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Poder Judiciário da União
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios

Órgão : 3ª TURMA CÍVEL


Classe : APELAÇÃO
N. Processo : 20080111493002APC
(0100722-92.2008.8.07.0001)
Apelante(s) : S.B.I.B.H.A.E., S.B.I.B.H.A.E.
Apelado(s) : N.H.B.G., N.H.B.G.
Relatora : Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA
Revisor e : Desembargador GETÚLIO DE MORAES
Relator OLIVEIRA
Designado
Acórdão N. : 820873

EMENTA

AÇÃO DE CONHECIMENTO - UTILIZAÇÃO DE MATERIAL


GENÉTICO CRIOPRESERVADO POST MORTEM SEM
AUTORIZAÇÃO EXPRESSA DO DOADOR - AGRAVO
RETIDO NÃO CONHECIDO - PRELIMINAR DE
LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO AFASTADA - MÉRITO -
AUSÊNCIA DE DISPOSIÇÃO LEGAL EXPRESSA SOBRE A
MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE DE SE PRESUMIR O
CONSENTIMENTO DO DE CUJUS PARA A UTILIZAÇÃO DA
INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM.
1. Não se conhece do agravo retido diante da ausência do
cumprimento do disposto no art. 523, §1º, do CPC.
2. Afasta-se a preliminar de litisconsórcio necessário entre a
companheira e os demais herdeiros do de cujus em ação de
inseminação post mortem, porquanto ausente reserva a direito
sucessório, vencido o Desembargador Revisor.
3. Diante da falta de disposição legal expressa sobre a
utilização de material genético criopreservado post mortem, não
se pode presumir o consentimento do de cujus para a
inseminação artificial homóloga post mortem, já que o princípio
da autonomia da vontade condiciona a utilização do sêmen
criopreservado à manifestação expressa de vontade a esse fim.
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4. Recurso conhecido e provido.

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ACÓRDÃO

Acordam os Senhores Desembargadores da 3ª TURMA CÍVEL do


Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, NÍDIA CORRÊA LIMA -
Relatora, GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA - Revisor e Relator Designado,
FLAVIO ROSTIROLA - 1º Vogal, sob a presidência do Senhor Desembargador
FLAVIO ROSTIROLA, em proferir a seguinte decisão: CONHECER. AGRAVO
RETIDO NÃO CONHECIDO. PRELIMINARES DE LITISCONSORTE
NECESSÁRIO SUSCITADA DE OFÍCIO REJEITADA. MAIORIA. DAR
PROVIMENTO. VENCIDA A RELATORA. REDIGIRÁ O ACÓRDÃO O REVISOR.,
de acordo com a ata do julgamento e notas taquigráficas.
Brasilia(DF), 3 de Setembro de 2014.

Documento Assinado Eletronicamente


GETÚLIO DE MORAES OLIVEIRA
Relator Designado

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RELATÓRIO

Cuida-se de Apelação Cível interposta por S. B. I. B. H. A. E., contra


a r. sentença de fls. 456/464.
Na origem, N. H. B. G. e ESPÓLIO DE A. A. R. ajuizaram Ação
Declaratória Constitutiva em desfavor de S. B. I. B. H. A. E., objetivando o
reconhecimento do direito à remoção e utilização do sêmem armazenado pela
empresa ré, para fins de reprodução assistida.
Para tanto, a autora N. H. B. G. afirmou haver convivido em união
estável por 14 (quatorze) anos com A. A. R, e que o casal, neste período, manifestou
o desejo de ter um filho, tendo o autor revertido com sucesso uma vasectomia.
Destacaram que, em razão de ser portador de neoplasia maligna, A. A. R firmou com
a empresa ré contrato para coleta e armazenagem de sêmem, em virtude da
agressividade do tratamento a que seria submetido.
Os autores aduziram que, nada obstante o tratamento realizado, A.
A. R. veio a óbito em agosto de 2007 e que, em novembro de 2007, a empresa ré
informou que o banco de sêmen seria desativado e que deveria ser providenciada a
remoção do material para outra empresa.
Prosseguiram os autores asseverando que a empresa ré vem se
recusando a entregar o material genético colhido, sob o argumento de que não havia
autorização do de cujus para este fim, circunstância que tornou obrigatória a
propositura da presente demanda.
O réu ofertou contestação, arguindo preliminares de impossibilidade
jurídica e de ilegitimidade ativa do ESPÓLIO DE A. A. R. Quanto ao mérito,
sustentou que a utilização do material genético somente seria possível caso o de
cujus tivesse deixado testamento ou manifestação de vontade neste sentido. Por fim,
sustentou que o material foi colhido em março de 2006 e que teria havido tempo
hábil para utilizá-lo no período em que A. A. R. se encontrava ainda vivo, ou para
que fosse autorizada a utilização do sêmem armazenado após a sua morte.
Nos termos da r. decisão de fls. 177/180, o d. Magistrado de primeiro
grau acolheu a preliminar de ilegitimidade do ESPÓLIO DE A. A. R. e rejeitou a
preliminar de impossibilidade jurídica do pedido arguida pela ré. Na mesma
oportunidade, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a
inclusão dos demais herdeiros no pólo passivo da demanda.
A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 189/191, insurgindo-se
contra a rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.
À fl. 219, o d. Magistrado de primeiro grau, revogou a determinação

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de inclusão dos herdeiros no pólo passivo da demanda e deferiu a produção de


prova oral.
A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 230/232, pugnando pela
reforma da r. decisão de fl. 239, para que seja mantida a determinação de inclusão
dos herdeiros no pólo passivo da demanda.
Pela r. sentença recorrida, a d. Magistrada sentenciante julgou
parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, para declarar o direito da
autora sobre o material genético de A. A. R. e autorizar a sua remoção, desde que
pagos os valores devidos ao réu. Na mesma oportunidade, deferiu a antecipação de
tutela, a fim de determinar que o réu libere o material genético do de cujus no prazo
de 10 (dez) dias, mediante pagamento das mensalidades em atraso sob pena de
multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), limitada a R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Inconformado o réu interpôs recurso de apelação (fls. 471/476),
reeditando os argumentos vertidos em contestação, acerca da ausência de direito da
autora sobre o material genético de seu falecido companheiro, porquanto ausente a
autorização do de cujus. Ao final, pugnou pela reforma da r. sentença, para que seja
julgado improcedente o pedido deduzido na inicial.
Preparo regular (fls. 477).
Contrarrazões ofertadas pela parte autora às fls. 485/491.
A d. Procuradoria de Justiça ofertou parecer às fls. 514/518,
oficiando pela extinção da demanda, ante a falta de pressupostos de constituição e
desenvolvimento válido e regular do processo.
É o relatório.

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VOTOS

V O T O (S)
A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora
Conheço da Apelação Cível, porquanto presentes os pressupostos
de admissibilidade.
Cuida-se de Apelação Cível interposta por S. B. I. B. H. A. E., contra
a r. sentença de fls. 456/464.
Consoante relatado, N. H. B. G. e ESPÓLIO DE A. A. R. ajuizaram
Ação Declaratória Constitutiva em desfavor de S. B. I. B. H. A. E., alegando a autora
N. H. B. G. que conviveu em união estável com A. A. R. por 14 (quatorze) anos até
a data de seu falecimento, em agosto de 2007. Destacou que o falecido, em virtude
da agressividade do tratamento a que seria submetido por ser portador de neoplasia
maligna, e por pretender gerar filho em comum com autora, que era sua
companheira, firmou com a empresa ré contrato para coleta e armazenagem de
sêmem.
Os autores aduziram que foram informados pela empresa ré que o
banco de sêmen seria desativado e que deveria ser providenciada remoção do
material para outra empresa. Asseveraram, ainda, que a empresa ré vem se
recusando a entregar o material genético colhido, sob o argumento de que não havia
autorização do de cujus para este fim, circunstância que tornou obrigatória a
propositura da presente demanda, objetivando o reconhecimento do direito à
remoção e utilização do sêmem armazenado, para fins de reprodução assistida.
Nos termos da r. decisão de fls. 177/180, o d. Magistrado de primeiro
grau acolheu a preliminar de ilegitimidade do ESPÓLIO DE A. A. R. e rejeitou a
preliminar de impossibilidade jurídica do pedido argüida pela ré. Na mesma
oportunidade, indeferiu o pedido de antecipação dos efeitos da tutela e determinou a
inclusão dos demais herdeiros no pólo passivo da demanda.
A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 189/191, insurgindo-se
contra a rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do pedido.
À fl. 219, o d. Magistrado de primeiro grau, revogou a determinação
de inclusão dos herdeiros no pólo passivo da demanda e deferiu a produção de
prova oral.
A empresa ré interpôs Agravo Retido às fls. 230/232, pugnando pela
reforma da r. decisão, para que seja mantida a determinação de inclusão dos
herdeiros no pólo passivo da demanda.
Pela r. sentença recorrida, a d. Magistrada sentenciante julgou

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parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na inicial, nos seguintes termos,


verbis:

Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os


pedidos formulados para:
a) DECLARAR o direito da autora sobre o material genético de
A. A. R. que se encontra armazenado no nosocômio réu e
autorizá-la a providenciar a sua transferência desde que pagos
os valores devidos com incidência apenas de correção
monetária pelo INPC;
b) DECLARAR o direito da autora de utilização do material
genético para reprodução assistida;
c) DEFERIR os provimentos contidos nos itens anteriores a
título de antecipação dos efeitos da tutela para:
i. DETERMINAR ao réu que libere o material genético de A. A.
R no prazo de 10 (dez) dias contados da intimação da
presente, via Diário Oficial, mediante pagamento das
mensalidades em atraso com incidência exclusiva de correção
monetária pelo INPC, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00
(um mil reais), limitada ao teto de R$ 20.000,00 (vinte mil
reais); e
ii. Após tal providência AUTORIZAR a parte autora a utilizar,
imediatamente, o material genético de A. A. R. para fins de
fertilização in vitro.

Em suas razões de apelo, a parte ré, sob os mesmos argumentos


vertidos na inicial, asseverou que a autora não faz jus à utilização do material
genético de seu falecido companheiro, porquanto o de cujus não deixou autorização
expressa neste sentido.
DOS AGRAVOS RETIDOS
A empresa ré interpôs Agravos Retidos às fls. 189/191 e às fls.
230/232, insurgindo-se contra a rejeição da preliminar de impossibilidade jurídica do
pedido e quanto à revogação da determinação de inclusão dos herdeiros no pólo

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passivo da demanda.
No entanto, os agravos retidos em questão não reúnem condições
de serem admitidos, uma vez que a empresa ré não pleiteou o exame dos referidos
recursos por ocasião da interposição da apelação cível.
Com efeito, o pedido de conhecimento do agravo retido como
preliminar do julgamento do recurso de apelação constitui requisito essencial de
admissibilidade, nos termos do art. 523, §1º, do Código de Processo Civil, segundo o
qual "Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas
razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal".
Assim, não conheço dos Agravos Retidos às fls. 189/191 e às
fls. 230/232.

PRELIMINAR
O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso
de apelação. Deixo de conhecer dos agravos retidos de fls. 189/191 e 230/232, por
ausência do cumprimento do disposto no art. 523, §1º, do CPC.
Conforme relatado, o ponto central da controvérsia cinge-se à
possibilidade de utilização de material genético criopreservado post mortem sem
autorização expressa do doador.
Inicialmente, o ilustre Procurador de Justiça pede a extinção do feito
por falta de pressuposto processual, diante da ausência dos filhos do de cujus na
lide.
Com efeito, houve a determinação pelo MM. Juiz a quo (fls. 178/180)
para que fossem incluídos no processo os demais herdeiros, sendo que tal decisão
foi reconsiderada por Sua Excelência (fls. 219), ao argumento de que "a
manifestação dos herdeiros neste feito apenas anteciparia eventual interesse em
feito futuro, mas que também é incerto, e que, neste momento, não é óbice à
apreciação do pedido formulado pela autora, cujo destinatário é tão somente o
hospital requerido".
Muito embora tenha sido interposto o agravo retido de tal decisão, o
qual não merece conhecimento, conforme já destacado, impõe considerar que,
enquanto não houver o trânsito em julgado da decisão final da demanda, as
questões de ordem pública, como é a hipótese da preliminar, não estão afetas à
preclusão, de modo que podem ser reexaminadas a qualquer tempo.

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Neste ponto, convém esclarecer que o tema proposto ainda não


encontra respaldo na legislação. De fato, ainda que se cogite que na inseminação
post mortem, em princípio, não há que se falar em direitos sucessórios, a matéria
ainda é divergente em inúmeros julgados, havendo decisões que reconhecem
direitos sucessórios ao embrião invocando a isonomia constitucional entre os filhos.
Portanto, em se tratando de medida judicial que tem tamanha
repercussão social e patrimonial e ainda que não se encontra devidamente
amparada pela legislação, por cautela, é necessário que os demais herdeiros, filhos
do de cujus, manifestem-se no feito.
À vista do exposto, preliminarmente, declaro a nulidade do processo,
determinando que sejam feitas, junto ao Juízo de 1º Grau as devidas citações.
É como voto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, não estaríamos
adiantando uma discussão a respeito de eventuais direitos sucessórios? Neste
caso, o falecido, que deixou o sêmen preservado - já estava doente quando esteve
na instituição. Entendo que, se o falecido guardou o material genético, é porque ele
e a companheira tinham interesse em procriar.
Não se mostra oportuno prequirir, neste momento, se o filho
eventualmente gerado com o sêmem colhido tera ou não direito a bens deixados
com o de cujus, em concorrência com os demais herdeiros.
Entendo que deve prevalecer a intenção do falecido e de sua
companheira, que conviveram por 14 (quatorze) anos, de gerar um filho comum.
Questões relacionadas a direitos sucessórios, se eventualmente
surgirem, serão resolvidas posteriormente, no Juízo competente.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Desembargadora Nídia Corrêa Lima, a paternidade é um ato volitivo
- Como V. Ex.ª mesma disse, há que ter vontade. No entanto, o falecido não
deixou autorização escrita.

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A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Exatamente em virtude da judicialização da questão, o Conselho
Nacional de Medicina passou a exigir que fosse manifestada autorização expresssa,
para fins de utilização do material genético post mortem, mas, na época, esse
procedimento não era adotado.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Hoje, ela quer um filho; amanhã, pode querer mais dois, três, quatro,
cinco ou mais filhos, a partir desse mesmo material. Até mesmo outras pessoas que
se intitularem...

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Apenas a autora teria acesso ao material.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


É por isso que disse que seria necessário, pelo menos, dar aos
filhos o direito não só à memória, como também a todo patrimônio genético que está
ali envolvido. Se esse filho nascer, é obvio que ele terá direito à sucessão, mesmo
que o inventário tenha se encerrado. Desde 1912, antes do Código Civil antigo, o
Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que os filhos terão o seu quinhão
hereditário, ainda que supervenientes.

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A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


A existência de direitos sucessórios em tais casos ainda não
discutida em grande escala em nossos tribunais e não há um consenso sobre o
tema.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


O direito dessas pessoas pode ser afetado se não tiverem sequer
direito, sendo filhos daquele doador do material genético, de se manifestar ou até
oferecer alguma contrariedade, como, por exemplo, dizer que o material não era do
pai.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Mas não existe a investigação de paternidade post mortem, quando
os outros herdeiros não sabiam da existência de mais um filho? Essa questão seria
patrimonial.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


V. Ex.ª acredita que a companheira poderia utilizar esse material
para conceber um filho, dois ou mais filhos?

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


A autora pretende ter acesso ao material genético de seu falecido
companheiro, a fim de que possa utilizá-lo como era de vontade do casal.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor

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E se pedisse um segundo? Aí está o problema. Se sair da lei, fica


difícil voltar.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Não sabemos se o material será viável ou não. Penso que seria
frustrar o sonho de uma pessoa ter um filho com seu companheiro, com o qual vivel
por diversos anos, que morreu em decorrência de um câncer. Se o companheiro
guardou o material genético, mesmo doente e sabendo que seria exposto à
radiação, é evidente que pretendia ter um filho com sua companheira.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Realmente, parece-me que ele queria um filho, mas isso não
viabiliza, porque a citação dos herdeiros não significa que o sonho acabou. Os
herdeiros podem dizer que estão de acordo.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Até terminar tudo, se não estiverem de acordo, não sei se a
pleiteante terá condições de conceber.
Creio que a questão patrimonial, de divisão de patrimônio, não tem o
condão de impedir que esse filho seja gerado. Minha preocupação é quanto ao lado
humano da pessoa, seu direito de ter um filho com o companheiro. Nenhum pai pede
permissão para os filhos ou para a companheira para gerar outro filho.
O Senhor Procurador de Justiça VITOR FERNANDES
GONÇALVES
Desembargadora Nídia Corrêa Lima, V. Ex.ª me permite um aparte?
A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora
Pois não, Excelência.
O Senhor Procurador de Justiça VITOR FERNANDES
GONÇALVES
Sei que a questão... (inaudível)..., mas não poderia deixar de

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defender aqui, representando o Ministério Público, o interesse dessa criança, que


nasceria sem direito de ter um pai, por opção da mãe. Quer dizer, a doutrina vem
afirmando o direito da biparentalidade das pessoas - as pessoas têm o direito de ter
pai e mãe. Ainda que por razões humanitárias, se acedermos com o interesse
individual da mãe, estaremos fazendo com que a futura criança não tenha direito de
ter um pai. Essa é mais uma questão que se apresenta.
Não tem ninguém defendendo o direito da pessoa que vai nascer.
Só se está pensando no interesse egoísta de uma pessoa que quer ter um filho.
A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora
Os filhos nascem do desejo do pai e da mãe de tê-los. V. Ex.ª
afirmou que a criança nasceria sem pai. Quantas nascem quando o pai já morreu?
Além disso, há casos em que a mãe morre no parto.
A união entre um pai, uma mãe e filhos, já não é considerada a
única forma de entidade familiar.
Ademais, o fato de ter um pai vivo, não conduz, necessariamente, à
conclusão de que a criança irá receber afeto e atenção de seu genitor.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Meu voto é no sentido de dar provimento ao recurso.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


V. Ex.ª está suscitando uma preliminar, de ofício?

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Cito doutrina no sentido de que não há presunção de que o falecido
queira ter um filho.
O assunto já foi debatido, e o indicativo é de que não podemos
extrair a presunção só pelo depósito do material genético.

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A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Não conheço do agravo retido e nego provimento ao apelo.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


V. Ex.ª poderia se manifestar no tocante à preliminar de legitimidade
dos demais filhos, suscitada pelo Desembargador Getúlio Moraes Oliveira.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


São litisconsortes necessários.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Eminente Desembargador Getúlio Moraes Oliveira, V. Ex.ª entende
que o interesse dos outros filhos é jurídico, ou apenas patrimonial?

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Creio que o interesse é jurídico, que se divide em dois: patrimonial e
moral.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Penso que não seria contrário ao direito ou à moral, a autor
pretender gerar esse filho.

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O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Eminente Desembargadora Nídia Corrêa Lima, a grande pergunta
é: o falecido queria ter um filho depois de morto?

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Senhor Presidente, rejeito a preliminar. Creio que os herdeiros não
têm legitimidade neste momento.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


Eminentes Pares, o art. 1.798do Código Civil dispõe que se
legitimam a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura
da sucessão.
A ação em comento trata de utilização de um embrião ainda não
fecundado. Em assim sendo, não vislumbro, neste momento, reserva a direito
sucessório, porquanto a ação discute tão somente a utilização do embrião post
mortem.
Por essas razões, afasto a preliminar, de ofício, de litisconsortes
necessários dos demais herdeiros.

MÉRITO
A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora
Quanto ao mérito, a controvérsia dos autos cinge-se à análise da
possibilidade de utilização, por parte da autora, do material genético colhido de seu
falecido companheiro A. A. R., e criopreservado, sem que tenha sido emitida
autorização por escrito pelo de cujus.
De início, é incontroverso o fato de que a autora manteve união
estável com o falecido, durante longa data, e que seu companheiro, no ano de 2006,
firmou com a empresa ré contrato objetivando o depósito e a preservação de sêmen,
para fins de reprodução assistida.
A questão controvertida guarda relação com a evolução da ciência,

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que gerou implicações sociais, em especial no campo do direito sucessório, ainda


não regulamentadas especificamente pelo nosso ordenamento jurídico, eis que não
há normas regulamentando a utilização de material genético, após o falecimento da
pessoa da qual foi colhido.
Diante do vácuo jurídico a respeito da questão, cabe ao intérprete,
em especial ao Poder Judiciário, fundamentado nas regras gerais vigentes, dirimir
eventuais controvérsias relacionadas à matéria.
A esse respeito leciona Silvio de Salvo Venosa (In Direito Civil:
Direito de Família. 5ª edição. Vol. 6. Editora Atlas, p. 256) assim deixa acentuado:

(...) o Código Civil não autoriza e nem regulamenta a


reprodução assistida, mas apenas constata a existência da
problemática e procura dar solução exclusivamente ao aspecto
da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla
e complexa, deve ser regulada por lei específica, por opção do
legislador. (2005, p. 256)

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1.597, assim estabelece a


respeito da concepção dos filhos:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do


casamento os filhos:
(...)
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que
falecido o marido."

Por ocasião das Jornadas de Direito Civil, realizadas pelo colendo


Superior Tribunal de Justiça, foi aprovada a seguinte proposição a respeito da

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interpretação do artigo 1597, inciso III, do Código Civil, ad litteram:

Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do


marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter
a uma das técnicas de reprodução assistida com o material
genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo
obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para
que se utilize seu material genético após sua morte.

Portanto, para fins de reprodução assistida após o falecimento do


doador do material genético, faz-se necessário que esteja configurada a condição de
viuvez e a existência e autorização escrita do doador.
Importa verificar, portanto, se no caso em apreço, estão presentes
os pressupostos para o deferimento da pretensão de utilização do material genético
deixado pelo falecimento do companheiro da autora N. H. B. G., ora apelada.
Com relação ao estado de viuvez, insta assinalar que, a despeito da
inexistência de vinculo matrimonial entre a autora N. H. B. G. e o doador do material
genético, não há controvérsia a respeito do fato de que estes conviveram em união
estável por cerca de por 14 (quatorze) anos.
O artigo 226 da Constituição Federal, ao dispor a respeito da família,
assim estabelece, verbis:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção


do Estado.
(...)
§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união
estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

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Apelação 20080111493002APC

Paulo Lobo (in Código Civil Comentado. Direito de Família Relações


de Parentesco, Direito Patrimonial, Vol. XVI. Editora Atlas, p. 59), ao discorrer sobre
a interpretação das disposições contidas no inciso III do artigo 1597 do Código Civil,
afirma que "ainda que o artigo sob comento refira-se à constância do casamento a
presunção de filiação, paternidade e maternidade, aplica-se à união estável".
No caso em apreço, diante da efetiva comprovação da união estável
entre as partes, deve a autora N. H. B. G. ser equiparada à condição de "viúva", para
efeitos da utilização do material genético deixado conservado por seu falecido
companheiro.
O ponto nodal da controvérsia deduzida em juízo, no entanto, reside
na falta de autorização escrita deixada pelo falecido companheiro da autora N. H. B.
G. para fins de utilização do material genético, mesmo após o seu falecimento.
O Conselho Federal de Medicina, nos termos da Resolução nº
1358/92, em harmonia com a regra inserta no artigo 1597, inciso III, do Código Civil,
passou a exigir que "No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros
devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-
embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de falecimento
de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los".
Insta verificar, assim, se a falta de autorização escrita pode ser
suprida por outros meios de prova a respeito da intenção do doador de utilizar o
material genético mesmo após a sua morte.
A manifestação de vontade pode ocorrer de forma expressa ou
tácita.
Na manifestação expressa, como o próprio termo deixa claro, a
pessoa emite diretamente a sua intenção. Já a manifestação tácita de vontade é
extraída do próprio comportamento da pessoa.
A autora, no depoimento pessoal colhido às fls. 246/247, declarou
que o casal pretendia ter filho, mediante inseminação artificial, na medida em que
não houve sucesso na fecundação natural, e que, uma vez descoberto o tumor em
seu falecido companheiro, houve a realização de coleta e armazenagem de material
genético para futura utilização.
Corrobora esta tese o depoimento da testemunha Drª Hitomi Miura
Nakagawa às fls. 283, que assim deixou assinalado:

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Apelação 20080111493002APC

Que atendeu a autora e seu marido em 18 de janeiro de 2006;


que eles apresentaram relato de que não obtiveram resultados
esperados, em face da reversão da vasectomia; o casal
pretendia ter um filho biológico; a depoente pediu os exames
da praxe e em 15 de fevereiro de 2006 a autora informou à
depoente em uma consulta, que o seu marido apresentava
tumor cancerígeno; após a notícia do câncer a depoente não
manteve contato pessoal com o Sr. A; a depoente aconselhou
ao casal que fizesse a coleta de sêmen para preservação e
futura tentativa de fertilização; a depoente somente tomou
conhecimento da coleta do material do sêmen há
aproximadamente um mês; o sêmen não tem 'limite de
validade' podendo se conservar por muito tempo. (...) no
CRM/DF há um parecer favorável para a inseminação post
mortem; não é a praxe a estipulação contratual para a
destinação do sêmen post mortem.

O falecido companheiro da autora, caso não desejasse a utilização


do material genético colhido poderia ter manifestado esta intenção no momento da
celebração do contrato com a empresa ré, ora apelante.
No entanto, não o fez, mesmo estando submetido a tratamento de
doença grave, com risco de vir a falecer, o que conduz à conclusão de que
concordava com a utilização do material genético armazenado, mesmo após a sua
morte.
Além disso, cumpria a ré demonstrar que alertou ao falecido
companheiro da autora acerca da necessidade de emissão de autorização escrita
para que o material fosse utilizado em caso de morte do doador.
A questão foi analisada de forma adequada pelo Il. Promotor de
Justiça que atuou no primeiro grau de jurisdição, nos seguintes termos:

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Apelação 20080111493002APC

Noutro giro, entende-se por demais, exigir que o próprio


contratante tomasse providencias legais para assegurar o
futuro uso do material genético, não somente por desconhecer
as implicações da reprodução medicamente assistida mas
também porque se encontrava em meio a um tratamento de
câncer.
Além disto, é natural que cientes do infortúnio, o casal tenha
desviado sua atenção para o tratamento da doença na
expectativa de cura, não sendo razoável esperar que, naquele
momento, tentasse o casal a inseminação artificial, conforme
sugere o Réu na sua defesa.
(...)
Ora, a formalização do contrato de criopreservação de fls.
21/22 e o efetivo armazenamento do material genético
contemporâneo à descoberta da grave doença do companheiro
conduzem à conclusão a respeito da intenção do falecido em
permitir a utilização do seu sêmen e a concretização do projeto
familiar almejado.
Entende-se, enfim, que houve autorização implícita do de cujus
no contrato em comento para utilização, por sua companheira,
do material congelado após o seu falecimento."

Portanto, a despeito da ausência de autorização escrita por parte do


falecido companheiro da autora, para utilização do material genético objeto do
contrato de coleta e preservação celebrado com a ré, há nos autos outros elementos
aptos a indicar esta intenção, razão pela mostra-se correto o acolhimento da
pretensão deduzida na inicial.
Pelas razões expostas, NÃO CONHEÇO DOS AGRAVOS RETIDOS
E NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo integra a r.
sentença.
É como voto.

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Apelação 20080111493002APC

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


No mérito, consta no contrato nominado de "Acordo de
Criopreservação do Sêmen", estabelecido entre o de cujus e o Hospital Israelita
Albert Einstein que, in verbis:

"10. A utilização do sêmen criopreservado se dará a qualquer tempo, uma


vez manifestada a vontade do contratante, por escrito, sendo que a
semestralidade já paga não será devolvida, mesmo que pro rata die."

De fato, em relação ao tema de inseminação artificial homóloga post


mortem, ainda não há regulamentação específica sobre o assunto, havendo apenas
o disposto no art. 1.597 do CC do seguinte teor:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:


I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.

Vê-se que referido dispositivo, em seu inciso III, somente faz


menção à presunção da paternidade da criança quando havida por fecundação
artificial homóloga, ainda que falecido o marido.
Portanto, não se tem disposição legal expressa sobre a utilização de material
genético criopreservado post mortem.
Neste aspecto, sobreleva notar o Enunciado 106 das Jornadas de Direito Civil, do

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Apelação 20080111493002APC

Conselho da Justiça Federal, o qual estabeleceu interpretação sobre referido


dispositivo:

"Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade do marido
falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas
de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na
condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do
marido para que se utilize seu material genético após sua morte."

Quanto ao requisito da viuvez, diante do disposto no art. 226 da


Constituição Federal, vê-se que a imposição se fez plenamente preenchida, até
porque nos autos é incontroverso que o de cujus e a autora conviveram em união
estável.
Em relação à autorização escrita para a utilização de material genético, de fato, não
consta nos autos qualquer documento indicativo de tal concessão.
A própria Resolução 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina vigente à época,
impunha:

"No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem


expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos
pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de
falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-lo".

Dentro desse contexto, vê-se a necessidade de manifestação escrita


do de cujus sobre a utilização do material genético após a morte. Neste ponto, a
Autora alega ser possível inferir a vontade do doador por outros meios que não o
escrito. Contudo, dos fatos trazidos aos autos, não se pode deduzir que sua intenção
alcançava a possibilidade de utilização do material genético, mesmo após a sua
morte.
A respeito, a doutrina assinala que a inseminação post mortem depende de
manifestação expressa do doador.
De fato, Maria Berenice Dias afirma que a legislação não proíbe a

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Apelação 20080111493002APC

inseminação post mortem, mas não se pode presumir o consentimento do marido


para a utilização da técnica conceptiva e que o princípio da autonomia da vontade
condiciona a utilização do sêmen criopreservado à manifestação expressa de
vontade a esse fim (in Manual de Direito das Famílias, 8ª Ed. São Paulo, Revista dos
Tribunais, 2011, p. 368/369).
Silmara Juny Chinalto diz que o procedimento em questão envolve
direitos de personalidade do doador do sêmen, logo deve haver manifestação
expressa de vontade quanto à inseminação post mortem (in Comentários ao Código
Civil: parte especial: do Direito de Família. Vol. 18. Azevedo, Antônio Junqueira de
(Coord). São Paulo. Saraiva, 2004, p. 54).
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka ainda acrescenta que
não se pode presumir que alguém queira ser pai após sua morte (in As Inovações
Biotecnológicas e o Direito das Sucessões. In: Congresso Internacional de Direito
Civil-Constitucional. Tepedino, Gustavo (Org.). Direito civil contemporâneo: novos
problemas à luz da legalidade constitucional. Anais do Congresso Internacional de
Direito Civil-Constuticonal da Cidade do Reio de Janeiro. São Paulo: Atlas, 2008,
p.319).
Com estas considerações, tenho que a procedência do pedido inicial
está a depender de documento escrito em que o doador do sêmen autoriza sua
utilização após a morte. Admitir o contrário seria por em risco a escolha do próprio
proprietário do material genético.
Ante o exposto, dou provimento ao recurso para julgar improcedente
o pedido inicial. Invertam-se os ônus da sucumbência.
É como voto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Eminente Revisor, gostaria de fazer apenas mais um comentário:
como disse o eminente Desembargador José Guilherme, não é comum um homem
guardar material genético sem um objetivo. No caso, creio que seja a reprodução.
Se ele guardou, queria ter o filho. Ninguém guarda material genético, faz uma
criopreservação, sem motivo.

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Apelação 20080111493002APC

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Ele estava doente, ia fazer quimioterapia. Com isso, ia ter inutilizada
a capacidade reprodutiva.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Ele guardou o material com o objetivo de ter um filho.

O Senhor Desembargador GETÚLIO MORAES OLIVEIRA - Revisor


Não foi para doar depois de morto.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Não era para doar para outra pessoa, mas para sua companheira.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


Nobres Pares, o debate estabelecido nessa Sessão demonstra que
estamos diante de um caso de particular interesse para a ciência jurídica.
Cuida-se do que Eugenio Carlos Callioli denomina de uma "
inusitada questão jurídica e ética envolvendo embriões e bancos de sêmen"
(CALLIOLI, Eugenio Carlos. Aspectos da fecundação artificial "in vitro". Revista de
direito civil, imobiliário, agrário e empresarial. v. 12, n. 44, p. 71-95, abr./jun. 1988).
O fato em análise é de simples descrição, mas de difícil resolução.
Um homem, que já tinha dois filhos de relação anterior, viveu em união estável com
a autora da presente ação. Após realizar um tratamento de reversão da vasectomia,
efetuou depósito de seu sêmen em banco de esperma. Não obstante, veio a falecer.
A pretensão da autora da presente ação consiste em obrigar o banco a lhe entregar
o sêmen do companheiro morto para reprodução assistida.
A despeito da singela descrição dos fatos e da pretensão da autora
da ação no sentido de ver declarada a titularidade em relação ao sêmen, assinalo

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que a questão da inseminação artificial ou da fertilidade assistida post mortem é


tema debatido e controverso, no que tange às consequências desse modelo de
filiação no mundo jurídico.
Em razão da complexidade dos fatos, a estrutura do presente
trabalho é dividido nas seguintes partes.
Em um primeiro momento (A) demonstro a existência de uma lacuna
legal quanto ao tema em tela. Ocorre que, atento à proibição do juízo de "non liquet"
previsto no art. 5º, XXXV, da CF; art. 126 do CPC e art. 4º da LINDB, passo a
realizar a integração normativa necessária. Com efeito, esses artigos estabelecem "
...que o Juiz deve em cada caso resolver a controvérsia que lhe é submetida,
estando excluída a possibilidade de abster-se de decidir (o assim chamado juízo de
non liquet), argumentando com o fato de que a lei não oferece nenhuma regula
decidendi" (BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. São Paulo: Edipro,
2011, p. 74).
Dessa forma, configurado na hipótese o "non liquet", sigo na análise
propriamente deduzida em um segundo capítulo: (B) Nada obstante não haver
previsão, no direito civil - como existe, por exemplo, expressamente no art. 8º da
CLT - o método de hetero-integração calcado no direito, o STF, julgando os famosos
Mandados de Injunção 670 e 708 nos quais se debateu o direito de greve dos
servidores públicos, reconheceu a legitimidade de adoção de alternativas normativas
extraídas da experiência do direito comparado como forma de superação da
situação de omissão. Atento a essa diretriz, analiso o famoso caso Parpalaix para
lançar luz ao caso em análise.
Em seguida (C), dado o quadro neoconstitucionalista em que
vivemos, pontuo o direito fundamental à autonomia da vontade, ao planejamento
familiar e à maternidade previsto no art. 226, §7º, da Constituição Federal. A análise
é de suma importância para ressaltar a doutrina no consentimento livre e informado
que inspira as regras deontológicas que regem casos como o ora apresentado.
Ao final do item anterior (C) proponho uma questão de fundamental
importância para o deslinde da presente controvérsia. Contudo, antes de propor a
resposta, trato das duas principais implicações jurídicas decorrentes da inseminação
artificial, quais sejam: o direito sucessório (D) e o estabelecimento de eventuais
vínculos filiais (E).
Tendo presente o magistério da doutrina, como precedentemente
enfatizado, passo ao último capítulo (F) consistente na imprescindibilidade da
expressão de vontade do paciente que se submete à criopreservação a partir da
doutrina do "consentimento livre e informado".

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A - DA LACUNA LEGISLATIVA EXISTENTE NO BRASIL


Nos bancos da faculdade de direito, desde os primeiros dias de
curso, tem-se a lição de que a maior dificuldade da colmatação de lacunas reside na
efetiva necessidade de integrar o direito. Em outros termos, na efetiva existência de
uma lacuna, o pressuposto do raciocínio do aplicador do direito deve estar de acordo
com os princípios a seguir lançados: (a) "...a lacuna não aparece para o hermeneuta,
como uma evidência, mas exige demonstração" (FERRAZ JÚNIOR, Tércio Sampaio.
Introdução ao estudo do direito: técnica, decisão, dominação. 6ª. ed., rev. e ampl.,
São Paulo: Atlas, 2012, p. 276 - grifei); (b) A integração pressupõe "que o intérprete
haja lançado mão de todas as regras de interpretação à sua disposição, e ainda
assim não tenha conseguido detectar norma jurídica aplicável ao caso que ele está
examinando" (NUNES, Luiz Antonio Rizzatto. Manual de introdução ao estudo do
direito: com exercícios para sala de aula e lições de casa. 9ª. ed. São Paulo:
Saraiva, 2009, p. 297).
Assentado em tais premissas, como já relatado, um primeiro
problema a ser destacado consiste na existência da lacuna legislativa sobre o tema,
pois, "...no Brasil, até hoje, não houve grandes avanços no que se refere à regulação
jurídica das práticas de reprodução humana assistida" (BRAGATO, Fernanda Frizzo;
SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e legais da
fecundação artificial post mortem no direito brasileiro. In: Direito de família: em
perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa,
organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 216 - grifei).
Os desafios que as técnicas de reprodução medicamente assistida "
se traduzem na necessidade de estabelecimento de critérios para o exercício de
direitos e obrigações em domínios até pouco tempo atrás alheios à moral e ao direito
" (BRAGATO, Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana
assistida: aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no direito
brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de
Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p.
221 - grifei).
Perfilha igual orientação a Drª Ana Caroline Oliveira Montalbano,
para quem "...a entrada em vigor da legislação específica deve aclarar todas essas
controvérsias originadas das demandas sociais sem o devido amparo legal"
(MONTALBANO, Ana Caroline Oliveira. Inseminação post mortem e seus reflexos no
direito de família e sucessões. Revista da ESMESC. Escola Superior da Magistratura
do Estado de Santa Catarina. v. 19, n. 25, 2012, p. 23 - grifei).
A então Ministra Ellen Gracie, em seu voto proferido em 2008 na ADI

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3510, julgado que declarou legítimas as pesquisas realizadas com células-tronco


embrionárias manifestou-se a respeito: "reprodução assistida, apesar da tramitação
de alguns projetos de lei, nunca foi objeto de regulamentação pelo Congresso
Nacional, havendo, nessa matéria, tão-somente, uma resolução do Conselho
Federal de Medicina" (fl. 216 do acórdão).
Exatamente em razão dessa lacuna é que a questão se mostra
controversa na doutrina, como enfatizam Fernanda Frizzo Bragato e Taysa
Schiocchet:

"A atribuição de direitos sucessórios à prole eventual é um ponto muito


discutido na doutrina, em razão das dissonâncias entre os art. 1.798 e
1.799, inciso I, do Código Civil de 2002. Enquanto um atribui a legitimidade
para suceder apenas às pessoas nascidas ou já concebidas (art. 1.798), o
outro possibilidade aos filhos ainda não concebidos, de pessoas indicadas
no testamento, a possibilidade de suceder (art. 1.799, inciso I). Além disso,
o art. 1.597, inciso III, aduz que se presumem filhos os havidos por
fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido" (BRAGATO,
Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida:
aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no direito
brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani
de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2012, p. 221).

Uma vez demonstrada a existência da lacuna, lanço mão de um dos


mecanismos por meio dos quais se completa, dinamicamente, um ordenamento
jurídico, qual seja, a heterointegração no recurso aos princípios de direito
comparado.
Coloca-se em evidência, neste ponto, o histórico affair Parpalaix. A
simbologia do case reside na inauguração da discussão, em muitos países, sobre o
destino do material coletado para a inseminação artificial, em especial, após a morte
do doador.
B - O AFFAIR PARPALAIX

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O "caso Parpelaix" é descrito por Eduardo de Oliveira Leite do


seguinte modo:

"Na França, foram os direitos de uma viúva sobre o esperma de seu marido,
que havia sido congelado em um banco de sêmen que, no 'caso Parpelaix',
originou uma ação ingressada no Tribunal da Grande Instance de Créteil.
Resumindo, os fatos e as circunstâncias são os seguintes: Alain Parpelaix,
estando em comunidade de vida com Corinne R., fora atingido de um
câncer nos testículos. Advertido por seu médico do risco da esterilidade que
provocava o tratamento quimioterápico, Alain P. depositou no Cecos, em
07.12.1981, o produto de uma coleta de seu esperma. Durante os anos de
1982 e 1983 ele se submeteu a diferentes tratamentos e, finalmente, morreu
em 25.12.1983, após haver contratado casamento com Corinne R. em 23 de
dezembro precedente. A viúva e seus parentes solicitaram ao Cecos, que
se negou, a devolução do esperma coletado com a finalidade de proceder à
inseminação de Corinne Parpelaix (então casada). Estes os fatos". (LEITE,
Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos,
religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos Tribunais,
1995).

Ao tratar da natureza jurídica das disposições tomadas pelo Tribunal


Francês, Eduardo de Oliveira Leite apontou:

"...as regras do contrato de depósito, tais como elas são definidas pelos
arts. 1.915, do CC/1916 não podem se aplicar à presente espécie que não
se refere a coisa submetida ao comércio, mas a uma secreção contendo o
germe da vida e destinado à procriação de um ser humano. Igualmente o
acordo estabelecido entre Alain P., e o Cecos, não poderia se submeter ao
regime jurídico da doação de órgãos, previsto pela Lei de 22.12.1976, tendo
em vista a diferença da natureza entre o esperma e os órgãos do corpo

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humano. Tudo indica que o acordo estabelecido em 07.12.1991, entre Alain


P. e o Cecos constitua um contrato específico comportando para o Cecos a
obrigação de conservação e de restituição ao doador, ou de devolução do
esperma a quem era destinado. Sobre a licitude desse contrato: Nem as
condições de conservação ou de devolução do esperma de um marido
falecido, nem a inseminação de sua viúva são proibidas ou mesmo previstas
por um texto legislativo ou regulamentar. Além disso, eles não se chocam
com o direito natural, um dos fins do casamento sendo a procriação. O
conjunto dessas considerações conduz o Tribunal a acolher o pedido"
(LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos
médicos, religiosos, psicológicos, éticos e jurídicos. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995).

Maria Helena Diniz, após citar o mesmo precedente do Tribunal


francês, discorre sobre o tema:

"Realizada, porém, post mortem, a inseminação suscita duas ordens de


dificuldades em primeiro lugar, a criança nascida depois de 300 dias após a
morte de seu genitor, é considerada como concebida após a morte do
marido e, portanto, só poderia ser considerada como filha exclusiva da mãe.
Num segundo momento, vale lembrar que o Cecos (ou qualquer outro
organismo que colete esperma humano) pode recusar a devolução dos
capilares de esperma congelado a toda pessoa que solicitou, ainda que
havendo concordância dada em vida pelo defunto. O contrato pelo qual o
defunto pretenderia garantir sua descendência post mortem seria nulo
porque é contrário aos princípios gerais de nosso direito privado (que não
permitem realizar desejos de imortalidade) e porque em frontal oposição à
ordem pública (que jamais previu possibilidade de filiação post mortem)"
(DINIZ, Maria Helena. O estado atual do biodireito. São Paulo: Saraiva,
2001, pp. 455-456).

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Também, debruçando-se especificamente sobre o "caso Parpelaix",


Monica Sartori Scarparo vê a questão sob uma ótica diversa:

"Tal fato tem suscitado sérias indagações, que envolvem, do ponto de vista
jurídico, a legitimidade da filiação e a presunção da paternidade, previstas
nos arts. 337 e 338, do CC/1916, que condicionam o valor legal dessa
capacidade à ocorrência da concepção na constância do casamento, não
podendo o nascimento ultrapassar os trezentos dias subsequentes à
dissolução da sociedade conjugal.
Cabe salientar, com referência ao citado art. 337, do CC/1916, que a lei não
pode mais fazer esta espécie de distinção, quanto à filiação, depois do
advento da nova Constituição.
Com relação a isso, todavia, é interessante sublinhar que o legislador pátrio,
ao elaborar o Código Civil, não poderia prever que algumas décadas após,
a ciência viesse possibilitar que um filho realmente biológico pudesse
nascer depois de um ou vários anos da morte do pai biológico.
Desta forma, o art. 338, do CC/1916 se torna inaplicável para casos se
inseminação artificial, pois implicam situações novas, que ele não
contemplou.
Outro aspecto problemático da inseminação post mortem diz respeito aos
direitos sucessórios da filiação. Estipula o atual ordenamento que a
sucessão causa mortis se abre com a morte do autor da herança no
momento do falecimento. No caso em foco não se poderia invocar o art. 4.º,
do CC/1916, pelo qual a lei colocaria a salvo, desde a concepção, o direito
do nascituro, uma vez que nascituro não existia.
Cabe também observar que, nos termos do art. 1.718, do CC/1916, a
capacidade para receber testamento está restrita às pessoas existentes no
tempo da morte do testador.
No entanto, há exceções que se apresentam quanto à capacidade
testamentária passiva. Referem-se, em primeiro lugar, ao nascituro, desde
que nasça com vida, e, em segundo, à prole eventual de determinadas
pessoas. Desta forma, o filho que viesse a nascer por inseminação post

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mortem poderia ser contemplado (prole eventual) por seu falecido pai
através de testamento.
O Comitê Warnock, ao destacar este mesmo aspecto do tema, recomenda
que a criança que não se encontre em gestação por ocasião da morte de
seu pai não venha a concorrer ao direito sucessório" (SCARPARO, Monica
Sartori. Fertilização assistida: questão aberta: aspectos científicos e legais.
Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, pp. 49-50).

Uma vez demonstrada a similitude do caso mencionado, a


orientação dada pelo Tribunal francês e os comentários dos três autores sob a ótica
do Direito brasileiro, passo agora a analisar o caso diante do regramento brasileiro
aplicável.
Assentadas tais premissas teóricas, um primeiro aspecto a ser
destacado consiste na disciplina constitucional da matéria.
C -DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO AO PLANEJAMENTO
FAMILIAR
A Constituição Federal, no art. 226, §7º, assegura a liberdade quanto
ao planejamento familiar. Nessa vertente, não é possível haver qualquer coerção por
parte de qualquer instituição oficial ou privada.
Transcrevo o teor do dispositivo:
Art. 226, §7º: "Fundado nos princípios da dignidade da pessoa
humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do
casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições
oficiais ou privadas".
Trata-se de um direito fundamental, sendo o planejamento familiar
consequência direta do direito à liberdade, previsto no art. 5º, caput do mesmo
diploma.
A exegese do dispositivo já foi debatida pelo STF em emblemático
julgado que concluiu: "A decisão por uma descendência ou filiação exprime um tipo
de autonomia de vontade individual que a própria Constituição rotula como 'direito ao
planejamento familiar', fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais
da 'dignidade da pessoa humana' e da 'paternidade responsável" (ADI 3.510, Rel.
Min. Ayres Britto, julgamento em 29-5-2008, Plenário, DJE de 28-5-2010).
O debate encontra-se representado no item 5 da ementa que

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transcrevo:

"V - OS DIREITOS FUNDAMENTAIS À AUTONOMIA DA VONTADE, AO


PLANEJAMENTO FAMILIAR E À MATERNIDADE. A decisão por uma
descendência ou filiação exprime um tipo de autonomia de vontade
individual que a própria Constituição rotula como 'direito ao planejamento
familiar', fundamentado este nos princípios igualmente constitucionais da
'dignidade da pessoa humana' e da 'paternidade responsável'. A conjugação
constitucional da laicidade do Estado e do primado da autonomia da
vontade privada, nas palavras do Ministro Joaquim Barbosa. A opção do
casal por um processo 'in vitro' de fecundação artificial de óvulos é implícito
direito de idêntica matriz constitucional, sem acarretar para esse casal o
dever jurídico do aproveitamento reprodutivo de todos os embriões
eventualmente formados e que se revelem geneticamente viáveis. O
princípio fundamental da dignidade da pessoa humana opera por modo
binário, o que propicia a base constitucional para um casal de adultos
recorrer a técnicas de reprodução assistida que incluam a fertilização
artificial ou 'in vitro'. De uma parte, para aquinhoar o casal com o direito
público subjetivo à 'liberdade' (preâmbulo da Constituição e seu art. 5º), aqui
entendida como autonomia de vontade. De outra banda, para contemplar os
porvindouros componentes da unidade familiar, se por eles optar o casal,
com planejadas condições de bem-estar e assistência físico-afetiva (art. 226
da CF). Mais exatamente, planejamento familiar que, 'fruto da livre decisão
do casal', é 'fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável' (§7º desse emblemático artigo constitucional de nº
226). O recurso a processos de fertilização artificial não implica o dever da
tentativa de nidação no corpo da mulher de todos os óvulos afinal
fecundados. Não existe tal dever (inciso II do art. 5º da CF), porque
incompatível com o próprio instituto do 'planejamento familiar' na citada
perspectiva da 'paternidade responsável'. Imposição, além do mais, que
implicaria tratar o gênero feminino por modo desumano ou degradante, em
contrapasso ao direito fundamental que se lê no inciso II do art. 5º da
Constituição. Para que ao embrião 'in vitro' fosse reconhecido o pleno direito
à vida, necessário seria reconhecer a ele o direito a um útero. Proposição
não autorizada pela Constituição" (ADI 3510, Relator: Min. AYRES BRITTO,

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Tribunal Pleno, julgado em 29/05/2008).

Paulo Luiz Netto Lobo, ao tratar do planejamento familiar, previsto


nesse mesmo dispositivo constitucional ensina:

"...não se pode negar a possibilidade de a pessoa sozinha ter um projeto


parental que atenda perfeitamente aos interesses da criança, o que vem de
encontro ao contido na Lei n.º 9.263/96, que prevê, no seu artigo 3º, caput,
que o planejamento familiar é parte integrante de várias ações em prol da
mulher, do homem ou do casal, numa perspectiva mais abrangente que a
do texto constitucional, mas perfeitamente adequada ao nosso sistema
jurídico. Nos termos da legislação supracitada entende-se por planejamento
familiar o conjunto de ações de regulação da fecundidade que garanta
iguais direitos de constituição, limitação ou aumento da prole pela mulher,
pelo homem ou pelo casal, enquanto no plano governamental, o
planejamento familiar deverá ser dotado de natureza promocional, não
coercitiva, orientado por ações preventivas e educativas" (LOBO, Paulo Luiz
Neto. Código Civil Comentado: Direito de Família. Relações de Parentesco.
Direito Patrimonial - vol. XVI. Álvaro Vilaça Azevedo (coordenador). São
Paulo: Atlas, 2003, p. 44).

Atento a essas diretrizes constitucionais, a primeira indagação que


se põe é a seguinte: autorizar a inseminação pretendida na presente ação não seria
violar o direito do morto, uma vez que a paternidade deve ser desejada, e não
imposta?
Deve ser ressaltado que, apesar da reversão da vasectomia, a
presunção de vontade somente alcança o caso até o momento anterior à descoberta
da doença que levou a óbito o companheiro da autora. Não há nos autos qualquer
elemento que conclua, com certeza, que, mesmo após o diagnóstico do câncer, a
vontade do morto em procriar permanecia.

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Antes de tentar responder à questão, duas implicações jurídicas


decorrentes da inseminação artificial devem ser analisadas no caso concreto, quais
sejam: (a) filiação e (b) direito sucessório.
De fato, é esse o destaque enfatizado pelas autoras anteriormente
mencionadas, quais sejam: Fernanda Frizzo Bragato e Taysa Schiocchet:

"Questiona-se, por exemplo, a capacidade sucessória da criança nascida no


caso de inseminação póstuma, visto que a criança poderá ter sido
concebida posteriormente à morte do pai, como ocorreria no caso de
crioperservação de sêmen daquele. Ou ainda, seria possível questionar
sobre os critérios para o estabelecimento de eventuais vínculos filiais e
direitos sucessórios, quando da implantação de um embrião criopreservado
(portanto, já concebido) após a morte do doador do material biológico"
(BRAGATO, Fernanda Frizzo; SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana
assistida: aspectos éticos e legais da fecundação artificial post mortem no
direito brasileiro. In: Direito de família: em perspectiva interdisciplinar.
Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa, organizadores. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2012, p. 218 - grifei).

Inicio a análise no âmbito do direito sucessório.


D - DO DIREITO SUCESSÓRIO
O caso em tela trata de inseminação póstuma, ou seja, introdução
do material genético na mulher, depois que o cônjuge ou o companheiro morre,
sendo que o sêmen foi coletado com ele ainda em vida.
Atento a isto, o Código Civil dispôs, no art. 1.798: "Legitimam-se a
suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da
sucessão".
Em uma primeira leitura, portanto, o ordenamento jurídico brasileiro,
ao tratar da vocação hereditária exclui da participação na sucessão o filho concebido
mediante fecundação assistida com material genético criopreservado e nascido após
a morte do autor da herança.
Em resumo, o embrião fecundado post mortem não teria direito

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sucessório algum, pois não é pessoa concebida e muito menos pessoa nascida.
Ocorre que existem peculiaridades a serem destacadas a partir de
uma abordagem sobre o vínculo de filiação.
E - DOS VÍNCULOS FILIAIS PELA ÓTICA CONSTITUCIONAL
Sobre esse aspecto da controvérsia, não se pode olvidar do princípio
constitucional da igualdade entre os filhos previsto no 227, §6º, da Constituição
Federal: "Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão
os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação".
Aliás, a legislação infraconstitucional reproduz o princípio
constitucional em forma de regra. O art. 1.596 do Código Civil prevê: "Os filhos,
havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e
qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
Nesse mesmo sentido é o artigo 20 do ECA: "Os filhos, havidos ou não da relação
do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas
quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação".
Diante desse regramento, pode-se afirmar que, independentemente
do que dispõe o Código Civil, o princípio constitucional da igualdade entre os filhos
atua socorrendo o filho concebido após o falecimento do pai.
Qualquer solução restritiva de direitos que leve em consideração a
qualificação ou a origem - por exemplo, fecundação artificial post mortem -
certamente causará discriminação em relação aos demais filhos e, por
consequência, violação à dignidade da pessoa humana.
Com efeito, dado (a) o panorama normativo mencionado, (b) a
possibilidade técnica, (c) o princípio constitucional da igualdade entre os filhos e (d)
a função social do direito sucessório de prover a sobrevivência dos descendentes,
Fernanda Frizzo Bragato conclui ser "...possível e legítimo reconhecer os vínculos
familiares, com todas as consequências deles decorrentes, especificamente em
relação à fecundação artificial post mortem" (BRAGATO, Fernanda Frizzo;
SCHIOCCHET, Taysa. Reprodução humana assistida: aspectos éticos e legais da
fecundação artificial post mortem no direito brasileiro. In: Direito de família: em
perspectiva interdisciplinar. Fabrício Dani de Boeckel, Karin Regina Rick Rosa,
organizadores. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 221).
Aliás, para além do filtro constitucional do tema, convém mencionar
o artigo 1.597 do Código Civil disciplinando a presunção de paternidade e
excepcionando a regra geral do art. 1.798.
O mencionado dispositivo faz menção a algumas técnicas de

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reprodução assistida, como fecundação artificial homóloga, inclusive a post mortem


(inciso III), concepção artificial homóloga (inciso IV) e inseminação artificial
heteróloga (inciso V).
Confira-se:

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:


I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,
decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia
autorização do marido.

Em razão da impropriedade linguística do legislador, é preciso fazer


referência ao que preceitua o Enunciado 105 da I Jornada de Direito Civil: Art. 1.597:
As expressões "fecundação artificial", "concepção artificial" e "inseminação artificial"
constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 deverão ser
interpretadas como "técnica de reprodução assistida".
Atento a tais diretrizes, passo ao último capítulo consistente na
imprescindibilidade da expressão de vontade do paciente que se submete à
criopreservação.
F - DO CONSENTIMENTO
No caso concreto, sobre o consentimento do falecido, a Ilustre
Magistrada assim deliberou a questão:

"No que pertine à autorização do ex-companheiro, entendo que não apenas

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a forma escrita deva ser admitida.


Explico. No caso concreto, embora o acordo de criopreservação do sêmen
(fls. 21/22) conste expressamente a necessidade de manifestação de
vontade do contratante, A., por escrito (cláusula 10), para utilização do
material genético guardado, não houve orientação específica no sentido de
que fosse emitido documento para garantia de utilização post mortem. Ao
menos, não consta dos autos qualquer prova neste sentido.
Neste sentido, dispunha a Resolução 1.358/1992, revogada pela Resolução
1957/2010, mas vigente à época da criopreservação do material genético de
A.: 'No momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem
expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos
pré-embriões criopreservados, em caso de divórcio, doenças graves ou de
falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los'.
Com efeito, a disposição contratual é genérica, e em momento tão delicado
da vida do casal, em que o ex-companheiro submetia-se a tratamento
invasivo e extremamente doloroso não se poderia exigir que as pessoas
envolvidas vislumbrassem a morte e se precavessem no sentido de deixar
preparada tal declaração. Exigir tal atitude das partes é no mínimo, cruel,
pois é da natureza humana ter esperança na recuperação e na superação
das dificuldades.
'A verdadeira esperança é uma qualidade, uma determinação heróica da
alma. E a mais elevada forma de esperança é o desespero superado'
(Georges Bernanos).
Dessa feita, o esclarecimento da situação incumbia exclusivamente ao réu,
que deixou de cumprir os deveres legais de informação e transparência,
norteadores das relações jurídicas em todos os âmbitos. Entretanto, é
importante ressaltar que a ausência de informação pelo nosocômio réu, por
si só, não implica no acolhimento da pretensão autoral, é preciso perquirir
se existia vontade inequívoca do dono do material genético para que fosse
utilizado pela sua ex-companheira.
Isso porque, em casos deste tipo deve-se atender à real vontade do de
cujus, independentemente da forma em que foi manifestada, conforme
ensina CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA: 'Quando se fala em declaração
de vontade, emprega-se a palavra em sentido lato. Não é mister que o
agente faça uma declaração formal, através da palavra escrita ou falada.
Basta que traduza o seu querer por uma atitude inequívoca, seja esta
efetuada através do veículo habitual de expressão, seja por um gesto'

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(Instituições de Direito Civil, vol. 1., 25a ed., p. 403).


E, a meu sentir, os elementos dos autos conduzem à conclusão de que o
ex-companheiro tinha a real intenção/vontade de com ela formar uma
família e ter filhos, restou, pois, configurada a manifestação tácita de
vontade através da prática de atos que induzem a tal conclusão. [nota: Vale
a pena destacar mais uma vez a lição de CAIO MÁRIO DA SILVA
PEREIRA: '(...) chama-se manifestação tácita de vontade aquela que resulta
de um comportamento do agente, traduzindo a exteriorização por uma dada
atitude' (Ibidem, p. 403)]
Neste ponto, destaco o depoimento da médica H.M.N. (fls. 283),
especialmente no que se refere às tentativas anteriores de reprodução pelos
métodos normais e à intenção firme do casal de ter um filho biológico:
'atendeu a autora e seu marido em 18 de janeiro 2006; que eles
apresentaram relato de que não obtiveram resultados esperados, em face
da reversão da vasectomia; o casal pretendia ter um filho biológico; a
depoente pediu os exames de praxe e em 15 de fevereiro de 2006 a autora
informou à depoente, em uma consulta, que o seu marido apresentava
tumor cancerígeno; após a notícia do câncer, a depoente não manteve
contato pessoal com o Sr. A.; a depoente aconselhou ao casal que fizesse a
coleta de sêmen para preservação e futura tentativa de fertilização;(...)'
A própria dinâmica dos fatos induz à conclusão lógica de que as sucessivas
tentativas do ex-casal de ter um filho foram interrompidas pela doença de A.
Ademais, resta cristalino o motivo para preservação criogênica do material
genético, qual seja, prevenir eventual infertilidade decorrente do tratamento
quimioterápico.
Com efeito, todas as providências foram tomadas com o mesmo objetivo:
viabilizar a concepção de um filho biológico dos ex-companheiros.
Concluo que a vontade do de cujus era inequívoca neste sentido, motivo
pelo qual, entendo suprida a necessidade de manifestação de vontade
escrita para utilização do seu material genético pela autora post mortem.
Assim, deve ser respeitada a vontade do dono do material e o acolhimento
parcial do pedido autoral é medida que se impõe" (fls. 459/462).

Feita a memória, gostaria de retomar o debate travado pelo


Supremo Tribunal Federal no momento da decisão na ADI 3510, julgado que

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declarou legítimas as pesquisas realizada com células-tronco embrionárias.


O Ministro Ricardo Lewandowski, em sua manifestação, aponta um
pressuposto importantíssimo para qualquer raciocínio a respeito da matéria:

"...atualmente, as regras deontológicas que regem os experimentos com


pessoas, universalmente adotadas, baseiam-se na doutrina do
'consentimento livre e informado', em atenção aos princípios da liberdade e
da autonomia humanas, o qual deve ser exteriorizado, prévia e
expressamente, por todos aqueles que se submetem a cirurgias e
procedimentos de risco ou experimentais, que sejam doadores de órgãos e
de tecidos, ou que se sujeitam a pesquisas científicas. Não basta, pois, para
esse efeito, um trivial 'sim', um banal 'de acordo' ou um singelo 'xis', que
alguns logravam - e ainda logram - extorquir dos ágrafos, semiletrados ou
hiposuficientes de outra natureza para fraudar-lhes a vontade" (fls. 441/442
do acórdão - grifei).

Mais adiante, menciona:

"É preciso que a pessoa da qual se pretende obter o consentimento esteja


ciente e consciente de todas as consequências éticas, jurídicas, sociais e
materiais que dele decorrerão, bem como das possíveis alternativas, além
de estar absolutamente livre de quaisquer constrangimentos, sejam eles
físicos, morais, psicológicos ou econômicos" (fl. 442 do acórdão - grifei).

A consequência para a ausência da autorização escrita do marido é


explicada por Ana Caroline Oliveira Montalbano: "...o cônjuge falecido deve ter
deixado consentimento expresso para essa prática, caso contrário, considerar-se-á
que o gameta utilizado pertence a doador anônimo e, por conseguinte, não será

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atribuída a paternidade ao falecido" (MONTALBANO, Ana Caroline Oliveira.


Inseminação post mortem e seus reflexos no direito de família e sucessões. Revista
da ESMESC. Escola Superior da Magistratura do Estado de Santa Catarina. v. 19, n.
25, 2012, p. 23).
Esse mesmo entendimento foi consagrado na 1ª Jornada de Direito
Civil do Centro de Estudos Judiciários, por meio do Enunciado nº 106 através do
qual propõe um regramento mais minudente da matéria:

Enunciado nº 106: Art. 1.597, inc. III: para que seja presumida a paternidade
do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma
das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido,
esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização
escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte.

Diante de todo esse contexto, afigura-se-me inquestionável a


correção da atual normativa consistente na Resolução do Conselho Federal de
Medicina nº 2.013/2013 que adota as normas éticas para a utilização das técnicas
de reprodução assistida.
Veja-se o que dispõe o item V, 3: "No momento da criopreservação
os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será
dado aos embriões criopreservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou
falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los".

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Mas o falecido teve uma doença gravíssima logo em seguida, não
houve tempo.
O Promotor de Justiça de 1º Grau bem analisou a questão e se
referiu a ela dizendo que não houve tempo, que foram pegos de surpresa com a
malignidade da doença.

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O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


Mas não posso presumir...

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Por que uma pessoa que estava com câncer estaria preocupada em
guardar o material genético?
Apenas por esse motivo, poderíamos entender que havia realmente
uma vontade. Se ele estava com câncer, por que se preocupar em guardar o
material genético antes de fazer o tratamento?

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


Ele poderia guardar o material para ter o filho em vida, diante da
impossibilidade de gerar.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Mas ele morreu, e ficamos sem saber . V. Ex.aentende que ele só
queria ter o filho caso viesse a sobreviver. Se ele estava com uma doença muito
grave, poderia querer ter o filho mesmo se não estivesse vivo. Entendo que ele
manifestou essa vontade, assim como a companheira.
Não sabemos se ela vai querer ou não uma disputa por herança.
Esta será uma questão futura. No momento, nós, enquanto intérpretes da lei e do
caso concreto, devemos buscar na própria conduta do falecido, identificar a sua real
intenção ao deixar preservado o seu material genético.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


No acordo firmado entre o falecido e o Hospital Albert Einstein (fls.

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Apelação 20080111493002APC

21e 22), não há a manifestação expressa. O acordo dispõe que o material apenas
poderia ser usado se houvesse manifestação expressa.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


No período em que o material foi colhido, a manifestação expressa
ainda não era exigida, Desembargador.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


Mas aí vou romper o acordo que foi feito entre as partes.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Estou presumindo.
O hospital manteve o material sob sua guarda. O falecido estava
doente, e não lhe foi perguntado se estaria permitida a utilização do material post
mortem, nem foi dito a ele sobre a necessidade de se manifestar sobre o assunto,
nem encaminhado um documento para ele assinar.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


Ele assinou o acordo com o Hospital Albert Einstein.

A Senhora Desembargadora NÍDIA CORRÊA LIMA - Relatora


Ele assinou um acordo para deixar o material no hospital, mas
ninguém disse que ele tinha que assinar a autorização para sua utilização post
mortem.
Não sei se ele estava pensando que ia morrer ou se podia alcançar

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a cura. Estando nessa situação, é difícil para a pessoa pensar em tudo isso.

O Senhor Desembargador FLAVIO ROSTIROLA - Presidente e Vogal


Especificamente no caso em comento,o denominado "acordo de
criopreservação do sêmen" de fls. 21/22 prevê expressamente a necessidade de
manifestação de vontade do contratante por escrito (cláusula 10 - fl. 22), para
utilização do material genético guardado.
Em conclusão, tendo em vista (a) a necessidade de preservação dos
interesses ou direitos da personalidade do falecido, por um lado, (b) a proibição de
qualquer espécie de imposição de paternidade previsto no art. 226, §7º, da
Constituição Federal e (c) por fim, a exigência, igualmente constitucional de não
gerar insegurança jurídica no processo sucessório, concluo pela imprescindibilidade
do consentimento expresso do de cujus para a finalidade visada pela autora da
presente ação.
Gostaria de reiterar meu raciocínio quanto ao ponto.
Deve ser ressaltado que, a despeito da reversão da vasectomia, a
presunção de vontade somente alcança o caso até o momento anterior à notícia do
câncerque o conduziu ao óbito. Não há nos autos qualquer elemento que conclua,
com certeza, que, mesmo após o diagnóstico da letal doença, a vontade do morto
em procriar permanecia.
Cabe indagar: caso a certeza de sua morte se avizinhasse, é
possível aferir com a mesma probabilidade que a vontade da procriação
permanecia?
Considerando essa dúvida, com a devida vênia, DOU
PROVIMENTO ao recurso para julgar improcedentes os pedidos deduzidos na
inicial.
Inverto os ônus de sucumbência.
É o voto.

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Apelação 20080111493002APC

DECISÃO

CONHECER. AGRAVO RETIDO NÃO CONHECIDO.


PRELIMINARES DE LITISCONSORTE NECESSÁRIO SUSCITADA DE OFÍCIO
REJEITADA. MAIORIA. DAR PROVIMENTO. VENCIDA A RELATORA. REDIGIRÁ
O ACÓRDÃO O REVISOR.

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