c


  


  
  

O ordenamento jurídico confere determinados poderes instrumentais à Administração Pública

para que essa possa tutelar os interesses que foram colocados sob sua guarda. A atividade
administrativa não pode ser exercida fora dos trilhos demarcados pela lei. Quando a lei
estabelece que, perante determinadas circunstâncias, a Administração só pode dar uma
específica solução, toda a atuação do administrador público se encontra vinculada ao
determinado pelo legislador, como no exemplo de cobrança de um tributo pelo agente
fazendário. Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto afirma que ato vinculado ³é
aquele em que o agente tem competência para praticá-lo em estrita conformidade às
prescrições legais, manifestando a vontade da Administração na oportunidade e para os
efeitos integralmente previstos em lei, sem qualquer margem de escolha de atuação, seja de
tempo ou de conteúdo´(1). Se o legislador entender que, diante do caso concreto, caberá ao
agente público decidir qual será a melhor solução dentre aquelas permitidas pela lei, existe
discricionariedade administrativa. A escolha dessa decisão realiza-se por meio de critérios de
oportunidade, conveniência e justiça. Como exemplo de discricionariedade administrativa,
tem-se o deferimento ou não de licença para capacitação ao servidor público federal (art. 87
da Lei nº 8.112/90). O servidor pode, após cada qüinqüênio de efetivo exercício, afastar- se
das suas atribuições, com a respectiva remuneração, por até três meses, para participar de
curso de capacitação profissional, no interesse da Administração. Caberá à autoridade
competente decidir se é conveniente ou oportuno, permitir que o servidor usufrua dessa
licença. Não se deve confundir, entretanto, discricionariedade com arbitrariedade. Na
discricionariedade, o agente público age com liberdade dentro da lei, enquanto, na
arbitrariedade, a atuação do administrador ultrapassa os limites legais. Todo ato arbitrário é
nulo, pois extrapola o permitido pelo ordenamento jurídico, acarretando a responsabilidade
do agente que o emitiu. Como certos aspectos do ato sempre são vinculados, não há ato
administrativo inteiramente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos estão
estabelecidos em lei. Já no ato discricionário, alguns elementos vêm definidos
minuciosamente em lei (competência, finalidade e forma), enquanto outros são deixados
para a análise do agente público (motivo e objeto), com maior ou menor liberdade de
apreciação da oportunidade e conveniência. Em conseqüência disso, o ato vinculado só é
examinado sob o aspecto da legalidade, isto é, apenas é contrastado com a previsão legal. O
ato discricionário, por sua vez, pode ser analisado sob aspecto da legalidade e do mérito
(oportunidade e conveniência diante do interesse público a atingir). O mérito do ato
administrativo representa a escolha feita pelo administrador público quanto à conveniência e
oportunidade na expedição de um ato discricionário. Não há mérito nos atos vinculados, pois
não há decisão a ser tomada pelo agente público. O legislador já decidiu previamente qual é
a solução adotada para determinada hipótese nos atos vinculados. Como bem observa
Gustavo Binenbojm, a constitucionalização do direito administrativo permitiu uma incidência
direta dos princípios constitucionais sobre os atos administrativos. Dessa forma, não há
decisão administrativa que seja imune ao direito ou aos princípios constitucionais, pois
haverá diferentes ³graus de vinculação à juridicidade´. Segundo Gustavo Binenbojm,
³conforme a densidade administrativa incidente ao caso, pode-se dizer, assim, que os atos
administrativos serão: (i) vinculados por regras (constitucionais, legais ou regulamentares),
exibindo alto grau de vinculação à juridicidade; (ii) vinculados por conceitos jurídicos
indeterminados (constitucionais, legais ou regulamentares), exibindo grau intermediário de
vinculação à juridicidade; e (iii) vinculados diretamente por princípios (constitucionais, legais
ou regulamentares) , exibindo baixo grau de vinculação à juridicidade´(2) .

 
    

 


 
  . 1.1 Conceito: ato jurídico que decorre do exercício da função
administrativa, sob um regime jurídico de direito público.

 


  
     
   . 2.1 
 



. Não basta
que o sujeito tenha capacidade, é necessário que tenha competência. Competência decorre
sempre de lei. 2.2 
 
: é o resultado que a Administração quer alcançar com a
prática do ato. É o legislador que define a finalidade que o ato deve alcançar, não havendo
liberdade de decisão para o administrador público. 2.3  . Concepção restrita ± forma
como a exteriorização do ato. Ex. forma escrita ou verbal, de decreto, de portaria, de
resolução. Concepção ampla ± exteriorização do ato e todas as formalidades que devem ser
observadas durante o processo de formação da vontade da Administração e requisitos de
publicidade do ato. A motivação integra o conceito de forma, pois é a exposição dos fatos e
do direito que serviram de fundamento para a prática do ato 2.4 þ : razões de fato e de
direito que serve de fundamento ao ato administrativo. Motivo diferente de motivação:
Motivação é a exposição dos motivos, demonstração por escrito de que os pressupostos de
fato realmente existiram. Teoria dos motivos determinantes: a validade do ato fica atrelada
aos motivos indicados como seu fundamento, de tal forma que, se inexistentes ou falsos,
implicam em sua nulidade. Quando a Administração apresenta os motivos do ato, mesmo
que a lei não exija a motivação, ele só será válido se os motivos forem verdadeiros.
2.5  
 ou conteúdo: é o efeito jurídico imediato que o ato produz ± lícito, possível,
moral e determinado.

!    
   consistem nas características que demonstram a

submissão a um regime jurídico de direito público. 3.1 Presunção de legitimidade
(conformidade do ato com o ordenamento) e veracidade (presumem-se verdadeiros os fatos
alegados pela Administração). 3.2. Imperatividade: os atos administrativos se impõem a
terceiros, independentemente de sua concordância. 3.3 Auto-executoriedade: ato
administrativo pode ser executado pela própria Administração Pública, sem necessidade de
intervenção do Poder Judiciário.

"   




. O ato é vinculado, quando a lei estabelece que,
perante certas condições, a Administração deve agir de tal forma, sem liberdade de escolha.
O ato é discricionário, quando a lei deixa certa margem de liberdade de decisão diante do
caso concreto, de modo que a autoridade poderá escolher, segundo critérios de conveniência
e oportunidade, qual o melhor caminho para o interesse público. Discricionariedade nunca é
total, alguns aspectos são sempre vinculados à lei (sujeito, finalidade, forma). 4.1 Legalidade
e Mérito. Como certos elementos do ato sempre são vinculados, não existe ato
administrativo totalmente discricionário. No ato vinculado, todos os elementos vêm
estabelecidos previamente em lei. No ato discricionário, alguns elementos vêm exatamente
determinados em lei, contudo outros são deixados à decisão da Administração, com maior ou
menor liberdade de apreciação da oportunidade e conveniência. Ato vinculado só é analisado
sob o aspecto da legalidade ± conformidade do ato com a lei. Ato discricionário deve ser
analisado sob aspecto da legalidade e do mérito (oportunidade e conveniência diante do
interesse público a atingir). Mérito é o juízo de conveniência e oportunidade que só existe
nos atos discricionários.

#
  
$
    
  


%
&

 . 1.1 
 é a extinção do ato administrativo
por motivo de ilegalidade, feita pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário,
produzindo uma eficácia retroativa (efeitos ³ex tunc´). 1.2 
& é a extinção do ato
administrativo discricionário, por questão de mérito, feita pela Administração Pública,
preservando os efeitos produzidos no passado (efeitos ³ex nunc´). 1.3
 : ato
produzido pela Administração Pública, para suprir vícios sanáveis em um ato ilegal, com
efeitos retroativos ao momento de sua expedição, em decisão na qual se evidencie não
acarretar lesão ao interesse público nem prejuízo a terceiros.


'
(
 ) BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa þ
 

 
  
*   * # &
 +
 , -

)    . % //0

1

 
    
 


$
  Os poderes administrativos são inerentes à Administração Pública para que
esta possa proteger o interesse público. Encerram prerrogativas de autoridade, as quais, por
isso mesmo, só podem ser exercidas nos limites da lei. São os poderes normativo,
disciplinar, hierárquico e poder de polícia. Poderes discricionário e vinculado não existem
como poderes autônomos. Discricionariedade e vinculação são, no máximo, atributos de
outros poderes ou competências da Administração. Segundo Hely Lopes Meirelles, ³poder
vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo ± a lei ± confere à Administração Pública
para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos
necessários à sua formalização.´ O agente está totalmente preso ao previsto na lei. ³Poder
discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para
a prática de atos administrativos com liberdade na escolha de sua conveniência,
oportunidade e conteúdo.´ (Direito Administrativo Brasileiro, p. 102/103)

 1

   
&

  Poder normativo é mais apropriado, pois poder
regulamentar não abrange toda a competência normativa da Administração. Poder
regulamentar é o que cabe ao Chefe do Poder Executivo da União, dos Estados e dos
Municípios, de editar normas complementares à lei, para sua fiel execução. Na doutrina: dois
tipos de regulamentos ± regulamento executivo e o regulamento independente ou autônomo.
Regulamento executivo complementa a lei. Art. 84, IV da CF ± contém normas ³para fiel
execução da lei´. Não pode estabelecer normas ³contra legem´ ou ³ultra legem´. Não pode
inovar na ordem jurídica, criando direitos, obrigações, proibições, medidas punitivas, uma
vez que ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei,
conforme art. 5º, II, da CF. Regulamento autônomo ou independente inova na ordem
jurídica. Não completa nem desenvolve nenhuma lei prévia. Além do decreto regulamentar, o
poder normativo da Administração se expressa por meio de resoluções, portarias,
deliberações, instruções, editadas por autoridades que não o Chefe do Executivo. Ex. Art. 87,
§ único, II, da CF outorga aos Ministros de Estado competência para ³expedir instruções para
a execução das leis, decretos e regulamentos.´ Há ainda regimentos pelos quais os órgãos
colegiados estabelecem normas sobre o seu funcionamento interno.

!1
  
  Definição: competência da Administração Pública para apurar infrações
e aplicar sanções aos servidores públicos e demais pessoas que possuem um vínculo especial
com o Poder Público. Para os servidores, o poder disciplinar é uma decorrência da hierarquia.
Nenhuma penalidade pode ser aplicada sem prévia apuração por meio de procedimento legal
em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes (art. 5º, LV, da CF).

"1
,
2   Organização administrativa é baseada em dois pressupostos:
distribuição de competências e hierarquia (relação de coordenação e subordinação entre os
vários órgãos que integram a Administração Pública). Poder hierárquico, segundo Hely Lopes
Meirelles, é o de que dispõe o Poder Executivo para distribuir e escalonar as funções de seus
órgãos, ordenar e rever a atuação de seus agentes, estabelecendo a relação de subordinação
entre os servidores do seu quadro de pessoal (Direito Administrativo Brasileiro, p. 105). Da
organização administrativa decorrem para a Administração Pública diversos poderes como,
por exemplo, poder de dar ordens aos subordinados que implica o dever de obediência para
estes últimos, ressalvadas as ordens manifestamente ilegais; poder de controlar a atividade
dos órgãos inferiores, para examinar a legalidade de seus atos e o cumprimento de suas
obrigações, podendo anular os atos ilegais ou revogar os inconvenientes ou inoportunos,
seja ex officio, seja mediante provocação dos interessados, por meios de recursos
hierárquicos; poder de avocar atribuições, desde que estas não sejam da competência
privativa do órgão subordinado; poder de delegar atribuições que não lhe sejam exclusivas
etc.

0 1

3  Fundamento do poder de polícia: princípio da predominância do
interesse público sobre o particular. Conceito legal de poder de polícia (art. 78 do CTN):
considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou
disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em
razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à
disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de
concessão ou autorização do Poder Público, à tranqüilidade pública ou ao respeito à
propriedade e aos direitos individuais ou coletivos. Exercício do poder de polícia constitui um
dos fatos geradores da taxa (art. 145, II da CF e art. 77 do CTN). Características ou
Atributos do poder de polícia: discricionariedade, auto-executoriedade e coercibilidade, além
do fato de corresponder a uma atividade negativa.


'
(
 ) BITTENCOURT, Marcus Vinicius Corrêa. Manual de Direito Administrativo. Belo
Horizonte: Fórum, 2005; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13ª ed.
São Paulo: Atlas, 2000; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 23 ed.,
São Paulo: Malheiros, 1998.

     
   13  

 4 1 
$
Destacaremos a partir da presente aula algumas orientações objetivando otimizar o estudo
do concursando que almeja um dos cargos oferecidos pela Polícia Federal. Tomaremos por
base as últimas provas elaboradas pelo CESPE-UnB e destacaremos os principais pontos da
matéria e o estilo de elaboração das provas, para que o aluno objetive seu estudo e possa
atentar para o que mais tem sido exigido em certames dessa natureza. Inicialmente, cabe
caracterizar que as provas do CESPE possuem como características, a ênfase na criação de
situações práticas envolvendo os assuntos dispostos no edital e um elevado grau de
dificuldade das questões que exige um conhecimento amplo da matéria. Para um adequado
estudo da matéria, recomenda-se que o concursando procure estudar tanto a doutrina, como
a legislação referente ao caso. Entretanto, cabe enfatizar que é preciso conhecer também o
posicionamento jurisprudencial sobre o assunto, em especial, do Supremo Tribunal Federal e
Superior Tribunal de Justiça. Em resumo, o estudante tem que familiarizar-se com esses três
campos do conhecimento, pois olvidar ou relegar um deles a segundo plano, pode ser muito
prejudicial. Paralelamente ao estudo acima referido, e especialmente, após o mesmo, como
corolário lógico, deve o aluno realizar exercícios sobre o tema estudado, em especial,
exercitar-se com questões de provas de concursos anteriores. E nesse contexto, passaremos
a enumerar algumas dicas extraídas de provas recentemente realizadas pelo CESPE-UnB.
Iniciaremos fazendo referência a um dos principais pontos solicitados, qual seja o ato
administrativo. Quanto a esse assunto, destacamos três pontos: a revogação e a anulação
do ato administrativo, e o controle judicial dos mesmos.

A súmula 473 do STF proclama que:

±A administração pode anular seus

próprios atos quando eivados de
vícios que os tornam ilegais, porque
deles não se originam direitos; ou
revogá-los, por motivo de
conveniência ou oportunidade,
respeitados os direitos adquiridos e
ressalvada, em todos os casos, a
apreciação judicial.±

Assim, a revogação de atos administrativos implica no exame, pela Administração Pública, da

sua conveniência e oportunidade. Desta maneira, ao Poder Judiciário não é dado revogar
atos administrativos, porque em tal hipótese estar-se-ia invadindo a esfera de
discricionariedade do administrador. Por outro lado, a anulação ocorre em razão de
ilegalidade e tanto o Poder Judiciário quanto o Poder Público estão legitimados a fazê-lo,
tendo em vista a preservação do princípio da legalidade. Tanto a revogação quanto a
anulação de atos administrativos podem ser levadas a efeito pela Administração Pública
independentemente de provocação do interessado, vez que a atividade administrativa é
regida pelos princípios da legalidade e da moralidade. A revogação opera efeito ex nunc, ou
seja, a partir do presente, enquanto a anulação, opera efeitoex tunc, ou seja, desde o
passado. No que se refere ao controle judicial dos atos administrativos, temos que este
deve, em regra, limitar-se ao exame da legalidade. Não cumpre ao juiz adentrar no mérito
do ato administrativo. Cabe destacar que temos duas exceções quanto a este ponto, qual
seja: a teoria dos motivos determinantes e a atuação do Poder Judiciário quando o
administrador extrapola os limites de sua discricionariedade.

     
   13  

 4 1 
$$

Dando continuidade ao destaque dos principais pontos relativos ao estudo da matéria direito
administrativo, abordaremos nesta e nas próximas aulas as inovações trazidas pela Emenda
Constitucional n.º 19, de 04 de junho de 1998, em razão do grande número de questões de
concurso público que abordam o tema. Inicialmente, cabe alertar os leitores que a emenda
em comento trouxe várias disposições que modificaram profundamente a estrutura
administrativa até então em vigor no nosso país. Entretanto, exploraremos as mais
importantes, o que não dispensa os leitores de um estudo mais acurado nos demais pontos.
As provas elaboradas pelo CESPE sobre qualquer matéria são pautadas na ênfase em criar
situações práticas envolvendo os assuntos dispostos no edital, como alertado na aula
passada. Logo, o estudante deve preocupar-se não só com o entendimento do assunto, mas
também com seus possíveis desdobramentos na realidade prática. Recomendo uma leitura,
também, no texto constitucional anterior às modificações perpetradas pela emenda n.º 19,
com o escopo de que o aluno possa sedimentar mais a informação. Nesse contexto,
seguiremos esta tônica para facilitar ainda mais o entendimento do leitor

O cabeçalho do art. 37 da Constituição Federal foi modificado para corrigir uma imprecisão e
acrescentar um princípio constitucional da administração pública, senão vejamos o texto
antigo e o texto atual:

±A administração pública direta,

indireta ou fundacional, de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municípios
obedecerá aos princípios da
legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e, também,
ao seguinte:±

±A administração pública direta e

indireta de qualquer dos Poderes da
União, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municípios obedecerá
aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência e, também,
ao seguinte:±

Podemos observar que a imprecisão corrigida foi a referente à estrutura da administração

pública, que, por óbvio, está dividida em direta e indireta. A administração pública indireta,
no âmbito federal, subdivide-se em autarquias, empresas públicas, sociedades de economia
mista e fundações públicas (Decreto-Lei n.º 200/67). Como conseqüência lógica, observa-se
que as fundações são espécies do gênero administração indireta, e não sinônimo como
induzia a leitura do texto anterior (indireta ou fundacional).

     
   13  

 4 1 
$$$

Ainda tratando das inovações trazidas pela Emenda Constitucional n.º 19, de 04 de junho de
1998, veremos na presente aula alguns pontos de extrema relevância quando da preparação
para a realização de concursos públicos. É importante relembrar aos leitores que a emenda
em comento trouxe várias disposições que modificaram profundamente a estrutura
administrativa até então em vigor em nosso país, o que torna o seu estudo imprescindível. O
inciso VII do art. 37 da Constituição Federal, que trata do direito de greve, foi modificado,
passando o texto atual a determinar que o direito de greve será exercido nos termos e nos
limites definidos em lei específica. O texto anterior do referido inciso estabelecia que esta
regulamentação deveria ocorrer por meio de lei complementar.

Ainda neste ponto, queremos destacar que o direito de greve referido nesse inciso destina-se
aos servidores públicos. Importante não confundir com o direito de greve insculpido no art.
9º da Carta Magna, que refere-se aos empregados, inclusive os públicos, e é regulamentado
pela Lei n.º 7.783, de 28 de junho de 1989. O art. 9º tem a seguinte redação:

± assegurado o direito de greve,

competindo aos trabalhadores decidir
sobre a oportunidade de exercê-lo e
sobre os interesses que devam por
meio dele defender.±

Outro inciso modificado e de grande importância, é o XVI, que combinado com o inciso XVII
tem vasta influência na vida do servidor público. Efetivamente, no inciso XVI, a emenda n.º
19 somente acrescentou a parte final do caput, que determina a observação, em qualquer
caso, o disposto no inciso XI (impossibilidade de exceder o teto remuneratório dos Ministros
do Supremo Tribunal Federal). Já o inciso XVII estende a proibição de acumular aos
empregos e funções, tendo a emenda n.º 19, alargado sobremaneira o campo de incidência
dessa abrangência, alcançando, inclusive, suas subsidiárias e sociedades controladas, direta
ou indiretamente, pelo Poder Público. Um ponto que não poderia deixar de destacar, pois
tem sido objeto de vários questionamentos dos meus alunos, é aquele que se refere aos
direitos dos servidores públicos. Não podemos olvidar que os direitos dos trabalhadores
urbanos e rurais insculpidos no art. 7º, não se destinam aos servidores públicos, em razão
do disposto unicamente no caput do mesmo artigo. Temos que conjugá-lo com a previsão
constitucional feita no art. 39, § 3º, que manda aplicar aos servidores ocupantes de cargo
público alguns direitos estabelecidos no art. 7º. Recomenda-se que os concursandos saibam
cada um desses direitos.

Para finalizar os assuntos desta aula, comentaremos o art. 41 da Carta da República e seus
incisos, que frise-se, tem enorme importância. Esse artigo trata da estabilidade e da perda
do cargo por parte dos servidores e tem a seguinte redação:

"São estáveis após 3 (três) anos de

efetivo exercício os servidores
nomeados para cargo de provimento
efetivo em virtude de concurso
público.

§ 1º. O servidor público estável só

perderá o cargo:

I ± em virtude de sentença judicial

transitada em julgado;

II ± mediante processo administrativo

em que lhe seja assegurada ampla
defesa;

III ± mediante procedimento de

avaliação periódica de desempenho,
na forma de lei complementar,
assegurada ampla defesa."

Observe-se que o caput do § 1º utiliza a palavra "só", o que em outros tempos significaria
somente, apenas, ou algo do gênero. Entretanto, nem sempre o direito, em especial o
positivado às pressas, costuma acompanhar o bom português. É que temos no texto
constitucional o art. 169, que trata da despesa com pessoal ativo e inativo dos entes
políticos. O § 4º desse artigo, determina que o servidor estável pode perder o cargo se
ocorrerem algumas condições ali dispostas. Ora, temos então, em verdade, 4, e não 3,
hipóteses de perda de cargo público por parte do servidor estável, como seria possível aferir
de uma leitura despretenciosa do art. 41. Escolhemos uma questão de prova muito bem
elaborada e extremamente recente sobre os assuntos até aqui vistos, que, por certo,
integrará a próxima edição do nosso livro. O gabarito da Aula 12 será dado na próxima aula.

     
   13  

 4 1 
$c

Resolvi dedicar esta aula para solucionar a questão de concurso público que deixei para os
leitores testarem seus conhecimentos na minha última aula (Dicas para o concurso da Polícia
Federal ± Parte III). Assim decidi porque a referida questão traz temas interessantíssimos e
muito solicitados. Discorrerei na forma que comentamos as questões no nosso livro de
Questões Comentadas de Direito Administrativo e Constitucional, de modo que os leitores
possam sentir-se como se estivessem em uma sala de aula.

A questão é a seguinte:

: . João, aposentado no cargo de analista judiciário do STF, após aprovação em concurso

público, foi admitido, no ano em curso, para o cargo de oficial de justiça do TJDF. O servidor
do TJDF incumbido de examinar o ato de admissão de João considerou-o ilegal. Seu chefe,
no entanto, reviu o ato praticado pelo subordinado e considerou legal a admissão de João.

1) O poder de que se utilizou a chefia para rever o ato praticado pelo subordinado
caracteriza poder hierárquico.

2) Se, na situação em apreço, decorridos dez anos da concessão da aposentadoria de João,

descobrir-se que foi utilizada certidão de tempo de serviço falsa, a administração, haja vista
o tempo decorrido, não poderá anular a referida aposentadoria.

3) Caso a acumulação dos proventos da inatividade com os vencimentos do cargo efetivo

seja considerado legítima, em face da aplicação imediata das normas constitucionais, o valor
decorrente desse somatório, nele incluídas as vantagens de caráter pessoal, não poderá
ultrapassar o que, em espécie, for pago a ministro do STF.

4) A admissão de João deverá ser considerada legítima. Ele, no entanto, deverá optar pelos
proventos da aposentadoria ou pelos vencimentos do novo cargo efetivo. Se, por outro lado,
João fosse aposentado do Banco do Brasil, ele poderia acumular a aposentadoria com os
vencimentos do cargo efetivo, independentemente de qualquer opção.

) Ao entrar em exercício no novo cargo, João deverá ser submetido a estágio probatório de
três anos. Somente após avaliação de desempenho e aprovação no estágio probatório João
adquirirá estabilidade. Nessa hipótese, João somente poderá perder o cargo em virtude de
sentença judicial com trânsito em julgado ou mediante processo administrativo em que lhe
seja assegurada ampla defesa.

Hely Lopes Meirelles (1994:105) traz a seguinte definição de poder hierárquico:

"Poder hierárquico é o de que dispõe o Executivo para distribuir e escalonar as funções de

seus órgãos, ordenar e

  

 &


, estabelecendo a relação de
subordinação entre os servidores do seu quadro de pessoal. Poder hierárquico e poder
disciplinar não se confundem, mas andam juntos, por serem os sustentáculos de toda
organização administrativa." ± grifo acrescido. Em que pese o autor referir-se apenas ao
Poder Executivo, o poder hierárquico também existe na estrutura administrativa dos Poderes
Judiciário e Legislativo. A própria questão em exame retrata um exemplo de poder
hierárquico na estrutura administrativa do Poder Judiciário. Dessarte, melhor seria se, em
vez do termo Executivo, fosse utilizada a expressão Administração Pública.

Nesse sentido, oportuna a lição de Diógenes Gasparini (2001:51):

"Do exposto, nota-se, sem grande esforço, que a hierarquia é peculiar ao Poder Executivo e
que existe na União, nos Estados-Membros, no Distrito Federal, nos Municípios e nas
entidades da Administração Pública indireta. Não existe no Judiciário e no Legislativo,
enquanto Poderes Judiciário e Legislativo, mas sim nas estruturas administrativas existentes
no interior dos órgãos que lhes dão sustentação (Secretarias, Diretorias). Esses órgãos
podem e devem ser estruturados segundo o princípio da hierarquia."

A primeira afirmativa, portanto, é verdadeira.

A assertiva 2 é falsa, porquanto não incide na espécie o art. 54 da Lei n. 9.784, de 1999,que
prevê o prazo decadencial de cinco anos para a Administração anular os atos administrativos
de que decorram efeitos favoráveis para o interessado. É que o prazo decadencial de cinco
anos não se aplica aos atos praticados com comprovada má-fé. No caso em tela, ao valer-se
de certidão de tempo de serviço falsa para obter aposentadoria, não há qualquer dúvida que
houve má-fé do interessado.

Vejamos o que diz o citado dispositivo:

"Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativo de que decorram efeitos
favoráveis para os destinatário decai em cinco anos, contados da data em que foram
praticados, salvo comprovada má-fé." O item 3 é falso pois, conforme o Supremo Tribunal
Federal já decidiu, o art. 29 da EC 19/98 não é auto-aplicável, vale dizer, depende de lei de
iniciativa conjunta do Presidente da República, do Presidente da Câmara dos Deputados, do
Presidente do Senado Federal e do Presidente do Supremo Tribunal Federal, como previsto
no art. 48, inciso XV, da Constituição Federal. Cabe destacar também que foi trazido outro
assunto no referido item, qual seja, a inclusão ou não, das vantagens pessoais para fins de
cálculo do teto da remuneração do servidor público, prevista no art. 37, XI da CF. O
Supremo Tribunal Federal possuía jurisprudência pacífica no sentido de não se incluir as
denominadas vantagens pessoais no cálculo do teto remuneratório. Nesse sentido: RE
185.842-7, in Informativo STF n. 69, DJ 02.02.97 e RE 194.100, in Informativo STF n. 68,
DJ 22.4.97. As vantagens pessoais são aquelas que não são recebidas indiscriminadamente
pelo simples exercício do cargo, mas sim em razão de uma condição individual do servidor,
como, por exemplo, o adicional por tempo de serviço. Ocorre, contudo, que a Emenda
Constitucional n. 19, de 1998, alterou a redação do inciso XI do art. 37, incluindo
expressamente no teto constitucional as vantagens pessoais: "XI ± a remuneração e o
subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta,
autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do
Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes
políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos
cumulativamente ou não,
3  
&

 
   

 


-, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal." ± grifou-se. Diante disso, o Supremo Tribunal Federal deverá rever seu
posicionamento, visto que a nova redação do inciso XI não deixa qualquer dúvida quanto à
inclusão das vantagens pessoais no cálculo da remuneração do servidor para fins de teto
salarial. Não obstante isso, aqueles servidores que, antes do advento da EC n. 19, de 1998,
já possuíam vantagem pessoal incorporada à sua remuneração, não poderão ter seu valor
reduzido sob o pretexto de ter sido ultrapassado o teto. É que os servidores nessa situação
têm direito adquirido às referidas vantagens, e nem mesmo uma emenda constitucional pode
suprimi-los. Nessa linha é o ensinamento de Diógenes Gasparini (2001:174), do qual nos
valemos mais uma vez: "O art. 29 da EC n. 19/98 assevera que µOs subsídios, vencimentos,
remuneração, proventos da aposentadoria e pensões e quaisquer outras espécies
remuneratórias adequar-se-ão, a partir da promulgação desta Emenda, aos limites
decorrentes da Constituição Federal, não se admitindo a percepção de excesso a qualquer
título.¶ Mediante essa regra quis o constituinte derivado ajustar às novas regras a situação
dos agentes públicos que antes da promulgação dessa Emenda recebiam vencimentos,
remuneração, proventos e quaisquer outras espécies remuneratórias além do e t to por ela
criado. Embora tenha sido essa a pretensão, cremos que o alcance dessa regra está restrito
aos subsídios, remuneração, proventos das aposentadorias e pensões e quaisquer outras
espécies remuneratórias percebidas ilegalmente, pois se auferidas le galmente, ainda que seu
somatório seja superior ao mencionado teto, não podem ser reduzidas, vez que
consubstanciam direito adquirido, intocável por emenda constitucional, submissa aos limites
impostos pela Constituição da República." O item 4, por seu turno, é verdadeiro, visto que se
João fosse aposentado do Banco do Brasil (sociedade de economia mista, cujos empregados
são regidos pela CLT e aposentam-se pelo INSS) não incidiria a vedação do art. 37, § 10 da
Constituição Federal, verbis: "§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de
aposentadoria decorrentes do art. 40 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou
função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos
eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração." Note-
se que o dispositivo veda a percepção simultânea apenas quando os proventos forem em
razão de aposentadoria em cargo público, custeada diretamente pelo Tesouro (art. 40 da
CF). Destaca-se jurisprudência sobre o assunto do STJ: "SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO
DE PROVENTOS E VENCIMENTOS.
O recorrente, aposentado do Banco do Brasil, foi aprovado em concurso
público para o cargo de Oficial de Justiça, sendo, porém, impedido de
tomar posse. A Turma entendeu que é possível a cumulação de valores
atinentes à aposentadoria oriunda de emprego público com vencimentos
de cargo efetivo assumido por meio de concurso público e determinou às
autoridades coatoras que efetivem a investidura do impetrante no cargo
para o qual foi nomeado. Precedente citado do STF: Ag Rg no RE
248.534-SP, DJ 17/12/1999. RMS 11.165-SP. (RMS 2011165, Relator Ministro Fernando
Gonçalves, julgado em 5/6/2001)."
O servidor estável, além das hipóteses mencionadas no item 5, também poderá perder o
cargo "mediante procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei
complementar, assegurada ampla defesa.", conforme dispõe o art. 41, § 1o, III da CF, bem
como na hipótese do § 4o do art. 169 da CF, que prevê a perda do cargo pelo servidor
estável caso os limites com despesas de pessoal, estabelecidos no art. 19 da Lei
Complementar 101 de 2000 (estabelece normas de finanças públicas voltadas para a
responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências), sejam superados. Destaca-se o
artigo 19 e seus incisos. "Art. 19. Para os fins do disposto no caput do art. 169 da
Constituição, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da
Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir
discriminados:

I - União: 50% (cinqüenta por cento);

II - Estados: 60% (sessenta por cento);

III - Municípios: 60% (sessenta por cento)."

  )   556   556 !  556 "  556 0  55

Aproveito a oportunidade, nesta minha última aula direcionada especificamente para o

concurso da Polícia Federal, para desejar uma boa prova para todos.

 
  
'
7

"Se sabe organizar as coisas, você saberá desfrutá-las. A muitos sobra tempo de vida já
tendo acabado a felicidade."

(Baltasar Gracián ± in A Arte

da Prudência)

***


  $




Caso deseje dar sugestões ou críticas, envie um e-mail para: guerrinha@vemconcursos.com

 
  $




 8

A base da idéia da Administração Indireta encontra-se no instituto da descentralização, que

vem a ser a distribuição de competências de uma para outra pessoa, física ou jurídica. Nos
próximos capítulos iremos desenvolver melhor o tema. Agora, só afirmamos que a
descentralização pode ser feita de várias formas, com destaque a descentralização por
serviços, que se verifica quando o poder público (União, Estados, Municípios ou Distrito
Federal) cria uma pessoa jurídica de direito público ou privado e a ela atribui a titularidade e
a execução de determinado serviço público, surgindo as entidades da AdministraçãoIndireta.
A Administração Indireta, na análise de ,
9 :
 þ


, é o conjunto dos entes
(entidades com personalidade jurídica) que vinculados a um órgão da Administração Direta,
prestam serviço público ou de interesse público.

   

São as seguintes as entidades da Administração Indireta:

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 1;  

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As entidades da Administração Indireta possuem, necessária e cumulativamente, as

seguintes características:

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= 3  1 . 

Para que possam desenvolver suas atividades, as entidades da administração indireta são
dotadas de personalidade; conseqüentemente, podem adquirir direitos e assumir obrigações
por conta própria, não necessitando, para tanto, das pessoas políticas.

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 1 . 

Em função da característica anterior, as entidades possuem patrimônio próprio, distinto das

pessoas políticas.

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As entidades da Administração Indireta são vinculadas aos órgãos da Administração Direta,

com o objetivo principal de possibilitar a verificação de seus resultados, a harmonização de
suas atividades políticas com a programação do Governo, a eficiência de sua gestão e a
manutenção de sua autonomia financeira, operacional e financeira, através dos meios de
controle estabelecido em lei. Alguns denominam este controle de tutela, definida por þ 
9  @

  1
  como a fiscalização que os órgãos centrais das pessoas públicas
políticas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) exercem sobre as pessoas
administrativas descentralizadas, nos limites definidos em lei, para garantir a observância da
legalidade e o cumprimento de suas finalidades institucionais. Não significa a tutela que os
entes da Administração Indireta estejam hierarquicamente subordinados à Administração
Direta ocorrendo apenas uma descentralização. A subordinação ocorre entre os órgãos da
Administração, denominando-se de hierarquia ou autotutela.

A autora estabelece diferenças sensíveis entre tutela (vinculação) e hierarquia, conforme o

quadro a seguir.

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A origem do vocábulo autarquia é grega, significando qualidade do que se basta a si mesmo,

autonomia, entidade autônoma. A idéia da autarquia reside na necessidade da pessoa
política criar uma entidade autônoma (com capacidade de administrar-se com relativa
independência e não de maneira absoluta, visto que há a fiscalização do ente criador) para a
realização de atividade tipicamente pública, sendo uma das formas de materialização da
descentralização administrativa.
Nesta linha de pensamento, autarquias são entes administrativos autônomos, criados por lei
específica, com personalidade jurídica de direito público interno, para a consecução de
atividades típicas do poder público, que requeiram, para uma melhor execução, gestão
financeira e administrativa descentralizada.

  
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As autarquias possuem as seguintes características:

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Tendo personalidade jurídica, as autarquias são sujeitos de direito, ou seja, são de titulares
de direitos e obrigações próprios, distintos dos pertencentes ao ente político (União, Estado,
Município ou Distrito Federal) que as institui.

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   4 1 

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Daremos início, com a presente aula, ao estudo dos atos administrativos. Esta matéria é
muito importante e complexa, demandando dessa forma, uma atenção especial dos leitores.
Salientamos, a título de lembrança, que as aulas não têm o propósito de esgotar o assunto,
mas, apenas, destacar os principais pontos, em especial, aqueles que são objeto de provas
de concursos públicos. Inicialmente cabe destacar que ato administrativo é espécie do
gênero ato jurídico, estando este definido no art. 81 do Código Civil, como sendo, todo ato
lícito, que tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir
direitos. A primeira grande questão que se apresenta no estudo desse assunto é a
diversidade de definições que podem ser dada a ato administrativo. Os doutrinadores não
têm uma unanimidade sobre o tema. Destacaremos aqui a lição de Maria Sylvia Zanella Di
Pietro (2001:180), senão vejamos:

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Para melhor entender a definição, cabe analisá-la por partes.

Inicialmente, temos que o ato administrativo é uma declaração do Estado, aqui entendido,
por todos aqueles órgãos que o compõem, tanto no Poder Executivo, como nos demais
poderes. O regime jurídico é o administrativo, ou seja, aquele em que a Administração atua
com supremacia em relação aos particulares. A sujeição ao controle judicial é outra
característica inafastável do ato administrativo, em razão do mandamento constitucional do
art. 5º, XXXV (indeclinabilidade da jurisdição). Cabe lembrar que nesse posicionamento
doutrinário, o ato administrativo (ou ato administrativo propriamente dito) é espécie do
gênero ato da Administração, ao lado dos atos de direito privado (ex.: doação, compra e
venda); os atos materiais da Administração (ex.: demolição e apreensão); os atos de
conhecimento, opinião, juízo ou valor (ex.: parecer e certidão); os atos políticos; os
contratos, os atos normativos (ex.: decretos e portarias).
Sendo o ato administrativo, espécie do ato jurídico, muitas são as semelhanças, mas aquele
têm atributos que o torna diferente desse. Os atributos também não são unanimidade entre
os autores. A presunção de legitimidade, a imperatividade, a auto-executoriedade são os
atributos, digamos, clássicos, enquanto que a tipicidade é o novel atributo dado ao ato
administrativo.

Assim como o ato jurídico, o ato administrativo pode ser analisado sobre o prisma da
perfeição, da validade e da eficácia. Sobre o tema, oportuna a lição de Celso Antônio
Bandeira de Mello (1999:272-273), verbis:

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O gabarito será dado na próxima aula.

O gabarito da Aula 07 ± Art. 37, inciso XIX da Constituição Federal, é o seguinte: Questão 18
± "E".

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   4 1 

$$

Após termos estudado a definição e termos identificado quais são os atributos dos atos
administrativos, passaremos agora a conhecer um pouco mais sobre cada um desses
atributos, sob o prisma de preparação para concursos públicos. Cabe lembrar que os
atributos são características que os atos administrativos possuem que os diferenciam dos
atos de direito privado, em razão de aqueles atos serem originários da Administração
Pública, que sempre atua em busca do interesse público. Por conseguinte, esses atos gozam
de determinados privilégios para possibilitar que o Poder Público atue com supremacia em
relação aos interesses privados. O primeiro atributo a ser considerado é a presunção de
legitimidade. Destaca-se que alguns autores tratam como sinônimo deste atributo, a
veracidade e a presunção de legalidade. Considerando-se que a Administração Pública só
atua em proveito público e com vista à consecução do bem da coletividade, parte-se do
princípio de que todo ato administrativo está em harmonia com os princípios que regem a
Administração Pública, em especial com a legalidade e a moralidade. À toda evidência, os
entes públicos não precisam demonstrar que o ato adotado é legítimo e legal. Logo, até
prova em contrário, todo ato administrativo foi emitido em fiel observância a todos os
princípios que regem a coisa pública. O segundo atributo a ser considerado é a
Imperatividade. Por este atributo, entende-se que o ato administrativo pode impor-se a
terceiros, independentemente de sua aquiescência. Novamente, encontramos como
fundamento justificador desse atributo a consideração de que a Administração Pública atua
em proveito público. Várias provas de concursos públicos têm questionado sobre a existência
ou não desse atributo em todo e qualquer ato administrativo. É importante a compreensão
de que a imperatividade não está presente em todos os atos administrativos, mas somente
naqueles em que são impostas obrigações. O terceiro atributo é a Auto-executoriedade, que
consiste no fato de que a Administração Pública ao adotar um ato administrativo, não
necessita recorrer ao Poder Judiciário para executá-lo, como é a regra para os particulares.
Novamente aqui, destaca-se que nem todo ato administrativo possui o atributo da auto-
executoriedade, pois ela só é cabível quando houver previsão legal ou quando tratar- se de
medida urgência, que justifique o ato.