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PROVAS

1. Princípio da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos


I – No Estado Democrático de Direito, existem regras que devem ser observadas. Em razão delas, é inadmissível que o
Estado assuma uma postura delituosa tão somente para produzir provas.

II – Fundamentos para a vedação das provas ilícitas:

➢ Visa à proteção dos direitos e garantias fundamentais.


Exemplo: de nada adiantaria a constituição prever a inviolabilidade das comunicações telefônicas se fosse possível
realizar um grampo sem autorização judicial.

➢ Visa dissuadir a adoção de práticas probatórias ilegais.


Questão: por que o agente estatal procura agir conforme o ordenamento jurídico? Porque possui ciência de que, caso
aja de forma contrária, as provas produzidas não serão admitidas no processo por mais robustas que sejam. Em outras
palavras, a vedação às provas ilícitas constrange os agentes estatais à adoção de práticas probatórias legais.

III - Como todo e qualquer direito fundamental, o direito à prova não tem natureza absoluta. Está sujeito a limitações
porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico.

IV – Prova ilícita pro reo e pro societate:


Com base no princípio da proporcionalidade, a prova ilícita pro reo é admitida pela jurisprudência e pela doutrina. Esse
raciocínio, entretanto, não se aplica à prova ilícita pro societate.

1.1. Previsão constitucional

CF, art. 5º, LVI: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”

1.2. Distinção entre prova ilícita e prova ilegítima


I – A distinção tem origem nas lições do italiano Pietro Nuvolone e seus ensinamentos foram trazidos ao Brasil por Ada
Pellegrini Grinover.

II – Quadro comparativo:

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III – Prova ilícita:
➢ Produzida com violação à regra de direito material.
➢ Exemplo: confissão obtida mediante tortura.

IV – Prova ilegítima:
➢ Produzida com violação à regra de direito processual.
➢ Exemplo: art. 479, “caput”, CPP1.

V – Há doutrinadores que acrescentam outro critério para diferenciá-las: o momento de sua produção.

• Prova ilícita: momento anterior ou concomitante ao processo (extraprocessual). Exemplo: art. 203, CPP 2.
• Prova ilegítima: é produzida no curso do processo (endoprocessual).

➢ Observação: o segundo critério é falível, pois pode haver prova ilícita dentro do processo (ex.: interrogatório judicial
que não observou o direito ao silêncio. É prova que violou o direito material, mas foi produzida dentro do processo).
Por outro lado, é possível ter prova ilegítima produzida fora do processo (ex.: exame de corpo de delito feito por
apenas um perito não oficial).

VI – Terceiro critério: a distinção entre prova ilícita e prova ilegítima é relevante no tocante às consequências.

1 CPP, art. 479: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver
sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.”
2 CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for
perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que
souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua
credibilidade.”
CPP, art. 157: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as
obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008)
(...)
§ 3º: Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial,
facultado às partes acompanhar o incidente”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008).

Obs.: o dispositivo conceituou “provas ilícitas” como aquelas “obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
No entanto, a redação não é clara, pois deixa dúvidas se as “normas legais” seriam somente de direito material ou de
direito material e processual. Em relação ao tema, há duas correntes:

• 1ª corrente - Interpretação extensiva: o conceito de prova ilícita, a partir da reforma processual de 2008 (Lei nº
11.690, de 2008), passou a abranger o conceito de prova ilegítima. Como a lei não estabeleceu nenhuma
distinção, a prova ilícita violaria tanto uma norma legal de direito material como também uma norma legal de
direito processual.

• 2ª corrente - Interpretação restritiva: quando o dispositivo faz referência às “normas legais”, ele estaria
fazendo menção apenas às normas legais de direito material. É a corrente que prevalece.

Consequências - Prova ilícita


Se a prova ilícita for juntada ao processo, surge o direito de exclusão para todos os envolvidos (“exclusionary
rules”).

➢ O direito de exclusão é materializado através do ato de desentranhamento:

CPP, art. 157, § 3º: “Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por
decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)
Observações (em relação ao § 3º do art. 157, CPP):

• O ideal é que o juiz reconheça a ilicitude da prova através de uma decisão interlocutória (o mais rápido possível).
Nesse caso, o recurso adequado seria o RESE (CPP, art. 581, XIII 3). No entanto, pode ocorrer de o juiz reconhecer

3 CPP, art. 581, XIII: “Caberá recurso, no sentido estrito, da decisão, despacho ou sentença:
(...)
XIII - que anular o processo da instrução criminal, no todo ou em parte;(...)”
a ilicitude na própria sentença. Nessa hipótese, o recurso adequado será o de apelação, ainda que o objetivo
seja questionar tão somente o reconhecimento da ilicitude da prova (CPP, art. 593, § 4º 4).

• Quando não couber mais recurso contra a decisão que declarou a inadmissibilidade (“preclusa a decisão”),
aquela prova desentranhada deverá ser inutilizada (destruída), salvo em duas hipóteses (doutrina):
✓ Quando se tratar de objeto lícito pertencente a terceiro de boa-fé.
✓ Quando a prova ilícita constituir o corpo de delito de outra infração penal.

➢ Descontaminação do julgado.

• A descontaminação do julgado estava prevista no artigo 157, § 4º do CPP. De acordo com a sua antiga
redação, o juiz que teve contato com a prova ilícita deveria ser afastado do processo:
CPP, art. 157, § 4º: “O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a
sentença ou acórdão”.

• O parágrafo 4º foi vetado pelo Presidente da República. Deve ser considerado um veto correto, pois o
afastamento do juiz poderia provocar a manipulação do juízo pelas partes.

• Assim, não existe a descontaminação do julgado na legislação brasileira.

Consequências - Prova ilegítima


Se a prova ilegítima for juntada ao processo, será necessário trabalhar com a Teoria das Nulidades. Sempre que
houver a violação de uma regra processual, resolve-se a questão por meio dessa teoria.
CPP, art. 479: “Durante o julgamento não será permitida a leitura de documento ou a exibição de objeto que não tiver
sido juntado aos autos com a antecedência mínima de 3 (três) dias úteis, dando-se ciência à outra parte.” Exemplos:

• Não observância dos três dias úteis para juntada de documentos no âmbito do Tribunal do Júri (CPP, art. 479):
nulidade absoluta. Portanto, além do prejuízo ser considerado presumido, ela poderá ser arguida a qualquer
momento.
Obs.: há doutrinadores que entendem tratar-se de nulidade relativa. No entanto, não há como provar o
prejuízo, em razão da impossibilidade de se comprovar o grau de influência exercido sobre os jurados
decorrente da exibição de um objeto.

• Proceder à oitiva de testemunha sem compromissá-la (CPP, art. 203): mera irregularidade.

CPP, art. 203: “A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e Ihe for
perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua
atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que
souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua
credibilidade.”

4 CPP, art. 593, §4º: “Quando cabível a apelação, não poderá ser usado o recurso em sentido estrito, ainda que somente
de parte da decisão se recorra.”
(TRF – 5ª REGIÃO – JUIZ FEDERAL SUBSTITUTO- 2017) É considerada prova lícita
(a)os dados obtidos pela Receita Federal mediante requisição direta às instituições bancárias em processo
administrativo fiscal sem prévia autorização judicial.
(b) a gravação de conversa informal entre policial e indiciado durante a lavratura do auto de prisão em flagrante, sem a
prévia comunicação de que o indiciado tem o direito de permanecer em silêncio.
(c) a gravação ambiental clandestina realizada pela própria vítima do estelionato com o seu advogado.
(d) o diálogo obtido pela polícia por meio da extração de mensagens de WhatsApp registradas em telefone celular
apreendido na prisão em flagrante, sem a prévia autorização judicial.
(e) a interceptação telefônica realizada sem prévia autorização judicial, desde que haja posterior consentimento de um
dos interlocutores.
Gabarito: C

1.3. Teoria da prova ilícita por derivação (teoria dos frutos da árvore envenenada)
I – De nada adiantaria ser vedada a utilização da prova ilícita se não fossem vedadas, concomitantemente, todas as
provas que dela derivaram. Portanto, visualizado que a prova subsequente somente foi obtida porque teria havido a
produção primária de uma prova ilícita, essa ilicitude provocará a contaminação.

II – Conceito: são os meios probatórios que, não obstante produzidos validamente em momento posterior,
encontramse afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite em virtude do nexo causal.

III – Um dos primeiros julgados em que é possível verificar a adoção da teoria pelo STF é o HC n. 73.351 (1996).

IV - No ano de 2008, a teoria da prova ilícita por derivação foi incorporada ao Código de Processo Penal (Lei
11.690/2008):

CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

V – Julgado:
STF: “AÇÃO PENAL. Prova. Ilicitude. Caracterização. Quebra de sigilo bancário sem autorização judicial. Confissão obtida
com base na prova ilegal. Contaminação. HC concedido para absolver a ré. Ofensa ao art. 5º, inc. LVI, da CF. Considera-
se ilícita a prova criminal consistente em obtenção, sem mandado, de dados bancários da ré, e, como tal, contamina as
demais provas produzidas com base nessa diligência ilegal”. (STF, 2ª Turma, HC 90.298/RS, Rel. Min. Cezar Peluso, Dje
195 15/10/2009).

1.4. Limitações à teoria da prova ilícita por derivação


a) Teoria da fonte independente
I – Conceito: se o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação
a partir de uma fonte autônoma de prova, que não guarde qualquer relação de dependência, nem decorra da prova
originariamente ilícita, com esta não mantendo vínculo causal, tais dados probatórios são admissíveis, porque não
contaminados pela mácula da ilicitude originária.

II – A teoria da fonte independente é o oposto da prova ilícita por derivação. Não é possível concluir, a priori, que,
havendo prova ilícita, tudo está contaminado. É necessário, primeiramente, analisar se há nexo causal: se não houver
nenhuma relação de dependência, aplica-se esta teoria.

III – Desde 2004, já é possível encontrar essa teoria em julgados do STF. Exemplo: HC n. 83.921.

IV – Com o advento da Lei n. 11.690/08, a teoria da fonte independente foi incorporada ao Código de Processo Penal
(artigo 157, § 1º):
CPP, art. 157, § 1º: “São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de
causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras”. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008)

➢ Atenção ao § 2º do artigo 157 do CPP:


CPP, art. 157, § 2º: “Considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe,
próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.

✓ Segundo a doutrina, o legislador teria cometido um equívoco, pois, na verdade, ele conceituou a teoria da
descoberta inevitável no § 2º.

V – Julgado:
STF: “(...) No caso concreto, a interceptação telefônica foi autorizada pela autoridade judiciária, com observância das
exigências de fundamentação previstas no artigo 5º da Lei nº 9.296/1996. Ocorre, porém, que o prazo determinado pela
autoridade judicial foi superior ao estabelecido nesse dispositivo, a saber: 15 (quinze) dias. A jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal consolidou o entendimento segundo o qual as interceptações telefônicas podem ser prorrogadas desde
que devidamente fundamentadas pelo juízo competente quanto à necessidade para o prosseguimento das
investigações. Ainda que fosse reconhecida a ilicitude das provas, os elementos colhidos nas primeiras interceptações
telefônicas realizadas foram válidos e, em conjunto com os demais dados colhidos dos autos, foram suficientes para
lastrear a persecução penal. Na origem, apontaram-se outros elementos que não somente a interceptação telefônica
havida no período indicado que respaldaram a denúncia, a saber: a materialidade delitiva foi associada ao fato da
apreensão da substância entorpecente; e a apreensão das substâncias e a prisão em flagrante dos acusados foram
devidamente acompanhadas por testemunhas. Recurso desprovido”. (STF, 2ª Turma, RHC 88.371/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, DJ 02/02/2007).

VI – Questões:

(MPE-PROMOTOR DE JUSTIÇA–MP/SC–2016) ANALISE OS ENUNCIADOS DAS QUESTÕES ABAIXO E ASSINALE


“VERDADEIRO” – (V) OU “FALSO” – (F):
( ) A teoria dos “frutos da árvore envenenada”, de origem norte-americana, encontra-se no art. 157, §1º, do Código de
Processo Penal, quando este dispõe serem inadmissíveis, sem ressalvas, as provas derivadas das ilícitas.
Gabarito: falso.

(Procurador da República-Março/2017). Em se tratando do tema de provas ilícitas, é integralmente correto dizer que a
legislação processual penal brasileira não admite as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado nexo de
causalidade entre umas e outras ou ainda quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das
primeiras, sendo que, nessa última hipótese, considera-se fonte independente aquela que, por si só, seguindo os
trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da
prova.
Gabarito: correta.

b) Teoria da descoberta inevitável


I – Surgiu no precedente da Suprema Corte norte-americana: Nix x Williams-Williams II (1984).

Houve uma declaração obtida de maneira ilegal e nela o indivíduo apontou que o cadáver estava em uma vala na beira
de uma estrada. Em seguida, a polícia dirigiu-se até o local indicado e encontrou o corpo da vítima. No entanto, a vítima
já estava sendo procurada e, nas imediações da estrada, foi demonstrado que 200 pessoas realizavam uma varredura no
local. A Suprema Corte entendeu que o cadáver fatalmente seria descoberto pelos moradores. Logo, não haveria razão
para se declarar a ilicitude da prova.

II - Conceito: se restar demonstrado que a prova derivada da ilícita seria produzida de qualquer modo,
independentemente da prova ilícita originária, tal prova deve ser considerada válida.

III- A teoria somente pode ser aplicada com base em dados concretos. Em outras palavras, não é possível se valer de
elementos hipotéticos ou imaginários para supor que a descoberta acabaria acontecendo.

IV – Previsão legal:
CPP, art. 157, § 2º: “Considera-se fonte independente [descoberta inevitável] aquela que, por si só, seguindo os trâmites
típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova”.
V – Há doutrinadores que entendem que a teoria seria inconstitucional, pois ela acabaria ampliando por demais a
validade de eventuais provas ilícitas. No entanto, trata-se de uma posição minoritária.

VI – Julgado:
STJ: “(...) A inviolabilidade dos sigilos é a regra, e a quebra, a exceção. Sendo exceção, deve-se observar que a motivação
para a quebra dos sigilos seja de tal ordem necessária que encontre apoio no princípio da proporcionalidade, sob pena
de se considerarem ilícitas as provas decorrentes dessa violação. Assim, a par da regra da liberdade dos meios de prova,
excetua-se a utilização daquelas obtidas por meios ilegais, conforme dispõe o inciso LVI do art. 5º da Constituição
Federal, inserindo-se, nesse contexto, as oriundas da quebra de sigilo sem autorização judicial devidamente motivada.
Entretanto, no caso, há que se fazer duas considerações essenciais que afastam, por completo, a proteção que ora é
requerida por meio de reconhecimento de nulidade absoluta do feito. A primeira diz respeito a própria essência dessa
nulidade que, em tese, ter-se-ia originado com a publicidade dada pelo banco ao sobrinho da vítima, que também era
seu herdeiro. (...) Tratou-se toda a operação bancária de um golpe efetivado por meio de um engodo.Titularidade
solidária que detinha uma das pacientes e que agora é reclamada para efeitos de autorização legal, decorreu de ilícito
efetivado contra vítima. Pretende-se, na verdade, obter benefício com a própria prática criminosa. Impossibilidade de se
beneficiar da própria torpeza. A segunda consideração, não menos importante, é que o extrato ou documento de
transferência foi obtido por herdeiro da vítima, circunstância que ocorreria de qualquer maneira após a sua habilitação
em inventário, a ensejar, da mesma maneira, o desenrolar do processo tal qual como ocorreu na espécie. Acolhimento
da teoria da descoberta inevitável; a prova seria necessariamente descoberta por outros meios legais. No caso, repita-
se, o sobrinho da vítima, na condição de herdeiro, teria, inarredavelmente, após a habilitação no inventário, o
conhecimento das movimentações financeiras e, certamente, saberia do desfalque que a vítima havia sofrido; ou seja, a
descoberta era inevitável. Ordem denegada” (STJ, 6ª Turma, HC 52.995/AL, Rel. Min. Og Fernandes, Dje 04/10/2010).

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