Dada a natureza destas Notas foram elas redigidas sem a preocupação de
indinu0o especifica de autores, a propósito de cada problema ou tomada de posição.
Rivista Dintto Privato, 1932, II.

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Vivante L'oggetto e la durava dell'associazione in partecapa- relativa e determinadamente a um ou mais actos de comércio,
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Wieland (Karl) — Handelsrecht, München, 1921, vol. I. podendo. porém, esta celebrar as transacções.

Artigo 226° — A conta em participação não representa.


para com terceiros, individualidade jurídica diferente da dos
que nela intervêm e não tem firma ou denominação social,
património colectivo e domicílio.
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Artigo 227.° — A conta em participação regula-se, salvo o Artigo L. 575°— A sociedade em conta de participação
disposto neste título, pelas convenções das partes. pode formar-se entre um comerciante e outra pessoa não comer-
ciante. Mas neste caso as transacções sociais só poderão ser
Artigo 228.° — A formação, modificação, dissolução e liqui- celebradas pelo sócio comerciante.
dação da conta em participação podem ser estabelecidas pelos
livros de escnturação, respectiva correspondência e testemunhas Artigo LI. 576.° — Na sociedade em conta de participação
o sócio ostensivo é o único, que se obriga para com o terceiro
Artigo 229°— Por os actos da conta em participação é com quem contrata: ficando todavia um sócio obrigado para
cinicamente responsável para com terceiros aquele que o pra- com o outro por todos os resultados das transacções sociais em-
ticar. preendidas nos termos precisos do seu contrato.

B) Código Comercial de 1833


2. Brasil
Artigo XLVI 571.° — As associações em conta de partici-
pação são verdadeiras sociedades mercantis; e podem definir-se Código Comercial Brasileiro, Lei n.° 556, de 25 de Junho
as reuniões, que formam dois ou mais comerciantes, sem firma, de 1850, Parte I, Título XV, Das companhias e sociedades
para lucro comum e social, trabalhando um, alguns nu todos comerciais, Capítulo III, das Sociedades Comerciais, Secção V,
em seu nome individual sèmente. Esta sociedade também se Da sociedade em conta de Partictpago.
denomina momentânea, e anónima.
Artigo 325.° — Quando duas ou mais pessoas, sendo ao
Artigo XLVII. 572." — A sociedade em conta de participa- menos uma comerciante, se reúnem, sem firma social, para
ção pode ser relativa a uma ou mais operações comerciais; e lucro, comum, em uma ou mais operações de comércio determi-
tem lugar acerca dos objectos, com as formas, nas proporções nadas, trabalhando um, alguns ou todos em seu nome indivi-
de interesses, e com as condições ajustadas entre as partes.
dual para o fim social, a associação toma o nome de sociedade
Artigo XLVIII. 573 ° — As sociedades em conta de partici- em conta de participação, acidental, momentânea ou anónima -
pação provam-se pela exibição dos livros comerciais, por cor- esta sociedade não está sujeita às formalidades prescritas para
respondência, ou por testemunhas. Estas sociedades não são a formação das outras sociedades. e pode provar-se por todo o
sujeitas às formalidades prescritas para as demais sociedades género de provas admitidas nos contratos comerciais,
mercantis.
Artigo 326.° — Na sociedade em conta em participação, o
Artigo XLIX. 574: — Os sócios em conta de participação sócio ostensivo é único que se Obriga para com terceiro: os
são respectivamente obrigados a dar contas justificadas dos outros sócios ficarão únicamente obrigados para com o mesmo
contratos e seus resultados, em que cada um entrar de per si sócio por todos os resultados das transacções e obrigações
para fim social. sociais empreendidas nos termos precisos do contrato.

30 31"
Artigo 327 ° Na mesma sociedade o sócio gerente respon- Artículo En las negociaciones de que tratan los dos
sabiliza todos os fundos sociais, ainda mesmo que seja por artículos anteriores, no se podrá adoptar una razón comercial
obrigações pessoais, se o terceiro com quem contratou ignorava comón a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que
a existência da sociedade; salvo o direito dos sócios prejudi- el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo
cados contra o sócio gerente. su responsabihdad individual.

Artigo 328 ° — No caso de quebrar ou falir o sócio gerente, Artículo 242 ° Los que contraten con el comerciante que
(leve el nombre de la negociación, sólo tendrán acción contra
é lícito ao terceiro com quem houver tratado saldar todas as él, y no contra los demás interesados, quienes tampoco la ten-
contas que com ele tiver, posto que abertas sejam debaixo de
drán contra el tercero que contrató con el gestor, a no ser que
distintas designações, com os fundos pertencentes a quaisquer éste les haga cesión formal de sus derechos.
das mesmas contas; ainda que os outros sócios mostrem que
esses fundos lhe pertencem, uma vez que não provem que o Artículo 243.0 — La liquidación se hará por el gestor, el
dito terceiro tinha conhecimento, antes da quebra, da existência qual, terminadas que sean las operaciones, rendirá cuenta jus-
da sociedade em conta de participação. tificada de sus resultados.

3. Espanha 4. França

Code de Commerce, Titre Troisième, Des sociétés, Section


Código Comercial espanhol, Libro II (De los contratos es- Première, Des dii'erses sociétés, et de leurs rtigles. (Modifié par
petiales de comercio), Título II (De las cuentas en participa- la loi du 24 jum 1921 et par le Decret du 9 Aotit 1953).
ción).
Article 42 — Indépendamment des trais espèces de sociétés
Artículo 239.° Podrán los comerciantes interesarse los indiquées dans l'article 19 ci-dessus, la loi reconnait les associa-
unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas tions commerciales en participation.
con la parte del capital que convinieren. y haciéndose participes
de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que Article 43 — Les associations en participation on lieu, pour
determinen. les objets, dans les formes ou proportions d'interêt et aux con-
ditions convenues entre les partes.
Artículo 24o." — Las cuentas en participación no estarán
sujetas en su formación a ninguna soleranidact, pudiendo con- Article 44 — Les associations en participation sont des socié-
traerse privadamente de palabra o por escrito y probandose su tés dont l'existence ne se révèle pas aux tiers.
existencia por cualquiera de los medias reconocidos en derecho, Elles ne sont pas sujettes aux formalités de publicité pres-
conforme a lo dispuesto en el artículo 51.". crites pour les autres sociétés de conunerce.

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3
Choque associé contracte avec les tiers en son nom per- In ogni caso l'associato ha dirnte al rendiconto dell'atfare
sonnel. computo, o a quello annuale della gestione se questa si protrae
L'association en participation ne constitue pas une per- per piìt di un anuo.
sonne moral.
ne peut être émis des titres cessibles ou négociables au Art. 2553 (Divisione degli utili e dele perdite) — Salvo
profit des associés. patto contrario, l'associato partecipa alie perdite nella stessa
misura in cui partecipa agli utili, ma le perdite che colpiscono
Article 45. Les associations en participation peuvent être l'associato non possono superare il valore dei suo apporto.
constatées conformément aux dispositions de rarticle 109.
Art. 2554 (Partecipazione agli utili e alle perdite) — Le
disposizioni degli articoli 2551 e 2552 si applicano anche al con-
5. Itália tratto di cointeressenza agli utili di un'impresa senza parteci-
pazione alie perdite, e ai contratto con il quale un contraente
Codice Civile, Libro Quinto, Lel Lavoro, Titolo VII — attribuisce Ia partecipazione agli utili e alie perdite della sua
Dell'associazione in partecipazione. impresa, senza il corrispettivo di un determinato apporto.
Per le partecipazioni agli utih attribuite ai prestatori di
Art. 2549 (Nozione ) — Con il contratto di associazione in !avaro resta salva la disposizione dell'art. 2102.
partecipazione l'associante attribuisce all'associato una parte-
cipazione agli utili della sua impresa o di uno o pià affari verso
il corrispettivo di un determinato apporto. 6. Alemanha

Art. 2550 (Pluralità di associazioni) — Salvo patto contra- Handelgesetzbuch, Buch II, Abschnitt V — Stille Gesell-
rio, l'associante non puni attribuire partecipazioni per la stessa schaft.
impresa o per lo stesso affare ad altre persone senza il consenso
dei precedenti associati. § 335. Wer sich ais stiller Gesellschafter an dem Handels-
gewerbe, das ein anderer betreibt, mit einer Vermõgenseinla.ge
Art. 2551 (Diritti ed obligazioni dei terzi) — I terzi acquis- beteiligt, hat die Einlage so zu leisten, dass sie in das Vermógen
tano diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l'associante. des Inhabers des Handelsgeschãfts übergeht.
Der Inhaber wird aus den in dem Betriebe geschlossenen
Art. 2552 (Diritti dell'associante e dell' associato) — La ges- Geschãften allein berechtigt und verplichtet
tione dellimpresa o dell'affare spetta all'associante.
Il contratto puè determinare quale controlo possa eserci- § 336. Ist der Anteil des stillen Gesellschafters am Gewinn
tare rassociato sull'impresa o sullo svolgimento dell'affare per und Veriuste nicht bestimmt, so gilt ein den Urnstãnden nach
cui l'associazione è stata contratta. angemessener Anteil ais bedungen.
34 35
Im Gesellschaftsvertrage kann bestimmt werden, dass der Gründen ohne Einhaltang einer Frist zu kündigen, bleiben
stille Gesellschafter nicht am Verluste beteiligt sein soll; seine unberührt.
Beteil igung am Gewinne kann nicht ausgeschlossen werden. Durch den Tod des stillen Gesellschafters wird die Gesell-
schaft nicht .aufgelõst
§ 337. Am Schlusse jedes Gescháftsjahrs wird der Gewinn
und Verlust berechnet und der auf den stillen Gesellschafter § 340. Nach der Auflõsung der Gesellschaft hat sich der
fallende Gewinn ihm ausbezahlt. Inhaber des Handelsgeschãfts mit dem stille Gesellschafter
Der stille Gesellschafter nimmt an dem Verluste nur bis zum auseinanderzusetzen und dessen Guthaben in Geld zu be-
Betrage seiner eingesahten oder rückstandigen Einlage teil. richtigen.
Er ist nicht verpflichtet, den bezogenen Gewinn wegen spãterer Die zur Zeit der Aufldsung schwebenden Geschãfte werden
Verluste zurückzuzahlen; jedoch wird, solange seine Einlage von dem Inhaber des Handelsgeschãfts abgewickelt. Der stille
durch Verlust vermindert ist, der jãhrliche Gewinn zur Gesellschafter nimmt teil an dem Gewinn und Verlust, der sich
Deckung des Verlustes verwendet. aus diesen Geschãften ergibt.
Der Gewinn, welcher von dem stillen Gesellschafter nicht Er kann am Schlusse jedes Gescháttsjahrs Rechenschaft
erhoben wird, vermehrt dessen Einlage nicht, sofern nicht ein über die inzwischen beendigten Geschãfte, Auszahlung des ihm
anderes vereinbart its. gebührenden Betrags und Auskunft über den Stand der noch
schwebenden Geschãfte verlangen.
§ 338. Der stille Gesellschafter its berechtigt, die abschrift
liche Mitteilung der jãhrlichen Bailanz zu verlangen und ihre § 341. Wird über das Vermógen des Inhabers des Handel-
Richtigkeit unter Einsicht der Bücher und Papiere zu prüfen. geschãfts der Konkurs erõffnet, so kann der stille Gesellschafter
Die im § 716 des Biirgerhchen Gesetzbuchs dem .von der wegen der Einlage, soweit sie den Betrag des auf ihn fallenden
Geschãftsführung ausgeschlossenen Gesellschafter eingeráumten Anteils am Verlust übersteigt, seine Forderung als Konkurz-
weiteren Rechte stehen dem stillen Gesellschafter nicht zu glãubiger geltend machen.
Ist die Emlage rückstãndig, so hat sie der stille Gesellschafter
Auf Antrag des stillen Gesellschafters kann das Gericht,
bis zu dem Betrage, welcher zur Deckung seines Anteils am.
wenn wichtige Grunde vorliegen, die Mitteilung einer Bilanz
Verlust erforderlich ist, zur Konkurzsmasse einzuzahlen
oder sonstiger Aufklãrungen sowie die Vorlegung der Bücher
und Papiere jederzeit anordnen.
§ 342 Ist auf Grund einer in dem letzten Jahre vor der
Eniffnung des Konkurzses zwischen dem Inhaber des Handels-
§ 339. Auf die Kündigung der Gesellschaft durch einen der geschãfts und dem stillen Gesellschafter getroffenen Vereinbar-
Gesellschafter oder durch einen Glãubiger des stillen Gesells- ung diesem die Einlage gan7 oder tielweise zurück gewart
chafters finden die Vorschriften der §§ 132, 134, 135 entspre- oder sein Anteil an dem entstandenen Verluste ganz oder
chende Anwendung. Die Vorschriften des § 723 des Bürgerlichen teilweise erlassen worden, so kann die Rückgewãhr oder der
Gesetzbuche über das Recht, die Gesellschaft aus wichtigen Erlass von dem Konkurzverwalter angefochten werden. Es
36 37
begründet keinen Unterschied, ob die Rückgewàhr oder der
ErlaRs unter Auflasung dei Gesellschaft stattgefunden hat oder § 339 — À resolução da associação por um dos somos ou por um credor do asse-
nicht. dado são aplicáveis, com as adaptações necessárias, as disposições dos §§ 132, 134 e
Die Anfechtung ist ausgeschlossen, wenn der Konkurs in 135. sem PraI0120 das disposições do § 723 do Código Civil, sobre o direito de resolver
a associação ror motivos importantes sem observar um prazo,
thnstanden seinen Grund hat, die erst nach der Vereinbarung A associação não é dissolvida em consequência da morte do associado.
der Rückgewahr oder des Erlasses eingetreten sind.
§ 340 — Após a dissolução da associação, o titular do estabelecimento comercial
Die Vorsehtiften der Konkursordnung über die Geltendma- tem de proceder a partilha com o sócio oculto e de lhe entregar em dinheiro o seu
chung der Anfechtung und deren Wirkung finden Anwen- caldo.
Os negócios pendentes no momento da dissolução são liquidados pelo titular do
dung (i). estabelecimento comerciai O associado participa nos lucros e perdas resultantes destes
negócios
Este pode exigir, no fecho de cada exercício, as contas dos negócios entretanto
concluídos, o pagamento da quantia que lhe cabe e informação sobre o estado dos
(T) Código Comercial alemão, 2. lavro, 5 • Secção, Associação em participação negócios ainda cementes,
(A tradução usada para certas palavras e expressões, como Stille Gesellschaft, Der
lahaber, Der State, A explicada no decorrer das Notas) § 341 — Se for aberta a faléncia do património do associante, o associado pode,
corno credor da massa falida, fazer valer o seu crédito sobre a contribuição, na medida
§ 335 — Aquele que, ramo associado, participa com um-, contribuição patrimonial em que o montante da parte que lhe cabe exceder as perdas.
na actividade comercial exercida por outro. teu, de efectuar a contribuição de tal modo Se a contribuição estiver em dívida, o associado tem de a entregará massa falida
que ela entre no património do titular do estabelecimento comercial até ao montante necessario para cobrir a sua parte nas perdas.
S6 o associante adquire direitos e obrigações em resultado dos negócios celebrados
na empresa. § 342 — Se, com base num acordo celebram entre o associante e o associado no
último ano antes da abertura da faiência, a contribuição do associado lhe foi devol-
§ 336 — Se a parte do associado AOS 1Cler08 e nas perdas não estiver aeterminada, vida total ou parcialmente, ou a sua participação nos prejuízos verificados foi total
.
considera-eo corno delimitada equitativamente segundo as circunirancie ou parcialmente dispensada, a devolução on a dispensa pode ser anulada pelo admi-
nistrador ria falência indiferente que a devolução ou a dispensa se tenha ou não
No contrato de associação pode estabelecer-se que o associado não tem obriga
realizado com a dissolução da associação
gação de participar nas perdas, a sua participação 1106 lucros não pode ser excluída
A anulação é earcluiaa, se a falência foi causada por circunstancias que só ~-
tiram depois do acordo de devolução ou de dispensa.
g 337 — No fecho de cada exercício, são calculada) os lucros e perdas e pagos ao
São aplimi.eis as disposições do Decrete de Falêncise sobre o exercício da acCãc
associado os lucros que lhe cabem- de anulação e os seus efeitos.
() associado eo participa nas perdas até ao montante da sua contribuição paga
ou em divida. Não f obrigado por causa de perdas postenores, a devolver os lucros
atribuidos; todavia., na medida em que. a sua contribuição tenha dimmuido em confie-
quência rie perdas, o lucro anual é aplicado a cobrir RR perdas.
Os lucros que não tenham sido levantados pelo associou.° não aumentam a soa
contribuição, se o contrário não tiver sido acordado

§ 335 — O associado tem o direito de exigir comunicação escrita do baiano anual


e de verificar a sua correcção mediante exame doe livros e documentos.
O associado não tem os outros direitos atribuidos pelo § 716 do Código Civil
ao sócio não gerente
A pedido do associado, o tribunal pode ordenar a todo o tempo a comunicação
dum balanço ou de outros esclarecimentos, assim como a. apresentação dos livros e
documentos, quando existam motoros importantes.

38 39
ção; do artigo 225.° a primeira parte é meramente declarativa
ou enunciativa e o mesmo acontece aos artigos 226.°, 228." e 229.°.
Em terceiro lugar, abundam — dentro da escassez de dis-
posições — as enunciações negativas. não representa para com
terceiros, individualidade jurídica diferente da dos sócios, não
II tem firma ou denominação social, não tem património colectivo,
não tem domicílio. É, pois, manifesto o intuito de distinguir a
CARACTERiSTICAS GERAIS DAS REGULAMENTAÇÕES conta em participação das sociedades (ou das outras sociedades,
LEGAIS PORTUGUESA E ESTRANGEIRAS conforme as concepções). vincando, relativamente às segundas,
o que falta à primeira. Assim, não admira que a mesma carac-
.r. Características gerais das regulamentações acima referidas terística negativa se reflita na literatura e na jurisprudência:
grande parte de cada obra sobre associação em participação é
A simples leitura das disposições legais acima trans- destinada a mostrar o que ela não é, o que ela não tem, o que
critas mostra terem elas carácter muito peculiar a ela não se aplica.
Em primeiro lugar, o número — mais ou menos reduzido — Esse desprendimento legislativo pelo conteúdo do contrato
dessas disposições, geralmente insuficiente para positivamente manifesta-se também na falta de disposições supletivas. Embora
disciplinar o contrato e que reflexatnente deixa largo campo á não quisesse impor às partes o conteúdo dos seus contratos, a
autonomia dos contraentes, como, aliás, se acentua no ar- lei podia — como em tão larga medida fez para as sociedades —
tigo 227.° do Código Comercial português. prever omissões nas manifestações de vontades contratuais e,
Em segundo lugar salvo o direito alemão, algo mais ao menos. preencher esses espaços vazios. Nem. contudo, isso faz
pormenorizado — as próprias disposições legais reduzem-se a Finalmente, é de notar a ausência de menção de disposi-
pouco • enunciam o conceito de associação em participação, ções subsidiárias, como se afiguraria natural dada a pequena
vincam alguns princípios que já se retirariam daquele conceito, regulamentação específica Nalguns países, tal facto explica-se
prescrevem a liberdade de forma, que da mesma maneira exis- porque, da natureza atribuída expressamente pela lei à asso-
tiria caso não fosse expressamente prescrita. É por isso justa a ciação em participação, resulta a escolha da legislação subsi-
observação de Gasca no sentido de ser mexacta a limitação da diária; noutros, em que falta tal indicação expressa de natureza.
autonomia das partes pelas «disposições dos artigos preceden- é não só de notar a omissão da legislação subsidiária como é
tes» (Código Comercial italiano, artigo 2371, pois esses artigos digno de relevo que parece ter sido propositadamente afastada
anteriores (ou melhor, quase todos eles) não contêm «disposi- qualquer legislação subsidiária, como no artigo 227." do nosso
ções» mas só «declarações» insusceptíveis de serem violadas. Código Comercial que manda regular o contrato pelo disposto
De igual critica e passível o nosso artigo 227 °, ao ressalvar «o nesse título e pelas convenções das partes e, tomado à letra, não
disposto neste título»: o artigo 224.° fornece no seu corpo o con- deixaria lugar para quaisquer outras disposições legais.
ceito de conta em participação; o § único do artigo 224.° admite
as modalidades momentânea e sucessiva da conta em participa-
4Q 41
2. Características gerais da regulamentação agora proposta nomia dos contraentes — exige uma investigação de doutrina e
sobretudo de jurisprudência, pois só aí podem ser colhidos ele-
A) Orientação geral mentos para apreciar o funcionamento prático daquelas regu-
lamentações. Ao contrário do que sucede nas sociedades comer-
2. Essas peculiares características das regulamentações ciais, cujos pactos, obrigatóriamente publicados, fornecem pre-
legais da associação em participação devem fazer meditar o cioso material de estudo, o conhecimento directo dos contratos
legislador que pretenda reformá-las. de associação em participação só pode provir dos casos duma
São elas determinadas pelo próprio contrato de associação prática forense ou judiciária.
em participação, e portanto, a nova lei será forçada a seguir o Um balanço geral de doutrina e jurisprudência estrangeiras
caminho da antiga? Se assim não for, aquele tipo de regulamen- pouco ajudaria e bastante confundiria, dadas as divergências
tação mostrou-se conveniente na prática e, portanto, a nova lei sobre a estrutura ou natureza da associação em participação,
deverá adoptá-la? que adiante porei em relevo.
Quanto à primeira pergunta, a dúvida já vem de longe; A nossa jurisprudência — relativamente abundante para o
em 1932, Mossa perguntava se a escassa atenção dada pela dou- nosso meio — revela concentração dos litígios em certos grupos
trina à associação em participação não resultaria de a teoria de problemas:
se apagar perante a variedade da prática ou de serem irreali-
záveis regras típicas e lembrava ter Mtiller-Erzbach escrito que a) Problemas de qualificação de negócios: sentença
a generalidade nenhum interesse apresenta para fixar um tipo, da 2` Vara Comercial do Porto, de 29 de Julho ide 1929,
se as relações variam indefinidamente. No entanto, a resposta na Revista dos Tribunais, ano 47, pág. 347, e acórdão
parece dever ser só em parte negativa da Relação do Porto, de .r de Fevereiro de 1930, na
Uma vez definida na lei a figura deste negócio jurídico e Gazeta da Relação de Lisboa, ano 44, pág. 85: «Não há
enunciadas algumas regras que se destinam a evitar na prática conta em participação quando urna casa bancária em-
desvios àquela figura ou tentativas para, adoptando formal- presta, com garantia hipotecária, determinada importánda
mente essa figura, no entanto a desvirtuar pelas convenções dos a um comerciante para ele remir. sem intenção de revenda,
contraentes, a extensa autonomia das partes é justificável por prédios arrematados em execução contra pessoa da família
duas circunstAncias: pelo desejo de não encerrar o contrato do devedor, pretendendo o credor receber, a título de lucros
numa disciplina legal tão estreita que lhe tire a maleabilidade da suposta conta em participação, metade do preço da ex-
prática conveniente; a imprevisibilidade de pontos concretos em propriação da parte dos prédios, depois de abatido o seu
que as convenções das partes venham a necessitar de coerção crédito e juros»; acórdão da Relação de Lisboa, sumariado
por motivos de interesse público. Fora disso, porém, não se vê, sem data na Revista de Justiça, anos 1932-33, pág 99:
neste mais do que noutros contratos, impedimento à regula- «Há conta em participação entre uma sociedade comercial
mentação legal. e certo indivíduo, quando este é encarregado de urna secção
A resposta à segunda pergunta — em parte já contida na de venda de artigos alemães pertencente ao estabelecimento
resposta à primeira quando se acentuou a vantagem da auto- daquela, mediante o ordenado fixo de 8o$oo mensais e
42 43
uma comparticipação de 50% nos lucros e prejuízos da haver quem entenda que as perdas do participe têm por
mesma secção. Em tal contrato, é a sociedade o sócio osten- limite o valor da sua entrada, e é essa a doutrina do Código
sivo, e aquele indivíduo o sócio oculto, desde que este cele- Alemão (artigo 337 °), mas não o é da nossa lei, que não
bra todas as transacções em nome daquela e como sen regulou o caso especialmente, pelo que tem de observar-se
mandatário; e a natureza jurídica do contrato não é alte- o artigo 118.° do Código Comercial, no seu n.° 2, isto é, as
rada pela fixação do ordenado, estipulado como despesa perdas serão proporcionadas à entrada e, assim, a respon-
da secção, e não como despesa geral da associante, porque sabilidade do participe, embora proporcional à entrada
esse ordenado constitui em tal caso uma vantagem especial deste, acompanha o progresso das perdas totais, sempre de
de associado, perfeitamente admissível em face do n.° 6 do quantitativo ilimitado».
artigo 114.° do Código Comercial; acórdão do Supremo Tri-
bunal de Justiça, de x8 de Julho de .rou, na Gazeta da c) Legitimidade para exigir o cumprimento de obriga-
Relação de Lisboa, ano 47. pág 238. «O gerente de comér- ções de terceiros: acórdão da Relação de Lisboa, de 30 de
cio, que uma sociedade comercial, além da sua remune- Novembro de 1923, na Gazeta da Relação de Lisboa,
ração fixa, tem uma participação nos prejuízos e nos lucros, ano 38, pág. 199: «Celebrado um contrato com um comer-
podendo levantar, por conta destes, o que necessitar para ciante, que tem conta em participação com outro indivíduo,
as suas despesas, não é um simples empregado, mas um não é este parte legítima para, com aquele, exigir em
sócio em conta em participação»; sentença da 6." Vara de juízo o cumprimento de quaisquer obrigações, que, embora
Lisboa, de 9 de Abril de x938, na Revista de Justiça, 1938, digam respeito à conta, foram apenas contraídas com o
pág. 283: «Além disto, o contrato celebrado entre o autor primeiro».
e o réu não pode ser considerado como de conta em parti-
cipação . O autor não estabeleceu com o réu comunidade
da exploração da garagem, por isso que ela ficou a ser feita d) Capacidade: Despacho do Juiz da r.° Vara de Lis-
totalmente por este e por exclusiva conta deste; e nem com boa, de 3 de Janeiro de 1028, na Gazeta da Relação de
ele convencionou repartir os lucros e perdas de tal explo- Lisboa, ano 42, pág. 262: «Não há conta em participação
ração. ,»; acórdão du Supremo Tribunal de Justiça, de 1 de se, o que se alega ter dado a participação, é uma sociedade
Outubro de 194o, na Revista dos Tribunais, ano 65, pág 40: estrangeira. que não cumpriu as formalidades do registo
«O contrato de conta cru participação é uma associação em exigidas nos artigos 54.0, II.° e 112." do Código Comercial,
que todos trabalham em seu nome individual sõmente pois que não pode ser considerada comerciante».
(artigo 224.°). À associação existente entre autor e réu
faltava essa característica». e) Arrolamento como acto preparatório da dissolução.
além de alguns acórdãos citados a propósito dos factos dis-
b) Limite da participação nas perdas. acórdão dc, solutivos, v. acórdão da Relacão do Porto, de x de Abril
Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Outubro de 1o5o, de 5927, na Gazeta da Relação de Lisboa, ano 1941,
na Revista dos Tribunais, ano 69, pág 48: «Bem sabemos pág. 3g: «O artigo 128.° do Código de Processo Comercial

44 45
contém um preceito genérico, aplicável a todas as Socie- ponto, como matéria de facto que é, ser provado por tes-
dades e independente da natureza da acção a usar e, por- temunhas e devendo sobre ele ser posto quesito ao júri»;
tanto, aplicável à dissolução da conta em participação, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17 de Outubro
ainda que requerida em acção ordinária», acórdão da Rela- de 195o, na Revista dos Tribunais, ano 69, pág. 48: «Se a
ção de Lisboa, de 21 de Maio de 1027, ano 41, pág. 41: conta em participação termina com a morte de qualquer
«Como acto preparatório duma acção especial de dissolu- dos pactuantes se apenas com a denúncia do represen-
ção de sociedade de conta em participação, é admissivel a tante do falecido».
imposição de selos e arrolamento dos respectivos bens, re-
querida nos termos do artigo 128° do Código de Processo g) Processo de liquidação ou de Prestação de contas:
Comercial»; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de acórdão da Relação de Lisboa, de Novembro de 1927, na
14 de Fevereiro de 1928, na Gazeta da Relação de Lisboa, Revista de Justiça, 1927-28, pág 305: «O cargo de liquida-
ano 42, pág. 268- «A conta em participação não é uma tário deve recair no sócio que trabalhou, o qual, dos seus
sociedade e por isso carece de legitimidade, quem dela se actos, tem de dar conta aos associados. As relações dos
diz sócio, para requerer arrolamento, nos termos do ar- associados entre si na conta em participação, são aplicáveis
tigo 128.° do Código de Processo Comercial, sendo nulo o os preceitos reguladores das sociedades comerciais em nome
despacho, que tal arrolamento ordenou». colectivo»; acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de
15 de Junho de 1048, na Revista dos Tribunais, ano 66,
f) Factos dissolutivos da conta em participação: acór- pág 262: «O processo de prestação de contas é o compe-
dão da Relação de Lisboa, Novembro de 1927, na Revista tente para liquidação do contrato de r, unta em participação,
de Justiça, 1927-28, pág. 305: «As disposições do ar- a qual não constitui sociedade liquidável nos termos dos
tigo 224.° e '§ único do Código Comercial não obstam a que artigos 1122.' e segs. do Código de Processo Civil»; assento
no contrato de conta em participação os associados esta• do Supremo Tribunal de Justiça, de o de Maio de 1952, na
beleçam a cláusula que fixe o termo e a dissolução do Revista dos Tribunais, ano 70, pág. 151: «O processo esta-
mesmo contrato»: acórdão da Relação de Lisboa, de 4 de belecido nos artigo 1122 ° e seguintes do Código de Pro-
Março de 1925, na Gazeta da Relação de Lisboa, ano 40, cesso Civil é o meio próprio para a liquidação da conta
pág. 340, e Revista de Justiça, ano 1926-27, pág. 376: em participação».
«A conta em participação dissolve-se nos casos do ar-
tigo I20.' do Código Comercial e da última parte do § i do h) Qualificação da conta em participação como socie-
mesmo artigo; não havendo prazo estipulado para a dura- dade e aplicação dos preceitos reguladores desta. Quase
ção duma conta em participação, é licito a qualquer asso- todos os crestos acima referidos tocaram, com ou sem ne-
ciado requerer a sua dissolução»; acórdão do Supremo cessidade de o terem feito, a possível qualificação da conta
Tribunal de Justiça, de 25 de Julho de 1929, na Revista de em participação como sociedade e a aplicação de preceitos
Justiça, 1929-30, pág. 335: «Se de um contrato de conta em reguladores destas. Voltarei ao assunto adiante, a propósito
participação não consta a data da sua dissolução, pode esse da estrutura da associação em participação.
46 47
Este panorama mostra, como ponto centrai, o problema da que o legislador não deve desinteressar-se do conteúdo supletivo.
estrutura ou natureza jurídica da conta em participação, pro- Se. como julgo, o legislador não deve criar nas suas leis fábricas
jectado no modo de preenchimento das lacunas da reduzida de litígios mas antes procurar, na medida possível, restringir o
regulamentação legal específica. seu número, a precisão de conteúdo supletivo serve esta finali-
Para além disso, é notável, mas compreensível, que o maior dade, por duas vias: apresentando aos interessados um modelo
número de litígios tenham respeitado à extinção (e suas conse- orientador dos seus contratos; preenchendo as lacunas que im-
quências processuais) e não ao funcionamento da conta; as previdentemente eles deixarem nos contratos ou que resultem
divergências no funcionamento conduzem ao desejo de extinção da nulidade dalgumas das suas estipulações.
das relações entre os contraentes.
Para responder à pergunta que deu lugar a esta excursão
pela jurisprudência — o tipo de regulamentação adoptado pelo B) A integração das lacunas
Código Comercial mostrou-se conveniente na prática e portanto
a nova lei deve adoptá-lo? — parece-me que os arestos citados O relevo que assumiu entre nós — como em Itália, no do-
devem inclinar no sentido da inconveniência, pois mostram uma mínimo do Código Comercial o problema da integração das
série de litígios escusados se o legislador tivesse. por qualquer lacunas da regulamentação legal da conta em participação
forma, levado mais longe a regulamentação do instituto, pelo justifica neste momento algumas palavras sobre a orientação
menos nos seus aspectos essenciais. adoptada. A importância desse problema é proporcional à ex-
tensão da regulamentação legal e, portanto, é de esperar que,
Num estudo doutrinário, feito com intenções legislativas, à sendo a lei proposta muito mais extensa relativamente à ante-
medida que tal estudo se fosse processando sistemàticamente, rior, aquela importância decresça muito. No entanto, vale a
mostrar-se-ia, das questões suscitáveis ou suscitadas, aquelas pena apreciar a conveniência de a nova lei se pronunciar ex-
que merecem reflexo na nova lei. Fazendo aqui uma apresen- pressamente sobre a integração de lacunas.
tação directa de proposta de reforma legislativa, acompanhada Afastada — como adiante direi — a integração da associa-
por notas justificativas, o método não pode formalmente ser ção em participação no contrato de sociedade, fica excluído o
esse; é, porém, evidente que este método de exposição não inclui recurso directo às disposições reguladoras desta. Mas aceitando
antes exige aquele método de investigação, que foi na realidade que a associação em participação tenha a natureza de contrato
o adoptado, como único, aliás, ao meu alcance, faltando também associativo, pode vir a colocar-se no futuro o problema da inte-
aqui, ao contrário do que sucede para as sociedades, o valioso gração das lacunas, em termos semelhantes aos que anterior-
material constituído por projectos de reforma estrangeiros, seus mente aproximavam, sem integrar, associação em participação
relatórios ou estudos preliminares ou complementares. e sociedade.
No entanto, desde já justifico o número de disposições Assim, defendeu a resposta afirmativa Gaivão Teles, par-
supletivas que propus. Decidido a estabelecer um conteúdo tindo do artigo 3.° do Código Comercial e afirmando que, se a
mínimo do contrato e a permitir a larga autonomia dos con- conta em participação não é uma sociedade, tem semelhanças
traentes que vem sendo tradicional na matéria, afigura-se-me indiscutíveis com as sociedades e, em particular com as comer-
48 49
4
ciais; tanto naquela como nestas ha mais de uma pessoa com Proponho no anteprojecto um preceito muito vago — «Os
interesse nos resultados aleatórios de uma actividade mercantil, pontos omissos nos artigos seguintes serão disciplinados pelas
visto que a todas tocará, em termos que aliás podem vanar, uma convenções das partes e pelas disposições reguladoras doutros
parte desses resultados. Ressalva, porém, tudo aquilo que for contratos, conforme a analogia das situações» — cuja elimina-
contraditorio com a específica natureza da conta em partici- ção, aliás, não me repugna. Tem a vantagem de, remetendo
pação e acentua que, para determinar todo o regime da conta para as disposições regulador as doutros contratos, mostrar que
em participação, necessário se torna averiguar com que espécie a disciplina das sociedades não é a única utilizável, sem no en-
de sociedade apresenta ela mais fortes analogias. tanto ser liminarmente excluída; são tantas as hipóteses possí-
Não é claro, na exposição de Galvão Teles, se essa analogia veis, tão imprevisíveis os pontos sobre os quais se busque no
deve procurar-se quanto ao regime global dalgum dos tipos futuro uma regulamentação, que nada justifica tornar o contrato
de sociedades ou quanto ao regime de certos tipos de sociedades de sociedade fonte única de integração, como nada justificaria
no respeitante ao ponto concreto relativamente ao qual a dis- afastá-lo, nos pontos em que realmente exista analogia.
ciplina legal da conta em participação seja omissa e no caso
concreto se pretenda preencher No citado estudo, a analogia é
procurada exclusivamente quanto ao regime da dissolução por
morte de um sócio, que possa equiparar-se ao associado da
associação em participação.
Igualmente afirmativo naquela resposta à pergunta básica
é Rocha Souto, partindo de idênticos pressupostos; quando
passa a analisar quais os preceitos gerais e comuns às várias
formas de sociedade comercial que se aplicam e outros que não
se aplicam à conta em participação, começa por afirmar a seme-
lhança entre o direito português e o regime italiano (do Código
Comercial) e faz a discriminação, para efeitos de analogia,
seguindo a exposição de Vivante sobre n mesmo tema
E falando de Vivante — que tão citado foi entre nós para
este problema — seja-nos permitida uma observação, que esca-
pou aos que entre nós aproveitaram as lições do seu Tratado.
Em estudo posterior, publicado no Foro italiano, Vivante escre-
veu: nenhuma aplicação analógica é absolutamente possível
entre a associação e as sociedades civis e comerciais em tudo
aquilo que respeita à estrutura jurídica, à existência, à duração,
à administração e à dissolução destas últimas». Excluído tudo
isso, é caso de perguntar o que fica.
50 51
apresentar os elementos típicos do contrato associativo, no qual,
a meu ver, este negócio se integra.
Essas possibilidades de aplicação multiplicam-se em função
das modalidades ditas «atípicas», que constituem insistências
práticas em certos desvios à regulamentação legal deste cozi-
trato, aliás permitidos por esta.
III Notarei apenas que a literatura recente reflecte alguns em-
pregos da associação em participação, ditados por circunstâncias
DENOMINAÇÃO E APLICAÇÕES DO INSTITUTO especiais da vida moderna — ou que. pelo menos, estas agu-
çaram — com interesse prático e teórico.
Denominação A primeira usada para rodear certas proibições ou difi-
culdades legais quanto a determinadas actividades económicas
Conta em particzpa0o, cuentas en particiPación, associa- — inverte o sentido normal do contrato, tornando o associado
tion en participation, associazwne in participazione, stille Ge- verdadeiro dono do negócio e o associante mera pessoa inter-
sellschaft. Excluída esta últama, resultante do conceito muito posta. Aparentemente, um dos contraentes é o dono do negócio
particular da sociedade no direito alemão, a escolha situa-se e único titular das relações externas, mas a regulamentação das
entre conta e associação (sem excluir a mistura de ambos: relações internas processa-se. de modo a alterar por completo
associação em conta de participação, como no nosso Código esse quadro: por exemplo. o negócio baseia-se realmente na
Comercial de 1933). contribuição do associado, a este pertence a quase totalidade
As razões históricas ou doutra ordem, que possam ter le- dos lucros, ao associado cabe realmente a gerência; mesmo nas
vado o Código Comercial a preferir a palavra conta não preva- relações externas aparecem mandatários do associante, um dos
lecem hoje. Colocada — como mostrarei — a essência do insti- quais pode ser o associado. etc. É, portanto, lícito duvidar, como
tuto no seu carácter associativo, deve ela ser revelada no nome. fazem alguns autores alemães, da seriedade de tal negócio e
consequentemente da sua validade.
A segunda modalidade destina-se a garantir o associado
2. Aplicações contra a desvalorização da moeda, mantendo o valor real da
contribuição por ele efectuada. Ao contrário do que sucede no
Parafraseando uru autor alemão, direi que o contrato de contrato de mútuo, os direitos do associado não se medem neces-
associação em participação pode interessar aos contraentes por sàriamente pelo valor nominal da sua contribuição; é possível
tantos motivos que nem faz sentido dar exemplos. Tratar-se-á criar um regime da associação que permita ao associado, quan-
sempre de aproveitar, em beneficio directo duma ou de ambas do aquela se extinga, reaver o valor actual daquilo com que
as partes, a separação que o contrato produz entre as relações contribuiu.
externas, concentradas no associante, e as relações internas São ainda de notar as possibilidades abertas pela conjun-
entre os contraentes, além das vantagens que para estes possam ção duma sociedade por quotas com uma associação em parti-
52 53
cipação, quer o associado desta seja ou não seja simultânea-
mente sócio daquela. Não vaie a pena especificar aqui as con-
sequências diversas que para uma pessoa resulta de ser sócio
duma sociedade por quotas ou mero associado com ela, em
participação. mas note-se ser possível unir muito estreitamente
ambas, através da gerência: pode ser gerente da sociedade um
estranho, como é o associado e as regras da associação não proí- IV
bem que o associado seja gerente da sociedade-associante. A hi-
AS PRINCIPAIS CONCEPÇÕES DA ASSOCIAÇÃO
pótese de o sócio da sociedade por quotas ser simultâneamente
EM PARTICIPAÇÃO NO ESTRANGEIRO
seu associado em participação não encontra obstáculo legal e
permite alterar profundamente o jogo normal das relações de-
correntes da sociedade; lembro que por essa forma podem ser Lendo os preceitos legais estrangeiros acima transcritos,
excluídas ou reduzidas as perdas, que o sócio-associado pode verifica-se sem esforço haver pelo menos três concepções diver-
conseguir uma posição prioritária na liquidação da socie- sas da associação em participação
dade, etc. Essa diferença ressaltará nestas Notas a propósito quase
de cada um dos problemas tratados. Convirá, no entanto, ter
uma primeira e aproximada ideia da sua extensão e pro-
fundidade.

I. Concepção francesa

Na concepção francesa, a assnciation en participation é


uma sociedade. A lei declara-o expressamente e, como adiante
se dirá, a doutrina, embora reconheça à associação em partici-
pação um lugar especial dentro das sociedades, não põe em
dúvida a sua inclusão no género, nem sequer investiga se, por
força dessa inclusão e das características peculiares da espécie,
não deverá ser revisto o próprio conceito de sociedade.
Da qualificação da associação em participação como socie-
dade, resultam as consequências naturais: a associação em par-
ticipação deve possuir elementos essenciais típicos da sociedade;
à associação em participação aplicar-se-ão as disposições regu-
ladoras da sociedade, em tudo quanto não seja contrariado

54 55
pelas características especiais que a lei atribui à associação em quer simplesmente de facto. Convém desde já conhecer os prin-
participação. cipais aspectos desses litígios, que muito concorrem para a me-
Assim, a doutrina e a jurisprudência insistem em que a lhor apreciação da figura em causa. Não nos interessam eviden-
associação em participação deve satisfazer necessariamente as temente os numerosos casos em que a discussão girou à volta da
condições de validade do contrato de sociedade, ou seja: uma competência dos tribunais para conhecer da distinção, nomea-
contribuição de cada sócio, destinada à constituição dum fundO damente os arestos em que a Cassation, contra a opinião domi-
comum; a intiação, de realizar uni fim lucrativo„a participação nante na doutrina, tem assentado o princípio de que aos juízes
dos sócios nos lucros e nas perdas; a intenção das partes de das instâncias compete soberanamente e sem possibilidade de
forMar urna sociedade, ou seja, a affectio w.ietatis. censura da Cassation, decidir se. o contrato em causa é de
Na doutrina e na jurisprudência francesas anteriores à lei associação em participação ou doutra sociedade, nem aquelas
de rozz, que alterou o Código Comercial, havia divergência decisões que se pronunciam apenas sobre questões gerais de in-
quanto ao ponto essencial de distinção entre a associação em terpretação e de qualificação de contrato, como aqueles cm que
participação e as outras sociedades; enquanto uns a distin- se manda atender aos elementos do acto realmente existente e
guiam pelo objecto, que devia consistir numa só operação ou não à designação dada ao acto pelas partes, etc.. Ponho ainda
pelo menos num número restrito de actos, outros situavam a de parte decisões que, embora reportando-se directamente à
diferença no carácter oculto da sociedade chamada associação distinção, a fazem em termos claramente inaceitáveis, como por
em participação, não faltando quem combinasse os dois critérios. exemplo, dizendo que a associação em participação é uma socie-
Depois da lei de Tozr, as dúvidas desapareceram, visto que, dade regular e de validade certa, enquanto a sociedade de facto
por um Iado, no artigo 48 do Código Comercial foram supri- é uma sociedade irregular e nula (aponta-se uma consequência
midas as palavras «ces associations sont relatives à une ou plu- da qualificação e não um critério para ela).
sieurs operations de commerce» e por outro lado o artigo 44 Do que fica dito, resulta que a chave da distinção há-de
passou a dizer que reles associations en participation sont des encontrar-se no carácter oculto ou não oculto da sociedade e a
sociétés dont l'existence ne se révèle pas aux tiers». Prevaleceu, investigação de tal carácter pOde lõgicamente situar-seno mo-
poitanto, o chamado carácter oculto da associação. As outras mento da constituição ou em momento posterior, ou seja, du-
alíneas do mesmo artigo 44, acima transcritas, indicariam ape- rante o funcionamento da sociedade. Por outro ângulo, importa
nas consequências lógicas desse carácter oculto: falta de perso- saber se a falta de carácter oculto transforma ou não transforma
nalidade colectava, falta de formalidades de publicidade, reali- a associação em sociedade de facto.
z4ãO das operações em nome pessoal do participante-operante, Sintèticamente as posições tomadas em França a este res-
a que s-e acrescentam a falta de firma, a falta de sede, a falta peito são: a associação em participação deixa de o ser, quando
dum património _social, a falta de obrigações sociais, a impossi- perde o seu carácter oculto; tal perda pode ocorrer tanto no
bilidade de falência, etc.. momento da constituição como durante o funcionamento da
A prática dos tribunais, reproduzida e elaborada pela dou- associação; a associação em participação que perdeu o seu
trina, tem-se ocupado de numerosas hipóteses de distinção entre carácter oculto transformou-se numa outra sociedade; normal-
a associação em participação e outras sociedades, quer válidas, mente, essa outra sociedade será uma sociedade de facto, irre-
Só 57
galar e nula, mas também pode acontecer, por circunstâncias ou não se lhes revela sob forma suficientemente expressa, pode
do caso concreto, que se converta numa sociedade válida, como ser considerada como existindo ou tendo existido sob a forma
por exemplo, numa sociedade civil, paia a qual não são exigi- de participação;
das condições de publicidade, ou quando a divulgação da asso- a) Se um tribunal decidiu que entre uma pessoa que se
ciação em participação resulta precisamente do cumprimento apresenta como credor doutra para reclamar o seu crédito em
das formalidades de publicidade. processo de falência e esta outra existiu uma sociedade de facto,
Ficou visto que, dentro desta concepção. a associação em na qual o pseudo-credor assumiu o carácter de verdadeiro asso-
participação transtorma-se numa sociedade de facto (ou, muito ciado oculto, não pode depois decidir que esse pseudo-credor é
menos frequentemente, em sociedade válida) quando são vio- ~licà.ri:4rn ente responsável pelas dívidas contraídas pelo deve-
ladas as regras especiais que asseguram o seu carácter oculto. dor em seu nome próprio mas por conta da pretensa sociedade,
Essa conversão pode verificar-se tanto no momento da consti- visto que esse carácter oculto é a marca específica das socieda-
tuição da sociedade como depois no seu funcionamento. des em participação e, portanto, os membros ocultos dessa so-
Tal conversão pode justificar-se dentro daquela concepção. ciedade oculta não são vinculados para com terceiros nem soli-
Com efeito, a associação em participação, corno espécie do gé-
dária nem conjuntamente;
nero de sociedade, só chega a ser associação em participação se
3) Nem toda a sociedade não publicada é associação em
contiver os elementos essenciais típicos do contrato de sociedade participação. não se devendo confundir o carácter oculto com
e, por sua vez, a necessária existência desses elementos torna a falta de titulo escrito ou com a falta de publicidade devida
concebível que, deixando a associação em participação de como a simples negligência;
tal ser qualificada por falta dos seus requisitos especiais muito
especialmente, a falta de carácter oculto — se passe à qualifi- 4) Uma associação em participação não deixa de ser
oculta pelo simples facto de os terceiros conhecerem a sua exis-
cação como sociedade, em geral, isto é, toma-se concebível que, tência e o nome dos seus membros: juridicamente o carácter
deixando de ser possível a qualificação dentro da espécie, se oculto mantém-se enquanto os associados nada fizerem para
mantenha a qualificação dentro do género. apresentar a associação como uma pessoa moral e para induzir
Assim, quanto ao momento da constituição, foi julgado que os terceiros a crer que teriam acção contra pessoa diferente
uma associação em participação pode tornar-se imediatamente daquela com quem trataram;
em sociedade de facto quando a sua nulidade é decretada pelo 5) Não há perda do caracter oculto quando um partici-
tribunal por haver violação, por parte dos seus membros, das pante age como mandatário doutro, sem revelar a sua qualidade
suas características principais, ou ainda das prescrições legais de associado ou se os participantes se fazem individualmente
que a regem e que constituem regras especiais ligadas à vali- inscrever no registo de comércio sem referência ao agrupa-
dade da sua constituição e da sua existência. mento;
Quanto ao funcionamento, são numerosos os casos em que 6) A associação perde o seu carácter oculto em virtude da
a perda do carácter oculto foi discutida e decidida num ou actuação dos associados que revelem a sua convenção;
noutro sentido. Apontarei os que julgo mais interessantes: 7) A divulgação decorre, por exemplo, da utilização duma
r) Uma sociedade de facto que não se revela aos terceiros firma ou duma assinatura social, da tomada de qualidade dos
58 59
associados pelos participantes, de acções judiciais intentadas de 2.. contribuição do associado ingressar no património do asso-
em nome da sociedade, da realização de formalidades de pu- ciante, não se formando um património colectivo. Não há na
blicidade s. G qualquer património social separado dos patrimónios in-
E também discutida a medida da responsabilidade dos dividuais dos contraentes e nomeadamente organizado com a
membros da associação em participação, no caso de conversão estrutura de gesamthandes Vermõgen, como acontece nas ou-
em sociedade de facto; em regra a responsabilidade é ilimi- tras sociedades; consequentemente. o associado não tem direito,
tada, exceptuando-se o caso de os terceiros saberem que no salva convenção em contrário, aos incrementos de valor, mas
pacto social os interessados tinham limitado a sua responsabi- tem apenas uma pretensão creditória à parte dos lucros contra-
lidade às suas entradas para a sociedade, mas não constitui tualmente determinada. À primeira vista, essa característica
suficiente limitação o facto de os nomes dos membros não figu- poderia afastar a s. G. das verdadeiras sociedades, dado que o
rarem na firma que tenha sido utilizada. § 718 BGB considera património colectivo dos sócios as con-
tribuições por estes realizadas e bem assim os bens adquiridos
para a sociedade, mas a doutrina resolve a dificuldade enten-
2. Concepção alemã dendo que o § 718 tem natureza dispositiva e não é aplicável
à s. G., para a qual a falta de património colectivo está prevista
Os §§ 335 e segs. do Código Comercial alemão não contêm na lei.
uma definição de stille Gesellschaft, mas a doutrina tem enten- O elemento positivo determinante da qualificação como so-
dido que o § 335 e o 2 tr. do § 336 indicam todas as caracterís- ciedade é a comunidade do fim visado pelos contraentes. O as-
ticas da s. G. e permitem determinar a sua essência. A s. G. será, sociado efectua uma contribuição para o património do asso-
de harmonia com aqueles preceitos. uma modalidade de socie- ciante, contra a qual o associante se obriga a dirigir a sua
dade em que um dos membros — o associado, stille Gesellschaf- empresa no interesse comum. embora sob sua responsabilidade
ter — fica interessado no estabelecimento ou empresa comer- pessoal exclusiva; ambos os contraentes pretendem conseguir
cial do outro o associante, Inhaber — de forma que aquele a realização, através das suas contribuições, dum efeito útil (ou
presta uma contribuição para o património deste e em conse- um aumento deste efeito), no qual ambos participam.
quência participa nos lucros, mas não necessàriamente nas Daqui se segue, por exemplo, que a estipulação da partilha
perdas, de lucros é essencial, pois sem ela não poderia haver um fim
Aqueles mencionados preceitos não enquadram expressa- comum, mas a partilha de perdas não o é; um contrato em
mente a s. G como sociedade, mas a denominação é bem clara que se estipulasse apenas uma participação do pseudo-associado
e a jurisprudência e a doutrina não manifestam qualquer dú- nas perdas (sem participação nos lucros) não seria qualificável
vida a esse respeito. A s. G. é uma pura sociedade, no sentido como s. G..
do § 705 do BGB e dentro desta é. segundo um critério, uma As. G. é uma sociedade interna (insere Gesellschaft) O con-
sociedade interna e. segundo outro critério, uma sociedade de junto de factores que determinam esse carácter resulta funda-
pessoas. mentalmente das características já acima indicadas e pode sinte-
À qualificação como sociedade não obsta a circunstância tizar-se em poucas palavras: o fim comum dos contraentes, que
6o 61
constitui o elemento essencial da qualificação como sociedade,
3. Concepção italiana
domina a actividade do associante. embora as operações por
ele realizadas sejam, nas relações dos contraentes entre si, ope- No domínio do Código Comercial, a doutrina italiana diver-
rações de interesse comum. Assim, a s. G. não é uma sociedade gia profundamente sobre a natureza da associação em participa-
comercial, como se vê antes de mais pelo facto de a epígrafe ção e seu consequente enquadramento em certas categorias gerais
do segundo livro do HGB estar redigida «Handelsgesellschaften do negócio jurídico.
und der stille Gesellschaft», Para as sociedades comerciais é Um grupo de autores, entre os quais se contavam Vivante,
característico que elas participem no comércio como sociedades Mossa, Ravà, qualificavam a associação em participação
comerciais, isto é, sob a sua firma própria, enquanto a s G não como uma sociedade. Dentro deste grupo, porém, havia impor-
tem nem pode ter firma própria, nem aparece como tal a rea- tantes gradações, desde uma retinta coloração de sociedade, até
lizar operações; não tem personalidade colectiva, com todas as uma esbatida cor de contrato de tipo associativo ou de contrato
consequências que daí se possam tirar; nem sequer tem um que tem analogia com o contrato de sociedade.
património colectivo, de modo que não há direitos, bens, dívidas Outros, como Domenidd e Caroselli, afastavam com-
sociais; o associado não responde para com os credores das pletamente as analogias com o contrato de sociedade e enqua-
operações realizadas (nem pode dizer-se, portanto, que não dravam a conta em participação nos contratos comutativos
responde para com credores sociais, que por natureza não (contratti di scambio) Dentro deste grupo, não faltavam tam-
existem), perante os quais o associante é o único responsável. bém as gradações até ao ponto de haver quem concluísse sim-
Muitas outras características ou consequências destes princípios plesmente tratar-se dum contrato sui generis, autónomo, que tem
gerais podem aparecer conforme os casos concretos, que não necessidade duma particular disciplina legislatrva (Granel'.).
vale a pena especificar agora. A partir de Breglia, com o seu estudo sobre o negócio
A inclusão da s. G. nas sociedades de pessoas é também parciário, para esta qualificação se encaminharam outros auto-
ponto assente na doutrina e é justificado, de um lado, pela acen- res, como Biemmi e Auletta.
tuação das relações pessoais entre os sócios, sobre as quais a O Código Civil de 1942 não fez terminar as dúvidas sobre
s. G. assenta, mesmo quando, seguindo rigorosamente o modelo a natureza jurídica da associação em participação. Não abunda
regulado pelo legislador, apenas se encontra urna contribuição a literatura sobre o assunto depois do Código, mas nos poucos
patrimonial do associado, e, de outro lado, pela diferença entre escritos existentes é ainda patente a diversidade de opiniões e
ela e as sociedades em que o acento tónico é colocado na forma- mais do que isso, as hesitações dos autores. Assim, tomando só
ção dum capital, que neste caso não existe. Desta inclusão resul- os dois estudos mais desenvolvidos, enquanto Ghidini pro-
tam (e ao mesmo tempo ela é complementarmente demonstrada cede a um confronto entre os contratos associativos e a associa-
por esses resultados) a intransmissibilidade das posições contra- ção em participação (em termos a que adiante voltarei mais
tuais dos seus membros e a extinção da s. G., em regra, pela desenvolvidamente) e conclui negando nesta as características
morte do associante e não pela morte do associado. daqueles e propugnando a consequente inclusão da associação
em participação nos contratos adi scambio», embora com con-
teúdo aleatório. Ferri entende que, sob o aspecto económico,
62 63
a associação em participação realiza um fenómeno de cooperação
teúdo aleatório, Ferri entende que, sob o aspecto económico,
mente é comum, mas termina a análise jurídica dizendo que a
sua estrutua é a própria dos contratos comutativos mas a sua
substância jurídica é a dos contratos associativos.

MODALIDADES DA ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO

z. Associações em participação civis e comerciais

i. Em França admite-se pacificamente que a associação


em participação tenha ou objecto comercial ou objecto civil. Ex-
traem-se da jurisprudência, como casos de associação em parti-
cipação civil, as associações constituídas para a compra e re-
venda de imóveis, para a exploração de prédios rústicos, para a
aquisição em comum de bilhetes da Lotaria Nacional.
Em Portugal, na Espanha, na Alemanha, as leis tratam da
associação em participação como um negócio jurídico comercial,
antes de mais pela expressa qualificação do associante como
comerciante; nem na letra nem no espírito de tais leis há possi-
bilidade de supor que «os ganhos e perdas» ou as «operações»
do comerciante-associaste» sejam apenas ou também — as
de natureza civil de que ele seja porventura autor; a lei alemã,
§ 335 HGB, é ainda mais clara, pois define a stille GPselischaft
pela participação em Handelsgezverbe gerida por outrem. Em
Itália, o associante deve ser empresário.
No entanto, os problemas que a restrição de tais legislações
suscita nesse aspecto tornam-se patentes: qual o valor jurídico
duma associação em participação meramente civil? Se for
válida, são-lhe aplicáveis as disposições legais reguladoras de
associação em participação comercial? Suponho serem também
evidentes as respostas a dar a tais perguntas. Parece-me indis-
• 64 65
cutível a validade de tal contrato, resultante da autonomia para tudo compor, tornar objecto da lei as sociedades comer-
contratual das partes, respeitados os limites previstos pelo ar- ciais e a associação em participação.
tigo 405.° do Código Civil. Não me parece sequer poder-se pensar Não parece, contudo, curial incluir num diploma — seja ele
constituir «limite da lei» para este caso a previsão e a regula- uma lei limitada às sociedades ou um Código Comercial — espe-
mentação legal da associação em participação com objecto cificamente destinado a matérias comerciais, urna instituição
comercial; se esta, por motivos históricos ou de frequência com carácter genérico, civil ou comercial. Donde se seguiria
prática, teve assento nas leis comerciais e com objecto comercial, que a associação em participação não figuraria na nova lei,
não é daí dedutível uma proibição de contratos idênticamente nem no novo Código Comercial, aguardando uma possível revi-
estruturados mas com objecto civil. Assenta a validade do con- são cio Código Civil. A curialidade deverá, pois, ser sacrificada
trato, segue-se lógicamente a aplicabilidade das regras legais à conveniência prática.
que não contemplem necessàriamente apenas a associação em Mesmo assim, o sacrifício pode ser menos duro: pode
participação com objecto comercial; nada mais se faz que regular-se a associação em participação comercial e nada dizer
aplicar o princípio da analogia. Na Alemanha, onde a lei tem quanto à civil: aos intérpretes ficará cometido o encargo de não
o cuidado de fixar rigorosamente os pressupostos da stille tomar esse facto como proibição da modalidade civil e de des-
Gesellschaft, a doutrina reconhece a pouca importância do pro- trinçar na regulamentação comercial o que seja especifico desta
blema de qualificação; por exemplo, encarando a possível e portanto aplicável à associação civil (o que, no anteprojecto,
participação numa actividade profissional livre, reconhece-se julgo nada ser) ; se se quisesse evitar dúvidas, poder-se-ia incluir
não haver nessa hipótese uma s. G. mas acrescenta-se que um preceito mandando aplicar a mesma regulamentação à asso-
haverá urna innere Gesellschaft especial, à qual se aplicam ciação civil (o que já importaria um preceito civil mim diploma
analègicamente as regras da s. G.. comercial).
O enquadramento a dar agora a esta modalidade do con- O anteprojecto não toma posição quanto a esse problema.
trato não pode já ser o que julgo mais perfeito e que teria con- Regula genèricamente a associação em participação. Se se pre-
sistido em contemplá-lo no Código Cieil Quer se quisesse en- tender limitar a lei à modalidade comercial, bastará alterar
quadrá-lo no contrato de sociedade — alargando correlativa- ligeiramente a redacção do artigo r.°.
mente o conceito de sociedade e providenciando em capítulo
especial quanto às especialidades do subtipo — quer se prefe-
risse tratá-lo como contrato autónomo, a figura geral do con- 2. Associações plurais e pluralidade de associações
trato de associação em participação deveria estar tratada no
Código Civil; para a lei comercial ficariam os pormenores exi- No contrato de associação em participação, a pluralidade
gidos pela natureza comercial do objecto, se os houvesse. de interessados só é possível quanto ao associado: desde que
A questão agrava-se pensando que a lei agora projectada haja mais de um associante, haverá mais de uma associação.
ocupar-se-á das sociedades comerciais e, se prevalecer a minha Tebricamente, é fácil distinguir urna associação com plura-
opinião, a associação em participação não será considerada so- lidade de associados e uma pluralidade de associações com o
ciedade. O agravamento não é, contudo, muito forte, bastando, mesmo associado (podendo até haver uma pluralidade de asso-
66 67
ciações entre o mesmo associado e o mesmo associante) ; rio pri- ção duma das associações pode, expressa ou implicitamente,
meiro caso, há um só contrato, em que unia das partes é plural; condicionar a extinção da outra.
no segundo caso, há vários contratos. Aparece também nalguns autores referência a uma asso-
O nosso artigo 224.° do Código Comercial prevê a hipótese ciação em participação recíproca, que diferiria do caso anterior-
de o comerciante interessar uma ou mais pessoas ou sociedades mente considerado porque numa só associação, cada uma das
nos seus ganhos e perdas, trabalhando um, alguns ou todos em partes seria simultâneamente associante e associado. As regras
seu nome individual sómente. Não creio que o legislador tenha fundamentais da associação quanto às relações externas não
tido presente a distinção acima referida. Apesar de todas as dife- seriam alteradas; cada sujeito agiria em nome próprio, sem
renças essenciais entre conta em participação e sociedade, mesmo revelar a associação, de modo tal que externamente a associação
no regime do Código, que adiante porei em relevo, o quadro reciproca seria tão oculta como a associação unilateral. Nas rela-
que o legislador teve à frente dos seus olhos foi análogo ao das ções internas, a reciprocidade dispensaria a contribuição do
sociedades; assim como nesta pode haver dois ou mais sócios, o associado. A associação é contratada tendo em vista a posição
legislador pensou num conjunto de pessoas todas entre si ligadas que cada parte nela vai tomar; cada urna delas recebe como
pela associação. Isto não significa necessàriamente uma associa- contrapartida da associação que concede o direito que na
ção plural, como acima definida; nesta, haverá uma só partici- mesma associação é concedido pela outra parte.
pação nos lucros e nas perdas (por exemplo, 15% para todos Não julgo que esta associação recíproca mereça consagra-
os associados em conjunto) ; naquela, haverá uma participação ção legislativa nem mesmo aceitação dogmática. Com efeito,
de cada associado, possivelmente em proporções diversas, mas não se vê como possa haver uma só associação quando os asso-
ligadas entre si. E para recortar essa hipótese como prevista pelo ciantes são diversos e autónomas são as actividades e resultados
legislador, ainda é preciso supor que as participações são simul- sobre as quais a associação se concretiza.
tâneamente contratadas, o que não é claro no preceito e, a ser A observação quanto à dispensa de contribuição tem, con-
incluído nele, destruiria a semelhança com a sociedade, dada a tudo, interesse, mesmo para a hipótese de associações recípro-
sucessividade das participações. cas. Se cada urna das partes vai receber um direito na associa-
Voltarei à associação plural e pluralidade de associações, ção em que é associado e por sua vez fica devedor na associação
mais desenvolvidamente. infra, X. 3. em que é associante, compreende-se que o direito constituído
sirva de contrapartida à obrigação nascida. Não quer isto dizer
que nesta hipótese haja uma contribuição equiparável à con-
3. Associação recíproca tribuição normal — mas não indispensável das associações em
participação; o associado numa das associações não contribui
Nada impede que entre duas pessoas se estabeleçam asso- para esta com a obrigação que assumiu na outra. A vantagem
ciações em participação recíprocas, no sentido de que a pessoa patrimonial de cada uni e a diminuição patrimonial da outra
que figura numa como associante figura na outra como asso- parte verificam-se simultâneamente e, portanto, nenhuma delas
ciado e vice-versa. Esta reciprocidade pode ter interesse para tem existência antes da associação para a qual se pudesse pensar
alguns pontos do regime das associações. Por exemplo, a extin- que poderia funcionar como contribuição.
68 69
Haverá, pois, um caso em que circunstâncias especiais 5. Associações atípicas
justificam a ausência de contribuição; ausência que — como
veremos — pode verificar-se sem por isso perigar a essência Por motivos fiscais, distinguem-se na Alemanha associações
da associação em participação. stille Gesellschaften) típicas e atípicas; enquanto, para efeitos
fiscais as primeiras são aproximadas do mútuo parciário, as
segundas são consideradas empresas conjuntas (Mitunterneh-
4. Associação mista men) e aproximadas das sociedades em nome colectivo (O G).
Afastados esses pressupostos fiscais. que entre nós não interes-
Trata-se duma modalidade cujo emprego prático des- sam, basta referir as duas categorias para se ver que não vale
conheço. mas que aparece discutida na doutrina italiana; veri- a pena destacá-las em grupo, embora o seu conteúdo possa
ficar-se-ia quando há uma associação aos lucros e perdas duma interessar para a disciplina da associação em participação.
nu mais especulações, para a qual a associação participa, pró- Haverá associação atípica quando, por força das conces-
priamente como associado, e os associados (no sentido de con- sões entre as partes, forem reforçados ou alargados os direitos
traentes, associante e associado) participam também com deter- do associado.
minadas quotas. Ajudará a compreender a figura em causa a O ponto de partida e termo de comparação é, pois, a s. G.
transposição da hipótese para o caso de sociedade comercial, titica, ou seja, tal como puramente resulta da lei, com as carac-
por ex. por quotas: formada uma sociedade por quotas entre terísticas já acima referidas; o fundamento jurídico das asso-
duas pessoas, esta sociedade interviria como uma das partes ciações atípicas é a liberdade de estipulação dos contraentes.
em certo negócio, tendo a seu lado, como compartes individuais, O reforço ou alargamento poderá ter lugar em dois campos:
os seus dois sócios. ou no patrimonial (atipysche Stille Gesellschaft mit vermõgens-
Tal modalidade ou constitui um impossível jurídico ou beteiligung des Stillen) ou no administrativo (a. s. G. mit Ge-
representa uma complicação de duvidosa utilidade prática. Se schecftsfuhungsbeteiligung), sem prejuízo da possível cumulação
se pretende dizer que a associação «propriamente como asso- de ambos. As modalidades de associação atípica que se «tipici-
ciado» tem personalidade jurídica ou até apenas património zaram» para os referidos efeitos fiscais são: a) associação com
cfflectivo, é evidente a inviabilidade jurídica; não sendo assim. direito do associado a uma quota de liquidação, quando esta
haverá apenas separação entre as contribuições para a associa- se efectuar; b) associação com direito de participação do asso-
ção (realizadas em dois tempos. primeiro para a primeira «apa- ciado na mais valia (reserva oculta) da alienação de bens; c)
rente» associação e depois para a associação com aquela) com associação com direito de intervenção do associado na gerência,
uma repartição de perdas e lucros também em dois tempos e, em termos semelhantes aos de um empresário. Quanto à moda-
portanto, em proporção possivelmente diversas das que ocor- lidade sub a), note que não se trata de criação de património
reriam numa associação simples. colectivo (Gesamthandwermõgen) — a natureza da Stille Ge-
sellsf;haft exclui tal possibilidade —mas de criar uma rede de
relações obrigacionars que, salva a natureza creditícia e não real
dos direitos em causa, produza resultados semelhantes aos do
70 71
património colectivo (als ob, como se houvesse património colec- uma situação em que tanto o associante como o associado po-
tivo, dizem os autores alemães). dem celebrar as transacções e se a sua linguagem parece dema-
siado ampla, a restrição dela não destrói a situação contem-
plada. Na verdade, o artigo 224.° não parece ser, nessa parte,
6. Modalidades quanto à prática das operações um preceito imperativo no sentido de que, em todas as asso-
ciações, possa sempre qualquer das partes celebrar as transac-
Depois de admitir a participação quando um comerciante ções; ele pode e deve ser entendido como sendo, quando muito,
interessa uma ou mais pessoas ou sociedades nos seus ganhos uma regra supletiva e que, portanto, as convenções das partes
e perdas, acrescenta «trabalhando um, alguns ou todos em seu serão válidas.
nome individualmente somente». O Código de 1833 continha Dentro dessa liberdade de estipulação e juntando a hipótese
esta última frase, mas não a primeira. supletiva legal, teríamos o seguinte quadro de convenções pos-
Um, alguns ou todos, abrange tanto cada um dos asso- síveis:
ciados como o associante; que o associado está abrangido, de- a) Operações praticáveis por qualquer dos contra-
monstra-o o artigo 225 ", que, prevendo a hipótese de o asso- entes,
ciado não ser comerciante, lhe proíbe a celebração das ti an- b) Operações praticáveis apenas pelo associante,
sacções, admitindo-a, portanto, se o associado for comerciante. c) Operações praticáveis apenas pelo associado;
Que ao associante não é vedado celebrar transacções resulta d) Havendo pluralidade de associados na mesma as-
do mesmo artigo 225.° e decorre da essência da associação sociação, as hipóteses desdobrar-se-ão - correlativamente:
O artigo 229.° confirma todas essas possibilidades, atribuindo o associante e um dos associados; o associante e vários as-
a responsabilidade para terceiros àquele dos contraentes que sociados; um associado; vários associados.
celebrar o acto em causa.
Interpretando este artigo, sem notar dificuldades especiais, Tal quadro vem criar, porém, graves dificuldades, na me-
Cunha Gonçalves escrevia: «Sendo a conta em participação dida em que se separa a qualidade de dominus negotii e a auto-
oculta ou secreta, os associados procedem como melhor enten- ria das operações. Se a conta em participação existe quando um
derem do ponto de vista da administração dos interesses comerciante interessa urna ou mais pessoas nos seus ganhos e
comuns. Cada participante, contratando só em seu nome perdas, parece indispensável que os ganhos e perdas sejam do
e como se fosse o único interessado, é claro que deve tratar comerciante; mas como podem ser do comerciante ganhos e
de todos os negócios da associação com a sua própria firma, perdas resultantes de operações realizadas por um associado
abstendo-se de qualquer referência à associação ou ao sócio em seu nome individual? E como podem os associados realizar
secreto; note-se que, sendo ambos ou todos os associados operações com bens pertencentes ao associante? Mais lógica-
comerciantes, e trabalhando todos em proveito comum, todos mente, o Código de 1833 falava em reunião de dois ou mais
eles serão gerentes em relação aos outros e quanto às operações comerciantes.
que em seu nome efectuarem». Poderia talvez supor-se que o legislador misturou partici-
Concebe ele, portanto, como parece deprender-se da lei, pações unilaterais e participações recíprocas; funcionando cada
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urna dessas últimas como participações autónomas, afinal ha- b) Com participação nos lucros e sem participação
verá coincidências de titularidade do negócio e dos bens e de nas perdas:
autoria das operações; só no conjunto de todas as participações e) Sem participação nos lucros e com participação
recíprocas viria a fundir-se o resultado económico, não jurídico. nas perdas;
Afigura-se-me, porém. difícil sustentar essa construção, perante d) Sem participação nos lucros e sem participação
a letra dos artigos 224°, 225.° e 229°. nas perdas.
Do ponto de vista de lege ferenda, julgo de modificar intei-
ramente esse preceito, fixando no associante a autoria das ope- B) Sem contribuição do associado:
rações. a) Com participação nos lucros e com participação
nas perdas;
7. Modalidades quanto à contribuição do associado e participa- b) Com participação nos lucros e sem participação
ção deste nas perdas nas perdas;
c) Sem participação nos lucros e com participação
Adiante e por mais duma vez, estudarei a importância que nas perdas;
para a associação em participação apresentam três elementos: d) Sem participação nos lucros e sem participação
a contribuição do associado; a participação do associado nos nas perdas.
lucros, a participação do associado nas perdas.
Conjugando a presença ou ausência de cada um desses ele- Verifica-se imediatamente que certas dessas hipóteses ou
mentos, pode chegar-se a um largo quadro de figuras possíveis; carecem em absoluto de viabilidade (sem contribuição, sem
se se trata de modalidades de associação em participação, se há participação nos lucros, sem participação nas perdas— nada
uma mistura dessas modalidades e figuras afins ou se a falta há) ou são pràficamente inconcebíveis (quem pensará em con-
dalgum desses elementos exclui essa hipótese do campo agora tribuir para urna associação, da qual lhe resultará apenas uma
considerado (mesmo alargado a figuras afins) será apreciado participação nas perdas?) ou serão, pelo menos à primeira vista,
adiante. O interesse desse quadro é, por enquanto, apenas o enquadráveis noutros negócios jurídicos (sem contribuição do
de não deixar estreitar demasiadamente o âmbito da investi- associado e sem participação nas perdas, parece haver apenas
gação, esquecendo porventura que certas figuras podem, em uma doação pelo «associante» de lucros futuros).
principio, incluir-se na associação. Adianto, contudo, que a par- Resta, contudo, um núcleo de hipóteses que importa
ticipação do associado nos lucros é um elemento essencial e im- conhecer e considerar, para os fins acima indicados.
prescindível.
Destacando um dos elementos, o quadro será o seguinte:
A) Com contribuição do associado:
a) Com participação nos lucros e com participação
nas perdas;

74 75
inciiv,doalidade jurídica diferente da dos que nela intervêm;
preceitua-se assim no citado artigo 226.° do Código Comercial.
Mas isto não significa que a conta em participação não tenha
individualidade jurídica em relação aos próprios associados. Se
a lei não quisesse atribuir individualidade jurídica, mesmo em
VI relação aos associados, à conta em participação, não teria
incluído nesse artigo 226.° aquela restrição apara com terceiros».
ESTRUTURA E NATUREZA JURÍDICA Bastaria que preceituasse que a conta em participação não tem
DA ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO individualidade jurídica, como nota o Prof. Barbosa de Ma-
galhães».
r. Falta de personalidade jurídica Manda a verdade dizer que nem sempre a jurisprudência
entendeu essa individualidade jurídica interna como uma per-
Mesmo nas legislações perante as quais não admite dúvidas sonalidade jurídica, mas apenas como a existência de uni fundo
ser a associação em participação uma sociedade, não é atribuída ou património colectivo interno. Seja como for, a nossa juris-
personalidade jurídica à associação em participação. Nalgumas prudência ter-se-ia inspirado melhor se atentasse na viva crítica
leis, a falta de personalidade é ou foi expressamente enunciada. de Cunha Gonçalves à doutrina de Vidari, crítica sintetizável
Paradoxalmente, porém, foi-o em termos que permitiram cons- em dois traços. constitui uma ilegítima interpretação a contrario
truir doutrinas segundo as quais, ainda haveria, embora em sensu do artigo 235.° do Código Comercial italiano (nosso ar-
termos diferentes dos normais, a dita personalidade. tigo 226.°) afirma um impossível jurídico, qual seja uma perso-
Unânimes no sentido de que a associação em participação nalidade jurídica meramente interna.
rão tem personalidade jurídica externa ou, como também
Depois do referido assento, Galvão Teles refutou a sua dou-
dizem, para com terceiros, alguns autores franceses e italianos
trina em termos que irremediàvelmente a condenam e que me
Merhn, Pardessus, Marghieii, Vidari, Pagani, Fagella, Giura
limito a transcrever, para encerrar o assunto: «Esta afirmação,
-- lançaram e defenderam a ideia duma personalidade jurídica
interna, isto é, vigente apenas nas relações entre os sócios. baseada num frágil argumento literal a contrario sensu é ina-
ceitável por qualquer das três seguintes razões:
O nosso artigo 226.° do Código Comercial, ao dizer «a conta
em participação não representa, para com terceiros, individuali- a) Não se pode ao mesmo tempo ter e não ter indivi-
dade jurídica diferente da dos que nela intervém» continha a dualidade jurídica, ser e não ser pessoa: ser pessoa perante
frase («para com terceiros») chave daquela doutrina, à qual o associante e o associado, não o ser perante os outros;
Barbosa de Magalhães deu o seu beneplácito e a jurisprudência b O associante e o associado tornar-se-iam terceiros
deu emprego em numerosos arestos, que não cito agora, dado em face da conta em participação se esta representasse, para
que todos eles confluíram no acórdão onde foi tirado o assento com eles, individualidade jurídica própria. Ora, segundo o
de g de Maio de 1952 e que contém as seguintes passagens: «Não
citado preceito, a conta em participação não representa, ja-
apresenta a conta em participação, para com terceiros, uma mais, individualidade jurídica para com terceiros;
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c) O artigo 226." está em perfeita correspondência com 1929—que se tinham afastado da corrente dominante, negando a
o artigo 1o8.° do Código Comercial, estatuindo quanto à, integração da conta em participação nas sociedades; a segunda,
conta em participação o contrario do que este estatui quando o Supremo Tribunal de Justiça chamado a conhecer,
quanto às sociedades. em Tribunal Pleno, da questão de saber se o processo esta-
belecido nos artigos 1122.e e seguintes do Código de Processo
Diz o artigo ro8.°. «as sociedades comerciais representam Civil é o meio próprio para a liquidação da conta em participa-
para com terceiros uma individualidade jurídica diferente da ção, tirou, no sentido afirmativo, o assento de g de Maio de 1952.
dos associados». Da doutrina, colocaram-se contra a integração da conta em
Se a lógica do acórdão, no entendimento do artigo 226.1', participação nas sociedades Veiga Beirão, J. M. Barbosa de Ma-
fosse procedente, então deveria interpretar-se a contrario o galhães, José Tavares, Inocêncio Gaivão Teles e pronunciaram-
artigo ro8.", sustentando que as sociedades comerciais não repre- -se a favor dessa integração Adriano Antero, Barbosa de Maga-
sentam, para com os próprios associados, individualidade jurí- Íhães, Cunha Gonçalves, Costa Nora, Rocha Souto (vide para
dica diferente da deles. todos as obras citadas na Bibliografia), a Gazeta da Relação de
E teríamos esta situação estranha: em relação às partes, a Lisboa e a Revista dos Tribunais. Na jurisprudência, a atenção
conta em participação seria pessoa jurídica, e as sociedades dada ao problema ou o cuidado posto na qualificação da figura
(ou, no critério do acórdão, as outras sociedades) não o seriam». variam muito, sendo nalguns arestos pressuposta a qualificação
como sociedade para daí serem extraídas certas consequências,
normalmente a aplicação de preceitos reguladores das socieda-
2. Associação em participação e contrato de sociedade des; em sentido negativo, acórdão da Relação de Lisboa, de 22
de Fevereiro de 1899, na Revista de Direito Comercial, 4_
Expostas as principais concepções sobre a associação em pág. 244; acórdão da Relação do Porto, de 15 de Janeiro de
participação (supra IV) verifica-se que as dúvidas sobre as re- 1904, na Revista dos Tribunais, ano 22.°, pág. 361; despacho do
lações entre associação em participação e sociedade só poderiam juiz da I.& Vara Comercial de Lisboa, de 3 de Janeiro de 192,8,
surgir naqueles países, como Portugal, Espanha, Itália, onde na Gazeta da Relação de Lisboa, ano 42.°, pág. 262; acórdão
faltava uma qualificação legal expressa. do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de Fevereiro de 1928,
A doutrina e a jurisprudência portuguesas dividiram-se na Gazeta da Relação de Lisboa, ano 42.", pág. 268; acórdão
quanto à questão; numèricamente prevalecem os autores e os dez de Outubro de 1946, na Revista dos Tribunais, ano 65.°,
arestos que integram a associação em participação na sociedade. pág. 40 (duvidoso quanto ao seu alcance) ; acórdão do Supremo
Em duas ocasiões pode dizer-se que foi «feito o ponto» da ques- Tribunal de Justiça, de 15 de Junho de 1948, na Revista dos
tão: a primeira, em 1929, quando o Prof. Barbosa de Magalhães Tribunais, ano 66°, pág. 262; acórdão do Supremo Tribunal de
publicou na Gazeta da Relação de Lisboa um artigo de crítica Justiça, de 17 de Outubro de 1950, na Revista dos Tribunais,
a duas decisões — um despacho do juiz da 1.' Vara Comercial ano 69.0, pág. 48; em sentido afirmativo: acórdão da Relação
de Lisboa, Dr. Teixeira. Direito, de 3 de Janeiro de 1928 e um .de Lisboa, de 1 de Junho de 1923, na Gazeta da Relação de
acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14 de Fevereiro de Lisboa, ano 37', pág. 312: acórdão da Relação de Lisboa, de 4
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de Março de 1925, na Revista de Justiça, 1926/27. pág 376; dades em comandita e à conta em participação, consoante a
acórdão da Relação do Porto, de 1 de Outubro de 1927, na forma por que a parceria marítima tiver sido constituída. Ora,
Revista de Justiça, 1927/28, pág. 1o6; acórdão da Relação de se a conta em participação não fosse tida pelo Código como
Lisboa, Novembro de 1927, na Revista de Justiça, 1927/28, sendo urna sociedade. não se compreenderia que o legislador
pág. 305; acórdão da Relação do Porto, de 1 de Abril de 1927, mandasse aplicar à parceria marítima o disposto quanto à conta
ria Gazeta da Relação de Lisboa, ano 41.°, pág. 39; acórdão da em participação». Contra isto, pode dizer-se o que já disse o
Relação de Lisboa, de 21 de Maio de 1927, na Gazeta da Relação Conselheiro Bordalo e Sá, no seu voto de vencido: «Do ar-
de Lisboa, ano 41.°, pág. 41; sentença do juiz da 2.` Vara tigo 495.° daquele Código não se deduz, nem pode deduzir-se,
Comercial, de 2g de Julho de 1929, na Revista dos Tribunais, que o legislador considerasse a referida conta como uma socie-
ano 47.°, pág. 347; acórdão da Relação do Porto, de 1 de Fe- dade, antes pelo contrário, pois a previu à parte e ao lado das
vereiro de 193o, na Gazeta da Relação de Lisboa, ano 447, sociedades em comandita, espécie de sociedade com que aquela
pág. 85; acórdão da Relação do Porto, de 24 de Janeiro de teria mais afinidades»; pode ainda acrescentar-se, talvez com
1934, na Revista dos Tribunais, ano 52.°, pág. 57; acórdão do mais força, que o artigo 495." apenas mostra poder a parceria
Supremo Tribunal de Justiça, de 12 de Fevereiro de 1935, na marítima constituir-se como conta em participação e nesse caso,
Gazeta da Relação de Lisboa, ano 49 °, pág 53; acórdão do Su- não será verdadeira sociedade, se a conta em participação tam-
premo Tribunal de Justiça, de 22 de Junho de 1937, na Gazeta bém não o for.
da Relação de Lisboa, ano 52.°, pág. 236; sentença do juiz da O argumento retirado do Decreto n.° 15 623 está hoje subs-
Vara de Lisboa, de 9 de Abril de 1938, na Revista de Justiça, tituído pelo que se pretenda tirar do artigo 113r.° do Código
1938, pág. 283; assento do Supremo Tribunal de Justiça, de 9 de Processo Civil, segundo o qual «As disposições desta secção
de Maio de 1952, no Boletim do Ministério da Justiça, nf 7o, serão aplicáveis, com as necessárias adaptações, à liquidação
pág
ria conta em participação»; dir-se-á que mandando aplicar à
Não me compete neste lugar retomar a questão em todo o conta em participação o processo de liquidação próprio das
pormenor, mas para uma orientação de iure condendo não pode sociedades, a lei considera a conta em participação como socie-
ser esquecido o problema debatido durante tanto tempo; sobre- dade. Como já escrevi noutro lugar (Associação à quota,
tudo devem ser sopesados aqueles argumentos, num ou outro pág. óo), o artigo I13x." não implica a qualificação da conta
sentido, que não dependam de contingências legislativas. em participação como sociedade; não a implicaria caso não
Um primeiro grupo de argumentos girou à volta de textos mencionasse «as necessárias adaptações»; menos o implica,
de direito positivo: o artigo 495.° do Código Comercial e o De- mencionando-as O processo judicial de liquidação de socie-
creto re° 15 623, depois substituído por textos dos sucessivos Có- dades é aplicável à conta em participação; mas por que motivo
digos de Processo Civil. o é? Por ser uma sociedade? Por esse processo poder ser usado
Quanto ao artigo 495.° do Código Comercial lê-se no citado para liquidar relações que não sejam de sociedade? Sem usar o
assento: «O artigo 495.° do Código Comercial preceitua que se argumento meramente verbal de que mandar expressamente
aplica à parceria marítima, que é sem dúvida uma espécie de aplicar à conta em participação o processo de liquidação em
sociedade comercial, o disposto neste Código quanto às socie- benefício de sócios é reconhecer que a conta em participação
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não é unia sociedade (se o fosse, não seria lègicamente conce- gável que nela existe um património comum, seja este cons-
bível a ordem expressa de aplicação, visto ele ser aplicável por tituído pelos bens que, embora figurando nas relações com ter-
natureza), basta aquela dúvida para tirar ao artigo qualquer ceiros apenas em nome do titular da conta, foram afectados ao
relevância para a qualificação discutida. fim comum, isto é, às operações da conta em participação para
Da restante argumentação lançada pelos contendores deste se conseguirem os proveitos que todos se propuseram alcançar,
problema, já parte ficou acima discutida a individualidade seja apenas constituído pelos ganhos e perdas, enquanto indi-
jurídica da conta em participação para efeitos internos. Já, visos».
notei, contudo, que por vezes o argumento aparece com tintura O referido «alcance restrito» de património colectivo é para
diversa, porque se entende «individualidade jurídica» não como mim inaceitável, visto afinal ser mero reflexo da pretensa indi-
personalidade jurídica, mas como património ou fundo comum. vidualidade jurídica interna ou entre associados, a qual nego.
A linha geral da argumentação consiste em descobrir ou A existência do fundo comum, constituído por uns ou outros
negar — na conta em participação os elementos essenciais tí- daqueles bens, está longe de ser inegável. É negável, antes de
picos do contrato de sociedade e como o artigo 1240.° do Código mais, perante o direito comparado, que nos mostra a existência
Civil colocava em primeiro lugar o afundo comum» «pondo de instituições correspondentes à nossa conta em participação
em comum todos os seus bens ou parte deles, a sua indústria onde nenhum fundo comum se constitui; é negável perante os
simplesmente, ou os seus bens e indústria conjuntamente» — princípios gerais de direito, como adiante desenvolverei e até
por aí começava a discussão, de tal modo que tudo mais apa- é negável perante a vontade das partes, que pode ter sido no
recia dominado pela posição tomada quanto àquele primeiro sentido de nenhum fundo — nem inicial nem subsequente —
ponto. Substituído o artigo 1240.° pelo artigo q80.° do actual se constituir.
Código, o problema pode ser recolocado quanto à «obrigação Este último aspecto não passou inteiramente despercebido
de contribuir com bens ou serviços». aos nossos tribunais, pois no acórdão do Supremo Tribunal de
Contra a ideia de «fundo comum» na conta em partici- Justiça, de 17 de Outubro de 1950, na Revista dos Tn:bunais,
pação, pareceria decisiva a proibição do artigo 226.° do Código ano 6g, pág. 48, lê-se o seguinte: «É conhecida a dualidade de
Comercial, respeitante ao património colectivo da conta em critérios a tal respeito. Enquanto uns, como no acórdão recor-
participação. Por isso, houve a preocupação de atribuir a essa rido, afirmam que na conta em participação há bens comuns,
frase um sentido compatível com a sociedade ou de afirmar outros, como se fez na sentença, defendem a doutrina contrária
que, apesar daquela proibição, existe na conta em participação entendendo que o interessado oculto apenas tem direito a que
um fundo comum. Assim, Barbosa de Magalhães e o acórdão o interessado ostensivo lhe preste contas do negócio. Mas esta
do assento, que tão fielmente o seguiu, entendem que patri- dualidade de opiniões, enquanto à melhor doutrina, só é de
mónio colectivo tem o alcance restrito de «património próprio, apreciar quando os interessados nada tenham pactuado a tal res-
pertencente à própria sociedade, considerada como uma mdi- peito (artigo 227.° do Código Comercial), pois, tendo havido
vidualida'de jurídica para com terceiros, e distinto, portanto, acorda dos pactuantes sobre isso, é este que comanda».
para com estes, do património dos diversos associados»; por Teríamos, pois, uma posição intermédia- a constituição de
outro lado e, isando as palavras do citado acórdão, seria (dile- bens comuns dependeria de acordo dos pactuantes e, portanto,
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faltando esse acordo, haveria urna conta em participação sem a nossa doutrina esquece outra hipótese, que aliás o § único do
«fundo comum» — se em tal caso a conta ainda poderia ser con- artigo 224.° lhe mostrava claramente: a de participação «no co-
siderada urna sociedade, não o diz o acórdão. Essa posição choca- mércio todo que exercer o que dá participação». Em tal hipó-
-se, porém, com o próprio artigo 227.°, que invoca. Neste diz-se tese, a contribuição da associante, em termos semelhantes aos da
que a conta em participação regula-se pelas convenções das par- contribuição para urna sociedade e à contribuição do associado é
tes. salvo o disposto neste título; ora, «neste titilo», artigo 226', algo de incrível: o associante entraria para o «fundo comum»,
está expressamente dito que a conta em participação não terna de contitularida4 interna, nada mais nada menos do que com
Matrimónio colectivo. todo o seu património ou pelo menos, todo o seu património
Tanto perante o artigo 1240 ° do antigo Código como perante afecto ao comércio
o actual artigo 980.°, as expressões «pôr em comum) e «obriga- Errado é também, em minha opinião, dizer que basta para
ção de contribuir» não podem ser interpretadas arbitràriamente haver sociedade «um fundo comum. seja qual for a forma por
o seu significado apreende-se e está fixado pelas disposições regu- que seja constituído, seja qual for a sua natureza jurídica, quer
ladoras do contrato de sociedade. O artigo 984.° mostra bem que a sua existência seja restrita aos próprios contraentes, quer pro-
há uma prestação de cada um dos sócios; o artigo 980.° especifica duza efeitos para com terceiras pessoas». Errado em primeiro
que essa contribuição se destina ao exercício em comum de certa lugar, porque. como disse, o fundo comum nas sociedades resulta
actividade económica: de muitos outros preceitos decorre que daquilo que está disposto quanto às sociedades e nestas é essen-
se forma uma conttularidade de bens, como base material do cial a relevância para com terceiras pessoas; em segundo lugar,
exercício em comum, sujeita a um regime especial de dívidas. porque — ao menos sem expressa disposição legal, o que é já
Teimar que fenómeno idêntico se depara ria conta em parti- conceder muito à, doutrina contrária — não pode admitir-se um
cipação, é contrariar a realidade. O associado efectua uma con- direito que, por natureza. é oponível a terceiros, funcionando
tribuição mas o associante não efectua contribuição comparável. apenas entre dois interessados. Os direitos reais, por natureza,
A nossa doutrina tem tido — ou parece ter tido apenas em vista não têm limitações quanto às pessoas perante quem podem ser
— hipóteses em que cada uma das partes destina certos bens à invocados; verdadeiramente nem pode falar-se em terceiros
associação, mas cai num círculo vicioso quando, por um Iado, como quanto aos contratos. mas apenas no titular do direito e
considera essa destinação juridicamente consistente numa colo- em todas as pessoas que não são esse titular; se os contraentes
cação dos bens em comum porque a conta em participação é da associação põem bens em comum e isso significa que sobre
uma sociedade e, por outro lado, qualifica a conta em partici- eles se criam direitos reais daqueles — como nas sociedades —,
pação como sociedade porque há colocação dos bens em comum. tais direitos, por natureza, existem e vigoram para com toda a
Bem podia ter atentada na doutrina francesa que entende que gente, não apenas para com os contraentes.
a contribuição de cada um dos intervenientes na associação se Mas para haver sociedade não basta que ambos os con-
mantém propriedade dele e chega à qualificação como sociedade traentes se obriguem a contribuir; é indispensável o exercício em
não por encontrar os elementos desta mas por expressa impo- comum de certa actividade económica, que não seja de mera
sição legal, donde vem a ser forçada a reconhecer que esta é, fruição. A contribuição destina-se precisamente a esse exercício
nesse como noutros pontos, uma sociedade muito especial. Mas em comum.
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Ora, também exercício em comum não é tudo o que nele porque se os bens fossem comuns, os ganhos e perdas não se-
se quiser incluir, mas aquilo que como tal a lei considera. «Exer- riam do comerciante mas dele e dos associados; e menos ainda
cer em comum» não é estar interessado nos lucros e nas perdas se diga que se trata dos ganhos e perdas reportados ao momento
de determinado negócio, porque a finalidade de repartição de da associação, pois não é nesses que o associado fica interessado.
lucros (e perdas se as houver) é posta pelo artigo g80.° como As posições dos nossos autores não são, contudo, tão radi-
um requisito diferente do exercício em comum; aquele tem esta cais como à primeira vista poderia parecer Embora as suas
por finalidade. Exercício em comum não é também o exercício afirmações sejam por vezes firmes, há geralmente outras pas-
duma actividade por uma só pessoa, embora tenha em vista sagens que as atenuam. Assim, Barbosa de Magalhães, depois
interesses duma outra, ligada por qualquer espécie de negócio de tão viva crítica da doutrina que não considera a conta em
jurídico. Exercer em comum é apenas a actividade atribuída participação como sociedade, escreve «E, portanto, desde que
ou consentida aos sócios para realização da actividade econó- a conta em participação tem as mesmas fases da vida das so-
mica, como o Código Civil a disciplina para as sociedades. ciedades e que, como estas, se dissolve e liquida, é urna sociedade,
Nem se diga que essas palavras «exercício em comum» po- embora de natureza especial, e por isso também sujeita a um
dem abranger mais do que isso; não discuto se podem ou não: regime jurídico especial». Cunha Gonçalves diz que a conta
digo apenas que «um exercício em comum» que não coincida em participação é uma associação mercantil e depois procura
com o descrito e previsto pela lei para as sociedades não pode aplicar-lhe em toda a medida possível o regime das sociedades,
importar para qualificação dum contrato como sociedade. mas também escreve «Portanto, os escritores que dizem que a
Não me detenho na consideração de todos os outros argu- conta em participação não é uma sociedade, ou querem signi-
mentos com que a discussão se enredou entre nós, porque ne- ficar que ela não é uma pessoa jurídica, como as sociedades de
nhum interesse podem ter para uma lei nova . a colocação da firmas ou denominação social sujeitas a formalidades externas
associação em participação no sistema da lei há-de agora ser e a publicidade e registo. ou afirmam urna inexactidão. A desig-
determinada segundo a sua natureza e não a sua natureza ser nação de associação mercantil só tem razão de ser como meio
determinada por uma colocação que o instituto teve em qualquer de diferenciar a conta em participação das sociedades comer-
lei; as palavras «dissolução» e «liquidação', usadas no artigo 228.* ciais, que são colectividades com personalidade, firma ou deno-
podem deixar de figurar na lei nova, etc.. minação. património distinto, domicílio, etc » (quer dizer: até
estranho que o artigo 224." tenha merecido tão pouca que ponto pode continuar-se a juntar associação mercantil e
atenção nessa divergência de interpretações. Dá-se conta em sociedade, se aquela não tem nada ou pelo menos o essencial,
participação quando o comerciante interessa uma ou mais pes- do que esta tem?).
soas ou sociedades nos seus ganhos e perdas. Os ganhos e perdas Pode parecer estranho este encarniçamento de qualificação
são do comerciante que interessa neles outra pessoa; logo, são seguido dum abrandamento de efeitos; afinal o que se pretende
conseguidos por um meio que permita o associante considerá-los e o que resta depois do abrandamento? Pretende-se que reste
seus e isso só pode acontecer desde que os meios patrimoniais o bastante para o preenchimento das lacunas da i egulamenta-
lhe pertençam. Nem se diga que «os seus ganhos e perdas» serão ção legal da conta em participação por meio dos preceitos regu-
os ganhos e perdas resultantes da exploração dos bens comuns, ladores das sociedades. Mas não se consegue resolver satisfatõ-
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riamente o problema, porque, admitida a especialidade da conta traentes com base num critério quantitativo, no sentido de que
em participação relativamente às sociedades, para cada ponto podem haver apenas diferenças na medida em que cada um
omisso deverá perguntar-se se a especialidade não repele a ana- neles participa». Em seguida, observa que a prestação do asso-
logia e assim se voltará a abrir as questões que se julgava ter ciado reverte em vantagem dele e além disso o associante deve
fechado. considerar-se obrigado a realizar a actividade a que a associa-
ção se refere, tanto basta, no seu entender, para a associação
3. Associação em participação e contrato de tipo associativo; ser um contrato de colaboração.
solução proposta O ponto de partida de Ghidini não é diverso e até cita a
mesma passagem de Rubino, mas logo em seguida abre urna
Depois do Código de 1942 — como aliás já alguns autores distinção entre cooperação económica e colaboração jurídica;
faziam anteriormente — a doutrina italiana deixou de colocar admite que a associação em participação opere uma cooperação
o problema da natureza da associação em participação nos rígi- económica, em sentido amplo, entre duas pessoas, mas trata-se
dos moldes da maioria da doutrina anterior, correspondente à dum conceito económico, não jurídico. Do ponto de vista jurí-
portuguesa; agora pergunta se ela é um contrato associativo dico, a prestação do associado opera imediatamente a satisfação
(ou de colaboração) ou um contrato comutativo (contratto di do interesse do associante; por outro lado, também o associado
scambio). E como para o primeiro tipo de contratos é essencial obtém imediatamente. no momento da estipulação do contrato,
a comunhão de escopo, a consideração dessas dúvidas terão a promessa da participação nos lucros. As partes — associante
para nós o acrescido interesse de simultbieamente considerar- e associado — não destinam conjuntamente as respectivas con-
mos o fim comum, que nãa concepção alemã é o traço essencial tribuições à realização de resultado ulterior (exercício da em-
da sociedade, incluindo a stille Gesellschaft. Julgo que o meio presa), mas o associado transmite a contribuição ao associado e
mais claro de exposição será relatar duas das posições opostas. este, e só este, destina os seus próprios meios financeiros, in-
a de Romano-Pavoni e a de Ghidini. cluindo aquela contribuição, ao exercício da empresa. Para
Romano-Pavoni parte da distinção entre contratos de tipo haver comunhão de escopo não basta que exista comunhão de
associativo e contratto di scambio, tal como foi desenhada por expectativas quanto aos resultados que derivarão de certa acti-
Rubino ( Le associazioni non riconosciute, pág. 4) : «A diferença vidade, mas é preciso que sobre os próprios resultados, como
entre acontratto di scambio» e «contratto a tipo associativo» anteriormente sobre o desenvolvimento da actividade, confluam
apreende-se olhando a fase que se inicia depois da formação do ou concorram os direitos qualitativamente iguais, das partes.
contrato, isto é, a fase de execução. O contratto di tipo associa- Sem necessidade de acompanhar Ghidini na pormenorização
tivo não dá à outra parte uma vantagem, um gozo imediato, destes pontos de vista, e fácil deduzir como ele conclui que a as-
mas, através duma posterior utilização, acaba por reverter indi- sociação em participação é um contratto di scambio, de 'conteúdo
rectamente para vantagem de todos, incluindo a pessoa que aleatório.
prestou. Isto acontece porque no contrato de tipo associativo as
prestações de todas as partes se unem e por meio delas é conse- Propositadamente antepus ao estudo da estrutura da asso-
guido um resultado prático útil, do qual usufruem todos os con- ciação em participação a descrição das suas possíveis modali-
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dades. Perante essas modalidades — sobretudo perante as mo- mas delas e relativamente ao núcleo assim formado. será fácil
dalidades que podem resultar da falta ou. existência de con- determinar uma estrutura comum. Por tal processo, a dificul-
tribuição do associado, da inclusão ou exclusão da responsabi- dade não desaparece; muda apenas de aspecto: em vez de apa-
lidade pelas perdas, da participação do associado na gestão recer como determinação da essência ou estrutura da associação
dela — compreendem-se melhor as dificuldades do problema em participação, aparece como determinação do critério para
agora considerado. seleccionar aquelas hipóteses o que, na realidade, é o mesmo.
Se todas essas modalidades forem tomadas como tal, isto Qual critério a utilizar para a escolha? A firme exigência de pelo
é, se se construir a associação em participação como uma figura menos algum dos referidos elementos .(além dos dois menciona-
tão vasta que todas aquelas hipóteses caibam dentro dela, só dos) ? Mas qual desses elementos — e a escolha de um qualquer
dois elementos restarão para constituir essa figura: a) uma deles não será puramente arbitrária?
actividade econõmica duma pessoa (e mesmo este elemento Por exemplo: supunhamos que se exige que o associado
sujeito às dúvidas de interpretação do nosso artigo 224.° do Có- participe sempre tanto nos lucros como nas perdas — chocamo-
digo Comercial) ; h) uma participação doutra pessoa nos lucros -nos com a pacífica aceitação no direito alemão de que as perdas
daquela actividade. do associado sejam excluídas contratualmente sem mudança da
Dir-se-á ter sido errado o ponto de partida; ao apontar essência da associação; supunhamos que se exige que o asse-
todas aquelas modalidades da associação em participação, estou dado preste sempre uma contribuição — mas no direito italiano
a. admitir aprioristicamente um conceito de associação em parti- admite-se um contrato em que falte a contribuição do associado
cipação; ou efectivamente esse conceito foi pressuposto e não e embora se lhe chame contratto di comteressenza, manda-se-lhe
faz agora sentido tanta dificuldade para o determinar; ou não aplicar o regime da associazione in partecipazione, o que leva
foi pressuposto e aquele elenco de chamadas «modalidades» é a perguntar se tal distinção se justifica; supunhamos que se
arbitrário. Em parte, o argumento tem razão, pois ao tratar exige sempre (ou se recusa sempre) alguma interferência do
daquelas modalidades, juntei tudo aquilo que, de qualquer lado, associado na gestão da actividade, embora só para efeitos mera-
tem aparecido qualificado como conta em participação, possi- mente internos — mas tanto no direito alemão como no italiano
velmente até partindo de critérios diferentes, mas nem por isso esse aspecto é acidental e não essencial.
era dispensável aquela descrição; perante tão fundas diver- Outro caminho consistirá em contentarmo-nos com aqueles
gências doutrinárias e legislativas, é natural que se comece por dois elementos comuns a todas as modalidades. Não vejo, po-
um quadro das possíveis realidades e depois se investigue se rém, que espécie de interesse possa ter a autonomia duma figura
cientificamente todas elas contêm os mesmos elementos funda- assim constituída e que afinal se definia apenas pela cláusula
mentais ou, pelo contrário, algumas devem, por falta de tais parciária. Certo é que, do nosso actual ponto de vista, não esta-
elementos, ser afastadas das outras. mos vinculados a chegar necessàriamente a um resultado posi-
Poderá pensar-se que neste afastamento se encontra a solu- tivo; se não se justificar a autonomia da chamada «associação
ção das dificuldades; o mal esteve em se admitir, mesmo em em participação», p8-1a-emos de lado na nova lei; essa atitude
princípio, um tão amplo conceito de associação em participação, negativa só se justificará, porém, se não for possível nenhuma
capaz de abranger todas aquelas hipóteses; escolham-se alga- outra.
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Ora, julgo possível um terceiro caminho, que consiste em Não escondo que, resolvido deste modo o fundamental pro-
fazer juntar aos dois elementos comuns um outro elemento, que blema dogmático, ainda surgirão dificuldades noutros planos.
dará à associação em participação (justificando-lhe o nome) es- Primeiro, a dificuldade de exprimir na lei aquele requisito, à
trutura associativa. Isto conduzirá a admitir: a) que a cláusula qual escapam os alemães, dado o seu amplo conceito de socie-
parciária não bastará só por si para caracterizar um contrato dade; basta-lhes falar em «stille Gesellschaft», para nestas pala-
associativo, podendo aquela cláusula figurar também em con- vras estai imito o fim comum. Segundo, a dificuldade de quali-
tratos comutativos; b) que é possível individualizar, ao lado da ficação dos negócios concretos: como determinar em cada caso
cláusula parciária, esse elemento associativo; c) que tal elemento de qualificação duvidosa se existe o fim comum, requisito es-
se reflecte na disciplina concreta do negócio. sencial deste contrato? Veremos adiante os problemas suscitados
Estamos afinal na doutrina alemã do fim comum, apenas pelo mútuo parciário e pelo contrato de trabalho parciário. Essa
com a diferença de admitirmos que esse fim comum pode existir dificuldade é, contudo, inevitável como sempre que uma figura
sem contribuição alguma do associado. negociai contenha um elemento intencional que não se traduza
Sem cláusula parciária, não haverá fim comum, dado que num efeito jurídico concreto. É mais difícil demonstrar que as
não teria qualquer expressão material; a cláusula parciária. partes quiseram associar-se do que demonstrar terem as partes
abrangendo lucros e perdas, faz só por si presumir o fim comum: querido transferir a propriedade duma coisa. Mas não é impos-
a cláusula parciária abrangendo apenas os lucros, exige a de- sível nem sequer serão muitos os casos duvidosos, que evidente-
monstração de ter havido a cumulativa instituição de fim comum. mente não podem obstar, só por poderem surgir, à criação legis-
O fim comum n'ão exige nem a criação dum fundo comum lativa duma figura negociai.
nem o desenvolvimento de uma actividade comum (entenda-se Relendo o que ficou escrito, tenho a desoladora impressão
comum no exercício). A substância associativa pode manter-se de ter lidado com uma simples questão de palavras da qual só
com uma construção jurídica meramente creditória e unilateral me alivia o convencimento de que talvez por esse meio tenha
quanto ao exercício, como já notara Ferri, ao dizer aLa strutura evitado outras questões de palavras possivelmente reflectidas
é quella própria dei contratti di scambio, ma la sostanza giuri- em vencimento ou perda de litígios. Repudiei a qualificação da
dica é quella di contratti associativi». associação em participação como sociedade e fui integrá-la num
Do funcionamento da associação resulta que a concretização tipo de contrato de carácter associativo. Será grande a diferença?
prática do fim comum deve situar-se do lado do associante e Haverá alguma vantagem? Não será precisamente o mesmo
não do associado. O fim é comum a ambos, na génese do con- começar por qualificar a associação como sociedade e depois
trato; funcionalmente, porém, pouco é pedido ao associado dizer que ela ocupa dentro do esquema destas uma posição
(quando este preste uma contribuição esta respeita à formação especial, ou enquadrar a associação num tijo de contratos, ditos
não ao funcionamento) e, portanto. é no comportamento do associativos, em que ela figura juntamente com a sociedade?
associante que o fim comum há-de reflectir-se; ele deverá gerir A posição tomada por mim é. antes de mais, exigida pelo
a sua empresa ou actividade económica de modo a realizar o conceito português de sociedade. Perante este conceito, que é um
fim comum e não apenas fins próprios. Do lado do associado, elemento fixo porque imposto pelo legislador ao intérprete, a
o fim comum apenas se manifesta em certos deveres acessórios. associação em participação não é uma sociedade. Não digo que
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não o fosse, se diferente fosse o conceito português de sociedade, estrutura básica dos negócios comutativos e apenas pode servir
se por exemplo fosse igual ao conceito alemão. Não é, contudo, para, dentro deles, distinguir uma espécie, através da forma de
perante o conceito alemão de sociedade ou outro diferente do determinação do bem devido.
português que o problema pode ser considerado. Se o legislador Considere-se, por exemplo, a definição de negócio parciário
quiser modificar o actual conceito de sociedade, de modo a alar- proposta por Irti — «negócio aleatório, no qual a contrapartida
gá-lo até abranger a associação, adopta urna técnica possível. duma prestação certa se determina pela referência aos resultados
Em segundo lugar, o problema das lacunas da regulamenta- (lucros ou produtos) duma empresa ou dum simples negócio do
ção legal da associação — que, como vimos, está na base prática próprio sujeito obrigado». A primeira vista, tal definição ajusta-
de toda essa discussão fica melhor colocado. A corrente criti- -se à associação em participação, pelo menos quando nela falte
cada leva a presumir que à associação se aplicam os preceitos re- a contribuição do associado.
guladores das sociedades, salvo quando a especialidade das asso- No entanto, não se atingiria por essa forma a essência nem
ciações o impeça; na solução que adopto, a analogia pode existir do negócio parciário nem da associação Embora naquela defi-
apenas quanto às manifestações do fim comum e mesmo assim nição não esteja explícito o carácter comutativo, está pressu-
subordinada a demonstração positiva de serem essas manifesta- posto, desde que, como disse, afastado o tertium genus, estes ne-
ções intrinsecamente idênticas num caso e noutro gócios foram reconduzidos aos contratai di scambio. A associação
tem. portanto, mais um elemento — o fim comum — que, con-
duzindo-a para os negócios de tipo associativo, os afasta dos ne-
4. Associação em participação e negóctos parcidnos gócios parciários. Por outras palavras, desde que a cláusula
pa.rciá.ria não é o único elemento da associação em participação
Não falei até agora, como possível solução do problema da e desde que os negócios parciários estão reduzidos a contratos
natureza jurídica da associação em participação, na sua inclusão comutativos, a única semelhança entre aquela e estes é acláusula
na categoria dos negócios parciários, defendida no estrangeiro parciária; a diferença reside na realidade jurídica à qual a cláu-
com base no célebre estudo de Breglia e que entre nós foi aven- sula parciária é adicionada.
tada no despacho do Dr, Teixeira Direito. acima citado. Veremos aplicações destas ideias quando distinguirmos a
Confrontar a associação em participação com os negócios associação em participação doutros negócios onde existe cláusula
pareiários, para os efeitos acima referidos, só teria interesse parciária.
se ainda hoje os negócios parciários fossem considerados um
tertium genus entre os associativos e os comutativos; em tal caso,
conseguir-se-ia colocar precisamente o nosso contrato, dentro do
esquema jurídico que oferece as maiores dúvidas. Como, porém.
já expus a outro propósito (Associação à quota, págs. 62 e sega).
o negócio parciário aparece actualmente como um negócio comu-
tativo ( di scambio) em que os sujeitos aceitam um «sistema de
retribuição» especial, isto é, a cláusula parciária não altera a
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ções. O perigo de confusão só existe, sob esse aspecto, se e
quando o associado puder estar e estiver apenas interessado
nos lucros com exclusão das perdas.
Por outro lado, é indispensável que a retribuição do mútuo
seja estipulada numa quota de lucros de alguma ou algumas
VII operações do mutuante para o confronto ser possível.
Admitidos esses dois pressupostos, a doutrina alemã coloca a
CONFRONTO ENTRE ASSOCIAÇÃO EM PARTICIPAÇÃO questão nos seguintes termos: o traço decisivo de distinção é a
E OUTROS NEGÕCIOS JURÍDICOS
existência ou inexistência do animas contrahendae societatis, da
vontade dos contraentes de realizarem um fim comum, dentro
Os livros que se ocupam da associação em participação dum quadro de relações sociais entre eles; em caso afirmativo, há
costumam confrontá-la com outros negócios jurídicos- a socie- stille Gesellschaft; se os contraentes se apresentam como simples
dade, o mútuo parciário, o contrato de trabalho com remunera- dador e tomador de crédito e cada um persegue apenas interes-
ção consistente parcial ou totalmente em participação nos lucros. ses próprios, há empréstimo parciário. A evidente dificuldade
Quanto ao confronto com a sociedade, ficou acima feito, de aplicação directa deste critério aos casos de qualificação du-
além de voltar a ser focado a propósito de numerosos pontos do vidosa tem levado a doutrina e a jurisprudência a procurar e des-
regime da associação em participação.
tacar indícios duma ou doutra figura, exemplo, notando que
no mútuo parciário, embora possa haver interesse do mutuante
1 Com o mútuo parciário na administração ou fiscalização da actividade do mutuário,
tal interesse e os direitos correlativos (Kontrollrechte), são limi-
O confronto entre associação em participação e mútuo só tados. Mas de tais indícios nem poderá fazer-se sempre aplica-
tem interesse desde que haja alguma possibilidade de confusão ção clara nem muitas vezes haverá sequer possibilidade de os
das suas figuras e isso só acontece quando haja modalidades utilizar, dado que podem aparecer precisamente como os pontos
especiais duma ou de outra. Assim, por exemplo, o confronto de discordância, para cuja decisão a qualificação interessa; por
toma-se desnecessário, se não mesmo impossível, quando a con- exemplo, o mutuante parciário só terá direito de informação
tribuição do associado não tenha objecto susceptível de cons- nos termos gerais, mas pode suceder que. no caso concreto se
tituir objecto de mútuo (p. ex. gozo e fruição de bens), quando pretenda saber a extensão de informação correspondente ao
o mútuo seja gratuito, quando o mútuo seja oneroso mas este • contrato. Não admira, pois, que um autor tenha avisado que
jam estipulados juros, etc.. «uma regra inequívoca e simples de aplicar para os distinguir
O mutuário não está sujeito a risco de operações do mutuá- não foi até hoje encontrada,).
rio (salvo o risco de falência ou insolvência) adquirindo pelo Quando comparam associação em participação e mútuo
contrato o direito de restituição de outro tanto do mesmo género parciário do ponto de vista económico, os autores alemães en-
e qualidade; em regra.. o associado está sujeito a esse risco, contram-lhes grande semelhança porque tanto a contribuição
quanto ao associante. visto partilhar nas perdas das suas opera- do associado como a prestação do mutuante ingressam no patri-
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mónio de associante e de mutuário. É, no entanto, do ponto de baseada em argumentos cuja exposição e crítica não interessam
vista económico que parte a distinção entre as duas figuras: agora); em seguida, criticam-se as tentativas alemãs e fran-
num caso toma-se e noutro não se toma parte do risco do em- cesas de distinguir as duas figuras, dizendo que todas essas ten-
preendimento, mas isso depende de não ser ou ser excluída a tativas falham, excepto talvez quanto à natureza jurídica de
participação nas perdas. Do ponto de vista jurídico é isso que sociedade atribuída à associação em participação e na qual o
marca a comunidade do fim visado pelos contraentes; se um mútuo, mesmo parciário, não seria enquadrável; logo, porém,
dos contraentes suporta as perdas e recebe parte dos lucros e o se acrescenta que tal elemento diferencial é inaproveitável, dado
outro recebe parte dos lucros, mas não suporta perdas, o fim a associação em participação não constituir uma sociedade no
visado não é comum, antes há dois fins diversos: de um lado, direito italiano; conclui-se que, dentro deste quadro, não há
a realização dum empreendimento, com todas as suas possíveis possibilidade de distinguir mútuo parciário e associação em
consequências; de outro lado, a mera retribuição do capital participação com pacto de exclusão das perdas e que, portanto,
emprestado. Em resumo. só há fim comum quando ele é plena- aquele é um nome dado errónearnente a esta modalidade de
mente partilhado pelos dois contraentes. associação em participação.
Nem se diga que a falta de retribuição da contribuição do ainda possível conceber uma modalidade intermédia, que
associado é uma perda — perde o que poderia ter ganho por aumenta as dificuldades de enquadramento: convenciona-se a
diferente emprego do seu capital — pois, além do que tem de restituição da contribuição feita a urna das partes e conjunta-
duvidosa tal extensão do conceito de perda, teríamos acabado mente um juro e uma participação no lucro do acctiPiens. Temos
por esse meio de confundir definitivamente associação em par- assim, a restituição e o juro, que encaminhariam no sentido do
ticipação e mútuo parciário, dado que a mesma perda existiria mútuo e doutro lado, a participação nos lucros, com excli sal-)
se o mutuante não viesse a receber do mutuário a parte de de perdas, que aponta para a associação em participação. A
lucros estipulada. doutrina alemã atribui maior peso a este segundo elemento e,
Na doutrina italiana. o confronto entre o mútuo e associa- portanto, decide no sentido da gane Gesellschaft; parte da
ção em participação tem sido feito em planos diversos e com re- doutrina italiana vê no caso um contrato misto, com prevalé,ncia
sultados também distintos. Por um lado houve quem entendesse dos elementos do mútuo.
não haver diferença substancial de natureza jurídica entre a
associação em participação e o mútuo (mútuo em geral, mesmo '2. Com o contrato de trabalho parciário
não parciário) ; por outro lado, há quem negue a possibilidade
jurídica do chamado mútuo parciário e o reconduza à associa- A possibilidade de confronto e a dificuldade de distinção
ção em participação, cora exclusão das perdas. O raciocínio entre associação em participação e contrato de trabalho com
pelo qual se chega a este segundo resultado não é o alargamento participação nos lucros existem apenas quando se reunirem um
da noção de perda, acima referido; parte-se da afirmação de certo número de requisitos; antes de mais é indispensável que
que o contrato de mútuo, tal como regulado no Código Civil a prestação prometida por uma das partes possa por natureza
italiano, não admite uma compensação do mutuário consistente ser considerada contribuição para uma associação e objecte
numa parte de lucros de operações do mutuante (afirmação dum contrato de trabalho; depois, é preciso que tenha sido esti-
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pulada uma participação nos lucros, pois é evidente que a seme- prática mostrará o alcance da distinção. no primeiro caso —
lhança não existe se estiver estipulada uma remuneração fixa; correspondente por exemplo, ao direito dos sócios a lucros —
além disso, é preciso que a participação nos lucros não seja cada fracção distribuida reduz o total distribuível; no segundo
acompanhada de participação nas perdas, visto que esta seria caso — correspondente a grande número de casos de estipulação
incompatível com a natureza do contrato de trabalho. de participação de trabalhadores subordinados em lucros de
A doutrina alemã encara o problema com relativa simpli- empresas — o cálculo é feito sobre o montante dos lucros, mas
cidade, firmando-se — como para o mútuo parciáno — no estes mantêm-se intactos, por exemplo, para distribuição aos
carácter associativo da stille Gesellschaft, em contraposição ao sócios da empresa em que o referido trabalhador p reste serviço.
carácter comutativo do contrato de trabalho parciário. Desde Aplicando esta distinção pode, em princípio, chegar-se a
que entre as partes se estabeleça uma comunidade de fim de uma diferença ou a uma semelhança entre a associação em
natureza social, existe stille Gesellschaft. Também aqui a dou- participação e o contrato de trabalho parciário, conforme na
trina se vê, porém, forçada a buscar e fornecer indícios visíveis primeira a participação nos lucros seja apenas uma medida ou
e práticos daquela essência do negócio celebrado: o montante seja antes uma repartição. Por motivos que se depreendem do
da participação nos lucros, dizendo-se que uma reduzida parti- que já ficou dito e que adiante acentuarei, inclino-me para a
cipação inclina no sentido do contrato de trabalho e uma con- primeira construção e, portanto, haverá aqui uma semelhança
siderável participação inclina no sentido contrário: a duração entre os dois institutos.
do contrato, dizendo-se mais própria da stille Gesellschaft urna A diferença radical entre os dois institutos residiria, se-
vinculaçã.o longa e rígida das partes; não haverá contrato de gundo a maior parte da doutrina e da jurisprudência, na incom-
trabalho se estiver estipulado que a situação do participante patibilidade entre o carácter subordinado do trabalho por força
nos lucros é transmissível aos seus herdeiros: a participação na do contrato de trabalho e o carácter associativo da prestação de
administração, embora limitada às relações internas depõe no trabalho, no caso de associação em participação. Com mais ou
sentido da stille Gesellschaft. menos variantes, a linha fundamental do raciocínio é a seguinte •
A doutrina italiana tem abordado este problema e outros a lei permite que no contrato de trabalho seja estipulada uma
com ele coligados ou dele derivados partindo dos dors pontos cláusula parciána; esta cláusula não altera a natureza do con-
possíveis: a propósito do contrato de trabalho parciário e a trato, como se vê pelo simples facto de a lei se lhe referir como
propósito da associação em participação. Algumas das suas cláusula dum contrato de trabalho; designadamente, não passa a
ideias parecem-me úteis para melhor esclarecimento da questão, relação entre recebedor e prestador de trabalho a ter carácter
embora porventura esta venha a ser resolvida de harmonia associativo; poderá o contrato de trabalho passar, nessa hipó-
com os ensinamentos alemães. tese, a ser qualificado como negócio jurídico parciário. mas esta
Urna primeira observação importante consiste em distin- categoria de negócios inscreve-se nos negócios comutativos e
guir duas possíveis naturezas na participação em lucros ou se não nos associativos; consequentemente, a distinção faz-se não
trata de repartir entre várias pessoas um lucro, considerado pela cláusula parciária, mas pelas características dos negócios
como um valor total distribuível, ou se trata de calcular, com onde a cláusula se insere; verificando-se subordinação jurídica,
base nos lucros, o objecto duma prestação. Uma diferença o contrato é de trabalho; verificando-se associação jurídica, o
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contrato é de associação em participação; a cada um dos con- A questão fundamental é, a meu ver, ,1 desta compatibili-
tratos corresponde uma regulamentação específica, designada- dade, ou melhor, a da possibilidade lógica de ser estipulada
mente não são aplicáveis ao trabalho prestado como contribui- na associação em participação uma prestação de trabalho que
ção para uma associação as regras protectoras que necessária- revista todas as características da prestação de trabalho subor-
mente acompanham o contrato de trabalho subordinado. dinado. Se alguém se obriga a prestar a sua actividade física
Disse que neste raciocínio há algumas variantes; por exem- ou/e mental, numa empresa, sob a direcção do empresário, há
plo, há quem sustente que o artigo 36.° da Constituição Política subordinação jurídica e esta exclui a associação em participa-
italiana não permite que a remuneração do trabalhador con- ção ou, porque as partes pretendem contratar urna associação
sista totalmente em participação nos lucros e, portanto, a quali- em participação. fica automàticamente afastada a subordinação
ficação do negócio jurídico concreto terá uma consequência jurídica característica do contrato de trabalho subordinado?
especial: a nulidade da cláusula parciária e a sua substituição Note-se que, no nosso contrato, a prestação de trabalho dirige-se
velas regras supletivas determinantes da medida da remunera- directamente ao associante, que é n único empresário.
ção do trabalho. Mais profunda será a variante para quem A meu ver, as duas qualificações excluem-se reciproca-
entenda que a associação em participação não é um contrato mente e a comunidade de fim de natureza associativa não per-
de tipo associativo, mas de tipo comutativo. Pareceria que nessa mite a coexistência duma subordinação jurídica. A subordina-
base se chegariam a resultados opostos aos acima indicados, ção jurídica não consiste apenas na dependência técnica mas na
mas não é assim, porque, em vez de concluir pela equiparação dependência jurídica, na sujeição por contrato à direcção do
dos dois contratos, conclui-se pela possibilidade de o contrato dador de trabalho, que aproveita os resultados desse trabalho
de associação em participação ter por objecto uma prestação em beneficio próprio. Essa dependência jurídica não pode existir
de trabalho que, embora tendo as características qualitativas quando as partes convencionam prosseguir um fim comum.
do trabalho subordinado, será «assistida pelos particulares di- Inclino-me, pois, para a doutrina alemã, embora reconhe-
reitos que resultam do contrato de acsociação em participação cendo a dificuldade de qualificar concretamente certos negócios,
e não se encontram na relação de trabalho subordinado». sobretudo quando o tempo da sua execução não permita com-
Entrada nesse caminho, faltava à doutrina um pequeno pletar as lacunas da estipulação ou aliviar as dificuldades de
passo para chegar à compatibilidade entre a associação em prova desta.
participação e o contrato de trabalho subordinado, passo esse
efectivamente dado, de meu conhecimento pelo menos por um
autor, Giovanni Brunetti. Agora entende-se que o associado
num contrato de associação em participação pode obrigar-se
a prestar trabalho subordinado, em termos idênticos à obrigação
resultante dum verdadeiro contrato de trabalho e consequente-
mente a essa relação devem aplicar-se as regras disciplinadoras
dos dois contratos, com prevalência, em caso de conflito, para
as respeitantes ao contrato de trabalho.
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cipação não afasta, porém, a forma exigida por outros preceitos
especiais. A parte final do n.° i do artigo 981.° e possivelmente
o seu n.° 2 são de aplicar à associação em participação, pois o
primeiro limita-se a vincar o respeito devido a disposições rela-
tivas à transmissão de bens ou constituição de certos direitos
VIII e o segundo visa restringir as nulidades totais, cujos efeitos
FORMA DO CONTRATO DE ASSOCIAÇÃO muitas vezes são exageradamente prejudiciais às partes.
EM PARTICIPAÇÃO Ë manifesto que, para o efeito, a composição do património
do associante nada interessa, visto que ele não efectua contri-
A generalidade das legislações não exige forma alguma buição alguma comparável à do associado.
para a foi mação da associação em participação; o artigo 228 ° do Pode discutir-se se a regra da liberdade de forma deve ser
nosso Código não só o declarava expressamente, como ainda mantida seja qual for o conteúdo do contrato de associação em
alargava a liberdade de forma à modificação, dissolução e liqui- participação. Se o conteúdo do contrato for regulado por normas
dação. Este preceito, usando a expressão «podem ser estabeleci- supletivas, pode, em princípio, encarar-se a exigência de forma
das», acenava mais a formalidades ad probationem do que a escrita quando as partes queiram. nesses pontos, usar a liber-
formalidades ad solennitatem, como aliás sucedia no Código dade de estipulação, o que certamente evitaria litígios quanto
Comercial italiano que dispunha «a associação em participação à composição do conteúdo de muitos contratos. Por outro lado,
deve ser provada por escrito». As duas espécies de formalidades estaria ressalvada a nulidade total, visto haver simples substi-
são distintas no artigo 240.° espanhol, mas para o efeito de tuição das cláusulas nulas pelas disposições legais supletivas
banir tanto umas como outras. Acredito que muitas vezes a falta de forma de cláusulas
No sentido de manter a liberdade de forma podem valei que afastem o conteúdo legal supletivo do contrato se reflita
as razões apontadas no domínio daquelas legislações, embora o em falta de prova dessas cláusulas e portanto se reverta àquele
seu valor seja desigual ( por exemplo, o argumento da existência conteúdo legal Não julgo, porém, que, para todas as estipulações
de associações em participação momentâneas, que não se com- possíveis em contrário das disposições legais supletivas, haja
padeceriam com as demoras do cumprimento de formalidades, necessidade de exigir forma escrita, porque assim viríamos
esquecia as associações em participação duradouras, com as afinal a negar algumas das vantagens que se procura tirar da
quais a exigência de formalidades seria compatível), mas julgo liberdade formal. Para algumas das regras supletivas legais.
ainda importante evitar as nulidades resultantes da falta de disciplinadoras de pontos de excepcional importância, admito
forma; já bastam as sociedades comerciais nulas por vícios que os desvios contratuais devam ser reduzidos a escrito.
formais e não há vantagem em criarmos idênticos problemas A doutrina tem acentuado que o carácter formal, incluindo
para a asociação em participação. Pode também acrescentar-se i escritura ou outro acto público, que a lei exija ou as partes
hoje a liberdade formal estabelecida pelo artigo 981 ° do Código queiram dar ao contrato de associação em participação não
Civil. afecta o seu carácter secreto, oculto ou interno. Conhecido o
A liberdade de forma do contrato de associação em parti- alcance de tal carácter, a observação é perfeitamente lógica.
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mente pelas regras da sociedade civil ou pelas regras da verda-
deira stille Gesellschaft, se os contraentes as mandarem aplicar;
além disso, nota-se que o associante escusa de ser comerciante,
bastando que se obrigue a vir a sê-lo).
Coloquei o problema a propósito das associações em parti-
IX cipação civis ou comerciais e para esse lugar agora remeto
(supra, nf V. x ).
SUJEITOS DO CONTRATO Na prática alemã, segundo relatam alguns autores, surgem
confusões quando alguém contrata uma stille Gesellschaft com
r. O associante uma sociedade em nome colectivo (OHG) ou em comandita
(KG); a confusão consistiria em se supor que o associado
A respeito dos sujeitos do contrato, pouco haverá a dizer (stiller Gesellschafter) fica sendo sócio da OHG ou da KG.
do ponto de vista definido pela natureza destas Notas. Os pro- É manifesto que tal não acontece; há um contrato de associa-
blemas de capacidade para contratar uma associação em par- ção entre a sociedade, por um lado, e o associado, por outro
ticipação, como associante ou associado, são meras aplicações lado. Relações entre o associado e os sócios da OHG ou da KG
de regras gerais, descabidas na regulamentação específica deste só virão a existir se aquele tiver que accionar estes como co-res-
contrato. ponsáveis da sociedade.
Um ponto relativo ao associante é, no entanto, de consi- Não há dúvida alguma de que o sócio duma sociedade pode
derar especificamente, embora aqui caiba quase apenas uma simultáneamente celebrar com ela um contrato de associação
remissão. em participação. Relativamente a sociedades de capitais, a hi-
Ficou visto que o nosso Código Comercial exigia no asso- pótese tem, na Alemanha, importantes aspectos fiscais, que não
ciante a qualidade de comerciante, (e a mesma ideia se reflecte nos interessam directamente (por exemplo. é uma maneira de
na legislação fiscal, Código do Imposto de Capitais, artigo ó.", fugir à dupla tributação imposta sobre os sócios daquela socie-
n." g), que o Código Comercial espanhol também expressamente dade, criando assim uma situação comparável à GmbH & C.°;
fala em comerciante; que o Código Civil italiano, ao falar no o fisco tem entendido que. estipulando-se uma participação
artigo 254.9." em «participazione agli utili della sua impresa o di nos lucros não proporcional à contribuição do associado (e
uno o piú affari» e empregar apenas a palavra «associante» sócio da sociedade) há uma fraude para indirecta atribuição
para designar o sujeito, deixa liberdade quanto às qualidades dos lucros da sociedade).
deste no aspecto do comércio; que o Código Comercial alemão
exige um sujeito comerciante além de reportar necessàriamente 2. O associado
a participação a uma empresa comercial (mas a doutrina ex•
plica que uma stille Gesellschaft com um associante não comer- Só o artigo 240.° do Código Comercial espanhol se refere
ciante não será. uma verdadeira stille Gesellschaft, mas não ao associado como comerciante («Podrán los comerciantes inte-
deixa de ser um negócio jurídico válido, que se regulará directa- resarse los unos en las operaciones de los otros»), facto que não
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tem impedido a doutrina de aceitar, sem discutir, que o asso- digo). O legislador viu no artigo 224.* a conta em participação
ciado não seja comerciante. como um agrupamento de pessoas para a realização de opera-
também entendimento pacífico que o associado não se ções, podendo uma, alguma ou todas essas pessoas trabalhar.
torna comerciante, argumentando-se para o efeito com a cir- mas em seu nome individual sómente e no artigo 225.", admi-
cunstância de a associação se limitar a relações ente os con- tindo que uma das pessoas não seja comerciante, proíbe-a, con-
traentes, sem projecção para com terceiros. tudo, de celebrar as transacções. O legislador não pensou, por-
O nosso Código Comercial mostra claramente que o asso- tanto, na hipótese de o associado se tornar comerciante pelo
ciado não necessita ser comerciante; no artigo 224.° refere-se facto da associação; esse facto não tem tal consequência. A dú-
ao associado como «uma ou mais pessoas» contrapondo-o ao vida consiste em saber qual a consequência de as transacções
comerciante, que os interessa nos seus lucros e perdas; o ar- serem celebradas por um não comerciante, mas no que respeita
tigo 225." resolve expressamente a questão. dizendo «a conta ao valor dessas transacções, pelo menos no concernente à as-
em participação pode formar-se entre um comerciante nu outra sociação.
pessoa não comerciante, não podendo, porém, esta celebrar as De lure condendo, julgo preferível admitir, mesmo nas
transacções». associações comerciais, o associado não comerciante. O pro-
Este artigo 225 não tem sido pacificamente entendido. blema do valor de transacções celebradas por este não se levan-
O acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de i8 de Julho de tará, pois só o associante poderá celebrar transacções.
1933, na Gazeta da Redação de Lisboa, ano 47, pág. 238, decidiu A jurisprudência alemã aceita como associados agrupa-
que «se o sócio ostensivo não era comerciante, ficou-o sendo mentos de pessoas desprovidas de personalidade juridica, como
desde o inicio até ao fim da associação». Em nota a este acórdão, as sociedades civis. Não parece de partilhar essa ideia, devendo
Barbosa de Magalhães lembrava que a doutrina do acórdão as associações assim contratadas ser reconduzidas aos compo-
fora sustentada por Adriano Antero e combatida por Cunha nentes do grupo, talvez com alguma especialidade de regime,
Gonçalves e escrevia «Apesar de estar mal redigido, o arti- como adiante se dirá.
go 225.° quer apenas significar que a conta em participação
pode ser realizada pelo comerciante com outra pessoa. que não 3. Pluralidade de associados e pluralidade de associações
seja comerciante, não podendo esta celebi ar as transacções. / . /
Nem sempre o sócio ostensivo, se comerciante não era, se torna No nosso actual direito, nada obsta nem à associação com
comerciante durante a vida da sociedade, porque esta pode pluralidade de associados nem à pluralidade de associações do
dizer respeito a um só acto comercial, ou mesmo a alguns, mas mesmo associante. Se o artigo 224.° na parte em que se refere
não os bastantes para darem lugar a que se possa dizer que ele a mais duma pessoa, dever ser interpretado como acima o fiz
faz do comércio profissão». — supra, ri.' V. 2. — haverá ainda urna terceira hipótese, que no
Os fins destas Notas não requerem a solução de tal pro- entanto não nos interessará agora, porque, de jure constatuendo,
blema, mas sempre direi que, em meu entender, o artigo 225.° parece todas as hipóteses deverem ser reconduzidas a um dos
não está mal redigido (aliás a explicação de Barbosa de Maga- dois tipos agora considerados. Aliás, essa terceira hipótese só
lhães consiste na repetição quase textual das palavras do Có- viria provar a licitude de qualquer das outras duas.
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Admitindo como tetricamente distintas a associação com sociação entre várias pessoas, de modo que uma delas fique con-
pluralidade de associados e a pluralidade de associações, com siderada o empresário e, portanto, associante e todas as outras
as diferenças de regime adiante especificadas, um problema fiquem consideradas associados, o que importaria o reconheci-
possível será o da determinação, caso a caso, da modalidade mento pelo associante e pelos associados da existência de espe-
existente. Para isso, haverá que considerar apenas a vontade ciais vínculos entre todos.
das partes interpretada pelas formas normais em direito. Digo A associação plural suscita problemas especiais quanto ao
aapenasn, porque a doutrina alemã parece pender para unia exercício dos direitos e cumprimento das obrigações dos asso-
presunção favorável à pluralidade de associações, só havendo ciados. Tendo as relações entre associante e associado carácter
associação plural quando a vontade das partes tenha sido clara creditei°, são possíveis os dois regimes, de conjunção e de soli-
nesse sentido. Não encontro motivo para estabelecer tal presun- dariedade; aplicar-se-á um ou outro em cada caso concreto, con-
ção legal, sendo a vontade das partes decisiva num sentido ou forme as disposições legais reguladoras dessas obrigações, em
noutro. mas admito que, em caso de excepcional dúvida quanto geral e as convenções das partes. No respeitante a direitos que
a essa vontade, seja mais natural que tenham querido associa- não tenham carácter directamente patrimonial, como os direitos
ções separadas do que uma associação única com pluralidade de fiscalização ou de interferência na gestão, parece que deverão
de associados. ser atribuídos a cada um dos associados, sem prejuízo de no con-
Vejamos separadamente .alguns pormenores das duas hi- trato ser organizado urn regime que torne mais cómodo tal exer-
póteses. cício, ou para o associante ou para os associados; por exemplo,
No caso de pluralidade de associados (associação plural) é possível exigir a nomeação dum representante comum, ou
há uma só associação, com duas partes, uma das quais é plural. estabelecer que o exercicio desses direitos depende do consenti-
Discute a doutrina alemã as consequências de os vários as- mento de certo número de associados, ou criar una direito de
sociados se organizarem. para este efeito, em sociedade civil ou oposição entre os associados, etc .
a associação ser logo contratada com uma sociedade civil. Para Na pluridade de associações, em princípio, as várias as-
quem considere no nosso direito a sociedade civil desprovida de sociações são entre si independentes, mas também é possível
personalidade jurídica, haverá e continuará a haver uma asso- estabelecer ligação entre elas, por acordo entre o associante e
ciação plural. É, no entanto, possível que esse facto envolva algu- todos os associados. Não vale a pena entrar em pormenores bre
mas modificações no regime normal da associação, mesmo rela- as modalidades dessa ligação, que pode ser mais ou menos forte
tivamente ao associado; assim, por exemplo, o exercício dos di- ou extensa, por exemplo, abranger apenas a ordem de satisfação
reitos dos associados poderá ficar subordinado às regras de admi- dos direitos patrimoniais dos vários associados ou estabelecer
nistração da sociedade civil e, no caso de um dos associados — entre estes uma organização, mais ou menos moldada sobre as
sócio da sociedade civil perder essa qualidade. podem alar- sociedades Adiante referirei a influência, das várias associações.
gar-se correlativamente os direitos dos outros, em vez de a asso- sobre a quantidade máxima dos lucros a distribuir.
ciação se extinguir parcialmente. A doutrina alemã entende que o associante não necessita de
A tal propósito, a doutrina alemã fala em associação recí- consentimento do associado para contrair nova associação. C
proca em sentido diverso do acima referido • constituição da as- artigo 2550 ° do Código Civil italiano estabelece. «salvo pacto
I I0
contrário, o associante não pode atribuir participações para a preceito consistiria em evitar que o associante contratasse asso-
mesma empresa ou para o mesmo negócio a outras pessoas sem ciações excedendo os cem por cento dos lucros possíveis. Diz-se
o consentimento dos precedentes associados». A doutrina discute que o ou os associados não seriam prejudicados, enquanto a
este preceito em vários aspectos, nomeadamente quanto à sua soma das suas participações se mantiver abaixo dos cem por
justificação e quanto à sua sanção; este segundo aspecto, cuja cento dos lucros, mas que, ultrapassando esse limite, haveria que
importância para a determinação do verdadeiro alcance da regra reduzir proporcionalmente, todas as particiPaç'ões, com mani-
é compreensível, não nos interessa agora directamente; o pri- festo prejuízo dos primeiros associados.
meiro ajudar-nos-á a apreciar a conveniência de introduzir tal É de estranhar em primeiro lugar que, para acautelar esta
regra no direito positivo português hipótese especial, o legislador tenha exigido o consentimento do
A norma visa claramente proteger os anteriores associados, associado anterior, seja qual for o montante da nova participa-
«impedir a intromissão de terceiros em concorrência com os ção. Além disso, o argumento baseia-se na consequência atri-
precedentes associados», diz a «Relazione» ao Código Civil. buída ao excesso das participações e que seria a redução de
Dois são os perigos que a doutrina tem descoberto, um relativo todas elas Tive oportumdade de me ocupar de problema para-
à gestão e outro relativo à participação nos lucros. Quanto ao lelo a propósito da associação à quota e entendi que os contratos
primeiro, tem-se dito que o associante poderia conceder ao que ultrapassassem os cem por cento de lucros são nulos — como
segundo associado o direito de concorrer, em medida mais ou contrato de associação, sem prejuízo de porventura ser válido
menos ampla, na gestão (caso tanto mais provável, quanto a como pacto diferentemente qualificado — visto já não haver
existência de anteriores participações dificulta novas participa- objecto fisicamente possível para esse contrato. Também na
ções sem condições mais favoráveis) e, portanto, o precedente doutrina alemã se admite pacificamente que os direitos dos pri-
associado vê aparecer um novo gerente. ou sem ele ter direito meiros associados não são prejudicados pelas associações se-
igual ou, tendo-o, em concorrência consigo. Essa justificação guintes. Na verdade, não encontro fundamento jurídico algum
não me parece bastante forte; além de o primeiro associado ter para o primeiro contrato ser afectado pelo seguinte, forçando
podido precaver-se no seu contrato, a interferência na gestão a uma redução do seu objecto; se redução houver, deve abranger
produz efeitos meramente internos e o associante não pode apenas o excesso. Nem mesmo, porém, iria tão longe. Raciocina-
justificar, perante um dos associados, qualquer acto de gerência -se pressupondo que nos contratos sucessivos a participação nos
invocando compromissos assumidos para com outro associado lucros ou nas perdas foi fixada por meio de percentagens; em
ou para com qualquer outra pessoa; pode criar-se um conflito tal caso é fácil somar todas as percentagens e verificar se a soma
quanto ao associante, possivelmente vinculado para cada uni excede ioo por cento. Como fazer, porém, cálculo semelhante,
dos associados a praticar actos contraditórios, mas o interesse se em todos ou alguns dos contratos, a participação em lucros
que efectivamente virá a ser sacrificado tanto poderá ser o do ou perdas for determinada por outros cntérios, por exemplo,
pnmeiro como o do segundo associado e num caso ou noutro, pelos valores das contribuições?
a consequência será a prevista para a violação do respectivo Acresce que o associante pode ter prometido parte dos seus
contrato de associação. lucros por força de contratos que não sejam de associação —
respeitante à participação nos lucros, a razão do citado por ex., mútuos parciários ou contratos de trabalho parciários.
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Que fazer com estes: juntam-se aos de associação ou não im-
porta que, todos juntos, excedam os roo por cento?
Ainda se nota que aqueles cálculos pressupõem o mesmo
objecto da associação e até, nos autores italianos e alemães, a
associação à empresa.
este um dos pontos em que se chocam as características
«associativas» e «creditícias» do contrato. As primeiras levariam X
a considerar nulos os contratos que excedessem a totalidade dos
lucros; as segundas. a considerá-los válidos, pois seria indiferente AS CONTRIBUIÇÕES PARA A ASSOCIAÇÃO:
a origem dos bens devidos ao associado. A) A CONTRIBUIÇÃO DO ASSOCIADO
Considerando todos os aspectos acima indicados, parecem-
-me razoáveis as seguintes soluções: desnecessidade de contribuição do associado
I. Necessidade
a) Não devem ser computados para o possível excesso Ou por disposição expressa das leis reguladoras da associa-
de participações nos lucros os conti atos em que a partici- ção em participação (Código italiano. artigo 2 549.", « verso
pação nos lucros sirva apenas de medida da prestação de- il corrispettivo di un determinato apporto»; HGB § 335", «mit
vida, como normalmente sucede nos contratos de trabalho einer Vermõgenseinlage beteiligb) ou por efeito de enquadra-
cuja remuneração consista total ou parcialmente naquela mento da associação em participação nas sociedades, como
participação; sucede no direito francês, considera-se geralmente requisito
b) Não podem ser conjuntamente considerado para essencial desta figura uma contribuição do associado, indepen-
este efeito contratos de associação cujo objecto não seja rigo- dentemente do destino que ela venha a ter e do regime a que
rosamente o mesmo ou que não vigorem simultânearnente; fique porventura submetida. Também entre nós Cunha Gon-
c) Ressalvadas essas condições, devem considerar-se çalves deduzia a necessidade da prestação do associado da qua-
nulos, por impossibilidade de objecto, os contratos em que lificação da conta em participação como sociedade: «Toda a
seja prometida uma participação que exceda a totalidade sociedade supõe uma entrada de cada um dos associados. A en-
dos lucros, sem ficar por isso prejudicada a validade dos trada é a essência da sociedade. Se um dos associados nenhuma
contratos anteriormente celebrados dentro dos limites làgi • entrada fizesse, seria um donatário» (citação sob ressalva do
camente possíveis. que adiante se dirá sobre a pretensa contribuição do associante).
Concebe-se, porém, que entre duas pessoas seja convencio-
nada a atribuição, por uma, de parte dos lucros e perdas do
seu comércio ou de operações determinadas, a outra, sem esta
fazer qualquer contribuição, pelo menos inicial. Tal hipótese
tem expressa consagração legal no artigo 2 554.° do Código Civil
italiano, quando se refere ao «contrato com o qual um con-
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traente atribui a participação aos lucros e às perdas da sua em- ao financiamento da empresa ou de actividades económicas em
presa, sem a contrapartida duma determinada contribuição». geral: a contribuição deve exprimir o financiamento que o asso-
O facto de o artigo 2 554: do Código Civil italiano ter pre- ciante recebe e, por outro lado, o investimento que o associado
visto a citada hipótese ajuda-nos a colocar o problema de jure realiza ou a sua contribuição para o desenvolvimento do exer-
condendo. Com efeito. teremos de pôr de lado os argumentos cício da empresa» (Ghidini).
de tare condito utilizados pela doutrina italiana mas por outro Admito, como disse, que a contribuição e a responsabili-
lado, somos levados a reflectir sobre os motivos que podem de- dade pelas perdas sejam realidades diversas, como o são nas
terminar a autonomia da hipótese ou a substuni-Ia na associa- sociedades. Basta pensar que em muitos casos haverá simultà-
ção em participação. neamente contribuição do associado e responsabilidade deste
Mais rigorosamente. as hipóteses a considerar são duas. pelas perdas. O problema que estou agora a considerar não é
ambas tendo por traço comum a falta de contribuição do asso- o de saber se se trata ou não de realidades diferentes; é o de
ciado, mas distinguindo-se conforme este participe só nos lucros saber se. dentro da estrutura da associação em participação,
ou tanto nos lucros como nas perdas das opei ações do associante. tal como a descrevi, a responsabilidade pelas perdas não equi-
Consideremos primeiro a segunda hipótese, prevista no valerá à contribuição do associado.
Código italiano: o associado não contribui para a associação, Com efeito, considerando o nosso instituto uma modalidade
mas participa nas peidas do associante. Não haverá aqui uma de contrato associativo, nos termos referidos, a exigência ou
simples questão de palavras: não deverá considerar-se essa dispensa de contribuição do associado dependerá da compati-
participação nas perdas como uma contribuição — a contribui- bilidade da dispensa com o carácter do negócio; se, por hipó-
ção — do associado? Por outras palavras, não deverá a parti- tese, se concluir que não pode haver negócio associativo sem
cipação nas perdas ser considerada uma das possíveis contri- contribuição, a responsabilidade pelas perdas não substituirá
buições do associado? a contribuição, para este efeito?
A resposta negativa da generalidade da doutrina — com a Não havendo contribuição alguma do associado nem res-
qual concordo — parte de pontos muito separados. Ou se ponsabilidade deste pelas perdas, a participação nos lucros
aproxima associação em participação e sociedade (com maior constitui simples doação que lhe é feita pelo associado. Não pode
ou menor consciência dessa aproximação) e pensando-se que dizer-se que em tal hipótese existe um fim comum, justificativo
a função da contribuição na associação e na sociedade deve ser do contrato associativo; há uma mera liberalidade do pseudo-
a mesma, conclui-se que o associado deve contribuir para o -associante.
exercício do empreendimento e não apenas depois de findo tal Mas havendo participação nas perdas, o fim comum existe
exercia° ou pelo menos depois de apurados os seus resultados e por isso há associação; nesse sentido dizia acima que a res-
parciais; ou deduz-se aquela conclusão da estrutura e da causa ponsabilidade pelas perdas pode substituir, para este efeito,
atribuídas à associação, embora radicalmente afastadas da a contribuição.
sociedade. Nesta última concepção, dir-se-á que o conceito geral Em tal caso, a actividade económica não é exclusiva do
de contribuição, na associação, deriva do fundamento causal associante, quanto à sua finalidade. O associado tornou-se par-
do negócio: «o contrato de associação em participação tende tícipe no fim daquela actividade, porque é afectado económi-
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umente pelo destino dela. O associante terá de considerar sendo acimiqsiveis, por exemplo, as contribuições apenas com o
igualmente essa circunstância, que a associação determinou; uso de coisas. Ao contrário, portanto, do que sucede nas outras
embora seja só ele a actuar, os resultados da sua actuação vão-se sociedades do direito alemão, não se forma qualquer património
repercutir no património de outrem; está a gerir no seu interesse colectivo — zur gesatnten Hand — nem as partes podem con-
e no de outrem. vencionar que se forme, pois o preceito é considerado impera-
tivo (sem embargo de possível qualificação noutra figura
2. Destino da contribuição jurídica). Não é inválida uma convenção de que, entre os con-
traentes tudo se passará como se existisse um património colec-
A doutrina francesa, depois de assentar na necessidade de tivo com a referida estrutura; tal convenção é evidentemente
contribuição do associante e de associado como exigência da inoponível a terceiros, dado que na realidade as coisas ou direi-
qualificação legal como sociedade, mas entendendo também tos pertencem ao associante desde que a contribuição foi
unânimemente que a associação não pode ter fonds social, por efectuada; mesmo, porém, entre as partes essa convenção não
lhe faltar a personalidade moral, conclui que a propriedade dos significa a criação dum património colectivo interno, mas ape-
bens se mantém, em princípio, na titularidade do contribuinte. nas a criação de direitos de crédito (e correlativas obrigações)
Diz-se «em princípio», visto também se entender, por uni lado, cujo objecto é definido por meio de remissão para o que se
que quando a contribuição consiste em numerário ou em coisas passaria se um património colectivo pudesse ser constituído.
fungíveis e foi entregue ao gerente, o participante tem apenas Será bom acentuar este ponto, para evitar confusões com
contra o gerente um simples direito de crédito; por outro lado, certas ideias da nossa doutrina e jurisprudência. Um património
considera-se essa regra meramente dispositiva e, portanto, pode colectivo interno é um absurdo para a doutrina alemã; se por
ser estipulado que as contribuições se tornem propriedade do vontade das partes for constituído um património colectivo,
gerente ou que os bens se tornem propriedade comum e indi- este terá efeitos reais, tanto internos como externos, mas o con-
visa dos contraentes (o que sucede quando se disser que os bens trato deixou de ser stille Gesellschaft. A convenção acima refe-
são tra nqmitidos à associação, visto esta não ter personalidade rida e reputada possível tem o alcance de definir relações de
jurídica) Dessa regra decorrem as normais consequências jurí- crédito entre. as partes, modelando-as sobre o que sucederia se
dicas: o associado conserva o direito de dispor livremente dos as partes tivessem direitos reais sobre as coisas da associação:
móveis que detém, o associado proprietário suporta a perda assim, por exemplo, extinta a associação, o associado partici-
da coisa, etc.. pará como se fosse comproprietário, quanto à medida mas não
Sem idêntico assento legal, é muito semelhante a doutrina quanto à natureza do seu direito, que continua a ser apenas o
espanhola. de exigir do associante uma prestação com certo objecto.
O § 335.° do Código Comercial alemão exige que a contri- Em Itália, já existiu texto expresso no mesmo sentido, o
buição do associado se transfira para o património do associante artigo 236.° do Código Comercial ( embora de alcance discutido)
O associado deve, pois, dispor que uma porção do seu patrimô- Perante o Código Civil, a doutrina unánime — a opinião de
nio, seja ela qual for, seja transmitida ao associante, o que não Candian é anterior, v. n.` X. 5. — retira. idêntica conclusão
significa, porém, uma necessária transmissão de propriedade, da própria noção de associaztone tia partecipazione dada pelo
artigo 2 549.°, visto este contrapor à atribuição do associante para contribuir para uma associação em participação e a esse
de participação nos lucros. a contribuição do associado (verso título os fizer de novo ingressar no património do associante.
corrisbettivo di un determinato ajiorto). A dúvida surge quando, sem qualquer negócio anterior, o asso-
Considero indispensável consignar na nova lei um preceito ciante escritura, corno contribuição do associado, um certo bem
que consagre a doutrina alemã e italiana. Acabar as dúvidas que até então lhe pertencia. Tal dúvida respeita, porém, à toima
sobre o fundo comum, seria razão suficiente, mas além disso, da promessa de doação (em que se diz traduzir-se juridicamente
tal regra é a necessária consequência da falta de contribuição essa entrada nos hvros) entendendo a jurisprudência e parte
do associante. Desde que este nenhuma contribuição efectua, da doutrina que falta a forma exigida pelo § 518.° BGB e con-
não há possibilidade de constituir um fundo comum — se ou- siderando parte da doutrina essa contribuição como satisfató-
tras razões não houvesse para o evitar com contribuição ria. É._ portanto. um problema que para nós não tem interesse.
apenas dum contraente, restaria a possibilidade de manter a Já interessa a posição de Ghidini que, numa nota pouco
titularidade no próprio contribuinte, mas isso levanta delicados clara (nota io de págs. 70) diz discordar da opinião dos autores
e escusados problemas quanto à disposição pelo associante. alemães que admitem a contribuição com meios provenientes
do associante, como quando este doe ou empreste uma soma
de dinheiro ao associado, o qual por sua vez com ela contribuí
3. Origens dos bens, objecto da contribuição para a associação; em seguida, afirma que em tal caso (qual?
o de doação ou mútuo ou todo e qualquer em que os bens pro-
Em princípio, parece indiferente a origem do bem com o venham do associante?) não há adução duma (nova) contri-
qual o associado contribui; têm-se, no entanto, levantado dúvi- buição de conteúdo patrimonial a favor do associante e acaba
das quanto a contribuições de bens provindos do associante. por referir-se apenas ao mútuo, dizendo que corri o mútuo o
Tais dúvidas surgiram na Alemanha na hipótese muito parti- associante se torna ao mesmo tempo credor da soma mutuada
cular — mas, ao que se lê nos autores alemães, frequente na e devedor da própria importância da contribuição.
prática — de, sem outras formalidades ou negócios prévios, o A investigação da proveniência dos bens com que o asso-
associante escriturar na conta de associação urna determinada ciado contribui parece-me descabida Sem nenhuma hesitação
importância como contribuição do associado; partindo desse o digo quando se trate de negócios a titulo oneroso, incluindo
caso especial, há em Itália quem (Ghidini) alargue muito mais o mútuo; não vejo em que possa interessar para a situação do
a inexistência da contribuição válida. associante o facto de ele empregar, em associação, o preço que
Os autores alemães não duvidam de que pode considerar-se recebeu de mercadorias vendidas ao associante; no caso de mú-
válida contribuição para a associação um bem que o associado tuo é certíssimo que ele fica por um Iodo, credor da importância
tenha recebido do associante por virtude de negócio jurídico mutuada e devedor da contribuição realizada à custa daquela,
válido; assim, celebrado entre associante e associado (ou futu- mas o regime jurídico é muito diverso: o seu crédito representa
ros associante e associado) um contrato de doação ou de mútuo um valor patrimonial certo que manteve em determinado nível
ou de venda, nada haverá a objectar se o donatário, mutuário, o seu património (salvas as contingências de fortuna do mu-
comprador empregar os bens recebidos por aquele contrato tuário, como sempre) e o seu débito resulta de ter recebido do
,120 121,
associado — por acaso mutuário — uma determinada impor- para a associação com um bem que não possa ser objecto desta
tância. sem o regime deste débito ser alterado pela providência produziria, só por si, a nulidade do contrato; os autores alemães
casual do objecto da contribuição. No caso de doação, o patri- têm o cuidado de acentuar que nessa hipótese não haveria dane
mónio do associante fica desfalcado, mas não encontro qualquer Gesellschaft mas um contrato afim, ao qual as regras desta
regra jurídica que proíba o associante de desfalcar o seu patri- seriam aplicáveis (observadas as limitações estabelecidas pelas
mónio antes de se associar com alguém. regras gerais dos objectos de contratos).
Compreende-se a atitude de Gliidini perante o problema Uma passagem em revista das principais contribuições
como uma tentativa de salvar a todo o custo a sua ideia de que referidas na doutrina e na jurisprudência e de certos problemas
a associação em participação exige sempre a entrada no patri- por elas levantadas contribuirá para melhor definição da regra
mónio do associante de um valor novo, por se tratar dum legal.
negócio de financiamento, mas independentemente do valor A contribuição do associado pode consistir em dinheiro.
discutível de tal ideia, ainda há financiamento, no momento Pode ser prestada totalmente no início do contrato ou pode
em que a contribuição é feita e, para efeitos estritamente jurí- haver uma contribuição inicial parcial com a obrigação de pres-
dicos, não importa que tal financiamento fosse desnecessário se tações futuras A tal respeito levanta-se, porém, o problema de
a doação não tivesse existido. Admitindo — como julgo prete- saber se a contribuição convencionada pode consistir na tota-
rível — a própria associação sem contribuição do associado, lidade ou parte dos lucros a receber pelo funcionamento da
ainda menos aceitável é a solução de Ghidini para este problema associação. A posição da doutrina alemã, consiste em admitir
concreto. a possibilidade duma contribuição pardal extraída dos futuros
lucros da associação, mas não uma contribuição total nesses
termos. Na verdade, a incerteza dos lucros futuros torna incerta
4. Objecto da contribuição. A) Objectos possíveis a contribuição que por eles fosse satisfeita, mas tendo havido
um mínimo inicial certo, o dever legal de contribuir encontra-se
A lei não pode enumerar todos os objectos possíveis de con- satisfeito. Se, porém, se julgar admissível a associação sem
tribuição do associado; não há, contudo, razão para deixar de contribuição do associado, não há motivo para repudiar aquela
se lhes referir, enunciando uma regra geral, como faz a outros convenção, a qual afinal se analisará numa redução dos lucros
propósitos Tal regra terá imediatamente a vantagem de mos- prometidos pelo associante.
trar que o objecto desta associação não pode ser equiparado ao Outros bens das mais variadas espécies podem constituir
objecto das entradas dos sócios. contribuições. Dispensando-me de enunciar os casos vulgares.
Esta diferença é determinada pela diversidade de estrutura respigo nos autores: um contrato de fornecimento com cláu-
dos dois institutos, designadamente quanto ao fundo ou patri- sulas e condições tais que signifiquem uma vantagem para o
mónio comum. Se a contribuição do associado se destina a associante, como o fornecimento a preços preferenciais, ou com
ingressar no património do associante, em princípio tudo quanto anormal diferimento do pagamento, ou com direito exclusivo
para este tenha um valor patrimonial pode constituir contri- ou com a promessa de não fornecer uni concorrente; créditos do
buição a receber por ele. Mas não se julgue que a contribuição associado sobre o associante, que mudam de título, passando
122 123
-~1111111115.."-

a constituir contribuição para a associação, como por exemplo dado ter interesse em manter o seu direito sobre o bem em
e produto da liquidação da quota dum sócio numa sociedade causa e ao fim da associação ou ao interesse do associante
ou uma importância anteriormente mutuada ao associante; a bastar um direito menos intenso. As consequências jurídicas de
assunção por parte do associado duma dísida do associante tal esquema são as normais' a propriedade do bem mantém-se
para com terceiro, a abertura de crédito do associado a favor no associado; este pode reivindicá-lo de terceiros; essa proprie-
do associante; a prestação de garantia real ou pessoal a um dade está ao alcance de pretensões executivas dos credores do
débito do associante: a remissão dum crédito do associado sobre associado e não dos credores do associante; o associante não
o associante pode dispor dessa propriedade, cometendo crime se o fizer. etc..
Contribuir com bens significa normalmente — mas não Como nas sociedades pode existir situação paralela e certas
necessàriamente — a atribuição ao associante do direito de pro- leis sujeitam a contribuição de uso a regras especiais, pode
priedade sobre os bens. Tal como na dos sócios para a socie- discutir-se a aplicação analógica de tais regras ao caso de asso-
dade, é possível que desta contribuição seja objecto apenas o ciação. O problema foi suscitado quanto ao artigo 2 254: tr 2
uso ou fruição de bens e é possível do mesmo modo que a con- do Código Civil italiano, que dispõe: «Il rischio deite cose con-
tribuição não abranja a propriedade singular mas apenas uma ferite in godimento resta a carico del socio che le ha conferite.
quota de compropriedade. La garanzia per il godimento è regolata dalle norme sufia loca-
Começando por este último caso, nada de extraordinário zione», e pode ser suscitado entre nós, mesmo sem aguardar a
ou duvidoso haverá se o associado contribuir com o seu nova lei das sociedades comerciais, dado que o artigo 984: do
direito, como comproprietário, sobre uma coisa. quer os outros Código Civil determina «A execução da prestação, a garantia
comproprietários sejam estranhos à associação, quer o asso- e o risco da coisa são regulados... b) Se o sócio apenas se
ciante seja o ou um dos comproprietários. No caso de a obrigar a facultar à sociedade o uso e fruição duma coisa, pelas
compropriedade entre associante e associado ser constituída no normas do contrato de locação».
momento e por força da associação, pode parecer que afinal A primeira parte do preceito italiano é compreensível e,
se formou um fundo ou património comum da associação, mas resultando directamente das regras gerais sobre a titularidade
não é essa evidentemente a construção jurídica da hipótese. dos bens, é idêntica para a associação. A segunda parte sujeita,
Nem há um património autónomo, comparável às sociedades, como o nosso artigo 984:, porém, rigidamente a garantia da
nem há una património colectivo meramente interno, pois essa entrada às regras da locação. A razão de tal regra, segundo a
compropriedade produz os seus efeitos normais relativamente doutrina italiana, consiste na protecção dos credores sociais e
a terceiros. Neste último aspecto, não fica contrariada a natu- é portanto específica da formação do capital social; não exis-
reza da associação, pois externamente os contraentes não se tindo na associação situação semelhante quanto a formação de
apresentam como associados, mas apenas como titulares massa patrimonial autonomizada, com ou sem personalidade,
comuns de bens, em circunstâncias exactamente iguais às da para garantia dos credores ditos sociais, a ratio do preceito não
contitularidade resultante de qualquer outra fonte. permite estendê-lo à associação. Concordando em geral com
Depende dos interesses em causa a transferência de pro- esta conclusão doutrinária, afigura-se-me, porém, dever distin-
priedade ou a mera atribuição do uso ou fruição: pode o asso- guir: na associação, poderão as partes regular por outro modo
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a garantia da entrada com uso e fruição de coisas, mas, faltando trabalho, mas sim pela remuneração que seria devida por esse
regulamentação convencional, parece-me que supletivamente serviço ou trabalho, Tal opinião parece especiosa, tal como seria
deverá ser aplicada a citada regra legal. sustentar para as prestações de coisas que a contribuição não
Distinta da contribuição com uso e fruição duma coisa é é constituída pelas coisas mas sim pelo seu valor. Desde que
a contribuição com o direito de propriedade duma coisa, acom- o serviço on trabalho pode ser objecto de negócios jurídicos,
panhada de pacto de restituição em espécie, finda a associação. não se vê, em princípio, que não possa ser objecto deste negócio
Neste caso, a propriedade transfere-se e, portanto, muito diver- jurídico. É claro que me reporto a serviços a prestar depois de
sas são as consequências jurídicas: a coisa está ao alcance da celebrado o contrato de associação; se os serviços foram pres-
pretensão executiva dos credores do associante e não do asso- tados pelo (futuro) associado ao (futuro) associante antes de
ciado, o risco corre por conta do associante, etc.. Importante contratada a associação, é evidente que tais serviços não são
é notar que esse pacto de restituição em espécie tem efeito me- objecto possível deste negócio, mas, em tal hipótese, a contri-
ramente obrigacional, limitado às relações entre associante e buição pode ser constituída pelo crédito constituído, quanto a
associado; assim, o associante pode dispor da coisa e as conse- remuneração, pela prestação do serviço, ou este crédito pode
quências dessa disposição determinam-se no momento em que servir para compensar o crédito do associante sobre o associado
a restituição deveria ser efectuada; ou o associaste pode efec- por força duma prometida contribuição em dinheiro.
tuá-la — por exemplo, voltou entretanto a adquirir a proprie- Em segundo lugar, a doutrina exige que o trabalho pres-
dade da coisa — ou não pode e neste caso deve indemnizar o tado tenha valor patrimonial, exigência compreensível dentro
associado. computando-se o prejuízo deste não pelo valor nomi- das regras gerais de direito, mas duvidosa quanto a certas apli-
nal da coisa mas, salvo cláusula em contrário, pelo valor dela cações, por exemplo, a exclusão dos serviços ocasionais ou de
no momento em que a restituição deveria ter sido efectuada. mero auxílio. Tendo sempre em adsta a empresa do associante,
Sobre as consequências da contribuição com uso e fruição a doutrina alemã concretiza aquela exigência dizendo que a
e da conttibuição em propriedade com pacto de restituição em prestação de trabalho tem valor patrimonial, quando por ela
espécie, no respeitante à participação do associado nas perdas, se poupa o emprego doutra prestação de trabalho.
v. n." XIII. 3. Os problemas de maior interesse que neste capitulo se levan-
Sobre a ligação entre duração da contribuição e duração tam são os de distinção entre associação em participação e con-
da associação, v. n.` XVIII. 2. trato de trabalho com participação nos lucros — v. n.° VII. 2.
Em princípio, é geralmente aceite que a contribuição do
associado consista numa prestação de serviços, como nas socie-
dades de certas espécies pode haver contribuições em «indús- 5. Objecto da contribuição. B) Dout?inas afastadas
tria».
Esse género de contribuição suscita, porém, problemas de A necessidade de ao associante ser transmitida a proprie-
várias ordens. dade dos bens — sem possibilidade, portanto, de contribuições
Em primeiro lugar, lá quem entenda que nessas hipóteses com reserva de propriedade do associado em qualquer modali-
a contribuição do associado não é constituída pelo serviço ou dade equivalente, nomeadamente a contribuição com o mero
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uso foi defendida por Mossa, com fundamento na protecção direitos que não fossem de propriedade, para evitar que os cre-
dos credores do associante. A sua exposição não é, para mim, dores se confundissem quanto á, natureza do direito. a que
clara; no entanto, parece assentar na aparência criada pela podem corresponder idênticos poderes materiais.
apresentação, como integradas no património do associante, de NL. rxtremo oposto à ideia da necessária atribuição da pro-
bens cuja propriedade pertenceria, no todo ou em parte, ao priedade ao associante como protecção aos credores. situa-se
associado. Entre o bem com o qual o associado contribui e a a ideia da concessão ao associante do mero direito de disposição
empresa do associante fica a existir uma relação aparente — sobre os bens. Enquanto na primeira (Mossa), o artigo 236.° do
«da posse do gerente resulta a aparência da propriedade para Código Comercial italiano constituía uma regra estatuída no
as coisas móveis e imateriais» — e o associado deve respeitar interesse da generalidade e como tal nem sequer derrogável
essa aparência de propriedade, mesmo quando, para o fim da por convenções das partes, na segunda (Candian) esse artigo
associação, bastasse a dação em uso. Para os credores, a pro- significaria apenas que o associado não tem o actuar direito de
priedade deve considerar-se efectivamente transferida e o pacto propriedade — no sentido de que o exercício desse direito não
de reserva terá apenas efeito inter partes, limitado à simples é possível na duração do contrato — ou querendo significar que
restituição in natura. ao associante, embora não proprietário, cabe a faculdade de
A argumentação levaria, porém, demasiado longe. O fenó- dispor da propriedade das coisas subministradas. Os argumen-
meno não sena específico da associação em participação, mas tos textuais não interessam para o nosso fim, mas merecem
extensivo a todo e qualquer caso em que a aparência pudesse atenção os argumentos de carácter geral:
criar nos credores de certa pessoa física ou jurídica a suposição a) Haveria, na teoria corrente da transferência de proprie-
de elemento patrimonial do devedor sujeito plenamente à sua dade, um erro de economia jurídica, visto que o associante não
garantia ou execução; tudo quanto não fosse a plena proprie- tem necessidade, para os fins económicos do contrato, da titu-
dade poderia criar essa suposição — e mesmo descontando os laridade do direito de propriedade;
casos que Mossa exceptua, por haver registos de direitos sobre b) A teoria da mera faculdade de disposição explicaria o
coisas imobiliárias ou mobiliárias — dada a posse (no sentido que a doutrina dominante não é capaz de explicar como se
amplo em que Mossa emprega a palavra) ser incolor e incarac- possa conciliar com a afirmação da transmissão da propriedade
terística quanto aos direitos de que o «possuidor» é titular. a obrigação por parte do associante de. não dar às coisas submi-
Se não custa admitir que em certos casos especiais a aparência nistradas pelo associado destino diverso do previsto;
assuma foros de realidade, não pode, contudo, admitir-se que c) Quanto à dissociação entre direito de propriedade e
a aparência prevaleça. sempre sobre a realidade e que os cre- faculdade de dispor. haveria na lei muitos outros casos, com
dores estejam dispensados de investigar qual a realidade que diversas intensidades e no caso presente, tal como no caso de
a aparência encobre. falência, iria ao ponto de as coisas estarem temporariamente
Em meu entender, portanto, a protecção dos credores não subtraídas ao poder dispositivo do associado e bem assim à
exige providências de que eles não dispõem nos casos correntes acção dos seus credores;
— como o de contribuições para sociedades e que afinal con- d) Assentando a associação sobre a necessidade de trans-
duziriam a forçar o devedor a não ter no seu património outros ferência de propriedade, a prestação do associado não poderia
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ter como objecto a sua indústria ou o mero gozo de bens. como aduzidos por Ascarelli: a protecção de interesses de terceiros
geralmente se admite que devem contar com a coincidência da titularidade do direito
Realmente. por esse caminho poder-se-ia conciliar a manu- e do poder de disposição; a teoria de Candian conduz, em
tenção da propriedade no associado e a necessidade de o asso- última análise à constituição dum património autónomo, con-
ciante, como entidade operante, dispor dos bens. De iure can- tra os expressos dizeres da lei.
dendo, não parece, contudo, caminho a adoptar. O erro de
economia jurídica é mais do que duvidoso; por um lado, tal
erro só existirá se for legalmente possível separar a titularidade o. Avaliação da contribuição
e a disposição do direito de propriedade (o que nos reconduz
ao terceiro argumento) e, por outro lado, também haverá erro A pecuniariedade da contribuição do associado não tem
de economia jurídica, agora em sentido inverso, em conservar como consequência necessária a exigência da fixação do valor
na titularidade do associado um direito de propriedade que ele dela no contrato de associação. Independentemente de argu-
não pode dispor e que nem sequer aproveita aos seus credores mentações à base de textos vigentes (por exemplo, no direito
A obrigação de o associante não dar às coisas subministradas italiano, saber se, por a lei falar em aPporto deterntinato, a
destino diverso do previsto não impressiona, como argumento fixação do valor está incluída nessa determinação), importa
a favor da tese da mera faculdade de disposição, por vários conhecer os motivos que podem justificar ou devem levar a
motivos: primeiro, por não ser líquido que tal obrigação deva prescindir dessa avaliação.
existir ou pelo menos deva existir sempre: segundo, porque, O confronto com as sociedades, nomeadamente com as
mesmo que exista, há maneiras de a conciliar com a titularidade sociedades em comandita, tem sido posto de lado para o efeito,
do direito de propriedade; terceiro, porque a mesma dificul- com argumentos válidos. Nas sociedades, a exigência de avalia-
dade existiria para a faculdade de disposição, para a qual se ção e os preceitos tendentes a assegurar a veracidade desta
poderia pôr o mesmo problema de consentir ou não restrições justificam-se nela protecção de terceiros, visto que, devendo o
pelo destino com que fora concedida O terceiro argumento é valor do capital corresponder à soma dos valores das contribui-
certo na medida em que realmente existem na lei casos em que ções e sendo o capital o limite da protecção de terceiros quanto
a disposição dos bens está atribuída a pessoa diversa do titular à estabilidade do património e o indicativo do poteneial mínimo
da propriedade— e o próprio Mossa o reconhece, apontando da sociedade, a supervaloração das entradas dos sócios fornece
a velha doutrina francesa que, para este efeito, aproximava aos terceiros uma ideia errada da consistência patrimonial das
analógicamente associação em participação e contrato de sociedades Quanto às sociedades em wmandita, diz-se, com
comissão mas trata-se de disposições excepcionais, insuscep- razão, ser a avaliação inicial necessária para fixar ab inato o
tíveis de extensão analógica. O quarto argumento rebate-se limite da responsabilidade do comanditário para com terceiros.
notando o seu exagero: por haver contribuições em proprie- Ao contrário, na associação, o valor da contribuição do asso-
dade não se segue necessàriamente que não possa haver outras ciado nenhum efeito produz para com terceiros; os bens em
de diversa natureza jurídica. causa terão, relativamente aos credores do associante, o valor
Há ainda a acrescentar dois poderosos contra-argumentos real, como quaisquer outros elementos do seu património.
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Daí resulta que, antes mesmo de se pronunciar sobre a quando para determinar a participação o mesmo contrato se
necessidade de avaliação, a doutrina é extremamente liberal reportasse àquele valor
para as regras dessa avaliação. quer necessária quer faculta- Paralelamente raciocino quanto ao valor de restituição,
tiva. Pode ser atribuído a esses bens qualquer valor convencio- extinta a associação, a restituição depende da natureza da con-
nal; não se condenam nem a sub nem a sobrevaloração, enten- tribuição e das convenções das partes, que podem excluí-la ou
dendo-se que, no primeiro caso, pode, consoante o jogo das determiná-la por outros criterios. Também não faria, pois, sen-
regras da associação, haver um prejuízo do associado e no tido exigir sempre a avaliação para esse efeito. Sbmente, no fim
segundo um prejuízo do associante, mas tudo se passa na esfera da associação, parece ser normal a restituição do valor e deste
dos seus interesses privados, na qual a ler não precisa de se imis- facto parto para as seguintes regras que proponho no projecto
cuir, salvo para defesa dalgum princípio de interesse público À contribuição do associado deve ser contratualmente
e geral, como por exemplo, a restrição da usura. atribuído um valor em dinheiro. A inobservância desta regra
Sendo as partes inteiramente livres na atribuição de valo- não produz, contudo, a invalidada do contrato; se nunca for
res aos bens liberdade tão completa que bem pode duvidar-se preciso conhecer o valor da contribuição. nada resultará da-
da correcção do emprego das palavras «valor» e «avaliação» quela falta: se for preciso, a consequência será a possibilidade
— parece-me muito duvidosa a necessidade ou a vantagem de de o interessado requerer, nesse momento, judicialmente, a
a lei exigir que a ela se proceda no contrato. Alguns autores avaliação.
italianos começam por estabelecer a regra da necessidade da Pode parecer que esta disposição não está de harmonia
avaliação e em seguida abrem-lhe numerosas excepções, de com as regras supletivas de determinação da participação nos
casos em que, por faltar a razão determinante daquela regra, a lucros e perdas propostas rio projecto, pois estas prevêem, em
avaliação contratual seria indispensável. Perante o número e certas hipoteses, a avaliação da contribuição. Repare-se. porém.
a importância desses casos, melhor será perguntar se não é pre- em dois factos importantes; poi um lado, a avaliação referida
ferível dispensar a avaliação, salvo nos casos em que ela seja no citado artigo do projecto não é apenas da contribuição do
imprescindível. associado mas também da contribuição do associante; por outro
O valor da contribuição pode funcionar como parâmetro lado, fala-se em avaliação contratual, o que significa não poder
para a determinação da participação nos lucros ou nas perdas. o interessado requerer, para este efeito, a avaliação judicial
ou porque as partes assim o convencionam ou porque a lei o Vem, portanto, a haver ainda outra consequência da falta de
determina; além disso, no final da associação, é regra a resti- avaliação contratual; aplicar-se-á um critério legal de metade
tuição ao associado do valor da sua contribuição. dos lucros ou perdas e o interessado só poderá conseguir judi-
Para determinar a participação existem. porém, muitos cialmente a redução desse montante, nunca o aumento.
outros possíveis critérios, tanto contratuais como legais; adop-
tado qualquer deles no caso concreto. a exigência da avaliação 7 Emprego da contribuição Pelo associante
contratual não produz, nesse capítulo, efeito útil. Nem faria
sentido que a lei impusesse uma avaliação desprovida de efeito Transferida a propriedade de bens ou a titularidade de
nem que a lei mandasse os contraentes indicar o valor dos bens direitos para o associante ou constituído a favor deste um
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direito de uso e fruição de bens do associado, pode perguntar-se seus direitos e deverá continuar a cumprir todos os seus deveres.
se o associante è livre no emprego desses bens ou se deve em- A resposta quanto aos deveres é manifestamente afirmativa,
pregá-los apenas para os fins da associação. O problema é tra- visto outra resposta atribuir ao devedor relapso um injustifi-
tado em Itália sob o prisma penal saber se o emprego desses cado benefício. Quanto aos direitos, parece justo que o seu
bens para fins diversos da associação constitui o crime de exercício se suspenda enquanto a mora durar, mas convirá
apropriação indevida — e na Alemanha do ponto de vista dos precisar melhor os termos dessa suspensão.
deveres do associante, como gerente da associação. Relativamente a certos direitos, a suspensão de exercício
Casos haverá em que a ihcitude decorre de princípios corresponde à inexistência de tais direitos durante certo período.
gerais e é pacificamente aceite, tal como a alienação pelo asso- Assim, quanto ao direito de informação e quanto ao direito de
ciante de bens sobre os quais tenha recebido apertas direito de participar na gerência, não poder exercê-los durante um ano,
uso e fruição. Fora desses casos, a doutrina italiana pende para por exemplo, significa pràticamente que durante esse ano tais
considerar lícito o emprego dos bens nas referidas condições. direitos não existiram, visto por natureza não poderem voltar a
fundando-se em ser o associante proprietário exclusivo desses ser exercidos relativamente a esse tempo.
bens, e a doutrina alemã entende ter o associante o dever de Quanto a outros direitos, pode distinguir-se entre suspensão
empregar a contribuição do associado apenas para o fim pre- do direito e suspensão da exigibilidade do direito. Por exemplo,
visto na associação e não reduzir os meios patrimoniais desti- mantendo-se o associado em mora durante um ano, está claro
nados ao negócio, sendo consequência da violação desse dever que, dentro daquele princípio, ele não poderá receber os lucros
a possibilidade de o associado pedir indemnização por falta de que porventura lhe caibam; mas isso tanto pode significar, em
cumprimento do contrato ou até rescindi-lo com fundamento princípio, que não terá direito aos lucros desse ano, como que
em justa causa. só poderá receber os lucros desse ano, depois de satisfeita a
obrigação em mora (e, nos termos gerais, os respectivos juros,
8 Satisfação da contribuição se for caso disso). Julgo mais justa a segunda solução, porque,
uma de duas: ou a contribuição do associado era essencial para
Admitido que, total ou parcialmente, a contribuição do a produção do lucro e a sua falta permitia considerar a obriga-
ac.sociado seja diferida, a mora na sua satisfação terá as conse- ção como não cumprida e rescindir o contrato; ou a sua falta
quências normais, dentro do direito geral das obrigações. não era essencial para a produção do lucro e, portanto, o inte-
Podem, no entanto, suscitar-se problemas específicos. resse do credor-associante é satisfeito pela indemnização mo-
O primeiro consistirá em saber se a mora implicará a extin- ratória.
ção da associação. Não parece que se deva chegar e no estran- A suspensão respeita ao exercício dos direitos durante o
geiro não se chega — a tão drástica consequência. em todos os funcinnaniento da associação. Extinta esta, a contribuição do
casos. Pode, no entanto, ter aplicação o artigo 808.° do Código associado não pode ser mais retardada, pelo menos para o apu-
Civil ramento de contas. Se não há lucros ou se até existem perdas,
O segundo consistirá em saber se —não extinguindo a nas quais o associado participe, o associante exigirá. além do
associação o associado continuará a poder exercer todos os, mais, a contribuição retardada e a respectiva indemnização.
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Se existem lucros, o associante poderá exigir a diferença entre,
por um lado, a soma da contribuição em dívida e respectivos
juros e. por outro lado, os lucros atribuídos ao associado
Tratarei destas hipóteses mais pormenorizadamente, a respeito
do encerramento das contas da associação.

(Continua)
RAUL VENTURA