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  • René David - Os Grandes Sistemas Do Direito Contemporâneo.

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    OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORANEO René David Martins Fontes AN 0 0 oan ton js LIT 41074 Rog.78622 Indice Geral . Os Grandes Sistemas do Direi 2 340.5 D2499 4 Ed. g 2002 ex.24 Intro 1 . Seglio I —O direito comparado 1 Sega Il ~ Diversidade dos direitos contemporiineos. 19 ast IRONEIRA PART sate A FAMILIA ROMANO-GERMANICA : " Titulo —A FORMAGAO HISTORICA DO SISTEMA. Capitulo I —O periodo do direito consuetudindrio, Seco I —O direito comum das universidades 41 Seco Ll —Os dire Capitulo I — 0 periodo do direito legislativo. i Capitulo IIT — A expansio além da Europa. Scene ret Titulo -ESTRUTURA DOS DIREITOS. 8 eres Capitulo 1— As dvisdes os conceitos 8s Bs Capitulo IIA nogiode ear 101 ; Titalo II —FONTES DO DIREITO 1 Capitulo I~ Ale 9 Capitulo IO costume 3 oly ieee event’ Capitulo IIT ~ A jurisprudéneia 147 Paces ns inser Wie tos Capitulo V —A doutina 163 67 Capitulo V — Os prineipios S08. 05 GRANDES SISTEMAS DO DIRETTO CONTEMPORANEO ‘como um cédigo uniforme do erédito ao consumidor: codigos trodelo relatives a0 diteito penal, 20 processo criminal ¢ ao di- reito das provas foram também publicados. Os esforgos feitos heste sentido permitiram obter certos resultados importantes, especialmente no que se refere aos titulos de erédito e venda de bens mobilidrios, Porém, os progressos si, quanto & ques- to em debate, dificeis e lentos. E dificil fazer votar uma lei ‘uniforme; nada garante, por outro lado, que um texto uniforme seja interpretado do mesmo modo em todos os Estados; enfim, hesitar-se-d em modificar um texto sujeito a critica, temendo destruir uma uniformidade difieilmente obtida. Nao convém, atualmente, esperar muito desta primeira solugao. 416, Desenvolvimento do direito federal. Um segundo meio consiste, em todas as matérias em que @ uniformidade do ddireito € necesséria, em fazer intervir 0 Congresso dos Estados Unidos, ou a administragao federal. As formulas gerais usadas pela Consituigao dos Estados Unidos, tal como sio interprets: {fas pelo Supremo Tribunal, permitem estas intervengBes, em todos os casos em que clas se tornem necessarias. Uma consi- derdvel modificagao foi efetuada no que diz respeito ds respee- tivas competéncias do dircito federal do direito estadual,inde= pendeniemente de qualquer modificagao formal da Constituk Gao. tos titimos cingjienta anos. F por este meio ~ estendend ds poderes das autoridades federais ~ que se dé, principalmen: te, satisfagio & necessidade de uniformidade do direito, quando tesa necessidade se faz sentir nos Estados Unidos da América QUARTA PARTE Outras concepgdes da ordem social e do direito Aa ZaURA ASS. fs is & Ko 417, Importineia da matéri no-germénica, a dos direitos socialistas e a da common lan sio seguramente de importancia fundamental fio mundo contem- porineo. Toda a Europa e a América thes dio 9 sua adesio ¢ agrupam assim os Estados mais poderosos e economicamente mais desenvolvidos do globo. Na Africa e na Asia a sua influén- cia foi grande, ¢nilo existe, por assim dizer, nenhum pais qui fem maior ou menor medida, ndo tenha recebido os principios de um direito europeu, quer se tate do direito inglés, de um di Feito romanico ou do direito sovietico. As familias de dircito que estucamos estio, portant, to- das trés intimamente ligadas ao desenvolvimento da civiliza- ‘90 curopéia: relletem modos de pensamento ¢ de Vida, expri- histérico cultural da Europa. A sua adogao nio trouxe proble- as na América, continente onde no se chocaram com nenhu- fa civilizgio indigo capa de consiuir para eles uma Nal ania ltiuldade que se apresentou de inicio foi a de adap a un meio geogifico diferente ep emt oi questo apresenta-se na Asia e na Affica, as- gs ale. A Dene curoptia ao tve agar :mética, em regides inabitadas, ou cujas populagdes ‘opéias. Na Asia, especialmente, cxistiam populages muito a FuRstoss. ¢tpos de cviliaso que ni podiam ser consde- como inferiores a civilizagio do Ocidente. Grande parte -a eda Asia estava ligads. SZ mopng ot2395 5 oswasisa roster 510 (OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO COWTEMPORANEO por outro lado, @ crengas religiosas, € estas podiam opor um certo obsticulo a recepgiio dos direitos ¢ das concepgdes juri dicas do Ocidente, Como se procurou e em que medida se chegaram a har- monizar, numa obra de sintese, as concepgdes tradicionais e as. concepedes européias do direito? O objeto desta quarta parte ¢ fornecer sobre este assunto certas indicagdes: é ainda o de des- lacar certos problemas, insuficientemente estudados, que me- recem nossa atenedo. Terminow a época em que se podia consi- derar que a nica maneira valida de pensar era a do Ocidente. Quatro titulos sero sucessivamente consagrados ao direi- to mugulmano, ao direito da india, ans direitos do Extremo Orie te e aos direitos da Africa ¢ de Madagéscar. Estes direitos, ¢ necessério notar, nflo constituem uma familia. Sao, uns em re- ago aos outros, diferentes, O iinico elemento que nos conduz @agrupar 0 seu estudo na quarta parte desta obra € 0 fato de to- dos eles se apoiarem em concepgées totalmente diferentes d quelas que prevalecem nos pafses do Ocidente: parece-nos fun- damental mostrar, estudando-os, que os modos de pensamento ocidentais nto dominam de maneira exclusiva e incontestada no mundo. Titulo 1 ~ O direito mugulmano. Titulo II ~ O direito da india. Titulo LU — Direitos do Extremo Oriente. Titulo IV ~ Direitos da Africa ¢ de Madagascar. TITULOI 0 muculmano igaglo intima do direito com a religiao. 0 dircito muculmano nio & como os direitos até agora estudados, um ramo auténomo da cigneia. Constitui apenas uma das faces da religido do isla. Esta comporta, por um lado, uma teologia que fixa os dogmas ¢ determina aquilo em que o mugulmano deve rer; comportam por outro, uma parte, o char’, que presereve os crentes o que devern ou ndo fazer. O char’ ou chara, isto 6, “o caminho a seguir”, eonstitui o que se chama o direito mugulmano. Esta ciéneia indica ao mugulmano como deve. segundo a religido, comportar-se sem que se distingam, em principio, as obrigagdes que ele tem para com os seus seme- Thantes (obrigagdes civis, esmola) eas que tem para com Deus (oracao, jejum, ete.)'; esti centrada, portanto, sobre a idéia das obrigagdes que incumbem ao homem, nao sobre a dos di- Foitos que ele poderia ter. A verdadeira sangio das obrigagdes ue se impdem ao crente é 0 estado de pecado do que as con- fraria; o direito mugulmano quase sempre se preocupa pouco, or esta razio, com a sanco das regras que prescreve. A mes- ia Taziio explica que o direito muculmano seja aplicavel uni- ‘amente nas relacdes entre muculmanos; o principio religioso Sobre o qual repousa torna-se inaplicdvel quando ndo se esté ‘nie muculmanos. 1. Comparar a definigdo de Upien (10.2.D..1, De justia et jure) J Piprudentio ex divinarun sigue humanarum rerum nos just ace ini 2 (OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORANEO A concepeio que dirige 0 islt & a de uma sociedade teo- critica, na qual o Estado nao tem valor sendio como servidor da religido revelada, Em lugar de proclamar simplesmente prinei- pios morais ou de dogma, aos quais as comunidades mugulma: nas deveriam con“ormat 08 seus direitos, os juristas ¢ 0s teélo- g08 muculmanos elaboraram, sobre o fundamento da revelagao divina, um direito compfeto, pormenorizado; o de uma socie- sade ideal que um dia viré a estabelecer-se num mundo int ramente submetido & religido do isld. Estreitamente ligado religiio ¢ a civilizagdo do isla, 0 direito mugulmano s6 pode ser verdadeiramente compreendido por aquele que tem sobre esta religido ¢ esta civilizacdo um minimo de conhecimentos gerais, Nenhum estudioso do isla, por outro lado, pode permi- lire ignorar o direito mugulmano. O isla é, na sua esséncia, como 0 judaismo, uma religido da Lei. O direito muguimano segundo Bergstrisser, “a sintese do verdadeiro espirito mucul- mano, @ expressio mais decisiva do pensamento iskimico, 0 ccerne essencial do isla 419. Estrutura do di mano, ou figh, lado, as * A ciéncia do dircito mugul- comporta uma grande divisio, Estuda, por um izes” (o1tcoul) € explica por meio de que proces: sos, partindo de algumas fontes, foi encontrado 0 conjunto das solugdes que constituem o char’, a Lei divina. Por outro lado, estuda os “ramos” (fouroi ’), isto 8, a categorias ¢ as re- sas que comporta, em sua esséncia, o direito muguimano. O direito muculmano é, pela sua estrutura, pelas categorias © no- ‘ges que compreende, inteiramente original em relagio aos sistemas de direito que estudamos até aqui. Nao nos vincula- temos, contudo, a diferengas de estrutura, ¢ limitar-nos-emos ‘ apresentar sucintamente a teoria das fontes deste direito. Ve-~ remos em seguida como, a despeito de uma rigidez aparente. 0 direito mugulmano & susectivel de se adaptar as condi 2, Borastrisser, G., Grundig des slamischen Rechts (eitado por Schacht, 1938),p.1 OUTRAS CONCEPGOES D4 ORDEMSOCLILE DODIREITO. 513, do mundo moderno. Por fim, passaremos sumariamente em re- vista os direitos dos diferentes Estados mugulmanos contem: porfineos. Capitulo 1 ~ A base imutivel do direito mugulmano. Capitulo 11 ~ A adaptagio do direito mugulmano 20 mun- do moderne. O direito dos paises mugulmanos. Capitulo I oritto1 A base imutivel do direito mugulmano 420. Diversas fontes do direito. As fontes do direito mu- gulmano so quatro. Em primeiro lugar, o Corio, livre sagrado do isla; em segundo, a Suna, ou tradigao relativa ao Enviado de Deus. Em terceiro lugar temos 0 fdjmd’, ou acordo unnime da comunidade mugulmana; em quarto, 6 Giyds, ou raciocinio por analogia. 421. Coro e Suna. 0 fundamento do direito muculmano. como de toda a eivilizagio mugulmana, € o livro sagrado do isla, 0 Cordo (Qordi), constituido pelo conjunto de revelagdes, de Ali 20 iltimo dos seus profetas e mensageiros, Maomé. O Corto &, incontestavelmente, a primeira fonte do dircito mu- ssulmano. Entretanto, as disposigdes de natureza juridica que contém sio muito insuficientes para regular as relagdes entre ‘08 muculmanos, algumas instituigdes fundamentais do isli-ndo sendo sequer mencionadas. ‘A Suna relata a maneira de ser ¢ de se comportar do Pro- fa. cuja memeéria deve servir para guiar os crentes. E consti- tuida pelo conjunto das hadith, isto ¢, das tradigGes relativas as alos e propésitos de Maomé, contacos por uma cadeia inin- terrupta de intermediirios. Dois grandes doutores do isl, El- Bokhari e Moslen, dedicaram-se, no século IX da nossa era, a lum trabalho minucioso de pesquisas e de verificagties dog ticas que visam discriminar os Kadith auténticos do Profeta. O trabalho realizado por eles € por outros autores da mesma épo- €@ estabeleceu, de modo sélido, as bases da f€ mugulmana, mesmo se atualmente se reconhecer que alguns dos hadith re- 516 05 GRANDES SISTEMAS DO DSREITO CONTEMPORANEO colhidos so, no que concerne & sua ligagdo com Maomé, de autenticidade discutivel 422, 0 Tdjma'’, A terccira fonte do direito mugulmano & 6 {djma', constituido pelo acordo undinime dos doutores. Nem o Corio, nem a Suna, apesar da extensio que lhes foi dada, po- diam dar resposta a tudo, Para suprira sua insufieiéneia e para explicar também algumas derrogagdes aparentes ao seu ensi- no, desenvolveu-se 0 dogma da infalibilidade da comunidade mugulmana, quando ela exprime um sentimento undnime. “A minha comunidade diz um hadith ~ munca se conciliard com uum erro”; e, ~ diz outro h‘adith — “o que os mugulmanos con- siderarem justo é justo para Deus.” O dma’, elaborado sobre estas duas miximas, permitiu reconhecer a autoridade de solu- es que no podiam derivar diretamente nem do Cordo nem da Suna. Para que uma regra do direito seja admitida pelo Ldjmd ni é necessirio que a multidio de crentes Ie dé a sua adesio ou que corresponda ao sentimento geral de todos os membros, da comunidade. O fdjma” nada tem a ver com 0 “costume” do nosso direito, A unanimidade exigida & a-das pessoas compe tentes, daquelas cuja-fangao propria & destacar e revelar 0'di- reito: 0s jurisconsultos do isla (figahd). “Os sibios Sia os her deiros dos profetas”; 0 acordo dos dautores e jurisconsultos do isla, amalgamando a tradigao, o costume e a pratica para teco~ nhecer uma regra de direito, um principio ou uma instituicio, confere @ solucio juridica que eles admitem unanimemente uma incontestivel forca de verdade juridica 423. Os ritos mugulmanos. A unanimidade exigida entre ‘8 expositores do figh, para que uma solugdo seja admitida ‘como sendo a do direito mugulmano, ndo & uma tnanimidade ‘completa, “As divergéncias de opinido reinantes na minba co rmunidade ~ diz um hadith — sio uma manifestagao da grag de Deus.” A regra de unanimidade acomoda-se no isk com certas divergéneias secundirias em comparagio com tudo que € admitido por todos. No interior da comunidade mugulmans OUTRAS CONCEPCOES DA ORDEMSOCIILEDODIREITO. SI reconhece-se a existéncia de diferentes vias (madhab), comu- mente chamadas “ritos”, cada uma das quais constituinde uma certa escola, interpretando & sua maneira o direito mugulmano, Estes ritos foram criados no século II da Hégira. Sao con- siderados uns como ortodoxos e outros como heréticos, do mes- mo modo que, no seio da Igreja Catéica, existem ritos que sio aceitos e outros que sio condenados pela doutrina de Roma 5 ritas oftodoxos ou “sunitas” so em miimero de quatro rito hanefita, rito malequita, rito chafeita, rito hanbalita. O rito hhanefita conta com o maior niimero de fiis: esta espalhado pela Turquia, pela Unio Sovidtica, pela Jordénia, pela Siria, pe Jo Afeganistdo, pelo Paquistio, pela india, ¢ por Bangladesh. O rito malequita ¢o dos mugulmanos da Africa negra e da Africa ocidental. O rito chafeita domina entre os curdos, na Malésia, nna Indonésia € na costa oriental da Aftica; espalhou-se tam- bbém pelo Paquistio. O rito hanbalita domina na Arabia, O principal rito “herético” 0 dito xiita! que domina no 1rd e no Irague. Os chiltas separaram-se dos sunitas sobretudo pela sua concepedo do califado ligada a tradigo montiquica anterior da Persia. Além disto, 0 rito vahabita é seguido na Ari bia Saudia, o rio zed no Femen, o rio abadita ou harigita em M’zab, em Djerba, na costa oriental da Africa e em Zanzibar. 5 ritos do direito mugulmano diferem entre si em miilti- plos aspectos detalhistas, mas os principios continuam a ser co- tmauns, Também se admite perfeitamente que uma pessoa mude dd rito ou que, no momento da pritica de determinado ato, se Sujeite a um rito diferente daquele a que geralmente esta sub- ‘nietida. & jgualmemte reconhecida ao Soberano a possibilidade de prescrever aos juizes, globalmente ou no que respeita a uma determinada questo, a aplicago de um rito diferente daquele que normalmente é seguido no pais: desta forma, no Egito, a Justica segue o ito hanefita, embora a maioria da populagao Siga orito maletita 1A palavradrabo che quer dizer “partici”. Os sitar sto chamados ‘assim, porque so partis de Ali, genro do Prfeta e seu sucessor segundo a outrina vita. Os ranianos se quaifieam como djafariasdudocimais. sig (08 GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORAay 424. Importancia pritica do Idjmé’. O Corto, a Sup 0 Idjma'’sio as trés fontes do direito mugulmano. Mas nig encontram no mesmo plano. O Corio ¢ a Suna sio fontes ddamentais, porque € partindo das bases que elas fornecem gy (0 doutores do isl determinam as regras da char ‘a’. Mas he representam apenas fontes historicas: o juz. ja nio tem de g sultar diretamente o Cordo e a Suna, porque uma interpretag infalivel e definitiva foi fornecida pelo /djmai'; sao apenag livros de figh, aprovados pelo fdjma, que devem, por issog consultados nos nossos dias para conhecer o direito mugy “Segundo a feliz expresso de M. Snouck-Hurgronje =| creve Edouard Lambert -, 0 fdjma’ lagdes de tradigdes que o juiz contemporanco vai procu seus motivos de decisio, mas nos livros em que so expo as solugdes consagradas pelo /djma’. O addi que se a se a interpretar com a sua prépria autoridade as passage Cordo ou a apreciar ele mesmo a autenticidade provavel i ‘adiths cometeria um ato to completamente adVers0 a0 peito da ortedoxia como o catélico que pretendesse fixay as Unicas luzes da sua inteligéncia individual, 0 sentido’ textos invocados pela Igreja com 0 apoio dos seus dag Esta terceira fonte do direito mugulmano, o /djma’, tem importineia pratica excepcional. E & sua consagragao pop que todas as regras do igh, qualquer que seja a sua origemt tima, devem a sua aplicabilidade atual, 425. 0 taglid, Nem sempre foi assim. Até o séeulo D Hégira (622) foi feito um grande esforgo (édjrihdd) para pretar as fontes das Lei divina ¢ fixar as solugdes qU@ 58 dem aos mugulmanos. Na realidade, deve muito pouco a0 Cord; fundamenta-se, 2, Sobre a formato histeica do dzste mugulmsan, of SERGE Intrduction o Islamic La (1964), 5. Lambert. E, Fonction du droit iid comparé (1908) 8-228 TeONCEPCOES DA ORDEM SOCIAL EDO DIREIIO. 319 mma doutrina que se desenvolveu quase que exclusiva. Sa artt dos Abassidas (750 da era crista). Contudo, as jidades concedidas para a interpretagio das fontes fo- pradualmente limitadas até que, finalmente, no sé- ¥ da Héeira, a propria legitimidade de novas pesquisas ser negada. Nesta época, em ligasao com a historia site com as divisdes politicas que se estabeleceram ‘mugulmano até entio unido, foi fechada a porta do (bab-el-idjtihad). A lei divina esté formulada. O dever pimpoe ao muculmano é observar 0 taglid: deve “reco: mano, Os autores mais recentes ja nada acreseentam . Toda obra da doutrina consiste em fazer a exegese gS consideradas como classicas, sendo-lhes permitido ente coligir, comparar, esclarecer e explicar as solugdes pelos grandes jurisconsultos do pasado, sem acres- novo, Como poderia ser de outro modo? As opinides 5 no so deduzidas da razio, como pretendem ser ores ocidentais; repousam sobre a revelagio. Verifi- festa circunstincia, o imobilismo ¢ natural; observa- itcoria, entre estes itimos raglid. ight € um sistema doutrinal, fundado sobre a autoridade s reveladas ou cuja infalibilidade foi admitida. O direito 1, fixado & maneira de um dogma no século X da nos- ‘imutével; o ist nfo reconhece a nenhuma autoridade 0 © modificar. Os governos, nos Estados mugulmanos, Hlamentos administrativos dentro dos limites consen- 0 direito muculmano, sem entrar em conflito com ele. aa, Ch, rues de deni msutman (1970), Paroce dil ov omeste 2 ee Steautor, quando ele deduz, desta observagio, que o direitos Blo um dirsitoreligioso nem un diritocandnico p48), (OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORANEO 426. O raciocinio por analogia. Qualquer que tenha sido a riqueza da casuistica & qual se dedicavam os doutores da ei & bem evidente que niio puderam prever todas as hipoteses da vida concreta. O direito mugulmano, pretenclendo ser um direi- to completo, um sistema que dé respostas a todas as questdes ‘que possam levantar-se, necessitou, pela natureza das coisas, elaborar um processo para se regularem, no futuro, as hipste- ses para as quais no se encontra nos livros de fight uma res- posta suficientemente precisa. Estabeleceu-se 0 acordo para admitir 0 cardter licito do raciocinio por analogia (givds); este, embora constituindo um simples processo de raciocinio, foi elevado A categoria de fon- te de direito pela comunidade muculmana. Algumnas seitas re- jeitam, numa preocupagio de fundamentalismo, o givas, mas esta oposigio, por mais violenta que seja em teoria, nfo causa divergéncias na pritica; conduz somente a considerar como implicitamente compreendida” nos textos interpretados a s0- lugdo que outros consideram “deduzida por analogia” O raciocinio por analogia s6 pode ser considerado como um modo de interpretagdo ¢ de aplicagao do direito. O dircito mugulmano fundamenta-se no principio de autoridade. Se se der lugar, admitindo o raciocinio por analogia, a um processo racional de interpretagao, é evidente que nao se podem, com ajuda deste processo, criar reuras fundamentais, de valor abso- luto, compariveis pela sua natureza as do corpo tradicional que foi fixado no século X. O legista mugulmano &, por ist, diferente do common lawyer que, pela sua técnica das distin- es, chega a criar novas regras’. A sua atitude e a sua psicolo- gia sto ainda mais opostas as do jurista do sistema romanico. Ele esti habituado ~ escreve Milliot ~ “a pensar que 0 direito se forma a partir das solugdes dos casos do dia-a-dia, em con- sideragio das necessidades particulares do momento, mais do que de principios gerais formulados a priori, dos quais se de- duziriam em seguida as conseqiigncias de cada situagao. O le- 5. Para o jurists mugulimano apenas pode tratarse de interretago, 130 Adeeriagin do dieito: Rechisauslegung, nda Rechisindung. OUTRAS CONCEPGOES DA ORDEM SOCIAL EDODIRETO 521 gista muculmano recusar-se~ abstragio, a sistematizagio, & codificagiio. Evitaré a generalizagio e mesmo a definigao” ‘Coma ajuda do racioeinio por analogia pode-s. parte das vezes, partindo das regras do figh, descobri a solugdo que deve ser admitida numa espécie particular. Entretanto, nao se pode desejar, por este meio, adaptar o dircito mugulmano is necessidades de uma sociedade moderna. Mas esta preocupa- 0 no a dos autores do isla. “O figh nao pretende ser uma imagem da realidades assemelha-se mais a um farol que deva guiar os erentes para 0 ideal religioso, ainda que muito freqien- temente ndo sigam esta direydo. A idéia de uma adapragdo do figh & evolugao dos fatos€ totalmente estranla a este sistema.” 427, Rejeigdo das outras fontes. Também os processo de raciocinio, que permitiriam uma evolugio do direito, sio con derados com grande suspeigao e geralmente condendos no isl Nilo se admite que a opiniao pessoal de um crente (rai) possa servir de base a uma solugio do direito mugulmano: © apoio que ele pretendesse buscar na razao ou na eqiidade seria insu- ficiente para the dar autoridade, pelo fato de o direito mugul mano nao ter uma esséncia racional, mas sim religtosae divina, Tampouco foi feito um acordo para permit que se possa, fem casos particulares, afustar, em nome da ordem publica ou da justiga, a aplicacao de uma regra geral admitida pelo figh’ Nunca se admitiu que certas solugdes do figh fossem ligad ‘manuteng2o das circunstincias nas quais elas haviam sido tmadas; contudo, os chafeiras e os hanefitas empregaram, por veres, este processo de raciocinio, 428, Caracteristicas do direito mugulmano. A teoria das fontes do direito muculmano, que acabamos de descrever, sus- cita diversas observagdes. 6, Milli, L, "La peste jridique de Islam, in ev: int. drot com: Pars (1954), pp, 481-8 7. Bousauct,G.H., Pris de droit musubman (1950), 18 8.CF, conudo, Cheha, Ch, L’eguité en tant que souree dt deo ho afte” Stadlaistamioa, XXV (1966). pp. 123-38 (05 GRANDES SISTEMAS DO DIREITO COVTEMPOR Aga © fato de a ciéncia do direito mugulmano se ter formadg, cstabilizado, na Alta Idade Média explica certas c : ireito mugulmano: o cardier arcaico de algumas das suas ing tuigdes, o seu aspecto casufstico ea auséncia de sistematizagaign Porém, 0 mais importante ndo esti ai. O essencial a nota 6 a total originalidade que o direito mugulmano apresenta, pe suia propria natureza, em face dos outros sistemas de dieite gotal edo direito candnico em particular, ‘Como sistema fundado sobre 0 Corio, que é um livrg velado, o direito muculmano deve ser visto como inteira independente de todos os outros sistemas de direito que nao possuam a mesma fonte. As semelhancas que pode apres neste ou naquele ponto, nas suas solugdes, com outros mas s6 podem scr atribuidas, segundo a ortodoxia mugul a simples coineidéncias; em caso algum podem ‘ratar-se d (8 direitos europeus parece, por outro lado, ter sido quase 429. Comparagio com o direito candnico. O diteito gulmano &, tal como 0 direito candnico, o diteito de uma I ro seu sentido original (ecclesia), o de uma comunidade de tes. Mas, apesar desta semelhanca, existem diferengas funda mentais entre o direito muculmano e o diteito candnico. Od reito mugulmano é, até nos seus pormenores, uma parte i ¢grante da religi islimica; participa do carater revelado desta Por conseqiiéncia, nfo existe nenhuma autoridade no mi que seja qualificada para o alterar. Aquele que nio obedeat} direito muculmano é um pecador, que se expe ao castigo i outro mundo: o que contesta uma solugao do direito mug no é um herético, que deve ser exeluido da comunidad do 18 9, Chehata, Ch, "Logic juridigue ot doit salman in Seda nioa, XXII (1965), pp. 5-25 j 10, Sobee int Tuénea do dito dos pis songuistados sob I «io do drstaisimieo no primeira séealo do isi, segundo 0 ented te uin autor io mugulmano, ef. Schack, J, Introduction 1 Islam (1964), pp-20' IS CONCEPGOES Dd ORDEM SOCIAL & DO DIRENTO social no comporta, para um mugulmano, outras re- Ssociedade possuidora de um alto nivel de eivilizagao e na Gireito gozava de grande prestigio. Proclamou dogmas e jprincipios de moral; nao se interesson pela onganizagiio pciedade. “O meu reino — disse Cristo — nio deste mun- Jeis civis viram confirmada no Evangelho a sua valida~ Dprincipios: “Dai a César o que é de César” A Igreja nio bu somente initil elaborar um direito cristdos que tomasse ardo direito romano; nao se considetou com legitimidade So Paulo, Santo Agostinho no procuram edificar ito cristo: eles preconizam, pelo recurso a arbitragem pitica da caridade, o estiolamento e 0 desaparecimento do fol" O dircito candnico ndo é um sistema de diteito com. b destinado a substituir o direito romano; sempre foi ape- mcomplemento do direito romano ou dos outros direitos ® visando regular matérias (organizagao da Igreja, sacra sprocesso candnico) que nio sio reguladas por estes di $8.0 direito canénico, por outro lado, nao é de modo ne- fi um direito revelado. Repousa seguramente sobre os jas revelados da fé e da moral crists, mas & obra do ho- Peno a palavra de Deus. A violagdo das suas regras, en- I fais, nZo expe necessariamente o cristo a sangées no mundo. Com a condisao de respeitar 05 principio imu- ido dogma, é liito is autoridades eclesisticas modified- I 0 aperfeigoar ou para o adaptar as variadas circunstan- ar; a Igreja de Roma tem cédigos de di- B1-Da mesma forma, Corio insists repetidamente sobre os méritos de 4 remissio on do sbandono das reivindiagSes: mas una aude litt prevaleceu no ‘sli, tal como prevalecers ni cristandade BB Esquise d'une soared dott musitinan (1952).p. 13, Mesto nos Estados da Iyrja, antes do seu desaparesimento om sempre um dirt civil distino do diteitocandnico e hoje acon- m0 Estado do Vaticano 24 (OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPORANgg reito canénico diferentes para os seus fis do tito latino e gy tito oriental, ¢ os direitos candnicos da cristandade eyol substancialmente no decorrer dos séeulos e continuam a luir constantemente sob noss0s olhos. A recepeito do direito romano pode, nestas conclighes, cferuada no Ocidente sem ferir de modo nenhum a religiao nas universidades autorizadas pelas bulas pontificais €q diteito romano foi ensinado. A situagio & muito diferente paises mugulmanos, onde o dreito mugulmano faz parte da ligido revelada do isla; a ortodoxia exclu, no isl, todo od to que nao esteja estritamente conforme as regras da chara, 430. Inadaptagiio do figh a sociedade moderna. Crista lizado no século X da nossa era, € manifesto que o figh constitui um corpo de direito adaptado As necessidades dea sociedade moderna, Nio se enconira nele a rezulamentagag certo nimero de instituigdes que parecem necessérias Mes ser satisfatorias no seu tempo, mas parecem hoje ani podem mesmo chocar-nos. A inadaptagao do figh as eat es idéias modernas criou um problema desde que os ccuraram nos séculos XIX e XX seguir 0 modclo dos Ocidente, seduzidos no somente pelo scu bem-estar male mas também pelas idéias politicas e pelas concepg0es #0 que observavam nestes Estados. Os Estados mugulimanes f der-se-3o modernizar sem rejeitar a sua tradigdo? E que B pode desempenhar o figh nas sociedades assim renovadast adaptacao do direito mugulmano mundo moderno “431. Autoridade permanente do direito mugulmano. Tu- ique acaba de ser dito pode dar a impressio de que o dire 10 pertence a um passado extinto. Contudo, isso nao ¢: 0 direito muculmano continua a ser um dos grandes do mundo moderno e a regular as relagdes de qui- s milhdes de mugutmanos Numerosos Estados de populago mugulmana continuam ar, nas suas Jeis © muitas Vezes nas stias constituigaes, a W920 aos principios do isla. A submissio do Estado a es ssim, proclamada pela constituigdo em Mar- ‘pa Tunisia, na Siria, na Mauritania, no Ir © no Paquis- ca Arabe do lémen; os e6di- i 4 preencher as lacunas da lei scguindo os pi0s do dircito muculmano; a Constituigio do Ire as leis, dade das instituigdes com os principios do direito mugul- JE, contudo, muitos destes paises pretendem moderni mapidamente. Como poders esta evolugao, que comporta elecimento de regimes politicos de um novo tipo, que ta também reformas audaciosas no plano do diteito pri- fomodar-se a0 imobilismo do direito mugulmano? 82. Adaptacio possivel ao mundo maderno. Na verda- © diteito mugulmano é imutavel, ¢ 20 mesmo tempo rico Pedientes. Da mesma maneira que sua imutabilidade, MYalorizar u sua flexibilidade. Estas caracteristicas no (OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTENPOR A de forma nenhuma incompatves. Mesmo nos pais Ocidente —esquece-se isso muito facilmente ~o direito feign runt muito tempo eonsiderado como algo de intangivel gy aque nfo fosse sagrado; mas, por toda a pate, quando afl sidade se fez sent, foram encontrados meios pam. gaa sem cavsarprejulzo ao direito, as solusdes que se ipl aintervengao do pretor em Roma, ou a do Chanceler naj ‘ou regras do direito muculmano poderi tornar-se um emba 433, Recurso ao costume. Numerosas sociedades. rmanas, nas quais se reconhece a exceléncia e a autorida direito mugulmano, puderam, assim, viver durante séculos €4 yem ainda, principalmente, sob a vigéncia do costume. O€ tume nio esti integrado a0 figh ¢ de modo algum se p consideré-lo, com propriedade, direito mugulmano; 0 rio apenas paderia ser admitido se nio se considerasse umm aracteres fundamentais do diteito mugulmano, isto é a Sa formidade para toda a comunidade dos crentes. Mas, $€ 01 ‘ume no est integrado no figh, nd resulta de modo algumm este seja condenado pelo direito muculmano. Isto revela: dentais tomam a respeito da eliusula de compos poderes de conciliagao ou de eqiidade que em certs €2808) ‘dem ser reconhecidos ao juiz. & permitido aos interessadO5 muitos casos, organizar as suas relagdes ¢ regular 08 SUS) cordos sem fazer intervir o direito estrto, O islamisme pade expandir-se no mundo porque havia adotado esta mde eas CONCEPCOES DA ORDEM SOCTAL E DO DIREITO ‘eno exigia 0 sacrificio das modos de vida consagrados costume. E evidente que certos costumes podem ser, pe feodircito muculmane, ilegitimos. Mas muito: lexistt sem incorrer nesta censuta Isto smes que ttazem unicamente complementos ao direito aio; costumes relativos ao montante ou as modalidades yento do dote, costumes que regulam 0 uso de entre proprietarios rurais, costumes em matéria co- }. O direito muculmano classifica todas as ages do ho- jem cinco categorias: obrigatérias, recomendadas, indife es, censuriveis ou proibidas. O costume nio pode ordenar jomportamento que o diteito proibe ow proibir um com- nto que o dircto declara obrigatério: mas pode legiti- ente ordenar una coisa que, segundo o direito, & somente mendada ou permitida, ou pode proibir uma coisa que, se do 0 dircito, ¢ censurdvel ou simplesmente permitida, "434. Recurso convengio. O direito mugulmano com- mito pouicas disposigdes imperativas e deixa uma gran plitude a iniciotiva e a liberdade humanas. “Nao € ne- ferime fazer convengdes além do que a lei prescreve", diz Nadith, Por meio das convengdes podem-se fazer altera- {Muito importantes is regras que propde, mas que n&o im. Odireito muculmano, A jurisprudéncia dos paises mugulmanos admitiv assim, ide deste prinefpio, que os esposos possam, a0 casa- Se, estipular legitimamente que a mulher pode repudiar Propria, exereendo uma prerrogativa de seu marido, ou ia esta faculdade se o marido no continnasse a ser mo- imo. O estatuto do casamento e da familia foi profonda- le mocificado, especialmente na Siria, devide a estas can- Bes. © possive! alcance destas prerrogativas suscita, para F Rives, G, "Les probiémes fondamentaus du droit rural afghan”, in droit compars (1963), pp. 63-84. A pritica mugulmane ext na r= ertasintigtes do direito comercial, ais eomo 0 aval eo cheque: Ms Jn Introduction to islamic Law (1964), . 78 S28 OSGRINDESSISTEWAS DO DIREITO CONTEMPORAya se dizer a verdade, certa divides. Contrariamente 20s mugs manos de ito chiita, os sunitas no admitiam, por exemplo,q se pudessem, deste modo, estipular certas condigdes,tais ey ‘ canter apenas temporario do casamento ou 0 estabeleei to de um regime de comunho entre € des de evolugio do dircito mugulmano, pelo jogo das eom es privadas, ndo si menos consideriveis. Nada é maig ¢ clissico que atribuir aos individuos uma intengdo cont mesmo se, na realidade, sistema do costume: 435. Estratagemas juridicos e fiegdes. A pat do eos 10, uma outra possibilidade de se libertar de so bes arcaicas € oferecida pelo recurso a estratazemas jurk (hia eFiegdes’. A char ia, impregnada de formalism, que a letra da lei, mais do que o seu espirito, seja resp Muitas regras formais do direito mugulmano podem, por 6 seqiiéncia, ser privadas do efeito normal, desde que nito sea violadas diretamente. A poligamia e 0 repidio da mulher seu marido so permitidos; pode-se, sem modificar esIas gras, deseneorajar tais préticas, concedendo a mulher ind zagbes substanciais se tiver sido injustamente repudiag out o marido, torando-se poligamo, nto a iratar em condigOe igualdade com as outias esposas. O empréstimo a juros By gundo 0 direito muculmano, proibido; mas poder-se-8 60 nar esta proibicdo, recorrendo a uma dupla venda ol dando ao credor, a titulo de garantia, o usufruto de un bet 2. Bousquet, GH, Pris de drt musalman <4 3. Schacht, J. friroduection to Istamic Law (1964, bee 4 sie. “Limmuiaité du droit musulman ee velopment Om m Ames africans (1962), pp. 229-33. Cf. em dit caning Hse di droite des institutions de 'Blise en Ocetdert snes (1955), p. 7, sa proibicto do empréstimo a juros apenas diga respeito as, as fisicas, porque s6 estas podem pecar: bancos, caixas entas desta regra, O jel da terra € proibido; contornar-se-4 esta proibigao subs fo conceito de alugutel pelo de associagao, Os contratos os, em particular o contrato de seguro, sio proibidos; ‘opecado é apenas cometido por aquele que receba o pré- tum ndo-muculmano, A propria proibigao do seguro de- no ¢aso do seguro miituo; o fundamental seri a pre- ide solidariedade que a opera30 comporta e que faz do e, longe de ser proibi- "436. Intervencdo do prineipe. Um processo constante uiilizado para adaptar 0 direito mugulmano as condigdes Vida moderna foi a intervencdo daquele que detém 0 poder ociedade. O soberano — quer se trate de um monarea ou de arlamento — niio é, na concepgao iskamica, 0 senhor, mas idor do direito. Nao pode, portanto, legislar. Entretanto no determina a politica do Estado (siydsa) e de velar, articular, por uma boa administracio da justiga, O direito ulmano reconhece a Iegitimidade das medidas regulamen- que podem ser tomadas neste aspecto pelas autoridades. Mido feito constantemente um amplo uso deste poder: ‘No priprio quadro de uma ortodoxia estrta. os soberanos Gram, assim, exercer uma certa influéncia. Estes prescreve- Por exemplo, 20s ghddis a aplicagdo, nesta ou naquela ma Ht da solucio aceita por este ou aquele rito: péde assim ser iecida & mulher, em numerosos paises, a possibilidade ter un divércio judicidrio em variados casos admitidos Buia. foi introduzido um conceito de prescrigdo extn ahecida pelo diteito muculmano, proibindo 0s juizes M agdes fundadas sobre um titulo com mais de quin- 530 (05 GRANDES SISTEMAS 00 DIREITO CONTE:M POR N ze anos; da mesma forma, o legislador egipcio declarou, recentemente, que 0s tribunais ndo poderiam ser encarrega da resolugao de questdes relativas @ umn easamento de que nig vesse sido lavrado assento sobre o estado civil ou no qual tasse que um dos cdnjuges nao possuia a idade sar. A poticia, nos bares da Angelia, dissimula e nao cumpre que proibe aos mugulmanos o consumo de bebidas alcodlig estrta, Ao lado de medidas consideradas perfeitas em face do reito mugulmano (nizam), 0§ soberanos tomariam outras me das (qannoun), que excederiam a competénci estes principios. Os tedlogos, tradicionalmente, vituperam tra impiedade da sociedade civil, mas sua reacdo tem sido qu se sempre moderada, visto que se continuava a teconhecer, ricamente, a Superioridade ea exceléncia do direito mugul 437. Tendéncia modernista. O desenvolvimento da) reito muculmano estacionou no século X da nossa era, qu “porta de interpretagio” se fechou. Este acontecimentoy dduziu-se para conjurar uma crise que entio ameagava o mt muculmano e, assim, evitar a ruptura da sua unidade. A do califado abdssida, com a tomada de Bagdé pelos mi em 1258, reforgou esta tendéncia conservadora. Certos € tos, no isla, interrogam-se hoje se os entraves, entlo ta ‘40 desenvolvimento do figh, deve ser mantidos em todo 08 rigor, © contestam que a ortodoxia imponha tal mantle Afirmam que, de fato, poucas rexras de direito mugulmaa® dlivina, a gual, de resto, estabe regras de conduta no século VIL, inaplicéveis nos dias efetivamente, 0 direito muculmano é, na sua maior parley dis juristas da Idade Média, utilizando raciocinios j ult sados. Referindo-se a pritica dos primeiros séculos, tam que os fundadores dos ritos sempre tiveram em 08 circunsténeias particulares e deram lugar, no seu sistem ges tais como a finalidade da lei, o bem piblico, a neces nem voll de, Parecia-lhes que nao existiria perigo algum a tiria periga on em dia, a estes principios, com a condigio de set CONCEPCOES DA ORDEMSOCUL EDODIRETO S31 “estritas € métodos de interpret osos para a des ta das solucdes, concilidveis com a ortodoxia, que o bem ‘exige. O principal perigo que ameaca o direito mugulma: momento atual, no parece ser tanto o risco de divisao {como outrora, mas 0 de que o figh, mantido no imobi- fo, s® transforme numa relagao dos doveres de carter inte pate ideal e de alcance exclusivamente teolégico, undo Sendo 2 alguns piedosos sibios, enquanto a vida real figovernada por leis cada vez mais afustadas das concep- §propriamente muculmanas, fendéncia para teabrir, atualmente, a “porta do esforgo ifesta-se em todos aqueles que. habituados a um ponsa- sto racionalista, suportam com dificuldade o tradicional ar- genio da autoridade. A maioria dos mugulmanos, no entan- nfo parece disposta a deixar-se convencer. A mancira de admitida sem contestagio durante séeulos nko pode, gus olhos, abandonar-se: poder-se-8 permitir um pequeno fio, mas, mesmo este, realizado com extrema prudéncia, O 9 desta reabertura da “porta do esforeo”, como o de toda tativa de modernizacio e de racionalizagio do direito mu parece evidente: é dificil perceber como a unidade ido muculmano poderd, se esta tendéncia triunfar, ser da num mundo em que a comunidade dos erentes se a dispersa numa variedade de Estados incependentes. dads mugulmanas & vida moderna por processos que slo, exteriores a0 dircito mugulmano (costume. convencao, @ilamentos), mas que niio esto em contradigdo com ele: es- PFOLEsSos tém a vantayem de evitar que sejam repostos em 0 principios, admitidos segundo a tradico, sobre os ‘esti fundamentada a unidade da comunidade dos fii 8. Nao-aplicagio integral do direito mugulmano. Do 0s A Indonésia, das repuiblicas sovieticas da Asia Cen- ‘Albania e Zanzibar ¢ & Guiné, mais de quinhentos mi- ide muculmanos constituem 2 maioria da popul: as de Estados e importantes minorias em outros. Ne- nifestes Estados é regido, de modo exclusivo, pelo direito 0. Por toda a parte o costume ou a legislagdo trazem ma, em principio, sua autoridade. om o direito mugulmano, direito religioso, & preciso na dir 0s direitos positivos dos paises muculmanos e é ne- Fio, para que no facamos uma possivel confusio, evitar Stes fltimos o nome de direitos mugulmanos. Tal como § istos, as sociedades civis nunca se confundiram, {om a sociedade religiosa; viveram sempre sob o im- sem diivida, se apoiaram, de aF-se em contradigo com os prineipios e as rerras do andnico muculmano. Mesmo na época em que 0 figh POesmo valor pritico; nesta mistura de disposigdes de di- B de moral e de religido que constitui o figh encontram-se Sigdes de ordem juridica, regras de conduta, regras de moral, e é necessério distinguir sempre “a realidade 5 produtos auténticos da vida juridiea das quimeras, Pela imaginagio dos te6logos”. Em parte por esta ra- OS GRANDES SISTEMAS D0 OIRE170 CONTELUPO 0 figh apenas gradualmente se pode impor como re Fiica; os omiadas, no periodo das congustas, pouco se cuparam com ele, ¢ 2 recepeao do figh como ditcito dos pape islimicos apenas se efetuou sob a égide dos califes abie gies imbuidos de espirito teoeritico, 439. Estatuto pessoal e outras matérias. No entanto, ay cepeao nao fii total. Embora em teoria todos os ramos do digen mugulmano estejam ligados igualmente éreligio istimica, feita uma distingao na pritica, E 0 direito das pessoas eo da milia que, com as regras de comportamento ritual e religi sempre foi considerado como o mais importante na ehde Existe um clo particularmente estreito, na conscigneia dos my cgulmanos, entre estas partes do dircito, que constituem 9 tuto pessoal”, ea religido; de resto, a este respeito que $e. ‘contra no proprio Cordo o maior numero de preserigdes Pelo contrario, para as outras matérias admitit cilmente a laicizagdo, ou um certo grau de laiciza constitucional, tal como ¢ considerado pelo direito ma no, nunca passot de um sonho edificante. O direito criminal direito fiscal afastaram-se muito cedo da ortodoxia'. Os tes, aos olhos dos tedlogos, so culpados se se afastam nes rmatérias das regras da chair ia. Os crentes nada tém a repr se a0 se submeterem as regras que lhes sio prescritas, jad préprio Cordo prescreve a obedigncia as autoridades cidas, A necessidade, de resto, dispensa os crentes de obs rem, em todos os casos, as regras estritas do direito 440. A organizagao juridica. O ideal mugulmano, qe estabelecer a identidade da comunidade dos ficis e da soei de civil, nunca foi realizado. Uma eircunstancia vem pr Por toda a parte se estabeleceu, na organizacao jusici ddualidade significativa’ 1. Anderson... Di Islami Law inthe Mader World (19598 20: Schacht, Jn Introduction to Islamic Law (1964). 76 2. Tyan, E.. Hisoire de organisation judictaire on pays ISCONCEPCOES DA ORDEM SOCIAL £ DO DIREITO ko lado da jurisdicdo do ghd, que surgiu com os omia- ique € 2 tinica legitima segundo o direito mugulmano, sempre um ou virins tipos de tribunais, que aplica- ds costtimes profanos do pais ou os regulamentos emana- autoridadcs, ¢ cuja jurisprudéncia se afastava mais ou §das estritas regras do direito mugulmano: jurisdigBes da Jjurisdigao do inspetor dos mereados, jurisdigio de eqiii- alfa ou dos seus delegados. 3s apenas tiveram, durante muito tempo, uma jurisdigdes, originariamente limitada & aplicagao de jdernas, acabou por se estender. por vezes, 20 conjunto er desaparecer a competéncia dos ghidis 10 contemporanea, Trés fenomenos se produziram nos século XIX e XX, no ‘efere ao dircito, nos paises mugulmanos. O primeira lentalizacao do direito, em grande mimero de assun- Segundo & a codificagdo das matérias que escaparam a dentalizacao’. 0 tereciro & a climinagao das jurisdigies ais que até agora tinham sido encarregadas de aplicar 0 Smuculmano, Ocidentalizagio do direito. 0 direito mugulmano Feconheceu as autoridades 0 poder de elaborar disposi- Nisasscm a boa ordem da sociedade, Mas este poder ido durante séculos com moderacdo ¢ sem eriar con- 08 tedlogos do isl. O mesmo nao sucedeu nos iiti- sivo deste poder regulamentar, chegando-se a intro- AS e, por vezes, a desenvolver ramos inteiramente no- Gireito, pNelidedeoatu, 1. v., Le mouvement de codification dans les pays Bas Ses apportsavce les satémes juridiques accidentaux”, in Rap ea V-Congrés international de dot compare. | (nares, SHO, 1968), pp. 131-78, (0S GRANDES SISTEWAS DO DIREITO ConTE Mp Que isto tenha sido feito em certos paises atravgy mulgago de cddigos, em outros através de grandes vest gio da jurisprudéncia, pouco importa. O resultado, ama ajer caso, € 0 mesmo: nas matérits no respeitantes ang to pessoal (pessoas, familia, sucessdes) e que nl se refrg “fundagies pias", © dizcto mugulmano deixou de ser ap em proveite de rear importadas dos dircitos da familig nno-germanica ou da common law. O diteto consttueions auministratvo, 0 dreto civil eo comercial, 0 dicta do pl cesto, 0 diveto ctiminal e o direito do trabalho foram, modo, ocidentalizados em numerosos palses. mugul apenas conservaram algumas disposigBes que ainda mi cunho do direito mugulmano 443. Codificago do estatuto pessoal. A codificagdo imatérias que se referem ao estatuto pessoal criou um problem dificar estas normas, os governos podem expé-las de FOE ‘emitica, consolidando-as? Era possfvel pensar assim, Foi grande a tentacdo de fazer tal consotidacao, para @ tar a necessidade de se utilizar numerosas obras, freq mente confusas, redigidas na lingua érabe, que nfo eraa corrente em todos os paises mugulmanos. Entretanto, 0 perigg da racionalizagio do direito, inerente a todo trabalho desta tureza, foi percebico pelos tradicionalistas mugulmanos, © pouco tempo as autoridades no puderam legistar em mat de estatuto pessoal ¢ de fundagdes pias, mesmo quando pret ddiam apenas reproduzir as regras ortodoxas, Os cédigos 40 tatuto pessoal, preparados no Egito por Mohammed Kady 4. Cheha, Ch, “Lex survivancos musulnanes dans codieail devi egypten, in Re. nt. dot compare (1968), pp 839-535 MB ron.J.M. "La eeption au roche-Oren du rit angals des obliga ines inde compers (1968), pp 37-78; Tyan, ML "Les peo soit musulman et ‘droit européen oscdsnal en mate do dat et “atch fr vergleichen Rehtowscenscha 1983) pp. 1828 “CONCEPGOES DA ORDEM SOCIAL F DO DIREITO ‘ga Tunisia por D. Santillana e na Argélia por M. Morand, Haneceram como trabalhos privados, apesar de todos reco- neles 0 alto valor cientifico e a conformidade com a a, Na propria Tunquia 0 cédigo civil e de processo ci- ley, publicado de 1869 a 1876, deixou de lado o di- Fdas pessous, das familias e das sucessdes, apesar do gran- gémodo que consttuia para os turcos a necessidade de re- iatérias, O rei Ibn Séoud, da Arabia Saudita, declaron em Fut intenca0 de estabelecer um cddigo de direito mugul- o, fundamentado nos ensinamentos de Ibn Taimiya; diante Posigdo surgida, este projeto foi abandonado. A idéia, que com imensi dificuldade em se fuzer admitir, acabou, 9. por triunfar em diversos paises. A primeira codifica- do dircito muculmano, com reconhecida forea legal num p, no que respeita ao direito da familia e das sucessées, eédigo civil iraniano, promulgado de 1927 a 1935, 0 mplo assim dado foi, desde entdo, seguido em numerosos {Cédigos do estatuto pessoal foram promulgados na Si Tunisia, em Marrocos, no Egito, na Jordnia, no Traque nn do Sul. Na Argélia, o legislador reformou o regime las e da auséncia; no Paquistao, o diteito da familia e 0 esses foram objeto de reformas profundas’. Em 1979, a eueaon de pie dy droit musuman dans horn (Le Medel in Anne de a Fa, de do tan, $(1954. pp 90-128 0 Mecele 0 tadido es ncis por. Youn, lime do seu Cons ded oveman (1906) A orogafa de Meese Binco movers, a wansrsho Medill ora ais waa ates de liza Bs caitere Iatincs na lingua tres mana. O Meselle permanese Bi base do cri om vigor no rina da onda e commer code Hetplicrio no ituno, Tose G..“Le cntenare de a Mees in Wt doit compare 1969), yp. 12523 Traduca francesa da Aghababian, R.. Legislation iranienne actuette T951), Os spendices sabstten, pars os aan o-muglanos tao dogo el nas mais relevanes do exten pose BE Couto. “nc Fay La. Progress nko a An BIN. D, xg. Changing La i Developing Coumrin (196), BF Schack 1. “robime of Modem sini Lepsaion” in tude AUIC960).p9.9.138 338. (8 GRANDESSISTEMAS DO DIREITO CONTEMPoRA tora reprovada, se afirma nos nossos dias. E, no entang obra. decoiicaco do drcito do cotta pessoa nag vez ioscdvel:Apeatr de toda preeeapy do ¢ fazendo confirmar pelas autoridades religiosas o irreprovavel das novas compila io ha divida de que: tx boot pole menos edges pelo ea vaotes falls conllieis Can orate 444. A decadéncia das jurisdigdes tradicionais, compila mesmo nao pode dizer-se dos cédigos que intervieram nos tl timos cem anos, em mumerosos paises musulmanos, para re lar outras matérias, que nio as do estatuto pessoal e das desenvolvimentos verificados em matéria de direito a trativo e de direito do trabalho, é manifesto que estes desenve vimentos serviram para operar, em diversos paises, uma nel si das concencdes ocidentais. O duatismo assim estabelecido podia parecer possivel quanto existiam, nos diversos paises, duas ordens de ji «Ges distintas para aplicar estes dois sistemas opostos 08 el principios, nos seus métodos e na sua propria natureza: Sen lum findado sobre o direito comparado e a razao humana © 0M tro sobre 0 argumento da autoridade e da fé, estando umn 6Om tantemente sujeito a modificagées e sendo 6 outro, por defi Gio, imutivel. Eis, entretanio, que nos nossos dias este st obsticulo acaba por ceder. Os proprios juizes, era umm ml cada ver maior de Estados, sio chamados a CEPGOES DA ORDEM SOCIALE DODIREITO 539 iireito “moderno” e direito mugulmano, As jurisdigdes mais muculmanas, suprimidas na India Britinia desde joa Tarquia desde 1924, deixaram de existir no Egito, na fem Bengala, na Argélia, em Marrocos, na Guiné € no p jurisdigdes de natureza religiosa: os tribunais civis es fis € 08 tribunais revolucionarios (em matéria penal). Para a char’, assim como para aplicar os cédigos moder- Jégicos ¢ racionalistas de raciocinio dos direitos do . 0 direito mugulmano ests ameagado por esta nova 39 mais do que o havia sido pela promulgagao de cédi ste fito pode ser observado na india. Administrado por 85 formados na escola da common law, “o direito mugul- ‘tornou-se, na India Britinica, um sistema juridico inde- mie, comportando diferengas substanciais em confronto 9 direito muculmano puro, sendo justamente designado jome de Anglo- Muhammadan law” . Diversidade dos direitos atuals. Os direitos positi- os paises mugulmanos, tal como se nos apresentam atual- fo muito diferentes entre si, nlo s6 porque o estado so- ppaises muculmanos é muito variado, mas também por- AS tradicdes destes paises esto longe de serem as mesma. Bit, Mali, » Mauritinia, o Paquistio e a Indonésia dife- ofundamente sobre mltiplos aspectos; o Ira permanece i Em diversos paises arabes 3 jurisicio do gud permanace apenas tas foi sansformada, Torau-se uma jurisdgao estate, compe aléria de estat pessoal para os litigios ene nGo-muculmanos. f€omo para ssugulmanoe. Esta mudanga Loi faciitada pelo fto de os tie scents J, "Problems of Modern Isami Leisaion in Sua Mil (1960), pp 99-129; Husain. A. The History of Development of ML tn Brnsh nd 1934) (OS GRANDES SISTEMAS DO DIREITO CONTEMPOR fiel a uma tradigdo que a iskmizacdo pelos conquistadors g otra raga nfo fez esquecer. Um quadro geral dos direitas dy paises muculmanos &, por esta razio, dificil de ser elabora Diversos grupos de paises podem, contudo, distinguir-se Um primeiro grupo € canstituido pelos paises de mato mugulmana que se tornaram repiiblicas socialistas: All repiiblicas socialistas da Asia Central (Casaquistio, Tuy aistio, Usbequistio, Tajiquistio, Quirguistio). Nestes Estade fundados sobre o principio do materialismo histérico da da trina marxista-leninista, a religido islimica é vista pelas aut dades estabelecidas como um logro. Nao se preocupam: modo nenhum em salvaguardar o direito mugulmano, consid rado como uma manifestacdo de obscurantismo dest garantir uma estrutura de classe ultrapassada. O dircito de repuilicas é um direito laico, que visa estabelecer uma So dade de tipo novo, fundada sobre principios diferentes dowd isla. O direito magulmano jé nao é aplicado por nentuama j risdigo; € & margem do direito que ele pode continuar a observado, quase clandestinamente, por populacdes quea file sofia oficial se esforga por desvincular do isla Um segundo grupo de paises ¢ constituido, invets pelos Estados que foram menos influenciados pelas idSias demas. A peninsula aribica (Aribia Saudita, Repibliea do lémen, Repiilica Socialista e Popular do Témen, Mascate, Federago dos Emirados Arabes, Qatar)", 0 Af histo ¢ 0 Paquistio sio os representantes mais tipicas @ grupo, Estes paises vivem de jure sob o império do di gulimno,de factosab inpério de un dro congue 10. Bousquet, G. H., Du droit musulman er de son aplication ef dans le monde (1989); Anderson, 1. N.D.,stomic Law én the Moder (1959); Schacht, J, “slamie Law in Contemporary States”. ia 8 Aa Journal of Comparative Laws (1959), pp. 133-47 1. Bennigse, A, Lemercir-Quclgusjy. Ch. 1! sigue (1968) id ‘Salvo o cmimato de Koweit, onde um cédigo comercial OHH em 1963. Este cédigo comport um capitis sabre 0s conrats. AT am en Un promnilar um eddigo civil fi abnonada ‘mugulmano, mais ou menos misturado, como nos preve- ‘a0 costume, apenas foi conservado para regular um cer- a vida social, o que afeta o estatuto pessoal, as funda- por vezes, o regime fundidrio, enquanto um direito foi aditado para reger os novos aspectos das rela- cia. fe terveiro grupo divide-se em dois subgrupos, contr: nha sido elaborado 0 dircito moderno em questao: sobre 0 common law (Bangladesh, india, Malisia, Nigécia 3); sobre 0 modelo do direito francés (Estados africanos francesa, Estados de lingua arabe, Ir) ou holandés aide 1900 determina que os tribunais deveriam preencher as do direito, decidindo “segundo a justica, a eqilidade iéncia”, Através desta formula, foram acolhidas mui- s do direito inglés”, No desejo de se alinhar com os paises de lingua drabe, o Sudo pareceu querer repudiar iluéncia, a0 adotar, em 1971 ¢ em 1972, eddigos elabo- onforme o modelo dos cédigos egipcios; esta reforma ecebida c esta atualmente sujeita & reconsideragao': m caso especial & 0 da Turquia. Pais ndo-irabe c ligado a Pa ocidental por lagos a0 mesmo tempo politicos ¢ econd- icularmente estreitos, a Turquia ocupa um lugar & par- 6s paises de populacio muculmana. Do ponto de vista ente juridico, a Turquia opde-se, menos do que se jul B Guumann, ~The Reception of the Common Law in the Sudan” sand. Comp. LO. (1967). pp. 401-17. Zac, M., “Opcing ow of tie Common Lav: Recent Developments Bl System of the Sudan" in 17 J. dr. african (1973), pp. 138-8 BBN. “Personal Law i the Sudan: Trends and Developments” in 17 fain (1973), pp. 149-05 saz (OS GRANDES SISTEMLAS DO DIRETTO CONTEMPORS, suigo®, nfo provocou a ruptura brutal com o passado que p veres Se julga. Apenas concluiu¢ precipitou, de modo egy cular. uma evolugao que comecara desde 1839, quando a ¢¢ Sograda de Giilhané abriu a época dita do Tanzi ‘manas, Os turcos repudiaram entio a poligamia, o repélio lateral da mulher pelo marido, a divisio desigual da sucess fem muitos outros paises muculmanos, ea Turquia foi, campo, apenas uma precursora. Em muitos paises de populagao mugulmana — part ‘mente na Somalia — declara-se atualmente a vontade de con socialismo se pretende ¢ também o de saber em que me tipo de Estado socialista que se poder criar sera coneilif com 0s prineipios da civilizagio e do direito mugulmano!™ 446. Ocidentalizay ‘0 muculmano. Todo 0 tt ¢0 do direito mugulmano tradicional tera desaparecido nos pal ses mugulmanos que parecem, de um modo mais amplo, ocidentalizado o seu direito, econvird, por conseqiiéncia, lirpresentemente o direito mugulmano de rol dos grandes temas de direito do mundo contemporéneo? Certamente, 15, Modificagbes importanes foram inteduzidas no eran CB Civil suigo por osasi da sua introduo na Turqua: admis ssi largamente, 0 divéreo, substuisseo regime de sparagio de bens Of ‘me matrimonial de circitacomum pelo regime de comunho de Bens ram-se prazos para ter em conta condigbes especiais da Turquia Pa tro lado, este pais adotou um Cadigo de Comercio auténomo © 0 por conseguine, a terceira parte da Cdigo Federal das Obrigngbes Ie 08 lulos de crédito as sociedades comerciais. O Cidigo de Comeme Turgquia, adotado em 1926, fot substitido pa um novo cédigo em 1956, 16, Cresp-Reghizzi, G., Il into socialist nel paesi samc? i (1995), 98 2,pp.- 1-76: Rodinson, M.,Méarisme et monde masa (3 ISCONCEPCOESDA ORDEMSOCUALEDODIREITO SAB ner que tenham sido os progressos feitos, num pais mu- mo, na ovidentalizacio do direito, evitaremos tirar esta con- Existem alids, atualmente, alguns paises, como o Ir e isto, que defendem o retorno a islamizacao ¢ a aplice trita das disposigBes do Cordo. Os autores mais conheci- esses paises lembram a forga da tradi islamita. “A dilti- ra das discussées sobre a recepgao das instituigdes, afirma L.. Milliot ~ sera provavelmente... a sua is- io.” J. N. D. Anderson considera paralelamente que os g mugulmanos souberam, até agora, juntar de modo con- mea sua tradigio e & sua mentalidade as diversas partes, de a tradicional ou recebidas dos paises do Ocidente, que 0 itohoje composts bisica do direito muculmano. O direito nos paises mugul no se alinharé por iss0, de modo completo, na familia it serd necessério pelo menos um longo tempo, ligados aos modos de 10 0S da sta tradigdo e que con iin sendo, cm dominios diferentes dos do dircito, os da so- deem que vive. E toda a sociedade que é necessirio re {eno apenas o direito, 6a civilizagdo islémica em con- E necessirio rejeitar, se se quetem apagar os tacos juridiea mugutmana. Esta vontade existe nos dir BS dos paises muculmanos que se tomnaram reptblicas so- Ela nao existe em outros Estados mugulmanos: a pr imguia pretende tornar-se um Estado laice, mas procura IF a sua revoluco proscrevendo o que & mugulmano. # bastante verossimil, em tais condigdes, que a moderni- Anderson. J.N.D. islamic Law Inthe Modern World(1959).p. 18 4 riTULOM, (5 GRANDES SISTENAS D0 DIREITO CONTEMPOR Aya ses ao sistema dos direitos roménicos ou ao sistema de en ‘mon faw. Antes se pode esperar ver realizada nestes paigg uma sintese, mais ou menos conforme it ortodoxia, de eatege rias ¢ conceitas importados dos direitos ocidentais e de m dos de racioeinio © modos de considerar as coisas influeneh dos pela tradigdo do direito mugulmano, Assim, diversas de doutorado, defendidas na Franga, mostraram como, d de textos similares aos dos cédizos europeus, os juristag cu de avaliagao do dono, ou o principio da liberdade cot Tribunal de Recursos da Tmnisia, como fonte subsidi considera a muculmana casada. com um no-mugulmano i digna de suceder, embora a lei de sucessées nao tenha p to este caso de indignidade”, O estudo do dircito mugi conserva e conservaré muito tempo, por esta razio, 0 Seu i resse do ponto de vista internacional e do direito comparad 18. Cass. civ. 3 de jmeizo de 1966, Rew run. droit 1968: BAM de Laprance. O direito da india 447. Defini¢ao do direito hindu. Um segundo sistema de tradicional, cuja autoridade é reconhecida ¢ venerada vasta comunidade, € constituido pelo direito hindu. O feito dos Estados cuja populagdio ¢ mugulmana no se con- de com o direito mugulmano. O direito hindu é o direito da que, na india ou em outros paises do sudeste asii- 40 hinduismo. O hinduismo corresponde, mais que a uma cetta concepgao

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