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NULIDADES DO PROCESSO PENAL

JOÃO GUALBERTO GARCEZ RAMOS


Professor de Direito Processual Penal da UFPR

Ementa: 1. Defeitos do ato jurídico processual penal. 1.1. A inexistência. 1.2. A nulidade.
1.2.1. As nulidades cominadas do Código de Processo Penal. 1.2.1.1. Nulidade por
incompetência do juiz. 1.2.1.2. Nulidade por suspeição ou por suborno do juiz. 1.2.1.3.
Nulidade por ilegitimidade de parte. 1.2.1.4. Nulidade por falta da denúncia ou da queixa ou
da representação. 1.2.1.5. Nulidade por falta do exame de corpo de delito nos crimes que
deixam vestígios. 1.2.1.6. Nulidade por falta de nomeação de defensor ao réu presente que
não o tiver ou ao réu ausente. 1.2.1.7. Nulidade por falta de intervenção do Ministério Público
em todos os termos do processo iniciado por denúncia. 1.2.1.8. Nulidade por falta de
intervenção do Ministério Público em todos os termos do processo iniciado por queixa
subsidiária. 1.2.1.9. Nulidade por falta de citação do réu para ver-se processar. 1.2.1.10.
Nulidade por falta de interrogatório. 1.2.1.11. Nulidade por falta de concessão de prazos à
acusação e à defesa. 1.2.1.12. Nulidades do procedimento especial do júri. 1.2.1.13. Nulidade
por falta da sentença. 1.2.1.14. Nulidade por falta do recurso de ofício. 1.2.1.15. Nulidade por
falta de intimação dos atos judiciais decisórios recorríveis. 1.2.1.16. Nulidade por falta de
quorum legal nas turmas ou câmaras julgadoras dos tribunais. 1.2.1.17. Nulidade por omissão
de formalidade que constitua elemento essencial do ato. 1.2.1.18. Nulidade por falta de
motivação dos atos judiciais decisórios recorríveis. 1.2.2. As nulidades por contrariedade aos
fundamentos do Processo Penal. 1.2.2.1. Nulidade por vulneração do princípio da ampla
defesa. 1.2.2.1.1. A inépcia da denúncia. 1.2.2.1.2. Inexistência e deficiência da defesa técnica.
1.2.2.1.3. Cerceamento da defesa. 1.2.2.1.4. O julgamento ultra petita. 1.2.2.1.5. A ausência
de recurso do defensor. 1.2.2.1.6. A inversão na apresentação das alegações escritas. 1.2.2.1.8.
Nulidade da decisão de pronúncia por excesso de linguagem. 1.2.2.3. Nulidade do processo
por produção de prova ilícita. 1.3. A nulidade relativa. 1.4. A irregularidade. 2. Legitimidade
para arguir a nulidade. 3. O princípio pas de nullité sans grief. 4. O princípio da relevância da
nulidade. 5. Omissões na denúncia, queixa ou representação. 6. Efeitos da declaração de
nulidade. 6.1. Generalidades. 6.2. A chamada reformatio in pejus indireta. 7. Convalidação e
saneamento. 8. Referências bibliográficas.

1. Defeitos do ato jurídico processual penal

Segundo a teoria geral do direito, há três graus de defeitos dos atos jurídicos.
Há o ato jurídico nulo, o ato jurídico anulável e o ato jurídico irregular. Quando se
2

diz que o ato jurídico é nulo, é porque é absolutamente nulo. Quando é anulável,
diz-se que é relativamente nulo. Esses defeitos são chamados, respectivamente, de
nulidade absoluta, nulidade relativa e irregularidade. Além desses defeitos, que
pressupõem um ato jurídico defeituoso, há a inexistência, em que não há, no rigor
da técnica, ato jurídico algum.
É o caso de tratar cada um desses defeitos separadamente.

1.1. A inexistência

É ainda polêmica, no âmbito da teoria geral do direito, a categoria dos atos


inexistentes. Conforme salienta ORLANDO GOMES, a polêmica principia pela
denominação, que é ambígua. Mas o ilustre civilista baiano explica que “o que se
quer exprimir com tal locução é que, embora existente porque realizado, o ato não
possui substantividade jurídica. O que se quer dizer é, em suma, que não se formou
para o Direito”.1
O ato inexistente é aquele que jamais chegou a reunir os elementos essenciais
à sua configuração; o ato no qual praticamente nenhum de seus elementos
constitutivos combinam com os de um ato jurídico hígido e acabado. É,
resumidamente, o “não-ato”.
A teoria do ato ou negócio jurídico inexistente foi concebida pelo jurista alemão
HEINRICH ALBERT ZACHARIÄ2 que a concebeu para explicar a hipótese do
casamento sem consentimento.
Quanto à diferenciação entre atos inexistentes e atos nulos, combatida por
muitos juristas, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA entende-a doutrinariamente
sustentável, pois o ato nulo tem existência enquanto figura típica do ordenamento
jurídico, embora lhe sejam recusados efeitos, ao passo que o ato inexistente não
passa de aparência de ato, incapaz de gerar quaisquer efeitos. Eis o que escreve

1
GOMES, Orlando. Introdução ao Direito Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1979, n. 327, p.
521.
2
Cf., a respeito, GOMES, Orlando. Introdução..., n. 327, p. 520 e PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de Direito Civil, 6ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1982, v. 1, n. 112, p. 556. CAIO MÁRIO
DA SILVA PEREIRA colheu a informação nos manuais dos civilistas franceses HENRI CAPITANT
(“Introduction à l’étude du droit civil”) e AMBROISE COLIN (“Cours élémentaire de droit civil”).
3

sobre o tema:

Negócio jurídico inexistente é aquele a que falta um pressuposto material de sua constituição.
Não é o mesmo que nulidade, porque no ato nulo estão presentes os pressupostos de fato,
em virtude dos quais o ato chega a formar-se, porém frustro nos resultados, dada a
contravenção a alguma disposição de ordem pública…
Há, portanto, uma linha viva de separação, perfeitamente identificável, na extremação do
negócio jurídico inexistente. E há também interesse na sua conceituação, não sob aspecto
puramente doutrinário, como ainda prático, porque se o ato anulável requer
pronunciamento a pedido do interessado, e se o ato nulo exige declaração judicial, ainda que
ex officio, o ato inexistente por se não ter chegado a constituir, é vazio de conteúdo,
independentemente de qualquer provimento.3

Assim, transportando o raciocínio para o processo penal, ato inexistente seria


aquele cujos pressupostos materiais de formação não houvessem para ele
contribuído. Poderia ser simplesmente desconsiderado.
A hipótese de processo penal inexistente é quase cerebrina, embora não
impossível.
Além disso, do ponto de vista do garantismo penal, a existência de uma
categoria como a dos atos inexistentes é, muitas vezes, prejudicial ao próprio
imputado. Isso porque o processo inexistente poderia ser simplesmente
desconsiderado e mesmo a sentença absolutória, proferida em um processo penal
inexistente, seria de nenhuma eficácia.
Até porque o próprio estatuto processual penal dispõe que é nulo o ato
processual ao qual falte formalidade que constitua seu elemento essencial: “A
nulidade ocorrerá … por omissão de formalidade que constitua elemento essencial
do ato” (CPP, art. 564, IV).
Escreve RUI BARBOSA que a “fórmula substancial do processo” – expressão que
havia no art. 301 do Código de Processo Criminal de Primeira Instância de 1832 e
que, conforme visto, foi praticamente repetida no Código de Processo Penal de
1941 – “é aquela, cujo implemento interessa a essência jurídica do fato; de modo
que, a contrario sensu, a sua omissão o desintegra, o desfalca de sua substância, o
priva de sua realidade específica, e, portanto, evidentemente o invalida.

3
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições..., v. 1, n. 112, p. 556.
4

Determinar, pois, essencial a um fato jurídico certa e determinada solenidade


equivale a declará-lo inexistente, írrito, nenhum, na ausência dela. A exigência, que
a lei prescreveu, pois, como essencial, ipso facto se há de considerar imposta sob
pena de nulidade”.4
Assim, melhor considerar os exemplos de atos processuais penais inexistentes
como exemplos de atos simplesmente nulos. Assim a denúncia oferecida por quem
não pertencesse ao Ministério Público, a sentença dada por quem não fosse juiz, a
denúncia sem imputação ou sem pedido condenatório e a sentença a que faltasse
a parte dispositiva.5

1.2. A nulidade

Segundo a teoria geral do direito, a nulidade é uma sanção que se verifica


porque se praticou certo ato processual com a violação de alguma regra de ordem
pública. Ou, conforme exprime ORLANDO GOMES, o ato nulo “reúne os elementos
necessários à sua constituição, mas apresenta defeito que a lei considera bastante
grave para lhe recusar validade”.6
Segundo JOSÉ FREDERICO MARQUES, “a nulidade é uma sanção que, no
processo penal, atinge a instância ou o ato processual que não estejam de acordo
com as condições de validade impostas pelo Direito objetivo”.7
A nulidade no processo penal, tal como ocorre em outros ramos do Direito,
não é automática; seu reconhecimento depende de pronunciamento judicial.
Contudo, diferentemente do que ocorre nos outros ramos do direito, esse
pronunciamento depende do concurso de outras condições (CPP, arts. 563 a 573).
E, conforme o autorizado magistério de JOSÉ FREDERICO MARQUES, “os arts. 563

4
BARBOSA, Rui. “Exposição escrita na revisão criminal do processo Mattos Gonçalves”, em Obras
completas de Rui Barbosa, Rio de Janeiro: Ministério da Educação e Saúde, 1948, v. 25, t. 5, (trabalhos
jurídicos), p. 227.
5
Cf. GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio
Magalhães. As nulidades no Processo Penal, São Paulo: Ed. Malheiros, 1992, cap. 1, p. 16.
6
GOMES, Orlando. Introdução..., n. 327, p. 521.
7
MARQUES, José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro-São Paulo:
Ed. Forense, 1965, v. 2, n. 539, p. 397.
5

usque 573 estão prenhes de incongruências, repetições e regras obscuras, que


tornam difícil a sistematização coerente de tão importante instituto”.8
Há ao menos duas espécies de nulidade no processo penal brasileiro: as
cominadas e as decorrentes de ausência de um pressuposto processual de
constituição ou desenvolvimento válido do processo.
Fala-se também em nulidade originária e em nulidade derivada, conforme seja
ela decorrente de uma irregularidade na configuração do ato ou da anulação de um
ato anterior de que um posterior dependia logicamente.
Por fim, menciona a doutrina a nulidade parcial, quando um vício atinge apenas
uma parte do ato processual ou do processo.9 Nesse caso, anula-se apenas a parte
“doente” do ato ou do processo e preserva-se a parte saudável. É o que ocorre, por
exemplo, quando verificada a incompetência de juízo. Conforme o art. 567 do
Código de Processo Penal, anulam-se, nesse caso, apenas os atos decisórios,
“devendo o processo, quando for declarada a nulidade, ser remetido ao juiz
competente”.

1.2.1. As nulidades cominadas do Código de Processo Penal

O Código de Processo Penal opera somente com as chamadas nulidades


cominadas.
Sua Exposição de Motivos (item XVII) exprime sua filosofia nessa matéria, ao
declarar que “o projeto não deixa respiradouro para o frívolo curialismo, que se
compraz em espiolhar nulidades”.
As chamadas nulidades cominadas estão relacionadas no Código de Processo
Penal (art. 564). Algumas são absolutas, outras relativas.
Não se trata, porém, de uma lista completa. Outras irregularidades poderão ser
constatadas e declaradas pelo juiz.10 E há também aquelas nulidades cominadas por

8
MARQUES, José Frederico. Elementos..., v. 2, n. 542, p. 400.
9
TORNAGHI, Hélio. Instituições de Processo Penal, Rio de Janeiro: Ed. Forense, 1959, v. 4, p. 72.
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código de Processo Penal brasileiro anotado, 3ª ed., Rio de Janeiro:
10

Ed. Borsoi, 1955, v. 5, n. 1.148, p. 397.


6

leis posteriores ao Código de Processo Penal.11


Tratar-se-á de cada uma separadamente.

1.2.1.1. Nulidade por incompetência do juiz

A Constituição dispõe que “ninguém será processado nem sentenciado senão


pela autoridade competente” (art. 5º, LIII). Daí se entender que é um direito
fundamental do indivíduo ser processado e julgado por aquela autoridade que o
ordenamento jurídico – e não a vontade caprichosa de alguém – diz ser competente
para fazê-lo.
Por essa razão, a ausência de capacidade objetiva do juiz (rectius: sua
incompetência) conduz à injuridicidade dos atos por ele praticados.
A questão, contudo, não é tão simples.
Isso porque a falta de competência do juiz conduz, logicamente, à ausência de
um pressuposto de constituição do processo. Com efeito, sendo o processo um
actum trium personarum, a permanência, em um de seus vértices, de um juiz que
não é competente, impediria a formação desse triângulo e, por conseguinte, do
processo mesmo. Um juiz não incompetente seria, para o caso concreto, um não-
juiz. E o processo, pela mesma razão, um não-processo.
Por outro lado, o Código de Processo Penal comina a nulidade no caso de
incompetência do juiz. Submete-a aos critérios da relevância, do prejuízo e, em
alguns casos, desde que os atos judiciais não sejam decisórios, permite a
convalidação. JOSÉ FREDERICO MARQUES chega a afirmar que, “dentro do sistema
do Cód. de Proc. Penal, nulidade absoluta do ato processual somente se verifica
quando tem este, conteúdo decisório e é praticado por juiz incompetente”.12
Para superar a aparente contradição é que se entende que a própria
incompetência admite gradações.
Assim, há a incompetência absoluta e a incompetência relativa. Aquela é a
incompetência que impede a formação válida do actum trium personarum; esta,

TOVO, Paulo Cláudio. Nulidades no Processo Penal brasileiro: novo enfoque e comentário, Porto
11

Alegre: Ed. Sergio Antonio Fabris, 1988, n. 5, p. 25.


12
MARQUES, José Frederico. Elementos..., v. 2, n. 557, p. 414.
7

não. Aquela, a incompetência absoluta, uma vez verificada, não admite a


convalidação e pode ser reconhecida a qualquer tempo. Esta, a incompetência
relativa, admite a convalidação e deve ser arguida no tempo prescrito pela lei. Aliás,
uma das causas de convalidação é a ausência de arguição no tempo oportuno (CPP,
arts. 571 e 572).
Como reconhecer uma nulidade por incompetência relativa?
Para começar, é preciso lembrar que a determinação da competência
jurisdicional obedece a um método próprio, que se manifesta nas chamadas etapas
de concretização da competência.
Apenas para relembrar. Esse método consiste em determinar a competência a
partir das regras mais elevadas do ordenamento jurídico, até chegar às de menor
escalão. Assim, define-se a competência a partir das regras constitucionais; em
seguida, examinam-se as regras legais; finalmente, conferem-se as regras infra-legais.
É do exame sequencial dessas regras que se descobre a autoridade judiciária
competente para conhecer de um determinado caso penal.
Na Constituição se localizam as regras que determinam a competência de
jurisdição e as que determinam a competência por prerrogativa de função. Naquele
caso, trata-se de saber se a competência para conhecer de um determinado caso é
de alguma das assim chamadas Justiças especiais, como a Militar e a Eleitoral, ou
da chamada Justiça comum. Estabelecido que o caso compete a uma das Justiças
especiais, tratar-se-á de examinar as regras legais atinentes, bem assim das regras
infra-legais. No caso da Justiça Militar, cabe examinar o Código de Processo Penal
Militar e, em seguida, as respectivas normas de organização judiciária; no caso da
Justiça Eleitoral, o exame deve começar pelo Código Eleitoral e, em seguida, pelas
normas de organização ditadas pelo Tribunal Superior Eleitoral e pelos tribunais
regionais eleitorais.
Se o caso não pertencer a nenhuma das Justiças especiais, a competência
caberá, obviamente, à Justiça comum. Agora, trata-se de saber se é competente a
Justiça Comum Federal ou a Justiça Comum Estadual. A própria Constituição
resolve essa questão, ao elencar os casos de competência dos juízes federais; o que
não se incluir nesse rol será da competência da Justiça comum estadual.
Definida a competência em razão da matéria, de sede constitucional, caberá
definir se o imputado ocupa um cargo para o qual a própria Constituição define
8

um foro especial. É o que se denomina de competência por prerrogativa de função.


Assim, devem ser julgados perante o Supremo Tribunal Federal, nos crimes
comuns, o Presidente e o Vice-Presidente da República, os deputados federais e os
senadores, os ministros de Estado, o Procurador-Geral da República, os
comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica, os ministros dos tribunais
superiores, inclusive os do próprio Supremo, os do Tribunal de Contas da União
e os chefes de missão diplomática de caráter permanente (Constituição, arts. 53, §
1º e 101, I, b e c; CPP, art. 86, I, II e III).
Cabe ao Superior Tribunal de Justiça julgar, por crimes comuns, os
governadores dos estados-membros e do Distrito Federal, os desembargadores dos
tribunais de justiça dos estados-membros e do Distrito Federal, os membros dos
tribunais de contas dos estados-membros e do Distrito Federal, os membros dos
tribunais regionais federais, do trabalho e eleitorais, os membros dos conselhos ou
tribunais de contas municipais, bem como os membros do Ministério Público da
União que oficiem perante tribunais (Constituição, art. 105, I, a).
Cabe aos tribunais regionais federais julgar os juízes federais que atuem na sua
respectiva área de jurisdição e, na mesma hipótese, os membros do Ministério
Público da União (Constituição, art. 108, I, a).
Se o imputado não exercer um cargo para o qual a Constituição aponte um foro
privilegiado, ou se não exercê-lo mais ao tempo do processo penal condenatório,
caberá a um órgão judiciário singular conhecer do caso. As regras legais e
regulamentares indicarão qual dentre os inúmeros órgãos judiciários similares
conhecerão do caso.
Assim, se um determinado caso tiver sido conhecido por uma autoridade
judiciária não indicada pela Constituição – seja pela natureza da causa, seja pelo
cargo exercido pelo imputado – o processo padecerá do vício da nulidade absoluta.
Todos os atos decisórios tomados no processo nulo serão inservíveis perante o
órgão judicial competente (CPP, art. 567). O juiz ou tribunal ao qual o processo for
remetido só poderá aproveitar os atos não decisórios.
A incompetência ratione personæ é, segundo o Superior Tribunal de Justiça,
9

causa de nulidade absoluta.13


Se o juiz, ao contrário, for aquele que a Constituição indicar, mas não o que as
regras legais ou infra-legais disserem, o caso é de incompetência relativa. É o caso
dos processos instaurados perante órgãos judiciários territorialmente
incompetentes.
Com relação à competência territorial, diversas situações podem ocorrer. Em
primeiro lugar, o órgão judiciário pode ter sido definido com infringência dos arts.
70 e 71 do Código de Processo Penal, isto é, não ser a autoridade judiciária do
lugar da infração. Nesse caso, como nos demais casos de incompetência ratione
loci, a nulidade é relativa e há a sanação pela ausência de arguição no tempo
oportuno.14
Se não for conhecido o lugar da infração penal, a competência será determinada
pelo domicílio ou residência do réu (CPP, art. 72). Esse critério para determinar a
competência, substitutivo do critério principal do locus comissi delicti, é utilizado
em homenagem ao princípio da ampla defesa; o domicílio do imputado é, em tese,
o que vai lhe custar menos esforço para defender-se. Pode ser que, desconhecido
o lugar do crime, o processo se inicie em lugar que não o do domicílio do acusado.
Será caso de incompetência relativa.
Também pode ser que o processo se inicie com violação ao disposto no art. 75
do Código de Processo Penal, isto é, perante autoridade judiciária que não teve
precedência na distribuição, nos casos em que, na mesma circunscrição judiciária,
houver mais de um juiz competente. Nesse caso, decidiu o Supremo Tribunal
Federal que a nulidade é relativa, sanável pela ausência de alegação no momento
oportuno.15
Outra hipótese tratada pelo Código de Processo Penal é de prorrogação da
competência, nos casos de conexão (art. 76) e continência (art. 77). Há critérios

Recurso especial n. 78.583-MG – STJ – 5ª Turma – Rel. Min. José Dantas – julgado em 4.fev.1997 –
13

provido – votação unânime – DJU, 17.mar.1997, p. 7.529.


14
Recurso em habeas corpus n. 63.475-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Cordeiro Guerra – julgado em
5.nov.1985 – desprovido – votação unânime – DJU, 29.nov.1985, p. 21.919: “Competência territorial é
de natureza relativa, não tendo sido arguida opportuno tempore, opera-se a preclusão”.
15
Habeas corpus n. 74.083-9-CE – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 22.out.1996
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 7.mar.1997, p. 5.400.
10

para determinar qual o juízo prevalente nesses casos, e eles são disciplinados pela
lei processual penal (CPP, art. 78). Também nesses casos, se houver a definição da
autoridade judiciária competente com violação dos critérios legais, há nulidade. O
Supremo já decidiu que “a nulidade decorrente da incompetência de juízo, por
conexão ou continência (CPP, arts. 76 a 82) é relativa”.16

1.2.1.2. Nulidade por suspeição ou por suborno do juiz

Essa nulidade, referida no art. refere-se à falta de capacidade subjetiva do juiz


por suspeição ou por suborno (CPP, art. 564, I, segunda e terceira figuras).
A suspeição é uma causa de incapacitação subjetiva do juiz, regulada pela lei
processual penal (CPP, art. 254). É uma hipótese em que, em favor da dignidade
da função jurisdicional, é aconselhável que o magistrado não participe de um
determinado processo. Assim, por exemplo, o juiz dar-se-á por suspeito ou, caso
não o faça, poderão as partes recusá-lo, quando ele “for amigo íntimo ou inimigo
capital” seja do imputado, seja do ofendido (CPP, art. 254, I). Não se aplica a regra
no caso de inimizade do juiz com o advogado de uma das partes ou com o órgão
do Ministério Público. Não se verifica a suspeição se a parte ou seu representante
propositalmente a buscam, através, por exemplo, de ataques pessoais ao juiz.
Situação mais complexa ocorre nos julgamentos colegiados dos tribunais,
quando a parte, por estratégia condenável, contrata um defensor que vem a ser
parente de um dos juízes que tomará parte no julgamento – geralmente por ter esse
juiz manifestado entendimento contrário ao que ela defende no processo.
Conforme o princípio da lealdade processual, o correto seria estar impedido o
advogado de tomar parte no processo; contudo, de outra parte, não se poderia
subtrair a parte do seu direito a ter um advogado de sua conveniência, além disso,
a lei processual não contempla a hipótese de afastamento do advogado de processo
penal condenatório. Por isso, a solução é o afastamento de juiz suspeito, mas a
hipótese poderá consistir em infração ética do advogado contratado para defender
uma causa especificamente para afastar um julgador inconveniente.
Também ocorrerá suspeição se o próprio juiz, seu cônjuge, ascendente ou

16
Habeas corpus n. 74.470-2-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Correa – julgado em 13.dez.1996
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 28.fev.1997, p. 4.065.
11

descendente, estiver respondendo por fato análogo, sobre cujo caráter típico haja
controvérsia (CPP, art. 254, II); se ele próprio, seu cônjuge, ou parente,
consanguíneo ou afim, até o terceiro grau, inclusive, “sustentar demanda ou
responder processo que tenha de ser julgado por qualquer das partes” (CPP, art.
254, III); se o juiz tiver aconselhado qualquer das partes (CPP, art. 254, IV); se for
credor ou devedor, tutor ou curador de qualquer das partes (CPP, art. 254, V); ou
se for sócio, acionista ou administrador de sociedade interessada no processo (CPP,
art. 254, VI).
A suspeição invalida os atos praticados pelo juiz, desde que haja prejuízo e que
este tenha atingido quem alega a nulidade. Se essa hipótese se configurar, não há
que se falar em hipótese de sanação do defeito.17
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “não se invalidam os atos
praticados por juiz que se declara suspeito por motivo a eles superveniente. Não se
deve reconhecer tal nulidade sem a demonstração de que a suspeição já existia ao
tempo da atuação do magistrado e que esta causou prejuízo”.18
Também é causa de nulidade a participação de juiz impedido. As hipóteses de
impedimento estão elencadas na lei processual penal, que dispõe que o juiz não
poderá exercer jurisdição no processo em que: “tiver funcionado seu cônjuge ou
parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral até o terceiro grau,
inclusive, como defensor ou advogado, órgão do Ministério Público, autoridade
policial, auxiliar da justiça ou perito (CPP, art. 252, I); “ele próprio houver
desempenhado qualquer dessas funções ou servido como testemunha” (CPP, art.
252, II); “tiver funcionado como juiz de outra instância, pronunciando-se, de fato
ou de direito, sobre a questão” (CPP, art. 252, III); “ele próprio ou seu cônjuge ou
parente, consanguíneo ou afim em linha reta ou colateral até o terceiro grau,
inclusive, for parte ou diretamente interessado no feito” (CPP, art. 252, IV).
As hipóteses de impedimento do juiz estão abrangidas, por identidade de
razões, às de suspeição e suborno, com uma diferença importante: a prática de atos
processuais por juiz impedido é causa de nulidade absoluta, que prescinde,
inclusive, de verificação de prejuízo. Obviamente, não admitem sanação. Já os atos

17
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código..., v. 5, n. 1.161, p. 432.
18
Habeas corpus n. 74.476-1 – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 1º.10.1996 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 25.abr.1997.
12

processuais praticados pelo juiz suspeito admitem-na, e a declaração da nulidade


está sujeita à verificação da relevância do ato praticado, do prejuízo causado à parte
que o alega etc.
O juiz em férias não está impedido de praticar atos processuais.19
Tanto a nulidade por suspeição quanto a nulidade por suborno do juiz – e com
mais razão, a nulidade por impedimento – são absolutas, isto é, insanáveis.20

1.2.1.3. Nulidade por ilegitimidade de parte

Essa nulidade ocorre quando, por exemplo, o Ministério Público inicia um


processo por denúncia, quando a legitimidade, nesse caso, seria exclusivamente
privada.
Ocorre, ainda, quando o Ministério Público oferece denúncia sem que a
houvesse precedido a requisição por parte do Ministro da Justiça.
E, finalmente, quando, não tendo o ofendido nem seu representante legal
oferecido representação, o Ministério Público oferece denúncia sem ela. Essa
mesma hipótese é rigorosamente a mesma enunciada no art. 564, III, “a” do
Código de Processo Penal. O oferecimento de denúncia sem representação da
parte ofendida – nas hipóteses de ação penal pública condicionada – é hipótese de
nulidade absoluta, sanável, entretanto, pelo oferecimento da representação a
qualquer tempo, antes da sentença. Isso porque a representação nada mais é do
que uma autorização ao Ministério Público para exercer a ação penal. Se a parte
ofendida oferece a representação, mesmo depois de oferecida a denúncia,
manifesta que concordou com o pretérito exercício da ação penal.
Porém, quando o processo é iniciado por queixa é que ocorrem as mais
frequentes causas de nulidade por ilegitimidade de parte.
Assim, por exemplo, quando o queixoso não foi o ofendido pelo delito; quando

19
Habeas corpus n. 92.676-PR – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 11.mar.2008
– ordem indeferida – votação unânime – DJe n. 65, 10.abr.2008 – Ementário n. 2314, p. 912.
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67; SILVA, Adhemar Raymundo. “A revisão criminal e as
20

nulidades processuais”, em Estudos de Direito Processual Penal, Salvador: Ed. Livraria Progresso Editora,
1957, p. 83.
13

é incapaz; quando a queixosa for pessoa jurídica não legalmente constituída;


quando o representante do queixoso for ilegítimo. Nesse último caso, adverte
BENTO DE FARIA que a nulidade pode ser sanada a todo o tempo, mediante
ratificação dos atos processuais praticados.21 Nos outros casos não há previsão de
sanação do defeito.22

1.2.1.4. Nulidade por falta da denúncia ou da queixa ou da representação

A nulidade também ocorrerá por falta da denúncia, da queixa ou da


representação (CPP, art. 564, III, a).
Há que se dividir o exame do dispositivo, porque a falta de cada um desses
elementos gerará consequências nimiamente diversas.
Assim, a falta do instrumento de representação gerará a nulidade que muito se
assemelha à relacionada com a falta de legitimidade de parte. Nesse caso, o
Ministério Público teria oferecido sua denúncia sem legitimidade para fazê-lo. A
hipótese é sanável, mediante o oferecimento da representação pela parte ofendida,
a qualquer tempo antes da sentença.
Já as hipóteses de falta de denúncia e de falta de representação geram nulidade
insanável.
É de se notar que os dispositivos foram concebidos em um tempo em que se
admitia o início do processo por ato do juiz. O dispositivo, inclusive, se referia à
nulidade do processo por falta da portaria do juiz ou do auto de prisão em flagrante,
nos procedimentos relativos às contravenções penais. O entendimento pacífico foi
de que, por força do art. 129, I, da Constituição, esse procedimento foi revogado.
Assim, nada mais natural que o Código admitisse a invalidade convalidável do
processo por falta da denúncia do Ministério Público ou por falta da queixa do
ofendido, desde que o processo tivesse sido animado por atos do juiz processante.
Hoje, evidentemente, o dispositivo deve ser interpretado conforme a nova
Constituição. A falta de denúncia do Ministério Público, ou a falta de queixa do

21
FARIA, Bento de. Código de Processo Penal, 2ª ed., Rio de Janeiro: Record Editora, 1960, v. 2, n. 138,
item II, p. 294.
22
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
14

ofendido, na ação penal de iniciativa privada, são defeitos insanáveis.


A denúncia e a queixa que não contiverem imputação são verdadeiros atos
inexistentes.23 O defeito, nesse caso, é nulidade também insanável.
A declaração desses defeitos leva à anulação do processo desde o seu início. Se
restar pretensão condenatória, o Ministério Público ou o ofendido poderão
oferecer, então, suas peças acusatórias e um novo processo – agora, hígido – poderá
se iniciar.

1.2.1.5. Nulidade por falta do exame de corpo de delito nos crimes que deixam
vestígios

Se a infração penal deixa vestígios será indispensável o exame de corpo de


delito, direto ou indireto, não podendo substituí-lo nem sequer a confissão do
acusado (CPP, art. 158).
Assim, por imperativo lógico, e para reforçar a necessidade do exame pericial,
considera o Código que a falta desse exame é causa de nulidade do processo.
A moderna doutrina do processo penal acrescentaria que a falta da prova da
materialidade do crime, em geral, conduz à ausência de justa causa do processo
penal condenatório. E como, nos crimes que deixam vestígio, essa prova é feita
exclusivamente pelo exame de corpo de delito, a falta do exame de corpo de delito
vem a ser causa de nulidade do processo.
Trata-se, não há dúvida, de um resquício do sistema de provas legais, que
marcou o processo inquisitório. Contudo, aplicado como um requisito de validade
do processo, previne a cidadania de situações como as que envolveram, nos anos
trinta do século vinte, os “irmãos Sebastião e Joaquim Naves”, acusados e
condenados pela morte de Benedito Caetano, que anos depois reapareceu vivo e
sem qualquer sinal de agressão por parte deles, no que é considerado o maior erro
judiciário da história do Brasil.
Pela sua gravidade, bem como pela inexistência de hipótese de sanação,
conclui-se que se trata de uma nulidade absoluta.24

23
MARQUES, José Frederico. Elementos..., v. 2, n. 560, p. 421.
24
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
15

No mesmo sentido, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “se a imputação


concerne a falso material, com os documentos tidos como falsificados estando
encartados nos autos, impõe-se o exame de corpo de delito, nos termos do art. 158
do Código de Processo Penal. A inobservância da formalidade induz nulidade
absoluta”.25

1.2.1.6. Nulidade por falta de nomeação de defensor ao réu presente que não o
tiver ou ao réu ausente

A regra que determina a nomeação de defensor ao acusado presente que não


o tiver ou ao acusado ausente, refere-se tão somente às audiências de produção de
prova testemunhal.
Há discussão no caso da audiência de interrogatório. Há quem diferencie as
situações de ser o acusado defendido por advogado constituído e de ser ele
defendido dativamente.
O Supremo Tribunal Federal não faz diferenciação. Para ele, o processo não é
nulo por falta de nomeação de defensor ao acusado na audiência de interrogatório,
tenha ou não tenha ele defensor constituído.26
Não é aplicável ao interrogatório do acusado que possua advogado constituído,
no caso deste não estar presente. Nesse sentido já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça.27
Trata-se de nulidade absoluta; insanável, portanto.28 Depende, entretanto, de

Recurso especial n. 8.058-SP – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Costa Leite – julgado em 31.mar.1992 –
25

parcialmente conhecido e, nessa parte, provido – votação majoritária, vencido o Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro – DJU, 4.mai.1992, p. 5.899.
26
Habeas corpus n. 68.697-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – julgado em 27.ago.91 –
ordem negada – votação majoritária – RTJ n. 137, p. 787; Habeas corpus n. 68.682-DF – STF – 1ª Turma
– Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 12.nov.91 – ordem negada – votação majoritária – DJU,
12.mar.93, p. 3.558 – RT n. 695 (set/1993), p. 408.
27
Habeas corpus n. 4.703-RS – STJ – 5ª Turma – Rel. Min. Edson Vidigal – julgado em 26.ago.1996 –
ordem deferida – votação unânime – DJU, 29.out.1996, p. 41.669.
28
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
16

arguição oportuna e de demonstração de prejuízo.29

1.2.1.7. Nulidade por falta de intervenção do Ministério Público em todos os


termos do processo iniciado por denúncia

No processo penal em geral, mas no condenatório em particular, e


especialmente naquele iniciado por denúncia do próprio, deve o Ministério
Público intervir em todos os termos, e presenciar todos os atos, no interesse da
Justiça e da sociedade. A falta de intervenção em qualquer desses termos, ou
ausência em qualquer dos atos, gera a nulidade mencionada pelo art. 564, III, d,
do Código de Processo Penal. A hipótese seria aquela em que o órgão do
Ministério Público não é notificado e, por conseguinte, não comparece a um ato
processual praticado, então, somente pelo juiz ou pelo juiz e pelo acusado e seu
defensor.
EDUARDO ESPÍNOLA FILHO afirma que a defesa não tem legitimidade para
arguir essa nulidade.30
O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a ausência de órgão do Ministério
Público em audiência de instrução é gera nulidade que somente a ele — e não à
defesa — interessa arguir.31

1.2.1.8. Nulidade por falta de intervenção do Ministério Público em todos os

29
Habeas corpus n. 68.826-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 1º.out.91 –
ordem indeferida – votação unânime – RTJ n. 138, p. 210-211; Habeas corpus n. 69.052-SP – STF – 2ª
Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 25.fev.92 – ordem indeferida – votação unânime – RTJ
n. 146, p. 206.
30
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código..., v. 5, n. 1.166, p. 452.
31
Habeas corpus n. 73.650-5-RS – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Néri da Silveira – julgado em 30.abr.1996
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 4.abr.1997, p. 10.521: “2. Alegação de ausência do agente
do Ministério Público quando de audiência em que ouvida testemunha de acusação. 3. Nulidade do
processo inexistente, no caso, porque houve regular intimação do MP, não existindo alegação, nesse
sentido, nas razões finais e na apelação. Código de Processo Penal, arts. 572, I, e 565, última parte.
Nenhuma das partes pode arguir nulidade ‘referente a formalidade, cuja observância só à parte contrária
interesse’”.
17

termos do processo iniciado por queixa subsidiária

No caso do processo penal iniciado por queixa subsidiária, cabem as mesmas


observações feitas no item anterior. A diferença, aqui, é que o Ministério Público
deve comparecer não para promover a acusação – tarefa que, por sua omissão,
transferiu-se ao ofendido – mas para acompanhar o andamento do processo. Para
aditar a queixa, para repudiá-la e oferecer denúncia substitutiva, em caso de inépcia
ou de violação do princípio da indivisibilidade da ação penal privada, para fornecer
elementos de prova, para interpor recurso e, se o ofendido deixar de praticar algum
ato, para retomar a promoção do processo, em caráter, agora, novamente,
monopolístico (Código de Processo Penal, art. 29, parte final).
A falta de intervenção do Ministério Público, nesses casos, é relativa e cede, por
exemplo, ante a falta de arguição por parte do próprio.

1.2.1.9. Nulidade por falta de citação do réu para ver-se processar

Nesse caso, o processo é nulo pela falta da citação do acusado. ADA PELLEGRINI
GRINOVER, ANTONIO SCARANCE FERNANDES e ANTONIO MAGALHÃES GOMES
FILHO sustentam que, nesse caso, o prejuízo decorrente da falta de defesa, de não
produção de provas, é tão evidente que é “ociosa qualquer tentativa de
demonstração”.32
Não parece que seja assim que as coisas ocorram. A hipótese comporta o
mesmo tratamento sistemático das demais causas legais de nulidade. Não há
porque entender que o caso seja diverso. Mesmo nesse caso é possível não só
concluir que não tenha ocorrido prejuízo, como também sanar o processo a partir
da constatação da irregularidade.
Acerca da citação por edital, o Supremo Tribunal Federal editou duas Súmulas.
São elas: a número 351 (“É nula a citação por edital de réu preso na mesma unidade
da Federação em que o juiz exerce a sua jurisdição”), e a número 366 (“Não é nula
a citação por edital que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a
denúncia ou queixa, ou não resuma os fatos em que se baseia”).

GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio


32

Magalhães. As nulidades..., cap. 3, p. 24-25.


18

Ainda sobre a citação por edital, o Superior Tribunal de Justiça proferiu o


seguinte acórdão:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. CITAÇÃO POR EDITAL. NULIDADE. OCORRÊNCIA.


O processo penal tem como grandes sustentáculos os princípios do devido processo legal e
da ampla defesa, em respeito aos quais se impõe que as comunicações processuais sejam
efetuadas com absoluta regularidade, com especial destaque para a citação, que é o primeiro
chamamento do réu ao processo, para tomar conhecimento da acusação e promover a sua
defesa.
Embora a citação, em regra, deva ser efetuada pessoalmente, por mandado ou por precatória,
admite-se a citação por edital, desde que o réu não seja encontrado (Código de Processo
Penal, art. 361), ou quando o mesmo se oculte para não ser citado (Código de Processo
Penal, art. 362), ou ainda quando inacessível o lugar onde o mesmo estiver ou for incerta a
pessoa a ser citada (Código de Processo Penal, art. 363).
Na hipótese em que o réu se afasta do distrito da culpa e empreende todos os meios para
furtar-se ao ato de citação, tem ensejo a citação por edital, que não macula o processo, nem
afronta os princípios acima enunciados.
Recurso ordinário desprovido.33

O Supremo Tribunal Federal decidiu, a respeito da citação pessoal, que “não


constitui nulidade processual o fato de o réu haver sido citado no próprio dia
designado para a realização de seu interrogatório judicial, notadamente se,
atendendo a esse chamamento, compareceu perante o órgão processante,
respondeu voluntariamente à inquirição e, sempre sem qualquer restrição, trouxe
aos autos a sua própria versão concernente ao evento criminoso. A circunstância
de a citação haver ocorrido no próprio dia do interrogatório judicial não constitui,
por si só, ato capaz de infirmar a validade formal do processo penal de
conhecimento, exceto quando demonstrada a efetiva ocorrência de prejuízo para o
réu ou para a sua defesa”.34
Trata-se de nulidade relativa, que cede quando o réu, apesar de não citado ou
citado invalidamente, comparece em juízo para ser interrogado ou para qualquer
outro ato processual. É o que dispõe o art. 570 do Código de Processo Penal: “A

Recurso ordinário em habeas corpus n. 5.451-MA – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Vicente Leal – julgado
33

em 24.jun.96 – desprovido – votação unânime – DJU, 19.ago.1996, p. 28.053.


34
Habeas corpus n. 72.132-GO – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 8.ago.1995
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 9.mai.1997, p. 18.127.
19

falta ou a nulidade da citação, da intimação ou notificação estará sanada, desde que


o interessado compareça, antes de o ato consumar-se, embora declare que o faz
para o único fim de argui-la”. Em qualquer hipótese, entretanto, o primeiro
comparecimento do acusado impõe ao juiz que o interrogue imediatamente. Se
não o fizer, a omissão configurará atentado à ampla defesa.

1.2.1.10. Nulidade por falta de interrogatório

Hão que se diferenciar, aqui, diversas situações. A ausência de interrogatório


do acusado presente é percebida a) durante o processo, após a audiência de
instrução e julgamento, b) durante o processo, após a prolatação da sentença, c)
durante o processo, na fase recursal e d) após o trânsito em julgado da sentença.
A situação sob letra “a” não comporta anulação do processo. A interpretação
sistemática do Código de Processo Penal determina que, faltando o interrogatório,
deverá o juiz simplesmente ordená-lo, prevenindo alegação de nulidade. Mesmo
se ocorrer essa arguição, a solução deve ser a mesma. Diversas são as razões que
aconselham essa solução. Em primeiro lugar, o interrogatório pode ser realizado
em qualquer fase do processo; pode ser, inclusive, realizado mais de uma vez.
Logo, não haveria dificuldade em corrigir a irregularidade realizando o
interrogatório, mesmo a destempo. Outra razão decorre da aplicação do art. 565
do Código de Processo Penal: não se poderia conceber o favorecimento ao acusado
por uma irregularidade que ele mesmo causou, ao estar presente e não se colocar
à disposição do juiz para o interrogatório.
A situação sob letra “b” comporta a mesma solução. A propósito, é pacífica a
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a prisão do
acusado, ou o seu comparecimento, após a prolatação da sentença, mas antes de
seu trânsito em julgado, obriga a realização desse interrogatório, não a anulação do
processo ou da sentença. Se esse interrogatório for realizado, não há nulidade da
sentença ou do processo. Só haverá nulidade se não ocorrer esse interrogatório,
pois “a jurisprudência do STF, à vista do art. 185, C. Pr. Pen., exige o interrogatório
do réu preso antes do trânsito em julgado, ainda que posteriormente à sentença
(precedentes); com mais razão, se a prisão se dá antes da decisão de primeiro
20

grau”.35
A situação sob letra “c” comporta anulação do processo. O art. 616 do Código
de Processo Penal não tem aplicação: autoriza ele a realização de um “novo”
interrogatório. A propósito, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o
interrogatório é ato de defesa pessoal. Em estando o réu presente, o Juiz deverá
ouvi-lo. Não o fazendo, registra-se nulidade. No caso dos autos houve condenação.
O prejuízo (potencial) é evidente”.36
A situação sob letra “d”, indiscutivelmente, comporta anulação do processo.
Trata-se, evidentemente, de nulidade relativa, “suscetível de convalidação,
desde que não alegada na oportunidade indicada pela lei processual penal. A
ausência de arguição, opportuno tempore, desse vício formal opera insuperável
situação de preclusão da faculdade processual de suscitar a nulidade eventualmente
ocorrida. Com essa preclusão temporal, registra-se a convalidação do defeito
jurídico apontado. A nulidade relativa, qualquer que ela seja, ocorrida após a
prolatação da sentença no primeiro grau de jurisdição, deve ser arguida, sob pena
de convalidação, nas razões de recurso”.37 É o que dispõe o Código de Processo
Penal (art. 572).

1.2.1.11. Nulidade por falta de concessão de prazos à acusação e à defesa

Em uma definição que se tornou clássica, JOAQUIM CANUTO MENDES DE


ALMEIDA definiu o contraditório como “ciência bilateral dos atos e termos
processuais e possibilidade de contrariá-los”.38
Assim, é essencial às partes, em primeiro lugar, ter ciência dos atos praticados
pelo juiz e pela parte contrária; em segundo, é indispensável que tenham ao menos

35
Habeas corpus n. 69.321-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em 2.jun.92
– ordem deferida – votação unânime – RTJ n. 143, p. 181.
Recurso especial n. 66.029-7-RS – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro – julgado em
36

11.set.1995 – provido – votação unânime – DJU, 20.nov.1995, p. 39.645.


37
Habeas corpus n. 68.490-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 16.abr.91 –
ordem indeferida – votação unânime – RTJ n. 136, p. 213.
38
ALMEIDA, Joaquim Canuto Mendes de. “A contrariedade na instrução criminal”, em Princípios
fundamentais do Processo Penal, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1973, § 81, p. 82.
21

a possibilidade de contrariá-los eficazmente. Daí a essencialidade do respeito aos


prazos processuais.
Trata-se, no entanto, de nulidade relativa, submetida aos critérios de relevância,
verificação de prejuízo, e arguição pela parte prejudicada pela falta de concessão de
prazo.
É o que escreve EDUARDO ESPÍNOLA FILHO: “Embora o art. 572 não mencione
essa nulidade dentre as sanáveis pelo silêncio ou pela aceitação do interessado, não
vemos como se possa fugir à consideração de que fica prejudicado o respectivo
pronunciamento sem a arguição, pois é mister se constate a realidade, a efetividade
do dano, com influência na apuração da verdade e, consequentemente, na decisão
da causa.39

1.2.1.12. Nulidades do procedimento especial do júri

O procedimento especial do júri, conquanto trate de uma das mais importantes


manifestações da cidadania, que é a possibilidade dos cidadãos julgarem os seus
pares, é daquelas realidades verdadeiramente incômodas. Não é à toa que contou
com importantes críticos, entre os quais sempre se destacou JOSÉ FREDERICO
MARQUES.40
Uma das razões pelas quais o procedimento especial do júri é criticável é a sua
excessiva complexidade. Tantos e tão complexos são seus detalhes, que é muito
fácil ocorrer nele uma nulidade. Isso, mesmo que as partes e seus advogados se
comportarem eticamente durante a fase preparatória do julgamento. Se qualquer
das partes se comportarem de maneira reprovável, os instrumentos judiciais
disponíveis para preservar, a um tempo, a dignidade da justiça e a higidez do
julgamento, são muitas vezes pouco eficientes.
De qualquer maneira, a complexidade é patente. Prova disso são os inúmeros
dispositivos do Código de Processo Penal que cominam a sanção de nulidade por

39
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código..., v. 5, n. 1.170, p. 458.
40
MARQUES, José Frederico. A instituição do júri, São Paulo: Saraiva, 1963, v. 1, p. 3-8.
22

falta de providências tomadas no âmbito do procedimento especial do júri.41


O art. 564, III, g, trata da nulidade por falta de intimação (rectius: notificação)
do réu para a sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri.
Cabem aqui as mesmas considerações feitas por ocasião da análise da falta de
citação, intimação ou notificação do réu. Seu comparecimento, mesmo que para
arguir a nulidade, sana o defeito. Se, entretanto, o acusado comparecer ao
julgamento, é muito provável que o juiz deva adiar o julgamento, para que o
acusado tenha ao menos alguns dias para se preparar para ele.
Na forma do art. 572 do Código de Processo Penal, será considerada sanada se
não for arguida logo depois de anunciado o julgamento pelo tribunal do júri e
apregoadas as partes (CPP, art. 571, V) se o acusado comparecer espontaneamente,
ou se a defesa, ainda que tacitamente, tiver aceito a ausência de intimação.
O art. 564, III, i e j, trata da nulidade por falta de ao menos quinze jurados para
a constituição do júri, e da nulidade por falta de sorteio legal dos jurados do
conselho de sentença em número legal. Trata-se de uma irregularidade grave, capaz
de comprometer a imparcialidade do conselho de sentença. Isso porque, entre as
complexidades do procedimento do júri, está aquela relativa à formação das listas
de jurados. A lei é extremamente exigente com relação à preservação das
características de imparcialidade do conselho de sentença. Por isso a falta de ao
menos quinze jurados, no dia do julgamento, para a constituição do júri, bem como
a falta do sorteio legal dos jurados, quando comparecem em número legal,
compromete as possibilidades das partes de exercitarem suas recusas, bem como
afeta o potencial de imparcialidade do conselho de sentença. Ambas são, segundo
o magistério de HÉLIO TORNAGHI, causas de nulidade absoluta.42

41
Cf. RAMOS, João Gualberto Garcez. Audiência processual penal: doutrina e jurisprudência, Belo
Horizonte: Editora Del Rey, 1996, p. 148: “As regras de tramitação do procedimento especial do júri,
especialmente na fase do juízo da causa, são extremamente complexas, o que torna assaz delicada a
atuação judicial no sentido de organizar a sessão de instrução e julgamento. Para tanto, basta conferir o
número de regras legais existentes no Código de Processo Penal relativas à organização do julgamento e
a detalhes que bem poderiam ser excluídos da lei. Além disso, a preocupação do juiz passa a configuar
[um] quadro ‘paranóico’: evitar a causação de nulidades, mais do que frequentes e de facílima ocorrência,
sejam decorrentes da atuação do juiz, sejam decorrentes da atuação das partes técnicas, dos jurados, ... ou
mesmo de qualquer auxiliar da justiça”.
42
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
23

O Código de Processo Penal comina nulidade pela quebra da


incomunicabilidade entre os jurados (art. 564, III, j).
A draconiana exigência mostrou-se, com o passar do tempo, inexequível. Daí
que o entendimento passou a ser no sentido de que os jurados estão impedidos de
comentar, entre si, detalhes do julgamento ou de revelarem impressões pessoais
que tiveram durante a sessão de julgamento. As conversas totalmente
desconectadas do caso em julgamento têm sido consideradas não violadoras da
incomunicabilidade.
Em todo o caso, tendo dois ou mais jurados quebrado a incomunicabilidade, e
comentado detalhes do julgamento, a nulidade é absoluta.43
O art. 564, III, k, trata da nulidade por falta de quesitos e suas respostas. Trata-
se de nulidade absoluta.44 Para frisar essa consequência, o Supremo Tribunal
Federal editou a Súmula n. 156, que dispõe o seguinte: “É absoluta a nulidade do
julgamento, pelo júri, por falta de quesito obrigatório”.
Ainda na mesma linha, o art. 564, parágrafo único, dispõe que “ocorrerá ainda
a nulidade, por deficiência dos quesitos ou das suas respostas, e contradição entre
estas”.
A Súmula n. 162, também do Supremo Tribunal Federal, dispõe o seguinte:
“É absoluta a nulidade do julgamento pelo júri, quando os quesitos da defesa não
precedem aos das circunstâncias agravantes”.
Consta de aresto proferido pelo próprio, que “a orientação da jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal, quanto à formulação irregular de quesito, é no
sentido de que não se anula o julgamento quando as partes silenciaram, nada
reclamando no momento próprio, só não se admitindo a sanação da irregularidade
se o Conselho foi por ela induzido a erro ou perplexidade, dando respostas
contraditórias [...]”.45
O art. 564, III, l, comina a nulidade se faltarem, na sessão de julgamento pelo
tribunal do júri, seja a acusação, seja a defesa.

43
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
44
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
45
Habeas corpus n. 76.611-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 24.abr.1998 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 12.jun.1998, p. 53.
24

Nos dois casos, se bem que por motivos diferentes, a nulidade é absoluta.46

1.2.1.13. Nulidade por falta da sentença

A lei processual penal comina a sanção de nulidade ao processo ao qual falte a


sentença (CPP, art. 564, III, m).
O dispositivo deve ser interpretado de forma inteligente. Não é crível que o
legislador houvesse concebido o dispositivo unicamente para a hipótese
teratológica do processo condenatório ao qual faltasse, tout court, a sentença. Difícil
imaginar a situação, tamanha a clareza do vício.
Por tal razão, a hipótese também abrange as situações em que há sentença, mas
nela ela faltam alguns de seus elementos essenciais; o dispositivo, por exemplo.
Nesses casos, sentença não há. É o que escreve JOSÉ FREDERICO MARQUES, para
quem “todos os requisitos e elementos indicados no art. 381 são indispensáveis
para a validade da sentença”.47
O caso é, evidentemente, de nulidade absoluta.48
É exceção a essa regra a sentença proferida em processos de competência dos
juizados especiais criminais. Por disposição expressa de lei, nesses casos não é
necessário que a sentença contenha relatório (Lei 9.099, art. 81, § 3º).

1.2.1.14. Nulidade por falta do recurso de ofício

É nulo o processo por falta de “recurso de ofício, nos casos em que a lei o tenha
estabelecido” (CPP, art. 564, III, n).
São sujeitas a recurso de ofício as sentenças de procedência do pedido de
habeas corpus (CPP, art. 574, I), a de procedência do pedido de reabilitação (CPP,
art. 746), a de absolvição de acusado da prática de crime contra a economia popular
ou contra a saúde pública (Lei 1.521, art. 7º), e a de arquivamento de inquérito
policial ou de peças de informação no caso de crime contra a economia popular

46
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
47
MARQUES, José Frederico. Elementos..., v. 2, n. 568, p. 429.
48
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
25

ou contra a saúde pública (Lei 1.521, art. 7º, in fine).


Trata-se, evidentemente, de uma velharia jurídica. O recurso de ofício não se
justifica nos tempos atuais. Pode ter tido sua lógica no tempo em que o Ministério
Público não se encontrava devidamente organizado e no qual, muitas vezes, seu
órgão se comportava como um assessor do juiz, um apaniguado, capaz de aceitar
todas as suas decisões, mesmo aquelas menos aceitáveis. Por isso – para que
injustiças não se consolidassem, a lei estabeleceu que as sentenças somente se
completariam a partir do reexame necessário por parte do tribunal. Isso, hoje, é
evidentemente uma solução de museu.
Seja como for, a ausência do recurso de ofício caracteriza nulidade absoluta.49

1.2.1.15. Nulidade por falta de intimação dos atos judiciais decisórios recorríveis

Há nulidade por falta de intimação da parte dos atos judiciais decisórios


recorríveis (CPP, art. 564, III, o).
Em aresto do Supremo Tribunal Federal está afirmado o seguinte: “de longa
data, nesta Corte, tem sido predominante o entendimento de que a falta de
alegações finais não acarreta nulidade do processo penal, pois esta só se dá na
ausência de intimação para o seu oferecimento, nos termos do art. 564, III, “e”, do
Código de Processo Penal”.50
O Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 155, que dispõe: “É relativa a
nulidade do processo criminal por falta de intimação da expedição de precatória
para inquirição de testemunha”.
Segundo HÉLIO TORNAGHI, trata-se de nulidade absoluta.51 Entretanto, a
hipótese se encaixa, porque idêntica, à da falta de citação. Se inexistente ou
defeituosa a intimação, mas existente o recurso tempestivo do réu, estará sanada a
nulidade.

49
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
50
Habeas corpus n. 72.723-PI – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 15.mai.1995 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 12.abr.1996, p. 11.073.
51
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
26

1.2.1.16. Nulidade por falta de quorum legal nas turmas ou câmaras julgadoras
dos tribunais

Dispõe a lei processual penal que é nulo o julgamento quando se dá, nas turmas
ou câmaras julgadoras do Supremo Tribunal Federal e dos tribunais de apelação,
sem respeito ao quorum mínimo (CPP, art. 564, III, p). Devem ser incluídos nesse
rol os tribunais superiores em geral, como o Superior Tribunal de Justiça, o
Superior Tribunal Militar e o Tribunal Superior Eleitoral.
A questão do número de juízes que devem participar de um julgamento é
matéria legal e não regimental. Não cabe ao regimento interno de um tribunal
dispor a respeito.52
O Supremo Tribunal Federal decidiu que “é nulo o julgamento do recurso de
apelação, sem estar completo o ‘quorum’ legal de juízes”.53
Essa hipótese é de fácil assimilação. Incompreensível, aliás, que o presidente da
sessão do tribunal em questão haja dado sequência ao julgamento sem o número
legal de juízes integrantes da turma ou câmara julgadora.
Outra situação pode ocorrer, quando o tribunal delibera com o número legal
mínimo de juízes, mas um deles está impedido de participar do julgamento. Nesse
caso, o Supremo Tribunal Federal decidiu que “é nulo o julgamento na instância
criminal quando, por ser impedido um dos juízes votantes, fica o ‘quorum’
reduzido a dois”.54

52
Habeas corpus n. 74.761-DF – STF – Pleno – Rel. Min. Maurício Corrêa – julgado em 11.jun.1997 –
ordem deferida – votação majoritária, vencidos os Ministros Carlos Velloso e Octavio Gallotti – DJU,
12.set.1997, p. 43.714: “A exigência de maioria absoluta dos membros da Turma para a tomada de
decisões, contida no caput do art. 181 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é
inconstitucional porque dispõe sobre direito processual, que é matéria da competência legislativa exclusiva
da União (CF, art. 22, I)”.
53
Recurso em habeas corpus n. 33.727-SC – STF – Pleno – Rel. Min. Ribeiro da Costa – julgado em
17.ago.1955 – provido – votação unânime – RF, n. 170 (1955), p. 361.
Habeas corpus n. 33.490 – STF – Pleno – Rel. Min. Afrânio Costa – julgado em 18.mai.1955 – ordem
54

deferida – votação unânime – RF, n. 171 (1955), p. 329 ss. No mesmo sentido: Habeas corpus n. 59.079-
ES – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Thompson Flores – julgado em 9.out.1972 – ordem deferida – votação
unânime – RTJ, n. 63 (1972), p. 642 ss.
27

Trata-se de nulidade absoluta.55


Não há nulidade, entretanto, se com a desconsideração do juiz impedido, ainda
assim remanesce quorum regimental para a decisão.56

1.2.1.17. Nulidade por omissão de formalidade que constitua elemento essencial


do ato

Os atos e termos processuais são, de ordinário, formais. Isto é, são cercados de


alguns requisitos postos pela lei, e que os diferenciam de outros atos parecidos.
Assim, o interrogatório do acusado, visto de fora, é uma conversa. E seria apenas
uma conversa se a lei não houvesse criado uma série de formalidades, que fazem
dele o que ele efetivamente é: um momento processual que é, a um só tempo, um
meio de prova e um meio de defesa.
No conjunto das formalidades do processo penal, algumas há que são essenciais
ao ato propriamente dito. Na definição de JOSÉ FREDERICO MARQUES, “elementos
essenciais de um ato processual são aqueles cuja omissão lhes atinge a própria
natureza ou lhes desvia do escopo que devem atingir. Eles se opõem aos elementos
acidentais, que são aqueles ante cuja falta o ato não se torna inidôneo para alcançar
seus objetivos”.57
Por exemplo: há um conjunto de elementos que a sentença há de conter. É
uma formalidade, mas essencial à validade da sentença. Deve ela possuir um
relatório, uma fundamentação e um dispositivo.
A falta de algum desses elementos formais torna a sentença nula.
Ao lado dessas formalidades essenciais, há as não essenciais. O desrespeito a
elas configura mera irregularidade. Por exemplo, a ordem em que esses elementos
estejam arranjados na sentença.

55
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 67.
56
Habeas corpus n. 48.241-BA – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Barros Monteiro – julgado em 17.out.1970
– ordem indeferida – votação unânime – RTJ, n. 59 (1970), p. 125: “Alegação de nulidade do julgamento
de revisão criminal, por haver participado do mesmo desembargador que, quando juiz de direito,
proferira a sentença condenatória. Ausência de prejuízo para o paciente, por ter sido unânime aquela
decisão e haver o referido desembargador tomado parte do julgamento como vogal”.
57
MARQUES, José Frederico. Elementos..., v. 2, n. 558, p. 415.
28

O Supremo Tribunal Federal editou, a propósito do tema, a Súmula n. 361,


que dispõe: “No processo penal, é nulo o exame realizado por um só perito,
considerando-se impedido o que tiver funcionado, anteriormente, na diligência de
apreensão”. Essa orientação foi, contudo, contrariada posteriormente.58
Segundo o Supremo Tribunal Federal, “a falta de observância da formalidade
prevista no art. 4º da Lei n. 8.038/90 revela nulidade relativa, a teor do disposto
nos arts. 564, IV, e 572 do Código de Processo Penal”.59
No processo penal brasileiro a prova pericial deve ser elaborada por dois
peritos oficiais (CPP, art. 159, caput). Logo, salvo as exceções previstas em lei, a
participação de peritos oficiais constitui-se em formalidade essencial da prova
pericial. A respeito desse assunto, decidiu o Superior Tribunal de Justiça que “o
laudo pericial elaborado pelo síndico da massa falida, nessa função investido
regularmente, detentor de qualidades técnicas e profissionais adequadas, não pode
ensejar nulidade, de sorte a permitir o trancamento da ação penal”.60

1.2.1.18. Nulidade por falta de motivação dos atos judiciais decisórios recorríveis

A nulidade, neste caso, é também cominada, posto que não por qualquer
dispositivo do Código de Processo Penal, mas pelo art. 93, IX, da Constituição.
A fundamentação das decisões judiciais é um elemento relevantíssimo do
processo penal. Interessa tanto à defesa quanto à acusação. Somente a partir do
conhecimento do caminho argumentativo utilizado pelo juiz, é possível às partes
discutirem as decisões judiciais.
Há, decerto, um exagero da Constituição da República ao exigir fundamentação
em absolutamente todas as decisões judiciais, como faz em seu art. 93, IX.
Com isso, alguns autores passaram a pretender que o despacho de recebimento

58
Habeas corpus n. 73.555-CE – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 22.out.1996
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 4.abr.1997, p. 10.521: “O Supremo tem entendimento a
dizer da validade da perícia quando realizada por um único perito oficial”.
59
Habeas corpus n. 76.953-MT – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 14.abr.1998
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 22.mai.1998, p. 5.
60
Habeas corpus n. 668-SP – STJ – 3ª Seção – Rel. Min. William Patterson – julgado em 20.jun.1991 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 1º.jul.1991, p. 9.159.
29

da denúncia fosse fundamentado. Há decisões de tribunais favoráveis à idéia de


que o recebimento da denúncia deve ser fundamentado, sob pena de nulidade e
há decisões que entendem que, como um despacho que é, não precisa de
fundamentação.61
Conforme a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, a decisão
de recebimento da denúncia, em processos de competência de tribunais deve ser
motivada (Lei 8.038 e Lei 8.658).62
O Supremo Tribunal Federal já decidiu por diversas vezes que uma decisão
judicial pode adotar, como razão de decidir, os fundamentos do parecer oferecido

61
Cf. Recurso ordinário em habeas corpus n. 4.801-GO – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Luiz Vicente
Cernicchiaro – julgado em 26.set.1995 – desprovido – votação unânime – DJU, 18.dez.1995, p. 44.624:
“As decisões judiciais devem ser fundamentadas (Const., art. 93, XII) [SIC]. Impõe-se interpretação lógico-
sistemática. Quanto ao recebimento da denúncia, urge considerar: de um lado, a decisão não tem carga
decisória. De outro, o magistrado não pode antecipar seu entendimento quanto ao mérito. Por isso, a
fundamentação reduzir-se-ia a enfatizar que o fato é típico, antijurídico e culpável, em tese. Não rejeitado,
implicitamente, qualifica o fato”. A destacar, novamente, o estilo obscuro, não-comunicativo, do relator.
A leitura da ementa do acórdão não permite obter-se certeza sobre o que foi decidido. A certeza somente
vem com a leitura do acórdão propriamente dito, que não é da responsabilidade do relator; nele se lê que
o recurso, que fora interposto pela defesa, foi desprovido.
62
Habeas corpus n. 76.258-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
17.mar.1998 – ordem deferida de ofício – votação unânime – DJU, 24.abr.1998, p. 4: “a melhor prova
da ausência de motivação de um julgado é que a frase enunciada, a pretexto de fundamentá-lo, sirva, por
sua vaguidão, para a decisão de qualquer outro caso”.
30

pelo Ministério Público, quando este atue na condição de custus legis.63-64-65


Decidiu o Supremo Tribunal Federal que “não é omissa a sentença que
explicita as premissas de fato e de direito da decisão e, ao fazê-lo, afirma tese
jurídica contrária à aventada pela parte, ainda que não o mencione”.66
O Supremo Tribunal Federal entendeu, por duas vezes, pela nulidade de
decisão de tribunal que opta pelo desaforamento para a capital do Estado e não
justifica porque exclui as demais comarcas mais próximas do distrito da culpa.67
A fixação da pena criminal, obviamente, deve ser motivada, com obediência ao
art. 59 do Código Penal.68

63
Habeas corpus n. 69.002-SC – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
11.fev.1992 – ordem indeferida – votação unânime – DJU, 24.abr.1992, p. 5.377, e RTJ n. 141, p. 185:
“Sentença condenatória: garantias do contraditorio e da motivação. Acórdão que adota, como razão de
decidir, o parecer, que transcreve, do Ministerio Publico, funcionando como custos legis, não fere os
princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório; fundamentação improcedente também e
fundamentação e não se presta o habeas corpus para aferir da sua alegada improcedência, mediante
reapreciação da prova”.
64
Habeas corpus n. 70.607-SC – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 9.nov.1993 –
parcialmente deferido – votação unânime – DJU, 4.mar.1994, p. 3.289: “Esta Corte tem entendido que
está fundamentada decisão que adota como razão de decidir a fundamentação, que transcreve, do
Ministério Público que atua como custos legis (assim, no A.I. 140.524 e no HC 69.848). – A fixação da
pena, porém, se fez sem a observância dos preceitos legais pertinentes. Habeas corpus deferido em parte,
estendendo-se essa concessão parcial ao co-réu que se encontra, objetivamente, na mesma situação”.
65
Habeas corpus n. 76.976-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 9.jun.1998 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 7.ago.1998, p. 22: “Não se encontra desfundamentada a
decisão que adota a manifestação do Ministério Público apresentada como custus legis”.
66
Habeas corpus n. 70.179-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
1º.mar.1994 – ordem indeferida – votação unânime – DJU, 24.jun.1994, p. 16.635.
Habeas corpus n. 65.278-MG – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Néri da Silveira – julgado em 11.set.1987
67

– ordem parcialmente deferida – votação unânime – DJU, 16.out.1987, p. 22.416; Habeas corpus n.
76.415-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 30.jun.1998 – ordem deferida –
votação unânime – DJU, 23.out.1998, p. 3.
68
Habeas corpus n. 75.258-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
14.out.1997 – ordem deferida – votação unânime – DJU, 21.nov.1997, p. 60.587.
31

1.2.2. As nulidades por contrariedade aos fundamentos do Processo Penal

Essa espécie de nulidade, que independe de cominação por parte da lei


processual penal, vem ganhando força nos últimos anos, principalmente por obra
de construções doutrinárias e jurisprudenciais.
Decorre de um imperativo lógico. Se algum ou alguns dos princípios
processuais penais foi contrariado por um ato praticado dentro de um processo
penal condenatório, está claro que a sua finalidade está automaticamente colocada
em perigo.
Independeria de cominação concluir-se pela nulidade de um processo em que
a defesa tivesse sido impossibilitada de participar das audiências de inquirição de
testemunhas ou de, nelas estando presentes, participar da inquirição propriamente
dita.
Há, contudo, que considerar-se que o fato das nulidades não estarem
cominadas torna-as de reconhecimento mais difícil.
Não é possível e nem justo que se conclua pela nulidade de processo penal
condenatório quando ocorrente uma desconformidade com um modelo ideal de
processo — violadora dos princípios constitucionais, está certo — mas sem estatura
para contrariar a finalidade última do processo penal mesmo.
Há uma imensa dificuldade doutrinária e jurisprudencial para o tratamento
dessas nulidades.
PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. NULIDADES. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. NÃO
ARGUIÇÃO OPORTUNA. SANABILIDADE. CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, ARTS. 563, 566, 568-
572.
Em tema de nulidade no processo penal, as vigas mesmas [SIC] do sistema assentam-se nas
seguintes assertivas: (a) ao arguir-se nulidades [SIC], dever-se-á indicar, de modo objetivo, os
prejuízos correspondentes, com influência na apuração da verdade substancial e reflexo na
decisão da causa (Código de Processo Penal, art. 566); (b) em princípio, as nulidades
consideram-se sanadas se não forem arguidas no tempo oportuno, por inércia da parte.
A juntada do laudo toxicológico após a instrução criminal não constitui nulidade, se dele
tomou conhecimento a defesa, na fase das alegações finais.
Eventual defeito do laudo, por omissão na resposta de quesito, sem prova de repercussão na
sentença ou influência na busca da verdade, não tem relevância jurídica e resulta sanada, à
míngua de arguição oportuna, na fase própria, prevista no art. 571, II, do Código de Processo
Penal.
32

Habeas corpus denegado. 69

1.2.2.1. Nulidade por vulneração do princípio da ampla defesa


1.2.2.1.1. A inépcia da denúncia

A primeira causa de nulidade por violação ao princípio da ampla defesa diz


com a inépcia da denúncia. A denúncia deve conter todos os elementos descritivos
do fato criminoso, justamente para que o acusado possa defender-se a contento.
Já decidiu o Supremo Tribunal Federal, que “não é sempre que o Ministério
Público dispõe, no limiar da ação penal, de elementos probatórios que lhe
permitam discriminar a participação que cada sócio teve no delito societário. Nem
por isso estará impedido de oferecer denúncia contra todos os responsáveis pela
firma. Constitui condição impossível de ser exigida o pleno conhecimento das
deliberações tomadas na privacidade dos órgãos de administração”.70
Mais recentemente, no caso do crime descrito na Lei n. 8.212, de 24 de julho
de 1991, tornou a decidir no mesmo sentido, em acórdão que vale a pena
reproduzir:
HABEAS CORPUS. DENÚNCIA. CRIME SOCIETÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
DESCONTADA DOS EMPREGADOS E NÃO RECOLHIDA AOS COFRES PÚBLICOS. CONDUTA
DELITUOSA. DESCRIÇÃO PORMENORIZADA. REQUISITO QUE NÃO SE MOSTRA
IMPRESCINDÍVEL.
Pelo teor da peça acusatória verifica-se ser ela formalmente apta ao fim a que se destina,
atendendo às exigências do art. 41 do Código de Processo Penal. Além de estar apoiada nos
elementos constantes do procedimento da fiscalização, retrata, com consistência, fatos
suficientes e conclusivos de modo a possibilitar a identificação da prática do delito de
apropriação indébita, explicitando a época dos fatos, os valores que foram desviados e o meio
empregado, circunstâncias que abrem espaço ao exercício da mais ampla defesa.
A constatação do elemento subjetivo do delito é de ser melhor apreciada a partir da
realização dos atos de instrução processual, onde poderá haver uma análise valorativa da
prova, sabido que na peça inicial acusatória só se indaga se o relato se ajusta à figura típica de

Recurso ordinário em habeas corpus n. 4.939-SC – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Vicente Leal – julgado
69

em 30.out.1995 – desprovido – votação unânime – DJU, 18.dez.1995, p. 44.626.


70
Recurso ordinário em habeas corpus n. 58.544-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Soares Muñoz –
julgado em 16.dez.80 – desprovido – votação unânime – RTJ n. 101, p. 563.
33

que se cuida.
A alegação de que nos delitos societários é necessário que a denúncia individualize a
participação de cada um dos acusados, não encontra apoio na orientação da jurisprudência
desta Corte, que não considera condição ao oferecimento da denúncia a descrição mais
pormenorizada da conduta de cada sócio ou gerente, mas apenas que se estabeleça o vínculo
de cada um ao ilícito.
Habeas corpus indeferido.71

Em diversas outras oportunidades decidiu nesse mesmo sentido.72


Sobre o assunto, já entendeu o Superior Tribunal de Justiça que “nos crimes
de autoria coletiva, a doutrina e a jurisprudência pretoriana têm admitido que na
peça de acusação sejam os fatos narrados sem a particularização da conduta de cada
agente, remetendo-se para a instrução criminal a decantação de cada ação
delituosa”.73

1.2.2.1.2. Inexistência e deficiência da defesa técnica

Constitui o balizamento desse tema, em sede de interpretação legal, a Súmula


n. 523 do Supremo Tribunal Federal: “No processo penal, a falta da defesa
constitui nulidade absoluta, mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de
prejuízo para o réu”.
O art. 4º da Lei 8.906 (estatuto da advocacia e da OAB), por sua vez, dispõe
serem “nulos os atos privativos de advogado praticados por pessoa não inscrita na

71
Habeas corpus n. 74.791-RJ – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 4.mar.1997 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 9.mai.1997, p. 18.130.
72
Habeas corpus n. 74.641-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek – ordem denegada –
votação unânime – DJU, 2.mai.1997, p. 16.559: “Admite-se, em crimes societários, a narração genérica
dos fatos, sem descrição da conduta específica de cada um dos denunciados, já que – via de regra – só a
instrução pode definir quem concorreu, quem participou ou quem ficou alheio à ação ilícita. Tal
tolerância se impõe – nos crimes societários – visto que nem sempre o Ministério Público está habilitado
para, desde logo, individualizar culpas”; Habeas corpus n. 75.774-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Néri
da Silveira – julgado em 12.mai.1998 – ordem indeferida – votação unânime – Informativo STF, n. 110.
Precedentes citados neste aresto: RHC 65.491-SP, RTJ, n. 125, p. 1.053 e RHC 65.369-SP, RTJ, n. 124,
p. 547.
Recurso ordinário em habeas corpus n. 4.581-SP – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Vicente Leal – julgado
73

em 29.8.1995 – desprovido – votação unânime – DJU, 20.nov.1995, p. 39.640.


34

OAB, sem prejuízo das sanções civis, penais e administrativas”.


Com base nesse entendimento, o Supremo Tribunal Federal decidiu anular
decisão de recebimento de denúncia oferecida contra Promotora de Justiça porque
a defesa preliminar fora apresentada diretamente por ela; decidiu assim por
entender que nem o órgão do Ministério Público pode defender-se sem utilizar
advogado, pois suas funções são incompatíveis com o exercício da advocacia.74
O Supremo Tribunal Federal decidiu no mesmo sentido no caso em que se
descobre que o acusado foi defendido por um falso advogado, sendo que a decisão
de anulação foi estendida aos acusados que foram defendidos pelo mesmo
indivíduo.75
A respeito da ausência do advogado na audiência de interrogatório, decidiu o
Supremo Tribunal Federal que ela “não invalida o processo, eis que o
ordenamento positivo não exige, para efeito de realização desse ato processual —
que não está sujeito ao princípio do contraditório, a obrigatória presença do
advogado”.76
A falta de oferecimento de peças processuais de defesa, ou a falta da prática de
certos atos processuais, por parte do defensor, pode caracteriza hipótese de
ausência ou de deficiência de defesa, dependendo do caso.
A ausência de oferecimento da defesa escrita do art. 395 do Código de Processo
Penal, por exemplo, é considerada obrigatória apenas para o defensor dativo. Para
o defensor constituído, é considerada uma opção estratégica.
A falta de oferecimento de contra-razões de recurso de apelação, por parte do
defensor – seja quando o acusado fora absolvido e o recurso da acusação é provido

74
Habeas corpus n. 76.671-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. orig. Min. Néri da Silveira – Rel. p/ o acórdão
Min. Nelson Jobim – julgado em 9.jun.1998 – ordem deferida – votação majoritária, vencidos os Ministros
Néri da Silveira e Carlos Velloso – DJU, 10.ago.2000, p. 4.
75
Habeas corpus n. 73.824-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Néri da Silveira – julgado em 6.abr.1997 –
ordem deferida – votação unânime – DJU, 13.jun.1997, p. 26.693.
76
Habeas corpus n. 72.132-GO – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 8.ago.1995
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 9.mai.1997, p. 18.127.
35

para condená-lo,77-78 seja quando fora condenado e o recurso da acusação é provido


para agravar-lhe a pena79 – ocasiona a anulação do processo por vulneração do
princípio da ampla defesa. Nesse último caso, em que o réu fora condenado e o
recurso da acusação, não contra-arrazoado, ocasionou o agravamento da pena, a
decisão do Supremo Tribunal Federal é criticável; bastaria que se cancelasse o
aumento da pena, pois a condenação, enquanto veredictum, é perfeitamente
hígida.
A sustentação oral, durante a fase recursal, é considerada mera faculdade do
defensor, e não um “ato essencial à defesa, tanto assim que não é necessária a
constituição de advogado dativo para sua prática, na falta do patrono”.80
No caso da deficiência da defesa técnica, há situações insólitas. O Supremo
Tribunal Federal já decidiu habeas corpus em que se alegava a deficiência de defesa
quando o defensor houvera apresentado defesa prévia, alegações finais, além de ter
impetrado três habeas corpus em favor do seu defendido. Obviamente, o Supremo
Tribunal Federal indeferiu a ordem.81
A regra deve ser a da liberdade de condução da defesa do réu pelo seu defensor,
seja ele público, seja ele particular. O Supremo Tribunal Federal reconhece que
não há nulidade processual por deficiência de defesa se o advogado escolheu uma
dentre duas teses de defesa, a qual, a partir de uma avaliação post factum, revelou-
se a menos eficiente. Sua liberdade profissional habilita-o a isso.82

77
Habeas corpus n. 50.693-DF – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Xavier de Albuquerque – julgado em
19.mar.1973 – ordem parcialmente deferida – votação unânime – RTJ, n. 65, p. 338: “Se ao acusado foi
dada defesa dativa, mas esta não ofereceu contra-razões ao recurso do Ministério Público contra a
sentença absolutória, houve falta de defesa capaz de determinar a anulação, a partir de então, do
processo”.
78
Habeas corpus n. 67.878-RS – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em 6.fev.1990
– ordem deferida – votação unânime – RTJ, n. 131 (1990), p. 244 – RT, n. 654 (abr/1990), p. 389.
79
Habeas corpus n. 68.885-RS – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Célio Borja – julgado em 29.out.1991 –
ordem deferida – votação unânime – RTJ, n. 139, p. 213-214.
80
Habeas corpus n. 66.315-RJ – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 6.set.1988 –
ordem indeferida – votação unânime – RTJ, n. 127, p. 894.
81
Habeas corpus n. 74.459-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – julgado em 19.nov.1996 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 28.fev.1997, p. 4.065.
82
Habeas corpus n. 76.313-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – ordem indeferida – DJU,
21.ago.1998, p. 2: “Afasta-se a perspectiva de nulidade levantada na impetração, em face do prejuízo
36

O defensor público da União tem direito a ser intimado pessoalmente de todos


os atos processuais penais (LC 80, art. 44, I): “a falta de intimação pessoal implica
cerceamento de defesa, dando ensejo à aplicação do verbete 431 da Súmula do
STF”.83
O Supremo Tribunal Federal, por diversas vezes, entendeu ser direito subjetivo
do réu ser intimado antes da designação de defensor dativo, público ou não, para
conduzir sua defesa, razão pela qual é nulo o processo se o defensor for designado
pelo juiz sem a prévia audiência do acusado, pois a regra é a da liberdade de escolha
do defensor.84 A privação dessa liberdade pode acarretar, pela falta de confiança
entre o réu e seu defensor, deficiência da defesa técnica no processo.

1.2.2.1.3. Cerceamento da defesa

Uma idéia corrente no seio da doutrina do processo penal é no sentido de que


as nulidades por violação dos fundamentos do processo penal são absolutas, não
admitem convalidação e dispensam a comprovação de prejuízo.
O Supremo Tribunal Federal, porém, corretamente já decidiu que “não ocorre
cerceamento a ensejar nulidade se não se prova prejuízo para a defesa”.85
O Supremo Tribunal Federal decidiu que é nula, por cerceamento de defesa,
a decisão de recurso, por parte de tribunal de apelação, se o nome do defensor não

decorrente da má articulação do defensor público, se preferiu este, ao invés de insistir na tese defensiva
alusiva à negativa da autoria, pugnar pela exclusão das qualificadoras, mais consentânea com a prova dos
autos. De outra parte, não se impediu o tribunal de examinar e refutar a tese da negativa de autoria, ao se
concluir pelo acerto da sentença de pronúncia e ao identificar a existência de indícios suficientes para
levar o paciente a julgamento pelo júri”.
83
Habeas corpus n. 73.933-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 20.ago.1996
– ordem deferida – votação unânime – DJU, 14.mar.1997, p. 6.903.
84
Habeas corpus n. 63.979-AL – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Xavier de Albuquerque – julgado em
2.mai.1986 – ordem deferida – votação unânime – DJU, 30.mai.1986, p. 9.276; Habeas corpus n. 67.755-
SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 26.jun.1990 – ordem deferida – votação
majoritária – DJU, 11.set.1992, p. 14.714 e RTJ, n. 142, p. 477; Habeas corpus n. 75.871-RJ – STF – 1ª
Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 18.ago.1998 – ordem deferida – votação unânime – DJU,
9.out.1998, p. 2.
85
Habeas corpus n. 72.911-SC – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Correa – julgado em 10.out.1995
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 9.fev.1996, p. 2.074.
37

constou da publicação, no órgão de impressa oficial, da pauta de julgamento, bem


como do respectivo acórdão, pois isso frustrou-lhe “o direito à sustentação oral e
de recorrer do acórdão lavrado em face da decisão que recebeu a queixa-crime”.
Isso porque “o defensor do réu deve ser intimado de todos os atos do processo em
ambas as instâncias”.86
Há nulidade do processo, segundo o Supremo Tribunal Federal, quando o juiz
designa um único defensor para dois ou mais réus com teses defensivas
conflitantes.87 Trata-se do que se denomina de colidência de defesas, que deve ser
a qualquer preço evitada. Se o juiz percebe que dois ou mais acusados têm
interesses defensivos conflitivos, deve dar um defensor a cada um ou, ao menos,
um defensor para cada grupo de acusados que apresentem, entre si, essas
discrepâncias.
O Superior Tribunal de Justiça decidiu que não constitui cerceamento do
direito de defesa determinar o juiz que o acusado permaneça algemado durante a
sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, “se esta medida for necessária ao bom
andamento e segurança do julgamento”, medida esta que deve ficar ao “prudente
arbítrio do juiz”.88

1.2.2.1.4. O julgamento ultra petita

Outro caso de nulidade da sentença — não do processo — por irregularidade


que viola o princípio da ampla defesa reside na aplicação da regra da emendatio
libeli em lugar da regra da mutatio libeli. Já decidiu o Superior Tribunal de Justiça
que: “se os fatos comprovados na instrução criminal são diversos dos narrados na
denúncia, o juiz (ou o tribunal, em caso de competência originária) deve proceder
de acordo com o art. 384 do Código de Processo Penal. Se, ao contrário, utilizar-
se da faculdade contida no art. 383 do Código de Processo Penal, e condenar o

86
Habeas corpus n. 77.275-RS – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – ordem deferida – votação
unânime – DJU, 7.ago.1998, p. 23.
87
Habeas corpus n. 76.850-PE – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – julgado em 1º.set.1998 –
ordem deferida – votação unânime – DJU, 16.out.1998, p. 7.
Recurso ordinário em habeas corpus n. 6.922-RJ – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Vicente Leal – julgado
88

em 10.nov.1997 – desprovido – votação unânime – DJU, 9.dez.1997.


38

réu, a decisão será nula nessa parte. Realmente, ‘condenação por crime não
capitulado, nem descrito na denúncia, é decisão nula nessa parte, não cabendo
remediar o constrangimento ilegal, pela exclusão da pena inflingida nessas
circunstâncias’ (RHC n. 60.681-RJ, Relator Ministro Rafael Mayer, 1ª Turma do
STF, decisão unânime). Portanto, o tribunal não anulará todo o decisum, mas
apenas decotará a parte que constituir excesso de julgamento, pois a parte que
decidiu o pedido acusatório não padece de vício”.89

1.2.2.1.5. A ausência de recurso do defensor

Volta e meia ressurgem, no seio da doutrina e da jurisprudência, elaborações


que querem visualizar nulidade do processo no caso de inexistência de recurso por
parte do defensor, notadamente do dativo.
Essa nulidade, entretanto, não existe. Não é possível tutelar dessa forma a
atuação do defensor, que tem autonomia para avaliar as condições reais de obter
sucesso em um recurso. Nem o defensor dativo deve ser assim tutelado.
Por isso o Supremo Tribunal Federal já decidiu que a ausência de recurso por
parte do defensor, seja ele dativo ou constituído, não é causa de nulidade do
processo, mormente quando o réu foi intimado da sentença e não manifestou
expressamente desejo de recorrer.90 Como em tantos outros casos, há decisão do

89
Recurso especial n. 81.461-MS – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Adhemar Maciel – julgado em 12.set.1996
– parcialmente conhecido e parcialmente provido – votação majoritária – DJU, 29.out.1996, p. 41.697.
90
Habeas corpus n. 67.254-RS – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Madeira – julgado em 17.mar.1989
– ordem indeferida – votação unânime – RT, n. 643 (mai/1989), p. 389: “Se o paciente foi intimado da
sentença condenatória, assim como o seu defensor dativo, mas não foi interposto o recurso, tem-se como
não configurada a negativa de defesa efetiva”. Habeas corpus n. 57.434-SP – STF – Pleno – Rel. Min.
Xavier de Albuquerque – julgado em 19.dez.1979 – ordem indeferida – votação majoritária, vencido o
Min. Cunha Peixoto – RTJ, n. 92, p. 1118: “O defensor dativo, a quem se intima pessoalmente da
sentença condenatória, não está obrigado a apelar; se não o faz, a sentença transita em julgado”. Em
idêntico sentido: Recurso em habeas corpus n. 62.844-MG – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Cordeiro
Guerra – julgado em 12.abr.1985 – desprovido – votação unânime – RTJ, n. 113, p. 573; Habeas corpus
n. 70.196-5-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Néri da Silveira – julgado em 23.mar.1993 – ordem
indeferida – votação majoritária, vencido o Min. Marco Aurélio – DJU, 8.abr.1994, p. 7.242: “Quanto ao
fato de o defensor dativo, intimado pessoalmente, não haver recorrido da sentença condenatória, dele
não resulta nulidade do processo”.
39

Supremo em outro sentido.91


O Supremo Tribunal Federal também já decidiu que, durante o procedimento
recursal, o defensor dativo “não está obrigado a interpor embargos infringentes”.92
Com muito mais razão, o argumento vale para o defensor constituído.
Da mesma maneira o Superior Tribunal de Justiça, que decidiu que “a omissão
do defensor não recorrendo contra a condenação não anula a sentença”.93

1.2.2.1.6. A inversão na apresentação das alegações escritas

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que “uma vez constatada a inversão na


ordem de apresentação das alegações finais, pronunciando-se, por último, o
Ministério Público, impõe-se a declaração de nulidade do processo”.94
Contudo, se a defesa arguir questões preliminares em suas alegações — sejam
as do art. 395, sejam as do art. 500 do Código de Processo Penal — o Juiz deve dar
nova vista ao Ministério Público para que se manifeste, não se configurando tal
procedimento em inversão que nulifique o processo penal condenatório. Assim
decidiu o Supremo Tribunal Federal.95

91
Habeas corpus n. 54.961-GO – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Bilac Pinto – julgado em 15.fev.1977 –
ordem parcialmente deferida – votação unânime – RT, n. 501 (jul/1977), p. 301-302: “Cabe ao advogado
dativo, no desempenho de seu munus púbico, exercitar, forçosamente, todos os meios de defesa que a lei
confere aos acusados, notadamente apelar da sentença condenatória. Assim não o fazendo, ampla não se
fez, portanto, a defesa, como a requer o preceito constitucional…”.
92
Habeas corpus n. 62.352-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Cordeiro Guerra – julgado em 19.abr.1985
– ordem indeferida – votação unânime – RTJ, n. 113, p. 557-558. No mesmo sentido: Habeas corpus n.
61.371-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Moreira Alves – julgado em 20.mar.1984 – ordem indeferida
– votação unânime – RTJ, n. 110, p. 639.
Recurso ordinário em habeas corpus n. 5.931-RJ – STJ – 5ª Turma – Rel. Min. Edson Vidigal – julgado
93

em 19.dez.1996 – desprovido – votação unânime – DJU, 17.mar.1997, p. 7.526.


94
Habeas corpus n. 76.953-MT – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Marco Aurélio – julgado em 14.abr.1998
– ordem deferida – votação unânime – DJU, 22.mai.1998, p. 5.
95
Habeas corpus n. 76.420-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Corrêa – julgado em 16.jun.1998
– ordem indeferida – votação majoritária, vencido o Min. Marco Aurélio – DJU, 14.ago.1998, p. 4: “1. A
inversão processual, falando antes a defesa e depois a acusação nas alegações finais (Código de Processo
Penal, art. 500, I e III), implica em nulidade tanto quanto no caso da sustentação oral (RECrim n. 91.661-
MG, RTJ, 92/448), por ofensa ao princípio da ampla defesa e do contraditório. Entretanto, quando a
40

1.2.2.1.7. Nulidade da decisão de pronúncia por excesso de linguagem

O procedimento de competência do tribunal do júri possui algumas


características que o diferenciam dos demais procedimentos. A maior parte delas
decorre do fato de ser um procedimento que, em seu ápice, contemplará
julgamento por conselho de sentença, formado por leigos.
Por essa razão, a lei processual penal determina que a fundamentação da
pronúncia, por parte do juiz, deverá se limitar à indicação da materialidade do fato
e de indícios suficientes de autoria ou de participação (CPP, art. 413, § 1º). Além
disso, a lei também comina nulidade para qualquer referência, durante os debates
do procedimento especial do tribunal do júri, à decisão de pronúncia, bem como
às decisões posteriores que julgaram admissível a acusação e à que determinou o
uso de algemas, “como argumento de autoridade que beneficiem ou prejudiquem
o acusado” (CPP, art. 478, I).
Mesmo depois da reforma do procedimento especial do tribunal do júri, o
Supremo Tribunal Federal vem anulando decisões de pronúncia em que o juiz
togado haja avançado no exame da culpabilidade do autor do fato criminoso (e,
inclusive, determinando seu desentranhamento dos autos) ao argumento de que
esses excessos prejudicam — quando não inviabilizam — a defesa do acusado no
Plenário.96 O STJ também.97

1.2.2.2. Nulidade do processo por produção de prova ilícita

Um dos fundamentos do Processo Penal é a legalidade. Ela o permeia todo.

defesa argúi questão preliminar nas alegações finais, é legítima a abertura de vista e a manifestação do
Ministério Público, ambos com respaldo legal na aplicação analógica do art. 327, primeira parte, do
Código de Processo Civil, como previsto no art. 3º do Código de Processo Penal, pois em tal caso é de
rigor que a outra parte se manifeste, em homenagem ao princípio do contraditório, cujo exercício não é
monopólio da defesa”.
96
Recurso em habeas corpus n. 109.068-DF – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Luiz Fux – julgado em
14.fev.2012 – provido – votação unânime – DJe, 13-14.mar.2012.
97
Habeas corpus n. 184.522-PR – STJ – 5ª Turma – Relª. Minª. Regina Helena Costa – julgado em
22.abr.2014 – não conhecido e ordem concedida de ofício – votação unânime – DJe, 25.abr.2014.
41

Não é possível chegar a um resultado processualmente válido por outro caminho


que não o da legalidade.
Como corolário desse princípio, no campo da prova, o LVI do art. 5º da
Constituição da República dispõe que “são inadmissíveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilícitos”.
Por tal razão, a produção de prova ilícita não é permitida. Caso o seja, cabe à
autoridade judiciária anulá-la e, inclusive, retirá-la dos autos. Caso não o faça e,
pior, caso baseie sua sentença nessa prova, o processo deverá ser anulado desde
então. Essa é hoje a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Baseia-se na
teoria dos frutos da árvore envenenada (“Fruits of the Poisonous Tree Theory”)
criada e desenvolvida nos EUA e adotada, com inúmeras excessões, pela Suprema
Corte daquele país.
O Supremo Tribunal Federal adotou-a em todos os seus termos:
DIREITO AO RECATO OU À INTIMIDADE. GARANTIA CONSTITUCIONAL. INTERCEPTAÇÃO
DE COMUNICAÇÃO TELEFÔNICA. CAPTAÇÃO ILEGÍTIMA POR MEIO DE PROVA. ART. 153, §
9º, DA CONSTITUIÇÃO. ART. 332 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
Infringente da garantia constitucional do direito da personalidade e moralmente ilegítimo é
o processo de captação de prova, mediante a interceptação de telefonema, à revelia do
comunicante, sendo, portanto inadmissível venha a ser divulgada em audiência de processo
judicial, de que sequer é parte. Lesivo a direito individual, cabe o mandado de segurança
para determinar o trancamento da prova e o desentranhamento dos autos da gravação
respectiva. Recurso extraordinário conhecido e provido.98

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PROVA ILÍCITA. CONSTITUCIONAL. GARANTIAS DOS


§§ 9º E 15 DO ART. 153 DA LEI MAIOR (INOBSERVÂNCIA). TRANCAMENTO DO INQUÉRITO
POLICIAL.
1. Os meios de prova ilícitos não podem servir de sustentação ao inquérito ou à ação penal.
2. As provas produzidas no inquérito ora em exame — gravações clandestinas — além de
afrontarem o princípio da inviolabilidade do sigilo de comunicações, (§ 9º, art. 153, CF)
cerceiam a defesa e inibem o contraditório, em ofensa, igualmente, à garantia do § 15 do art.
153, da Lei Magna.
3. Inexistência, nos autos, de outros elementos que, por si, justifiquem a continuidade da
investigação criminal.

98
Recurso Extraordinário n. 100.094-PR – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Rafael Mayer – julgado em
28.jun.1984 – conhecido e provido – votação unânime – RTJ, n. 110, p. 798.
42

4. Trancamento do inquérito, o qual poderá ser renovado, fundando-se em novos indícios,


na linha de previsão do estatuto processual penal.
5. Voto vencido que concedia a ordem em menor extensão.
RHC provido para determinar o trancamento do inquérito policial.99

Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da
exigência de lei, até agora não editada, para que, “nas hipóteses e na forma” por ela
estabelecidas, possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a
interceptação de comunicação telefônica para fins de investigação criminal; não obstante,
indeferimento inicial do habeas corpus pela soma dos votos, no total de seis que, ou não
recusaram a tese da contaminação das provas decorrentes da escuta telefônica,
indevidamente autorizada, ou entenderam ser impossível, na via processual do habeas
corpus, verificar a existência de provas livres da contaminação e suficientes a sustentar a
condenação questionada; nulidade da primeira decisão, dada a participação decisiva, no
julgamento, de Ministro impedido (MS n. 21.750, 24.11.1993, Ministro Carlos Velloso);
consequente renovação do julgamento, no qual se deferiu a ordem pela prevalência dos cinco
votos vencidos no anterior, no sentido de que a ilicitude da interceptação telefônica — a falta
de lei que, nos termos constitucionais, venha a discipliná-la e viabilizá-la — contaminou, no
caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na
escuta (“fruits of the poisonous tree”) nas quais se fundou a condenação do paciente.100-101

HABEAS CORPUS. PROVA ILÍCITA. ESCUTA TELEFÔNICA. FRUITS OF THE POISONOUS TREE.
NÃO ACOLHIMENTO.

99
Recurso ordinário em habeas corpus n. 63.834-SP – STF – 2ª Turma – Rel. orig. Min. Aldir Passarinho
– Rel. p/ o acórdão Min. Célio Borja – julgado em 18.dez.1986 – provido – votação majoritária – RTJ, n.
122, p. 47.
100
Habeas corpus (Segundo) n. 69.912-RS – STF – Pleno – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
16.dez.1993 – ordem deferida – votação majoritária – DJU, 25.mar.1994, p. 6.012.
Cf. outrossim, o julgamento anterior, anulado: Habeas corpus n. 69.912-RS – STF – Pleno – Rel. para
101

o acórdão Min. Carlos Velloso (Rel. original Min. Sepúlveda Pertence) – julgado em 30.jun.1993 – ordem
indeferida – votação majoritária – Obs.: o HC n. 69.912-RS foi posteriormente anulado pelo MSQO n.
21.750-RS – DJU, 26.nov.1993, p. 25.532: “I – O sigilo das comunicações telefônicas poderá ser
quebrado, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal (CF, art. 5º, XII). Inexistência da lei que tornara viável a quebra
do sigilo, dado que o inciso XII do art. 5º não recepcionou o art. 57, II, “e”, da Lei n. 4.177, de 1962, a
dizer que não constitui violação de telecomunicação o conhecimento dado ao juiz competente, mediante
requisição ou intimação deste. E que a Constituição, no inciso XII do art. 5º subordina a ressalva a uma
ordem judicial, nas hipóteses e na forma estabelecida em lei. II – No caso, a sentença ou o acórdão
impugnado não se baseia apenas na degravação das escutas telefônicas, não sendo possível, em sede de
habeas corpus, descer ao exame da prova. III – HC indeferido”.
43

Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em
flagrante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida
judicialmente. É que a interceptação telefônica — prova tida por ilícita até a edição da Lei n.
9.296, de 24 de julho de 1996 e que contaminava as demais provas que dela se originavam
— não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, havendo tão-somente
corroborado as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial.
Habeas corpus indeferido.102
HABEAS CORPUS. ACUSAÇÃO VAZADA EM FLAGRANTE DE DELITO VIABILIZADO
EXCLUSIVAMENTE POR MEIO DE OPERAÇÃO DE ESCUTA TELEFÔNICA, MEDIANTE
AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PROVA ILÍCITA. AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA.
ART. 5º, XII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. FRUITS OF THE POISONOUS TREE.
O Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, assentou entendimento no sentido de
que sem a edição de lei definidora das hipóteses e da forma indicada no art. 5º, XII, da
Constituição não pode o Juiz autorizar a interceptação de comunicação telefônica para fins
de investigação criminal.
Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação telefônica — à falta da lei que, nos termos
do referido dispositivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la — contamina outros elementos
probatórios eventualmente coligidos, oriundos, direta ou indiretamente, das informações
obtidas na escuta.
Habeas corpus concedido. 103

Prova ilícita: interceptação inválida, não obstante a autorização judicial, antes, porém, da Lei
n. 9.296/96, que a disciplina, conforme exigência do art. 5º, XII, da Constituição (cf. Habeas
corpus n. 69.912, Plenário, 16.12.1993, SEPÚLVEDA PERTENCE, In: RTJ 155/508):
contaminação das demais provas — a partir da prisão em flagrante e da apreensão do tóxico
transportado por um dos co-réus— porque todas contaminadas pela ilicitude da interceptação

Habeas corpus n. 74.478-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – ordem indeferida – votação
102

unânime – DJU, 23.mar.1997, p. 8.507. Cf., no mesmo sentido, Recurso em habeas corpus n. 72.463-SP
– STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – julgado em 1º.set.1995 – ordem indeferida – votação
unânime – DJU, 29.set.1995, p. 31.905; Habeas corpus n. 76.231-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min.
Nelson Jobim – julgado em 16.jun.1998 – ordem indeferida – votação unânime – DJU, 16.out.1998, p.
6: “A existência nos autos de prova obtida ilicitamente (escuta telefônica) não basta à invalidação do
processo, se há outras provas consideradas autônomas, isto é, colhidas sem necessidade dos elementos
informadores revelados pela prova ilícita”; Habeas corpus n. 77.147-BA – STF – 2ª Turma – Rel. Min.
Néri da Silveira – julgado em 25.ago.1998 – ordem indeferida – votação majoritária, vencido o Min. Marco
Aurélio – DJU, 6.abr.2001, p. 68.
Habeas corpus n. 73.351-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 9.mai.1996 –
103

ordem deferida – votação majoritária – DJU, 19.mar.1999, p. 9. Os efeitos deste habeas corpus foram
estendidos aos co-réus do mesmo processo pelo habeas corpus n. 74.113-4-SP, citado.
44

telefônica, que as propiciou (fruits of the poisonous tree): precedentes: Habeas corpus n.
69.912, cit: Habeas corpus n. 70.277, 1ª Turma, 13.12.1993, In: RTJ n. 154, p. 58; Habeas
corpus n. 73.351, Plenário, 9.5.1996, Relator Ministro ILMAR GALVÃO; Habeas corpus n.
72.588, Plenário, 12.6.1996, Relator Ministro MAURÍCIO CORRÊA; Habeas corpus n. 73.510
- 2ª Turma - Relator Ministro MARCO AURÉLIO, In: DJU 12.12.1997; Informativo STF n.
96, clipping): habeas corpus deferido por falta de justa causa para a condenação, com
extensão a co-réus.
A doutrina da proscrição dos fruits of the poisonous tree é não apenas a orientação capaz de
dar eficácia à proibição constitucional da admissão da prova ilícita, mas, também, a única que
realiza o princípio de que, no Estado de Direito, não é possível sobrepor o interesse na
apuração da verdade real à salvaguarda dos direitos, garantias e liberdades fundamentais, que
tem seu pressuposto na exigência da legitimidade jurídica da ação de toda autoridade
pública.104

I. Interceptação telefônica: prova: ilícita, salvo “autorização judicial para fins de investigação
criminal ou instrução processual penal”, a qual, porém, só se tornou admissível a partir da
Lei n. 9.296/96, que enumerou as hipóteses e a forma, como reclamado pelo art. 5º, XII, da
Constituição: jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal (Habeas corpus n. 69.912,
Habeas corpus n. 73.351 e Habeas corpus n. 78.588).
2. Prova ilícita: da regra constitucional de sua exclusão do processo resulta — segundo
decisões majoritárias do STF (Habeas corpus n. 69.912, Habeas corpus n. 73.351 e Habeas
corpus n. 78.588), a última, por maioria absoluta — a contaminação das provas dela derivadas
(fruits of the poisonous tree) e a invalidação da sentença que as tenha por fundamento
necessário: a exclusão da prova ilícita e de suas derivações, contudo, não afeta a validade da
sentença condenatória, de cujo contexto lógico se possa afirmar a suficiência das provas
legítimas e daquelas independentes.105

Ainda segundo a jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal, não


há interceptação — nem, por essa razão, ilicitude qualquer — na gravação de
conversa telefônica efetuada por um dos interlocutores ou com sua autorização,
ainda que sem a ciência do outro.106 Outros tribunais vêm decidindo da mesma

104
Habeas corpus n. 75.545-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
17.fev.1998 – ordem deferida e estendida aos co-réus – votação majoritária, vencido o Min. Sydney
Sanches – DJU, 9.abr.1999, p. 2.
105
Habeas corpus n. 76.641-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
1º.dez.1998 – ordem indeferida – votação unânime – DJU, 5.fev.1999, p. 8.
106
Habeas corpus n. 75.338-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Nelson Jobim – ordem indeferida – votação
unânime – DJU, 25.set.1998: “É lícita a gravação de conversa telefônica feita por um dos interlocutores,
ou com sua autorização, sem ciência do outro, quando há investida criminosa deste último. É inconsistente
45

forma.107
Segundo o Supremo Tribunal Federal, a nulidade no caso de prova derivada
de prova ilícita é de todo o processo, a partir do momento da produção da prova
ilícita ou da produção ilícita da prova e estende-se aos co-réus, ainda que não
atingidos por ela.108
O Supremo Tribunal Federal decidiu que “a quebra do sigilo bancário — não
observado o disposto no art. 38, § 1º, da Lei n. 4.595/64 — não se traduz em prova
ilícita se o réu, corroborando as informações prestadas pela instituição bancária,
utiliza-as para sustentar sua defesa”.109

1.3. A nulidade relativa

Há uma estreita relação entre os conceitos de nulidade absoluta e de nulidade


relativa ou anulabilidade. Segundo FRANCESCO CARNELUTTI, a nulidade é um
conceito genérico que se reparte em dois conceitos particulares, a nulidade absoluta
e a nulidade relativa. A primeira caracteriza-se por ser um defeito “irreparável ou
insanável, que exprime uma inidoneidade do ato não tanto para produzir efeitos
como para a recuperação desses efeitos”.110 A nulidade relativa, segundo esse
mesmo autor, constitui-se em uma desconformidade “reparável ou sanável, pela
qual o ato, embora seja de per si inidôneo para produzir efeitos, os pode produzir
desde que se dêem outros fatos ou atos, suscetíveis de substituir o requisito que

e fere o senso comum falar-se em violação do direito à privacidade quando interlocutor grava diálogo com
sequestradores, estelionatários ou qualquer tipo de chantagista”.
Recurso ordinário em habeas corpus n. 91.03.31730-7-SP – TRF da 3ª Região – 2ª Turma – Rel. Juiz
107

Fauzi Achôa – julgado em 1º.mar.1994 – provido – votação unânime – DJU, 23.mar.1994, p. 11.523: “A
gravação sigilosa de conversa, quando realizada por um dos interlocutores, não se constitui em meio
contra legem de obtenção de prova e, nem mesmo, em afronta aos incisos X e XII do art. 5º da
Constituição Federal de 1988”.
108
Habeas corpus n. 74.113-4-SP – STF – Pleno – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 28.jun.1996 –
ordem deferida – votação unânime – DJU, 4.abr.1997, p. 10.521.
109
Habeas corpus n. 74.197-RS – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 26.nov.1996
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 25.abr.1997, p. 15.200.
CARNELUTTI, Francesco. Teoria geral do direito. Tradução de Afonso Rodrigues Queiró e de Artur
110

Anselmo de Castro. São Paulo: Livraria Acadêmica e Saraiva Editores, 1942, § 164º, p. 463.
46

faltar”.111
Interessante que FRANCESCO CARNELUTTI identifica o conceito de nulidade
absoluta ao de ineficácia, enquanto que o de nulidade relativa ao de suspensão de
eficácia, negando, ao mesmo tempo, autonomia ao conceito de inexistência.112
Identifica-se com a figura da nulidade relativa. Depende, para sua configuração,
de provocação das partes. Se essa manifestação não ocorre, dá-se a chamada
convalidação.

1.4. A irregularidade

A mera irregularidade do ato processual penal, isto é, sua desconformidade


com o modelo legal, porém em aspecto não essencial, não o invalida.
Nesse caso, a desconformidade do ato é de grau mínimo, não o
comprometendo de forma relevante.
De uma certa maneira, o art. 564, IV, do Código de Processo Penal,
interpretado a contrario sensu, dá fundamento legal a esse entendimento. Ao
cominar nulidade “por omissão de formalidade que constitua elemento essencial
do ato”, ao mesmo tempo dispõe que a omissão de formalidade que não se
constitua em tal elemento, não é causa de nulificação do processo. Logo, trata-se
de causa de uma mera irregularidade.
Contudo, há diversas irregularidades que são indevidamente tratadas pela
jurisprudência como nulidades. Alguns exemplos podem ser colhidos.
A ausência de assinatura do acusado no mandado de citação é um exemplo de
mera irregularidade, que o Supremo Tribunal Federal já entendeu ser nulidade
relativa.113 Está claro, porém, que não é uma formalidade essencial ao ato. O art.
357 do Código de Processo Penal dispõe que são requisitos da citação por
mandado a “leitura do mandado ao citando pelo oficial e a entrega da contrafé, na
qual se mencionarão dia e hora da citação” (I) e a “declaração, pelo oficial, na

111
CARNELUTTI, Francesco. Teoria..., § 164º, p. 463.
112
CARNELUTTI, Francesco. Teoria..., § 164º, p. 463-464.
113
Habeas corpus n. 72.995-SC – STF – 2ª Turma - Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 7.nov.1995
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 28.fev.1997, p. 4.064.
47

certidão, da entrega da contrafé, e sua aceitação ou recusa” (II). A assinatura do


acusado no mandado, posto que seja uma prática utilizada pelos oficiais de justiça
para que depois não se alegue que a citação não ocorreu, está longe de ser uma
formalidade essencial. É, pois, uma irregularidade.
É mera irregularidade a falta de participação, no julgamento de embargos
infringentes nos tribunais, de um dos juízes que dele deveria fazer parte, sem que
o quorum julgador tenha ficado comprometido.114
É mera irregularidade a falta de compromisso das testemunhas, bem assim o
compromisso tomado indevidamente.115

2. Legitimidade para arguir a nulidade

Com relação ao tema, o Código de Processo Penal elegeu o interesse como


critério para estabelecer a legitimidade quanto à arguição da nulidade.
Dispõe, com efeito, o art. 565 do Código de Processo Penal, que “nenhuma
parte poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido,
ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse”.
Trata-se, no dizer de HÉLIO TORNAGHI, de uma impeditiva; no caso, impede
a própria arguição da nulidade.116 A súmula n. 160 do Supremo Tribunal Federal
reforça a impeditiva, ao dispor que “é nula a decisão do tribunal que acolhe, contra
o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso
de ofício”.
Com essa impeditiva, o art. 565 do Código de Processo Penal procura reprimir
a torpeza e consagrar a lealdade processual.
A propósito do princípio da lealdade processual em matéria de nulidades, o
Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de examinar um caso
emblemático. Em um determinado processo penal condenatório, o juiz nomeou
um único perito – e ainda, não oficial – para fazer examinar documentos

114
Habeas corpus n. 57.643-MG – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Xavier de Albuquerque – julgado em
25.mar.1980 – ordem indeferida – votação unânime – RTJ, n. 93 (1980), p. 144 ss.
115
RT n. 489 (nov/1984), p. 380.
116
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 69.
48

relacionados a uma acusação de desvio de recursos públicos; evidentemente,


infringiu o art. 159 do Código de Processo Penal, que impõe, no exame pericial, a
participação de ao menos dois peritos oficiais. Mesmo assim, a defesa não
manifestou contrariedade, ofereceu quesitos e discutiu o mérito das conclusões do
perito. O Supremo relevou a nulidade, tendo em vista que a defesa violara o dever
de lealdade consagrado no art. 565 do Código de Processo Penal. 117

Conforme parte da doutrina do processo penal brasileiro,118 esse dispositivo se


refere tão somente às nulidades relativas — basicamente, as “nulidades cominadas”
— pois, quanto às demais, o próprio juiz deve/pode decretar de ofício a nulidade.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, com base no art. 565 do Código de
Processo Penal, já considerou não poder o réu arguir a nulidade do processo por
cerceamento de defesa se, não sendo advogado, impediu a atuação do defensor
público, arrazoando ele próprio seu recurso de apelação.119
Em outro caso, o Supremo Tribunal Federal analisou caso em que o defensor
dativo não apresentou as alegações preliminares do art. 395 do Código de Processo
Penal; decidiu que o fato do acusado ser revel contribuiu para a não apresentação,
pelo defensor, da referida peça de defesa e não anulou o processo.120
De fato, a não ser nos casos em que a nulidade seja de tamanha radicalidade
que o processo deixa de ter essa característica, para apresentar-se como um
simulacro de processo, não há porque abandonar-se o princípio geral de que
ninguém deve se beneficiar da própria torpeza, mesmo quando se tratarem de
nulidades não cominadas.
Ainda no campo da legitimidade para arguir a nulidade, deve-se atentar para os

117
Habeas corpus n. 75.798-RS – STF – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em 31.mar.1998 – ordem
indeferida – DJU, 8.mai.1998: “Exame de corpo de delito: (...) não pode (...) a defesa alegar a nulidade
da perícia feita por perito único e não integrante da instituição oficial de criminalística, se, ciente de sua
designação, sem protesto, ofereceu quesitos e discutiu as conclusões do laudo: dever de lealdade
consagrado no art. 565 do Código de Processo Penal”.
Cf., por todos, GRINOVER, Ada Pellegrini, FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO,
118

Antonio Magalhães. As nulidades..., cap. 3, item 5, p. 26-28.


119
Habeas corpus n. 76.669-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Nelson Jobim – julgado em 17.ago.1998 –
ordem indeferida – votação majoritária, vencido o Min. Marco Aurélio – DJU, 5.fev.1999, p. 8.
Recurso em habeas corpus n. 63.804-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Djaci Falcão – julgado em
120

28.fev.1986 – desprovido – votação unânime – RTJ, n. 117, p. 636.


49

efeitos dessa arguição, considerado quem a arguiu. Assim, um tribunal não pode
anular um processo, invocando uma nulidade não arguida no recurso do Ministério
Público – que fora somente pelo mérito – se perceber que isso pode, na prática,
prejudicar o imputado, que não recorreu e, por isso, conformou-se com a nulidade.
Essas hipóteses podem ocorrer no procedimento especial do júri, nos casos de
absolvição do réu; anular-se o processo, sem o recurso do próprio réu, se o recurso
do Ministério Público restringiu-se a arguir a decisão manifestamente contrária à
prova dos autos, implica em prejudicar o imputado. Há decisão do Supremo
Tribunal Federal nesse sentido.121
A propósito, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula n. 160, que dispõe:
“É nula a decisão do Tribunal que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no
recurso da acusação, ressalvados os casos de ofício”.122
Essa Súmula foi posteriormente estendida às decisões dos juízes de primeira
instância.123
Outro exemplo, colhido da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal,
refere-se à ausência de órgão do Ministério Público à audiência de oitiva de
testemunhas de acusação ou de defesa. Trata-se de omissão de formalidade que
somente a ele — e não à defesa — interessa arguir.124

121
Habeas corpus n. 50.735-RS – STF – 2ª Turma - Rel. Min. Antonio Neder - julgado em 3.dez.1973 –
ordem deferida – votação unânime – RTJ, n. 69 (set/1974), p. 656-657: “É nula a decisão do Tribunal
que acolhe, contra o réu, nulidade não arguida no recurso da acusação, ressalvados os casos de recurso
de ofício”. No mesmo sentido: Recurso extraordinário n. 104.256-PR – STF – Rel. Min. Francisco Rezek
– julgado em 7.dez.1984 – conhecido e provido – votação unânime – RTJ, n. 112 (mai/1985), p. 944.
122
Cf. Habeas corpus n. 71.789-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Corrêa – julgado em
17.out.1995 – ordem deferida – votação unânime – DJU, 12.abr.1996, p. 11.073: “Se o Ministério Público
interpôs recurso de apelação, perseguindo a reforma da sentença absolutória, apenas para condenar os
recorridos, por entender comprovada a incriminação constante da denúncia, é nulo o acórdão enunciado
pelo Tribunal que determinou a renovação da instrução criminal, constituindo-se sua decisão em
‘reformatio in pejus’”.
123
Cf. Recurso Extraordinário Criminal n. 81.117-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Thompson Flores –
julgado em 29.abr.1975 – provido – DJU, 2.jun.1975: “Nulidade não arguida pelo recorrente. Dela não
pode conhecer a Segunda Instância, em prejuízo do réu. II. Princípio consubstanciado na Súmula n. 160
estende-se às decisões dos juízos singulares, segundo jurisprudência assente do Supremo Tribunal
Federal”.
124
Habeas corpus n. 73.650-RS – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Néri da Silveira – julgado em 30.abr.1996
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 4.abr.1997, p. 10.521: “2. Alegação de ausência do agente
50

3. O princípio “pas de nullité sans grief”

É o que estabelece, com todas as letras, o art. 563 do Código de Processo Penal:
“Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a
acusação ou para a defesa”.
Esse dispositivo consagra o princípio de que somente se decretará a nulidade
de um ato processual se, de fato, resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa,
isto é, se a nulidade houver influído concreta e negativamente “na decisão da causa
ou na apuração da verdade substancial” (Exposição de Motivos, item XVII). No
dizer de HÉLIO TORNAGHI, o dispositivo constitui uma impeditiva que, no caso,
impede o juiz de declarar a nulidade.125
Segundo esse dispositivo, não há espaço no processo penal brasileiro para a
presunção de prejuízo.
Há casos, obviamente, em que o prejuízo é tão evidente que dispensa
demonstração pontual. Mas mesmo nesses casos — apesar da aparente evidência
em contrário — será possível demonstrar a falta de prejuízo.
Em outros casos, a demonstração do prejuízo resultará de processo mental, no
qual se projetam as vantagens decorrentes do exercício de faculdade processual
evitada pela irregularidade processual e se conclui pela anulação do processo. Em
todos os casos, porém, o prejuízo deve ser demonstrado.
A propósito, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que “a lei processual penal
adotou o princípio de que somente se anula ato processual se comprovado o
prejuízo para a defesa, na linha do adágio pas de nullité sans grief”.126 Em outra
oportunidade, o Supremo Tribunal Federal foi ainda mais claro, ao afirmar que

do Ministério Público quando de audiência em que ouvida testemunha de acusação. 3. Nulidade do


processo inexistente, no caso, porque houve regular intimação do MP, não existindo alegação, nesse
sentido, nas razões finais e na apelação. Código de Processo Penal, arts. 572, I, e 565, última parte.
Nenhuma das partes pode arguir nulidade ‘referente a formalidade, cuja observância só à parte contrária
interesse’”.
125
TORNAGHI, Hélio. Instituições..., v. 4, p. 69.
126
Habeas corpus n. 73.037-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Veloso – julgado em 30.abr.1996 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 21.jun.1996, p. 22.292.
51

mesmo se tratando de nulidade absoluta “prevalece o dogma pas de nullité sans


grief, corolário da instrumentalidade essencial das normas processuais”.127 Ou, por
outra, “não se declara nulidade por presunção”.128 Nesse último caso, “o acusado
respondeu a inquérito policial para apuração de delitos cometidos contra a
Administração Pública, foi denunciado e apresentou defesa técnica até as alegações
finais, sem alegar a omissão da formalidade do art. 594 do CPP, não pode o juiz,
na sentença, por presunção, declarar a nulidade da sentença se tal omissão não
influiu na apuração da verdade substancial”.
Consta de ementa de acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal e
relatado pelo Ministro Celso de Mello que “a disciplina normativa das nulidades
no sistema jurídico brasileiro rege-se pelo princípio segundo o qual ‘nenhum ato
será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a
defesa’ (Código de Processo Penal, art. 563). Esse postulado básico — pas de nullité
sans grief — tem por finalidade rejeitar o excesso de formalismo, desde que a
eventual preterição de determinada providência legal não tenha causado prejuízo
para qualquer das partes. Jurisprudência”.129 Há diversas outras decisões do
Supremo Tribunal Federal em sentido idêntico.130
Outra aplicação do princípio pas de nullité sans grief feita pelo Supremo
Tribunal Federal encontra-se em sua Súmula n. 352 (“Não é nulo o processo penal
por falta de nomeação de curador ao réu menor que teve a assistência de defensor
dativo”).
A única exceção ao princípio pas de nullité sans grief parece ser a da nulidade

127
Habeas corpus n. 76.567-RJ – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em
14.abr.1998 – ordem indeferida – votação unânime – DJU, 22.mai.1998, p. 4.
Recurso extraordinário n. 108.280-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Madeira – julgado em
128

23.mai.1986 – provido – RT, n. 610 (ago/1986), p. 457.


129
Habeas corpus n. 73.271-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 19.mar.1996
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 4.out.1996, p. 37.100.
Habeas corpus n. 72.132-GO – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 8.ago.1995
130

– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 9.mai.1997, p. 18.127; Habeas corpus n. 72.291-SP – STF
– 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – julgado em 21.nov.1995 – ordem indeferida – votação unânime
– DJU, 16.fev.1996, p. 2.998; Recurso ordinário em habeas corpus n. 117.752-DF – STF – 1ª Turma –
Relª. Minª Rosa Weber – julgado em 7.abr.2015 – desprovido – votação unânime – DJe n. 113, 12 e
15.jun.2015.
52

do processo por incompetência absoluta. Um juiz não pode julgar um caso para o
qual seja absolutamente incompetente, sendo nula a decisão que eventualmente
proferir. Pois bem: essa nulidade não se convalida e sua alegação não está sujeita a
preclusão.131
E também a de n. 366, com a seguinte redação: “Não é nula a citação por edital
que indica o dispositivo da lei penal, embora não transcreva a denúncia ou queixa,
ou não resuma os fatos em que se baseia”.
Outrossim, a legalidade da forma dos atos processuais penais, embora
relevantíssima, não é absoluta. Sofre temperamentos pelo princípio da
instrumentalidade das formas. Escreve, a respeito, JOSÉ FREDERICO MARQUES:

Daí existirem, no campo da regulamentação legal das nulidades processuais, normas e


preceitos que tentam evitar a degenerescência, em formalismo estéril, do chamado princípio
da legalidade das formas, impedindo, assim, que o feiticismo formalista prejudique a própria
substância do ato processual. Complementando a regra da legalidade das formas processuais,
surge o princípio da instrumentalidade: na apreciação da validade do ato processual, a
verificação de ter ele atingido sua finalidade prevalece sobre a simples inobservância das
regras formais. O aspecto ritual do ato cede passo, portanto, ao seu sentido teleológico; o
respectivo modus faciendi à sua causa finalis, e sua configuração procedimental ao objetivo
processual.132

O Supremo Tribunal Federal tem decidido, a respeito, que “mera nulidade


relativa não tem o condão de elevar-se à grandeza tamanha para desconstituir
depoimento de testemunha, sobretudo se desse vício não adveio qualquer prejuízo
à defesa patrocinada por advogado presente (HC 68.436, RTJ, págs. 715-719)”.133

4. O princípio da relevância da nulidade

Outro princípio é o da relevância da nulidade. Nesse caso, dispõe a lei


processual penal que a nulidade deve ter influência concreta na apuração da

Recurso especial n. 78.583-MG – STJ – 5ª Turma – Rel. Min. José Dantas – julgado em 4.fev.1997 –
131

conhecido e provido – votação unânime – DJU, 17.mar.1997, p. 7.529.


132
MARQUES, José Frederico. Elementos..., v. 2, n. 540, p. 398.
133
Habeas corpus n. 73.565-SC – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Correa – julgado em 10.jun.1995
– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 29.set.1996, p. 34.534.
53

verdade substancial. Se não for relevante, não deve ser pronunciada.


No mesmo sentido, embora tratando de hipótese um pouco diferente, dispõe
o art. 566 do Código de Processo Penal que “não será declarada a nulidade de ato
processual que não houver influído na apuração da verdade substancial ou na
decisão da causa”.

5. Omissões na denúncia, queixa ou representação

Dispõe o estatuto processual penal que “as omissões da denúncia ou da queixa,


da representação, ou, nos processos das contravenções penais, da portaria ou do
auto de prisão em flagrante, poderão ser supridas a todo tempo, antes da sentença
final” (CPP, art. 569).
Essa regra deve ser entendida da seguinte maneira: podem ser supridas as
omissões na denúncia ou da queixa que não tenham comprometido a ampla defesa
do acusado. Se as omissões tiverem-na comprometido, talvez sejam necessárias
providências no sentido de preservar essa ampla defesa, ou compensar a atividade
defensiva do acusado.
Ainda quanto à queixa: eventuais omissões na queixa devem obedecer ao prazo
decadencial de seis meses. Assim decidiu o Tribunal de Justiça do Estado de São
Paulo (RT 432/285 e 514/334).

6. Efeitos da declaração de nulidade


6.1. Generalidades

O Código de Processo Penal não possui uma regra que determine, com a
clareza desejada, a extensão da declaração de nulidade de um ato processual penal.
Diz apenas, através do § 1º do art. 573, que “a nulidade de um ato, uma vez
declarada, causará a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam
consequência”.
A determinação de quais atos são dependentes de ou consequentes a um ato
processual anterior anulado depende, em cada caso, de decisão interlocutória
simples do juiz. É o que estatui o § 2º do art. 573 do Código de Processo Penal, ao
dispor que “o juiz que pronunciar a nulidade declarará os atos a que ela se estende”.
54

Essa regra ao menos deixa claro que, conforme a disciplina dada pelo Código
de Processo Penal de 1941, nem todos os atos processuais penais posteriores a um
declarado nulo serão também invalidados. EDUARDO ESPÍNOLA FILHO explica: “é
que a contaminação se subordina à circunstância de ser dependente, ou
consequente, o ato posterior, do ato anterior, cuja invalidade se pronuncia”.134
Ainda segundo o mesmo autor, “é uma questão de economia e moralidade do
processo restringir a invalidação de atos praticados ao estritamente afetado de
nulidade, deixando perdurar o que é apto a atingir a sua finalidade, sem prejuízo
geral para a acusação, nem para a defesa, e indiferença da decisão final, dada a
nenhuma influência sobre a verdade substancial”.135
Segundo expõe ANTONIO ACIR BREDA, é impossível tratar sistematicamente a
questão dos efeitos extensivos do reconhecimento de uma nulidade.136
Por causa dessa dificuldade, reina a idéia, entre os processualistas penais
brasileiros,137 de que a extensão dos efeitos da declaração de nulidade depende de
decisão do juiz. Ou, por outras palavras, é o arbítrio judicial que determina quais
serão esses efeitos.
Existem, em todo o caso, algumas regras que podem ser consideradas de
tranquila aceitação. Assim, por exemplo, a declaração de nulidade tem influência
sobre todo o desenvolvimento posterior do processo e em relação a todos os
acusados nele constantes, desde que a causa da anulação seja ampla e não somente
referente a um deles. Conforme adverte EDUARDO ESPÍNOLA FILHO, a declaração
da nulidade do processo por ausência de citação de um dos acusados não obriga a
renovação dos atos relativos a todos eles; da mesma maneira se apenas um acusado,
menor de 21 anos, foi interrogado sem a presença de curador.138
Dispõe o art. 567 do Código de Processo Penal que “a incompetência do juízo
anula somente os atos decisórios, devendo o processo, quando for declarada a

134
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código..., v. 5, n. 1.157, p. 421.
135
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código..., v. 5, n. 1.157, p. 418-419.
BREDA, Antonio Acir. “Efeitos da declaração de nulidade no processo penal”, em MP, n. 9 (1980), p.
136

171 e em Revista do Instituto dos Advogados do Paraná, n. 2 (1980), p. 90.


Cf., por todos, MARQUES, José Frederico. Elementos..., v. 2, n. 575 a 578, p. 440-443; TORNAGHI,
137

Hélio. Curso de processo penal, 9ª ed., São Paulo: Saraiva, 1995, v. 2, p. 303-304.
138
ESPÍNOLA FILHO, Eduardo. Código..., v. 5, n. 1.157, p. 421.
55

nulidade, ser remetido ao juiz competente”.


Dispõe, ainda, o art. 573, caput, do Código de Processo Penal que “os atos, cuja
nulidade não tiver sido sanada, na forma dos artigos anteriores, serão renovados ou
retificados”.
A jurisprudência é hoje pacífica no sentido de que as eventuais nulidades do
inquérito policial não se projetam sobre o processo penal.139 Esse mesmo
entendimento vale para o inquérito judicial.140
A declaração de nulidade do processo penal por incompetência absoluta — caso
que era da competência da Justiça Federal e estava sendo processado perante a
Justiça Estadual, por exemplo — impõe a anulação de todos os atos decisórios
praticados no juízo incompetente, inclusive as medidas cautelares eventualmente
concedidas.141
O Supremo Tribunal Federal decidiu que a anulação do julgamento do júri,
por parte do tribunal de apelação, não cancela a prisão que fora efeito da decisão

139
Recurso ordinário em habeas corpus n. 5.576-SP – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. William Patterson –
julgado em 17.jun.1996 – desprovido – votação unânime – DJU, 2.set.1996, p. 31.121: “As possíveis
irregularidades no inquérito policial não afetam a ação penal, por constituir o mesmo fase preparatória
do procedimento penal”; Habeas corpus n. 71.832-RS – STF – 2ª Turma – Rel. Maurício Correa –
julgado em 3.mar.1995 – ordem indeferida – votação unânime – DJU, 16.jun.1995, p. 18.216: “Eventuais
nulidades durante o inquérito policial não contaminam a ação penal, mormente se o paciente foi
condenado com base no conjunto probatório, que inclui o depoimento do co-réu”; Habeas corpus n.
73.037-RJ – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Veloso – julgado em 30.abr.1996 – ordem indeferida –
votação unânime – DJU, 21.jun.1996, p. 22.292: “Eventuais irregularidades no inquérito policial não
viciam a ação penal, dada a sua natureza meramente informativa”; Habeas corpus n. 73.271-SP – STF –
1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 19.mar.1996 – ordem indeferida – votação unânime
– DJU, 4.out.1996, p. 37.100: “Eventuais vícios formais concernentes ao inquérito policial não têm o
condão de infirmar a validade jurídica do subsequente processo penal condenatório. As nulidades
processuais concernem, tão-somente, aos defeitos de ordem jurídica que afetam os atos praticados ao
longo da ação penal condenatória”
140
Cf. Recurso ordinário em habeas corpus n. 4.837-SP – STJ – 5ª Turma – Rel. Min. Assis Toledo –
julgado em 11.out.1995 – desprovido – votação unânime – DJU, 20.nov.1995, p. 39.611: “Vícios de
inquérito, mera peça informativa, não se projetam para a ação penal já instaurada, mesmo tratando-se de
falência”.
Cf. Habeas corpus n. 76.770-RJ – STF – Rel. Min. Ilmar Galvão – ordem deferida – DJU, 22.mai.1998,
141

p. 5.
56

de pronúncia.142

6.2. A chamada reformatio in pejus indireta

Hoje é possível afirmar que a jurisprudência dominante é no sentido de que,


anulada uma sentença através de recurso interposto pela defesa ou através de ação
proposta pela defesa, a pena que ela aplicou passa a ser o limite máximo de pena
que poderá ser aplicado ao acusado na nova sentença que se há de prolatar. Trata-
se da vedação da reformatio in pejus indireta.
Justifica-a JULIO FABBRINI MIRABETE: “Como o Ministério Público se
conformara com a primeira decisão, não apelando dela, não pode o juiz, após a
anulação daquela, proferir uma decisão mais severa contra o réu”.143
Por diversas vezes assim decidiu o Supremo Tribunal Federal,144 bem como o
Superior Tribunal de Justiça.145

142
Habeas corpus n. 76.493-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Octávio Gallotti – ordem indeferida –
votação unânime – DJU, 18.ago.1998, p. 2.
143
MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo penal, São Paulo: Atlas, 1991, n. 19.3.13, p. 625-626.
144
Recurso em habeas corpus n. 53.441-RJ – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Bilac Pinto – julgado em
13.jun.1975 – provido – DJU, 22.ago.1975 e RTJ, n. 74, p. 654: “Réu condenado em sentença transitada
em julgado para a acusação e que obteve a declaração de nulidade do processo através de habeas corpus.
Impossibilidade de nova sentença aplicar pena mais grave do que a fixada na sentença anulada”; Recurso
extraordinário criminal n. 91.836-PR – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Leitão de Abreu – julgado em
31.out.1980 – provido – votação unânime – RT, n. 548 (jun/1981), p. 418; Habeas corpus n. 58.697-SP
– STF – 1ª Turma – Rel. Min. Antonio Neder – julgado em 28.abr.1981 – ordem deferida – votação
unânime – RT, n. 553 (nov/1981), p. 467; Habeas corpus n. 60.158-RJ – STF – 1ª Turma – Rel. Min.
Soares Muñoz – julgado em 28.set.1982 – ordem deferida – votação unânime – RT, n. 570 (abr/1983), p.
427; Recurso extraordinário n. 106.846-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Aldir Passarinho – julgado em
10.dez.1985 – desprovido – votação unânime – RT, n. 607 (mai/1986), p. 416: “Se a sentença
condenatória é anulada em virtude de recurso do réu, a nova sentença não lhe pode impor pena superior
àquela anteriormente fixada. Precedentes”; Recurso extraordinário n. 211.941-SC – STF – 1ª Turma –
Rel. Min. Sepúlveda Pertence – julgado em 9.jun.1998 – conhecido e provido – votação unânime – DJU,
4.set.1998: “Declarada a nulidade do processo por incompetência da Justiça de que emanou a
condenação, a pena por ela aplicada se considera para efeito de cálculo da condenação — dada a vedação
da reformatio in pejus indireta — desconsideradas as interrupções do fluxo do prazo prescricional
decorrentes do processo nulo, a partir da instauração”.
145
Habeas corpus n. 243.252-PB – STJ – 5ª Turma – Relª. Minª. Laurita Vaz – julgado em 5.dez.2013 –
conhecido parcialmente e concedido parcialmente – votação unânime – DJe, 19.dez.2013.
57

Em ao menos duas ocasiões, decidiu o Supremo Tribunal Federal de forma


contrária à reformatio in pejus indireta no caso da decisão anterior ter sido anulada
por incompetência absoluta ratione materiæ do juiz que a prolatou.146

7. Convalidação e saneamento

A Exposição de Motivos do Código de Processo Penal é clara ao afirmar que


“somente em casos excepcionais é declarada insanável a nulidade” (item XVII).
FRANCESCO CARNELUTTI identifica a idéia de convalidação a um critério
econômico. Casos há, segundo seu raciocínio, em que o desrespeito aos requisitos
de validade de um ato jurídico não alterou a teleologia do próprio ato, que acatou
os interesses para os quais foi concebido. Nesse caso, justica-se que, reunidos
requisitos outros, esse mesmo ato possa ser tido como válido. Escreve ele: “A
questão, porém, é a de se poder ficar certo da inocuidade do vício, e, portanto, ela
resolver-se praticamente na busca de um índice seguro, e ao nosso alcance, dessa
inocuidade”.147
O primeiro índice identificado por FRANCESCO CARNELUTTI está “no
acontecimento do fato sucessivo que o ato viciado era destinado a provocar”.148
A hipótese está positivada no art. 572, I, do Código de Processo Penal: “As
nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-
ão sanadas ... se, praticado de outra forma, o ato tiver atingido seu fim”.
O art. 244 do Código de Processo Civil também regulou a hipótese, embora de
forma superior, ao determinar que “quando a lei prescrever determinada forma,
sem cominação de nulidade, o juiz considerará válido o ato se, realizado de outro
modo, lhe alcançar a finalidade”.
O exemplo mais invocado dessa situação é o da citação e do comparecimento

Recurso extraordinário criminal n. 95.020-PR – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Cordeiro Guerra – julgado
146

em 30.out.1981 – não-conhecido – votação unânime – RT n. 558 (abr/1982), p. 414: “Reformatio in pejus


indireta. Não tem aplicação ao caso em que a renovação do processo se dá em virtude do reconhecimento
da incompetência absoluta ratione materiæ do juiz prolator da sentença anulada. Precedente: RECrim. n.
87.394-RJ, RTJ 88/1.088”.
147
CARNELUTTI, Francesco. Teoria..., § 165º, p. 464.
148
CARNELUTTI, Francesco. Teoria..., § 165º, p. 464.
58

do citando. Embora não citado ou citado defeituosamente, o imputado comparece


a juízo e, com isso, o ato que deveria ter sido praticado com perfeição, atingiu seus
objetivos, posto que por linhas transversas. Nesse caso dá-se a convalidação do ato.
No Brasil, o art. 366 do Código de Processo Penal, com a redação dada pela
Lei n. 9.271, de dezessete de abril de 1996, resolveu a situação da ausência de
citação pessoal do imputado de um modo peculiar, suspendendo o curso do
processo e do prazo prescricional se o imputado não for localizado pelo oficial de
justiça; de maneira que a nulidade de uma citação por edital — que era a hipótese
mais frequente de nulidade da citação, seja por um defeito do edital, seja porque a
citação fora feita antes de se esgotarem todos os meios de localizar o imputado —
está resolvida pelo ordenamento jurídico.
A questão, porém, é de interesse no caso em que, por falsidade cometida pelo
oficial de justiça, certificar ele uma citação não ocorrida, de fato. O
comparecimento do imputado convalida a citação faltante nula, mesmo que o
interessado compareça antes da consumação do ato, ainda que apenas para arguir
a nulidadeo. O juiz deverá ordenar a suspensão ou o adiamento do ato se
reconhecer que a irregularidade poderá prejudicar o imputado (CPP, art. 570).
Esse comparecimento pode se dar em qualquer momento do processo,
segundo o que dispõe o § 2º do art. 366 do Código de Processo Penal:
“Comparecendo o acusado, ter-se-á por citado pessoalmente, prosseguindo o
processo em seus ulteriores termos”.
No processo civil brasileiro as coisas se verificam de forma diversa. De
conformidade com o § 1º do art. 214 do Código de Processo Civil, o
comparecimento espontâneo do réu supre a falta de citação. Contudo, dispõe o §
2º do mesmo artigo que o réu pode comparecer em juízo apenas para arguir a
nulidade da citação.
Outro índice de inocuidade do ato anulável, segundo FRANCESCO
CARNELUTTI, está no cumprimento voluntário do dever estabelecido pelo ato
anulável. Se a parte a quem a decretação de nulidade favoreceria cumpre o dever
estabelecido pelo ato anulável e não se inconforma com ele, o ato está
automaticamente convalidado.149

149
CARNELUTTI, Francesco. Teoria..., § 165º, p. 465.
59

Por fim, o último índice é mencionado por FRANCESCO CARNELUTTI é o da


ratificação ou confirmação do ato praticado. Se a parte a quem aproveitaria a
decretação de nulidade de um ato praticado sem sua participação o confirma e
ratifica, esse ato está convalidado.150 Um exemplo seria o da audiência de oitiva de
testemunhas realizada sem dela tomar parte uma das partes que, posteriormente,
ratifica a prova nela produzida. Outro exemplo, é o da denúncia oferecida por
órgão do Ministério Público sem atribuições e que, posteriormente, é ratificada por
órgão com atribuições.
Essa última hipótese, segundo FRANCESCO CARNELUTTI, equivale à figura da
“nulidade sanável mediante um ato sucessivo e comissivo e a que, portanto,
corresponde um estado de pendência, ou, com mais precisão, de suspensão da
eficácia do ato, igual à determinada pela condição suspensiva”. E conclui: “Ao
efeito do ato sucessivo e comissivo, sanador do vício, chama-se convalidação”.151
A hipótese encontra guarida no art. 572, III, do Código de Processo Penal, que
dispõe que “as nulidades previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV,
considerar-se-ão sanadas … se a parte, ainda que tacitamente, tiver aceito os seus
efeitos”.
Outra hipótese de convalidação dos defeitos dos atos jurídico-processuais está
na não arguição desses defeitos na primeira oportunidade que a parte tiver para
manifestar-se nos autos. É a chamada preclusão temporal.
É o que dispõe o art. 572, I, do Código de Processo Penal: “As nulidades
previstas no art. 564, III, d e e, segunda parte, g e h, e IV, considerar-se-ão sanadas…
se não forem arguidas, em tempo oportuno, de acordo com o disposto no artigo
anterior”.
O art. 571 do Código de Processo Penal, por sua vez, apresenta diversos prazos,
muitos dos quais não se aplicam mais.152 Desse dispositivo o que ainda se aplica é o

150
CARNELUTTI, Francesco. Teoria..., § 165º, p. 465-466.
151
CARNELUTTI, Francesco. Teoria..., § 165º, p. 466.
152
Assim, por exemplo, dispõe que as nulidades da instrução criminal dos processos da competência do
júri, deverão ser arguidas nos prazos a que se refere o art. 406 (CPP, art. 571, I); as da instrução criminal
dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, no prazo do art. 500 (CPP, art.
571, II); as da instrução criminal do processo sumário, no prazo do art. 537 (CPP, art. 571, III); as do
processo regulado no Capítulo VII do Título II do Livro II, logo depois de aberta a audiência (CPP, art.
60

prazo de arguição das nulidades verificadas após a decisão da primeira instância, o


prazo para arguição é o das razões de recurso ou logo depois de anunciado o
julgamento do recurso e apregoadas as partes (CPP, art. 571, VII), e das nulidades
ocorridas durante os julgamentos em plenário, audiências ou sessões de tribunais,
“logo depois de ocorrerem” (CPP, art. 571, VIII).
A respeito do art. 571, II, do Código de Processo Penal, decidiu o Supremo
Tribunal Federal que, não arguidas as nulidades relativas nesse prazo, “são havidas
como sanadas”.153
A respeito do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal, decidiu o Supremo
Tribunal Federal que, no caso do Tribunal do Júri, “os quesitos devem ser
impugnados pelas partes depois de sua leitura e explicitação pelo Juiz. Esse é o
momento procedimental adequado para o Ministério Público e o réu reclamarem,
sob pena de preclusão quanto a eventual irregularidade na formulação dos quesitos
(Código de Processo Penal, art. 479). [...] A ausência de reclamação ou de protesto
da parte reveste-se de aptidão para gerar a preclusão de sua faculdade jurídica de
arguir, no procedimento penal do júri, qualquer nulidade porventura ocorrida. A
inexistência de reclamação ou de protesto assume, nesse contexto, irrecusável
efeito preclusivo, a não ser que os quesitos tenham sido elaborados de forma tão
contraditória que tenha causado perplexidade nos jurados e, com isso, gerado
decisão intrinsecamente contraditória.154

571, IV); as ocorridas posteriormente à pronúncia, logo depois de anunciado o julgamento e apregoadas
as partes (art. 447) (CPP, art. 571, V); as de instrução criminal dos processos de competência do Supremo
Tribunal Federal e dos Tribunais de Apelação, nos prazos a que se refere o art. 500 (CPP, art. 571, VI).
Os arts. 406, 447, 500, 537, 594-562 ou foram simplesmente revogados, ou os procedimentos neles
descritos não se aplicam mais, por desconformidade com a Constituição ou porque inteiramente
disciplinados por outras normas. Daí a derrota dos incisos I a VI do art. 571 do Código de Processo
Penal.
Recurso em habeas corpus n. 48.919-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Antônio Neder – julgado em
153

13.dez.1971 – desprovido – votação unânime – RTJ, n. 60 (jun/1972), p. 636. No mesmo sentido: Habeas
corpus n. 62.627-PR – STF – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 5.fev.1985 – ordem indeferida –
votação unânime – RTJ, n. 113 (1985), p. 120 ss e Recurso em habeas corpus n. 50.618-PR – STF – 2ª
Turma – Rel. Min. Antônio Neder – julgado em 27.nov.1972 – desprovido – votação unânime – RTJ, n.
64 (jun/1973), p. 629.
Recurso em habeas corpus n. 62.844-MG – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Cordeiro Guerra – julgado
154

em 12.abr.1985 – desprovido – votação unânime – RTJ, n. 113, p. 573. No mesmo sentido: Habeas
61

Essa regra, evidentemente, não se aplica à arguição de que, no procedimento


especial do júri, a decisão dos jurados foi manifestamente contrária à prova dos
autos. Não se aplica, a essa matéria, a regra do art. 571, VIII, do Código de
Processo Penal, por envolver discussão sobre o mérito.155
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que a juntada extemporânea de laudo
toxicológico, isto é, após o término da fase instrutória, se a defesa tomou
conhecimento dele na fase de alegações finais, não constitui nulidade. No acórdão,
consta a seguinte preciosa lição: “Em tema de nulidade no processo penal, as vigas
mestras do sistema assentam-se nas seguintes assertivas: (a) ao arguir-se nulidades,
dever-se-á indicar, de modo objetivo os prejuízos correspondentes, com influência
na apuração da verdade substancial e reflexo na decisão da causa (Código de
Processo Penal, art. 566); (b) em princípio, as nulidades consideram-se sanadas se
não forem arguidas no tempo oportuno, por inércia da parte”.156
A sentença é, de ordinário, um fator de sanação do processo. A propósito, já
decidiu o Supremo Tribunal Federal que “eventual defeito na denúncia fica sanado
com a prolação da sentença”.157
Há decisões, contudo, que falam em sentença condenatória transitada em

corpus n. 68.727-DF – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Celso de Mello – julgado em 10.dez.1991 – ordem
deferida – votação unânime – DJU, 28.ago.1992, p. 13.452 – RTJ, n. 142, p. 570.
155
Habeas corpus n. 76.966-MA – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Corrêa – julgado em 19.mai.1998
– ordem concedida de ofício – votação unânime – DJU, 26.jun.1998, p. 3.
Recurso ordinário em habeas corpus n. 4.936-SC – STJ – 6ª Turma – Rel. Min. Vicente Leal – julgado
156

em 30.out.1995 – desprovido – votação unânime – DJU, Seção 1, de 18.dez.1995, p. 44.626.


Habeas corpus n. 71.832-RS – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Maurício Correa – julgado em 3.mar.1995
157

– ordem indeferida – votação unânime – DJU, 16.jun.1995, p. 18.216. Cf. também: Habeas corpus n.
72.291-SP – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Carlos Velloso – julgado em 21.nov.1995 – ordem indeferida
– votação unânime – DJU, 16.fev.1996, p. 2.998: “A inépcia da denúncia deve ser alegada antes da
sentença condenatória, sob pena de preclusão”; Habeas corpus n. 72.536-8-MA – STF – 2ª Turma - Rel.
Min. Francisco Rezek – julgado em 28.nov.1995 – ordem parcialmente deferida – votação unânime –
DJU, 28.fev.1997, p. 4.063: “Alegação de inépcia da denúncia. Preclusão do tema com o advento de
sentença penal condenatória. Arguição que deve ocorrer antes da existência da sentença”. Habeas corpus
n. 73.455-3-DF – STF – 2ª Turma – Rel. Min. Francisco Rezek – julgado em 25.jun.1996 – ordem
parcialmente deferida – votação unânime – DJU, 7.mar.1997, p. 5399: “Alegação de inépcia da denúncia.
Questão preclusa ante a existência de sentença condenatória”.
62

julgado.158

158
Habeas corpus n. 74.159-2-SP – STF – 1ª Turma – Rel. Min. Ilmar Galvão – julgado em 10.12.1996 –
ordem indeferida – votação unânime – DJU, 7.mar.1997, p. 5.400: “A alegação de inépcia da denúncia é
extemporânea, pois a oportunidade de argui-la, se antes não fora suscitada, exauriu-se com a prolatação
da decisão condenatória transitada em julgado”.
63

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TOVO, Paulo Cláudio. Nulidades no Processo Penal brasileiro: novo enfoque e
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