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Universidade Federal da Bahia (UFBA) – Faculdade de Direito

Direitos das Obrigações I (DIRA90)

Docente: Raphael Rego

Assunto: Classificação das Obrigações

 Quanto ao Objeto
1. Obrigação de dar

A doutrina não é uníssona ao conceituar a obrigação de dar. Para alguns juristas é ato
de transferência de propriedade. Para outros se resume no ato de entrega de coisa
móvel ou imóvel, podendo configurar uma restituição. Deve-se compreender,
entretanto, que todo Dar é um fazer, tendo em vista que quem dá está fazendo algo.
Nesse tocante, é dito que:

Exemplos:

a) Um dado pintor é pago para fazer um quadro de uma pessoa. A sua obrigação
(principal) é a de fazer (pintar o quadro). A entrega do quadro é uma mera
consequência do objeto da Obrigação, é algo que vai completar o fazer, ou seja, uma
obrigação cumulada (nesse caso, o dar/entregar o quadro se concretiza como
secundária). Nesse tocante, entende-se que o dar às vezes implica o fazer e até o não
fazer. É comum uma obrigação de fazer implicar a de dar (Dar, nessa situação, é
acessório do Fazer).
b) Se um advogado patrocina a causa de uma empresa, tendo acesso a informações
sigilosas, ipso facto estará impedido de prestar igual tipo de assistência a seus
concorrentes. Tem-se, no caso, a obrigação de fazer cumulada à de não fazer.
c) Uma pessoa vai numa padaria e compra um pedaço de torta. Nesse caso o fazer é
irrelevante, tendo em vista que o bem (bolo) já esta pronto. Então o
objeto/interesse principal é a o de Dar, é a transferência da posse, da propriedade
ou a restituição de dada coisa. O credor se interessa na entrega e não no fazer.

Observação: Não confundir o plano obrigacional (obrigação de dar) com o plano dos
Direitos Reais, que podem surgir a partes das obrigações.

Exemplo: Transferência da propriedade.

Enquanto não houver tradição (entrega) ou registro, o comprador não é proprietário.


Ele é um mero credor de uma obrigação de dar. O comprador só se torna proprietário
após o fim da obrigação.
As obrigações de dar se separam em: Dar coisa certa e dar coisa incerta.

1.1 Obrigação de dar coisa certa

Nas relações obrigacionais de dar coisa certa, o adimplemento se verifica apenas


quando o debitor entrega determinado objeto, previamente caracterizado, ao creditor.
O objeto é individualizado, ficando distinto de qualquer outro. Não basta que se
indique o gênero e a espécie; é indispensável, dentro desta, a referência aos traços
peculiares que o singularize. No acordo entre as partes há de ser bem definido com
todos os seus caracteres. O credor não é obrigado a aceitar qualquer outro bem, ainda
que mais valioso, como dispõe o art. 313 da Lei Civil.

 Principio da identidade: A coisa certa nada mais é do que a coisa determinada. Logo
o credor não pode receber coisa distinta, ainda que esta seja mais valiosa do que o
que foi acordado.
 Obrigação de dar coisa futura: No momento em que dada obrigação foi contraída,
nada impede que o objeto indireto dela ainda não seja visto.

Exemplos:

a) Pessoa que compra o filhote de um dado animal que ainda não nasceu.
b) Pessoa que compra um apartamento em dado prédio que ainda não foi construído.

 Os acessórios e a obrigação de dar coisa certa

O princípio1 de que os acessórios seguem o destino da coisa principal aplica-se também


na obrigação de dar coisa certa. Tal prática há de ser observada ainda que o contrato
seja omisso neste ponto (ou seja, se as partes não fizerem menção aos acessórios, estes
deverão ser entregues junto com o principal).

Observação: Para que os bens acessórios não sejam incluídos no negócio jurídico,
indispensável será uma cláusula específica ou que a exclusão seja induzida pelas
circunstâncias do caso.

Exemplo de bens secundários/acessórios:

a) Frutos;
b) Benfeitorias: É toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa com o
propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la. Assim, não existe benfeitoria
natural, todas são artificiais e trabalhadas no corpo da coisa principal e que nem
sempre vão resultar em acréscimo patrimonial. São classificadas como necessárias,
úteis ou voluptuárias;
c) Acessões: Modo de aquisição de propriedade imobiliária, mediante a união física
da coisa acessória à principal, aumentando o volume desta última. Ou seja, são
bens acessórios que aderem (e se incorporam) ao principal, aumentando o seu valor
patrimonial. Há uma obrigatoriedade de se obter o bem acessório ao obter o
principal. A acessão pode ser natural ou artificial;
1
Principio da gravitação Jurídica: Principio Geral do Direito Civil, prega que o bem acessório
segue o principal (salvo em disposição especial em contrário).
Exemplo: Uma dada pessoa compra uma propriedade que possui uma casa. O bem
principal é a propriedade, já o bem secundário/acessório é a casa.

d) Pertenças (pertences): Dizem respeito aos bens acessórios que não necessariamente
necessitam seguir o principal. São bens moveis que melhoram a utilidade da coisa e
que podem ser removidos sem prejuízo para a essência ou estrutura da coisa.

Exemplo: Os moveis são bens acessórios (pertenças) de uma casa (bem principal).

 Riscos da coisa

Antes do adimplemento da obrigação, e por razões variadas, o objeto da prestação pode


vir a se perder, fato este juridicamente relevante. As consequências variam de acordo
com as causas. A perda da coisa, para os efeitos previstos nos arts. 234 e seguintes do
Código Civil, é passível de ocorrer de variadas formas, sendo algumas delas
mencionadas abaixo:

a) Perecimento, perda ou destruição (Res perit domino 2): Ocorre quando a coisa perde
as qualidades necessárias a seu aproveitamento;

Exemplo: Uma casa que desaba.

b) Deterioração ou perda parcial

Alguém, por exemplo, compra um automóvel de particular, paga-lhe o preço


combinado e quando o devedor dirige o veículo para a entrega ocorre um acidente,
causando avarias no carro. Este é o fato jurídico básico, sobre o qual a Lei prevê duas
situações. Na primeira, art. 235, o devedor age sem culpa. Na segunda, culposamente –
art. 236. Para a determinação da responsabilidade, os critérios estabelecidos no art.
392 devem, mais uma vez, servir de guia.

Quando a deterioração se dá sem culpa, o credor poderá escolher uma das seguintes
soluções:

i. Dar por resolvida a obrigação, ou seja, a coisa ficará com o devedor e este
deverá devolver ao credor a quantia recebida. O fato é que o creditor, em
nenhum caso, é obrigado a ficar com a coisa, tendo em vista que, se o credor
não é obrigado a receber outra coisa, ainda que de maior valor, não pode ser
constrangido a ficar com uma coisa avariada;
ii. Aceitar a coisa no estado em que se encontra, diminuindo-se de seu preço o
valor correspondente à perda. Na operacionalização desta última hipótese, o
desejável é que as partes convenham sobre a quantidade a ser abatida, pois
do contrário o caminho será o ingresso no judiciário.

Se a perda parcial, antes da tradição ou da verificação da condição suspensiva, for uma


decorrência de culpa do devedor, o legislador concede duas opções ao credor:

i. Rejeitar a coisa, exigindo o equivalente em dinheiro, além de indenização por


perdas e danos;
2
A coisa perece (se perde) para o dono.
ii. Aceitar a coisa e exigir a reparação por perdas e danos. É o que dispõe o art. 236
do Códex.

c) Desaparecimento
d) Outros

Observação: Vale ressaltar que se o comprador adiantou alguma parcela de pagamento,


terá direito à devolução, pois, do contrário, haveria enriquecimento sem causa.

 Perpetuação da Obrigação

As regras estudadas anteriormente mudam se o devedor estiver em mora. É o caso do


inadimplemento relativo, ele ocorre quando o devedor não pagou ou não deu a coisa
dentro do prazo estabelecido para o cumprimento da obrigação (ou seja, ocorreu o
vencimento da obrigação).

Quando o devedor está em estado de mora (caso o descumprimento do prazo seja


injustificável) a perda ou deterioração do bem faz com que o devedor tenha de
indenizar o credor, independentemente de sua responsabilidade ou culpa (ou seja,
independente de ocorrer em situação de caso fortuito ou força maior). O que acontece
aqui é uma ampliação da responsabilidade do devedor, que passará a responder por
fatos os quais ele não responderia caso tivesse cumprido o prazo.

Art. 399, CC - O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação,


embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes
ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano
sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada.

Observação: Vale ressaltar que o Código Civil permite que o devedor que não cumpre o
prazo estabelecido consiga se exonere da obrigação de indenizar o credor, caso este
consiga provar que o referido dano ocorreria ainda se ele estivesse sido pontual.

 Teoria dos riscos (Res perit domino)

No final do século XIX, os juristas na França conceberam a teoria do risco como sendo
uma probabilidade de dano, isto é, aquele que exercesse uma atividade perigosa deveria
assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente. Assim, todo prejuízo deveria ser
atribuído ao seu autor e reparado por quem causou independente de ter ou não agido
com culpa. Para essa teoria, toda pessoa que exerce alguma atividade que  cria um risco
de dano para terceiros, deve ser obrigada a repará-lo, ainda que sua conduta seja isenta
de culpa. Isso significa dizer que a responsabilidade civil desloca-se da noção de culpa
para a ideia de risco. 

Art. 927, CC - Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem,
fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de


culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente
desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de
outrem.
 Principio da equivalência (Melhoramentos ou acrescimentos)

É tido como sendo “o outro lado da moeda” da teoria dos riscos. Consiste no beneficio
ao dono devido ao acréscimo valorativo/patrimonial da coisa. Dessa forma é dito que o
devedor pode (dependendo da natureza da posse, ou seja, do regime a qual se deu as
melhorias – se houve boa fé ou não), ainda que após findado o contrato, pedir que o
credor pague a diferença (indenização) resultante da valorização do bem (enquanto
esse estava em sua posse e não havia sido vencido/entregue). Se o credor não quiser
pagar o equivalente, a obrigação pode ser extinta.

Embora o vocábulo melhoramentos apresente uma conotação ampla de


beneficiamento, como a reforma e embelezamento da coisa para a sua maior
funcionalidade, aproveitamento e conforto, dessa forma, depreende-se que o devedor
poderia agir de má fé, ou seja, após o negócio jurídico e antes da tradição, fizesse
benfeitorias voluptuárias e modificações outras, apenas com o fito de cobrá-las depois
ou até então poderia ser um expediente utilizado por um vendedor arrependido, para
provocar o desfazimento do negócio. Conclui-se então do Código Civil que apenas aos
melhoramentos ou aumentos que resultam de fatos naturais, ou de iniciativas de
terceiros, e mais ainda às benfeitorias necessárias e úteis que se fizerem precisas para a
conservação da coisa é que podem ser taxadas ao credor.

Observações:
a) Entretanto, vale ressaltar que essa questão deve analisar a necessidade ou não da
melhora ou acrescimento. Se o devedor avaliou mal a situação fática, interpretando
como essencial uma reforma, que em realidade era desnecessária, vindo depois a
concretizá-la, tal ônus não poderá ser imputado ao credor, não obstante a boa-fé do
devedor.
b) Na posse de ma fé (a exemplo do esbulho/imóvel invadido ou contrato de locação
vencido) a restituição só pode ser feita caso a benfeitoria (melhoria) seja necessária.

 Obrigação de restituir coisa certa

É uma obrigação de dar, aonde o proprietário na realidade é o credor.

Na restituição, o bem pertence ao credor e se encontra em poder do devedor na


condição de inquilino, comodatário, depositário ou mutuário. A posse do devedor,
portanto, é temporária, podendo ser por tempo determinado ou não. O dever de
restituição, findo o contrato, faz parte da essência deste.

Ocorrendo inadimplemento, surge o direito de ação, variável em conformidade com a


espécie de vínculo. Se locatício, ação de despejo; se comodato, ação de reintegração de
posse em face da caracterização de esbulho possessório; se mútuo, ação ordinária de
cobrança, ação monitória ou ação de execução, dependendo das condições em que o
contrato se formalizou. Na relação de restituição tem-se o devedor, a quem a coisa não
pertence, e o credor, titular da propriedade ou da posse (Nesse caso, o credor é o
possuidor indireto e o devedor é o possuidor direto). Exemplos:

a) A Locadora (possuidor indireto) tem seus filmes locados pelo cliente (possuidor
direto), que deve restituí-la após o vencimento do contrato de locação;
b) Contrato de aluguel.

Observação: Se o devedor não é proprietário, não correm contra ele os riscos da coisa
(salvo se a perda/dano à coisa for imputável ao devedor).

Exemplo: Uma dada pessoa aluga um apartamento, entretanto este acaba por pegar
fogo, nesse caso se o evento (incêndio) se deu por:

-Negligencia ou má fé - Locatário responde.

-Força maior - Locatório não responde.

1.2 Obrigação de dar coisa incerta (Obrigações genéricas)

Enquanto na obrigação de dar coisa certa, tem-se a plena definição do objeto a ser
entregue, na coisa incerta há apenas a indicação básica, capaz de revelar a prestação.
Ou seja, diz respeito à coisa determinável, ou seja, a coisa ainda não é determinada ou
individualizada/particularizada. Nesses casos se faz necessário para o cumprimento e
surgimento da obrigação à existência de dados elementos que possibilitem uma futura
determinação (No art. 243 do Código Civil3, a prévia definição há de conter, pelo
menos, a referência ao gênero e à quantidade.). Tais elementos são:

i. Qualidade;
ii. Gênero/Espécie: Diz respeito a uma categoria de coisa, que deve apresentar
uma possibilidade de identificação razoável de algo que venha a ser entregue.
Exemplos:

a) Alguém que realiza um contrato de encomenda ou compra e venda de sacas de


feijão, milho e derivados (Há obrigação de dar algo, porém esse algo não é
particularizado);
b) Alguém que paga por filhotes de um animal prenho.

iii. Quantidade: Há a possibilidade de se definirem quantidades que não utilizem


de valores numéricos ou matemáticos, entretanto, estes devem estabelecer
parâmetros. Nesse caso, quando indicam a quantidade, utilizando-se de
expressões como mais ou menos, admite a doutrina que o juiz possa definir o
número de unidades.

Observação: A ausência do gênero e da quantidade trará como consequência a nulidade


da obrigação.

É dito que o estado de incerteza é relativo e temporário. O incerto em dado momento


cessará e a coisa se tornará certa, afinal, para o devedor cumprir a obrigação de dar, ele
deve saber o que tem que dar.

 Concentração

O cumprimento de uma obrigação de dar coisa incerta pressupõe o ato de escolha do


objeto da prestação. Nesse tocante, é dito que a concentração é o ato fato jurídico no
qual, entre todas as possibilidades, é definido que coisa que será entregue. O contrato

3
Art. 243, CC - A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.
definirá o poder da escolha ao credor, devedor ou a um terceiro, entretanto, se este for
omisso (não conter tal informação, também chamada de situação de “silêncio”) a
escolha é feita pelo devedor. Vale ressaltar que quem escolhe tem liberdade
condicionada, ou seja, não pode selecionar o objeto segundo as suas conveniências, pois
o artigo supracitado, ao mesmo tempo que autoriza a escolha, estabelece limite: A
opção não poderá recair sobre a coisa pior, nem o devedor será obrigado a entregar a
melhor (salvo nesse ultimo caso se existem apenas dois objetos, nesse caso o melhor
deve ser dado para o cumprimento da prestação).

Exemplos:

a) É feito um contrato de compra de um dos filhotes de uma futura ninhada de um


dálmata, devido ao silêncio do contrato, o devedor fica responsável por escolher
qual dentre os filhotes será entregue. Ocorre que nascem 4 (quatro) filhotes sendo
que um deles é cego, fica então vedado que o devedor dê o cão cego como forma de
cumprimento da obrigação;
b) Uma dada pessoa se comprometeu obrigacionalmente a dar uma de suas duas sacas
de feijão, ocorre que uma das sacas encontra-se em qualidade inferior a outra.
Nesse caso, a pessoa será obrigada a dar o objeto mais valioso (que no caso é
representado pelo bem que apresenta maior qualidade).

A norma que dispõe sobre o critério de escolha é de natureza dispositiva, daí por que as
partes poderão estabelecer critério diverso do apresentado pelo legislador. Assim, na
realização do negócio jurídico, o ajuste poderá indicar as melhores unidades ou a
exclusão de algumas. Se a definição for plena já não se tratará de coisa incerta. Se
houver a identificação de uma unidade e indefinição quanto às demais, ter-se-á a
reunião de duas espécies de prestação: A de coisa incerta e a de coisa certa.

Art. 244, CC - Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha
pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não
poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Observação: A concentração opera em ex nunc.

 Conhecimento da escolha

A Concentração é um ato recepticeo (unilateral), entretanto, só se faz eficaz a partir do


momento que a outra parte é comunicada. Quem escolhe o objeto da prestação, na
obrigação de dar coisa incerta, deverá dar ciência à outra parte. Na dicção do art. 245
do Código Civil4, o credor deve ser cientificado. Na realidade, quem cientifica é quem
escolhe e este não é, necessariamente, o devedor, pois as partes podem convencionar
que seja o credor ou um terceiro definido pelas partes;

Uma vez efetivada a comunicação, a obrigação passa a ser de coisa certa 5, não podendo
o devedor entregar coisa distinta, ainda que mais valiosa. Se faltar a comunicação, a
parte que não tinha o poder de escolha deve requerer a intimação da outra parte para

4
Art. 245, CC - Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na Seção antecedente.
5
A relação obrigacional passa a sujeitar-se às disposições das obrigações de dar coisa certa,
constantes nos artigos 233 a 242 do Código Civil.
que esta, em prazo que for fixado, proceda a escolha, sob pena de perder o direito de
indicar o objeto da prestação.

 Riscos

Antes da escolha, dispõe o art. 246 do Código Civil 6, o devedor não poderá alegar perda
total ou parcial da coisa, ainda que o fato tenha sido por caso fortuito ou força maior,
isto porque ainda lhe pertence. Em vez de “Antes da escolha” deve-se entender “Antes
da comunicação”, pois não é o ato da escolha que dá origem à concretização ou
concentração, para empregar também a linguagem mais generalizada.

Sendo obrigação de gênero, ainda que a perda tenha sido de todas as unidades, não
poderá o devedor fazer tal alegação, pois o adimplemento estará teoricamente ao seu
alcance, em face do princípio genus nunquam perit (o gênero nunca perece). Se a
obrigação, por exemplo, for de entrega de dez pneus e o devedor não os tiver, tendo em
vista a natureza da obrigação, deverá adquiri-los no comércio e efetivar a entrega. Pode
ocorrer a hipótese, contudo, de, além da perda da coisa, o devedor não encontrar
unidades à venda devido ao fato de o gênero não mais existir ou ser restrito.

Em suma, para que o devedor fique inteiramente desonerado em relação à perda total
ou parcial da coisa é preciso que tenha pelo menos colocado o objeto da prestação à
disposição do credor. Não basta o ato de escolha e subsequente comunicação. Enquanto
isto não se sucede, o devedor fica responsável pela coisa, arcando com todos os
prejuízos que possam advir. Após a escolha da coisa e antes de colocá-la à disposição do
credor, fica responsável por sua conservação, cuja obrigação pode exigir a conduta
positiva de fazer e a negativa de não fazer.

2. Obrigação de fazer

O credor quer que o devedor faça algo, ou seja, um serviço deve ser executado, sendo
este uma conduta positiva, lícita e possível. A obrigação de fazer diz respeito a uma
prestação de fato se diferindo da obrigação de dar (prestação de coisa), entretanto, há
em determinados momentos uma dificuldade de se dissociar as duas espécies com
nitidez, nesse tocante, o fazer pode abarcar o dar como um elemento, uma etapa, mas
isso deve ser algo auxiliar, tendo em vista que o fazer é principal.
Observação: Caso a conduta não seja possível ou licita, poderá incorrer em nulidade.
2.1 Instantânea x Duradoura
As obrigações de fazer podem ser instantâneas ou duradouras.
2.1.1 Instantânea: O comportamento esperado do devedor se exaure em um único
momento/ato.
Exemplo: Um motorista de táxi exaure sua obrigação ao deixar o passageiro no local
que lhe foi indicado.

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Art. 246, CC - Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa,
ainda que por força maior ou caso fortuito.
2.1.2 Duradouras: A conduta não se exaure em um único/determinado momento. Elas
se dividem em:
-Continuas: Diz respeito a um fazer que se dê de maneira ininterrupta (o
comportamento é continuo), ou seja, se protrai no tempo sem sofrer interrupção.
Exemplo:
a) Uma operadora de telefonia presta seus serviços telefônicos de maneira
continua;
b) Serviço de internet.
-Prestações sucessivas (periódicas): Há diversos cumprimentos ao longo do tempo sem
que se extinga a obrigação, ou seja, a obrigação se cumpre de modo intermitente,
havendo após o cumprimento há uma renovação da obrigação.
Exemplos:
a) Um contrato de aluguel;
b) Contratos trabalhistas.
2.2 Fungível x Infungível
2.2.1 Fungível: O credor está interessado no resultado da conduta, não importando
quem irá realizar a conduta (a autoria da tarefa), o importante é que as condições
combinadas sejam alcançadas/cumpridas.
Exemplo: Um individuo contrata uma empresa advocatícia visando solucionar alguns
problemas jurídicos. Ele não se importa com quem irá ser seu advogado, ele busca
apenas que as suas demandas sejam alcançadas.
2.2.2 Infungível: O credor estará satisfeito apenas se a conduta for realizada por uma
pessoa em especifico (o credor tem interesse nas qualidades pessoais de quem irá
praticar a conduta), não servindo então se a prestação for realizada por outro. Dessa
forma, será gerado o direito (por parte do credor) de requerer perdas e danos.
Exemplo: Se um dado organizador de eventos contrata Gilberto Gil para tocar em sua
festa, ele só estará satisfeito apenas se tal artista (especifico) prestar a obrigação.
Observações:
a) Pode ocorrer, quando fungível, a passagem da obrigação (do autor especifico)
para outro, desde que esta seja notificada previamente, se esta for infungível,
acresce-se a necessidade da aceitação por parte do credor (que não tem a
obrigação de aceitar o cumprimento da obrigação por atos de terceiros).
b) Se no ato negocial, onde se estabeleceu a obrigação personalíssima de fazer, não
se convencionou prazo para o cumprimento da prestação, o credor poderá
requerer ao juiz a integração da lacuna7.

3. Inadimplemento (Superveniente) da obrigação ou Impossibilidade da prestação

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Art. 821.  Na obrigação de fazer, quando se convencionar que o executado a satisfaça
pessoalmente, o exequente poderá requerer ao juiz que lhe assine prazo para cumpri-la.
Diz respeito às situações as quais a prestação não é cumprida. Tal fato pode se dar:
i. Por culpa do devedor;
Exemplo: O devedor se recusa a prestar (a fazer), nesse caso, incorrem sobre ele ação
indenizatória.
ii. Sem culpa do devedor: Diz respeito à situação na qual o fazer se torna
impossível (ou seja, ele não é originariamente impossível, mas se torna).
Exemplo: Um pintor que é contratado para pintar um prédio, entretanto este acaba por
desabar (tornando-se impossível a prestação do devedor).
Observação: Caso o credor tenha adiantado alguma importância/valor ao devedor, este
deverá devolvê-la, de forma a situação retorne ao seu estado de origem (statu quo ante).
Há também, a situação na qual a impossibilidade é originária, neste caso, se esta for:
-Absoluta: O negócio é tido como nulo/inválido;
-Relativa: O negócio é válido (podendo entretanto ser anulável), fica a cargo do devedor
cumprir com a obrigação.
 Fungibilidade na inadimplência
Nos casos de inadimplência, ainda há a possibilidade de se discutir a sua fungibilidade.
Caso esta seja fungível e por culpa do devedor, o credor poderá pleitear ao juiz (por
meio de uma ação judicial) que o devedor banque um terceiro a fazer a obrigação.
Há também a possibilidade de autoexecutariedade por parte do credor (uma das poucas
hipóteses de autotutela permitidas pelo ordenamento jurídico brasileiro), ou seja, se o
credor estiver em uma situação emergencial (com relação à necessidade de se obter o
serviço), ele poderá contratar um terceiro para presta-lo e posteriormente entrar com
uma ação de “direito de regresso”, solicitando ao devedor (inadimplente) o
ressarcimento do valor gasto. Em ambos os casos, devido à culpa ser atribuída ao
devedor, poderá ser pleiteado danos morais.
Na obrigação de fazer infungível (não há como o devedor cumpri-la), se a obrigação se
tornou impossível com a culpa do devedor deve haver conversão da obrigação de fazer
em indenização por perdas e danos. Já se o devedor é isento de culpa, a obrigação é
extinta e as partes retornam aos seus respectivos estados iniciais.
4. Obrigação de não fazer

Nessa obrigação, o que é exigido é um não fazer (abstenção ou tolerância), ou seja, uma
conduta negativa (uma limitação voluntaria – por parte do devedor - de sua margem de
atuação, realizando dessa forma, menos do que o ordenamento lhe permitiria, ou seja,
o devedor se compromete a não fazer coisa que ele, por força da lei, poderia fazer).

Exemplo: O dono de um terreno tem uma árvore e, ao fazer contrato de compra e


venda, coloca uma clausula que faz com que o novo proprietário se comprometa a não
realizar a ação de cortar árvore, apesar de tal fato ser permitido.

Observação: Deve se ter ciência de que essa autolimitação deve obedecer ao núcleo
essencial do direito fundamental atrelado (podendo ser inclusive objeto de controle por
parte do Judiciário) além de estar atrelada aos bons costumes e a conformidade com a
lei. Caso a prestação de não fazer desrespeite algum desses critérios, poderá (por parte
do credor) ser suscitada a nulidade da obrigação sob argumento de ignorância do fato.
É dito pela doutrina que toda obrigação de não fazer é infungível. A critica que se faz se
da pela possibilidade de se contratar alguém para fazer algo que lhe foi vedado, dessa
forma o devedor não estaria descumprindo com o que foi estabelecido.

Exemplo: Uma dada pessoa paga para que seu vizinho não faça barulho (ou seja, que
este não deixe o volume sonoro acima de X decibéis), entretanto, o irmão do vizinho
estaria permitido a fazê-lo, e tal fato não se concretizaria como sendo descumprimento
do contrato.

 Origem

As obrigações de não fazer podem derivar de um contrato, da lei (como é o caso do


Código Penal) ou de sentença judicial.

 Inadimplência da situação de não fazer

Quando a obrigação de não fazer se torna inadimplente, deverá se analisar se essa


obrigação de não fazer é:

-Permanente/duradouras: Se for descumprida podem retornar ao estado anterior, ao


estado de abstenção. A consequência é única: A responsabilidade do devedor pelo
desfazimento do que se fez, acrescida de perdas e danos. A obrigação, todavia, não se
desfaz, pois apenas a situação fática deve retornar ao statu quo ante. O devedor
continua com a obrigação de não fazer pelo tempo convencionado ou no limite
temporal da lei que a gerou

-Instantânea: São aquelas que, uma vez descumpridas não permitem o retorno ao
estado anterior, ou seja, o arrependimento é absoluto, a insatisfação do credor é
definitiva, não permitindo o retorno a um estado inicial.

Exemplo: O devedor vende ao credor um dado imóvel sob a condição que uma dada
árvore não possa ser cortada/retirada. Ocorre que, o novo proprietário (visando fazer
uma expansão no imóvel) corta a árvore em questão.

Art. 250, CC - Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do
devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

Art. 251, CC - Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o


credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo
o culpado perdas e danos.

Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar


desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento
devido.

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