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Agravo de Instrumento n. 4033882-75.2019.8.24.

0000, de Santo Amaro da


Imperatriz
Relator: Desembargador Rubens Schulz

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA


FUNDADA NA CONSTATAÇÃO DE DEFEITOS DE
CONSTRUÇÃO EM CONDOMÍNIO EDILÍCIO. DECISÃO
QUE DEFERIU A APLICAÇÃO DO CDC, A INVERSÃO DO
ÔNUS DA PROVA E AFASTOU AS PREJUDICIAIS DE
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. INCONFORMISMO DAS
RÉS.
RELAÇÃO DE CONSUMO. ELEMENTOS DE PROVA
QUE DENOTAM A PRESENÇA DE DEFEITOS
CONSTRUTIVOS NO IMÓVEL. HIPOSSUFICIÊNCIA DE
NATUREZA TÉCNICA E INFORMATIVA. ALTERAÇÃO DA
DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS PROBATÓRIO QUE SE IMPÕE,
COM FULCRO NO ART. 6º, INC. VIII, DO CDC.
"2. Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao
condomínio de adquirentes de edifício em construção, nas
hipóteses em que atua na defesa dos interesses dos seus
condôminos frente a construtora/incorporadora. 3. O
condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto
coletividade que haja intervindo na relação de consumo.
Aplicação do disposto no parágrafo único do art. 2º do CDC.
4. Imposição de ônus probatório excessivamente complexo
para o condomínio demandante, tendo a empresa
demandada pleno acesso às provas necessárias à
demonstração do fato controvertido. 5. Possibilidade de
inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6º, VIII, do
CDC. 6. Aplicação da teoria da distribuição dinâmica do ônus
da prova (art. 373, § 1º, do novo CPC)" (STJ, REsp
1.560.728/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino).
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADAS.
DIREITO DE GARANTIA DA OBRA. OBSERVÂNCIA DO
PRAZO DE 5 (CINCO) ANOS, CONFORME A EXEGESE DO
ART. 618, CAPUT, DO CC. AÇÃO INDENIZATÓRIA
SUJEITA AO PRAZO DECENAL, COM ESPEQUE NO ART.
205 DO CC. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS DO STJ.
"No que trata da alegação de violação do art. 618,
parágrafo único, do Código Civil, sem razão a recorrente na

Gabinete Desembargador Rubens Schulz


pretensão de reforma do aresto vergastado, visto que este se
encontra em perfeita consonância com a jurisprudência desta
Corte, no sentido de que o prazo quinquenal disposto no
referido dispositivo é de garantia da solidez e segurança da
obra, não se confundindo com o prazo prescricional de dez
anos, previsto no art. 389 do CC de 2002, ou de vinte anos,
nos termos da previsão do art. 1.056 do CC/1916, para obter
do construtor indenização por defeitos na obra" (STJ, AgInt
nos EDcl no AREsp 1.191.201/SP, rel. Min. Francisco
Falcão).
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento


n. 4033882-75.2019.8.24.0000, da comarca de Santo Amaro da Imperatriz (1ª
Vara), em que é Agravante Porto Sul Construtora e Incorporadora Ltda e
Agravado Juliana Deise dos Santos.

A Segunda Câmara de Direito Civil decidiu, por votação unânime,


conhecer do recurso e negar provimento. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado nesta data, o Exmo. Sr. Des.
Jorge Luis Costa Beber, presidente com voto, o Exmo. Sr. Des. Rubens Schulz e
a Exma. Sra. Desa. Rosane Portella Wolff.
Florianópolis, 7 de maio de 2020.

Desembargador Rubens Schulz


RELATOR
Documento assinado digitalmente
Lei n. 11.419/2006

Gabinete Desembargador Rubens Schulz


RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento interposto por Porto Sul


Construtora e Incorporadora Ltda contra a decisão interlocutória proferida pelo
juízo da 1ª Vara da comarca de Santo Amaro da Imperatriz que, nos autos da
"ação de obrigação de fazer c/c reparação por danos materiais e morais" n.
0301331-94.2018.8.24.0057 ajuizada por Juliana Deise dos Santos, saneou e
organizou o processo a teor do art. 357 do Código de Processo Civil. Argumentou
que a inversão do ônus probatório não é decorrência automática do
reconhecimento da natureza consumerista da lide, que a agravada não é
hipossuficiente para fins de inversão do ônus probatório e que as pretensões
estão fulminadas pela prescrição trienal e pela decadência de 90 (noventa) dias
prevista no Código de Defesa do Consumidor. Postulou a concessão de efeito
suspensivo, bem assim a reforma do interlocutório.
Por decisão indeferi o efeito suspensivo (fls. 338-342).
Ciente o Juízo de origem e a agravada, não houve apresentação de
contrarrazões.
Vieram os autos conclusos.
Este é o relatório.

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VOTO
O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade recursal
(arts. 1.015 a 1.017, do Código de Processo Civil), razão pela qual o agravo é
conhecido.
A decisão agravada afastou a prescrição e a decadência com base
no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece o prazo de 5
(cinco) anos para a reparação de danos causados por fato do produto ou do
serviço, bem como inverteu o ônus da prova.
Em sede de agravo de instrumento pretende o recorrente que o
posicionamento do Juízo de origem seja reformado, a fim de que se rechace a
inversão do ônus de provar, bem como seja reconhecida a extinção da lide pela
decretação da decadência ou, alternativamente, da prescrição.
As teses, a meu ver, não se sustentam.
Ao introito, tenho que os argumentos expendidos em sede recursal
levam à manutenção da decisão.
1 INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
A agravante sustenta que a redistribuição da carga probatória, com
inversão do ônus, não é decorrência direta do reconhecimento do caráter
consumerista da lide.
Pois bem. Depreende-se dos autos que a agravada atribui os muitos
problemas estruturais do seu apartamento à conduta direta da requerida no ato
da construção, já que foi esta a responsável pela edificação do prédio em que
está o imóvel.
À vista da natureza da sociedade empresária agravante, em face da
consumidora agravada, não resta muita dúvida acerca do grande desequilíbrio na
relação contratual e na expertise no que toca à construção de imóvel.
No que diz respeito à situação de hipossuficiência, não resta dúvida
sobre a carência do agravado, especificamente de natureza técnica e informativa,

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mormente quando a agravante encontra-se em patamar superior em tais áreas,
como no caso em tela.
É inegável que, no litígio em apreço, mostra-se imprescindível a
modificação da distribuição do dever de produção de provas, visto que a recorrida
não tem à sua disposição o mesmo aparato profissional e econômico acessível à
recorrente, que atua no ramo da construção civil.
Em corolário lógico, a inversão do ônus probatório apresenta-se
perfeitamente viável no caso concreto. Ademais, o art. 373, § 1º, do Código de
Processo Civil inova a questão, eis que possibilita a redistribuição do ônus
probatório quando verificada a impossibilidade ou excessiva dificuldade de
cumprir o encargo, ou a maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário,
como no litígio em apreço.
Acerca do tema, oportuno trazer ao lume o seguinte julgado
proferido pelo egrégio Superior Tribunal de Justiça:
RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL.
DEMANDA ENVOLVENDO CONDOMÍNIO DE ADQUIRENTES DE UNIDADES
IMOBILIÁRIAS E A CONSTRUTORA/INCORPORADORA. PATRIMÔNIO DE
AFETAÇÃO. RELAÇÃO DE CONSUMO. COLETIVIDADE DE
CONSUMIDORES. POSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA DO ÔNUS PROBATÓRIO. PRECEDENTES DO
STJ.
1. Polêmica em torno da possibilidade de inversão do ônus da prova para
se atribuir a incorporadora demandada a demonstração da destinação integral
do produto de financiamento garantido pela alienação fiduciária de unidades
imobiliárias na incorporação em questão (patrimônio de afetação). 2.
Aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao condomínio de
adquirentes de edifício em construção, nas hipóteses em que atua na defesa
dos interesses dos seus condôminos frente a construtora/incorporadora. 3. O
condomínio equipara-se ao consumidor, enquanto coletividade que haja
intervindo na relação de consumo. Aplicação do disposto no parágrafo único do
art. 2º do CDC. 4. Imposição de ônus probatório excessivamente complexo para
o condomínio demandante, tendo a empresa demandada pleno acesso às
provas necessárias à demonstração do fato controvertido. 5. Possibilidade de
inversão do ônus probatório, nos termos do art. 6º, VIII, do CDC. 6. Aplicação da
teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova (art. 373, § 1º, do novo CPC).
7. Precedentes do STJ. 8. RECURSO ESPECIAL PROVIDO (REsp
1.560.728/MG, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, j.

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18-10-2016 – grifou-se).
Forte nestes fundamentos é que, no ponto, a manutenção da
decisão é medida imperativa.
2 DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO
Argumenta a ocorrência da prescrição trienal para a pretensão de
reparação civil, com esteio no art. 206, § 3º, inc. V, do Código Civil. Também
ventila a decadência, pois escoado o prazo quinquenal para reivindicar os
defeitos de construção e irregularidades na obra.
A alegada decadência não merece ser acolhida.
A decisão agravada afastou a prescrição e a decadência com base
no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor, que estabelece o prazo de 5
(cinco) anos para a reparação de danos causados por fato do produto ou do
serviço, bem como inverteu o ônus da prova.
A exordial está baseada na constatação de defeitos de construção
na unidade imobiliária adquirida pela agravada, sendo que a imissão na posse
ocorreu em 29-5-2014.
Ora, o prazo decadencial de 90 (noventa) dias, previsto no art. 26 do
Código de Defesa do Consumidor, está vinculado ao direito do consumidor para
reclamar os vícios do imóvel com fulcro no art. 20 do mesmo diploma legal, que
dispõe:
Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que
os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por
aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou
mensagem publicitária, podendo o consumidor exigir, alternativamente e à sua
escolha:
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
I - a reexecução dos serviços, sem custo adicional e quando cabível;
II - a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada,
sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III - o abatimento proporcional do preço. [...]
É dizer: a aplicabilidade do prazo decadencial sustentado pela parte
agravante está diretamente ligada à reclamação do consumidor decorrente do

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conhecido "vício do serviço". "O Código de Defesa do Consumidor especifica dois
modelos de responsabilidade: por vícios do produto ou serviço e por danos aos
consumidores. A responsabilidade por vícios de qualidade ou quantidade exsurge
quando o produto ou serviço apresenta defeito que o torna impróprio ou
inadequado ao consumo a que se destina ou lhe diminui o valor (artigos 18 e 20
da Lei n. 8.078/90)" (TJSC, Apelação Cível n. 2004.027201-2, de Fraiburgo, rel.
Des. Jaime Luiz Vicari, Segunda Câmara de Direito Civil, j. 26-02-2009).
Daí que, quando o consumidor vê-se diante de vício na forma do art.
20 acima colacionado, pode ele optar pelas soluções que a norma traz na
noventena fixada pelo art. 26 do mesmo CDC.
Nesse trilhar, a decadência supracitada é aplicável à demanda
revestida de caráter constitutivo, motivo pelo qual não incide ao caso em apreço,
o qual detém natureza condenatória.
Melhor sorte não socorre a alegada prescrição da pretensão da
parte autora.
No ponto, faz-se pertinente registrar que o art. 618, caput, do
Código Civil dispõe sobre a responsabilidade do empreiteiro pelo período de 5
(cinco) anos. Este prazo de garantia está vinculado ao prazo decadencial previsto
no parágrafo único, para ajuizar ação que busca redibir o contrato, rejeitar a obra
ou pedir o abatimento do preço com base em vício de qualidade.
Além do mais, a garantia da obra e o respectivo prazo decadencial
não se confundem com o prazo prescricional para a obtenção da reparação civil
fundada no defeito da obra. Sobre a garantia da construção, insta colacionar da
doutrina:
Trata-se o prazo de 5 (cinco) anos, de um lapso temporal bastante
razoável para atestar se a edificação feita pelo empreiteiro é sólida e segura o
suficiente para se garantir como um produto que respeita as especificações
estabelecidas. [...]
Não se trata de um prazo prescricional, nem decadencial, pois, em
verdade, se refere a uma garantia legal, imposta ao empreiteiro, como um ônus

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decorrente da atividade exercida. [...]
Esta dicotomia de prazos foi, inclusive, reconhecida também na III Jornada
de Direito da Justiça Federal, que editou o Enunciado n. 181, com a seguinte
redação:
"Enunciado n. 181 – Art. 618: O prazo referido no art. 618, parágrafo
único, do CC refere-se unicamente à garantia prevista no caput, sem prejuízo de
poder o dono da obra, com base no mau cumprimento do contrato de
empreitada, demandar perdas e danos". (GAGLIANO, Pablo Stolze;
PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Manual de direito civil; volume único, São Paulo:
Saraiva, 2017, p. 656/658 – grifou-se).
Destaco o entendimento jurisprudencial da Corte da Cidadania
sobre o tema em comento:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE DA
ADMINISTRAÇÃO. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 618 DO CC.
VIOLAÇÃO DO ART. 70 DO CPC/73. ART. 125 DO CPC/15. NÃO
CONFIGURADA. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. PRESCRIÇÃO. ENTENDIMENTO
DO TRIBUNAL A QUO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO
STJ. INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO N. 568 DA SÚMULA DO STJ.
I - Trata-se na origem de agravo de instrumento interposto contra decisão
que afastou a prescrição e indeferiu o pedido de denunciação da lide. No
Tribunal a quo negou-se provimento ao recurso. Nesta Corte negou-se
provimento ao recurso especial.
II - No que trata da alegação de violação do art. 618, parágrafo único, do
Código Civil, sem razão a recorrente na pretensão de reforma do aresto
vergastado, visto que este se encontra em perfeita consonância com a
jurisprudência desta Corte, no sentido de que o prazo quinquenal disposto no
referido dispositivo é de garantia da solidez e segurança da obra, não se
confundindo com o prazo prescricional de dez anos, previsto no art. 389 do CC
de 2002, ou de vinte anos, nos termos da previsão do art. 1.056 do CC/1916,
para obter do construtor indenização por defeitos na obra. Nesse sentido, os
seguintes julgados: REsp n. 1.717.160/DF, Relator Ministra Nancy Andrighi,
Terceira Turma, julgado em 22/3/2018, DJe 26/3/2018; AgRg no REsp n.
1.344.043/DF, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em
17/12/2013, DJe 4/2/2014.
III - A respeito da apontada violação do art. 70, III, do CPC de 1973,
equivalente ao art.125, II, do CPC/2015, o Tribunal a quo, na fundamentação do
decisum, assim firmou entendimento (fls. 255-256): "[...] Assim, não é obrigatória
a denunciação à lide quando o denunciante não perde o direito de regresso para
com o denunciado. Ao processá-la, conduzir-se-á as partes aos dissabores do
trâmite de duas ações, consideravelmente onerosa aos litigantes, em detrimento
dos princípios da economia e celeridade. E essa é justamente a hipótese dos
autos, na medida em que se afigura evidente o prejuízo que a denunciação da
lide causaria ao agravado, porquanto resultaria em natural demora na realização
da perícia, o que não pode preponderar diante dos interesses colocados em

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discussão (questões envolvendo moradia e segurança da construção). [...]"
IV - Consoante se verifica dos excertos colacionados do aresto
vergastado, o Tribunal a quo entendeu pela desnecessidade de denunciação da
lide em razão dessa decisão não implicar hipótese da perda do direito de
regresso garantido à recorrente, não merecendo reparo o decisum, porquanto a
jurisprudência desta Corte é assente no mesmo sentido: AgInt no AREsp n.
116728/RJ, Relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, Julgamento em
8/11/2016, DJe 28/11/2016. Nesse passo, o dissídio jurisprudencial suscitado
também não merece guarida.
V - Agravo interno improvido. (AgInt nos EDcl no AREsp 1.191.201/SP, rel.
Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, j. 14-5-2019 – grifou-se).
Na mesma linha decisória:
DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS E COMPENSAÇÃO DE DANOS MORAIS.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. AUSÊNCIA.
ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. DEFEITOS
APARENTES DA OBRA. METRAGEM A MENOR. PRAZO DECADENCIAL.
INAPLICABILIDADE. PRETENSÃO INDENIZATÓRIA. SUJEIÇÃO À
PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL. ART. 205 DO CÓDIGO CIVIL.
1. O propósito recursal é o afastamento da prejudicial de decadência em
relação à pretensão de indenização por vícios de qualidade e quantidade no
imóvel adquirido pelos consumidores.
2. É de 90 (noventa) dias o prazo para o consumidor reclamar por vícios
aparentes ou de fácil constatação no imóvel por si adquirido, contado a partir da
efetiva entrega do bem (art. 26, II e § 1º, do CDC).
3. No referido prazo decadencial, pode o consumidor exigir qualquer das
alternativas previstas no art. 20 do CDC, a saber: a reexecução dos serviços, a
restituição imediata da quantia paga ou o abatimento proporcional do preço.
Cuida-se de verdadeiro direito potestativo do consumidor, cuja tutela se dá
mediante as denominadas ações constitutivas, positivas ou negativas.
4. Quando, porém, a pretensão do consumidor é de natureza indenizatória
(isto é, de ser ressarcido pelo prejuízo decorrente dos vícios do imóvel) não há
incidência de prazo decadencial. A ação, tipicamente condenatória, sujeita-se a
prazo de prescrição.
5. À falta de prazo específico no CDC que regule a pretensão de
indenização por inadimplemento contratual, deve incidir o prazo geral decenal
previsto no art. 205 do CC/02, o qual corresponde ao prazo vintenário de que
trata a Súmula 194/STJ, aprovada ainda na vigência do Código Civil de 1916
("Prescreve em vinte anos a ação para obter, do construtor, indenização por
defeitos na obra").
6. Recurso especial conhecido e provido (REsp 1.717.160/DF, rela. Mina.
Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 22-3-2018 – grifou-se).
Portanto, a pretensão indenizatória está sujeita ao lapso temporal de

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10 (dez) anos, ínsito no art. 205 do Código Civil, com termo inicial à partir da
constatação dos defeitos da obra.
No caso em tela, vislumbra-se que a ação foi ajuizada em
(22-10-2018) dentro do prazo prescricional de 10 (dez) anos contados a partir da
entrega da unidade imobiliária (29-5-2014).
3 HONORÁRIOS PERICIAIS
Por fim, verifico prejudicada a arguição inerente ao pagamento dos
honorários periciais.
Nos autos da ação indenizatória, denota-se que a agravada
apresentou manifestação à contestação, e ao final, requereu a produção de
perícia técnica, e a condenação da agravante ao pagamento dos honorários do
perito (fls. 243-244 dos autos de origem).
Na sequência, a Magistrada singular prolatou a decisão agravada,
em que ordenou a intimação das partes para especificação de provas (fls.
295-297).
Todavia, não apreciou o pleito da agravada para realização de
perícia no imóvel. Em corolário lógico, não foi nomeado perito, nem houve
determinação de pagamento dos respectivos honorários periciais a quaisquer das
partes.
À vista da ausência de deliberação jurisdicional que determine o
custeio de honorários periciais, o ponto do agravo fica prejudicado.
4 CONCLUSÃO
Dessa forma, em que pese os respeitáveis argumentos esposados
na insurgência, concluo que os argumentos expostos na peça recursal não
devam ser acolhidos.
Ante o exposto, o voto é pelo conhecimento e desprovimento do
recurso.
Este é o voto.

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