21/06/2020 O licitante que não enviar documentação na fase de habilitação pode ser penalizado?

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Pregão Habilitação Idoneidade Penalidade Fase de habilitação Licitação homologaçã

O licitante que não enviar

documentação na fase de habilitação
pode ser penalizado?
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Publicado por Custódio & Goes Advogados

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há 11 meses

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Ao sujeito que decidir participar de um certame é primordial examinar a
Advo
lei, o edital e analisar se detém os requisitos necessários para competir,
pois
gado deve-se ter em mente que a responsabilidade perante o órgão não

surgirá somente quando for efetivamente contratado pelo órgão.

s,

Advo
A licitação possui diversas etapas, e, por óbvio, quando um participante
gado
atrapalha uma das fases automaticamente acaba prejudicando todo o
andamento o procedimento licitatório.

O legislador visando evitar que o certame fosse prejudicado previu, na Lei

de Licitação 8.666/93 em seu art. 87º e na Lei 10.520/02 (pregão) em seu
art. 7º, penalidades para durante o processo de licitação e posteriormente
a consagração do vencedor à aqueles que não cumprirem com o que lhe
fora solicitado. Vejamos:

Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a

Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao
contratado as seguintes sanções:

I – advertência;

II – multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no

contrato;

III – suspensão temporária de participação em licitação e

impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a
2 (dois) anos;

IV – declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a

Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da
punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria
autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o
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21/06/2020 O licitante que não enviar documentação na fase de habilitação pode ser penalizado?

contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após

decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.

Art. 7º Quem, convocado dentro do prazo de validade da sua

proposta, não celebrar o contrato, deixar de entregar ou
apresentar documentação falsa exigida para o certame, ensejar
o retardamento da execução de seu objeto, não mantiver a
proposta, falhar ou fraudar na execução do contrato,
comportar-se de modo inidôneo ou cometer fraude fiscal, ficará
impedido de licitar e contratar com a União, Estados, Distrito
Federal ou Municípios e, será descredenciado no Sicaf, ou nos
sistemas de cadastramento de fornecedores a que se refere o inciso XIV do
art. 4o desta Lei, pelo prazo de até 5 (cinco) anos, sem prejuízo das multas
previstas em edital e no contrato e das demais cominações legais.

Assim, temos que aquele que atua com o intuito de prejudicar o certame
ou com desídia estará sujeito as penalidades previstas em lei tendo em
vista que a depender do ato frustrará completamente o certame
demandando mais tempo para que seja finalizado.

No entanto, muita dúvida surge acerca da legitimidade da aplicação de

penalidade na modalidade pregão, quando o licitante deixa de entregar a
documentação solicitada ou apresenta documentos falsos, uma vez que na
fase de habilitação, supostamente, o interessado não foi consagrado
vencedor, logo, não haveria prejuízo ao órgão.

A resposta ao questionamento é dividida tendo em vista que uma parcela

entende que a simples ausência de entrega de documento, a depender da
fase do processo licitatório, seria irrelevante e juridicamente neutra, sendo
indevido o sancionamento desproporcional, pois são nulos os reflexos
negativos no órgão.

Essa corrente entende que não há respaldo jurídico para a aplicação

de punição pela não entrega de documentação na fase posterior aos
lances e anterior a adjudicação e homologação, inclusive, oportunizado ao
órgão a possibilidade de colocar possíveis sanções em edital, muitos não o
fazem, sendo impossível almejarem posteriormente sanções sem respaldo
legal ou contratual.

Além disso, a jurisprudência tem se posicionado no sentido de afastar

penalidades administrativas nas situações em que a empresa participante
foi desclassificada ou inabilitada sem prova de ter praticado qualquer ato
doloso no intuito de procrastinar o desfecho do processo licitatório.

Assim, o simples fato de não entregar a documentação ou amostra na fase

de habilitação não deveria resultar na aplicação automática do art. 7 da lei
10.520/02 sem antes examinar se o particular agiu com dolo.

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Entretanto, para a outra parcela dos estudiosos da matéria a não entrega

dos documentos e/ou amostra na fase de habilitação deve ser penalizada
independentemente se agiu o licitante com culpa ou dolo, pois ainda que a
Administração Pública possa analisar a proposta do segundo colocado e
assim sucessivamente até que atinja o objetivo do edital, a ausência da
documentação solicitada atrasa o certame e consequentemente gera
prejuízos ao órgão, mesmo que indiretamente.

No entanto, para a aplicação de quaisquer penalidades previstas em lei

deverá ser observado o devido processo legal, com a análise as implicações
previstas em edital e o quanto tal atitude atrasou o certame e prejudicou o
órgão, pois por óbvio que a penalidade daquele que não entrega, por
exemplo, a documentação na fase de habilitação não pode ser a mesma
daquele que assina o contrato e não executa a obra contratada.

Logo, a empresa que ao participar de um pregão não entregou a proposta

ou a amostra do produto não poderia sofrer a penalidade de suspensão
para licitar uma vez que esta seria desarrazoável.

Há de se frisar que não se está alegando que a empresa não deve ser
penalizada, pois se essa não cumpriu com a sua obrigação e de alguma
forma prejudicou o órgão, deve sim ser penalizada para que tal fato não se
torne uma prática reiterada e nem fonte de inspiração para terceiros.

Ainda, se faz necessário uma análise mais detalhada acerca da empresa

infratora, se essa possui uma conduta contumaz de falhas perante os
órgãos da Administração Pública, se já sofreu penalidades pelos mesmos
motivos entre outros.

O art. 87 da Lei 8.666/93, prevê a pena de Advertência antes das

penalidades de multa e suspensão, devendo o participante ser
advertido para posteriormente serem aplicadas as penalidades
mais gravosas.

Assim, temos que a aplicação de sanções devem ser pautadas com base no
princípio da proporcionalidade, analisando o nexo causal entre a conduta
do infrator e o prejuízo efetivamente sofrido pelo órgão.

O interessado em participar de licitação e/ou pregão tem que atuar com

primor, presteza e acuidade atentando-se a todas as fases e tudo o que foi
solicitado para que desta forma não venha a prejudicar o bom andamento
do certame e ser penalizado.

Ressaltando-se que a aplicação de penalidade deve ocorrer com a

instauração do devido processo legal e após esgotados todas as tratativas
na esfera administrativa. E a depender do caso, é possível recorrer ao
poder judiciário.

_______________
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Evelise Goes, advogada e sócia do Custódio & Goes Advogados

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Ana Felice
8 meses atrás
Seria possível disponibilizar jurisprudência e doutrina dos dois lados acima expostos?

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