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PODER REGULAMENTAR - PRESIDENTE DA REPÚBLICA

PODER REGULAMENTAR - PRESIDENTE DA REPÚBLICA


Soluções Práticas - Nery | vol. 1 | p. 121 | Set / 2010DTR\2012\616
Nelson Nery Junior
Professor titular da Faculdade de Direito da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Titular da
Cadeira n. 54 da Academia Paulista de Letras Jurídicas. Procurador de Justiça aposentado.

Área do Direito: Constitucional

; Administrativo
Resumo: DECRETO PRESIDENCIAL. DECRETO REGULAMENTADOR. SAC - SERVIÇO DE
ATENDIMENTO AO CONSUMIDOR. Poder executivo e poder regulamentar. Competência e limites.
Limites à intervenção do Estado sobre a economia. Princípios constitucionais da isonomia e da
legalidade. Ordem Econômica.

Palavras-chave: Presidente da República - Poder Regulamentar - decreto regulamentador -


Fundamento do Poder Regulamentar - Competência do Poder Regulamentar - Limite do Poder
Regulamentar - Princípio da Isonomia - Princípio da Legalidade - Intervenção do Estado na
Economia - direito do consumidor - serviço móvel especializado - SAC - serviço de atendimento ao
consumidor - ordem econômica - livre iniciativa - D 6523/08 -
Sumário:

1.Consulta. - 2.Poder regulamentar da Presidência da República - fundamentos, competências e


limites. - 4.O Decreto n.º 6.523/2008 e os princípios da ordem econômica. - 5.Resposta aos quesitos.

1. Consulta.

NEXTEL TELECOMUNICAÇÕES LTDA., por intermédio de seus ilustres advogados os Doutores


Luis Fernando Amadeo de Almeida, Márcio Leoneti Andrade Leone e Victor Falconi, honra-nos com
a presente consulta, na qual nos indaga sobre possível inconstitucionalidade e ilegalidade do
Decreto Federal n.º 6.523, de 31 de julho de 2008, de autoria da Presidência da República, que fixa
normas gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor (doravante SAC).

A consulta é apresentada com os seguintes quesitos, que serão respondidos ao final deste parecer:

(i) Quais são os limites jurídicos de um decreto regulamentador?

(ii) Pode um decreto criar ou impor novas obrigações e deveres ou tais medidas devem ser
introduzidas no ordenamento jurídico via processo legislativo?

(iii) Pode-se afirmar que o Decreto n.º 6.523/08 (LGL\2008\2169) extrapolou a competência
estabelecida na Constituição Federal?

(iv) É constitucional a limitação do âmbito de aplicação do Decreto n.º 6.523/08 aos fornecedores de
serviços regulados pelo Poder Público Federal? O referido Decreto atinge as operadoras de Serviço
Móvel Especialização (SME), regulado pela Anatel?

(v) O Decreto n.º 6.523/08 afeta indevidamente a livre iniciativa, um dos fundamentos constitucionais
da ordem econômica?

(vi) Ao buscar padronizar o atendimento do Serviço de Atendimento ao Consumidor - SAC por


telefone, o Decreto n.º 6.523/08 afeta de forma prejudicial e enfraquece a competição nos setores de
sua abrangência, uma vez que impede o desenvolvimento de estratégias de diferenciação entre
prestadores de serviços, concorrentes entre si?

(vii) As normas criadas pelo Decreto n.º 6.523/08 impõem despesas e afetam diretamente processos
e procedimentos internos das empresas, inclusive aqueles relacionados à tecnologia disponível e
treinamento específico, o que implicará certamente a necessidade de contratação de novos
empregados e aquisição / construção de área útil e postos de atendimento para o trabalho desse
novo pessoal - isso é legal e constitucional?

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Examinado detidamente o aludido Decreto Presidencial em confronto com os princípios e normas de


nosso ordenamento jurídico, conforme o escopo da consulta, apresentamos ao longo deste parecer
as razões que nos levam a concluir pela inconstitucionalidade e ilegalidade do ato normativo federal
em foco, respondendo ao final os quesitos apresentados pela Consulente.
2. Poder regulamentar da Presidência da República - fundamentos, competências e limites.

1. A análise da legalidade/constitucionalidade do Decreto n.º 6.532/08 exige, preliminarmente, que se


compreendam a natureza jurídica e os fundamentos constitucionais desse tipo diploma. É a partir
desse arcabouço teórico que se poderá verificar se - e em que medida - o Decreto presidencial em
exame respeita a distribuição constitucional de competências.

2. O Legislador constituinte, seguindo a tradição ocidental, tripartiu o poder estatal. Ao Executivo


incumbem as tarefas de administração e de governo; ao Legislativo, a discussão e elaboração de
normas que regerão a sociedade e o próprio Estado; e ao Judiciário caberá a solução final dos
litígios, bem como o controle da Administração Pública e da legalidade das funções legislativas.
Excepcionalmente, as tarefas precípuas de um Poder podem ser exercidas por outro mediante
autorizativo constitucional.1 Além disso, é de se notar que, no exercício dessas diversas tarefas,
podem os diferentes Poderes utilizar ferramentas semelhantes, entre elas, o poder normativo.

3. Tal assertiva, conquanto de conhecimento geral, é fundamental para o exame dos limites do poder
regulamentar do Presidente da República. O poder regulamentar é, na verdade, uma espécie de
poder normativo, mas, apesar dessa natureza, ele não se confunde com poder de legislar. Melhor
dizendo: poder regulamentar e poder de legislar são espécies de poder normativo que não se
confundem desde a consagração do regime constitucional moderno.2 Com efeito, não obstante
eventual genus proximum, eles são dotados de differentia specifica inafastável, qual seja o critério de
“liberdade de criação” de direitos e obrigações. Enquanto a função legislativa configura um poder
criador, inovador, a função regulamentar, por seu turno, resume-se a especificar as normas
democraticamente estabelecidas pelo Congresso Nacional.

4. Essa diferenciação básica é, em última instância, o principal parâmetro para se verificar se o


Executivo abusou de seu poder normativo, extrapolou suas funções precípuas e, com isso, usurpou
competências do Poder Legislativo. A análise do Decreto n.º 6.523 de 2008 deve partir, portanto, da
compreensão do poder regulamentar do Presidente da República no direito brasileiro.

5. Em primeiro lugar, não há que se confundir poder regulamentar com poder de edição de medidas
provisórias. Nos termos do art. 62, § 1º da Carta Magna, é dado ao Presidente da República,
excepcionalmente, o poder de editar normas gerais e temporárias como se lei fossem. Contudo, a
despeito da banalização desse instrumento pelo Executivo após a promulgação da Constituição de
1988, normativamente, tal “poder” somente pode ser exercido a respeito de matérias relevantes e
urgentes. Fora dessa situação excepcional, não pode o Executivo editar normas com força de lei,
restando preservada, pois, a competência originária do Poder Legislativo.3

6. Logo, se somente é dado ao Presidente da República exercer função legislativa de modo


excepcionalíssimo e por meio de medida provisória, todos os outros atos normativos que edita são
necessariamente atos regulamentares, em estrita consonância com a mencionada tripartição de
poderes recepcionada pela República Federativa do Brasil. Sendo assim, pode-se inferir que
Decretos não se prestam à finalidade de criação de direitos e deveres, não se prestam à
inovação normativa.

7. Mais precisamente, decreto é, na verdade, nomenclatura genérica que se dá aos atos de


administração praticados pelo Presidente da República. Eles podem ser concretos e individuais
(como a nomeação, transferência e demissão de funcionários) ou gerais e abstratos4 (como os
decretos regulamentadores).5

8. Além disso, é possível diferenciar os decretos regulamentares executivos dos chamados decretos
regulamentares autônomos. Embora emanados do Poder Executivo, os decretos autônomos têm
verdadeira feição de norma, de lei, inovando a realidade jurídica - como ato normativo originário. Ele
cria, modifica ou extingue direitos e/ou deveres.6 De outra via, o Decreto executivo restringe-se a
especificar os direitos e obrigações contidos na norma superior que ele pretende, de modo
específico, regulamentar.

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9. Os Decretos executivos encontram fundamento direto no art. 84, IV da Constituição da República.


No entanto, é altamente questionável se, no Brasil, podem existir decretos autônomos.7 Na verdade,
de acordo com o nosso sistema constitucional, uma brevíssima autorização para expedição de
decreto autônomo, que não seja regulamentar, encontra-se tão- -somente nos estritos ditames do
art. 84, inciso VI da Constituição a partir da redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional n.º
32/2001 (LGL\2001\232) . Os limites do decreto autônomo estão, portanto, explícitos na própria
Constituição. Tais diplomas devem-se restringir à organização e funcionamento da administração
federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgão público.8

10. Como se pode observar, mesmo os decretos baseados na competência contida no art. 84, inciso
VI da Constituição têm seu campo de atuação extremamente limitado, o que decorre do princípio da
separação de poderes e, naturalmente, do princípio da legalidade. Assim, tal como pontua Maria
Sylvia Zanella di Pietro, a partir da Constituição de 1988, não há, em regra, “fundamento para esse
tipo de decreto no direito brasileiro, salvo nas hipóteses previstas no artigo 84, VI da Constituição”.9
Ao Executivo resta, portanto, apenas a competência de exercer seus poderes normativos nos termos
do art. 84, inciso IV da Constituição.10 Ele só está autorizado a expedir decretos regulamentares
executivos, destinados a possibilitar o fiel cumprimento de dispositivos legais.11

11. Salvo as estritas hipóteses do art. 84, inciso VI da Constituição, os decretos de caráter
abstrato e geral admitidos em nosso ordenamento jurídico podem somente regulamentar lei
anterior. Eles são atos normativos derivados, secundários,12 não servindo, pois, de meio para
alterá-la, modificá-la ou acrescentar-lhe algum dispositivo. A própria idéia de regulamentar,
inclusive, implica explicitar, esclarecer, facilitar. Foi exatamente esta a finalidade buscada pelo
legislador constituinte ao editar o art. 84, inciso IV da Constituição. Ele quis criar um mecanismo por
meio do qual o Poder Executivo pudesse explicitar, facilitar, esclarecer as normas legais, permitindo
seu fiel cumprimento. Logo, o fim precípuo do decreto é facilitar o efetivo e fiel cumprimento da
norma regulamentada, não lhe alterando nem o texto nem o espírito.13

12. Da natureza do decreto regulamentar se extraem, portanto, duas conclusões importantes para a
verificação da constitucionalidade do Decreto n.º 6.523/2008.

13. Em primeiro lugar, ele precisa partir de uma norma existente; seus comandos legais devem,
necessariamente, estar contidos dentro dos estritos limites da lei que pretenda regulamentar, não lhe
sendo dado contrariá-la ou ultrapassá-la como fonte de direitos e obrigações. Ao decreto presidencial
não é dado conter comandos que sejam contra, extra, praeter ou ultra legem.14 Impõe-se-lhe a
obrigatoriedade de ser sempre infra15 e secundum legem,16 i.e., conforme a lei que pretenda
regulamentar. Como ato meramente subalterno,17 dependente da lei que pretenda regulamentar, o
Decreto é “hierarquicamente inferior à lei”.18 Ele só é valido em face e pelo período de existência da
lei regulamentada.

14. Em segundo lugar, o Decreto deve indicar explicitamente a norma da qual parte a fim de permitir
ao Judiciário e aos administrados controlar sua compatibilidade com o texto legal. É imprescindível
que tal diploma seja explícito e preciso ao dar a base normativa que pretenda regulamentar. Se a
finalidade do decreto é assegurar, facilitar e dar meios concretos19 para garantir a execução da lei
regulamentada, deve ele, naturalmente, guardar a máxima fidelidade à norma que pretende
regulamentar e isso só poderá ser verificado quando declaradas exatamente as normas em que o
exercício do poder normativo pela Presidência da República se fundamenta no caso concreto.

15. A partir da natureza e da função dos Decretos regulamentares e tendo em vista as duas
condições mencionadas, é possível passar a análise do caso concreto.

16. Exame literal demonstra que o Decreto n.º 6.523/2008 pretende ser, sob o ponto de vista formal,
mero decreto regulamentador executivo. Isso decorre da própria menção do art. 84, inciso IV da
Constituição no cabeçalho desse diploma. Além disso, no caso sub examine, o Decreto n.º
6.523/2008 simplesmente diz em seu art. 1º que se propõe a regulamentar a Lei nº. 8.078, de 11 de
setembro de 1990.

17. A partir da análise dessas normas iniciais, já podem ser apontados alguns problemas. Como já
se ressaltou, é de fundamental relevância que o decreto aponte claramente não só a lei, mas
também o dispositivo da lei que ele pretende regulamentar - especialmente quando se trate de um
Código. Somente a explicitação da fonte legal específica torna possível a aferição do respeito aos

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mandamentos legais.

18. Não convém, por exemplo, que um decreto simplesmente anuncie que suas normas
regulamentarão o Código do Consumidor, ou o Código Civil, o Código de Processo Civil etc. Ora, tais
diplomas são demasiadamente extensos e contém uma pluralidade de normas sobre os mais
diversos assuntos. Sendo assim, a afirmação de que o Decreto n.º 6.523/2008 (LGL\2008\2169)
dificulta o contraste necessário entre regulamento e lei, impedindo que se verifique se as balizas
normativas foram respeitadas ou se o Executivo contrariou os fins colimados pelo legislador ao editar
o Código de Defesa do Consumidor.

19. A regulamentação precisa ser necessária e específica. Um decreto regulamentar não pode,
portanto, ser exercido com base em menção genérica a um diploma legal, tal como ocorreu no caso.
Essa remissão genérica impede que sejam atendidos os critérios de necessidade e especificidade de
um determinado decreto.

20. Em face dessa omissão formal, é preciso, portanto, verificar se o Código de Defesa do
Consumidor contém dispositivo específico que poderia servir por base à regulamentação em
discussão. Ocorre que essa norma não existe! O Código do Consumidor em nenhum momento cria o
dever de prestar Serviços de Atendimento ao Consumidor por telefone. Na verdade, o Código em
questão cria apenas um direito à informação, um direito genérico que, na prática, pode ser
concretizado das mais diversas maneiras - seja por SAC via telefone, via internet ou mesmo por
serviços de atendimento pessoal, inclusive domiciliar. Isso deixa claro que, para o exercício do Poder
Regulamentar no caso em questão, faltou uma norma legitimante, i.e. uma fonte legal que permita ao
Executivo atuar normativamente com fundamento no art. 84, inciso IV da Constituição da República.

21. Não bastasse isso, para que o Decreto em questão seja legal, é igualmente imprescindível que
ele seja necessário, ou melhor, que suas normas tenham a função de permitir o cumprimento da
norma legal. A necessidade de regulamentação geralmente se aufere a partir da própria norma a ser
regulada. Isso porque tais normas prevêem ou remetem expressamente à regulamentação posterior.
Tais dispositivos trazem disposições genéricas e, por isso, determinam expressamente que o
regramento específico será feito por decreto ou outro diploma infra-legal (Resoluções, Regimentos,
Instruções etc.). Assim, a simples leitura da lei permite verificar a necessidade de determinado
Decreto.

22. Haverá, por certo, normas que não trarão em seu bojo a previsão, expressa da necessidade de
regulamentação por diploma posterior. Nesses casos, deve ser, ao menos, possível extrair do seu
corpo a necessidade da regulamentação. Este é o caso, por exemplo, de dispositivos que precisam
ser regulamentadas para que seja possível a sua fiel execução.

23. Em suma, o “critério necessidade” de um determinado decreto será aferido a partir de


menção expressa neste sentido ou a partir de uma interpretação sistemática da lei. A despeito
disso, quer quando haja menção expressa, quer quando seja possível inferir do corpo da
norma que a regulamentação é necessária, é preciso que o Decreto regulamentar seja claro e
preciso quanto ao dispositivo da lei que pretenda regulamentar.

24. Tais mandamentos não foram, porém, cumpridos pelo Decreto n.º 6.253/2008. Este diploma, em
nenhum momento, revela o dispositivo no qual baseou a suposta regulamentação. Descumpriu
assim, de pronto, a regra da especificidade.

25. Pergunta-se: como se pode, frente à omissão apontada, realizar a aferição da legalidade do
Decreto se sua base legal não é explícita? A solução é partir para uma interpretação sistemática do
Código de Defesa do Consumidor. No entanto, mesmo essa análise ampla não permite novas
conclusões. Uma averiguação do Código de Defesa do Consumidor revela, em última instância, que
não existe norma qualquer que dependa de um Decreto sobre os Serviços de Atendimento ao
Consumidor (SAC) por telefone para que possa produzir efeitos na realidade. Não há nesse diploma
legal qualquer referência à existência, à necessidade, à obrigatoriedade e/ou ao modo de
funcionamento de serviço de atendimento ao consumidor (SAC). O termo SAC, ou afim, sequer vem
mencionado no Código de Defesa do Consumidor.

26. O direito à informação, nesse contexto, não serve de fonte de legitimação para o Decreto n.º
6.523/2008, haja vista que, como já se afirmou, esse direito pode ser concretizado de outras

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maneiras. Não existe interdependência, correlação essencial entre direito à informação e os termos
do Decreto em questão.

27. Afirmar simplesmente que o Decreto pretende regulamentar outros direitos, como a proteção do
consumidor quanto a cláusulas abusivas ou sua segurança, nos termos do art. 6º. V e I do CDC
tampouco colabora com a superação da problemática apontada.

28. Desse modo, apresenta-se de forma patente e flagrante a violação de competência praticada
pelo Poder Executivo ao editar o Decreto n.º 6.523/2008, principalmente quando se constata que não
há no Código, que se pretende regulamentar, base legal específica e suficiente a justificar o objeto
regulamentado, qual seja, o Serviço de Atendimento ao Consumidor por telefone. Em verdade, não
há qualquer previsão legal específica acerca do serviço de atendimento ao consumidor (SAC) no
ordenamento jurídico brasileiro, à exceção, apenas, de regulamentos específicos e setoriais de
algumas agências reguladoras.

29. Desta forma, se não há no CDC e sequer no ordenamento jurídico previsão legal e geral
sobre o SAC, o Decreto Regulamentar n.º 6.523/2008 não regulamenta, mas, ao contrário,
inova, cria direitos e deveres, os quais, na verdade, somente poderiam ser determinados pela via
adequada, ou seja, por meio de lei. Esta inovação ilegal ocasionada pelo Decreto é uma afronta não
só ao art. 84, inciso IV da Constituição, mas também à Tripartição de Poderes, consagrada pelo art.
2º da Carta Maior. O Decreto é, assim, patente e flagrantemente inconstitucional, pois se distancia da
lei que pretende regulamentar, acrescentando-lhe direitos e deveres que ela própria - lei a ser
regulamentada - não trata!

30. O Decreto n.º 6.523/2008, muito mais que um regulamento executivo, pretende ser um
verdadeiro regulamento autônomo, hipótese, porém, vedada para tratar de matérias que não se
referem à organização e ao funcionamento dos entes componentes da Administração Federal. A
edição do Decreto em análise causou, na verdade, uma alteração indireta ao CDC, em vez de pura
regulamentação - como expresso. Em última instância, por meio do Decreto, o Executivo criou
dispositivos acerca do SAC como se legislador fosse.

31. Seria necessário que o CDC contivesse normas gerais a respeito do SAC para que, então,
fosse possível a existência de um decreto com o escopo de regulamentá-lo. Na ausência
desta previsão legal, qualquer pretensa “regulamentação” importará, na realidade, em
criação, inovação, modificação, alteração, acréscimo, sendo, portanto, ilegal. Exceção a essa
regra se vislumbraria apenas caso houvesse relevância e urgência e caso a matéria estivesse
prevista no art. 62, § 1º da Constituição. Somente nessas condições poderia o Presidente da
Republica (por meio de medida provisória) criar obrigações para os prestadores de serviços
regulados federais, que não os previstos em lei já existente.

32. Em não se tratando de hipótese em que a edição de medida provisória se faz adequada e
necessária, só se pode, então, criar normas sobre o SAC através de processo legislativo, cuja
competência recai sobre o Congresso Nacional. Aliás, veja-se que, de fato, já existem
diversas discussões a respeito do serviço de atendimento ao consumidor (SAC) tanto na
Câmara dos Deputados como no Senado Federal.

33. No Senado Federal, por exemplo, desde 2007 tramita projeto de lei do Senador Marcelo Crivella
com o objetivo de alterar “a Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, Código de Defesa do
Consumidor, para dispor sobre os serviços de atendimento personalizado ao consumidor, realizados
por meios eletrônicos, fac-símile, correio de voz, internet e outras formas de Serviço de Atendimento
ao Consumidor (SAC) ou Centrais de Atendimento Telefônico (call centers)”.20

34. Além desses projetos, existem vários outros em trâmite no Senado e com intuito semelhante.21
Igual situação se observa ainda na Câmara dos Deputados, onde tramitam diversos projetos de lei
sobre a matéria, todos com o intuito de modificar, alterar ou acrescentar dispositivo acerca do SAC
no Código de Defesa do Consumidor.22

35. Isso tudo demonstra que o Legislativo não está inerte nem tampouco insensível à matéria ora
disciplinada, de modo abusivo, pelo Decreto Presidencial. Ao revés, o Legislativo tem atuado
intensivamente para disciplinar a questão via processo legislativo regular, o que destitui de qualquer
legitimidade a intenção do Poder Executivo ora examinado. Como pontua José Afonso da Silva, “o

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poder regulamentar não é poder legislativo, por conseguinte não pode criar normatividade que inove
a ordem jurídica. Seus limites naturais situam-se no âmbito da competência executiva e
administrativa, onde se insere. Ultrapassar esses limites importa abuso de poder, usurpação de
competências, tornando írrito o regulamento dele proveniente, e sujeito a sustação pelo Congresso
Nacional (art. 49, V)”.23 Em outras palavras, o exercício do Poder Regulamentar deve respeitar,
sempre e inexoravelmente, o princípio da legalidade, contido no art. 5º, inciso II da
Constituição Federal.

36. Por força desse princípio, somente ao Poder Legislativo compete criar novos deveres para os
administrados ou, em última instância, permitir que tais deveres sejam criados/regulados por órgãos
do Executivo. Se o Legislador ainda não criou a obrigação de prestar, necessariamente, um Serviço
de Atendimento ao Consumidor por telefone, não pode a Presidência da República vir a criá-lo sob
incorreto pretexto de dar concretude ao Código de Defesa do Consumidor, ainda mais quando sua
atuação não encontra qualquer autorizativo contido em norma legal em sentido material.24 Ao criar
obrigação sem autorização legislativa, a Presidência fere, diretamente, o primado da reserva legal,25
que deriva, em última instância, do princípio da legalidade em conjunção com o princípio da
separação e harmonia dos Poderes, previsto no art. 2º da Constituição da República.

37. Na verdade, nem a Presidência nem qualquer outro órgão estatal têm a possibilidade de criar
obrigações do gênero, restringindo claramente a esfera de liberdade dos particulares, sem a devida
permissão do Poder Legiferante. No entanto, se, ad argumentandum e à luz de uma interpretação
bastante “ampla” do princípio da legalidade, há algum órgão do Poder Executivo que estaria, de
algum modo, autorizado a tratar dos serviços de atendimento ao consumidor em relação a serviços
regulados federais no direito brasileiro, esse, com certeza, não seria a Presidência, mas tão somente
a autarquia/agência reguladora de cada setor.

38. Não por outra razão, ainda que as Leis de criação das agências reguladoras não tratem
expressamente do SAC por telefone, é preciso verificar, nesse estudo, se tais órgãos já disciplinaram
a matéria em discussão. Confirmando-se essa hipótese, há que se verificar, ato contínuo, se o
Decreto n.º 6.523/2008 (LGL\2008\2169) representa uma violação às competências setoriais dos
entes reguladores. Não cabe aqui, contudo, realizar uma análise das competências de todos os
órgãos de regulação de serviços federais existentes, mas simplesmente trazer notas exemplificativas
acerca de alguns setores - o que já gera subsídios suficientes para analisar a legalidade do Decreto
n.º 6.523/2008.

39. No setor de telecomunicações, a título ilustrativo, observa-se que, nos termos do art. 1º, caput da
Lei 9.472 de 1997 (Lei Geral de Telecomunicações), o Legislador atribuiu à União, mas “por
intermédio do órgão regulador e nos termos das políticas estabelecidas pelos Poderes Executivo e
Legislativo”, a organização e a exploração dos serviços de telecomunicações. Além disso, o art. 19,
caput da LGT aclara a competência da ANATEL, incumbindo-lhe de “adotar as medidas necessárias
para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações
brasileiras”. Tais medidas incluem, ainda nos termos do art. 19, incisos IV e X da LGT, a expedição
de normas para prestação dos serviços de telecomunicações em regime público e em regime
privado.

40. Em consonância com essas disposições, a ANATEL disciplinou setorialmente a prestação de


Serviços de Atendimento ao Consumidor em diversos diplomas infra-legais, levando em conta a
necessidade e a possibilidade de cada segmento de mercado. Assim, os regulamentos do Serviço
Móvel Pessoal26 (SMP) e do Serviço de Telefonia Fixa Comutada27 (STFC) obrigam as empresas a
oferecerem o SAC e os disciplinam. De outra vida, os regulamentos do Serviço Móvel
Especializado28 (SME) e do Serviço de Comunicação Multimídia29 (SCM), levando em conta as
particularidades desses segmentos, não obrigam as empresas a terem SAC. Isso decorre
principalmente da natureza dos serviços SME e de seus clientes. Diferentemente do que ocorre na
prestação de outros serviços, os clientes de SME são, em regra, pessoas jurídicas que contratam os
serviços de telefonia para uso exclusivo por seus empregados no desenvolvimento diário de sua
atividade profissional, de modo que o serviço de telefonia se materializa, por assim dizer, como
insumo dentro das atividades econômicas desenvolvidas/prestadas pelos clientes (do SME) a
terceiros.30

41. Com efeito, nos termos da Resolução Anatel n.º 404 de 5 de maio de 2005, o dever de organizar
um Serviço de Atendimento ao Consumidor via telefone - ao contrário do que ocorre com as

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operadoras do Serviço Móvel Pessoal (SMP) e do Serviços de Telefonia Fixa Comutada (STFC) -
não foi imposto às operadoras de SME. De fato, as mesmas operadoras, via de regra, já estruturam
serviços de atendimento ao cliente bem mais sofisticados, haja vista a necessidade de seus clientes
contratantes (pessoas jurídicas. A Consulente, por exemplo, informa que mantém um Call Center 24
horas e por todos os sete dias da semana, pois considera o atendimento ao cliente, ainda que não
obrigatório, uma ferramenta importante de diferenciação de seus serviços no mercado. Esse fato
apenas comprova o quanto exposto, isto é. que operadoras de SME prestam um serviço diferenciado
e, muitas vezes, customizado, a pessoas jurídicas com necessidades e demandas específicas.

42. Ainda no setor de telecomunicações, note-se que a ANATEL, através da Resolução n.º 411 de
2005 (LGL\2005\929) , aprovou o Plano Geral de Metas de Qualidade para os serviços de televisão
por assinatura (PGMQ). Nesse plano, a agência disciplina e estabelece, para o setor de serviços de
televisão por assinatura, metas de qualidade de serviço (Capítulo III), bem como metas de
atendimento ao cliente (Capítulo IV), inclusive SAC. Estabelece, ademais, tempo para resposta às
reclamações recebidas pelo correio (art. 11 ) e tempo de espera para atendimento em centro de
atendimentos físicos (art. 12 ). Por fim, disciplina o atendimento pelos chamados call centers,
determinando o tempo de espera para atendimento pela telefonista (art. 14 ).

43. No setor bancário, por sua vez, pode-se destacar a Resolução n.º 3.477 de 2007 do Banco
Central do Brasil, específica ao disciplinar o serviço de atendimento ao consumidor, conquanto utilize
o termo “ouvidoria” em vez de SAC. Nessa resolução, o BACEN disciplinou e regulamentou como os
bancos do país deveriam prestar o serviço de atendimento ao consumidor, com a obrigatoriedade de
possuírem e disponibilizarem ouvidoria (que é semelhante ao SAC) de forma gratuita (art. 1º, § 4º,
III).

44. Note-se, outrossim, que competências semelhantes para a possível regulamentação desse tipo
de serviço ao consumidor também são atribuídas, de modo genérico, a agências reguladoras de
diversos outros setores, especialmente à ANAC (aviação civil),31 ANEEL (energia elétrica),32 ANTT
(transportes terrestres)33 e ANP (petróleo).34

45. Isso demonstra que se Poder Executivo deseja disciplinar o SAC por telefone, deveria fazê-lo -
como de fato já acontece em diversos setores - por meio de diplomas expedidos pelas agências
reguladoras competentes e com base em autorizações legais mais explícitas e específicas. Tais
normas seriam válidas, porém, apenas para determinados tipos de serviços regulados e respeitariam
as finalidades contidas nos diplomas gerais que regem cada segmento ou setor. A disciplina do SAC
pela Presidência da República em detrimento do exercício de competências setoriais não significa
apenas um enorme desprestígio aos órgãos reguladores setoriais, senão um verdadeiro desrespeito
às competências setoriais desses entes, concedidas por diploma legal regularmente aprovado pelo
Poder Legislativo.

46. A competência para disciplinar setorialmente os serviços regulados pelo Poder Público é, por
força de lei, das agências reguladoras, sendo certo que, somente por intermédio dessas autarquias,
poderá a União impor regramentos aos diversos setores da economia. Atuando de forma diversa e
pretendendo disciplinar diretamente matérias afeitas a setores altamente regulados, o Poder
Executivo acaba praticando uma verdadeira usurpação e violação das competências das agências
reguladoras.

47. Na medida em que o Decreto n.º 6.523/2008 retira ou reduz as competências legalmente
transferidas às agências para regular serviços principais e secundários, públicos e privados, em seus
setores de atuação, tal diploma se torna ilegal. Isso ocorre em virtude de dois fatores. Em primeiro
lugar, suas normas são inferiores às normas legais que concedem atribuição às agências
reguladoras para regular os serviços prestados em cada setor. Em segundo lugar, a competência do
Presidente da República para regulamentar diplomas legais é geral, não podendo se sobrepor a
competências das agências reguladoras previstas na Constituição da República para gerenciar
problemas setoriais específicos.

48. Frente a todo o exposto, conclui-se que o Decreto Presidencial n.º 6.523 de 2008
extrapolou os limites jurídicos de um decreto regulamentador, pois, na realidade, traduz-se
como verdadeira lei, criando obrigações gerais e abstratas não previstas no ordenamento
jurídico. Como ao Executivo somente é dado legislar em situações excepcionalíssimas - e via
medida provisória - a criação de deveres e obrigações pelo Decreto n.º 6.523/2008 violou a

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competência primária do Poder Legislativo, afrontando, assim, o art. 84, IV e o art. 2º da


Constituição da República. Ao ultrapassar esses limites, o referido diploma se transformou
em medida normativa abusiva e, por via de conseqüência, patente e flagrantemente
inconstitucional.

3. Isonomia e intervenção do Estado sobre a economia - implicações para a regulamentação dos


serviços de atendimento ao consumidor - notas sobre o Serviço Móvel Especializado (SME).

49. O Decreto Presidencial n.º 6.253/2008 (LGL\2008\2169) se aplica, conforme esclarece seu art.
1º, aos serviços regulados federais.35 Isso significa que as normas ali contidas - relativas à prestação
dos Serviços de Atendimento do Consumidor por telefone ou à própria relação contratual existente
entre o prestador de serviço e o consumidor36 - não deverão influenciar os prestadores de serviços
não regulados em geral, nem tampouco os prestadores de serviços regulados por outras esferas da
Federação.

50. Com isso, o diploma em discussão gerou uma diferenciação entre diversos prestadores de
serviços, razão pela qual se deve verificar em que medida essa diferenciação encontra fundamento
legal, ou seja, em que extensão ela se harmoniza com o princípio jurídico da igualdade, consagrado
pelos art. 3º, inciso IV e 5º, caput ,37 bem como pelo Preâmbulo da Constituição da República.38 Isso
porque, como medida de intervenção do Estado sobre a economia, o Decreto Presidencial n.º
6.253/2008 deve respeito direito a todos os princípios constitucionais, devendo concretizá-los em
maior ou menor grau. Dentre tais princípios se encontram, entre outros, o da igualdade,39 ora
analisado, e os princípios de defesa da ordem econômica.

51. No ordenamento jurídico brasileiro, igualdade deve ser compreendida de modo amplo,
abrangendo a atuação de qualquer um dos três poderes, inclusive no exercício de funções
legislativas ou regulamentares. Francisco Campos deixou isso bem claro: o destinatário do princípio
da igualdade “é, precisamente, o legislador e, em conseqüência, a legislação”.40Bandeira de Mello,
nesse sentido, acentua que “não só perante a norma posta se nivelam os indivíduos, mas, a própria
edição dela assujeita-se ao dever de dispensar tratamento equânime às pessoas”.41

52. Nesse passo, não pode o exercício do poder regulamentar pelo Executivo afastar-se do vetor
igualdade, sob pena de inconstitucionalidade. Não por outra razão, já prelecionava AndrÉ de
LaubadÈre na década de 1970 que “o princípio da igualdade em matéria econômica impõe-se
de qualquer modo à autoridade regulamentar: um decreto regulamentar que o infringisse seria
ilegal”.42

53. Para analisar eventual descumprimento da igualdade no exercício de funções normativas, seja
pelo Executivo, seja pelo Legislativo, é preciso abordar uma série de critérios. Na realidade, a
discriminação jurídica de um conjunto de situações fáticas somente pode ser realizada se
cumpridas, concomitantemente, três condições. Em primeiro lugar, a discriminação jurídica
deve-se basear em uma diferença fática. Em segundo lugar, deve-se verificar se o valor
juridicamente tutelado, no qual se fundamenta a discriminação, encontra guarida constitucional.
Enfim, deve existir uma correlação lógica entre a discriminação realizada e o valor jurídico a se
proteger.43

54. Portanto, para se afirmar, com certeza, se o Decreto n.º 6.523, de 31 de julho de 2008, está em
harmonia com o princípio constitucional da igualdade, deve-se avaliar separadamente o cumprimento
de cada um desses três requisitos.

55. O Decreto n.º 6.523/2008 fixa normas gerais sobre os Serviços de Atendimento ao Consumidor,
o denominado SAC. No entanto, apesar de se tratar de uma pretensa regulamentação genérica - e
de dispositivo desconhecido - do CDC, a abrangência das normas do Decreto foi expressamente
restrita a uma categoria especifica de serviços. O art. 1º do diploma é claro: as normas ali contidas
são gerais e aplicam-se ao SAC por telefone “no âmbito dos fornecedores de serviços regulados pelo
Poder Público federal”. Em outras palavras, as normas contidas no decreto vinculam apenas uma
categoria de serviços, a saber, os serviços regulados pela Administração Direta ou Indireta da União.

56. A primeira dúvida que surge diz respeito ao próprio conceito de serviço regulado. Quais são
esses serviços? A Constituição da República, na verdade, não estabelece nem nunca estabeleceu
uma tipologia dos serviços de acordo com um critério de existência ou inexistência de regulação.44
Muito pelo contrário. Uma análise detida da Constituição demonstra que os serviços são geralmente

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separados por um critério de titularidade e interesse público. Assim, de um lado, há serviços privados
e, de outro, serviços públicos.45 Estes, por sua vez, são categorizados pela doutrina dominante como
serviços impróprios e serviços próprios,46 de acordo com um critério de titularidade; como serviços uti
singuli e uti universi, de acordo com o tipo de fruição do serviço pelo particular; ou como serviços
comerciais, industriais ou sociais, dependendo da natureza da atividade prestada.47

57. Ainda que os serviços comerciais de titularidade pública, tal como telefonia fixa, fornecimento de
água, fornecimento de energia elétrica e outros, sejam naturalmente regulados quando exercidos por
entes privados, nada impede que se fale de regulação de serviços totalmente privados. É o que
ocorre, por exemplo, na área de serviços bancários. Trata-se de serviços de natureza historicamente
privada, mas altamente regulados pelo Poder Público, tendo em vista sua importância para a ordem
econômica e para a sociedade em geral, principalmente no atual momento histórico (segurança
sistêmica).

58. Além disso, há serviços regulados em relação aos quais não existe necessariamente relações de
consumo nos termos do art. 2º, § 2º do Código de Defesa do Consumidor, mas simplesmente uma
relação comercial. Isso ocorre, por exemplo, com os serviços de apoio portuário, fluvial e lacustre,
autorizados pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ) nos termos do artigo 27,
inciso XXIV da Lei n.º 10.233/2001.48

59. Esses exemplos demonstram que o corte, ou melhor, o critério adotado para definir os
destinatários das normas do Decreto n.º 6.523/2008 é totalmente nebuloso. Sob um ponto de vista
semântico, a expressão “serviço regulado” - não reconhecida nem pela doutrina e sem recepção no
texto da Constituição Federal - é extremamente ampla, incluindo serviços das mais diferentes
naturezas e nos mais diferentes formatos. Isso decorre da própria vagueza da noção de regulação e
Estado regulador, já acentuada, por exemplo, por Vital Moreira.49

60. Disso decorre uma conclusão importante: se a expressão “serviço regulado” não tem significado
nenhum perante a ordem constitucional pátria e se, na prática, essa expressão designa serviços
totalmente diferentes, qual, afinal, o critério que permitirá o intérprete e a Administração definir os
destinatários das normas contidas no Decreto n.º 6.523/2008? Será que a mera existência de
normas sobre certo setor da economia tem por efeito transformar os serviços desse setor em
serviços regulados? Parece que não.

61. Ainda que se levasse em consideração a hipótese absurda de que todo serviço sobre o qual haja
norma federal deva ser considerado como serviço regulado federal, não haveria como se concluir
que tais serviços regulados constituam uma categoria homogênea. Afirmar que dois ou mais serviços
são regulados, não significa afirmar que eles são faticamente idênticos ou semelhantes! Qual a
semelhança fática entre serviços de telecomunicações, serviços bancários, serviços de transporte
aéreo ou serviços de apoio portuário? Simplesmente não há.

62. Isso não obstante, o Decreto n.º 6.523/2008 parte do pressuposto de que todos esses serviços
dividem grande número de características comuns. É de se averiguar, pois, se isso é verdade. A
norma contida no art. 17, caput do referido Decreto, como já se afirmou, determina que as
reclamações informadas pelo consumidor pela via telefônica deverão ser atendidos no prazo de
cinco dias úteis. Ora, essa norma pode ser extremamente benéfica ao consumidor em alguns casos,
mas totalmente prejudicial em outros.

63. Imagine-se, por exemplo, a situação de um usuário de serviços de apoio rodoviários prestados
pelas administradoras de rodovias federais. Frente a um acidente automotivo causado por uma falha
na estrada, é necessário que o atendimento ao usuário seja realizado o mais rápido possível e não
no prazo de 5 (cinco) dias úteis! Nesse caso, o mencionado art. 17 não apenas deixa de beneficiar o
consumidor, como cria uma situação desfavorável ao exercício de seus direitos. No exemplo
descrito, a administradora da rodovia poderá facilmente justificar a má-prestação do atendimento ao
usuário com base no prazo de cinco dias úteis estabelecido na lei. Isso chega a ser absurdo.

64. De outro lado, o mesmo prazo de 5 (cinco) dias poderá ser totalmente irrazoável frente a
eventualidades que impeçam o atendimento à reclamação no prazo legal. Imagine-se que, por
razões climáticas, certa empresa distribuidora de energia elétrica tenha suas principais redes
danificadas, ficando impossibilitada de concertá-las e, com isso, regularizar o serviço no prazo de 5
(cinco) dias úteis. Ora, nesse caso, a lei não só não resolve a situação do consumidor, tendo em
vista a impossibilidade fática de regularizar o serviço, como também cria uma situação de injustiça,

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qual seja a punição da prestadora de serviços por motivos excepcionais que estão fora de seu
controle.

65. Em suma, a expressão utilizada pelo art. 1º do Decreto n.º 6.523/2008 tem um conteúdo
extremamente impreciso. Ela não serve para identificar um grupo homogêneo de prestadores de
serviços e nem tampouco para justificar a discriminação desse pretenso grupo frente a prestadores
de serviços não-regulados - sabe se lá quem sejam eles. Destarte, o primeiro requisito para a
discriminação não se confirma no que toca à diferenciação jurídica de serviços regulados e
não-regulados.

66. Não fosse isso, o legislador ainda gerou uma discriminação entre serviços regulados federais e
serviços regulados ou não regulados de outras esferas da federação. Não parece existir, porém,
qualquer fundamento lógico, fático ou jurídico para a criação dessa distinção.

67. Há diversos serviços federais que se assemelham a serviços estaduais ou municipais. Melhor
exemplo dessa semelhança são os serviços de transporte de passageiros. Os serviços
interestaduais e internacionais de passageiros são regulados pela União;50 os serviços
intra-estaduais são regulados pelos Estados membros da Federação; e os serviços de transporte
coletivo local são regulados pelos Municípios.51 Ainda que a União possa estabelecer normas gerais
sobre trânsito e transporte nos termos do art. 21, inciso XXX da Constituição da República, a
regulação desses setores também é realizada no nível estadual e municipal, tal como se depreende
de uma interpretação das competências da Agência Nacional de Transportes Terrestres.52

68. No caso do transporte rodoviário de passageiros, ainda que os serviços sejam regulados por
entes federativos distintos, a ocasião de consumo é muitíssimo semelhante, especialmente quando
se analisa o transporte internacional, interestadual e intraestadual. Nesses casos, o consumidor é,
em regra, o mesmo e o tipo de serviço prestado também. No entanto, seguindo-se as normas do
Decreto n.º 6.523/2008, ora em comento, os consumidores das empresas de transportes reguladas
pela agência federal respectiva - a ANTT - serão afetados pelos novos procedimentos dos Serviços
de Atendimento ao Consumidor, mas os consumidores das empresas que realizam viagens entre
cidades de um mesmo Estado serão tratados de forma totalmente diferente.

69. Essa assimetria regulatória pretendida pelo Decreto n.º 6.532/2008, além de gerar grandes
confusões sob o ponto de vista de defesa do consumidor, não encontra fundamento legal nem
constitucional nenhum. As situações de consumo são idênticas, os serviços prestados são idênticos,
de modo que a existência de disciplina assimétrica das relações entre empresas transportadores e
passageiros é descabida. Se o objetivo do Decreto é regulamentar o Código do Consumidor, deveria
ter ampliado a abrangência das normas para todos os prestadores dos chamados “serviços
regulados”, a despeito da esfera federativa a que compete sua disciplina.

70. Apenas ad argumentandum, poder-se-ia partir do pressuposto que a União tenha restringido as
normas do Decreto em análise aos serviços regulados federais a partir de uma falsa interpretação do
art. 24, incisos V e VIII da Constituição da República. Ora, tais artigos afirmam que a legislação
sobre produção e consumo, bem como sobre dano ao consumidor é espécie de legislação
concorrente, devendo, por isso, cada ente da Federação regular o assunto em sua esfera
político-territorial. Contudo, a discriminação realizada pelo Decreto n.º 6.523/2008 não pode ter por
base os dispositivos mencionados, pois eles se aplicam unicamente ao Poder Legislativo e não a
qualquer tipo de atividade normativa. Sendo assim, se a Presidência da República pretende
regulamentar as normas nacionais do Código de Defesa do Consumidor, ela deve fazê-lo para todos
os prestadores, ou seja, para os prestadores de serviços de todos os níveis federativos.

71. Em suma, como não existe autorizativo legal, nem tampouco distinções fáticas relevantes no que
concerne às relações de consumo estabelecidas entre consumidor e prestadoras federais, estaduais
ou municipais, a diferenciação imposta pelo Decreto n.º 6.523/2008 entre serviços federais e serviços
de outras esferas da federação torna-se totalmente infundada. Não se verifica, portanto, o
cumprimento do primeiro requisito necessário para autorizar a discriminação entre serviços
federais, de um lado, e serviços estaduais ou municipais, de outro.

72. Tendo em vista que o Decreto não cumpre a primeira condição frente às diferenciações entre
“regulado vs. não regulado” e “federal e não federal”, suas normas são inconstitucionais. Nesse
sentido, aduz Cretella Júnior: “traz a eiva de inconstitucionalidade, que pode e deve ser argüida

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perante o tribunal competente, toda lei que estabelecer tratamento desigual para situações que não
são desiguais”.53

73. Apesar dessa conclusão, vale prosseguir na análise do segundo e terceiro requisito que
autorizam exceções ao princípio da isonomia. É preciso verificar se a discriminação pretendida pelo
Estado está baseada em um valor constitucional e se existe relação lógica entre a proteção desse
valor e a discriminação.

74. A verificação do valor no qual se baseia a discriminação é relativamente simples e pode ser
extraída novamente do art. 1º do Decreto n.º 6.523/2008. Nos termos do dispositivo, as normas
contidas no Decreto visam a promover a “observância dos direitos básicos do consumidor de obter
informação adequada e clara sobre os serviços que contratar e manter-se protegido contra práticas
abusivas ou ilegais impostas no fornecimento desses serviços”. Em resumo, o valor constitucional no
qual o legislador baseou o exercício do poder regulamentar in casu é a defesa do consumidor.

75. Essa constatação se extrai diretamente do texto do diploma e se harmoniza claramente com o
art. 170, inciso V da Constituição da República. No entanto, a proteção do consumidor parece
desaparecer quando se consideram os efeitos econômicos de médio e longo prazo das normas
contidas no Decreto. A proteção do consumidor, valor que motiva a existência do Decreto, dissipa-se
ou é, no mínimo, significativamente relativizada no momento em que os deveres ali contidos passam
a impactar negativamente os preços e margens dos serviços prestados e ocasionar, potencialmente,
a retirada de empresas do mercado em prejuízo da variedade de opção do consumidor.
Especialmente no caso de pequenas empresas, o atendimento das normas referidas no Decreto
representará aumento de custo extremamente significativo e verdadeira barreira à continuidade de
suas atividades.

76. Em vista dessas razões, ainda que o valor constitucional que motiva o discrímen esteja
presente no caso em questão, tal motivo não se sustenta em um panorama mais amplo, de
longo prazo, pois, nessa perspectiva, as medidas do Decreto passam a prejudicar o
consumidor e afrontar outros princípios da ordem econômica, tal como se demonstrará mais a
frente.

77. Enfim, a existência da discriminação jurídica entre as chamadas empresas prestadoras de


serviços regulados federais em relação a outras empresas prestadores de serviços deve ter
correlação lógica com a proteção do valor a ser protegido. A discriminação empreendida deverá ser
necessária para concretizar um valor constitucional. Como já bem afirmou o Conselho Constitucional
francês, a discriminação é possível, desde que, em um caso ou outro, “a diferença de tratamento
criada esteja em relação direta com o objeto da lei que a estabelece”.54

78. Traduzindo esse mandamento para a linguagem do caso: a discriminação empreendida entre
serviços regulados federais, de um lado, e outros serviços, de outro, deve ser imprescindível para
que o valor “proteção do consumidor” seja concretizado. Do contrário, não se justifica a afronta ao
princípio da isonomia perpetrada pelo Decreto n.º 6.523/2008.

79. A fim de se verificar o cumprimento desse terceiro e último requisito, há que se responder a
perguntas muito simples, quais sejam: i) a pretensa defesa do consumidor por normas de
padronização do SAC depende da diferenciação entre os prestadores de serviços? ii) A
discriminação de prestadores é condição sine qua non de proteção ou de aumento de proteção do
consumidor?

80. Como se demonstrou, a utilização da expressão “serviço regulado federal” restringiu os


destinatários das normas contidas no Decreto. O Executivo separou, com base em critério obscuro e
de justificativa ininteligível, prestadores de serviços igualmente importantes para o consumidor. Não
fosse isso, a discriminação em nenhum momento se demonstrou necessária para que o Decreto
atingisse suas finalidades. Na verdade, a consecução dos objetivos do Decreto seria muito mais
efetiva se não houvesse discriminação entre os diversos serviços de interesse do consumidor.

81. A proteção do consumidor não exige que o Decreto crie categorias diversas de prestadores de
serviços com base nos critérios “regulado vs. não regulado” ou “federal vs. não federal”. Na verdade,
a discriminação implementada pelo Decreto apena cria uma prejudicial assimetria ao consumidor. Ela
exclui do âmbito de aplicação das normas em questão empresas responsáveis por serviços bastante
relevantes para a sociedade e para o consumidor,55 além de criar obrigações que, na prática,

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legitimam uma prestação de serviço de má-qualidade ao consumidor (e.g. serviço de transporte, cf.
mencionado acima). Destarte, não se verifica a correlação lógica entre discriminação de prestadores
de serviços e a melhor proteção do consumidor.

82. Em suma, a discriminação realizada pelo Decreto n.º 6.523/2008 é inconstitucional, uma vez
descumpridos os três requisitos que autorizariammedidas discriminatórias sem afronta ao
princípio da isonomia; princípio esse expressamente consagrado pela Constituição da
República e sedimentado na Jurisprudência pátria.

83. De fato, o STF já reconheceu em diversos julgados a impossibilidade de se criar discriminação,


sem qualquer base constitucional, para restringir a fruição dos direitos dos administrados por lei.56 No
mesmo sentido, decidiu pela inconstitucionalidade de se tratar igualmente os administrados em
contextos econômicos totalmente distintos.57 Isso demonstra que a discriminação de apenas parte
dos prestadores de serviços em prejuízo do exercício de seu direito de agir no mercado sem
constrições indevidas do Estado, bem como a diferenciação de serviços em que há situações de
consumo idênticas são medidas estatais totalmente inconstitucionais.

84. No que se refere especificamente aos serviços prestados pela Consulente, ou seja, ao Serviço
Móvel Especializado (SME), é preciso fazer uma ressalva final. Consoante informado acima, tais
serviços são, em regra, contratados por pessoas jurídicas. Estas, por sua vez, não os utilizam como
destinatário final. Na verdade, o SME é tão somente um insumo utilizado por seus empregados para
o regular exercício de suas atividades econômicas perante terceiros. As empresas contratantes do
SME não são, portanto, destinatárias finais do serviço de telefonia e não se enquadram no conceito
de consumidor assumido pelo art. 2º, caput do Código de Defesa do Consumidor.58 A relação entre
operadora do SME e a empresa-cliente é comercial, corporativa, não sendo, em princípio, regida
pelas normas especiais do Código de Defesa do Consumidor.

85. Essa constatação tem implicações importantes para a análise do Decreto n.º 6.523/2008, in
specificum para a Consulente, pois a despeito de qualquer discussão sobre a sua invalidade à luz da
Constituição Federal, fato é que não poderá ser aplicado aos operadores de SME. Isto porque, se
este diploma pretende, como literalmente resta consignado em seu texto, “regulamentar o Código de
Defesa do Consumidor”, torna-se impertinente a tentativa de subsumir esse texto normativo àqueles
operadores que não se encontram, em princípio, em relação de consumo para com os seus clientes,
isto é, os operadores de SME.

86. A tentativa de impor esse texto legal aos operadores de SME, os quais firmam seus contratos
com os clientes a partir das normas contidas no Código Civil, cria ruptura legal importante. Veja-se,
por exemplo, o caso do cancelamento do serviço contratado. Nos termos do art. 18, caput do
Decreto n.º 6.523/2008, verifica-se a previsão de cancelamento imediato do serviço através de
solicitação telefônica do consumidor59. Ocorre que, no caso do SME, o qual, repita-se, é contratado
com pessoas jurídicas e com natureza de insumo às mesmas empresas, esse cancelamento deveria
se dar nos termos do art. 472 do Código Civil, que determina que o “distrato se faz pela mesma
forma exigida para o contrato”.60 Ignorar tais peculiaridades e tentar tratar os desiguais igualmente,
como faz o Decreto Presidencial n.º 6.523/2008, apenas evidencia, mais uma vez, o seu caráter
inconstitucional e impróprio à moldura do ordenamento jurídico pátrio.
4. O Decreto n.º 6.523/2008 e os princípios da ordem econômica.

87. O Decreto n.º 6.523/2008 configura um ato de regulamentação e, ao mesmo tempo, de


regulação,61 ou seja, um tipo de intervenção do Estado sobre a economia. A conformidade desse
diploma e de suas disposições normativas deve, portanto, ser cuidadosamente verificada à luz dos
princípios da ordem econômica. Cumpre avaliar em que medida a finalidade do decreto e seus
preceitos normativos respeitam os princípios da livre-iniciativa, da livre-concorrência e, inclusive, da
defesa do consumidor.

88. Desde a declaração da independência, as Constituições brasileiras, salvo aquelas editadas nos
períodos autoritários, sempre vedaram a intervenção irrazoável do Estado na e sobre a economia. A
Constituição Imperial de 1824 era explícita ao vedar a intervenção estatal desnecessária, infundada.
Seu art. 179 dispunha: “nenhuma lei será estabelecida sem utilidade pública”. Esse dispositivo
assentou, há aproximadamente dois séculos, a razoabilidade como um princípio de intervenção do
Estado na e sobre a liberdade e a propriedade. Os destinatários dessa norma eram os titulares do
poder normativo, i.e., aqueles que tinham competência para editar normas gerais e abstratas de

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restrição da economia.

89. Não cabe aqui prosseguir no exame de todas as Cartas Constitucionais subseqüentes, mas tão
somente verificar se a Constituição de 1988 também quis impedir o exercício socialmente “inútil”,
desnecessário, do poder regulatório pelo Estado. Isso exige uma análise compreensiva das normas
contidas no Título VII da Constituição e, subseqüentemente, uma apreciação do Decreto n.º
6.523/2008, bem como de suas implicações administrativas e econômicas frente às normas
constitucionais pertinentes.

90. A Constituição da República disciplinou a atividade econômica em inúmeros dispositivos e, mais


especificamente, nos art. 170 e seguintes. Em diversas dessas normas assentou o mandamento de
que a atuação do Estado na e sobre a economia deve ser sempre subsidiária. Para se compreender
a abrangência da subsidiariedade há que se lançar mão de uma distinção entre intervenção na e
intervenção sobre a economia,62 haja vista que esses diferentes tipos de medidas interventivas são
regidos por disposições distintas.

91. Intervenção na economia é a atuação direta do Estado na execução de atividades primárias,


secundárias e terciárias em substituição ou em complementação às atividades econômicas exercidas
pelos agentes particulares de mercado.

92. Além de trazer normas acerca de diversos setores econômicos específicos,63 o Legislador foi
sábio ao também criar um preceito geral que orienta, em última instância, a decisão de o Estado
entrar ou não no mercado como agente produtor ou prestador de serviços. Trata-se da norma
contida no art. 173, caput da Carta Magna, a qual afirma expressamente que apenas por motivo de
segurança nacional ou relevante interesse coletivo deverá agir o Estado como agente econômico.
Como bem resumiu DinorÁ Grotti, “o art. 173 dá à iniciativa privada a primazia no plano econômico.
Ela é a regra, a iniciativa estatal, a exceção”.64

93. Orientação semelhante foi positivada pelo Legislador ao tratar da intervenção do Estado sobre a
economia. Esse tipo de intervenção indireta consiste na orientação dos agentes econômicos por
meio de normas, pela fiscalização, pelo planejamento, pelo fomento e por outras ferramentas que
não a atuação direta como agente econômico. Enquanto a intervenção na economia supõe a
atuação direta do Estado, a intervenção sobre a economia significa apenas orientação estatal.

94. Nessa última hipótese, a intervenção estatal se guia, fundamentalmente, pelo art. 174, caput da
Constituição, cuja redação dispõe: “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o
Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”. Não é o caso de se estender
demasiadamente sobre os efeitos jurídicos do dispositivo em comento. No momento, vale apenas
notar que as atividades ali mencionadas, a saber, o planejamento, a fiscalização, o incentivo, bem
como toda e qualquer outra ferramenta de normatização e regulação da atividade econômica não
podem ser interpretadas como um poder absoluto do Estado sobre a economia, senão como um
poder subsidiário, um poder que atua excepcionalmente para corrigir falhas de mercado.65

95. Essa afirmação não decorre diretamente do texto do art. 174, caput da Constituição Federal,
mesmo porque a parte final desse dispositivo somente se refere ao planejamento. Melhor dizendo: o
art. 174 estabelece os limites apenas do planejamento econômico estatal. Determina ser o
planejamento primariamente indicativo para os agentes de mercado e vinculante para os órgãos da
Administração Direta e Indireta.66 Esse trecho da norma não fixa, porém, os limites do poder
regulador do Estado.

96. A devida compreensão da subsidiariedade da atividade regulatória depende, na verdade, de uma


remissão ao art. 170 e seus diversos incisos, pois ali estão os pilares, os fundamentos, os guias de
toda interpretação da atividade interventiva estatal sobre a economia. É do art. 170 CF que se extrai
o limite da atuação do Estado como agente regulador, prevista no art. 174 CF, senão vejamos.

97. O art. 170, caput da Constituição consagra expressamente o princípio da livre iniciativa como
fundamento da ordem econômica, resgatando o texto do art. 1º, IV, no qual este princípio já aparece
como pedra angular do Estado Democrático de Direito. Além disso, o dispositivo em comento ainda
consagra a livre concorrência como princípio da ordem econômica. Nesse sentido, cabe ao Estado,
todos os seus poderes e à sociedade como um todo defender, respeitar e concretizar tais princípios
e fundamentos continuamente.

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98. Esse dever de defesa e concretização da livre iniciativa e da livre concorrência não se
compatibiliza com uma atuação regulatória desnecessariamente interventiva, muito ao contrário.
Para que possa ser constitucional à luz dos princípios da ordem econômica, as atividades de
intervenção sobre a economia previstas no art. 174, caput, incluindo a regulação, devem ser
subsidiárias.

99. Isso tem uma implicação importante para o exame do caso em questão. O cumprimento da regra
da subsidiariedade ocorrerá apenas quando o Estado cumpra os princípios e fundamentos da ordem
econômica. Isso significa que os princípios da livre iniciativa e da livre concorrência devem ser
utilizados como parâmetros de verificação da legalidade de qualquer medida estatal, sejam atos
administrativos, sejam atos normativos, que pretendem atuar sobre a atividade econômica.67 Por
essa razão, uma análise da constitucionalidade do Decreto n.º 6.523/2008 passa, necessariamente,
pelo cotejo de cada um desses princípios.

100. Na verdade, parte da doutrina entende que o princípio da livre iniciativa abarca, além da
liberdade de indústria e comércio, o princípio da livre concorrência.68 Essa assertiva faz todo sentido.
69
No entanto, o art. 170 da Constituição de 1988 separou os dois princípios. Enquanto a livre
iniciativa foi reconhecida como fundamento tanto do Estado Democrático de Direito quanto da ordem
econômica, a livre concorrência foi reconhecida como princípio da ordem econômica. Em sendo
assim e em virtude de razões de ordem didática, a análise do Decreto n.º 6.523/2008 será realizada
em relação à livre iniciativa e à livre concorrência de modo destacado neste parecer.

101. Como se afirmou, o art. 1º, inciso IV da Carta Magna consagrou a livre-iniciativa como
fundamento do Estado Democrático de Direito, colocando-a ao lado da dignidade da pessoa humana
e da cidadania. A livre-iniciativa foi, ainda, expressamente eleita como fundamento da ordem
econômica nos termos do art. 170, caput da Constituição da República. Isso significa que a ordem
econômica no Brasil deve respeitar, sobretudo, a liberdade de os indivíduos, em grupo ou
isoladamente, tomarem as medidas necessárias para entrarem em quaisquer mercados e, em regra,
independentemente de autorização dos órgãos públicos, tal como determina o parágrafo único do
art. 170.

102. De fato, livre-iniciativa é fundamentalmente a liberdade de entrar no mercado com ressalva


daqueles setores em que o Estado é, por força da Constituição, monopolista.70 Em outras palavras,
livre iniciativa é o direito de entrar no mercado como produtor, como intermediador, como distribuidor
de produtos e também como prestador de serviços.

103. Como a livre-iniciativa compreende pessoas jurídicas e físicas, ela também costuma ser vista
como liberdade de escolha de profissão e liberdade de oferta de mão-de-obra no mercado. Esses
aspectos mais vinculados às pessoas físicas são, contudo, de pouca relevância para o presente
parecer, de modo que aqui serão apenas destacadas as conseqüências práticas, ou melhor, os
direitos, deveres e faculdades que decorrem do princípio da livre-iniciativa para pessoas jurídicas,
i.e., para as empresas em geral e igualmente para o Estado.

104. Como liberdade de ingressar no mercado, a livre iniciativa pode ser lida tanto como um direito
de entrada e, reflexamente, como uma proibição de que o Estado ou qualquer outro agente de
mercado impeça a entrada de novos concorrentes. Para entrar em determinado mercado, o agente
interessado depende basicamente de uma série de fatores, entre eles: a existência de fornecedores
e clientes potenciais, as condições para competir com os agentes existentes e, sobretudo, a
capacidade de superar barreiras para iniciar suas atividades.

105. Com efeito, barreiras à entrada nada mais são que obstáculos jurídicos, econômicos,
administrativos, sociais e, inclusive, físicos que as empresas devem superar para poder iniciar a
produção ou a prestação de serviços. A consideração dessas barreiras, bem como seu
comportamento histórico e futuro, é essencial para a decisão de entrada no mercado.71 A criação ou
o aumento de dificuldades de entrada sempre representam uma forma de coação à livre iniciativa.

106. Para verificar a compatibilidade do Decreto em referência com o princípio da livre iniciativa é
preciso, pois, analisar se ele cria barreiras à entrada. Uma resposta a essa indagação pode ser
facilmente extraída do próprio conteúdo e finalidade desse diploma legal. Ao criar a necessidade de
oferecimento de Serviço de Atendimento ao Consumidor de acordo com padrões operacionais
rígidos, o Decreto claramente constitui uma inequívoca barreira à entrada por diversas razões.

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107. As normas do Decreto indubitavelmente causam diversos e representativos custos operacionais


e técnicos. Para cumprir as determinações legais, as empresas prestadoras dos chamados serviços
regulados federais perderão a liberdade de organizar administrativamente os Serviços de
Atendimento ao Consumidor de maneira mais compatível com sua estrutura administrativa. As
normas do SAC, por conseqüência, também aumentarão as barreiras econômicas já existentes. Isso
porque as empresas entrantes deverão dispor de maior capital e maior capacidade técnica para
investir nos recursos físicos e humanos necessários para instalar e manter os Serviços de
Atendimento ao Consumidor de acordo com as regras rígidas do Decreto.

108. A partir do momento em que o SAC passa a ser pormenorizadamente regulado, sua
estruturação também passa a ser um requisito de cumprimento de normas e, por conseguinte, uma
condição para que a empresa não seja sancionada por eventuais ilícitos. As normas do Decreto,
nesse sentido, aumentam as barreiras à entrada à medida que aumentam os riscos de punição das
empresas pelo descumprimento de normas regulamentares e desencadeiam uma série de
providências e investimentos.

109. Ora, uma vez que o Decreto n.º 6.523/2008 estabelece uma série de normas sobre o SAC,
inclusive sobrepondo-se ilegalmente às competências setoriais existentes, ele passa a ampliar as
exigências administrativas, econômicas e jurídicas impostas para os prestadores de serviços
regulados federais, de modo a dissuadir a entrada de novas empresas nesses setores. A
padronização dos serviços pelo Decreto presidencial exigirá que as empresas elevem seus
investimentos iniciais para ingressar no mercado, do que decorrerá, naturalmente, um desestímulo à
entrada.

110. Como causa de aumento de barreiras à entrada, o Decreto em questão passa a ser, em si
mesmo, um fator de redução da livre iniciativa e, por conseqüência, torna-se inconstitucional
frente o art. 170, caput da Constituição da República.

111. Note-se, outrossim, que a padronização do SAC - serviço secundário não previsto no Código do
Consumidor - prejudicará, principalmente, empresas de pequeno porte.

112. Em alguns setores regulados, como no de telecomunicações, apenas algumas poucas


empresas ingressam no mercado como concessionárias de serviços públicos. Tais empresas são
geralmente de grandíssimo porte e capacidade financeira, tendo em vista os serviços que devem
assumir. No entanto, a maioria das empresas que entra nesse mercado para a prestação de serviços
complementares é de pequeno porte e atua em regime privado. Assim, enquanto as grandes
empresas dispõem de mecanismos legais, como a equação de equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos administrativos, para superar eventuais custos de entrada, as pequenas empresas não se
beneficiam dessas possibilidades, devendo, portanto, solicitar crédito ou mesmo aumentar seus
preços para arcar com custos mais elevados de iniciação do negócio.

113. Isso significa que a geração de barreiras pelo Decreto n.º 6.523/2008 ocorre principalmente em
detrimento de empresas pequenas. Por essa razão, a instituição de normas de padronização do SAC
também pode configurar, per se, uma inconstitucionalidade frente ao art. 179 da Constituição, o qual
obrigou o Estado a incentivar, estimular, apoiar as empresas de menor porte. Tal dispositivo assim
dispõe: “a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às
empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a
incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e
creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei“.72

114. Veja-se que o art. 179 não previu apenas uma obrigação geral de estímulo a empresas de
menor porte, ele também definiu as ferramentas que os entes da federação deverão empregar para
atingir esse objetivo constitucional. O estímulo deverá ser realizado pela simplificação das
obrigações legais de natureza tributária, creditícia, previdenciária e, inclusive, administrativa dessas
empresas. Não bastasse isso, a Constituição ainda afirma literalmente que as leis deverão ser
editadas de modo a reduzir ou eliminar esse tipo de deveres em benefício desses grupos de
empresas. O poder normativo estatal deverá, destarte, sempre concretizar o art. 179, ou seja, deverá
obrigatoriamente reduzir barreiras das empresas de pequeno porte e não ampliá-las.

115. Tal disposição é totalmente pertinente para a análise de constitucionalidade do Decreto n.º
6.523/2008. Em primeiro lugar, o Decreto é expressão de poder normativo; em segundo, ele trata de

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deveres administrativos que recaem sobre empresas e, em terceiro, tais deveres atingem incontáveis
pequenas empresas, por exemplo, no setor de telecomunicações.

116. Sendo assim, por força do art. 179 da Constituição, o Decreto, ainda que já não restasse eivado
de tantos vícios e inconstitucionalidades, não pode, através de suas normas e das implicações
administrativas e econômicas delas decorrentes, ampliar as barreiras à entrada e, com isso, reduzir
as chances de que empresas, principalmente de pequeno porte, ingressem no mercado de prestação
de serviços regulados federais. O Decreto, por assim dizer, simplesmente piorou a situação daqueles
que, na verdade, deveria auxiliar preferencialmente!

117. Por essas razões, o Decreto n.º 6.523/2008 é inconstitucional, pois afronta o art. 3, inciso IV ,
bem como o art. 170,caput da Constituição da República, os quais resguardam a livre iniciativa,
bem como pela violação que acarreta ao art. 179 da Constituição, o qual determina a defesa e
o fomento das empresas de pequeno porte.

118. Não obstante a isso, é prudente verificar se o Decreto também viola o princípio da livre
concorrência, consagrado pelo art. 170, inciso IV da Carta Magna.

119. Livre-concorrência deve ser tomada, conceitualmente, como a liberdade de disputa por clientes
e, conseqüentemente, pela manutenção ou pelo aumento do market share das empresas
concorrentes.73 Do princípio da livre-concorrência já decorre, assim, um primeiro direito, qual seja, o
direito de disputa, o direito de concorrer.

120. Para exercer esse direito, ou melhor, para disputar mercado e clientes as empresas utilizam
diversas estratégias. Elas buscam vencer as disputas de mercado através de políticas de preços
competitivos,74 do desenvolvimento de novos produtos e serviços, bem como através da melhoria da
qualidade dos produtos e serviços, principais e secundários, comercializados. A disputa das
empresas no mercado se dá, portanto, por preço, inovação e qualidade.

121. Disso decorre outra conclusão jurídica: o princípio da livre- -concorrência gera um direito de
disputa, o qual, por sua vez, pressupõe o direito de inovar e aperfeiçoar os produtos vendidos ou
serviços prestados e, além disso, o direito de fixar preços, respeitadas as normas concorrenciais
específicas.75 Do direito de disputa decorre, ademais, um dever fundamental para o Estado, i.e., o
dever de não impedir a disputa com base em política de preço, inovação e aperfeiçoamento que
respeitem os parâmetros de proteção da concorrência e da propriedade intelectual.

122. A partir desse breve arcabouço teórico, pode-se analisar com mais precisão o caso concreto.
Essa análise pode ser feita em duas etapas. Em primeiro lugar, há que se avaliar o Decreto n.º
6.523/2008 (LGL\2008\2169) como um todo, como um conjunto de normas teoricamente coerente e
voltado para uma finalidade específica. Em segundo lugar, devem-se verificar as implicações
isoladas de algumas de suas normas para a livre-concorrência.

123. A consideração do Decreto em si, independentemente de suas normas específicas, permite, por
si só, uma análise de compatibilidade com o princípio da livre concorrência. Ora, a finalidade do
Decreto é padronizar os Serviços de Atendimento ao Consumidor prestados por telefone no âmbito
dos serviços regulados federais. Qual o resultado direto disso? A principal implicação do diploma é
supressão do direito de o agente de mercado de organizar e prestar os Serviços de Atendimento de
acordo com suas capacidades e suas estratégias de mercado. Ao padronizar o SAC, o Decreto
subtrai desses agentes uma ferramenta de competição no mercado, impedindo-lhes de promover um
diferencial competitivo frente a seus concorrentes. Isso acarreta uma lesão ao direito de disputar e
de utilizar a prestação de serviços secundários, tal como o SAC, como um diferencial de mercado.
Por essas razões, a finalidade do corpo de normas que corporificam o Decreto é indubitavelmente
inconstitucional.

124. Não fosse isso, o Decreto inclui diversas outras normas que, isoladamente, representam uma
afronta a livre concorrência. Muitas dessas normas, aliás, não dizem respeito ao SAC em si, mas sim
à prestação dos serviços principais, ou seja, à relação comercial entre prestadores, de um lado, e
seus clientes, de outro.

125. Exemplo desse tipo de norma contém o art. 17 do referido Decreto, o qual determina que “as
informações solicitadas pelo consumidor serão prestadas imediatamente e suas reclamações,
resolvidas no prazo máximo de cinco dias úteis a contar do registro “. As implicações dessa norma

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são muitas, mas, em termos de livre concorrência, ela simplesmente impede que as prestadoras de
um serviço semelhante se diferenciem pela agilidade na resposta às demandas de seus clientes. É
essa perspectiva que interessa no momento. Padronizar prazos de resposta significa, em última
instância, excluir a item “agilidade” como ferramenta de competição. Não fosse isso, como se
demonstrará mais adiante, esse tipo de norma, além de não ter relação apenas com o SAC por
telefone, não necessariamente protege o consumidor.

126. Outro exemplo de norma que viola o princípio da livre concorrência se encontra no art. 3º do
Decreto n.º 6.523/2008. Este dispositivo determina que “as ligações para o SAC serão gratuitas e o
atendimento das solicitações e demandas previsto neste Decreto não deverá resultar em qualquer
ônus para o consumidor“.

127. Ora, a gratuidade ou onerosidade do SAC deve ser ponderada por cada prestador dentro de
suas políticas de mercado. Um prestador poderá decidir assumir os custos do atendimento gratuito,
na medida em que considere tal medida importante para os clientes e coerente com suas estratégias
de mercado. Poderá, contudo, decidir não investir na prestação de serviços secundários gratuitos,
como o SAC, utilizando o capital que detém para reduzir o preço dos serviços principais ou mesmo
para oferecer outros benefícios para seu cliente. Melhor dizendo: a decisão por um menor preço no
serviço principal e pela onerosidade do SAC ou por maiores preços no serviço principal, mas SAC
gratuitos, por exemplo, cabe somente e tão somente aos prestadores de serviços. Retirar seu poder
de decisão sobre o uso dessas ferramentas de disputa fere diretamente a livre concorrência.

128. Ainda a esse respeito, note-se que muitas empresas reguladas prestam serviços corporativos,
ou seja, seus clientes são simplesmente empresas. Nesses casos, diversas normas contidas no
Decreto n.º 6.523/2008 acabam perdendo sentido, tal como a norma contida no art. 5º e 6º desse
diploma.

129. O art. 5º determina que “ o SAC estará disponível, ininterruptamente, durante vinte e quatro
horas por dia e sete dias por semana“. O art. 6º, por sua vez, determina que “o acesso das pessoas
com deficiência auditiva ou de fala será garantido pelo SAC, em caráter preferencial, facultado à
empresa atribuir número telefônico específico para este fim “. Ora, tais normas apresentam, na
prática, pouca utilidade para as prestadoras de serviços corporativos. A duração dos serviços e
outras facilidades que a ele se possam agregar, devem depender, portanto, de uma escolha da
prestadora, não de uma determinação instituída genericamente por um Decreto regulamentar.

130. Em suma, a finalidade do Decreto n.º 6.523/2008, bem como diversas de suas disposições, tem
por conseqüência a restrição da livre concorrência. Ao retirar a liberdade de escolher os meios
lícitos para disputar mercado e clientes, o Decreto em questão afronta diretamente o art. 170,
inciso IV da Constituição da República, sendo, portanto, inconstitucional. Nesse sentido, já
decidiu o STF que “tudo aquilo que possa embaraçar ou de qualquer modo impedir o livre exercício
da concorrência é ofensivo à Constituição“.76

131. Posto isto, além dos princípios da livre-iniciativa e da livre-concorrência, o art. 170, inciso V da
Constituição também reconhece a defesa do consumidor como um dos fundamentos da ordem
econômica. Na verdade, o Decreto n.º 6.523/2008 se declara, expressamente, como uma medida de
defesa do consumidor, haja vista que se propõe a “regulamentar o Código de Defesa do
Consumidor”. No entanto, não se pode tomar essa declaração normativa como presunção absoluta
de que o Decreto e suas normas realmente estão em harmonia com o art. 170, inciso V da
Constituição, mesmo porque, se assim fosse, bastaria à autoridade que exerce poder normativo
declarar no texto legal sua compatibilidade com a Constituição para pode se afastar de possíveis
controles de constitucionalidade e legalidade. Isso naturalmente não é possível. Muito mais que
analisar as intenções declaradas do Decreto Presidencial, é preciso verificar se suas normas
realmente protegem o consumidor ou se, do contrário, podem-lhe causar diversos malefícios.

132. À primeira vista, a resposta pode parecer óbvia. Ao buscar determinar padrões para a
operacionalização dos Serviços de Atendimento ao Consumidor, o Decreto não poderia ter
perseguido outro objetivo senão o de proteger o consumidor e, especialmente, seu direito de
informação perante prestadores de serviços regulados federais. Um exame literal do texto normativo
revela, porém, os potenciais efeitos danosos que as normas ali contidas concretamente podem
causar ao consumidor em um panorama de médio e longo prazo. Como isso pode ocorrer?

133. De acordo com as normas do Decreto n.º 6.523/2008, a estrutura física e humana necessária

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para que o SAC atenda aos parâmetros legais deverá ser dimensionada de modo a possibilitar o
atendimento das chamadas recebidas de modo ágil e, além disso, em qualquer momento, ou seja,
vinte e quatros horas por dia e sete dias por semana. Ao estabelecer tais parâmetros, o Decreto fixou
um padrão de infra-estrutura para o SAC totalmente irracional do ponto de vista econômico. Para
atender essas disposições, as empresas deverão investir pesadamente em uma estrutura que, na
maior parte do tempo, ficará ociosa. De fato, para que o SAC possa atender todas as chamadas a
qualquer tempo, supõe-se que a capacidade instalada do SAC seja continuamente superior ao maior
pico de demanda. No entanto, como os picos de demandas são pontos raros, excepcionais, a
infra-estrutura instalada pela empresa para o serviço do SAC ficará ociosa na maior parte do tempo.
Resultado maior disso é que os recursos que a empresa utilizará para superdimensionar o SAC
poderiam ser utilizados para reduzir o preço dos serviços principais, para melhorar a qualidade
desses serviços ou para investir inovação.

134. Em um modelo simplificado, o valor desse prejuízo, ou melhor, da perda de investimento


em razão das normas estabelecidas pelo Decreto é igual à soma das diferenças dos custos de
expansão e manutenção da capacidade de atendimento do SAC, de um lado, e os custos que
teriam sido necessários para atender a média das demandas. No exemplo gráfico a seguir, essa
diferença se resume, grosso modo, à área que se encontra entre a linha laranjada (capacidade de
atendimento do SAC) e a linha lilás (atendimentos efetivamente realizados).

135. Isso significa que, ao determinar os padrões técnicos e temporais, o Decreto Presidencial exige
um aumento irrazoável e irracional de investimento em recursos físicos e humanos para tentar prover
o SAC de uma capacidade instalada suficiente para atender a qualquer volume de chamadas em
qualquer momento. A irracionalidade da medida decorre dos investimentos que deverão ser
direcionados para instalação de uma infra-estrutura que ficará, na maior parte do tempo, ociosa e
cujos custos, ao final, serão passados para o consumidor seja na forma de aumento de preço, de
redução de qualidade de serviços principais ou acessórios ou de perda de inovação.

136. Em última instância, caso a empresa prestadora de serviços (em especial, como visto, aquelas
de pequeno porte) não possa, contudo, arcar com os custos de investimento determinados pelo
Decreto para estruturação do SAC, será ou impedida de ingressar no mercado ou, quando já
atuante, obrigada a dele se retirar.

137. A partir daí se compreende claramente como o Decreto n.º 6.523/2008 poderá causar efeitos
negativos ao consumidor. Suas normas terão impacto direto no aumento de preços dos serviços,
principalmente nos casos de prestação privada de serviços públicos, em que o preço varia de acordo
com uma equação de equilíbrio econômico-financeiro. Caso tais custos não sejam repassados para
os preços, eles serão necessariamente compensados com uma redução de investimentos
necessários para a manutenção ou ampliação da qualidade dos serviços principais e secundários
prestados ou para o desenvolvimento de novas tecnologias. Enfim, caso a empresa não possa
compensar os custos da reorganização do SAC, será obrigada, em última instância, a não entrar ou
a largar o mercado. Em todas essas hipóteses, não serão apenas as empresas prejudicadas, mas
sim os próprios consumidores. Por essas razões, ainda que o Decreto n.º 6.523/2008 tenha sido
aprovado no intuito de beneficiar o consumidor, seus efeitos de médio e longo prazo podem
contrariar essa proposta, tornado o diploma, ao final, totalmente incompatível com o princípio
de defesa do consumidor. Este diploma é incompatível com o art. 170, inciso V da
Constituição da República e, portanto, inconstitucional.

138. Ademais, é dessa irrazoabilidade econômica tanto para o lado da oferta (prestadores de
serviços), quanto pela demanda (clientes), que se retira a prova cabal da irrazoabilidade do Decreto
n.º 6.523/2008.

139. A razoabilidade de toda e qualquer medida estatal é facilmente auferível. Ao contrário do que
afirma parte da doutrina nacional, razoabilidade não é um conceito jurídico indeterminado.77 O
conteúdo desse princípio é muito claro e consiste em três exigências, a saber: qualquer medida
estatal de limitação da liberdade, inclusive econômicas, e da propriedade deve ser necessária,
adequada e proporcional.78 É preciso perguntar, portanto, se o Decreto n.º 6523/2008 é necessário,
adequado e proporcional?

140. A medida interventiva estatal será considerada necessária apenas se não houver outra medida
que possa atingir os mesmos objetivos (adequação) com menores prejuízos ao particular. Assim,

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para que o Decreto em questão seja necessário, é preciso verificar se o Estado poderia atingir os
mesmo objetivos com medidas mais brandas. Isso é, na verdade, totalmente possível. Como se
afirmou anteriormente, o Decreto contém normas genéricas que atingem serviços regulados federais
em geral, a despeito das diversas peculiaridades dos serviços envolvidos. Em vista dessa pluralidade
de serviços, a abstração do Decreto acabou levando à imposição de medidas que, muitas vezes,
poderiam ser mais brandas para certos setores. Isso vale, por exemplo, para as normas que tratam
da disponibilidade temporal do SAC (art. 5º) e de suas formas de atendimento (art. 6º).

141. De outro lado, a adequação da medida estatal existe quando ela se revela eficiente, ou seja,
capaz de atingir os objetivos esperados. Em relação ao Decreto n.º 6.523/2008, nota-se, porém que
diversas de suas normas acabam por prejudicar o consumidor, ao contrário de protegê-lo.

142. Veja-se novamente a norma contida no art. 17 do Decreto. Este dispositivo determina o
atendimento a qualquer reclamação no prazo de cinco dias. Ora o prazo de cinco dias para
reclamações urgentes pode ser totalmente danoso para o consumidor. De outro lado, frente a
problemas complexos, o prazo de cinco dias será meramente simbólico caso o restabelecimento da
devida prestação do serviço exija um período de tempo maior. Nesse último caso, o simbolismo do
Decreto não é meramente fático, mas também jurídico. Isso porque o Estado, seguindo os preceitos
mais básicos do direito, não poderá exigir de qualquer agente de mercado a prática de ação
impossível - ad impossibila nemo tenetur.79 O prazo de 5 (cinco) dias demonstra, assim, a
inadequação do Decreto Presidencial para a defesa do consumidor, contrariando, portanto, sua
própria proposta original.

143. Não bastasse isso, o Decreto também se demonstra inadequado à proteção do consumidor pelo
fato de que, no médio e longo prazo, prejudicará o consumidor, seja pelo aumento de preços, seja
pela redução de qualidade de serviços, seja pelos prejuízos à inovação, seja pela impossibilidade de
entrada e pelo estímulo à saída de empresas do mercado em detrimento do direito de opção do
consumidor.

144. Enfim, é preciso verificar se o Decreto é proporcional, ou seja, se as restrições que ele
determina à sociedade compensam os benefícios que gerará. Novamente aqui é preciso retornar aos
efeitos de médio e longo prazo do Decreto em relação à livre iniciativa, à livre concorrência e a
defesa do consumidor.

145. Com o pretexto de beneficiar o consumidor de serviços públicos federais, o Decreto cria
barreiras à entrada e ataca a livre iniciativa, principalmente de empresas de pequeno porte. Além
disso, ao padronizar detalhadamente os serviços de Atendimento ao Consumidor via telefone, o
Decreto retira do mercado uma ferramenta de disputa e limita com isso a livre concorrência. Enfim,
como já explicitado, o diploma em comento tende igualmente a ocasionar um aumento de preços dos
serviços principais, uma perda de qualidade e de inovação ou, ainda, uma redução da liberdade de
escolha do consumidor.

146. Sendo assim, uma análise da proporcionalidade no caso em questão deve colocar de um lado
da balança a pretensa proteção do direito à informação e a existência do Decreto e, de outro, a
ausência do Decreto e a proteção da livre iniciativa, da livre concorrência e a defesa de preços
razoáveis, da qualidade, da inovação e da pluralidade de opções de serviços em benefício do
consumidor. Qual cenário gera mais benefícios sociais?

147. A resposta é clara. A pretensa defesa de um direito do consumidor, por mais importante
que esse direito seja, não pode chegar a ponto de violar princípios constitucionais da ordem
econômica. Aceitar tal possibilidade seria inverter a hierarquia das fontes do Direito. Isso
porque não poderia ficar um direito infra-constitucional (direito à informação previsto no CDC)
acima de quatro princípios constitucionais (livre iniciativa, livre concorrência, defesa do
consumidor e proteção de empresas de pequeno porte). Ao colocar o direito à informação acima
dos princípios da ordem econômica o Decreto se torna, portanto, incompatível com a regra da
proporcionalidade, além materialmente inconstitucional.

148. Em suma, o Decreto ora analisado descumpre o princípio da razoabilidade por ser
desnecessário, inadequado e desproporcional. Viola, outrossim, os art. 1º, inciso IV , 170,caput
e incisos IV e V , bem como o art. 179 da Constituição da República, sendo, por conseqüência direta,
inconstitucional.

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5. Resposta aos quesitos.

149. Com base nas considerações acima tecidas, pode-se, finalmente, responder os quesitos
formulados pela consulente:

1. Quais são os limites jurídicos de um decreto regulamentador?

RESPOSTA: No ordenamento jurídico brasileiro, os decretos regulamentares, expedidos pela


Presidência da República, servem para especificar disposições legais e, com isso, permitir sua fiel
execução, tal como determina o art. 84, IV da Constituição Federal. O limite jurídico do Decreto é a
lei que pretende regulamentar, ou melhor, a norma específica que exige a regulamentação. Isso
significa que o Decreto é inconstitucional, na medida em que não pode extinguir, alterar ou criar
direitos e deveres prescritos pela lei na qual ele supostamente se fundamenta.

2. Pode um decreto criar ou impor novas obrigações e deveres ou tais medidas devem ser
introduzidas no ordenamento jurídico via processo legislativo?

RESPOSTA: Não. Apenas os Decretos autônomos podem criar direitos e obrigações. Tal
modalidade de Decreto é excepcionalíssima no direito pátrio, tendo sido autorizado pelo art. 84, VI
da Constituição Federal com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 32/2001 (LGL\2001\232)
apenas para tratar da organização e do funcionamento interno da administração federal. Em todas
outras matérias, os Decretos Presidenciais são executivos, ou seja, apenas regulamentam ou
especificam determinado preceito legal. Por isso, eles não podem criar novas obrigações ou deveres,
além daqueles previstos na legislação.

3. Pode-se afirmar que o Decreto n.º 6.523/08 extrapolou a competência estabelecida na


Constituição Federal?

RESPOSTA: SIM. O Decreto n.º 6.523/08 é um Decreto Presidencial executivo, nos termos do art.
84, IV da Constituição Federal. Como tal não pode criar novos deveres e obrigações para os
administrados, além daqueles previstos no dispositivo que pretende regulamentar. O Decreto em
questão se baseia genericamente no Código de Defesa do Consumidor e nesse diploma não se
encontra norma que crie o dever de criar Serviço de Atendimento ao Consumidor via telefone, senão
mera previsão do direito à informação, o qual pode ser concretizado de diversas formas. Assim
sendo, o Decreto criou deveres não previstos na lei que pretende regulamentar, violando, assim, o
art. 2º bem como o art. 24, VIII da Constituição Federal, ou seja, extrapolou a competência
estabelecida na Constituição Federal.

4. É constitucional a limitação do âmbito de aplicação do Decreto n.º 6.523/08 aos fornecedores de


serviços regulados pelo Poder Público Federal? O referido Decreto atinge as operadoras de Serviço
Móvel Especializado (SME), regulado pela Anatel?

RESPOSTA: Não. Ao restringir a aplicabilidade de suas normas aos serviços regulados federais, o
Decreto n.º 6.523/08 criou uma forma de clara discriminação dos administrados. Para que tal
discriminação fosse possível, seria necessário que ela decorresse de uma distinção fática e se
baseasse em um valor constitucional. Além disso, deveria haver relação lógica entre a discriminação
praticada e a concretização do valor constitucional atingido. Esses requisitos não foram, porém,
cumpridos no caso concreto. Em primeiro lugar, os serviços regulados não constituem uma categoria
homogênea de serviços, razão pela qual o tratamento igualitário de diversos serviços regulados é
incabível. Em segundo lugar, muitos serviços federais, estaduais e municipais são idênticos, tal como
ocorre no setor de transporte de passageiros, razão pela qual a exclusão desses serviços das
normas do Decreto torna-se infundada. Ou seja, não existe correlação lógica entre a proteção do
consumidor e a diferenciação de dois grupos de serviços, quais sejam: os serviços regulados
federais, de um lado, e os serviços não regulados federais, bem como os serviços estaduais e
municipais, de outro. A discriminação criada pelo Decreto viola, assim, o princípio da isonomia
perante atos normativos, sendo, portanto, inconstitucional. Ad argumentandum, ainda que se
entenda não ter havido uma violação a priori do princípio da isonomia, não se pode estender o
Decreto em análise às operadores de Serviço Móvel Especializado (SME). Consoante exposto, as
empresas-clientes desse serviço contratam o SME como insumo de sua atividade econômica, nos
termos do Código Civil, não se enquadrando no conceito de consumidor adotado pela Lei n.º
8.078/1990. Por conseguinte, as operadoras de SME não se submetem a esta lei nem tampouco a

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quaisquer atos normativos que venham regulamentá-la.

5. O Decreto n.º 6.523/08 afeta indevidamente a livre iniciativa, um dos fundamentos constitucionais
da ordem econômica?

RESPOSTA: SIM. Ao criar normas rígidas sobre o SAC, o Decreto impõe novos custos
administrativos, econômicos e jurídicos para as empresas atuantes nos mercados. Para as empresas
entrantes, tais custos significam novas barreiras à entrada, as quais desestimulam o aumento da
concorrência nos setores regulados. Uma vez que os estímulos para ingressos de novos agentes no
mercado são inversamente proporcionais ao volume de barreiras à entrada, pode-se dizer que tais
barreiras são contrárias à livre iniciativa. Destarte, as normas do Decreto n.º 6.523/08, ao ampliarem
barreiras de mercado, violam o art. 1º, IV e o art. 170, caput da Constituição da República.

6. As normas criadas pelo Decreto n.º 6.523/08 impõem despesas e afetam diretamente processos e
procedimentos internos das empresas, inclusive aqueles relacionados à tecnologia disponível e
treinamento específico, o que implicará certamente a necessidade de contratação de novos
empregados e aquisição / construção de área útil e postos de atendimento para o trabalho desse
novo pessoal - isso é legal e constitucional?

RESPOSTA: Não. O princípio da livre concorrência, consagrado no art. 170, IV da Constituição


supõe um direito de disputa por clientes e por mercado. Disso também decorre o direito de
estabelecer preços, inovar e utilizar qualquer outra ferramenta lícita e benéfica ao ambiente de
competição. Uma dessas ferramentas é a prestação de serviços secundários, tal como SAC. Ao
padronizar tais serviços, ignorando as peculiaridades de cada setor, o Decreto n.º 6.523/08 retira das
empresas concorrentes uma ferramenta de disputa. Destarte, viola o art. 170, IV, tornando-se, por
conseguinte, inconstitucional.

7. Ao buscar padronizar o atendimento do Serviço de Atendimento ao Consumidor - SAC por


telefone, o Decreto n.º 6.523/08 afeta de forma prejudicial e enfraquece a competição nos setores de
sua abrangência, uma vez que impede o desenvolvimento de estratégias de diferenciação entre
prestadores de serviços, concorrentes entre si?

RESPOSTA: SIM. A necessidade de investimento em recursos físicos e humanos para criar, ampliar
e manter o SAC conduz a novos custos para as prestadoras existentes e a um aumento de barreiras
à entrada para as empresas que desejam ingressar no mercado de serviços regulados federais.
Esses custos administrativos, econômicos e jurídicos, ou seja, essas barreiras desestimulam
principalmente as empresas de pequeno porte, uma vez que, não raro, elas ingressam nesses
mercados em regime privado, mas igualmente regulado. Ao contrário das concessionárias de
serviços públicos, as pequenas empresas não dispõem, contudo, de mecanismos administrativos
(equação de equilíbrio econômico-financeiro) e não podem, por isso, repassar facilmente novos
custos para o consumidor final. Tudo isso gera grandes desestímulos para as empresas de pequeno
porte, predominantes no mercado. Por essas razões, o Decreto n.º 6.523/08, além de infringir o
princípio da livre iniciativa nos termos do art. 170, caput, também viola o art. 179 da Constituição da
República, o qual impõe o apoio e simplificação das obrigações das empresas de pequeno porte.

É o nosso parecer, salvo melhor juízo.

São Paulo, 24 de novembro de 2008.

Nelson Nery Junior

1 Acerca da divisão de funções entre os Poderes do Estado cf. KONRAD HESSE, Grundzüge des
Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deustchland, 15ª ed. Heidelberg: Müller, p. 184 e seguintes;
PHILIPPE MASTRONARDI, Verfassungslehre - Allgemeines Staatsrecht als Lehre vom guten und
gerechten Staat. Berna, Stuttgart, Viena: UTB, p. 261; NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE
ANDRADE NERY, Constituição federal comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista
dos Tribunais, p. 119 e 120, e JORGE MIRANDA, Teoria do Estado e da Constituição. Rio de
Janeiro: Forense, p. 232.

2 Acerca da evolução histórica da distinção entre poder regulamentar e poder legislativo cf.,

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sobretudo, R. CARRÉ DE MALBERG, Teoria general del Estado. Cidade do México: Fondo de
Cultura Económica, p. 502 e seguintes. Cf., ainda, JEAN GICQUEL, Droit constitutionnel et
institutions politiques. Paris: Montchrestien, p. 790 e seguintes, bem como JOSÉ AFONSO DA
SILVA, Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros, p. 484 e seguinte.

3 Cfr. NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Constituição federal
comentada e legislação constitucional. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 250, verbis: “A
competência do Presidente da República, de legislar por intermédio de MedProv, é excepcional e,
portanto, deve ser interpretada restritivamente, conforme princípio basilar de hermenêutica”
[destacamos]. Mutatis mutandis, isto também esta interpretação restritiva também se aplica aos
decretos, posto que atividade legislativa por parte do Executivo é sempre excepcional e estrita.

4 BANDEIRA DE MELLO o conceitua como sendo o “ato geral e (de regra) abstrato, de competência
privativa do Chefe do Poder Executivo, expedido com a estrita finalidade de produzir as disposições
operacionais uniformizadoras necessárias à execução de lei cuja aplicação demande atuação da
Administração Pública”. Cf. Curso de direito administrativo, 14ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 305.

5 Cf. PINTO FERREIRA, Comentários à constituição brasileira, v. 3. São Paulo: Saraiva, p. 549 e
ORLANDO SOARES, Comentários à constituição da república federativa do Brasil, 12ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 519.

6 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito administrativo, 12ª ed. São Paulo: Atlas, p. 215;
CELSO RIBEIRO BASTOS, Curso de direito constitucional, 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 1992, p. 336;
e CLÉMERSON MERLIN CLÈVE, A Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, p. 294.

7 Em julgados posteriores à EC 32/2001, o STJ já afirmou que “os regulamentos autônomos, como
ordens normativas secundárias, são interditados pelo direito público brasileiro informado pelo
Princípio da Legalidade […] O ordenamento jurídico pátrio não admite que o decreto regulamentador,
no exercício de seu mister, extrapole os limites impostos pela lei” (REsp 729014/PR, Min. LUIZ FUX,
j. em 11.09.2007; DJ 08.10.2007, p. 213. No mesmo sentido: REsp 508.016/SC, rel. Min. JOÃO
OTÁVIO DE NORONHA; REsp 603.634/PE, rel. Min. JOSÉ DELGADO). No mesmo sentido,
esclarece o Tribunal que “o ato administrativo de caráter normativo subordina-se ao ordenamento
jurídico hierarquicamente superior, in casu, à lei e à Constituição Federal, não sendo admissível que
o poder regulamentar extrapole seus limites, ensejando a edição dos chamados ‘regulamentos
autônomos,’ vedados em nosso ordenamento jurídico” (REsp 778.338/DF, Min. LUIZ FUX, j. em
13.02.2007; DJ 12.03.2007. Precedente: AgRg no REsp 844830/DF, Ministro Francisco Falcão,
Primeira Turma, DJ 02.10.2006).

8 Anteriormente à Emenda Constitucional n. 32/2001, competia à Presidência da República dispor


sobre a organização e o funcionamento da Administração Federal apenas na forma de lei. Isso
significa que o Decreto autônomo não existia antes da Emenda mencionada.

9 MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO, Direito administrativo, 21ª ed. São Paulo: Atlas, p. 220.

10 “A fórmula geral, constante do art. 84, IV, da Constituição, reflete a tradição constitucional
brasileira. De forma idêntica dispuseram a Constituição de 1891 (art. 48, 1º), a Constituição de 1934
(art. 56, 1º), a Carta de 1937 (art. 74, a), a Constituição de 1946 (art. 87, I), e a Constituição de
1967/69 (art. 81, III). A Carta do Império, por seu turno, não estabeleceu orientação diversa, ao
consagrar a atribuição do Imperador, para, por meio dos Ministros de Estado, expedir decretos,
instruções e regulamentos adequados à boa execução das leis (art. 102, XII)”. GILMAR FERREIRA
MENDES, INOCÊNCIO M. COELHO e PAULO GUSTAVO GONET BRANCO, Curso de direito
constitucional. São Paulo: Saraiva, p. 867

11 “O exercício do poder regulamentar do Executivo situa-se na principiologia constitucional da


Separação de Poderes (CF, arts. 2º ; 60, § 4º, III ), pois, salvo em situações de relevância e urgência
(medidas provisórias), o Presidente da República não pode estabelecer normas gerais criadoras de
direitos ou obrigações, por ser função do Poder Legislativo. Assim, o regulamento não poderá alterar
disposição legal, e tampouco criar obrigações diversas das previstas em disposição legislativa“.
ALEXANDRE DE MORAES, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 5ª ed.

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São Paulo: Atlas, p. 1.281.

12 Nesse sentido, CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, Atividade legislativa do Poder Executivo, 2ª ed.
São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 271.

13 Nesse sentido, GILMAR FERREIRA MENDES, INOCÊNCIO M. COELHO e PAULO GUSTAVO


GONET BRANCO, Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, p. 867 e ALEXANDRE DE
MORAES, Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional, 5ª ed. São Paulo: Atlas, p.
1.281.

14 Cf. ORLANDO SOARES, Comentários à constituição da república federativa do Brasil, 12ª ed. Rio
de Janeiro: Forense, p. 520.

15 ORLANDO SOARES, Comentários à constituição da república federativa do Brasil, 12ª ed. Rio de
Janeiro: Forense, p. 520.

16 MICHEL STASSINOPOULOS. Traité desactes administratifs, Paris: LGDJ, 1973, § 10, I, p. 69.

17 CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito administrativo, 14ª. ed. São Paulo:
Malheiros, p. 305.

18 PINTO FERREIRA, Comentários à constituição brasileira, v. 3, São Paulo: Saraiva, p. 549.

19 SÉRGIO FERRAZ, Três estudos de direito: desapropriação de bens públicos; o prejulgado


trabalhista em face da Constituição; o regulamento. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 115.

20 O propósito desses projetos é claríssimo, tal como consta de sua exposição de motivos, in verbis:
“com esse propósito, inserimos, como direitos básicos do consumidor: (i) o acesso imediato ou
pré-agendado de atendimento pelo profissional habilitado para a efetiva solução da queixa do
consumidor, no prazo máximo de vinte e quatro horas; (ii) a informação do nome do profissional
responsável pelo serviço, no momento em que o consumidor estiver sendo atendido, bem assim o
número do registro do contato; e (iii) prazo máximo para o cancelamento do serviço, quando
solicitado pelo consumidor”.

21 Cf. SF PLS 219/2004 do Senador Rodolpho Tourinho; SF PLS 31/2005 do Senador João Alberto
Souza e SF PLS 735/2007 do Senador Romeu Tuma.

22 Cf., por exemplo, o projeto de lei do Deputado Lincoln Portela (PL 7140/2002), cujo objetivo
também é alterar o CDC, disciplinando o SAC. Nos termos da ementa, tal projeto visa alterar “o
Código de Defesa do Consumidor de forma a garantir o acesso gratuito dos consumidores aos
serviços de atendimento”. Em igual sentir os projetos dos Deputados Wellington Fagundes (PL
3432/2004), Vanderlei Macris (PL 2228/2007), Ronaldo Vasconcellos (PL 518/2003).

23 JOSÉ AFONSO DA SILVA, Comentário contextual à constituição, 5ª ed. São Paulo: Malheiros, p.
484. Em igual sentir, PINTO FERREIRA, Comentários à constituição brasileira, São Paulo: Saraiva,
p. 549; CLÈMERSON MERLIN CLÈVE, A Atividade Legislativa do Poder Executivo. 2ª ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, p. 298; e CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de direito
administrativo, 14ª. ed. São Paulo: Malheiros, p. 305 e 306.

24 Normas legais em sentido material são normas gerais e abstratas, criadoras de direitos,
obrigações ou faculdades, e editadas conforme o devido processo legislativo.

25 O princípio da legalidade pode ser subdivido em dois subprincípios: o da supremacia da lei e o da


reserva legal. Nesse sentido, cf., sobretudo, HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
13.ª ed. Munique: Beck, p. 106 e seguintes.

26 Cf. Resolução n. 477 de 2007 da ANATEL, em especial artigos 92 a 96 , que tratam do serviço de
atendimento ao usuário.

27 Resolução n. 85 de 1998 da ANATEL, em especial artigo 41, que regulamenta do serviço de

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atendimento ao usuário.

28 Cf. Resolução n. 404 de 2005 da ANATEL.

29 Cf. Resolução n. 272 de 2001 da ANATEL.

30 Aduz JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO que o Código de Defesa do Consumidor incluiu as
pessoas jurídicas na categoria de “consumidor”, “embora com a ressalva de que assim são
entendidas aquelas como destinatárias finais dos produtos e serviços que adquirem, e não como
insumos necessários ao desempenho de sua atividade lucrativa”, in: Ada Pellegrini Grinover et al.,
Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 9ª ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, p. 33.

31 Lei n. 11.182 de 2005, art. 2º.

32 Lei 9.427 de 1996, art. 2º.

33 Lei 10.233 de 2001, art. 20. (para ANTAC e ANTT).

34 Lei 9.478 de 1997, art. 7º.

35 Art. 1º - Este Decreto regulamenta a Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990, e fixa normas
gerais sobre o Serviço de Atendimento ao Consumidor - SAC por telefone, no âmbito dos
fornecedores de serviços regulados pelo Poder Público Federal, com vistas à observância dos
direitos básicos do consumidor de obter informação adequada e clara sobre os serviços que
contratar e de manter-se protegido contra práticas abusivas ou ilegais impostas no fornecimento
desses serviços.

36 O Decreto em exame gera diversas obrigações que não guardam relação com a prestação dos
Serviços de Atendimento ao Consumidor. Exemplo de norma totalmente exuberante é a contida no
art. 17, caput do diploma, o qual determina que “as informações solicitadas pelo consumidor serão
prestadas imediatamente e suas reclamações, resolvidas no prazo máximo de cinco dias úteis a
contar do registro”. Também criando obrigações que não relacionam com o SAC dispõe o art. 17, §
3º que “quando a demanda versar sobre serviços não solicitados ou cobrança indevida, a cobrança
será suspensa imediatamente, salvo se o fornecedor indicar o instrumento por meio do qual o serviço
foi contratado e comprovar que o valor é efetivamente devido”.

37 Nos termos do art. 3º, constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil (…)
IV - promover o bem de todos sem preconceitos… e quaisquer outras formas de discriminação. O
art. 5º, caput, por sua vez, “todos são iguais perante a lei sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país a inviolabilidade do direito à vida,
à liberdade, à igualdade…”. A respeito cf., entre outros, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Comentário à
Constituição brasileira de 1988, v. 1. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1988, p. 98 e seguintes,
bem como PINTO FERREIRA, Curso de direito constitucional, 6ª ed. São Paulo: Saraiva, p. 143 e
seguinte.

38 Não se olvide que o preâmbulo é norma e tem caráter normativo vinculante direto. Nesse sentido,
HANS D. JARASS e BODO PIEROTH. Kommentar zum Grundgesetz für die Bundesrepublik
Deutschland, 9.ª ed. Munique: Beck, 2007, coment. 1 ao preâmbulo da GG, p. 10, e MARIE-CLAIRE
PONTHOREAU, La reconnaissance des droits non-écrits par les Cours constitutionnelles italienne et
française: essai sur le pouvoir créateur du juge constitutionnel. Paris: Economica, 1994, p. 31. O
preâmbulo é “parte integrante da Constituição. Tem assim o mesmo valor que a Constituição; está
acima das leis ordinárias”, tal como ensina PINTO FERREIRA, Curso de direito constitucional, 6ª ed.
São Paulo: Saraiva, p. 80.

39 Cf. RAMÒN PARADA, Derecho administrativo, v. I, parte general, 9ª ed. Madrid: Marcial Pons, p.
439. Segundo o administrativista espanhol, toda intervenção sobre a propriedade ou a liberdade,
bem como todas as atividades de fomento e prestação de serviços pelo Estado se sujeita ao
princípio da igualdade. Para alguns autores, o princípio da igualdade é um verdadeiro princípio geral
do direito. Nesse sentido, RENÉ CHAPUS, Droit administratif general, t. 1, 13ª ed. Paris:
Montchrestien, p. 89.

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40 FRANCISCO CAMPOS, Direito constitucional, v. II. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, p. 30.

41 CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3ª ed.


São Paulo: Malheiros, p. 9.

42 ANDRÉ DE LAUBADÈRE, Direito público econômico. Coimbra: Almedina, p. 275.

43 Nesse sentido também se manifesta a doutrina dominante. Cf., entre todos, CELSO ANTONIO
BANDEIRA DE MELLO, Conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 3ª ed. São Paulo: Malheiros, p.
21.

44 Acerca dos serviços públicos extraíveis da Constituição da República, ALEXANDRE SANTOS DE


ARAGÃO, A dimensão e o papel dos serviços públicos no Estado contemporâneo. São Paulo: Tese.
Faculdade de Direito da USP, p. 133.

45 Isso decorre de uma interpretação do art. 175 da Constituição, o qual trata da prestação de
serviços públicos pelo Estado ou, indiretamente, pelos particulares mediante concessão ou
permissão. Além dos serviços públicos, o art. 173 reconhece os serviços privados. Na seara desses
serviços, o Estado pode atuar simplesmente por razões de segurança nacional ou de relevante
interesse coletivo.

46 Serviços públicos impróprios são serviços que atendem necessidades coletivas, no entanto, foram
deixados pelo Estado para prestação pelo particular, tal como os serviços de educação, saúde etc.
Já os serviços públicos próprios são os serviços de interesse geral da sociedade e de titularidade do
Estado, ainda que eles possam ser executados diretamente pela Administração ou indiretamente, i.e.
por entes particulares. Acerca dessa distinção, cf. principalmente MARIA SYLVIA ZANELLA DI
PIETRO, Direito administrativo, 21ª ed. São Paulo: Atlas, p. 100.

47 Acerca da classificação dos serviços públicos, cf., entre outros, DINORÁ A. MUSETTI GROTTI, O
serviço público e a Constituição brasileira de 1988. São Paulo: Malheiros, p. 43 e seguintes; HELY
LOPES MEIRELLES, Direito administrativo brasileiro, 31 ed. São Paulo: Malheiros, p. 327 e
seguintes.

48 Nos termos do dispositivo mencionado, cabe à ANTAQ “autoriza as empresas brasileiras de


navegação de longo curso, de cabotagem, de apoio marítimo, de apoio portuário, fluvial e lacustre, o
afretamento de embarcações estrangeiras para o transporte de carga, conforme disposto na Lei n.
9.432 (LGL\1997\50) , de 8 de janeiro de 1997.

49 VITAL MOREIRA, Auto-regulação profissional e administração pública. Coimbra: Almedina, p.


169.

50 Nos termos do art. 21, inciso XII, alínea “e” da Constituição da República, cabe à União explorar,
diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão… os serviços de transporte
rodoviário interestadual e internacional de passageiros.

51 Nos termos do art. 30, inciso V, da Constituição, cabe ao Município “organizar e prestar,
diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local,
incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.

52 Cf. o art. 26 da Lei n. 10.233/2001.

53 Cf. JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, Comentário à Constituição brasileira de 1988, v. 1. Rio de Janeiro:
Forense Universitária, 1988, p. 99.

54 Conseil Constitutionnel 27 décembre 1973, Taxation d’office, p. 25.

55 Como bem explica ANDRÈ DE LAUBADÈRE, “o princípio da igualdade proíbe


a administração de tomar medidas discriminatórias, isto é, medidas que levem a tratar
diferentemente administrados que se encontrem em situações comparáveis ou, por outro lado, e ao

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contrário, medidas que levem a estabelecer uma assimilação entre pessoas que se encontrem em
situações diferentes”. Cf. Direito público econômico. Coimbra: Almedina, p. 276.

56 Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: PENSÃO - VIÚVO - LEGISLAÇÃO DO ESTADO DE


MINAS GERAIS - INVALIDEZ DO MARIDO - CONDIÇÃO PARA PERCEPÇÃO DO BENEFÍCIO -
OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - INCONSTITUCIONALIDADE - PRECEDENTES DO
PLENÁRIO. Ao julgar o Recurso Extraordinário nº 385.397-0/MG, o Plenário assentou ofender o
princípio da isonomia legislação local que prevê exigência para o viúvo de servidora pública ter
direito à pensão (RE-AgR 433135 / MG - MINAS GERAIS, AG. REG. NO RECURSO
EXTRAORDINÁRIO, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, J. 12/08/2008).

57 Nesse sentido, o seguinte julgado: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 8º


DA LEI N. 9.960, DE 28.01.2000, QUE INTRODUZIU NOVOS ARTIGOS NA LEI Nº 6.938/81,
CRIANDO A TAXA DE FISCALIZAÇÃO MBIENTAL (TFA). ALEGADA INCOMPATIBILIDADE COM
OS ARTIGOS 145, II; 167, IV; 154, I; E 150, III, B, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. (…) E, ainda, por
não haver indicado as respectivas alíquotas ou o critério a ser utilizado para o cálculo do valor
devido, tendo-se limitado a estipular, a forfait, valores uniformes por classe de contribuintes, com
flagrante desobediência ao princípio da isonomia, consistente, no caso, na dispensa do
mesmo tratamento tributário a contribuintes de expressão econômica extremamente variada.
Plausibilidade da tese da inconstitucionalidade, aliada à conveniência de pronta suspensão da
eficácia dos dispositivos instituidores da TFA. Medida cautelar deferida. (ADIMC n. 2.178/DF, Relator
Min. Ilmar Galvão, DJU de 12/05/2000, p. 19).

58 CLÁUDIA LIMA MARQUES esclarece que, para pessoa física ou jurídica se enquadrar no
conceito de consumidor, “não basta ser destinatário fático do produto, retirá-lo da cadeia de
produção, levá-lo para o escritório ou residência - é necessário ser destinatário final econômico do
bem, não adquiri-lo para revenda, não adquiri-lo para uso profissional, pois o bem seria novamente
um instrumento de produção cujo prelo será incluído no preço final do profissional que o adquiriu.
Neste caso, não haveria a exigida “destinação final” do produto ou do serviço”. Cf. CLÁUDIA LIMA
MARQUES, ANTÔNIO HERMAN BENJAMIN e BRUNO MIRAGEM. Comentários ao Código de
Defesa do Consumidor, 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 83. Nesse sentido se posiciona
grande parte da doutrina, cf., entre outros, JOSÉ REINALDO LIMA LOPES, Responsabilidade civil
do fabricante e a defesa do consumidor, Revista dos Tribunais, 1992, p. 79; JOSÉ GERALDO BRITO
FILOMENO, in: ADA PELLEGRINI GRINOVER et al., Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, 9ª
ed. Rio de Janeiro: Forense, p. 33 e JOSÉ CARLOS DE OLIVEIRA, Código de Defesa do
Consumidor, 3ª ed. São Paulo: Lemos e Cruz, p. 13.

59 Nos termos do art. 18, “o SAC receberá e processará imediatamente o pedido de


cancelamento de serviço feito pelo consumidor”.

60 Acerca do distrato no Código Civil, cf., principalmente, RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR,
Extinção dos contratos, in: Wanderley Fernandes, Fundamentos e princípios dos contratos
empresariais. São Paulo: Saraiva, p. 422 e seguintes.

61 Regulação e regulamentação são conceitos que não se confundem. A regulamentação de leis é o


estabelecimento de normas gerais e abstratas, infra-legais, e destinadas a tornar aplicáveis
determinados preceitos legais. A regulação, por sua vez, é a atividade geral de normatização de
atividades econômicas em sentido amplo. Nessa tarefa, o Estado utiliza leis e também regulamentos.
Melhor dizendo, a regulamentação também pode ser utilizada como instrumento de regulação.
Acerca dessa distinção no direito brasileiro, conferir, entre outros, MARÇAL JUSTEN FILHO, O
direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, p. 21.

62 Acerca das modalidades de intervenção cf., entre outros, ROBERTO DROMI, Derecho
administrativo. Buenos Aires: Ciudad Argentina, p. 626; EROS ROBERTO GRAU, A Ordem
Econômica na Constituição de 1988,13ª ed. São Paulo: Malheiros, p. 145 e seguintes. Cf. também
FÁBIO KONDER KOMPARATO, Ordem Econômica na Constituição Brasileira de 1988, Revista de
Direito Público, n. 98, p. 263.

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63 Por exemplo, sobre o setor petrolífero e de nuclear nos termos do art. 177.

64 DINORÁ A. MUSETTI GROTTI, Intervenção do Estado na economia, Cadernos de Direito


Constitucional e Ciência Política, n. 15, p. 79. A partir do art. 173, a administrativista passa a analisar
as conseqüências jurídicas do princípio da subsidiariedade: “urge que se corrija a anomalia do
gigantismo do Estão e este é o objetivo primordial da privatização: devolver à iniciativa privada um
espaço que, em situação de normalidade, lhe compete, retornando o Estado aos limites
constitucionalmente aceitos, a fim de que possa exercer mais adequada e eficientemente as suas
funções essenciais e precípuas. Se as empresas estatais estão fora dos pressupostos
constitucionalmente fixados, devem ser privatizada, ainda que seu desempenho seja eficiente e
rentável. Afinal, não é o lucro que está em jogo, mas uma restrição constitucional traçada para a
atuação estatal interventiva. O desrespeito a esses limites é a negação do próprio Estado
democrático de Direito” (p. 81-82).

65 Explica MARÇAL JUSTEN FILHO que “a concepção regulatória retrata uma redução nas diversas
dimensões da intervenção estatal no âmbito econômico. Ainda que seja impossível estabelecer um
padrão predeterminado, a regulação incorpora a concepção da subsidiariedade. Isso importa
reconhecer os princípios gerais da livre iniciativa e da livre empresa, reservando-se ao Estado o
instrumento da regulação como meio de orientar a atuação dos particulares à realização de valores
fundamentais”. Cf. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, p. 21.

66 Acerca da distinção entre planejamento vinculante e indicativo cf., entre outros, WERNER
HOPPE, in: Josef Isensee e Paul Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, v. 3. Heidelberg: C.F.Müller,
1988, p. 661 e seguintes; ALMIRO DO COUTO E SILVA, Problemas jurídicos do planejamento,
Revista de Direito Administrativo, n. 170, p. 3 e HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
13ª ed. Munique: Beck, p. 418 e seguinte.

67 Nesse sentido já decidiu o STF, tal como demonstram os seguintes julgados:


CONSTITUCIONAL. ECONÔMICO. INTERVENÇÃO ESTATAL NA ECONOMIA:
REGULAMENTAÇÃO E REGULAÇÃO DE SETORES ECONÔMICOS: NORMAS DE
INTERVENÇÃO. LIBERDADE DE INICIATIVA. CF, art. 1º, IV; art. 170. CF, art. 37, § 6º. I. - A
intervenção estatal na economia, mediante regulamentação e regulação de setores
econômicos, faz-se com respeito aos princípios e fundamentos da Ordem Econômica. CF, art.
170. O princípio da livre iniciativa é fundamento da República e da Ordem econômica: CF, art.
1º, IV; art. 170. II. - Fixação de preços em valores abaixo da realidade e em desconformidade com a
legislação aplicável ao setor: empecilho ao livre exer cício da atividade econômica, com desrespeito
ao princípio da livre iniciativa. III. - Contrato celebrado com instituição privada para o estabelecimento
de levantamentos que serviriam de embasamento para a fixação dos preços, nos termos da lei.
Todavia, a fixação dos preços acabou realizada em valores inferiores. Essa conduta gerou danos
patrimoniais ao agente econômico, vale dizer, à recorrente: obrigação de indenizar por parte do
poder público. CF, art. 37, § 6º . IV. - Prejuízos apurados na instância ordinária, inclusive mediante
perícia técnica. V. - RE conhecido e provido. (RE 422941/DF, Min. Rel. Carlos Velloso, Segunda
Turma, j. 06.12.05, publicado 24.03.06, p. 55).

RECURSO EXTRAORDINÁRIO - CADERNETA DE POUPANÇA - CONTRATO DE DEPÓSITO


VALIDAMENTE CELEBRADO - ATO JURÍDICO PERFEITO - INTANGIBILIDADE
CONSTITUCIONAL - CF/88, ART. 5º, XXXVI - INAPLICABILIDADE DE LEI SUPERVENIENTE À
DATA DA CELEBRAÇÃO DO CONTRATO DE DEPÓSITO, MESMO QUANTO AOS EFEITOS
FUTUROS DECORRENTES DO AJUSTE NEGOCIAL - RE NÃO CONHECIDO. CONTRATOS
VALIDAMENTE CELEBRADOS - ATO JURÍDICO PERFEITO - ESTATUTO DE REGÊNCIA - LEI
CONTEMPORÂNEA AO MOMENTO DA CELEBRAÇÃO. (…) A possibilidade de intervenção do
Estado no domínio econômico não exonera o Poder Público do dever jurídico de respeitar os
postulados que emergem do ordenamento constitucional brasileiro. Razões de Estado - que
muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex
parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem ser
invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem
pública - que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ
143/724) - não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em
sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade. (RE 205193/RS, Min. Rel. Celso de
Mello, Primeira Turma, j. 25.02.97, publicado 06.06.97, p. 24891)

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68 Cf. PAULA FORGIONI, Os fundamentos do antitruste, 3ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p.
272.

69 Em sentido distinto, conferir MIGUEL REALE, Aplicações da Constituição de 1988. Rio de


Janeiro: Forense, 1990, p. 14. Para o autor, livre iniciativa e livre concorrência são liberdades
distintas, pois a última diz respeito à liberdade de definição de preços.

70 O princípio da livre iniciativa vale sempre que não haja um monopólio legalmente garantido, tal
como ocorre, por exemplo, na pesquisa, lavra, enriquecimento, reprocessamento e industrialização
de minérios e materiais nucleares e seus derivados (art. 177, inciso IV da Constituição) ou nos
serviços de refinação e de transporte marítimo de petróleo (art. 177, incisos II e IV da Constituição).
A não ser frente a uma exclusão expressa da livre-iniciativa em setor específico, estão os
particulares autorizados a entrar em determinado mercado.

71 Os potenciais entrantes também analisam as barreiras à saída. Estas podem ser definidas como
os custos que os agentes de mercado terão, caso decidam sair do mercado no qual atuam. A análise
desses custos e dificuldades também exerce papel fundamental na tomada de decisão pela entrada
em determinado mercado.

72 Acerca do art. 179, cf., sobretudo, WASHINGTON PELUSO ALBINO DE SOUZA, A experiência
brasileira de Constituição econômica, Revista de Informação Legislativa, n. 102, p. 38. Cf. ainda
CELSO RIBEIRO BASTOS, Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, p. 187 e
seguintes e JOSÉ AFONSO DA SILVA, Comentário contextual à Constituição. São Paulo: Malheiros,
p. 732.

73 Cf. EROS ROBERTO GRAU, A Ordem Econômica na Constituição de 1988, 13ª ed. São Paulo:
Malheiros, p. 209 e seguintes. Acerca da livre concorrência e o poder regulamentar do Estado, cf.,
sobretudo, CALIXTO SALOMÃO FILHO, Direito concorrencial - as estruturas. São Paulo: Malheiros,
p. 200 e seguintes.

74 MIGUEL REALE acentua a liberdade de definição de políticas de preço com a faceta mais
fundamental do princípio da livre-concorrência. Cf. Aplicações da Constituição de 1988. Rio de
Janeiro: Forense, 1990, p. 14.

75 As políticas de estabelecimento de preços devem observar, sobretudo, os princípios fundamentais


da Lei n. 8.884/94 (LGL\1994\48) . Os preços não devem ser combinados com outros agentes
econômicos seja de modo direto ou indireto. Além disso, os preços não devem estipulados de modo
a gerar aumentos arbitrários de lucro nos termos do art. 20, inciso III.

76 ADIn 1.094-DF, rel. Ministro Carlos Velloso, j. 21.09.95.

77 Acerca da problemática da razoabilidade no Brasil e no direito estrangeiro, cf., sobretudo, IRENE


P. NOHARA, Limites à razoabilidade nos atos administrativos. São Paulo: Atlas, p. 45 e seguintes.

78 Nesse sentido, conferir HARTMUT MAURER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13ª ed. Munique:
Beck, p. 237 e seguinte, e PETER BADURA, Das Verwaltungsverfahren, in: Erichsen/Ehlers,
Allgemeines Verwaltungsrecht - allgemeiner Teil, 12ª ed. Berlim: De Gruyter, p. 131.

79 No direito, é preciso que o objeto da obrigação e, por conseguinte, a prestação sejam


juridicamente possíveis; impossibilium nulla obligatio (Celso, D. 50, 17, fr. 185). Cf. CLOVIS
BEVILAQUA, Direito das obrigações, 2ª ed. Bahia: Livraria Magalhães, 1910, § 7º., p. 34. A esse
respeito, NELSON NERY JUNIOR e ROSA MARIA DE ANDRADE NERY, Código civil comentado, 6ª
ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 410: “Quanto a esse ponto, da possibilidade da prestação,
ou seja, da realizabilidade da prestação: ‘Ninguém pode considerar-se obrigado ao que não é
suscetível de cumprimento’ (Galvão Telles, Obrigações, p. 44)“. No mesmo sentido: Mr. POTHIER,
Tratado das obrigações pessoaes e recíprocas, Rio de Janeiro: H. Garnier, tomo I, p. 90; M. I.
CARVALHO DE MENDONÇA, Doutrina e prática das obrigações, 4ª ed. Rio de Janeiro: Forense,
1956, p. 91; MIGUEL MARIA DE SERPA LOPES, Curso de direito civil, v. II, 3ª ed. São Paulo:
Freitas Bastos, p. 68; FRANCISCO DE PAULA LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações. Porto Alegre:

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Typographia de César Reinhardt, p. 89; CLOVIS V. DO COUTO E SILVA, A obrigação como


processo. São Paulo: José Bushatsky, p. 121 a 131; PONTES DE MIRANDA, Tratado de direito
privado, t. XXII. Rio de Janeiro: Borsoi, p. 43.

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