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DIREITO
COMO SISTEMA
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I AUTOPOIÉTICO
Tradução e Prerácio de
JOSÉ ENGRÁCIA ANTIINES

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l·tlNJJA~:AO CALOUSTE GlIUlENKIAN I LISBOA , .. ;, j •. _, ;.

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o DIRF.ITO
COMO SISTEMA A(HOI'OII;:TIC()

Gun.hrr Teubner
NfI~cido em 1944, Me.~tre ~m "iTr.ilO pela tJniver-
sidttde de BcrkeJey (1974); Doutor CIU Direito pt"Ja
Universidade de Tilbingcn (1977). "Lr.ol1 PelfA7.yki
Internacional ScienlHic Prb.c" (19RI). Foi f'rofc!lsor
de Direito Civil. Direito Comercisl c Fi\olloliac Socio-
logia do Direho nu Univerllidades de Frankfurt e
Bremen (Alemanha), Dcrkelcy, SlanrflHl, e Michigan
(EUA), e Instituto Univer!'õitl1tio Europeu (ItMia).
É aclunlmenle titular d:t ciiledra "Sir Ono·Kahn-
-Freund" em Direito Comparado e Teoria do Direito
na "London School cf Economicll" (Ingllllcrra)

Obra!! pllhllcadu:
StOJ'llÚJrdJ und Di,~/(fi"e.n ;1/ (;uu:raIHalJu/n. 1971
Gt!gf!ftJtitigt! Vtrtrag-funlft!ut, 1975
Organisation.sdt:rnoualie Il"d l'('rt'andsver!asJlmg.
1978
AlterMtjvkom~ntar IIml B!1rl(~rli(:h,." C"'''zhuch,
1979/80 (co-autor)
Corporote Governanr.e and Dlrt'I:IO/." UabjfjtjtS, :1
19R4
DiI"nll1lU ofl.aw in ,ht Wdfart SI(J(t', IQR:'i
j
COnlraCI and Organisalion. 1986
Juríd(ficalion of Social Sphern, 1987
AUlopoltlíc Law, A New Appr(Jor.h If) Law and
SOcitIY, 198R
Rtgulating Corporatt Gtnup,f, 1990 ,
Paradoxes 01 Stll-Rtftrmu in ";r "Imranitits. l..aw
and Social Scieflct.r, 1992
Ec.olnglc:m Rtsporuabífity 01 Enlf'rp''''''''J, 199J

Josi F.ngrácl/J Antlfn~

Nascido em 1961. Mestre em Dirtifo pela Univer-


sidade Cat6lica (Lisboa) e DoUlor em Direilo pelo
Innilulo Universitário Europeu ([Iália). Tituhu de
Direilo Comercial da Faculdade de Djreito da
Unlvenldade Calólica (Porlo).

AIR'Uns Irabalh01l:
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La Crlst du Modtlt Ugal Cla,'Jiqut' de la Sodltl


Anonymt. 1992
OI Grupos de Socitdades-E.ffrUlura e Orsanjlo-
Sala
,doJllrfd{cQ da Emprt,ta rt/lri.t.rndrrária. 1993 Gab.
DEt Grilndung tiner Tochtf'fgt.telf.fCn'l/l, 1993 ~st.
Uabllfty of CO;porate Groups -- AfI InlanatiOlwl
OM Compatolive PtrJ{lulivt (em [luhlicnçAo) 'r.b.
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.~ PI~EFÁCIO

/. No preciso momeflto em que as ondas de choque


provocada,fi pela irrupçiio da tcoria nutopoUtica começam a
chegar também ao dom{nio da ciência do Direito, não poderia
ler sido mais oportuna a iniciativa da Fundação Calollslc
Gulbenkian em dar a conhecer ao audit6rio ju,.fdico portuRuês
a presellte obra de GUHlher TéURNER.
Com efeito, ,'ie se olhar retrospectivame1lte para o
panorama do pellsamento cientEflco irJterllacional das últimas
duas décadas, será pOrVe1Jtllra diflcil elicofllrar um modelo de
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[Je,'iqui,o;a teorético que tenha lido. maior repercllss(ÍO
f~A
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Tracltlçno do original alemão intitulado:
interdisciplinar e tenha despertado n~aior poJémica do que a
,:<lt. "RECIIT M.S AIITOI'OIETISCIIES SYSTEM»
temia da alllopoiesis. Tendo J1ascido "·"0 dom(nio das ciências
,~~ .~: RI <311111 her Tcuhllrf. 19R9
hio/óRicas em meados do.'! alias setenta. graças aos e,tllldo.'i
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l-' ~ neuroli.tíológicos de Humberto MATURANA e Frollci.H:o
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VARELA, a riqfleza das ,mas analogias e o potencial heur[sticn
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, ~i das Sllas hipóteses rapidamente a torllaram num otracfivo
~
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,:e:...;- instrumento de investigação e construção teorética aplicável
. '.
aos mais variados campos do saber humano. de.'ide {J d011l{nio
Reservados lodos {l~ dilCilos ·de harmonia com a lei das próprias ciêl1cias biológica,'i ollde surgiu ~ especialmcnre
na biologia molecular, v.g., reprodução qUCmica da célula
Edição ela (URI8E, ZELENY) - e das ciências flsicas e matemática,o;-
I'UNDAÇÃO CAI.OlJSTE GULIlENKIAN v.g., circularidade lógica das estruturas matemáticas
' ... A v. d(' Bema f Lisboa
: .•..~: axinm!lIizada.f (GOIJEl), cihernélica de primeiro e .feJil/llda
i . .-:.' grall (ASIIRI', vou FÕ/lSTER), 'eoria da ordem por /llIlIIoç,;"
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'1fC}
ISBN 972 - 31-0602-7 (PRlGOGJNE) - pa,t';aJ/dn pelo das ciências hummw.t -, V.~ ..
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nuto-referência IiIlRUf,u;Ul dos l,rocc.'Is(J,'i cogllit;vm; (QI)IN~), UI/rapas,mndo n indecid(pel floUmica entre mecanicismo
paradoxo da "cc"".'ii\'idad~ c (//IfO-illdll.wln láRir:O-[i"guf.'illca e vilatismo à qual .te reduziram .rr.cu/o.' e séculos de debate
(TARSKI) , IIoção de cf.lll,w:iénôrr /lOS primatas all'ropóidc.{ filosófico sobre a questão, lIumberto MATURANA e Francisco
(PASK. BRATEN) - , alé el/fim, mois rcccl/temente. ao das VARELA I, os biólogos fundadores da teoria da outopoiesi.'i,
próprias ciêllcias soc;a;,,, -, \'.g .. l'''occssos de 11I01fo.genese adialllaram uma nova e revolucionária ideio: o que define
espontânea dos grupos ,Hlriai,,, (IIAYEK) c, ,wbretudn. suJemos vida em cada sistema vivo individual é a -;'~~/onomia c
sociais como sistemas flUfo-rrlaelldais de comllllicaçâo constl1ncia de lima determinada organização das re/açõe,v
entre 0.'1 elementos consfilllfivo,f desse me.'mo si.vtema,
(LUlIMANN). '.
A ol1ra de GWlllrcr TEU/lNF.R, que lJRorel se dá a lume,
aparece inserida IlC."."C movimento cientifico interdisciplinar
nrgallizaçtio C,'isa que é aUla-referencial no sentido de que a
sua ordem interna é ge,.ad~ a partir da interacção dos seus
próprios elemcllfoJ e aut!?:.[f;p/:.!,duliva no sentido de que (OÜ
\
ainda em plcno curso dt' dC.';C'I/\·olt'imcllto, como uma das .flUIS
elcmentos sâo produzidos a partir dessa mesma rede de
mais recellle.'i elapas. "'(1S(I"(11/(}o (us;m que também a ciência
illleracção circular e recursiva. É necessário ter aqui preselllC
jurfdica ml0 escapou d for((l p,ravilaôolJa! eJ.ercida pe~o
que, até entôo, as próprias ciências biológicas jamais tinham
ideário alltopoiét;co. Mas f.11I que COIl,çi,He a teorta
sucedido a identificor claramente o princfpio cnergético 011
aUlOfloiéticll que COII,'i/itui c~lIário de fundo da "reulIle
(J
"ente/éqllia" do Jenómello da vida, limi[{~"do-se a definir esta
ohra, quais as S/lfl,'i ori~cJls, (' qllaiJ (JS :mas principais linllas
l'ogamente como con.ftituindo uma eStruturo complexa e
de força na aClllalida(/c? allamente organizada caracterizada por uma pluralidade de
propriedades, tais como reproduçdo, aprendizagem,
adaptação. crescimellfo, hereditariedade, etc. 2. Paro aqueles
11 "ió/ORos, todavia, tais categorias não passam de meros
epiJenómenos coutillgellle.f do próprio fenómeno em si, que
2. Na sua "riRelll, (} tcoria da auto{Joicsis surgiu como não explicam a emergência e unidade de cada organismo \'ivo,
uma tcntativa de rc,'ifJo,'if(l do,'i ciências hiolóRicas para um mas que apenas afectam, quando muito. a sua e.'pécie ou aSila
velho (' radicall'rohlema da história'da ciência e da filosofia: concreta el'olllção fenomenológica no tempo ou no espaço:
o da vida. O que de.flne 11m sistema vivo? O que permanece
inalterado em cada OIRolli,w/O (IICRctnl ou an;mal) durante o
c"rso da sua existência? Q/lal (l caraclerlsfica estrutural e I MAruRANA, lIuinbertol VAREtA. Francisco. Dt Mdquimu y Sf!rc.f
"niversal respOIuável pela poss,/Ji/ú/ade e idelltidade próprias Vivo,r. Santiago: Editorial Universitaria, 1973: IDEM. AUlopoittic S)'Slems.
lJIinois: Urbana, 1975: IDEM, Alllopniesi,f and Cogllition: The Rf!(Jlizatinll
de r.m/o sistema vh'o, /Ulm lá dos ,tUas contill!:êllcias espáôo· nfl.ife. Dordrecht, noston: Rcidel, 1981.
-temporais? 1 CARLES, Jules. Les Origines dto la Vie, Paris: rUf, 197~.

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/IlSptrcu os 1/(1,\ ( C,\f:O)O ( .
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da fJi(}f(l~i,J /lia/ali/ar,
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da aU/ofJo;esis tle cadd !iislema vivo diz I'e,vpcito apcnaJ à
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hroflsI(fl c
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(ti 110(//1 /lI/f fi -- . (
l'/(' (('velul/I como ,raço (/lstr"/'\'o
.' .' orgalliuu;i1o e "do à e.rfrllWra desse sistema: ao pas.fO que a
mo
dos l'ivo'\" (w·gl'(fli.t p/I m""ulls) os IIU!(.ams
0I){fllli,'i/1I0.'i .'i primeira dr.sixna () modelo IIo[(J/ico imllldvel da rede circular
A{'·C'J~ __ (H/I/d,?,~ (I/Ir(lr('.~ susfento/ll que é a
Itomeoc,'i" ", { , . I c auto-referencial de il//eracçdo entre O·f elementos
, . 1"'/ J t'il'cular (' dutn-re!crc m :w
presell(a daquele (:/1"(;/ll{O. Cf /til n, A • .' • cOIzstiwtil'OS de lodo e qualquer sistema biológico, a ríllinld
'r IO/(lO de cada ser \ 1\ ()
de interacçiio, (I/f(' f/SSf'}.!unl d ('IIH. }:.,. . dellomina tão-só as formas espácio-temporais concretas
;1UJividua/ (omo /11110 /1111110(/(' npaóa/ dcterlllllllu!a (~ (1 .tua (l,ullmidas por essa mc,mla rede num determinado sistema vivo
aUlo/umlir, rmf(l(c do "h'io 1'/I\'Oh'/'/I/f'. . . concreto, t\ (l/ltofJoiesis, enquallto arqtdtipo geral da
. ' I 'I'~ cÍel/f/Hf1.\" c:I"h~"(l.'i
Ora foi jus/t/l1Wllfl' /sfl.' l{l(( ,11[' ( / " , . ' orxa11izaçrio ô/'(:ular, COIls/itu; as.~im o pressupo.f/O geral da
(/csiglwr;mll 1'01' aUlopoicsis: IIIH SIU1,\' I'''(}(I,,/(l.~ 1.}lI!av~(Is.' "(I
cmerRêllria dl'. qllalquCI' sistema v;vo (011 seja, a r.oncliçiio
. . .) lí'iicfJ ('IIIISli1/f; (I f'(ll/("~'(l(' 1I111111rl,
(wt01 U l/eSIS "0 CSI'!IS ( , , para que o "JClIt}meno hiológico possa ec/adir de todo em
, ' ./i ,. {
"eceSSf/rw e su IC/CII (', (I,f ,Htí,)rhl \';da" Y. <ll/alql/er SIstema
- . todo" )) c da 11UIIIIlfCliçâo da ,1lIa idelllidade enquanto sistema
., ,.el'''CH~lIf(/
vi\'o, ('"ql/Ollt" SiS!('IIIc1 (/lI { opn irltC''' f1S,'il1H 11m
'J':':':C;'':':':.':':'::":''';---= individuo! ul/itlÍrio e (llltónomo (ou seja. para que um
-sistema carcu:fr.rtZc1t . I n 1'1/1 ' 1/111( ' unid'ule c clausurn
. . determi"ado ser vil'O ,H! individualize e diferencie IJ/lm
, ' , )111;'/ de nula o/,o(JflIS"/O
organi7,acio n al fCUl/UI/S, 11 fI/Hol ( , ('>.
universo de sistemas vivos igualmellte individuai . . e
hio/ô ;cn reside 11(1 unir/adr da ,\'I/a "'cJ ),.;(101' wllw(ao (lU~()­ aUfÓll{lI1JOJ), Todavia. ((lI orsonização "não basta rara
-re(errnÔa& nr!!.tllI;za 'iío f'ssa ( or l'i\,(' rm d(1.IISIl~·(J ~} ~era!ll'Cl caracterizar as formas cOIlf;lIgellles a:í,iumidas nelos sistemas
jÓ, que a rede dos r/rIllCIlfIlS de ('(1110, si,trema \'/l'O 11Il~'\'I~~/{tl' .~c \';\'os tal como eles se manifestam" num dado momento e
refere sempre (1ora .'li mr.s 11111 . .ir ,,//(I/S I'O/'O () sell e li, \ 0/\ III~C,lltO lugar, rcfleclindo a ideia de estrlllura a respectiva variedade
ou "afa outros .tisle"/(l,~ \';\'0.'1. Nrs/c 1101/10, ('ol/vel," t"(~i.(,r à ';;;;;Jológic:u c divcrshlllde de complexidade, Deste modo, ~
enlaçfÍo li impor(lIl1lt dislin(tio entre «orW/ll/z(lçtlO" (~
('strlltura re(lccte a ideia de mudança operada IJO,f sistemas
«es/nllurrl". clll(/W!S rio 'II/!" M,\'I'UUI\NA e VIIH/:"IA pI'OCIII'fl1/l
~'i, li orxanizaçâo, transcendendo este dom(nio fel1omeno/á-
sim/l/Wllrame1!fr j/lsllliC:1I1 a l'("idade em ),frio)-
gico. nc/ua como pres,W(JoSlo da própria identidade siJlén,;ca,
_/"l/o/llclIoIúR;ca da (('()rir! clfl/Olwit!li(:a e ex ,lH;a/' li
!.: a/i"a/, desse modo, da possibilidade da própria evolurÜo
compatihilidade PII'/'f'itl,'111i(/(I(/C-I1IIU},11I)'li t~ c/rwSllra-
ntrll/liral: pelo que, assim como a ausência de orgolliza(c;o
, ",I'·,I'Irl1laS \'ivos 4, Sf'RlllTdo eles. a
-a h cr I " r(~ 1/ ()' .l.l!!.e!..,'~J..:'~"~,'..::.::.:.:.::;;:.::...:.:.= forna imposs(!',-l a existência do [enómeno biológico de todo
------ Cra, ndsco, Al/lop"icsiJ alui
1 MAllJRANA. lIulllhrttC1/ V I\I~E/.A, I
Cogldtioll: Tlle RrnJjWli/lll n} I.if!', dI., X VII. , _'
4 MAlURANA, IIUJIlhCI!(I! VAHELA, Francisco. IIlllofltJle.\l.l' Clt/ri
.'i MA1URANA. lIumherto/ VA.RELA., Francilico. Allfopo;csis tllld
COR/litimr: Tlle RM{jWlirlll fI{ I.i{r, cit., 24 e segs, {oXllitioll: r,,~ Renlizntion "JUJe. cil.. IR,
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N' ' as,r;m que, nesta ,rcquêllcia, aqueles cientista,f
C!nl (orlo, (1 ,flUi fl!odi(icrlçii(l ill/plica a drsi"tcXl'açÜo do
/. , creiam que a investigação neuro!isiológica animal poderá
I I mesmo. (Í
contribuir para .roluciollar afinal o problema gno.reo-
-epistemológico central de lodos os lempos: o que ~
3. Rclaliv(Jl1wlltt' fi esta primeira fase da tcnria
conhecimento num ser vil'o? como conhecemos e o que é que
'. :- au.lo{Joiélica - que dCllol1';llaf"Íamo.'i {Jor autopoicsis do
: " .. : conhecemos? existir,á um objecto do conhecimento
biológico -- ClImpre "itlda utlle1ltar dC.fC,"'olvimcllto ° independente do .fIljeilO ou será aquele um produto deste
paralelo de uma (eoria cl'iSfrmn!rígica própria e assaz IÍltimo?
original. Uma vez que todo (I I"·or:esso cogllitivo ~ levado (J
A noção de «clausura organizacional» ("c/útllre
cabo pelos .feres '''011f1110.\· c/IrI'Ul"!." s.r.~·r.s I'h/os. (r.omo diz
o~érat;olJlrel/e", "organiza/lonal c/osurc" "selbstre!erclI-
I
MATUR!\NA, "gostr.lllos 0/1 "úo do idr.ia, 0.\' seres hUIII0I10.\· s/io
tlelle G~.fchlnsse"lreit" J, ocupa naluralmente um papel
basicalllc1l1c seres VIVOS: ('JúliI1I1J.f r. morremos CO/110 lal" 7),,,
estratégiCO nesta Ilovà postura epistemológica. Os estudo.'i
dinâmica IJiol6gictl é o;,/sidc/"(u/a c.:omo I'0n(o de partida
IJeurofisiológicos levados a cabo por MATURANA e lIAREIA
decisivo também I'ora li sl'~Hilll(' q/lcJlão: são os prm:cs,w.f
~;..; ~~: cognitivos clO,f or/.:fllli.flIIOS (milluús (' humanos de.termüraeJos
sustentam que qualquer orgalJismo biológico, desde amai.<;
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por uma realidade (,Xfe.rio/" nhj('(f;I'(I e indepelldente, O/i, pdo modesta célula "euronal até ao .fislema nervoso «in 1010»
contrário. "fI aelil'idade. do sisff~m(J nervoso é detcrmilUula c~ns.li.lUi um .fi.flema orsanizacionalmente fechado: i.ftc;
," , R ·'ilxniflca que opera .feglllldo lima lógica circular e aUlo-
pelo prófJlw JIJICIII(/ 1IC1I'O,W I/(io P(' I o ","neI (J e '({el IOr
-~efere"cial (simultaneamente indiferente e inaces.vfvel ti
(, Como nola 7.ELEtJY, :l diqil1ç~o entr(' organi7.ação c eSlrlltma loglra cs~eclf!ca dos sisfemas envolvellles), antes que sesundn
permite assim derinir os lilllil~~ d(,J1111) dos qllíli~ um sistema pode variar e IIm~ IÓ81ca Imear e (mual (decorrellle de lima froca directa
evoluir scm se dcsilllegrm, 1\/110/1, ';ni.!, A Th('ory 0/ l.iril'R ()r~a"iu/li()/I,
de IJ1pUI)ii e OUlputs com e.'i.fes sistemas). Daqui partem aque/eJ
5, Ncw YOlk: NOllh !!oll:rnd. IIo)RI.
1 MATURANA. 111111111('/10. c:owút;O// 11I/(1 A/l/ol'o;rJü. in: Tt':lIbncl. U.
allt.ores para a c:ol/cllIslio de que qualquer caracterfsticn
(cel.), "Alltopoielic Law: 1\ Ncw Âl'prllach to I.aw anil Society", 12.'\. atn/Jufda nor um detcrllli"qclq 'iiI(cmq "illO "observador" a
Tledin: Wnlrcr dt'. C;ruyl(~r. 1C)HH. No r1lrSlnO scntido. lambém IIcil17. von '!lu determinado objeclo "observado" cOlls/itui semprc7
F()RsrER: "(. . .> qualqt1cr dC''icr;çiln (do univcrso) implica alJ!o ou alguém
apellas um processo .de ;lUto-observpeflo Fechado 110 circuito
que () dC.'iClcvc. implica lima descrição dn "dcscrilor": nu seja. torna
i ~1l/o-~·eferelJcial da .f'ua própria alllopoiesi.f, 11m sistema vivo
essencial a elaboração clr. UIIl:l leo,i., !In ohscrvador. Uma vez que apenas
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os organismos vivo.~ podcm o!1srrv;u. i)aH~CC que lal constitui uma tarefa }~"lGl:f pode aceder. e ob.fervar a awopoiesis dos sistemas
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do biólogo" (01HCnoiIlR .S·}'w~lI/x. 251. Seaside·. ltucrs)'Slcms Puhlic:ltion, \'lvos ellvolvellles. mas tão-só (allto-)observar as descrições r
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~ 19&~), repre.relltaçõe.r que o próprio sistema observador faz dos

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11 MI\TURI\NA., lIurnbcrlo! VAr~r:.I.A.. Franciscn, t1/11ol'oie.dJ alltl
.ri.r/emas observadoJ: 1IaJ .fIlas próprias palavras. todo n
.:"-1
.. '. I C()RlliúOlr: Thr. R('tlliU/fillll o{ I.i{i', cil.. XV .

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",OI(II;/;\'O elo sistefllO (/1),1'{'1"\,(((/0"" ~'1(1(1 ao do,,~(mo. do ,HslcnUl / ~,~
observado), e rodo II nt"icaçúo nclll(fk/1 mms IUlO é (~O que 4, Durante a década de oitenta, a teoria da autopoie.'ds
"o resultado de Iml proas,\'() em que () oIJscrva(/or ex Iflca /' ) sof"eria um noVO ~ significativo impu/.m. Nascida como teoria
drscreve () prÓprio ohsrrwu/tlr" (lUio (/ ohjer:1O ohservado). :) geral da vida e do conllecimento 110 dom("io das ciências
A-ia Ilrlll '\"wprecllde ll!lC alglll1.'i adeptos da hiológicas; depressa a riq,ueza da.f .mas analogias e modr./oJ
N esta sequem.. 11
tcoria autof'oiétú:a, (fI;S ('01110 "OI! FDRSTI;'R 10 e GIANVlILF. .' explicativos tornaram atractiva a perspectiva da JlIa extensão \
tenhal1l "ela e"tu,\-i""fI o germe de umtl 1I0\la l~ona e aplicação ao dom{nio das ciências sociais.
j!lIosco/âgicu ,H"u;/'(ulol"ll dll scntla,. ofJosiçrio ellln! "f.(~1t:'i11l0 e EJtn passagem de lima autopoiesis do biológico para uma
idcali,mlO, ao /N'fmiIÍl' /'0101'01' (I },o"izOIlfC /Jr()hlCtlUl~'Cf~ cio 31110poiC$i$ do social - que C01L.ftitui um traço mnrcante da
r cllcra e
/J/'ópr;o defw((, 'I'fi I /'01/10 IIS I'(/A/"H
t_ •
dr all(o-rc!c
' , evolução cientifica interdisciplinar dos anos mais recentes
ci"c/ll/lrid(ldf~ Sf~ (~lt'v(Jcla:;, ,,(1 C01HexfO da (cortO
l't;(!/l1 (ahrangendo áreas (iio diversas quanto a litlgu(stiea, lógica,
ou(ofJoiftica, de /"m,'\" (}//!I"adiçár.s fúR;nlS OI~ I'oradoxos de biologia, f(sica. matemática, cibern.ética. psicologia,
' 111/1'_ Ir H (('(}/"ia .. " /:a(CI!O/"1IlS dofadas de
/II/C ,\'l~ «(!l'l'nI
/ flII di. . . , , sociologia, ciênda po/{t;ca, e até ~ ética), e que foi mesmu já
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cspcu(' Iwdf'" 1!('/o·ittú'(I
I . '
l(11(J,'i(' 11Ili\'cr.w/, f(ll1lhém
. qualificada como lima "1I0VO revolução coperlliciona" 12 -
'. ~'I assim a C(lI(~ROrill d(l (/ufo-ohH'rI'(/çc1o of1oru'(' dcs~/lwd(J (l
a,uumiu, todavia, diferentes graus de illten.'iidade. Numa
:" ; 'lj1l')~/ilUir () cfÚSS;I·/I ./r>hat.? c:r.l1lr(l(/o 1/(/ rclflç'(lo ('nlre primeirafnu, o pendor do imag"'tário biológico lerá impedido
·ohs~n'ad(),. e o!Jser\'(/(!o: r:rmc:e/}ida COI/IOorigem ~ jhm/ciro o surgimento de lima teoria autopoiética especifica das
.' .... simultaneamcl/te •I (I
' /" nllecer e do conhecl//lel/(O, da
11/.10 / I. Cf) . ., , ciências sociais: assim se. explica que os primeiros defensores
_ (' do fiI
o/)servaç(l() ' / t nova cate o(7of'ia do ldeano
l,H" \tI{ n, es a .
:;:." deJsa trallspoJiçáo, ainda fortemente arraigados à.," fa{zes
,.' ~- autol'0iélir:o permitiria {/.Ç,ÜIII uuir os I,álos entr(' ()J qUalS hiológicas desta (eoria, não tenham visto IIOS !cllómello,f
, : .'Ij(~mfJ"e. osciloll d('hlff.~ gl/('sl'o/ágico.
(l Joc:iais mais do que simples illteracções elltre illdiv{c1,lOS
(HEJt) 1:\, e lenham reduzido as sociedades 11lImanas a simples
<I MAr~:~·NA, IIt1111hertfl/ VARELA, Franci~co: A/lfo{llliesis (ltld
"sistemas hit!Mgicos" (BEER) ou "sistemas de .'ieres humanos
('o}.!lIifion: TI/f RC(1lizrllilll1 nr tirc. ~·iL ..w.
. rll "/\ biologia aCõ"lhõ"lr:l por forçar. durante (I lillimo quartel do
interligados" , espécie de bio-sistemaJ autupoié(;cos de
presente século. U1I\a completa rf'vi~ão dõ"ls 1l0Ç(>C_~ básicas _q\~e govelllam a
' C'e""c'",'" "~"~"~ ':r-m<;n;H lIeill7, Noles for 011 "/II.HCIIIO{oMY 01
pr Órfla I ,. . '.: " '
UviJJR Tllil!}(s. in: IDf'M. "Oh~ervlII[! Sy.~ICI11.~ ,crI., 25~ . . 12 OST, François, F.mrC Ordre el /Jé.rordre: IA! leu du Oro;', in: 31
, , 11 (lLANVIl.[ r. R:rlHdl1h, nll~ Slllllr Ü Oif/r.rrllf, 111: Z('.1cny, M. (('d.),
~('I'S Nr:w Yorl('
Archivcs (Ie Phil(}sophi~ de Droil (1986), Dl
,1 :~ ""\I(opoicsi.~:
.
" lhem)' /lf LiVllIg Orp.aIll7i1tl011
.'''')2
,I-. c, r>'.' .
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~,
.'
"
1\ IIElL. reler, AflloflojesiJ - lIIufl e.f daJ seill? in: 5 I{cchls-
Elsevier,19HI. hislorische.~ Journal (1986). 357 e segs .

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x
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segundo grau construidos a parti,. dos bio~sistcmas de produzido ... e reproduzido,') pelo próprio sistema graças a lIf~
primeiro grau (MA7VRANA) 14, ,'}e~uêllci(f d{~ íwaacçiio circular e fechada. De.. acordo Cj
Seria apenas pela mão de Niklas LUIIMANN, sobrewdo Nlklas LUIIMANN, e.f/a é a illovaçdo decisiva Irazida pe
I
} através da sua fundamental obra de referência Soziale autopoiesi.f biológica: a de sublinhar que os sistem
autopoiéticos não são apenas sistema.f auto-organizados, is~
Sysleme. Grundri13 einer allgemeincn Theorie. que a
trallsposifs'ão e aplicação da teoria da {lu/opoies;:; ao dom{llio é. sistemas capazes de gerar a sua própria ordem a partir d
das ciências sociais RQllharia uma llova e autônoma dimensão. rede interacfiva dos respectivos elementos, mas também
Graças fi este pCI1.wdor, 101 teoria deixou de ser concebida verdadeiramente sÜtemas fl/llo-re{Jrodutivos, ~ é, capaz€:
unicamente (01110 "II/ti tcoria explicativa da vida c '1 0 de produzir l?'i.fl?r ert5"rio.r e!eml?llIo.r, de "rodlJÚr as .WIi
COlJlrf'cimC"'O para se (or"ar nllm modelo teórico geral 1H'<Í{Jrias c(J/ldiçi>es originárias de produção, torflalJdo-s
apliccivcl aos /rl/ú1I/cI10S ,wr:iais: !,ara f.lJIIM;\NN, Ilufo- desse modo i"depe1ldente.f do re..mcctivn meio enl'olvente. P.1J.
-re!erél/cúl (' c'Ílnlll/,-idat!f' (.'oIlJI/lII('1I/ (} "/,/"illcí{,io \'ifdl" OllfraJ; palavras, n <lI/fo-r('[cr/!1U:ia si,flémica f~ (1 mecall; ...,,,
"
(Gcstalt Prilll.ip). l1(/n (/1)('I1~l.\" de edll{as, JisICf/10,\ l/erl'().Ws, ou
.- g~r, 11aO apenas da ordem sistémica (':;rtrUlura"), '!J.!3.
orgal/isfllns h;r'{lífú01S 1'(;~CI(/ÍS o/l'(/nill/ais ('111 X('ta!, mas das própria.r mridade.r ...istérnicas básicas (" Cle!ft(!fltos").
iguaJI1/(.'II({~
dos J)uíf'rios Si,I((:I1I(}S soóais. De,fle modo, a Como se dis,re, com aquele autor, a h/cio de nuto
au.topoiesis deixa de ser concebida simpLesmellte como a -referência foi libertada das suas ra(zes biológicas e elevada I
condiçâo necessária e .'iI~ri(.'ielltc da vida para os,'iUmir o mecanismo gerador ab,'il,racto de lodo e qualquer sistema
estatuto de modelo explicativo de base de (odo c qualquer servindo assim de "if1óte,~ teórica explicativa de base para (
.-': emergência do sistema social, quer IJO seu todo, quer !las suaj
sistema, desde os sisremas bio/6gicos e os sistemas psfquicos
partes funcionais.
até aos próprios sistemaJ sociais 15.
Por um lado, LUHMANN sustenta a existência de um
',';'" aU/opoiais espec(fica do social, insistindo na autonomia elllrt.
II
1"' -re!er(!)Jô(}! "fI s('wirlo de que 0.1 /,(:.Il'ccri\'(},'i t:!CI1If.//[O,'i sdo .fÍJtemas sociais e sistemas biológicos. Os sistemas sociais não
constituem meros bio-sistemas autopoiético,f de segundo grau;
14 Br:.F..R, Staffonl, Preface In AIIt()l'o;e.~;.f, in: Malumna. li.! Varela, desenvolvidos a partir dos i"divfduos humanos (enquanto bioJ
r., "Autopoielic Syslems", cil., 7; MATlJRANA, Humberto. Erkermen: Die -sistemas autopoiétieos por excelêllcia ou de primeiro grau)!
OrgOllizatiolf /lI/ti V f'rkripcrurlR ~'nfl IVirkJiclleit. 212. llraunschweig: l
mas verdadeiramelllc sistemas animados de lima autopoiesis
Vieweg, 1982: MATl!~ANA, lIumberttl, ninlo!1ie der Sozialiriit, in:
pr6pria e particular. Ao pa.fso que os indivIduas constilueml
Schmidt, S. (ed.), "Der Diskurs des radikalen Konstruktivismus)), 292 c
scgs, Frankfurt: Surkampf, 1987. sistemas lJiológicos cuja. base reprodutiva é constitulda pelai
l
I~ LtniMANN. Niklas, Snzialc S)'.'itrmc, Grulldr({J riller allgcmeincn vida, os sistema.f sociais constituem sistema,f noétiea.f, cuja
TIIeoric. 24 e ~cgs. Frankfurt 3.M.: Surkalnpf, 19R4. hase reprodutiva é o sentido: isto sienifiea que os seus
,
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
, t

'"
XIII
XII

parlicipflIllC.'I (que podem, quando muito, lenwtizar tal padrão,


elementos c(}I1Jfir/lfiv().~ 11(;0 ,w;o assim os seres IfUft/(fIt(}.f
ma,\ ml0 (llterd~/(} ..wfJ I'ena cle afJandollorem o pressuposto do
illdivid"aü, mas cOJll\lnicaçõc~. Com efeito. 110 doml"io dos próprio discurso comuw'cativo, coloca"d(}~se de fora do
!eflómenos sociais. n UI/idade bá,dl:a de rllldlisc é ainda () .fi.flema de c:omunicaçdo).
«aeto comwlical;vrHI, isto é, toda ti ;Il(cracçüo simbolicamente Por D/uro lado, "0 quadro do seu paradigma
cristalizada que, ainda que de forma mio volullltíria, sucede (J .riiIJciollaJista~.çiJtémicoI(i" o mesmo alUor serve·se ainda da I;
gerar e desenvolva um deter11limzdn padrão illfersubjectivo de hipótese aulopoiélica para explicar a evolução das sociedades
I

j
conduta. Logo que III1l la/ !'adr<Ío de conduta passe (l orientar modernas desenvolvida.f na base de um fe1i6meno de
prospecfivllmenf(, as rclaç(ks iWe1'.whjecli"Cls (Oli seja. o diferenciação funcional. Como dissemos, a Sociedade aparece
padrão das il/tc,.(l(:ç{I(~.'i IUl,~Slld(ls pas.'iC a operar C011l,1' cOltcehida como um sÍJtema autopoiético de comunicação, ou
I'ress/ll'0slO e limitc d(/,Ii ;11l(!l'aq'ôcs fU/lIras). a,'i,'iísfimos d seja, um si,f/cma cara,clerizado pela organização aula·
emergência de 11111 sis~('mll COI1lIlI/;Ollivo. Ora é nisso .reprodutiva e circular de actos de comunicação. Ora
justamente qu(' COIIÚ,rtc () si,rlemtl 5ol'Íal: lllP sistema I..BJlMANN sustenta que a parlir·,deste circuito comunicativo I
\
autopoiét;co d(' t:OIll1l11icaçiio, OI( seja, um siSt.ClIlfl
caracterizado por /f111 pcrpclulIl11 mobile a/l[o-reproc!ul1v() e
geral e 110 .H~i(} do sistema social, IJOVO,'i e especificas circuito.f I
comull;cativo.~ se vâo Rermldo e (Iesem/olvendo: logo que estes 1
circular de aetos de r:tl/Il/lllicaçcío ({I(t' XCnJf1! IWl'O,\' (letos de circuitos emergentes atilljam um determinado grau de I
COIIIIIIIÚ':açân, " idr;(l do sodal como sistema flutolJOiético de cmnple.tidade. e perflciêllcia lia sua própria organizaçãl? aUlo· I
cOIlIlllJicaCs·t1n aparece w',dm (Js,wôada au 'rmLiciOlwf CO/lceito. -rrprot!utivll - () llue pressuIÚJe a emerRêlJCÊa de um código
,mc:iológico de" papel" (já. que este rc",.C'sclllll igualmente um binário e.'Ipeclfico que guie as operações au/o·reproduliva.f
padrão de cO/l{IIifa repetido e simho!icamente definido), sistémicas - , eles autoltomiza11t~se do sistema social geral,
embora a IIltra;wssr.. ao colocar (l ê.nfase na própria oriRillalldo subsistemas sociais aUlopoiéticos de segundo grau. \ 1
COl1l1wicaçcio enqu(11lf(} processo dilulmico, c/rCli/ar c auto· A.\sim, por exemplo, o sistema jurldico tOl'lJOu·se Ilum 1

-perpetuado de ;l/fcracçcio simbálica, aotes que 1/(1 particular subsistema ,'iodal funciol1almente diferenciado graças
I1
posição e.fttÍlica do ,mjeito uH11li1úcativo "0 ciclo illtcractivo. ao desenvolvimento de um código binário próprio
Isto traduz lamlJém c!aran,lellle 'I autonomia do sodal e do ("legal/iteRal"): é esse código que, operando como centro de
biológico, já que' (1 indfviduo participa 110 sislema social mas gravidade de uma rede circular e fechada de operações
" E._ não faz parte dest(~: ou seja, se é certo que é através dos sütémicos. as,~egura jllslamel1tc a origilJária alllo-reprodução
.<..,..!
indivfduos que tal fJruJriio do discurso comunicativo existe,
,,~",.
.,i .,. certo é tamIJélll qUf lal padrão, l111/a vez fixado, passa a
Hi LUIIMANN. Niklas, Soziologi.frllc AII/kltlrurlg. Oplnden:
constitui,. /Im I're's,WjJOsto me((/co11luflicativ() (/0 própria
'0. We~(dClIl~cher Verlag, 1970,
comllllica~'â(), ("(I/lIO
.~
{rIl cxuri()r (' fI(io I1UlfIipllltívcl pelos
•• ••.•.••••.••••••••••••••.•••••••• •••..
~ ~

XIV
XV

recursiva dos .lcu.'; df:mor/O.f hÚJú:n.r: c (J ,rua tllII0!10m;n em


face cJO.'i "CJ{IIfl((~,~ ,wlls;s{c11/as .'iOc:;ais 17; do mesmo modo, o próprio ata0", ([UC, /la ,qm obra de reJer~"cia, lUla hesÍta em
'. sistema Cf:OIuímit'o gonho (J ,ma flIt10I/om;n clIqumlfo ..ii ..ilema augurar p(lra tal teo";a o papel de re,t/w/lsável por uma
auto-reprodutivo de "r/L'to,,, de I'Owmwllto": () ÚHcmel po/{Iico radical ((alte/"açc'ío di! !Jorl1g;ma» (Pnrndigmawcchscl) 110
ganha também ri ,wa auropoiesÉS própria fllquCllllo sütema domlllio das ciências sociais em geral 19, Com efeito, no IIOVO
auto-reprodutivo de "decisões co[ectivamellle vinculantes"; e enquadramellfO que lhe forneceu, libertando a autopoiesis da
,, assim por diante. Por outras palavras, o Direito, tal como a sua originária referência para O.f sistemas vivOJ e elevalldo
, ,
~

esta a "modo geral de formação de sistemas utilizando


." . Economia ou (I l'olftica, constituem sistema.';' autopniéticos de
segulldo grau, que adqlúriram esse e.'i/atuto graças d clausura auto-referencial" 20 aplicável a todo e qualquer
constituição auto.r('facllcial dos seus próprios compOllcnle8 sistema, a teoria awopoiética aparece verdadeiramente Como
si,ftémicos. /llrm di,ç,çn, n /wJIU{ado au(ofJoiético vem ainda uma espécie de super-teoria do,~ "sistemas autopoiélicos ou
ace1l1uar out}"(l,~ iml,lic:aç,;es do proccs,w de diferenciação auto-referenciais" 21,
funcional do sistema sncial glohal, sublinhando mormente o EMa mudança de paradigma repe"cUle~se em e,r;peôa!llo
carácter dcsccllfrado (' l'luricol/tcxtllal tia snciedade moderna dnmlnio da sociolngia e ~pislemologia das ciências sociais.
~ nenhum dos "ú,.ios subsistemas potle reivindicar Por um lado, fi teoria ou/opoUtiea rasgou 1I0VOS
-'o •
, :,. supremacia ,wlú'(' (!,\" re,\lalltcs 011 pretenda Ju/Jstifuir-se-lhes horizonte.,fi 110 q/ladro da teoria geral dos siSlemaJ de

t.. t:· "


fias respec:riw/,Ç fllllçár.s e,wec(fica,'\, pelo q/le "a autonomia de
é /Imo Ilr.ces,l·idarle inevittível" (/"'Uf(MI1NN) -
BERTAI.ANFFY, ao ullrapas,tar as clá.fJicas dicotomia,t "aberto-
-fechado" e "sistema-envolvimento" sobre as quais o potcndal
1
~"~. (.'mla um e o da

I
radical clausura dos seus vários subsistemas - como diz explicflfivo de tal tcoria rcpOlIsd. Quanto ao primeiro aspecto,
:~F~. pode afirmar-se que a tradicional oposição entre sistemas
BRATéN, "apenas () sistema cconómico pode definir e mudar a
economia, apenas () sistcma jlu'fdico pode deanir e mudar Q fechados e s;ste'llos abertos é completamente pulverizada pelo
direito ,.. " IR. paradoxo autopoiético da «clau.tura auto~re{}rodUliva»: trate-
-se de sistemas biológicos, {Jslquieos ou sociais. {l ab;;;;;;:;;
, ,
6. ;\ importanda (l,ullmiJa pela teoria GurofJoiética para sis(émica ao meio envolve"te é iustamell(e assegurada pela

" .'..
,i!'.:./ clausura operativo do próprio sistema; um sistema
, Niklas LUIIMANN lni eXllI"es:w e repetidamellte confessada pelo
.~. '
,l'.
17 LUIIMANN, Nikla.~, lhe Codiau,,~ de.'! Recllrs.ty.Hcms, in: 17 19 Vide lalnbém já previamente LUIH>1ANN, Niklas, MutamelHo di
Rechtslhcorie (1986), 171 c segs. Paradigma "clla Teoria dei Sisremi, in: 2 "Sistemi Urbani" (1983), 5.
IB URATriN, Slcill, {'aradigms of AU((JflOmy: /}ialogical ar 20 LlIIIMANN, Niklas, Soziole Sysreme. Grundrifl eiller allRemciflctl

I. MnnnloRical, in: TCllbncr, G./ Fehbrajo. A. (cds.), "Sllttc, Law, and


Economy tiS AU10poictic Syslcms", 42. Giuffre, Milano. 1992.
Theorie, cit., 4.
21 LlIflMANN, NiklilS, Snziale SyJtemc. G,.u1idrijJ eine,. (1i/~cmeillrl/
Th('nrie, cil., 19.
••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
.-.

XVII
_:' ; XVI
(Jsl}(~c:to, pode igllalmente afirmar-se que a hipótese
dCIIlOI/Sll'a,.-sc-1Í (01/((1 fIIm',\" a/J(''''o (' 1/lI0f1t/Íl oc! (lO ,H'II ",do (wt(J!}()iética 1'('111 (orcar a revisão do selllido tradiciollal da
CIl"OII'CI1IC qllanto lI/fI;S sI/ceder (:111 /limite,. ;lIlar:fil fi sua prÓpria relação el/lre :;;;,'ilema e meio envolvente: se até ar essa
prápria alllo-1'f~/à{'//(:i(/lid(/de. F-Sfr. ,!.~J~·(/~/~).'(tl. qlle retoma () 01lli1l0111i(l pre,ÇJupul1l1t1 um proce,~.'iO de observaçclo estática e
(,l1igrlla de MOR/N S(',I!lll1do n q/lrl! "/' oI/ver' .'I' a1J1Jl(yl~ 5/0' le exÓgella da diferença entre um imerior e exterior sistémico,'i,!!......
fermé" 22 (~ que UfllMANN (rê I'ir oh";,. rodo um /lOVO cmlilJO jdcia de afl(o~refc,.êllcia ~'em sugerir que ú",damental é a1lles i

de invcsliRoÇlÍo .wôohíp,ic(I 2:'\, arr(lsla cOlIsixo "elo mel/os II distillÇclO elltre (ádelllidade» e «llão~idelllidade» sistémicas,
esta cOllsequêllóa /imdolllrl/(ol: se até ar (I vi,wl0 domillante lU1 qual (I ;delllidade sistémica se realiza através de lima \
dos sistemas Stlc;o;,\' t:rJlI/O rralidades cI"(~r((/s. optrow/o allcnUlIiva "inlÍria IUÍo\"ica el/tre ide1tlidac/r. e di/crença, que I
sCRlIlIdo IimCl 'líRico di' inpllts-olllpulS dirc(:/oJ com 0-
respectivo meio ('I1I'Oh'l'I/'/'. afimouom (/ (/áfsa) ('ollvh:çiio de
assim se torna d;,u2mica e auto-reprodUliva 25. A ir/da de
alilo-rclerência implica assim que a unidade de um si,ftema c a
I
qll!' a IIUl11Ulcll('rl0 dl/ I (,,\',,(~cr;\'1I ir/cllfidadc u~q/l{'r;a uma
rCRI/laçao C.rtÍgl'l1fl rI//"(-Cf(/ ctlf,az di' goral/lir lima
adaptahifidadr' ("(JII,\(II"tr (f 11m J}/('io envolvente em mui ações sil1lpl('~ fontes dc "perturbaçao" (VARELA) ou "ru(do" (vali \
pr.rmG1wnte U//I{II(d", fi II'(lrio alllo{Hliéfin/, flSSCfllC jusflllfll'11Ie FÜRSTER) para o sistema ilrectado, a .que o mesmo reagirá contingen-

'J lia ide ia €Ir. ((IIC CI Ill1idm](' e hlclllidor/r. de' al/a/gllrl' sistema temente em qunlquer sentido possível desde que compatível com a J
manutenção da sua rundamental identidade aUlo-referencial (cfr. VARELA,
~ ~ ,j: . deriva da all(o-,.('.rc/"("I(iíllhl(1{h~ (/(I,Ç SII(1S o(JcrClS'rJ(,s, ~
Francisco, Two frillcil'lc.f oI Self-OrgOllization, in: Ulrich, li.! Probst, G.
;"'~. acel/lIJal' qu(' (I ,whrrl'i\'('IIÔa (' ('swhilidade dns mesmo,'i
:,~ '1 (eds.), "Self-Organil.i11ion and Manage";ent of Social Systems", 25 e segs.
't} ( I're,uup(j{' ol1lr..I' , 11('1/1 I}(~/(} um Irrír;(I , (file semalll(.nllfl a salvo
" '. Berlin: Springer, 1984). Ou vi.~tas as coisas do ponto de viSI<! do meio
a sua calJ(/cid(1(/{~ d,' (1IfIo-rcgula((hl 2-1 QualllrJ ao ,'iegundo envolvente: ao p~l.~So que, no primeiro caso, é o envolvimento sislémko
que fornece pontos fixos para a compreensão da evoluçao do sistema, no
líllimo tal evolução é sempre «faclo privado» do próprio sistcma (cfr,
22 Mrm,IN, Ed)wr.I.1I Méthtlt!e, I (La Nallllc de la NaHl1r), 197. Paris, lambém Os-r, Frnnçois, Emre Ordre cf Désordre: Le leu du Drnü, in: 31
~ .' ...., Scuil, 1977.
.. ~./ Archives de Philosophie de Oroit (1986), 136).
.-) B LUIIMi\NN. Niklas. S"ziale Sy,He/l/(,. Gl/mdnjJ c/na allxemcillcrz 25 LUIIMANN, Niklas, Soziale Sy.fteme. G"md,.ijJ ei1ler allgemeincn
Thcorie. cil.. 57 e scgs Thcoric. cit., 25 e seg., 63. Da( também que LUIIMANN insista no papel
;.
't'.: 14 Esta incxpugllahilidadc da
:l\\topoicsis d{J,~ vários suhsistemas central do IJaradm:o no processo de cmergência dos sistemas sociais: uma
.-: ::-- sociais ac:entlla tamhém () r;lI:kler illr!f'frw,iJ/(u!o e aIC(lll1rio do rcspectivo vez que a respectiva "soluçi\o" reside numa contínua alternância entre os
fundonmncnto e evollH.;:lo: ao passo quc 11 autonomia dos sislemas abcllos dois pólos do própdo paradoxo, este potencia virtualmente um3 quantidade
era visla COIllO função da .~lIa ihdaptabilidade ("respom;ivllcss") face às infinita de infofmaçl1o necessária à manutenção do processo sistémico
mutaçOCs ocorrid;l.~ no re'i]lcclivn, mcio cnvolventr. (qlle assim acabavam auto-,-eprodulivo; por outro ';.uJv, é difícil comunicar sobre os próprios
por governar de modo c:lII.~al c pré-tlelenllillaclo a sequéncia operativa dos códigos sistémicos, 'enquanto base metacomunicativa, CJue jamais podcm
próprios sislcllla~l. a ,H!lc,/lomia ~(lS .~isl('lI1as autopoiélicm é função da
, coerência intcTlla do rirçllilO alllo-lr]l10dllri\'o. constitllinclo aquela~
scr vertidos num discurso CJue contém uma infomlação finita.

".,
.'
...•••••..••.•.••••.•••••••••••••••••.••••••• _.•.-......._-- _.~
~ •..
XVIII XIX

diferel1ça el/tre ,tiS/flllo/llleio CllvOIV,.flfe 11f(I/{:a "ode ser mecanismos h01l/0CSláticos dos corpos celulares), até cJs
apreendida por /111/ ohscl'1'w!or exterllO, mas é sempre um ciêllcia,{ humanas (v.g., awo·referência IilJgu{slica dOJ proccJ-
prndwo interno do (>/'{í"rio .tiJlcmn. a partir do processo de .'lOS cognitivos) e sociais (v.g., proce,f.fos de morfogéllese
{aU/ov)obscrJ'oçâo rio srll cspccffÚ:n processo de aUlo- espontânea e auto-organização dos grupos sociais) 28: por
-referência - dasc modo crendo LUJlMANN poder resolver () outras palavras, se até aqui a circularidade era vis/a como um
prohlema que Ifr:(;r;f. ell/ vdo tentou solucionar paradoxo inconfortável ou uma contradição lógica da qual se
"dialecricllmcmc" 2(1 deveriam imunizar arxwhelJtos e teorias (retorno illfinito,
Por outro lado, aq/li cm consonância com os biólogos, taulologias, redundâncias, clrculos viciosos e "virtuosos",
tamhém os Joc:iríIORf)S .'iul/linlram as potencialidades perilio principH, etc.}, os adeptos da teoria autopoiélica
oferecidas {leia teoria {///(n/loir.rica 1/0 d011lfllio (/a Rl/mic%R;a concebem-lia como um modelo heurlslico geral efecundo.
e epistemoloRia, C01l/ r(,'i/o, dado (} po,ffll/ado implfcito da
imposúbilidade de (}IJscrl'lI~'ao dirala exterior de sistemas de IV
nOfurcza aut(J*rc/crrllâaf, () próprio UJIIMIINN fUio hesitaria
r'11l a\,(~Il{(lr (I (JllffJ./·C.{crr:llcia como cOIIJlif"im/o () contexto 7. Num tempo caracterizado pela fragmentação da sobe.
xcrat!or clf' qualqlla "df'II!('''fO fundamental" (Lctztclemcnt) rania po/(tica, pelo eclipse dos coltceitos de direito natural
do (.'ollhed1Jft!fIfO, (~m I/r~(J" (I Jel'aração clllrc a construção e "elo desencallfamelll(} do·-Eslado·Providência, lJão atlmir~
ciem(f;ca e SCUJ O/~if!cI(Js, r em profetizar que as implicaçôes que vários juristas tenham procurado averiguar das )
..
!;...• da {/f/(0l'oiesis "vicrrJlII 1"f'l·'O/fl("Íollar a cldssic(l epistemologia potencinlitlade,f explicativas da hipótese autopoiét;ca no
sujeito·objccto" 27. bn scu emender, o conhecimento cOllstitui dom{nio do próprío Direito. Com efeito, () aClual debate em
uma opetação pr./a qfUl! () sistema observador procura curso na filosofia e teoria do direito parece dominado por um
'·e,w/vcr os !l(lf"{u/o.ws (' Iml/%Rlas da JlUI própria auto- impasse: dum lado, as tcorias analllicoformalistas (de que (l
..- ·referência, razôo I,ela (/ual as t/"adiciolluiJ categoria.'! da "Teoria Pura" aillda é paradigma), centradas que esteio
'''/::!' exclusivamente lia positividade do direito, facilmente se
.... ,\ ~. dêm:ia moderna (cfllI,r(ú.r, ('mpfricas, dedlllil'a.r-1l0ffl(}lógicas,
eJ(al[slicas) dcverôo dar ({qui lugar ds caiegorias circulares alheiam da relaçlÍo ell/re o direito e a sociedade; do owro, as
reveladaJ rreSCClllellwlIle desde as ciências da natureza (v.g., teorias sociol6glcas, tendo prescrulado exausiivamclllc todo ()
_1 :t .
...
,~~ ~.. tipo de illleracções ,wciais do direito, não sucederam ainda,

;" . 7ft LUIIMANN. Niklas, 1"11(' A.~lf(}p()i(,.'iiJ (11 Social Syslems, 5.


CorlHlIlicaçilo aprescllladn no InstillllO lJniversitário Europeu, Florença,
1985.
28 .Z~LO, Dallilo. The Epi,rtemoloR;cal Slalu.r of lhe Thell/"J' nf
AUlop".,ests and lu ~pplicarion to lhe Social Sciences, in: Teubncr, 0./
(i
I
• 27 LUHMANN, NiklIlS, S07i(/(c Sy.tie.lllc. GrundrijJ ciller aJlgcmeinen Febb~aJo, A. (eds.), "SI~le, Law, and Economy as AUlopoieric Syslems".
1"hr.orie, cit., 25 e ~eg., M7 e seg .. 653 e scgs., (iS8. 72. GlUffrê, Milano, 1992.

, I
,!
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••s· • .m...o,..--.•..:-.. ~ .._~. • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • ••

xx
porém. ala:erj/l,Hi(/j cl rcslJc.!ctiva Neste f;srado de
..,.,
',. coisas, {l ((!o/"ia da (l/1f()J1oicsis
ClIlIVllOl1Iia.
surRe C0I1I0 lima espécie de problema do "c:/n:ulo hermenéUlico" estudado por ESSER 33
(((IVO de C%lllho>, (FIVAl.IJ) 29, capaz de (~rcreca (lO direito a ou da polaridade entre positivo c trallspositivo referido por
!,ossihilid<lr!c d(' ultro/lo,Uflr li falsa alternativa entre Uni
IIRUSCIIKA :\4 110 dOI1!(llio da tcoria da imerprctaçâo jlfrfdir:a,
sistema normalil'f) (/lIfrillomo OH um sistema dec;siolla[ 011 da relação rlllre ser e devcr-ser lIa dom{nio da filo,tojia do

.'iOdo/menle condicio1lado, i\ presel/te obra de GUIII"er direito 35. 'todavia, com TEUDNER, a idela de aUla-referência
TEURNER coustilui fJ(lI"vC11fllm ~, 'mais ela'/)()rada lefltativa l~a transforma-se 110 centro operat6rio da pr6pria teoria e
procura de 111110 cSfJl'c(f/ca autopoicsis do jur{dico. depois da sacio/agia do Direito: é o sistema jurldico in tolO, 1I(l slla
OU10PO;CS;s dfl soo't1f rir: U/lIMANN e da originária aU(0l'0iesÊs possibilidade, o/llol1omia e unidade, que é cOllcelJido como
do ";atôMico di; MIIlIlfV1NA I' VARE/A. emcrgindo dc /Imo alllo-referência comunicativa origi1uíria,
Ve acordn cmll n~(J/INEN. "(1/);,.('/(0 (."ow,liIfÚ ((IN úr;lcma Retomando aqui fi idda já lançada por I..UIIMANN 36, este
(i<' s('X//lld~, J;f"lflI, ClUIOllOllliz(lI/([o-sc em face da
aU/o(}(}iélh:o (ll/Ior defende que' (JS /lllidades '}(bicas do sütema jurfdir.o fiá"
Sociedade, c/UI'U1II10 sis/e/1/a rlUlo{Joiéticn de pril:leiro grau, são as normas lega;s (CTJI1IO sustenlam 0$ jurisla:;;) Hem as
~raÇ'fl,Ç à COIISlillli((Í1I alltn-re!crCfI(;ia( dos JeWi próprios com- orRa"izações (como defendem os soci6Iogos), mas sim
l'0llC'ntc,\' sisffm;('(I,\ (' tl (/l'ficlf/açâo d(',\'f(',\' num hi/u'rciC/o" 30, comunicações. () direito é um subsistema social alllo!1oiélico
Em boa verdtuk, (/ lolf(J/h'(/ dr. idclJl~fic(}r rr1açiics circulares d~._~'!~!nr!!~ir:açiío, que se (]UlOllOmize)fJ do sistema sod(/! Rr.I'a!
110 sislema .i"rfdic(I (.'011/0 IJCrS/H'ctil'(l rie alláli,H? da Slla Rraças () ~mergêllcia de tini código próprio e diferenciado
dinâmica !mal/o !' ('X/(TI/(/ mio é. I10l'(1: flOSf(l Clqlâ recordar o ,wficicllfemcllte estável parr.; fWlcicnar como c'CIlIl'O de
prohlema c/a rd1/(río circulo!" entre fim c Ilorma (/p que fala gravidadc e princfpio energético de um processo de 0/110-
!\LEXY ~! e da e,Hrufltrt1 (lI/to-referencial das normos jurfdicGs -prodllçâo recursiva, fechada e circular de comlllzicaçôcs
de que fala IIARF:'2 JJO domínio da melodC'/(J/J;a do direito, do especificamente jllr(dicos.

"l') EWAW, Fr!l!l\oi~, U n/oi/ du Droil, in: ~! Archives. de Philos.o-


phie de Droi! (!lIR(I), l,lX. 33 ESSER, Joser. \lnrvC/"stlJlldnis Itnd Methodellwalt' ill der
10 Yidl~ ill{l1/ p, :H. Rcch.t,tfindlllJg, Ratirlllalilãt.fJ{aranticn der ricllterlichen EII/Jchr.idwl~s,
11 ALEXY, Rohelt, "'hcorlc der jllris/isdiC1I t\rgll/1lflltatiofl. Die pra:(f.s. Pmnkfurt: AthenHulll, 1970. '
Theorie des rlIlI'olla/CII Uúkm',w,'i aIs TJt('f/lic der jitriSIi,fl"hcl1 Brgrüfldlln/l, 34 HRUSCUfI(.A, Joachim, Das Verstellen \/011 Recl,tsteX(clI. München:
Beck, 1972.
2K9 c segs. Flankfurl: SlIhrkmnp, 197ft
32 HAln, IIcrbclt 1." (} COllrcitn de Direito. Lis.hoa: Fundação C. 3S efr, o nosso Ser (! Dcver-Ser e J)ireito _ /)a Importâllcia da
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Oxfonl: Clnrcn<!oll, IlmJ, ' (cd.), "Aulopoielic Law; A New Approach to Law and Society", 12 e segs,
ncllin; Wc1ller de Gruytcr, 1988,
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
- . I

. XXIII
XXII
normativa. que se reproduz a si mesmo na hase de um
8 Milito em hora (/;1/(/'1 ('.\"(fjam por e.H:/arcccr rota/mel/te incessante processo de qualificação "normativa" de toda a
aJ im;JficaçaC.'i desta /UH'a prrsf1cctiva tcoréLiccl c ,wciológ~ca comunicação 1'0.fiS{Vc/ como comulJicação jur{dica ou não
do direito, c ;lIdrf1(!llflrlltfIllCII'f~ dr qualquer Wllora(c1o criuca jur{djca. SCRIlII(/O a IóRica de lInta est,.ita (! illexlJUR"ávcl
das mC.H1UlJ, sempre Je pode ali'rllla/' "primo ('oIlSIJCCIU" (Iue Cl alternativa hinária (LUIIMANN). Quase inevitavelmente ocorre
r:ollccpçâo clll(upoiétic(/ Inl2 omsixo 11m IlOVO enfoque para ao esp(rito a analogia {~o pensamento au/opaiético com a
algumas das m(lglla.~ qUI'sIties do pensamellto jurfdico. teoria kelsenimw, com ruM diferença de descnho tcorético, ali
dc:dgIUldanlC l1 (r-, flflra os prohlr'mas do seu rUl1damenlo, da circular, aqui piramidal: se KELSEN pensou poder ellcolllrar
sua autonomia. c da SlIa ciêllcia. nllma fictfeia Gmndnorm a palJaceia para-o'!..,erno problema
Se (} Direito C0I1Jliflli 11111 ,üslctlla que vive em clausura do fturdamelllo último da racionalidade jurldica, TEU8NER e OJ
.:rmTlmÍt:m;va (isto (.{, (mil/mica acerca de .fi prrí"rio). CIIU;O
adeptos da teoria autopoiética eliminam o próprio prohlema
deixou de s('/' pO,'isfl'c/ f.'ol/{·cha (l ,fila origem IlllUl Direito
ao salienrar a circularidade e {luto-referência do direi/o 3R.
Natural 111011 Direito /)il'i,,(~. 011 /lI111/(l quo/qua f!Jsêllcia pré- O axioma autopoiético da "clausura sistémica" traz ainda
-e.'ita!Jr.iecicla r ex/r r;,,!" (10 IlI"tÍprio siJtcma j/ldclico: lIão Irá
à Iiça U11I olltro problema ftmdamental da pós-modernidade: ()
direilo fora do dirri'fI. () si.\",cl1lo jllrfdic() (1lwrecc aqui
da autonomia do sistema jllrfdicÓ. Aqui reside porventura a
concehido como 1/'" ,d,IICIIUj tluto-rc!cre/l(:ial c auto-
prova de foxo decisiva de uma teoria que vê riO Direito um
-rcprodwivo de aClos dc COlllluúcaçtio pc/rticulares (os aefos
sistema autopoiélico que coexiste lJum universo de sistemas
jurfdiros). (lU seja. IlI/l ... ;,I,r:ma cOllsl;rufdo I'0r cvelltos
a/.llopoiéticos: com efeito, .o;e o Direito é um sistema allto~
COll"lIúcrltil'O.t CJI'('((ficos (fIlC. simultaneamente • .H~ auto·
-referencial que vive de próprio paredes-meias com um
-reproduzem ri I/lZ do oídiRo M/uir;o "leRa II i!cXal" . sc
conjunto de subsistemas aUlOpoiéticos que se comportam de
arlirulal1l rf,C/,,·úWI (' o"n·/Ilo/"l1/cllle CI/tre ú, definem a,o;
forma semelhallfe, como pOlle então ele aspirar a exen..:er
[rolltóras elo si.tl(,1I10 jlldrlir·o, f' olllstroem (/ .~(,II meia envol-
qualquer influência jUlllo das diferentes áreas sociais objecto
veI/li! /,rá/H·io ("u,(didr/(!(' .i"rrdica"): 11/11110 I'rllavra, /l/l'
da .wa reglllaçlÍo, c, inver,wme1ile. comO pode ele nexar
sistema (."Ot1lUII;('ol;I'O "I/(I!"II/(ltll'fU1lf!/ltC fcduulo" :\7, Pelo lI'w
a illfluência que sobrc ele é exercida pelo respectivo
(I di,.<'ito e:nslC
. al'('lIr1s C' C//(I'UII '(li ,".,«",(,
. (/~ c.omun;c(JI'lio
l. ..,.
ellvol\,j,'lento? Será que, como LUIIMANN sustenta. o sistema
jurfdico "não pode importa,. normas jllrfdicas do .fieu meio
37 EWAI D ex.prillll.' \11\\ pouco <1 mesma itleia ao afillllar que "n;'\o há envolvente", bem assim como, inversamente, "as normas
direito sem um dircito do dirc.1to (... ). () direito ptessupõc-sc n si pr(Jprio, jur(dicas não podem ser válidas C011l0 direito fora do próprio
prcccde-<;c necessariamente cm rdaç~() -a si mesmo. Que o lIireito não tem
a sua origem num raeto, ci.~ (1 f:\el0 que caraClcril.a o lIircito CT1quanl~
I J8 No mesmo scnlillo. CANOTlLIiO. J. J. Gomes. Diret"lo Con.Hifll·
r direito" (/..e !Jroir rllf /1/"oi(, ill· .11 I\rchives d('. Philosophic de DrOlt
ciollal. 49. Coimbra: AlmcdiulI. 1991.
(19R6). Z4S).
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
• i
UNIVfRWJf,l. l l' '~n '~"r~oI~r;.,';
f AC.WdJ1.lJ/. Q., :Jlí1t,1 i (1

BIIIiIUO 1'1: {V-·


XXIV --XX
't '.
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.
'i ./ direito" ,'9? IJC,HtI IH'rsl)/'((il',I, I/tiO admira /J/(!SII/O que (l
funcionai.'; reRu/aclo.'i 40, Dc facto, e /In limite, os confes,ws
. ~'
tcoria (l/(fo/lOiérÍt:rl /('111/(/ sido inidalmell/(' fl/carada por
'1," fracassos do dirálo rt!Rltlalário do aemal Eslado-Providência
alRIUls (omo (l fonrl~ til' 1I111e1 //()\'(I forma tl(~ positivismo
.'0 , proccdem de uma errada vislio da autnflOmia do siste1/la
jurfdico (LEMI'F.RT) Oll l1/e,\lI/U (.'(11110 mero suporte (I!orf.t;co-
jl/ddico como 11111 sistcma a/Juto, ossellfe acriticamellfc IlU/II
-legitimodo/' de programas ,J()IlI;((}-.illrfdh:().~ de cariz
poswlado da 1I,,1111a acessihilidade dos vários subsistemas
ncolibcnZ{ (DIMMEU N(}f.1,). /\ isto resfJOIlde TEUBNER com ()
entre si: ora cOlIstituindo as sociedades 11wdernas "sociedades
alertll de que (l hip';resc ml!flJJoihic(I corresponde apenas a
descC11Iradas" (lFSSOP) 41.'que compreendem uma pluralidade
uma ma;s elaborada cmlcCf,('ti" da autOllomia do sistema
.., jurfdico, q/le de 11I0do (I/Rlllll c.\c/u; a existência de illlcrdepcl1-
de diferentes suhsistemas funcionaiJ que nãO.l?odem reclamar
nenhuma supremacia elltre ,d e que se de~lIvolvCIll em
dêndas etltrc (J sistema ;urfdico (' O,'i restantes sllhsislcmas
, . ; iso/amemo rcdproco das rcsf1eClil'(lS n/ltopoiesis segulldo 11111
,:,.",- sociais. mos lâ/h\'fí imp/ica fi 1'I'5/JC'l'liwI reiHtcr"n~taçâo: o que
processo de CO-cl'o[uçâo "cego" e aleatória 42, a sarda /)(11'0 (}
-'
0"0

.........~,­

se l,rclcl/dc !infiel/Ia;' r. qll/' IIS 11OI"III<I.'i "c.\[/'ajurfdica.ç"
dilema regula/orio passa, justamcnte pelo desenvolvinwllto dr.
(snc.:;ais, hicas. ele) sá adquin'lII \'o/idade juridica apâs (l sua
formas de regulação jurldica mais illdireclas e reflexivas que
5e/ccc;ôo "elo ((J(IiKO i1lft'n/o pní/lr;o do sislema jur(dico, e
resf'eitem a práp1'in nUlo-regulação social 43. Um tal "direito
'.~
que, !,Ol' ollfra hmuJtI. ,\'1:11/1'''': ti/H' as normas jUl'fdictls el/lram
, .'
."
~

110 aí/culo de oulros S/f!J.Ü,\fI'!llfIS, ll/Jl'IUlS U luZi:'" porque as


4f1 Tal circunstância esteve justmncnte na base do chamado fcnómeno
mesmas foram tida,f (.'(11/10 im!10r/alltes à luz de critérios de
da "juridificaçãn", que n:lo apenas se verjfic~lU ao nível dos vários
relew1m:ia extra·jurfdit:os "níf'rios {.'i' "~Sf.""/fl C"I e'usa (v,g" subsistemas sociais, mas que acabou por invadir o próprio "mundo-da-
"
":'~'./
....~
re/açôo cUSlo-lJcllcffdo no ('(/!w do si.~tel1la econômico, -vida" (Lebell,nvelt): cfr, em geral TEUDNER. Gunlher. Juridificação:
rcpcrc/lssôes eleitorais fi" ('(ISO do sistema /1O/[/ico, Noç(;es, CaracterísticaJ, Limites. Soluções, in: 14 Revista de Direilo c ,
,

im"lic(J~'fif!s murais 110 caso tia rd;~hi(}), lJe III/Ia forma mais Economia (1988).17 e segs, ,
,

xerol, (.'O//sidera aq/ll'i(; 0/110'- (I/IC a crise do mode,.,lO direito 41 JcssoP, Boh. The Economy. lhe State. and lhe Law: Tlieorics 0/
Rclativc Awonoll/j' alld AUlopnir.ric CIOJllre. in: Teubner, OJ Fehbrajo, A,
rcgll/afúl'io 1/(10 cOIlJliflÚ s/'lIdo 11m ""oh/,ema de clausura
(eels,), "State, l.aw. and Ecorromy as Autopoiclic Syslems", 225, Oiuffrc.
(J/I(opoiltica do si,H('llltl s/Icirll. i.l'lo é. de rcsistcm:;a a formas ~1ilano, 1992,
dc r(,~I/I(fçiio dircc'ftl, illfl'''l'el1(i(l/l;sla c c.rr1Rc//a da 42 LtllIMANN. Niklas, Evolllli(ln de:; Rechls. in: 1 Rechlslheoric
IJCrSIJccril'a da (l/1f()1)(li('si.~ (',\j)('cí/ir:a dos I'úrios ,w!Jsisre1/los (1970), 3 e $("gs,; TEUBNEH..Gunther, Evolution 01 Autopo;elic LoU', in:
Tcubncr, (I, (cd,), "Alltopoielic I.aw: A New Approach 10 Law allrl
Sacie/y", 217 c S('J!S, Berlin: Wallcr dc Gruytcr, 1988,
• lo' .'
4.' Ou dito doutro modo: deixando a relaç30 direito-$ociedadc de ser
"

..
~. ~ 10

Tculmer.
Lt I"M"NN. Niklns. rh( Sd(Nr'llI'nt!U{'I;(l1I oi 1,1/11' (//u/ IrJ UmiLS, in:
(i, (cd,), "nile/llIll:I." nf 1.;1\\' iu tht· Wclf;ue SI ale", 2 c ~, Bt'tlill: concebida à llll de urna irlcia de causalidade linear biun{voca, de acordo
CO/ll .1 qual 3$ nor/lla,~ }urfdicil," prodUliriam clireclamente ll1uda!lça,~ i
W,,!tel de C;ruylel. JfJR,~,

; ,
~ociaj,~, para o ~er em lerlllos de lima causalidarlc circular un{voca. qu('

I
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I
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' - - · - - - - - - -......'''''''''.....""'""I!lZrõBiIiI==:::;&Iiltm==="""""'------------- ._-~
•••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
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. ...-

XXVI

rcOcxivo" -1<1, ('omo l'J'ra(rRill aftenuu;Vel fIO modemo din~ilO efeito. mio ohstal/te e(l(la sulJSistema social /WSSIlO () .H~II
XXVII
1
rCJÇullltrírio (rrduzido rI 1/11',.0 i"s(nI11lcIIIO de ill'ervcl/~'<Í(J código e a/llopoiesis próprios, qualquer um deles (wrtir:i!,a 1/(1
social diree/a) e que /"('Iira as IIcccs,uí,.;as crmsequêm:iCls da COI1lUlI;C;Oçiio .fodal Retal. o que .'iiglliflca ditas coi:ws: "OI' 11m
"oulO/lOmia (l/lIOI'0iél1'u," do si:ílema jm/dico, está a.'isclIte em lado, que /a;s ,wh:d.'ilel1la.'i fldo podem ultrapassar as [roIlfÓr(l!i
fI/('((llliJIltOS de rexulaçâo il/dirccla haseados em três tipos de do discurso comunicativo geral e respectivas COIlJlruçâe,r; da
rclfl~'aCJ ill(Crsisté,/l;U/S. ObSC""fl~'iío IIlIÍtua, articulação realidade (.ve pretendem que as suas especificas (:omllllicaçõe,'i
arrm,és da illlerlcri:nn"1 illlersistémica, (~ COIIIlUlú:aç'ão pela sejam enlclldidaJ de fodo em todo); por outro, que sôo
orgall izm;ôo. posslveis articulações rec(procas pontuais e sulJliminorc,'i
f/lfim, li (C'(Iria oUfo/1oética nc"ia deixa de colocar entre suhsütcmos que ,ailizam uma matéria-prima semelhante
illll)or[alllr.s (l'II~,\',ti('s /lO 1'ltl1lo da ",.cíprifl cpi,Hemo(ogia (.'iclllido) nos netos individuais de cOf1llmica~ão (é (} chamado
jll,-{dica. Com efeilo, (I fl'mÚI 1ll1lO/Ioiética -- /1O que é Indúria fem5111c"n da 1I!i1l/elferéncia»). Todavia, a rCSp(}Ma dr.cisiwl
da sua elliglllfíric/I c l}(j((uloxal IW(llrcza aUlo-referencial - para aquela queslâo re.<;ide porvenlllra lia disli"çiío
defrmua-.\'c ainda OUIl (I Se'gll;'lte problema: como conciliar a fundamental feita entre clausura normativa e abertura
aparelHe' eOfztr(fdiç{io de que o JÊ.'ilema jur{dico cOllstrói cognitiva 45. 'Com efeito, a clausura autopotéfica do sistema
;lIfername/llc Cl SilO j1ni",.;o "realidade jllrldica" (através do jur(dico não implica necessariamelUe uma espécie de autismo
circuito rccursivo de ({)1Il1lllicaç6es jurldicas) c estcí ao mesmo sistémico do mundo jurfdico, mas funCiona justamenrc cOnJO
tempo cxposto () illIllIfm:ia da rcalidade extrajurldica? A condiçcio da sua abertura aos eventos produzidos 110
teoria alllo{Joiéth:a adiaI/Ia aqui vário,f mecanismos elemelJ- respectivo meio erlvolvellte. É que, ,!lIItiO eml}(]ra () fluxo dos
tares de (,oll/ru'/o ;JJ/c,.ústémíco. Um dcles resulta da eventos cx/,.as.<;ülémicos jamais possa funcionar como fome de
existência de lima CO/~1II111 Kelleologia comunicativa. Com informação directa para o sistema de referência, ele estimula
os respectivos processos evolutivos internos de sclcq'ão que
apenas deixa espaço parn influências ímersistélllicas "lllodeladoras", operam a partir qc um critério de relevdllcia básico illll'assis-
~ .;: ,
filtradas e extremamcnte illuilcctas (cfr. também KI=RVOCIIE. Michel! Os·r. témico ("arder fram Iloise", "hasard organi.'iOteur") - selldo
.::~: Prançois. Le S,v.aem( .Iuridiqlle rllfre Ordre fi [)hord, c. 1:; I. Paris: PUF.
que tal critério é sempre determÚlado, em último termo, pela
.' 1YHR). o sucCsso da inlcrv{'llçiio Ic[!.islaliva rlepcmler~ scmple da justiça
nUlopoiesis especifica do próprio sistema, ou seja, pela SlIa
qlle l:onsiga ra7.C'.r ~ dupla s('lectividadc da autopoi('sis sociral e jmfdica.
--',: .; 44 TEunNER. <'3unlhcr. Rp.Jfcxi\lc Reelll. EnrwicklulIg.f1IlOdelle da clausura, Este. de resto. segulldo LUIIMANN, o paradoxo do
f{cr:llts ill verRlcid1flld(!f l'f?I.~f1eClive. in: 1í8 Archiv ((ir Rcchls· und
.,', SOl.ialphilnsophic (19H?1. 1,3 c segs.: TEUIINER, Gunther, /)OJ
RCR"lol!lri,~rlw Trilf!IIJ1/1rl. lur Diskl.l.uioll 1/11/ !'ostiflstrllmeflla{l'

...'
o LUIIMANN. Niklas. Clo.Hlfe anti Openess: On Reafily in lhe World
R('(:lrwllodelle, in: 1.1 Quadellü Fiorentini per la Storia dei Pcmiero nJV, ......
in: Tellbncr, G. (ed.), "Autopoielíc Law: A New Approach lo I.aw
'.~
(lilllidit:o Mo(lel!lo (1 ~)R,I). IO~ ('; .<;cg.\. and Socicty". 335. Berlin: Waller de Gruyter. 1988.

-. ~
·.•••••...•.••.••••.•••••••••••••••••.••.•• _...
o ------_.. _----~ ~.
~

XXIX
XXVIII

COIl1IlIl;cat;vo geral, li [a,fe de /Im "direito


funcioNaI: "o si,~··
di.H.'IU"HI
direito moderl!o e da s//(/ r/llfOflO11lirl
parcilllmefllc autóllomo" na qual aquele di.fcur.w constitui e
(ema j/ll"fdico é al)(~r1O porqlll: I: Irc"m!o c feclwdo porque f.
utiliza operativamellle os seus próprios compol1emcs, e a fase
ahcrw" t16.
de um "direito autopoU/ico" na qual esses mesmo,'i
V componentes .tistémicos se articulam entre fii IzipercicJi-
camellle (Cal'. IV),
9. I~ sob () pa1lo dI' fUlldo da eV()!lIç(Ío i1lte r disciplinar Arrancllndo da paradoxal proposição de que, "o direito
cujas li"IIas de fon;;a foram aluÍS nulilllCII(llrmcllle traçadas regula (l sociedade regulando-se a .ri próprio", o-6wor desen-
que se C(J/!,w'ói c dC,H~lIvoll'(, () presc1lte trahalho de GWlthe
r
volve ainda um novo conceito de controlo social através do
TEUliNI:R. direito emcrRcntc desta visão do sistema jurEdico ct)mo
O aclUa{ dehalr. ('111 (urllO da caracter(stica sistema autopoiético num universo de sistemas autopoiéticos.
indetermil1lJçtÍ{i do diro"tu moderno aparece ce1llrado pelo Neste contexto, de formula 11111 cOl/ceito de "illtcrfcrêtlcia'"
autor /1O contexto da al/lo-referêllcia, paradoxo, e filtre subsistemas sociais, dC.'irinado a oferecer uma cxpfica-
mmfoRéllcsc do sistellla jurfdico (Cap. 1). Da sua per.'ilU!ctiva, ~'ão para a Clrtic/llaçdo operacional e estrutural de JisfCmu5
a (lut()f1()icsi,~ do direito (ollsrilu; uma sarda ~ara () dotados de /111/ alfa grall de autol/omia. EstratégiaJ proces- iI
fundamclIlal c {1arali,wlIIlC paradoxo jurfdico ,c /Im melO p(~ra suais e organizacionais de "direito reflexivo" são estudadas .I
garantir uma certa e,íltllJilúlruic num cenáriO de flut,~açoes como consequélJcias práticas desse novo:coliceito (Cap. V). I
extremas, Ao cabo de lima (!.wlllsliva análise dos cOllcel/os de A intelpretaçáo do contraIO e organização como sistemas ,I
:!
auto.rcferêllcia, autrHwgaflizaç(;o, au,o.reflex<Í~) ~ auto~oie.'ii.'i autopoiéticos permite ~ re[ormulação de certas questões
(Cal'. 11), o autor desr.mboál IIImla particular .vl,mo do :ns~ema particulares do direito dos contraias e do direito daJ
jurldico cOnJO um sistema C/lja autQuontla consta UI um sociedades comerciais. Em particular, o aulor discllte a
':~.: ~:
-';"t'P- processo gradativo: em cOlltl'(1ste com MAH/RANA e LUHMANN, função das cláusulas gerqis no direito contratual enquanto
'.' f.
(} alilol' ifllerpreta li J(l"lIl(1~·tio da aUIO{Joicsi,'j jur(dica como
,-
, .-, espécie de regras de cOllflitos illtersistémicos, 011 seja.
.'~.l,\:' um processo evolutivo de incremento dc relações auto· enquanto instrumentos de arbitragem e resolução de conflitos
-referel/ciais (Cap. li/). Is/o mesmo i1ermitir.the·á de~envolve,. imercedemes elltre subsistemas sociais diferenles (Cap. V/),
" UfI( modelo da n'o/lIç(Ío do direito, onde sllcessrvamell(C bem assim Como questões relativas d constituição e
encol/tramos a lase dr. 11m "rlir~ilo socialmeTlte difuso" na organização illlenra dos grupos de empresas (Cap. VII) -
qual os elemcntos do dis(III'SO jutidico sâ(} idênticos llO do exemlj/os através do.'i quai.,; pretende mostrar que a tcorja da
r.
') ,
autopoiesis jurEdica pode ser lÍtil, não apenas no domE"io do
socio/uRia e tcoria do direito, mn.'i também da polflica jurfdica
,11> LOIIMANN, NikJa.\. SorinlnRi((// O/J,lavariol! 01111(. Tllem y anti
e da do}!,mcitica jurldica.
Prac(i('(~ nfl-aw, 7.

. __._--------_ _- ..
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
"

~>r.
,,; I,
xxx XXXI
,-i,'.;.",.-"-
, .I"" "
,~.

10. Nilo é fácil f(l:'.~r um /}(l/allço Rcra/ da obra, nem deliberadamente cstruturada como "um labirinto" :1°. 110 qual
uqlle r poderia ser e,t\"a (l l,rCICIIJtÍO de /Im nlne/e.'ito espectador os cOIu:citos, I,rohlcnul.'i, e ideias .ulo explanadas. 1/(;(1 .Ç(~R/mdo
interessado das I/la;s rCI:c1Iles rvo[uçiJcs do pensamellto uma lt5~i(.'a li"ear mas .'iCR/mdo uma lógica Jl,,/icêlllrica. da
fil(J.fj(~rir:() (' ,fiodo/á)!.ico do (/i,-âro. como é o caso do autor qual por vczes cm vdo se prncurard retirar qualquer clareza
destas lillhas. cOllceillwl ou "ordem teórica" segundo as tradiciol/ais cate·
Por WIl lado, fi ('.\'lrr:/I/(l j/fvc"",dc da tcorja llutofJoiética gor;(ls do cOllllccimc1I1o cfemlfir:o (regras do .'iilo1!ismo. princí-
mio é 110(1 cOllsdhdro I,rrnl e,çlcs efeilOs. Nunca saá demais pio da l1ão·crmlradição. explicaçdo causal e lJomo16p,ic:a).
recordar que 1/ 1/;/,/1/(',1'1' mlfo/,oiétictl orij.?i",ír;a (cnqua11lo M esmo (.'0111 Ims. reservas, lJao - temos fi
/ d'li1ll'dos e", (l,rl1lor
fl/l(opoics;s tio f';lIl,ígic:o) ,"'/I'Ri" em IIlcwlos da década dr.- que o originalidade da hip1.t. ~.'i.e au~opoiftictl )lIstific(l
setenta c tflW fi .'1/10 rl"rIlIS!ln,'liçâo para ri t/of}dllio dtlJ ciências illlc;rume1lte (I slla divulgaçiio e di.fc/ls.'iân j""to da
s(lcia;s p 1/f/mIJ/las /)('0,"'('/1 01'ClUlS C/II meados da década de comunidade cielllifica Ilacional. Construção au{(}-sltsteIlWda,
oi/ellla, sendo caiO ({/{(: li SI/(l (ll'licaçtÍo (lO domfn;o das elahorada com grande liherdade invellliva, .H~ri.'itic(lção
ciências jurídica.\ ('/;/lst;lII; evento recclIl{s.dmo. Nlio (o1lceiwal, e illexcedivel grau de abslracção, em q/le o valor
.wrprremlcní "or isso .H~ .I"I~ rli.tser q/u', "a" .tt) o.t [",,,lamentos da ch~Rtillc:i(l estética prima st?hre o da .'i1Ul "verdade".
dr.'iJa tf"(IIISIJ(J.'ii~·(io UJI/(iIllUJI1I ,';;01, llC:(~S,m diSCIiS,'il;O 47, como (l "juMiça" 0/1 "lIIi1idade prática", ela está decerto condenada.
pr""ria cOl1[irmaçfio rmp(rica das hllses da teoria junto da comunidade jurldica ~OI1JO já ameriormellle noutros
lllitol'oiélica 110 .'iCU cal1/lJO de ori/?Cfll pC1"manece ainda em dom{nios da ciência onde foi aplicada, a originar apaixonada
aberto IIH. Por olllm /0(/0, a citndela da teoria olltopoiética discusstÍo, oscilando elltre a fascinação 51 c a critica
aJigura.se siJ/rmat;camCllle (alllopoielicamel1te, como observa impiedosa 52. Isto não IJOS deve surpreender demasiado,
com ironia Ki1SU:.'R 49) inexpugnável (10 critiei,mzo exterior. porém: desde que o ideal cielllljico de um saber dominador à
Os seus pníprios arautu,\' recollheceram i.uo me.'imo, la BACON aSSCI1l0/l arraiais no pensamento cientlfico moderno,
ao expres.Hlmclllc afirmar que toda a constru~'ão foi ai illcluido o pe"somemo jurldico, loda a teoria é avaliada

47 ZOLO. Danilo. "-"c EIJÚtemalogical SwtlU' o/ tlle Theory o/ 50 LUIIMANN, Niklas. Sozia/e System·e. Grundrip tiner allgemeinen
AutopoicJÍ,-ç mui tt.t AIJpfiwtioll to tire Social SdellceJ. in: Teubner. G./ Tlreorie. cit., 14.
rebbrajo, A. (cds.). "$Ialc. Law. and Economy as AUlopoictic Syslems"; 51 LINVET, Pierre, La Fascinatia" de L' Auto-Orgalli.fation, in:
91 e segs. Giurfre. Mil:lllo. 1992. DUMOUCHEL, P. / Dupuy, J. (OOs.), "L'Auto--Organisation. De la Physique
" <18 ZF.LENY. Milõlll (ed.). AII(ojJoieú.c A "'henry of LivÍllg au Politique", 165 e segs. Paris: Seuil, 1983.
.,
; • t

','o
(}rXalli~(lli(}lI. 11(1 e .~el!s. Ncw York: North IInlland. 1981. 52 nLANKF..NnU~O, Erhard, rlte Poverty 01 Evolutiollism. A Critique 01
"9 KÃSIHI, Dirk. SmiolllJ;lie: FluJ: ii/lt'f d,'1I W(Jlkr.lI, in: Der Spiegc1. TeuIJl!t'r',r Case lor ~Reflp.xive Law., in: 18 Law and Sociely Review
":' 1f)\2.19K4. (19R4), 273 c scgs.

.'
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
• I

XXXII
" I
.", ) pc/a ,ma l:o/JOódw/l' ,I" ,t:all,. "(.'rmhcôl1/l'I/fO IIfilizeívcl". islO
é, [ullciolJalmelllc o";('lIfarfo para (J resolu~'âo de problemas
(curio.wmefllc, o !1nS!J/'hl "primeiro" UlI/MANN /1(10 escapou à
fnrça Rrtlvifac;(}/w/ drJfc verdadeiro arquétipo do
";'IC:OII,H: i 1'111 (' (" f//(~(' fi \'/1"
di I f' ih,,:ill eOl" (~fIIl'(/,.(1I1f~a 5.'). CAPITULO I
Mas (a/vez /les((' inlnlcrtÍ\'cl pecado da hipótese
a/lt0f1oiético, pl'nll/rl ti i;lIn/aç(Ío Ilela iflquisiç(IO cielllifica dos "E Deus Riu ..." , I

mor/aI/o'\", r('sido ';1/.\'111111/:0((' /11/1 dos seus méritos: ao adimllar Iml~lcrminação. Aulo·Rcferência c-Paradoxo no J)ireilo
{{mo ((!oria <.'11;0./'111 IJr/'dfw(I (ali la,\' veze.\" parece ser (I da pura'
(lhra d(~ (In" _.- de arte teorética, que aulo-
(I n!lI"rI
/ / Narra uma velha história que, durante aceso debate a
-rejerel/cio/menlr g(~"'l1il/(J (1 seu ,,,.(),,r;o horizonte
propósito de UITl cerlo problema levantado pela interpretação
prnh!em(ític() c, Ulln aclu. aClIha por re,wlvel' ~ ela m;o
(J
do Talllludc c sobre o qual nenhum consenso havia sido conse-
dei.w de P,.()\'()(:ar 110 leito,. fl vertÍ1!,cm do sem-sentido da
guido, o rabino Eliezer, cujo pensamento jurfdico rigoroso c
pobre altcf'IIlItil'lI '1'ft', 0/H)S fi d(~{iI';lil'(1 derrocada dos ideais
elegante não era seguido' pela maioria dos presentes. afirmou
ju.'i1Iawralis!fls '{fl('jmlllos, ficou reservada para o
{JCI1,wmcllto [c/Jr;co)urfdic:n:
f'

fi al!(:rlwti\'(l entre a obra


°
que, se seu raciocfnio fosse correcto, um ulmeiro situado
fora da sinagoga se deslocaria .. Qu~ndo a árvore se llIoveu de
teoréfÍca Cl1qU<lII!O til/UI i".Hru1IIclllo de ICRitimaçcio de unta
facto, os restantes rabinos não parec~ram impressionados.
poJitividlldr IlnUtirtllllCl/fe' r:nm,,/'o1/lctida, servindo os
Eliezer vaticinou então que, caso estivesse com éI rU7,ão, o
illlcresSl:J COlllÍl/)U:Il{(',I' de //IJ/O lfl{{lll{uer "l'enfade" (Oli seja,
curso de um rio viz.inho inverteria a sua direcção. o que cfecli~
da \'crd(ldc de 11111 (l"tI/qller (Joder" ou enquanto (Jura
vamellle aconteceu; acrescentou ainda que os muros da escola
cOlIstrução ar((stica, servindo os in/cresses da verdade
rabfnica se desmoronariam, o que de novo sucedeu. Estas
estética.
maravilhas não convenceram, no entanto, 'os rabinos, Por fim,
Pouco? Sem dlÍl'ida. Mas //{Jl/CswlllcJlte tClmbém lUio
proclamou solenemente que o próprio Céu faria a prova da sua
vemos i/IlC I/(~j(l IIU';,'i.
razão. Foi cntão que uma voz celeste confirmou a opinião dc
Eliezer. Todavia. até mesmo desta voz os rabinos discordaram,
Porto. Agosto de 1~<)J
dizendo: "Não podemos dar atenção à voz divina porque Tu
,,-,' JoS!: ENGRÁCIA ANTUNES mesmo escrevesle na Torah, no Monle Sinai, q~e nos devemos
" inclinar perante: a opinião da maioria", E Deus riu então,
<
'i',.·" ~3 LIJIIMANN, Nilda~. S,!;i(/I(JKi.~c11C AI~fkliil'/IIIR /. 35. Opladen: repetindo: "Os meus filhos venceram-me, os meus filhos
.,
.1"_
Westclcutsrher V{'rla~, 19"1(1. vence~al11-me" (Taln"',"e da Babilónia, Baba Mezia, 5%), "

, ,<
••••• ••••• ••••••••••••••••••••••••••••• ••••
9.~ ~

.. ~.

vontade legislativa ou divina até à sua "recepção na praxis


l· jurldica, a intervenção do di'Curso jurídico dos rabinos
INLJETERMINi\I;Ao E IMI'REVISIBII.lllADE afigura-se assim decisiva. A primcirn illlcrprctnçfio da história
narrada.:. que salienta o carácler de indeterminação d~ direito,
Este velho conto é um bulO meio para penetrarmos na poder-se-ia assim resumir em que o direito positivo é um
atmosfera da nova tctllia do direito como sistema autopoiético, direito aUlo-produzido. não apenas no sentido de que é produto
e p.lra acedermos :\ cOlllprecns;10 da sua "nova" e vísceral do homem, mas sobretudo no sentido de que é produto do
característica, a da (I/I{()-/'(~/c,.h/(:i(l. Como sucede com todas as próprio direito.
hoas hist6rias. v,\ri,ls itHerpretllções são à partida possrveis. Uma segunda intcrpfetacão salientaria antes a relacão
De acordo com um:1 primeira c algo superficial intcrrrc: entre a auto-referência do Direito e a sua imprevisihilidade . ..9.
tação, a questão da auto-rel"c,'::'"..:i:; SI!"C'·~ jl :(\cjíl da iwlctcrmi- ~al da ceneza e segurança jurldica, que repousa no postulado
;;;;Ç';1;;do Direito como algo insuscept f\lel de cOlltrolo ou da previ~ibilidadeda aplicação do direito aos casos concretos
determinação cxtCrTlllS, ti ausência de um "ponto de Amui- ~a. seria incompat(vel com essa sua característica de au1O-
,I
mede."" cxógcllo panir do qual () Direito pudesse Ser dç!crrni- -referência - o mesmo :'iucedendo com o ideal científico da
na<lo. O Direit() \"Oll.l() foi dolorosal1lC'.lItC': dcscohcno pelo dctcrmil1abilidadc do dircito. independentemcnte mesmo da
rabillo Eliel,cf _._. II:ill (, r!ctcrl11il1,ldn nC!11 Jlur ;I\llOridadcs que..o;;li\o de saber sc tal determinllbilidade seria obtida através
tcrrc.<;{rc,"" tll'1l1 pcl:1 :llllllritl,H!e dos tex1os. lIelTl [;lo-pouco pelo de amplas an~lises de causalidade defendidas pela escola
direito !1jl!\I!;1! 11\1 flO! rc\'c!;!{.;;"io divina: () Direito dctcrlllina-sc sociológica, ou nos estreitos horizontes propostos pela escola
·t ;1 ele IllCSIlHl !l0l illllll·wf"crêllcia, b;t.sc;ultlo-sc !la sua própria do realismo jurídico. Dir-se-ia que a habilidade de Eliezer na
positividade previsão das respostas do mundo natural ou divino não tomou
O Direito fTli! a a sua prúpria validade dessa auto- previsível o mundo jurídico. tendo o debate dos rabinos
-referência pura, pelei qual qualquer operação jurídica reenvia prosseguido imperturbável o seu curso próprio.
}ara () resultado de operaçiks jurídicas. Significa isto que a Neste contexto, VON FORSTER interpretaria a polémica
validade do Direito não podc ser imporfada (lo exterior do jurldica dos rabinos do seguinte modo 2: Deus riu porque os
{ sistema jurfdico. mas apenas ohtida a partir do sell interior. rabinos teriam delllOllslIado a imp~têllcia do espírito universal
Nas palnvras de LUllMANN. "não existe direito fora do direito. lnplaciano. Semelhante espírito apenas pode funcionar no
pelo que. na SlW rclaçJo com o sistel1la socinl. o sistema
jurhlico não gera IIC1ll 7ill/JllfS nem oUlIJUIJ" I. Do fiaI da
I rOR~TEI{ (19843), Rrkenrwrisl/reorien fUrd Sc/bstsnrga-
I LlllIMANN (t9K(J(!). l)ie .wú%Xi.w:he IJ(!o!)(u:hlltllg de." "Ismiolt, 8 e scgs.; lDI;M (l985). Entdecken oder Erfindcn. Wic HijJt ,
!?cc!zt.r. 20 e ~{'gs. sich V6r.Yfclrerr verstehen?, 42 e segs. :r
,"....,.
'. J.
'..-~
·..... •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
'
o

5
4

contexto dn que aq\H'll' :I\\l<ll' chama de ",llliíquiltaS triviais", as não~dclCl'lninabilidade e de impenetrabilidade do sistema

quais. !ig.ando dC!CnJlill:II)O"i deitos a certas ~aus~lS de modo jurfdico por factores extemos,
fixo c regular. se (~11 aC:leri/"lIl1 por operarem sJlltctlc,-un~ntc de Uma (erceira interprefação possfvcJ ua nossa história,
J;.': que porá a nu implicações l'Orvenlura ainda mais profundas do
": .~ lTlodo determinado c iuwliticamcntc de modo dctcrIlullável.
''1:7
;,"'" ~".
inucpcnucnlClllclltl' li,) passado c de forma p~evisívcl. O sistema jurídico, salientaria antes a circularidade essencial i
Direito. pelo çonlrfirio. caso seja tomado efccllvamel.lIc· na deste. De facto, o rabino Eliezer mobiliza com sucesso toda a
acepção do dlreilo autônomo dos rabinos. devefl.a ser hierarquia das normas jurídicas, percorrenélõUm por um os \
entendido como UIIl siste1lla de sentido auto~rcproduuvo, e, patamares do debate rabínico e invocando sucessivamente o I
atenta iI dependêllcia d<ls \)pcrações jurfdicas do:) seus própnos- texto talmtídico, as rorças naturais, c direito natural e a
"0',- elementos siSléllliclls internos, C01110 IIllla "máquilla 11ão- revelação divina; uma 'vez alingido o cume da escalada,
retoma ao P011(O de partida do mesmo debate, perfazendo \I
-trivial": sendo SilllcticamClllc determinado. ele é
assim um estranho círculo, Tarrgled IIierarcllic.'í *' foi a ,
"
analiticamente'- indc.\rrlnin<Í.vc!: sendo dependente do passa~o.
ele é imprevísivcl. A indeterminação do dircito aparece assim expressão encontrada por HOFSTADTER para designar o
dircctalllclllc rclllciO!lad:, com a sua autonomia " fen6mcno pelo qual o nível mais alto de uma hierarquia
rcenvia ao nível mais baixo da mesma·, pelo que. em ültima
análise. o que decidinl da validade da lei divina não será mais
11 do que uma simples regra proc'essual ("devemos inclinar-nos
perante a vontade da maioria").
CIRCULARIDADE E PARADOXO HOPSTADTER S denuncia mesmo explicitamente que a
.,
hierarquia das fontes do direito não é poupada a semelhante
Como foi referido. as duas interpretações constituem lógica de circularidade: "A ironia está em verificar que, deste
leituras assaz elementares do fenómeno da aUlo-referência do ~, tendo-se batido com a cabeça no- tCCIO, somos
Direito. que apenas chamam a atenção para ti caraclerfstica de impedidos de sHltar para fora do próprio sistema na husca
de uma autoridade superior, não restando senão recorrer a
HEJL (19R4) considera que o critério decisivo aferidor da
autonomia de um sistema é a sua "indeterminação", autonomia que ... Nota do Tradutor: "Hierarqui.as labirínticas".
aparece assim caractcril.ada ,,)or uma independência dess~ sistema e 4 HOFST ADTER (1979). Gõdel, Eseher, 8ae": A 1I f:tcnw!
,,~

das respectivas opcla~'t)es em face dos il/f)/l(.f provenientes dos Golden firaid, 64 e segs.
l IlorsTADTER (1979), Gõdel, Escltr.r, L1m:lJ: Ali Eternal
sistemas envolvenTes cr()lvarcJ,~ " Tllcor)' t~r Social Systems: Se/f-
.O'R(lII;Salioll (/IlIl S('{rMtlilll(~IW"ce. SrlrRflác/l(:e allti Sy'" GoMeI! lJraid, 692 e scg$.; IDEM (1985), Nomic: A Se'f-Modifyinx
-Nr,rercII!:e. M) .
ar
(:m/l(~ Ra.trd 011 Ref1e.rivily Law, 70 e segs.

.
~,
• •••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
-
7
(,

própria distinção à tentação de valer igualmente para si


regras aparentemente menos dcfinid<ls, mas Que. u..IJ..!llil.~ mesma. É precisamente neste ponto que surgem os "paradoxos
únicas fontes das regras <Ie nível superior: as regras de nível da Auto-referência" 'I. Como o mostram os esforços
inferior" (', .' . a desesperados do rabino Eliezer, a hierarquia das rontes do
... '~ A hislÓri<1 di.'\sidcntc rnblllo Eliezer Icva-n~s •. pOlS •
(\0 direito não constitui senão uma fracassada tentativa de evitar a
. i •. _'.
conc1t,;ir pela inclutahilidacJe da aUlo-referência do Direito. Tal
,>-:-,.'
,,
auto-referência originária do sistema jurídico, empilhando
". m<11l1.r
auto-refcrcncla '
cst,H;C a rI .soh uma forma altamente , sucessivos e sempre renovados meta-níveis, onde, todavia, o
'. .. elaborada - a das fontes do direito - . comportando. todaVia, nfycl mais elevado aparece, quando\lnuito, como idêntico ao
um pequeno defeito: nessa hierarquia, li fonte superior aparece nfvel inferior. )
,,' legitimada pela fonte illrcd~ 1, No enlanto. é juslal11~nte essa Alguns, como é o caso de DROWN 10, pretendem
'.,
pequella mácula que transforma o sistema illrr~ltco num proscrever tal tipo de aUlo-rererêncin, onde a distinção acaba
sistema hierárquico lowhncnle r(',ncx.ivo R. Basta aSSllll colocar por se anular a ela própria; outTOS, como é o caso de VARELA 11, 1
li fonte mais alia em lugar suficientemente elevado ra~a que-o vêem inversamente em semelhante aUlo-referência grandes
mundo ;urfdico possa funcionar perfeitamente a ~arlJr dessa potencialidades para a. construção de uma nova lógica.
~. :.'
circularidade ._- aindn que tal possa fa7.ef Deus SOlTlf. .. Todavia, trata· se já de juízos sobre uma operação sempre
As coisas tornam-se verdadeiramellte sérias - e aqUi vai potencialmente realizável: a aplicação de uma distinção a si
uma quarta interprcwçéio -- 4uando nos confról~lal11o~ co~ ~ prÓp'; •. O verdadeiro problema aqui em jogo é o risco de que ,
'. :~'. aulo-rererência originária que suhjar. à "hierarqUIa I~bl:fntl~a. s~melhante "aulo-aplicaçào":·ncabe por bloquear o plocesso de
;, ...., da lei talmúdica. Sob uma f(~rma elementar mas Já ITlqUle-
~.- tante para o c1i~eilO. o fenómeno da auto-referência emerge
"

semllfc que se trale de apreender e aferir situações do mundo 9 BATESON (1953), Tllc Posirion of Humor in /-fuman

, . - " lega 1/'1


real a partir da simples dlslInçao lega I" ("Rechtl C onlffllmica(ioll: WORMELL (1958), On lhc Parndoxrs of Seif-
Unrecht"). Sempre que a dislillção é aplicada, não apenas -Refcrencc: BATESON (1972), SICpS to an Ecoiogy of Mi"d: QUINE
(976), T"e lVays of Paradox; KRIPPENDORF (1984). Paradox alld
J. casuisticamente. mas corli prclcll.<tijC." d...: "alidade para todo um
I nlormallOIl'- rÓItSTéR (1984a), Erkelll1list hcorie fi IUld
universo ele sit\lflçücs. então. mais tarde ou mais cedo, e~sa
SelbSlOrgoni,wtioll; DARWISE/ETCHE~ENDY (1987), Thr Liar. An
mesma pretensào de validade universal acahará por condUZir a
Essay 011 Trlllh mui Circulority; illfITER (1989a), Dic Produklion VOfl
Redu. Eille selfJstre!crclltielle T"eorie der WirtJchaft OflgcwOful1 ouf
IIoFSTADTER fI979). Crú/el, Eghcr, /Jacli: 1111 Elernal
de" Fali des Aruleimillclpatentrechts; SUBER (1990), The Paradox of
GoldcII nraid. (,92 ('. se!!s. Self-lImcndment.- n SlIld)' of Logic, Law, Omm;wtence (znd C/lOnge.
ESCllElt (1961). Wa.ucrjá/{. i
".:
"IlRowN(J972),LawsofForm,135. I
SUIlER (1990). Th(~ Parm/ox of Se~r-Amellrlmel!l: A 5/Udy of I
I; VARELA (1975), A CalculllSforSclf-Refercllcc. 5.
Logic. Lall'. Oml1il,olel/U and C/lOnge. 21 e scgs.

CtN li iM >é , & .i M se •


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•••••••••••••••••••• ••.• ~~ ~.~ •••
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dccis:l0, Caso o significado positivo.díl distinção fosse direito qlle se rIja mWyt<:s di] vjplfodn reyo!"cjou6d" '1\; de um
aplicado à própria distinção, dc,,,clllhocar-sc-ia inevitavellllente direito c~jo sistemél de fontes IlS5cIlta nUlnà hierarquia circular;
em tautologias cJo géncro: "é legal aplicar a distinção entre ou, enfim, no "trilema de MUnchhausen" no plano da
legal c ilegal", O prohlcmH ."criíll1wis grave c:!so ~c relivesse n legitjmaç<1o dns 110nnns: regressão infinita, circularidade ou
seu significado Ilcg;lIivo, j:í que a proposiç:l0 cnllin emergcllte ruptura vo!tlllt:'irill p. Tmla-sc de conhecidos paradoxos run-
(Ué ilegal aplicar a dislinç:io CIl!JC legal c ilegal") conuul.iria damentais do direitu, sendo ainda possrvel pensar em muitas
inevitavelmente a parn<!oxos insollívcis do tipo: Ieg:ll- outras manifestações concretas do fen6meno da auto-refe-
ilegal-legal-ilegal. " rência jurídica igualmente conducenlcs)ao paradoxo: o
Uma vez sCllsihilil.a(\(lS para I:sl~ prohlema, estarelllOS prohlclllll de "wllO ",JW{clr(',Ç tire lWJlclrmell" ,. e o paradoxo do
preparados para reconhecer e idcntiricar todo Utn conjunto de "self-anrcndmellt" 19 no direito constitucional; "íu quoque mi
fenómcnos permanentes de ,mIo-referência. de paradoxo. e de fili" ou "equily musl come with c/eall hal1ds" no direito
antinomia que perpassam o Direito 11: como suhlinha civil 20; o instituto do reenvio no direito' internacional pri-
HOFSTADTER. "os dilemas da rcflexividadc aparecem de todos vado l '; a proibição da big<trnia; a "prospective overruling" do
os lados COI11 lima regularidade impres.sional1lc 110 terrcllO da direito aJ1glo~saxão 12; a circularidade t(pica na definição do
lu·oxi.\' jurfdic;J" I~astil pensar. designadamente, nos casos
1(.

paradoxais de lllll dirciw 411c se exclui a ele próprio em sede


16 OENJAMIN (1977), Gesammelle Sel/rifcell, 179 e scgs. Nas
de "direito de resistência" ou da "J~rl,ão ele Estado" .~~ de um
lt:f-.. palavras de RESTA ((984), "in ogní vioi~nl..3 vi ê un cara Itere di
.~---- creazioni giuridica" (L'Ambiguo Diritto, 10); idenlicameme, RESTA
11 Cfr. WORME1.L (19iX), 011 F/te I'onu/oxes o( Sdj- (1985), La Struttura Autopoietica dei Diritto Modenro, 59 e segs.
-R ejcrf-I/CC , 267 c scgs:. (}IJlNF. (197(1). Thc Hlays of Paradox,' " PorPER (1960), LORik da ForsclulIIg, 60; ALBERT (1975),
r:ORSTER (19R411). F.:rJ..(~flll/iJfhC/Jrie/1 Illld Selhslorgll/li.'ialioll: Traklol über kritische VemUlift, 1 J c segs.: ALEXY (1978), T/;eorie
KRIrrFN/)()RF (J 984), I'aradox and In(ormaúoli,' FOR$TER (1985}, der juriJtisc:he Argwnemation,·179.
:fI
, '
EIIldcr:kell oder Erlilldcl1, 3Cl. u CAPPELLETTI (1985), "'110 WalChes che WQlchmell? A
1\ FL'ETCIIER (1 YX:i l, p(1r(u/o,rr.\· i/I l"cgaI1'l/(}J/~ht. 1268 e scgs.; Comparative Slud)' Oll Judicial RespolIsability. 550.
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1,.,(111..', Omnil'Olel/CC muI CliallKC. Cnnstilufional LalV, 1; SUI3ER (19.90), The Paradox of Se/f-
1< HOFSTAlJTf:R (19R5), Nonti(': (1 Selj-Modtlrif/K Gume Ilcm..d -Amel/dmem: a Sludy ofLogic, Law. OmnipOleJlce and Change.
011 Ilefle:âvity of Law, 71. 10 TEUnNF-R (1975). GCl(el/seilil(e Verlragsuntrellc.

13 LUHMANN (19X4c), lViderstalld.tl'cdu lI/uI {J(}lit;,tC'hc Grll'(//I, 11 KEOEL (J987),/nlerJIalhJJ/oles Pr;vQtrecht, 240 e segs.

36 e segs.; IDEM (l9X"a), T1il~ Uikk~ah{: d('.'> Zw61j-'rll K(1/1If1lr/.t. 12 U Cfr. exemplos por FI.ETCHER (1985), Paradoxcs in Legal

{' scgs. Thouglrf. 12()R e SC~S.


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1 interesse social !lO dire,ito das snci('d~dcs comerciais 1'; as damos rellder à sedu,ào da simplicidade, ,deixando de lado tal
regras da fOfJ1lUÇi10 do conlralO enquanto "relcv/lncin do renômenu, que, lia opinião de alguns. "110 constituiria mais do
~
irrcJevanlc"u; ou, enfill1, fi teoria da firçi10 da pessoa coleetiva. que "um8 uporéticn acrobacia mental ( ... ) COtn que a história
~~, do pensumento humuno sempre se leve de confrontar mas que
de acordo com a qual () Estado. enquallto pessoa colcctiva -
i juSlnrnclHe sempre foi posta de parte por ser estéril" 21, Se.
'r' ,f qual barão de Miinchhnuscn que se tira para fora da água
.< todavia, não nos acol11odannos a esta ideia, ex istem efltão três
,• puxando pelos próprios cahelos --, aparece como o autor da
\ sua pr6pria criação)'. estratégias cssellCi,\is parn gerir "os para(~s da auto-referên-
,
.H cia" tlO direito. qualquer delas extremamente controvertida li,
'(~ Um;\ dessas cstralégi'\ls é proposta pela corrente crítica
radical do direito, ]ll'Otagonizada pelo "crit;cal lesai ,wu!ics
" i
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ti
',:1; .:f
,~
,
G!,RIR () PARAlJOXO
mOl'c~I1/(,I/'"
110S EUA e na Inglaterra 2', As apuradas análises
levadas a cabo por esta corrente, que podcm ser descriws C01110
um poderoso esforço dc "des-conslrução" da doutrina jurfdica.

.. ,>•,
~ Por todo (l lado. auto-refcrência. p;:\radoxo, indctcr- procuram trazer à luz do dia as contradições e antinomias
~
, Illinaçno! internas de um pCllsamcillo jurrdico-dogmático qu~ reclama
"
;. ! , O cerne da nos,':n problema torna-se assim o seguinle: afiual uma prelclisno fundamcntal de coerência sistcmática lO,
.::.+~
~ ;..- como apreender c evilar n par'I(I,oxo provocado reli] caracte- O seu ponto de partida é a desc~1)crta. no seio da doutrina do
'!.....: .., rística 'lUto-referência do dircil(l }"? Decerto que nos pode- contrato, das contradições entre aspectos formais e
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1,
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21 TEunNER (I?R.i).
gcsellschaftlichenlntCl'essl'
lJlltcrllehlllCIISil/lereSSe
d('.~ U1Iteml'.hmclIs
-
"ali sieh"?, 485,
~ DEGGAU (19R8). Vil'. (;I~Jc:"ii{tsw'/Uullaxe. EÚle methodische
das
27 LOOERSSEN (1986), Wãr' der Gedank' niclll .'iO l'erwIÚl.'iC:lu

gcschcil.man wiir' versuclll, ihlllrcTllich dumm zu IIellllcn, 349.

~~~~t
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",'.'.
,~;+
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juristüchc PersOfI, 13 e segs.: ";FJlI1NER (1986d), Miinc""flllsell- Progressillc Critic; ROYLE (1985). Tlze Politics of Rea.ron: Criticai
1urüprudell7., 351; IDEM (19R7d), lIyperzyklus im Redil ulld Legal Theory",uI Local Social TITouglll: 685 • segs.: KELMAN (1985),
, 1-
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" UlIlcmeJIIIIClL'iKOrpo/'arisfllw. Nc~' ItldIlSlr;(l1 I'olie)' und das WescII Tho/lght: (IIJ Amer;CtlIl·Ccrmm, Debate,
'. ': da jurisliscllcn PCI',WII. 77 c scgs. 10 Para lima boa visão de conjunto, cfr. GORDON (1984),

',: ,. KRII'I'ENI)()RF (1IJH4), J'(/mdo,\ mui Injúrn/alioll, 51 c scgs. Critica~ l.eRal fli.uor;es, 101 e scgl>.
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12 13

substanciais, hem COIllO entre illdividu!I\i~1l10 e oltrufsmo li; Existem diversas variantes desta cçrrenle crítica radical.
dos aspectos desintegradores e das instabilidades inerentes a A indeterminação do direito aparece atrihuída aos mais
um direito polftico-finalislicnmcnlc instrumentalizado, próprio variados contextos causais - desde o n(vel das decisões
do moderno Estado-Providência 11; ou, enfim. da verificação jurisprudenciais sobre casos individuais até ao n{vel dos
da circunstânt:ia paradoxal de que cada regra conhece a sua institutos jurídicos, de aspectos da lógica da argulTlcntaç<1o
contra-regra e de que (',1<1:, propnsiç:io !Ia doutrina jurhlica jurídica e de políticas legislativas 37 - . como diversos são
pode, partindo-se da própria doutrilltl, conhecer proposi~'ão também os respectivos postulados-_Qe delerminação
exaclamcnte oposta li, Este método haveria de fa7,cr escola 14 implicitamente pressupostos - por exemplo, o contexto
,
\
,
- que TRUOEK resumiria na fórmula "inuclcrrnillacy, social. a cnvolvellte institucional. as ideologias políticas ou a
antifofmality. cOlltr:ldiction and marginality" H - , não "hcgemonia social" l~.
havendo hoje provavelmellte dOlllfll;o jurídico que não haja Chegados aqui, é legftimo perguntar até que ponto uma
sido objecto da í1n:ílisc "dcs-collstrutora" proposta pela tal crítica do dircilo será verdadeiramente radical (questão
corrente crftica do direito li, . exactamente inversa àquela que os objectorcs tradicionais da
.(~~
corrente crítica lhe dirigem, para quem a lese da
:':" 'f'
'-'I
11 KENNFIJY (1975), FOI'" mui S,llIstal/a;1I jJrjv(I/(' /,m\', 1712 indeterminação não é' senão uma exacerbação do carfictcr
c scgs. subcleterminadó du direilo). Quanto a nós, pensamos que afinal
11 UNGEH (1976), rali' in Modem Soci('(y, 192 e scgs, os "críticos do direito" não são portadores de uma crítica
'. II UNGEH (19B]), .,-hl' Crilil.'all_ej.!a! SlIldics MOVC!1lcn/, 5(í7 c
suficientemente radical: cOl1i efeito, a rcdescoberta da
segs.
indeterminação, n desmistificação ideológica da dogmálic.a
,.. err. 1'la)'(,1 mul/ltc Cllrds: Nihilism and
SINCiER (19X,I), .,-Ite
jurídica, enfim, lodas as tenlativ.s de desalojamenlo
L(')~al Thcory, 1 c .",cg<;.: BorLE (19R5), The Palities oi Reaso1!."
CI·irical Lexal [hcory (l1/(/L(lcal SOcill/ 7·"(JlIg/ll, 685 scgs.; PELU::R
("debullkillg"), desmontagem ("trashing") e desmislificação
(1985), TJw MC'/ofJhy.ÜI'.I· (Ir Amaiu",/,ou', 1151 c scgs. ("dcmyslifyillg") da doutrina e do discurso jurídicos raiam
\j TRUBEK (19R()), lVI!crc The LCj.!al Âuiot! Is: Criticai Lrgal
apenas O limiar da superestrutura do fenómeno da 3Uto-
Studies mui Em/,irici,nn, 70. -referência jurídica sem, contudo, atingir o coração do
,~ Para () dírcíto prí\'ado, v'ide FUNMANN (1984), I'mmis.wry
";:'
Hs/oppd muI Judicial MCI/lOd, 678 e segs.; DAL'IDN (1985), I\n Essa)' \) Criticamente, vide KENNEDY (1985), Critical Tlzeory,
il1 lhe De-CoII;çtr/H."rifl/l (Ir CO/llraCl Ooelrifle, 997 c sc.gs.;
para o StruclUrali,fm alld Crmtem{Jorary Scholarship, 209 e segs,;
direito público, vide KAlHS (19H2a), Fr('cdol1l oI Spceeh, 140 e segs,; FRANKENBERO (1987), Der Ernsl im Reelll, 306,
TUSHNET (19R3), Fo/{oll'iIlX t!lr. Rule Layillg Dow!I: Â Critie ai ). KENNEDY (l9R4), Ltgal Eclllcation as Training.fQ"
{fllcrfirctivism (/Iul Neutra{ l'rillC:'iflleJ, 7R I e scgs,; FRUG (1984), The /lierarc"y, 49 e ,cg',; SINOER (1984), The Player alld lhe Cards,'
IdcoloXY of flurcflucmcy Úl Ame,ú:all I,at\', 1276 e scgs, Nihilúm alld Lega/ Theory, 207.
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• • • • • • ~J.....!........ J._••••••••• . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

.!-.~. : 14
15
:.;,~ .
paradoxo fundíllllc.Jllal do direito. Unla crfl,ica mais nulkal do confiAurnçfto históricn concreta dos seus I:dogma)ij". Não silo as
direito conseguira-'1 j;í ;lfillal StHlll..'IeS I!rí IIwis de vinte normas indi vidunis, os princfpios doutrin3is. ou a dogmática
s(:clllos, <l1I.llldo. pela hoc:, de Anlfgnna, exprimia () par:IfJllxo jurídicu que constitucm a fonte das antinomias e parndoxos,
do direito ao opor·~a~ ;1 lei de Créoll que a proibia de enterrar o mas sim a circul1stAncin de ser o próprio direito que repousa,
innão. ele mesmo, sobre um paradoxo".
., '
Por conseguinte, e .contrariamente às esperanças dos
'.
Créon: Desafias ';in nagranlClllcntc a minlJ:llci? nOVO$ críticos, él descoberta de contradicões e paradoxos não
", "
I\ntfgona: N:ltunlillll'Il,tC! Pois que uno foi l-cus quem n pode conduzir a urna "dcs-constru fio" do Direito mas, quando
prOllllllgOlI,
muito, a urna "re-constru ((o" dos lIS fundamentos lat~:
nell1 cilColltranls tal lei imposta p('la Justiça ou seja, não é capa? de elimillar o paradoxo do direito, mas,
;lOS Ii0I11eIlS.
invcrsamcnte, lfio-só de reconstruir a relacão entre a~­
NUllc<l acreditei que os teus édiiOS tivessem
-referência. paradoxo, illdctcrminnção e evolução do dircito.
forç'l tal Podemos deixar aqui de lado a objecção segundo a qual, ao
que put!c'<:\sC'1ll anular as leis do céu, chamar-se a í1tençfío do jurista para tais contradições e
as quais, lIilo esc!"il<lS Ilem jllOcli.lIl1<.\(Jas,
paradoxos, o paradoxo latente é incvitavelrncnte destruído e o
têm L1J1la duração eterna c uma origem para problema des-construído. A verdade é que semelhante
alélll do nilscimclHo' do homem. argumento subestima as difer:enças entre a consciência
reflexiva dos juristas enquanto indivíd~os e o direito como
Há que não reduzir () alcance da crÍlica de Anligon<1 a um sistema social, bem corno a autonomia operatória do discurso
mero conrlilo cntre a Ir.i divina e a lei humalla, !llas antes jurídico em face do discurso teorético, incluindo o discurso
entrever nela () insolúvC'-! paradoxo subjacente ao direito, téorico-jurídico. WIETIIOLTER qualifica C0l110 "o a~p('cto mais
tornado familiar desde a rcrlexão rcita atríís sohre a <1ulo- saliente dos líllimos dez a quinze anos a relativa imutahilidade
-aplicação da chanwd:l "dis1Íllção jurfdicél": AntfgOI1H aplica o do trabalho do jurista enquanto praxis social em face dos
código jurídico ,H) pr(Jprio ct'ldigo jurídico quando sustenta que desafios fundamentais a que estiveram expostos a lei, a
a pretensão de Créon de definir' aquilo que é legal ou ilegal é, doutrina e a jurisprudêllcia" .0. HELLER, por seu turno, propüc
em si mesma, ilegal. Aqui reside justamente a radical idade da
',.\ J9 Que as pr6ptias concepções allernalivas de um "cO/mil/mal
crítica sofocliana: para Aniígonil, O canícter paradoxal do
direito é intrinsecalllellte incl·cll{C ao próprio direilo, mais do law" não conseguem evilar: err. UNGER (1983), The Criticai Lr./<aJ
SllIdies Movemcm, 56J ~ seg!õ.
que (COfllO prelclHlclll os "novos" crílicos) o resultado da
_o WIETHOLTER (19R4a), MaterialisierulIg und Prozc.
inslrulllenlalizaç:io política lia doutrina jurrdica ou o rencxo da
duralis;crullg vr}11 Rr.cht, 53 e segs.
.• •• ~
~ ••••••••••••.•••••••.•••••••••• ••••••••••
'.~ "~ 1(, 17

I. ~'
I"' .
",-., \ uma cxplicnç;'io pÚS-l'slfUlUralisla ~ .. "o direito é essencial· intelectual. por outro. O problema resume-se então em
mente uma disciplini1 c()~niliv:, c profissiol1:..1l. ml\Cs que nor- desenvolver uma técnica intelectual susc'eptível de irradie ar
maliva, que se repOfl<l ;) tcoria apenas CI11l'<1s0S-linJilc, quando definitivamcnte os parauoxos do pensamento jurídico: ~
,:;~ ':
.: l"" os lermos da prática estahelecida entram em crise" ~I - , o que principal método de resolução do problema consiste em
,~< o torna palticularlllcnlt? céptico no que conccrne às virtudes da eJaborar distinções" U (embora tal técnica contenha uma clara
~-:'?: análise crítica dcs-Icp,ilimadora. E ]()ERGES conclui que "o referência à teoria dos tipos. acentue-se que existem outras
..".,\~ '
-'I ~,
problema da indclcnllinaç;io se revela um paradoxo. já que. se soluções que perseguem o mesmo obiectivo de evitar o
se sabe que ninguém sabe por que razão o direito funciona, paradoxo da anlO·referência no direito) f S_ Em facc dos
".
I!-, '
'
também se sabe que a ,H:ç[ío se lorna possfvel precisamente paradoxos e antinomias não solucionadas, restará de res.to
porque aquele fUIlCioll ... ·:..1l . sempre uma atitude de recurso: "Se estamos empcnhados cm
Uma segunda c l1lai~ sofistic;ul:! t~Slratt~gja para lidar com dotar os nossos princípios jurídicos de uma consistência
a essência aU{(HTfcrCllc;al dtl direito provém de aulOres C0l110 mínima, então imperioso se torna desenvolver uma construção
HART, Oi'IHJEL~ e os quais ddinclTl o nrohlcma da
FI.I::lcllrR, intelectual Q\j uma teoria apta a resolver tais antinomias" 46.
aUlo-rcfcll~llcia do dirrito como con.'>!i!~lilldo UIll rrohlcllla de Tiremos respeitosamente o nosso chapéu ao optimismo li

destes juristas e 11 resp~ctiva crença na "consistência Como


"',:--
"pauH)oxoS do (J/,'IU'rIII/f.'ll/l) '/lIlI\I;·~.n" ". E:.;:,\ 3l:cpçfitl restritiva ,
I
permite·llles assim qua\ilkar a Icl;l<,:fio enlre auto-referência e princípio jurfdico supremo" fl! Mas quem garante que csses I
paradoxo COIll\) 11[1\:1 espécie de "./rJlllu:y" • constitutiva do "ginastas imelrctuais" do direito não acabarão eles próprios, 1I

pensamento humano, por \l1ll lado, a qual apenas seria. afinal, entrapol3clos numa '.'hierarquia labiríntica", nessa
ullrapass;ível (rcs!ahc1ccc.ITdo de novo a consistência do caminhada de um nível para Ulll meta-nível e deste a um novo i
pensamento .illl ídicn) através de uma apropriada gin;istica met<Hl1cta·nível, ou não acabarão mesmo por regressar ao seu i'
ponto de partida, graças a uma qualquer audaciosa acrobacia .
mcntal realizada fo~a do próprio sistcma? A verdade é que
" 11ELLFH {l l ):-i.'il, {.('~(d f)isr'IJ/I!"5/';1I "fite /'(}sifi,,(, Slll/f~: 1\
, o', l'osl-Str/lCl/I/"oli,H (\/·(·nlllll. I ~5,
FL~~T~JlER tOll1a provavelmente o caminho mais sill1cles~ i
atribUIr os paradoxos a puros erros intelectuais

~~t
I
.1()F.J<(i'~S
H.

<I (11)X7h), Oi/' Ohcl"a,.hcilllllg df'S RGI1. I


-ScllII[rJSI"O:IJts. di" Sr!l/tlf'I"{1rivfllrcchlc /ll1d d"( UllfJcstimmhcil des
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111
,(~~_. RcchlS, 16K.
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La",.';;,
...... ,, ., IIAHT (19fJ4). Sd/-!?c/i·r,.ill}.! L(/\n. 170 (' ."cgs.: OI'IIUELS
011 Self-Referel/ce alld a Puzzle in COIlJlílUaolloJ Lml', 1 e segs .
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" Criticamente, porém, SUBER (1990), Tire I'aradox of Sclf-
(: ""i Ross (1969), On :·;r·/f.I«:((·/CIICC (I/HI li (Iuuh' ill CO/lsri(uliofla! LaU'.
. ~
"i -Amcru/mcllt: a Swdy ofLogic, Law, Omnipmcnce alld Chanxc .
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19
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porém. o seguinte. Esta ruptura não é aq.ui tomada no sentido


Em lodo o L:élsn, 1Ia nossa hist{nla, afigura-se difícil
da aceitação pura de argulllClllOs circulares (o que apenas
auxiliar o dissidente rahino Eliezer. prollomln.lhe umil nova
poderia desembocar em tautOlogias sem sentido ou em puros
distinção que lhe permita escapar à ral<ícia da sua rcncxão
bloqueamentos gnósicos), mas antes no sentido da introdução
sohrc () direito. É que. o seu prohlema não tem tanto que ver
de uma nova perspcctivH da própria circularidade: esta deixaria
com os "paradoxos do pensamento jurfdico" C01110 com os
. "ç.. de ser vista como UIll problema intelcctual (relativo a crro de
"paradoxos do próprio direito". O terrfvel carácter des~a
. ': pensamento) para pnssar a ser interpretada como um problema
experiência reside para ele 11<1 cilClIl1stância de que é a própna
relativo à própria p1'axis jurídica. Com efeito. a realidade
realidade do direito. e nflo somente o pensamento sohre ()
social do direito é feita de um grande número de relações
direito. que se aprcscllI:l como pmadoxal - o qu.c nos condu7.
circulares. Os elemcntos componentes do sistema jurídico --
à terceira cSlrntégia de ;\prccrTstlo do paradoxo jurídico acçõcs. normas. processos, idenlidade, realidade jurídica -
originado pela <llllo-n.:fer0I1ci:l: ;.llrol1.~r(Têl!ci(l do paradoxo do consliluem~sc a si mesmos de forma circular, além de estarem
mundo do penSoll1l'nfo soh,-c (1 direito !,ara o 1I!lllldo da ligados entre si também cir,culannenle por uma variedade de
realidade social do din'ifo. Com isto, tocamos um verdadeiro meios '~. AlIto~referência) paradoxos e indeterminação
tabu dn direito: () tabu da circularidade. LJoutriníl jurídica, constituem prohlemas específicos da realidade dos sistemas
teoria do direito c sociologia do direito estão de acordo em sociais c não meros problemas de reconstrução intelectual
rejeitar a círcul<lrid<lde argulllcl1tativa como logicamente dessa mesma realidade. ,
,;. ~
inadmissivcl, sendo oS ;11'gumcntos circulares banidos por
,'- Esta nova estrat~gia para apreend.er e lidar com a questão
.~ ',~' qualquer delas como "pclitio principii" ... Um tal tal111 subjaz, da aut0 referência prctende assim fazer da circularidade, até
4

de reslO. aos esforços quer cios nossos ginastas do direito, cujas aqui considerada como um 1110do de pensamento proibido, um
.> acrobacias se tnrntiram possíveis apenas na base de uma modelo fecundo e heuristicamente válido: uma tal perspectiva
'..'":' (
pressuposta proihiçiin da circularidade. quer mesmo dos
"
não apcnas ahre novos caminhos para a teoria do direito. mas
críticos "dr:s,collstruto!l's" do direito. cujo tr<lb~ll1lO acaharia revoluciona de facto todos os modos de pensar a vida social ~.
por perder a prúpriíl ra7,ão de ser caso tal proibição fosse
'. ~ levantada. .~ TEUI3NER (1987<1), IIYfJerzyklus im Redu wld OrgallisOlioll:
.'.
A teoria d<l aUlo]loiesi,<:;' toma o paradoxo de AntfgollJ Z/lm Vcrhiiltni.~ I'VIl ScflJstbcnbachlung. Selbslk(JIISlil/llioll u/I(l
corno () ponto de partida da sua rcncxão. abrindo assim uma AUlOl'oicse. 106 e segs.
lei LUIIMANN (19R4c). SOliale Sysleme. GfloulrijJ einer
ruplma com u tradiciona! tabu da circularidade. Notc·se,
a/lRcmcincn Thcorie; IDEM (1985d). Society. Meaning, Rcligioll.
.. ' Ra,{crl 011 SclFR('!('/'('ncc, 46 e segs.; IDEM (l986g). The Alll0l'0;csis
" Vide. dcsigllad;lfllclllC. KLUG (196(1) . .Iurisliscl/(~ f.ogik. 15J
c segs.; Âl.F.X)' {Jt.r7tn . ., h('wj,. (/('1 /l/ristisr:hcl/ Arxu/IIc/J/ali/JIl, 22R c ar Social SyslClJIs. 172 e segs.; IDEM (1987c). Die RichliRkcit

.
., ," . '
scgs .
.wzi()/~!xisr:her Tll(~o""c, 16 c scgs .. 45.
.••••.•••••.••••••••••••••••
-..:--.7:;l=::' ' , ' ~. -
~ •• •• •••.•~ ~ 1

-l
20 21

COlHO ZO[JI '1 dCllItlllStl"Oll. a hn:-;c dessa perspectiva residc na assente 110 postulado de que "a rf.alidade possui,
generalização dos SC.gllilllcs fCIl6111ClIOS circularcs: independentemente me:mlO do conhecime'llo "umrmo e da .tua "
apreefl.w10 COR"it;"f1, uma estrutura circular" (LUJlMANN) n.:
"I) A élUlo-lcl"crêllcia lin,?uíslica dos IHlH;essos Certo. uma la\ poslUra tem sido por alguns recusada como.
cognitivos (W. Quille. O. Ncmath). rcncctiIHlo urna illgénuiI mistura de prcrnissrls epistemológicas:,
2) As teori;ls dil ordem por flutuação c as estruturas realistas e idealistas H. Mas - perguntamos nós - o que.
dissipativas na ffsica dos processos não-reversíveis impede uma l11undividência rigidamente cOllstrutivista de:
(I. Prigoginc). distinguir entre representação ideal e realidade da envolvente:
3) A circuJ:lridade Júglca !las estrutunls matemátiEas dos sistemas sociais, sendo claro que ambas constituem afinal;
axiomatizadas (K. (i(idel) c, dc forma mais geral, os para- meras construções do observador?
d,?xos e as contradições na recorrência c aUlo-inclusão lógica e
lingurstica (D. Russcl, K. Grclling. A. Tarski).
4) 1\ rcnexividade dos mccanismos de <luto-regulação IV
· .
."" ..;.. homocstática ou ílulo-Céllálica na hiologia molecular e na
:\ ;t~ neurofisiologia (L. von Bertí:lI<ll1ffy. M. Eingen, H. von
Forster).
PARAI~OX()S. REAIS E MORFOGÉNESE
y:;;.~.~ A TRA VÉS DE VALORES PRÓPRIOS
5) Os fcnômcnos recursivos (fecd-back, r('-elllry) na
cibernética c na cibernética da cibernética, ou cihernética de É nesta insistência sobi'e os '.'paradoxos reais", para usar
segundo grau (W. Ashby. H. von rürstcr). uma expressão que traz [I memória as contradições reais de que
6) Os processos de morfogéncse espontânea e de auto- falava KARL 'MARX, que reside í1 riqueza virtual das teorias tia
-organização dos grupos sociais (F. von I-layek), auto-referência e da autopoiesis, Trata-se de descobrir lacunas
...... ou "e~paços em branco" no mapa, dos fenómeJ10s sociais e
7) O conceito tradicional de consciência psfquica no
homem r. nns priJllalaS antropóidcs (M, Maturam}, Ci, Pask, jurrdicos, ntrav~s da identificação das relaçflcs circulares
N. Lulllnarlll)," internas tio direito e da sociedade, bem como do estudo das \
respec\ivas interaeçàes externas, Um punhado de tentativas
Esta forma de al;I::::;:(}~·'· ;! :I"tf\ -:·eferência, nas suas existe j;:í nessa dirccção: a hermenêutica jurfdica, que estuda as
dinâmica c potencialidade intl"Ín:-;ccas. traduz-se assim lIum
salto pnra urna nova l: audaciosa postura epistcmológica, S1 LUIIMANN (I 984c). Soziale Systemc. GrulldrijJ eincr
alfgemeinrll Thcoric, 64H,
'I ZOLO (199 t ), 'Ih(' 1·:"is{('lr/o!oXi(o/ SlUfllJ I!( lhe Theo/'y of n Cfl'. 7..01.0 (I tJ91), Tire Ep;stem%gical Status fi lhe Theory
AUJofJoihis mui 11.1" 11/'1,licalio/lI/l II/(~ ,)o!."Íal Sr:icnccs. 72 .
.I •.
(!{ AlUfJpnicsis OIul il,\' Applicati()// to lhe Social Sôell(,(,s, 65 c scgs.
••••••••••••••••••••••••••••••••• ~.~~~~i~ •• ~ •••••
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, inrinil"s <Írens c IlIC(il-;lrC:IS entrel.lçadas em articulação
illtrillc~das
pcrplcxid;1(lcs do dlt:lllo hcrll1cnêutico, fcl, grandes
cSlrutllr;\l" u.
progressos ne.ste sentido, snhrcludo pela m;io de ESSER S~: e na
Esta constituiria tlssiltl li líltima interprel<\çflo da história
teoria do direito merecelll cSPC'Ci,11 dC,SltIquc os trabalhos de-
.lli,B.T c ~s. que analisarallJ a estrutura auto-referencial das
"E Deus Riu ..... ;.a
realidade do direito é lima realidade
eSlrulII(ada cirClll(lrl1/~lIlc. Não apenas o pensamento dos
1I011n<l.'\ jurfdícas ", Invcrsêllncrllc. a metodologia do direilo c íl
rabinos sohrc o direito, mas u próprio direito, enconlram·se
tcoria da argumentação tnlh,,1Jmréllll ;linda POllCO o estudo da
,llIto-referencialmente COllstilurdos. A consequência
estrutura circular da relação entre Ilorma jurfdica c fim
fundamental desta passagem do plano da episteme ao plnno da
normativo no contexto da illtt'] prelação llormativ(I ~('t tendo.
I)raxi ... é a de que, nrralle~lIldo deste novo postulado, a
por sua vez, a sociologia do direito ahordndo o rcnómcno da
perspectiva do bloqueamcllto gllósico pelo paradoxo originad~
circularidade simplesmente em terJl10s de meras relações ele
pela aUlO·refcrência nos deixa de atclllOlizur: afinal, apes;.r de
fcedhack entre direito c socicd,Hlc ".
tudo, e não obstante a emergência de paradoxos, os rabinos
Do pOl1to de visla da Icoria da aUlopoiesis, contudo,
prosseguiram infatigáveis os seus esforços de aperfeiçoamento
todos esses [cnómenos representam simples ilustrações
da lei lalmlÍdica, c!emollsfmndo ;I.';sim perfilhar a "segunda
partic'ularl's e pOllltwis '('1Jl face da n011ul"('7.:I visceralmel1lc

~r
allernaliv;:J" proposla pOr"KRIPI'ENDOI{FF ".Ira enfrentar
circular da realidade dq diICi(u, (:. que () sistema jurídico, C0l110
situações de paradoxo: "salvo se se for capaz de escapar a uma
lodos os outros sistemas aUlupoié.licos, não ,"encete senão a
situação paradoxal através do uso da (eOlia dos tipos lógicos,
imagem de "uma incessante sucessão de correlaçües intcrnas
como o fazem RUSSEL e WHITEIIEAD, os pâradoxos paralisam o
operadas numa rede fechada de elementos em permanente
observador e podem conduzir, quer a um colapso da sua
inlcracção, cuja estrutura sofre constantes mutações graças a
I construção do mundo. quer a uma maior complexidade da sua
represe,ntação desse mundo: é esle último caso que poderíamos
.(I.\ I~
..
ESSER (I t}70), VOT\'cr.Hiinclnis /1I/rI M(~/hod~l/walll ill der denomlllar de rnorfogéncsc" ''I. .
r[ ~ Rechl.l/imlIlIIg. l?(/fi()II(/lirt1f.~X(J((lIl1iclI deI" rir.hlerlidlCll Estamos agora de posse dos inslrumenlos necessários
I!Y E:'flIM: IIC/l
:-o.. · 'Im,~S"I"(l:flS.
.
para analisar o modo C0l110 a pi'axis jurídica (legislativa e
i ". 1I ART (1964), Sr.J(.!?(:(rll'il1R LolI's, 170 e segs.; Hoss (1969).
jurisprudencial) lida COlO os paradoxos provocados pela auto-
-,:' (}11 Sclf-!?f"lc"f~II("(' (/1/(1 li
I'/(nfe i" C"nl1.<;IifllffO!la/ l_olV, I c scgs.
-referência e COI110 aqu(!la, mnugrado algumas oscilações
I~ I\I.EXY (197X), Tlw()/,ú' da jlU"iJlisdlf'1l ;\''1i/lll/{',ualirm, 2R9
C scg.s.
WEISS (I tJ71). 11;(' r"{'~orir dcl' richl(!r!ichell
<~ MATllRANA (1982). Erkel/llcl/: Oie Or/fallislttiol/ u/I(I
EI/[scheid,fllRsl(irixkeil il/ d('1I 1'r'll'illi}:lcII SlaalCl1 1'(11/ Amerika;
Vcrkii'perullX POli Wirklic:hkót, 28 .
• ECIIKOFr (J 97X), F(~{'(lhar:k in IA'gl/f !?('asolliIlR anrl Rule S}',I'(r.III,r 41
19 KRlrI'ENl>OI~F (19R4), Pamdox (/l1d IlIformatioll, 51 e scgs,
c scgs.
, I
.....: I

l,. ijji'B&SM'Si1l6S*A!!li& 1fiij!1jIiN '?"RfliMfi M


·...••••••••••••••••.•••••••••••••••••••.••• •••• rú~·I·Yr?~~. ij·,.:,. !',t'"··; ~- ~'!J'~I ~~~:-.
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".
I, !.\t ..... n,·b ' '.~ ':-i'li':;
24 l.:.1 ~ .. U~)l.T /25

extremas. cOllsegue ~tingir uma certa estabilidade. A absolutét um valor próprio desta frase) 1'>1. De uma .forma geral,
indeterminação do di"[r,ito transforma-se clltào lIuma poderíamos di7.er quc, alrav~s de um contínuo e recursivo
,~-:,;:" indctcrlllinaçfío relativa. A Icoria da :tutopoicsis oferece um3 "computalioll oJ compu/afiol!" " um sistema apreende
"
:,,,4. análise das soluç<lcS da pnítica jurídica para o problema da operaçõcs e modos de funcionamento que são válidos na sua
t·::".1 indeterminação do direito graças à conjugação dos seguintes relação com um meio envolvente sistémico, em si mesmo
.J~'~. elementos: fllilo-relcrêl//:hl, paradoxo, indeterminação, inacessível ao sistema. Ou podemos ainda, com Boaventura
-:, ",: estabilidade ntr(ll'('s de valores prÓprio,\'. AlfílVés da aplicação SOUSA SANTOS, quc sc inspira na poesia - "poets overcome
"; da sua própria distinção entre legnlj ilegal. o sist~Jl1a jurídico the anxicty of innuencc .by misrcading (Of distorting) poctic
. ;
conslt'Úi~sc a si mesmo na hilsc de um cfrculo auto-referencial. rcality" -', interprctnr o direito como uma infinita cadeia de
l":
>
Sell1elhante <lulo-rdc]"c.Jlci;didadc condl1z inevitavelmente a "l1lisrcadings (lf rcnlity" '01'>2. Ou podemos finalmentc, com
situações taulolúgicas c paradoxais. sendo assim. por LUIIMANN, tentar tornear o próprio problema, interpretando os
conseguinte. rcspons:ívcl por uma relativa indctcnnin<lt;fio do padrões resultantes como uma estrutura de ordem, como um
próprio direito. Isto não signific<I. no entanto. que tenhamos desenvolvimento morfogenético do sistema 6), e procurando
que rellder-nos fatalistic;I1.l1cnte a tal resulwdo. uma vez que obter soluções socí'!-Is. . . para a auto~referência através da
existem soluções pnra os prohlemas de indeterminação ocultação c neutralização' dos paradoxos, reinterprctando-os
originados pc lo pméldnxo. A chavc reside na charllalJa "des- como ullla contr:HJiçiio pura c.simples ou com o élllxflio
paradoxização dos paradoxos", nu séja, "na aplicação criativa doutras técnicas idênticas de "dcsparadoxização". Sem dlívida
dos paradoxos. na lral1sf{)rll1açã~ uma infonnação inrll1lla que a construção do .sistema jurídico na hase do código
em finita, e de uma cOl1lplexidade indeterminada numa \
jurídico (legal/ilegal). 4ue lornasse o paradoxo da auto- !
complexidade delcnninada" w. !
POdCP'lOS com VÓN F()RSTER embarcar numa fuga para
" FORSTER (1984e). Sicltr /wd Eillsiclt" InEM (I9RS).
diante, procurando soluções de estabilidade para a auto-
Entdecken oderErftlldell. Wic liifJt sieh Verstelren verstehcn?, 36.
-referência na própria auto-referência, mediante uma
Nota do Tradutor: "cálculo do cálculo",
incessante aplicação e reaplicat;ão de uma operação a ela .. Nota do Tradutor: "leitura!' distorcidas da realidade".
própria. até que valores pr6pr~os estáveis sejam gerados ~l SOUSA SANTOS (1987).lAW: a MuI' oI Mis,.eaditlg. Toward
(exemplo clássico de um valor próprio derivado através da a PO.u-Modem Coru.:cptivn 01 Law, 287.
auto-lógica: "Esta frase rem ?? letras"; o número 18 representa M LUHMANN (1984a), Die Rückgabe des Zwolftcll Kammcls, 4 e

segs.: IDEM (1986a), Am Alllang war keille Rcchl; IDE.M (1986d), Dil!
.., LUIIMANN (IYX7a), t\llt(~,}(Ji('sis ais soziologischer llegrijf. soziologische lJeobachwIIg des Reclus, 16 e segli.; IDEM (1988b), Tire
.. ,.,
~: :'.~­ 120; IDEM (1988b), Thf' r"inl QIlf:S!iOIl: The C,.iative Use ar Third Que.Hiv1/.' The Crim;vc Use oI raradoxcJ ;" UIW mui I.egal
i' Pa,.ac/o.H''i il! I.ow !lIull.('gil{ '['I/('(II'y. 153 e ~r.g". Theory. 153 e segs.
- '~ ....
1-

-,r'.
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".7.'
• •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
26

-rererência uma contradição inofensiva (embora proibida).


constituiria uma contrihuição histórica (unuamcntal para a
dcsparadoxi7.nção do Direito. Todavia. os paradoxos da auto-
-refcrêncía 11.10 seriam rc.<;olvidos. lllas lão-somcl1tc ocultados.
mantendo-se latentes. /\ l1ierarquia das fontes do direito, cujo
CA I'ITULO 11
cume permanece escondidu n~ JlC!H.II11hra deym direito natural
ou divino, conslilUi, de resto, UIll bom símholo dC.~.sa latência;
A Nova ,Aulo-Rererencialidade
escondida embora por lIH11llcn10S. a auto-rererência não
dcixad jamais de 'lIlIl"H';;.H com a sua aparição: "E Deus
Riu ... ",

SISTEMAS FECHADOS, SISTEMAS A13ERTOS,


SISTEMAS AUTOPOIÉTICOS

Qual o COlltribulO fundamental da teoria da autopoicsis


para a compreensão úo direito? ~111 p3l1icular, o que é que ela
pode oferecer de novo relativam~~ à visão do direito como
um 'sistema aherto, proposta pelas teorias cibernéticas c
funcionalislo-sistémicas? 601

A tcoria dos sistemas deve muito do seu sucesso ao facto


de perspectivar os sistemas C0ll10 realidades abertas c
adaptáveis ao respectivo meio envolvente ("Umwelt",
"environment") 6~. Deixando de conceber estes como

M Sobre concepção do direito como um sistema aberlo. cfr.


(I

R011·I.EUTlINER (197), Rcchrsw;ssclIsclla/r ais Sozia['v;sscllscha/t.


142 c segs.; rRIEDMANN (1975), file Legal System. A Social Sciellce
Tlleor)', 5 e scgs.; DAMM (1976), Syslemtheorie Ulul Redu: PARSÇ)NS
(1981), The Law alUI Social Cmurol. 56. ,
M BUCKLEY (1967), Sociol08Y al/d Modem Systems TIIeory;
IDEM (1968), SOc:icly as a CompJex Adaplalive Systcm, 490 e scgs.
{

','
."'-' ....
·...... -,.

"
, ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
28 29

realidades fechadas c. como mÓlJudas opacas, tornou-se Esta perspectiva dos sistemas como realidades
possível analisar as formas de intcracção dos sistemas com o exogenamente abertas e adaptáveis representa indubitavel-
respectivo meio envolvente. c, designadamente. as formas de mente U111 ilnportante progre.so. O meio envolvente despoleta
dcpcndêncía dos primeiros relalivamente ao último. É esta determinados efejtos sobre os sistemas, constituam estes
envolvente sistémica que determina as condições operatórias
dos sistemas "envolvidos", os quais - numa visão partilhada
últimos organismos (biOlógicOS) ou organizações (sociais), É
\
també'm indubitável que o sistema polltico exerce uma
-
pela0;; teorias cvolucinnist:ls Ilco-darwinislas c pelas tcorias da influência em praticamente todas as áreas da vida social por
contingência dn sociologia das orgalli7,açücs ,'"- - são forçados intennédio do direito, Uma tal circunstância conduziu a um
él adapl:;\I'-sc para sohreviver·. I difundido criticismo do fenómeno da juridificação, verificad;
. ,.' II
Dado que os sistemas eram vistos COl1l0 realidades - não apenas nos vários subsistemas sociais, mas ao nível do
" :
",', simultaneamente aht'.n'ls e adílIH:\vcis ao meio envolvente. próprio "mundo-tIa-vida". 67
'. l, parece lógico cOllclui, que eles podiam ser directamcntc Todavia. a distinção crucial entre sistema e meio
"-~
intluenciados. regulados e até determinados por esse meio. De envolvente - Que constitui a característica central dos
·::L"·: sistemas abertos (e qll~ encontra uma réplica, no seio destes
1:' :!;- facto. a sua flexihilidade c adaptabilidade dependem
; .~~ estreitamcnte da rílpacidadc de rcsposlil a alterações ocorridas mesmos, no fenómeno da nu to-diferenciação sic;témica) -
no meio envolvclitc. seja. \lI)!" intcnnédio de modificações dos conduz-nos a centrar n atenção sobre conceito~ tais como
processos sislémicos illlcrnos. seja (no caso de sistemas ultra- relação iflpUI-olllput, capacidade de adaptação sistémica ao
-estáveis) através de alterações qualitativas dos respectivos respectivo meio envolvente, re&belecimento do equilfbrio
modos de funcionamento. No que cOllcerne à regulação dos sistémico atrav~s da intervenção regulat6ria, e organização

.'
~ I',~
.~, r
,
sistemas sociais. incluindo a regulação através du direito, isto
tem duas implicaçó'cs fundamcntais: primciro, mostra-se
(
I
sistémica "racional" e finalisticamente orientada.
Racionalidade finalfstica. intervenção. organização, adaptação,
crucíal tornar os sistcmas a regular lão flexíveis quanlO

i:~
,
possfvel; segundo. importa dnlar os actores da regulação
(administração pública. gestão empresarial. Estado) de uma
61 VOIGT (1980). Verrechtlichung,' IDEM (1983), Gegelltelldenz

zur VerreC/IIUe/llmg,' IDEM (1984), Abschied VOIl Rccht?; IDEM


'1, :,f
'. , capacídadc de intervenção qirecta de molde a definir as (l986a), Neu, Zllgdllge zum Reelll; IDEM (1986b). Rechl ais
.~<~ próprias condicionantes do meio envolvente. Instrumem der Politik; IDEM (1987), Grellzell des Rechts; HABERMAS
(1981), Theorie dc.'i komnllmikativen lIandcblS, 522 e segs.; KOnLER
6Ii LA WRENCE/ 1.()KSf ,'11 (196 7a), lJilfcrcnc;aliol1 alld / !Iu!grotioll (1984). Verrechtlichlmg VOII Wirtschafl, Arbeit und Jozia/er
in CO/1/JJlex OI'1~(H1iw(I(JI1~, I c scg's.: JDEM (1967h), Orgallizatio!ls So/idaritiil; TEUBNER (1987e), Jurificatim: of Social Spheres.
and EIIViro/lmcl1t: JPF,/l.l (ltJ69). Uevc/opi1fK OrK(l1!izctliol1s: A Comparalive Allal)'.\'is i" lhe Areas of Labor, Corporale, AfIlitrUSI
fJiaW,<t.\·is m/(I Aoion. and,Social Weifare Law.
" '.
• ••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
.10

manutenção do equilíhrio sislémico cOllstituem conceitos-


,,1
Neste contexto, não terá sido 'Porventura pura I
-chave de estralégias política!) jJ1lcrvcncionistas, endereçadas a coíncídêncía que n ideia de auto-organização se tenha então 1I

prOthl7.ir alterações específicas em vários domínios sociais lornad'o cada ve7. mais atractiva '0. À primeira vista, o seu
servil1do~sc do direito. Trata-se de uma concepção ba",eado na \ desenvolvimento .em direcçAo a uma teoria dos si.r/emas I
-{. visão do direito como instrumento de intervenção social ) autopoiéticos 11 pode aparecer como absurdo, na medida em I

directa, comparável a concepção análoga de outros que pode sugerir o regresso à concepção dos sistemas
instrumentos de intervenção (como o poder, o dinheiro e a fechados, considerada ultrapassada. De facto, a teoria dos
tecnologia) sobre sistemas abertos e adaptáveis. sistemas autopoiétícos está assente no pressuposto de que a
Não obstallte ser indcsmentfvcl que semelhante lipo de unidade c identidade de um
sistema deriva da Caracterfstica
intervellção produ7.Ín alguns efeitos sobre os subsistcmas- fundamental de auto-referencialidade das suas operações e
sociais visados. () facto é que se tornou progressivamente processos. Isso significa que s6 por referência a si próprios
evidente que o seu impacto cra algo inesperado: umas vezes podem os sistemas continuar a organizar-se e reproduzir-se
demasiadamente aquém, outras além do previsto. Umas vezes Como tais, como sistemas distintos do respectivo meio
. ;'.: tal intcrvcnç;10 era d.ccliva apenas durante um reduzido envolvente. São lIS próprias operações sistémicas que, numa
,
perfodo, noutras ('.pntra-producentc. noutras ainda contra-
intuitiva. e noutras até acabava mesmo "engoli da" pelo próprio
sistcma f.a. Nfio lardm :1ITl as rccriminações: tratava~sc de uma 70 err. PRIGOOlf'."E (1976), Order Through Flucl/la/ion: Srlf-

excessu dc intcrvcnçâr) política {!u. da sua a~lsência. do excesso -Organisati01I mld Social Syste4 39 e segs.; EIGEN I SClIllSTER
ou da falta de leis, dc uma exacerbação ou de um défice da (1979). Tlle Nyperr.ycle: Â Principie of Natural Self-Orgallisat;o1/;
política de implemcntação, do uso de instrumentos ineficazes JANTSCH (1979), The Self-Orgaflisiflg Unt"verse: Scierttijic and

ou dc processos in'Hlcqundos. O réu principal. todavia, foi sem Human lmplicolions of lhe Emerging Paradigm of Evolulioll;
FORSTER (1981), Observillg Systems; IDEM (1984b), Prillcif'lcs of
dúvida o típico tradicionalismo das políticas reformistas e dos
SellOrga"ízation Êlr a Social-Mallagerial COlllext. Numa perspectiva
métodos intcrvcllcj(Ulislas finalisticamcllte orientadus M.
histórica. vide KROIIN (1987), SclbstorgOllisation _ Zur GCIIPSe! mui
" Entwickfung einer wisserlSclut!elicherl Revolllli01I, 441 e segs.
I :"
JI V ARELA' (1979), Pri1lciples of Di%gical Âllt01wmy;
~. TEUIINER (19K'1<1), Das reKulawrisc/u: Trilemma. Z"r MATURANN VARELA (1980), AUlopoiesis and Cognitio1l; ZELENY
,\'
Diskll,iSiol! /1/11 f'OSlillstnlmenta!c RechlSmodellc, 109 e segs.; (1980). Autopoiesis. Dissipotive Structures, and Spolltaneous Social
TEUBNER (1984b), Var(·dlflir./lUflg - BcgrifJc. Merkmalc, GrellZcn. Orders; IDEM (198Jb). Autopoiesis. A Theory o[ UvinK
ÂIIJWe,{!c, 2X9 c scgs Orgallizatio1lS: MATURANA (1982), Erkennell: Die Organ;satioll //Iul
.Q GCRurl.1 V()I(: r (llJXS). Rcr:/itsfJoli/oloxie. tine Eirl[ührwzg, Verk6rpenmg ~ml lVi"klicllkeit; MATURANN VARELA (1987). [)er
27 e scg~. Rawtl der Hrkellnfllis.
....... ....................................... .
~.~

33
32
-.t,
inc.lepcndcntes do respectivo meio envolvente. Auto-refcren-
din.il11lcii circu/iU", prndu/.Clll ()~: seuS elelllentos. as suas
cialidadc e clausura organizacional ("o~ganízí1tíonal cln::;urc", .1
estruturas c processos. os seus limites, c a sua unidade
"selbstrefcrcntielle Gcschlosscnheit") significam assim lima e
essencial.
a mesmn coisa 1~: o carácler fechado, circular e recursivo tia
A ideia de alllo-rcfe.rência e aUlopoiesis pressupõe que os
organização dos processos auto-reprodutivos de um sistema.
pilares ou bases do flllll:iol1amcnlo dos sistemas residem. !!!!2.
A questão lorna-se então evidentemente a de saber o· que
nas condições exógcntls impostas pelo meio envolvente às
é que a perspectiva sislémica autopoiética traz de novo em
quais tenham de se adapwr di] melhor forma possível (Ç2!!!2
confronto COI11 a perspcctiva dos sistemas abertos. A resposta é
era cl1Iendido pela tcoria dos sistemas abertos), mas afinal no
basicamente· a seguinte: sem auto-referência, sem
próprio seio sistél1lico. Ou. dito de outro modo. os sistemas
~.- "circularidade básica" 7ft e clausura organiz<lciOlHI~
procuram essas bases nUIll lIlovimento de al1to~dcscrição que,
estahili7.ação elc si.'Hemas auto-suhsistentes IPrna-~~
fUllcionalldo Col1lO ulll I)lograma de nri('.llla~·l10 interno,
impossível. Apenas a autonomia recursiva de um processo
organi7.a o sistema de forma que as respectivas operações
auto-referencial que remete continuamente para si próprio (o
correspondnrTl a essa mesma .'lulo-descrição. A funcionalidade
qual, por isso mesmo que deve abranger todos os seus
dos sistemas pressupõe.. esta interacção entre auto-descrição e
subciclos ou suhcircuiws de rcacçào, é necessariamente um
operações SiSlélllicélS, Cl1jas hases moleculares c bioqufmicns
processo fechadO) torna possível a reconstrução de todo esse
parece possível esclarecer 1I0S sistemas vivos J1, mas cujos
mesmo Hocesso ele acordo com re ras imane1ltes de
equivalentes nos sistemas noéticos. ou de "sentido". de modo
f~ncionamenlo. São estas regra que fazem com que um
nenhum se aprecndcm COIll tal facilidade.
Dúvidas parecelll IlnO existir, pelo menos, sobre este sistema auto-referencial a~a como um sistema
independente em ·face do seu meio envolvente e imune à
ponto: o de que a clausura auto-referencial de um sistema
parece ocorrer sempre que complexos processos sistémicos respectiva influência dirccta: caso contrário, seria o líltimo a
conduzem, de Uln<l f<.Jrlllíl hipcr-cíclica 11 ou de uma forma determinar a continuação e a reprodução do primeiro, cujo
ultra-cíclica, à produc.:{io das suas próprias condições
desenvolvimehlo evoluiria ao sabor de contingências cxóg~
originárias de produção I', torlHlI1do-sc desse modo em v~z de constituir frulO .da lógica necessilanle de operações
" " próprias endógena e recursivamente organizadas 11.
') EIGF..NI SCIIIJS1EH (197tJ), Thc fI)'pacyclc: !\ J'rim:ip!c o[
IS V!\RELA (1981 b), Dcscri!Jillg lhe Logic ó/ UVillR, 37 c scgs.
Natural sdrOr!!.wÚS(lfioll,· ZELF.NY (198 I a), AwoKCII('sis. 91 c scgs.
)~ M!\TURANA (1982). Ericnnen: Die Orxall;SQlioll fUld
/) EIGENI SCIIUSTEH (1979), TI/e lI)'pen:ycle: !\ P,.illc;l'lc oi
Verkiirpetllll1( VOl/ Wirkliclikeil. 35,
Na(ural Sel/-Or1!alllsatio/!.
11 Ver 11 dClUllwdil ex.posição de ZEL.ENV (1981,,), AfllogclIl'JIJ,
H BALLMERI Wr:Jzsi'iCKER (1974), lJiogcllcse Illld
91 e scgs.
S('./1J.'í ((}I'I!,a fi iw tio" .

.,.
. /
...... ......................................... .
_
o

34
I
Apenas o processo que torn<l necessária a conexão c' aulO" "". Termos como aUlo-referência, auto-produção I
selecção das operações sistémicas. aqui entendido no sentido -organização, renexividade e aUlopoiesis aparecem frequ!
de urna auto-descrição, permite cstabili7.ar os proce~sos Indevidamente assimilados: definições meramente "3d
aUlopoiéticos c '((rcmamente complexos que constituem a base são amilíde usadas, reeiradas de exemplos emprricos c!
do') sistemas unto-reproduzidos. qualquer coerência sislemálica; os próprios pai
autopoiesis. geralmente bastante mais prudentes em ml
conceptual, utilizam várias vezes indistintmnente os tfl
11 autopoiesis e auto-referência 10; e existe mesmo quem, 1
JANTSCH. ·numa· complela promiscuidade lerminológica.
o FENÓMENO DA AUTO-REFERÊNCIA: elaborado s.em dificuldade uma verdadeira c abrang
A "GALÁXIA AUTO" "cosmologia {(auto»" li, Da! que assista alguma razão àqi

Neste hlcve excurso sobre os desenvolvimentos gerais 19 BENSEl.ER I HEIL I KOCK (1980), Aut0l'0iesis, Com;'
calio" and Sociely. Tlle Thcory 01 AUlopoielic SYSICnlS in lhe oS
mais recentes da teoria ,dos sistemas já fizemos referência a
Sciellces; ZElENY (1980), Autopoiesis, Di,rs;palive StruCluresi
alguns dos conceitos fundamentais que constituem os pontos
Spolltaneou,v Soc!al Orders; ROTIII SCJlWEGl.ER (1981), l
de partida de lodos os futuros desenvolvimentos: autopoiesis, -Orgmlizing Systems. Ali lnlerdisciplillory Approach; DUMOU(
aUlo-rcfcrêllcin, auto-descrição. reflcxividadc, ~ Duppuy (1983), L'Aulofl,ganüation, De la Physique ou POli~{
-organização. auto-regulação. Ao aplicar estes conceitos como ULRICH/ PROBST (1984), Self·Orgallizotion aruJ MatUlgemellt 01 ~1
elementos de uma nova compreensão do direito como um Syslems. /lIsights, Promises, DOflblS alld Questions; BAEC
sistema aUlopoiético, deve ler-se preselllc, todavia. e desde já, MARKOWITZ I SlICHWEH (1987), Theorie ais l'assion; IIAFERK~
que (J fenólllcno da auto-referência abrange diferentes SCJfMIO (1987), Sillll, KommunikatiOlI und soziale Dilferc1lz;e~
dimensões, nem todas elas podendo ser reconduzidas ou Deilriig~ z~ Luhmanlls Tlleorie sozialer Systemc; TEUDNER (19~
AUlopOlellc Law: A New Approoch 10 Law and Socie!y; T~
confundidas com a ideia da autopoiesis 18,
NER/FEBBRAJO (1991), Slate, LaIV, Economy as AUlopoielic Systems!
COlllece-se por frisar que reina hoje uma relativa
confusão ICl"Illihológica em volta desta verdndeira "galáxia
lO MATURANA (1982), Erkennen: Die Orgol1isolioll !
Verk6rperung VOII Wirklichkcit, 36; LUHMANN (1984a), Die Rückg
des Zwalften Kammels, 59. j
11 err. as análises críticas de ROíll (1987), Die Enlwicklung '1 JANTSCH (1976), Evoll4tion: Self-ReaJizatiofl Through S
kognitiver Selh'ifrcfcrclIlialiliil im Gchirn, 394 e segs.; ROTI1..EUTHNER -Transcendence. 37 e segs.; IDEM (1979). Tile Self-Organj~
(1987), Biological Mel(lfJ~lO.rs ifl Le8C:~ TlrougJll, 114 e segs; ZOLO UnivCl'St!: Scicnlilic and lIuman /mplications of lhe Emas
(1991), 'file F:fJi.'ile.m()ln~ical Sraws 01 lhe Theory 0/ AUlopoiesis olld il.r Paradigm 01 Evolution; IDEM (1980, AUlOpojesis: A Celllral Aspe
Applú:atioll lo llu' Social Sciel/Ccs. Düsipativc Sel/-Organiuition, 6S e segs.
••••••••• •••••••••••••••••••••••••••••••• I

I
36 37,
I

, que, como '1n!.(). ral:U11 ti (,~ste propósito 'de ulHa "sfl1drome carácler auto-organilado quando os seus elementos possuem
.< .... '
patol6gica dr. inflaçiil' c dcsordt'11l conccptual", aconselhando uma, natureza tal que lhes permite "espontaneamente" criar e
a urgente adop<.;iio de uma "tcrapia lingufstica para todo o assumir um determinado estudo de ordem. A AUlo-produci1o
..... , léxico autopoiético"·.' . s.istémicn resulla da artlculaçfto cíclica dos processos de aulo-
Os esforços de precisão terminológica cmpreendidos por -organização entre si. A auto-subsistência (enquanto
VAREtA IJ parecr.11l lIão ter sido bem sucedidos. Definindo preservação da identidade do sjstema, manulcnç:io do,'\ 8CWi
autollomia L'tllll0 a Illíuliksl;J(,,::io Ilwis geral dtl clausul"íl auto- limites e fonte energética) deve ser adicionada ;) aulo-
-referencial (,' redu/.illdo a ilutoj1oicsis a um caso particular -produção. de. molde a 9uc a autopoiesis de ~1111 sistc-ma (110
car:u..:tcrizado PC1;1 ';lIlltH'r.1J1'odutividadc dos clementos do sentido de aULO-rcpi'oduçào dos elementos sistémicos usado
sistcma, aquele aulor acahou por rcstringir o conceito de por MATURANA) se torne possível. Segundo J!.2!1I, um sistema
aUlopoicsi.'\ ao dOlllínin das ciências da Ilalureza, torna-se auto-referencial quando os seus elementos intcragcl11
invinbiJizi1lldo do 1I1CS(IJ(I pílS.sO a sua npljCiIC.:~io b. realidade entre si de uma forma cíclica, sem contudo serem auto-
social. Para além rk se afigurar inaceitúvcl confinar um -Rroduzidos. É óbvia a proximidade das distinções feitas por
aspecto-chave (<1 <ltllo-rcpr,odução dos clemcJ1\lls sistélllicos) a este autor das conclusões dos estudos das rcacções químicas
ulll llllit:O dOlllíllio l'i(~lIlí!jco. :t definição de :luttljloicsis como panículares (aulo-organização), processos celulares
um aspccLO particular do fCl1ómeno da auto-referência parecc (autopoiesis como au~o-produção e auto-subsistência) e
"',';
, r: conduzir J. U!ll;'t dcscriç;10 simplista dos pressupostos processos neurológicos (o céribro 11U~ano como sistcma au!o-
,
I::""
.' conceptuais da prillleira. -referencial embora não autopoiético), o que significa não
Um outro autor. ROTII, partc das categorias succssivas da poderem ser ,extensíveis- sem mais a uma teoria geral dos
J.~~
.~
auto-organi7,ação: auto-rrodução, auto-subsistência e auto- sistemas. Não serão afinal esses "cstados" de sistcmas auto-
, ~.,'
-rcfcrcllcialidadc ~', ndcndc esle autor que os sistemas têm um -referenciais puros elementos de um novo géncro de
autopoiesis? Significará auto-organização apenas a produção
Il ZOLO (1991 l. J'ht EpiJlemnloglr:al Status oIllle Tltcory DI de uma ordem particular (estrutura) ou antes a produção
AlIlopoiesis alltl ilS A/JI"if'llliml to lhe Sodal Sôem:es. circular dos próprios elementos? É interessante notar aqui a
IJ VAltELA (J9~lIn), Aiurn!omy alld Autopoiesis, 17 e segs.; , clara separação entre auto-referência e autopoicsis. entre auto-
IDEM (l981bl. [)csrTihill/.: lhe Logic 01 Living, 37 e segs.; IDEM
(1983), L'AulO-Orgallis(/lúlII: de I'Apparerice ou Méwnisme, 147 e ckl ung .. IDEM (1986b), SelbSlorgonisation -Sei bstcrhaJ lU rlg-
., segs.: IDEM ( 1984), Two Pri1/ciples o/ Scll-Organizalioll. 25 e segs. -Selbslrefere.nzialitiit: Primipien der Orgatlizatiml der LehcllwcJen
,. ROTH ([ 9H4a). f~rl.:(,f11l1IlÚi mui Reafl"tiÍl: Das Gchirn ulld und iltre FolgcII lür die Beziehung zwische11 Organism/ls u1ld
seil/(, Wirklirlt/..r.it, IpEM (19H()a). A/I{0l'0iesis umJ Kognilion: Die Umwclt: IDEM (1987), Die ElIlwjcklul1g kog1lilivcr SelfJSlre-
Theorie 11. U. M1I1WOI/(/.'; IJlld dic Notwcl/fJixkeit ihrer Weitcremwi- fcre,tIialitiil im Gr.hirtl, 394 C segs.
. ·····f"-·······························!·_······· 39
3R
autopoiético. Se enlcndermos O sisterpa jurídico como um
<" •
-produção c auto: suhsistência. 1~!!11l as~iTl1 como ~ idei" da sistema de normas, tal como é comum entre a doutrina
articulação dclica dos processos clrculannenle organizados. jurídica, ou, mais genericamente, como um sistema simbólico,
O próprio LlJlIMANN Ilão parece possuir urna construção como o razem Con'a e CANARIS n, então esse sistema poderá
"
conceptual uniforme de toda esta problemática. As fa.mOias de ser· visto também como auto-referenciál, uma vez que as l
conceitos que elaborou ~~ não nos dão uma visão de conjunto norrn'~s jurídicas se remetem entre si mutuamente. Porém, não
consistente, verificando-se que um mesmo critério definidor de existe aqui aUlo-regulação, nem mesmo autopoiesis (auto-
um dada famflia conceptual pode não apenas não se: aplicar a -produção): pois como podem normas regular normas ou
todos os conceitos particulares nela integrados, como vir sfmbolos produzir sfnlb\llos? Apenas poderá. conceber-se o
mesmo a ser aplicado no C()IItcxto de outras famfiias I~. direito como regulando-se e produz.indo-se a si próprio se o
Uma forma de resolver este problema de um 1110do entendermos como sendo portador de uma função real antes
sistemático consistiria c'Jl perspectivar a auto-re[erêm:ia como que de um simples valor simbólico, como constituindo um
o conceito mais geral c ahrangel1te neste domínio. verdadeiro sistema de acção mais do qUe um mero sistema
, Abrang.endo todas as formas possíveis de circularidade e simbólico.
recursividade pelas quais uma unidade entra em relação Se se tomar a auto-referência nesta acepção, então outras
I consigo prÓprin, um !aI conceito seria suricicntemente vasto manirestações da auto-referência poderão também ser aqui

I,
pnra englobar fell61llcnos tais que os de causalidade circular, integradas de uma forma sistemática: designadamente. através j
,,.
,
fcedf,ack, r~. aulo-regulação: aUlo-calálise, assim como de direrenciações reitas a prop6Âto' de cada um dos dois I
"
i: referência intradiscursiva. :Juto-obscrvaçi'io. criação espolllánea elementos básicos constitutivos desse mesmo conceito, ou
de ordem e auto-reprodução (que nada mais são do que seja, de diferentes tipos de "aulo" e de "re~erência"~ uma
'.'" , manifestações partir.:ulares da auto-referência), e ainda tooa a terceira fonte de diferenciação resullaria ainda do facto de
i} espécie de relações 16gicas circulares. como tautologias, sujeito e objecto da auto·rererência serem idênticos apenas em
.
P~t
,. contradições. retornos infinitos e paradoxos. situações de pura tautologia. A auto-rererência pode incluir
"1' r.. N,este .;enlid~, um sistema podea ls1."Zradauotoa-ruetroerreengCUi~~~~~I: ainda aspectos adicionais, tais como ren6menos de rererência
que seja necessanamentc aUlo-o,rg,1 , - transitiva (Jeedback proveniente de terceiros), e, ao mesmo
.,,-"
,1.
"1', tempo, excluir outros (como' formas simpliricadas de
,. -\ crr. LUJlMANN (J 9H4c), SoziaJe Sy,'itcme. GrundrijJ ciner rererência, v.g., referência do todo às partes).
allget1!cimm Theorir., 24. )93 c sCg§., 600 e segs.
U Para uma crftica dctaihada das falllflias conceituais
11 COING (1956), Geschichle und Dedculung des'
luhmanianas, vide TEunNEIl (I Y8~d). /lypcrzyklus im Redu und Sysle11lgeda"kells ill der RechlswissensclJaft; CANARIS (1969),
Orga'li,wtian: Zum Ve,.hiillnis vali SclbstfJeobachtuflg. Syslemdenken UM Syslembt!grif! in der Jurisprudenz,
Sclb.'itKlmstilulion uml AIIlOpoicsc, 95 c scgs.
•• •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• •••
~
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I. "
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o
"-.- .... ,~.~-
~

i.

41
40

Impõe-se assim a Ill'ccssidadc de .construir UI11 quadro respectivas operações de forma a ~nformnr () futuro
cOllceptlial pró/H";n do (lI/to-referência, cujas fronteiras desenvolvimento das suas próprias operações. Logo que a
sejam desenhadas à IU7. de uma tipologia de "auto". de uma auto-observação ganha UIll cnrácter estrutural, adquirindo
lipologia de "refrrê1lciri" c de uma lipologia de relações continuidade tempoml e funcionando como base da criação de
",-e/creme/referido'·. Seria CI1I"\O no contexto desse quadro or1dem sistémica. tran~muta-se então em aut9-descrição. Auto-
(Ooccplual que os dircrelllcs aspectos c manifestações da CIuto- -~bservação e aUlo-descrição abrem um noVõi'1fvel no si~tcma.
-referência deveriam .-;cr il1lerprcliHI0S e estudados. a que VON FORSTER chamou de "ordem cibernética de segundo
grau" 90. E~las noções sã<;> cruciais para o entendimento dos
sistemas aUlo-referenciais: no contexto das organi7,açocs
111 formais, por exemplo. o "emparare aClor" . (cujo congéncrc
jurídico é dado pela pessoa colectiva ou moral) não pode ser
DIMENSriES DA AUTO-REFERÊNCIA identificado com as operações organizacionais priJJ1:1rias
(sequência de decisões) mas sim com as secundárias
Nn nossa ;udlisc dt'~;s(' quadro conccplual da auto- (descrições ·de identid'Hle). Aquilo com (lue aqui lidamos é "
Mreferência, focarelllos" pri11lacialmcIltC os v.írios tipos dc autoMdcscrição da idcntii.lade, que é fonte da capacidade de
"referência", apt('s que os de "auto" .'. já que lal lipologia nos acção 91. Ou, dito dOUlro modo. a doutrina jurfdicn represel1la a ,
habilitn COI11 os inSlrUI11CrllOS concepluais de diferenciação dos "ordem cib~rnélica ele segundo ~~U" ~o .direito: ela produ? I

~
vários gnws de aul<H-dcrência, desde os da 'lulo-ohservaç:1o e auto-dcscf1çôes das operações Jurfdicas primárias c das
auto-descrição, <lulo·organizaçiio e <lulo-regulação, até aos de respectivas estruturas; não produz direito válido c 'Iplicávcl.
auto-produçfio, :Iulo-reprodução, aUlOMsubsistência e estrutura tão s6 as operações da sua produção '1.
M

Jr <lutopoiesis ~q. I

O termo o/((o-rl!Jscn'(l(âo designa n capacidade de UJll 90 F()RSTER (1985), ElIldeckell fl1!d ErfillduIIR. lVic lii!Jf sirI!
sistema innllellci;';' ~IS ~uas próprias operações para além da VcrSfchCII vcrsce"cI/?, :no
mera articulação sequcllcial destas. No lugar de repetir • NOla do Tradulor: "ente organizacional ou colcclivo".
incessantemente a mesma fúnçào, o sistema constrói as ., TEUBNER (19B7d), Ifypcrz)'klus im Reelll wld OrganiJatiml: I
Zum Verhiiltllis VOII Selbstbeobachtrmg. Selbstko1Jslituri?" IlIld
"' .sohre csles últimos, vide TEUBNER (1987<1), lI)'fJcrzyklllJ im Autopoiese, 113 e segs.; IDEM (19870. UlIlemelimemkorporatismuJ. .1
Uec/Il wul Orgal/i.Hlli/JlI: Zlm"l ValliilllliJ wm Selbsl/}eo!Jaclllllng, . New Industrial Police and dos Wesen der juristischell ('er.wII, 61 c
SclhstkollSlilltlioll ul/(l AIIIIl/JoieJc, 98 e segs. .liegs.
n TElJllNER (1 YR7h), F:pi.w;le1lvcrklliip!IlIlJ!.. Zu,. SrciXcrllIIg VOII 92 LUIIMANN (1984a). Dic IWd:gabc des ZwOJflcfl KW1/II/l'/J. 42

Se/bstreferefiZ im Rrcht. 42) c scgs. c segs.

-, - {. ,r
-, .
42 43

o lermo (]//(o,ol'ga/lizaçúo IHclcndc designar a torna-o aulo-rencxivo. Pode-se hoje falar'assim de um direito
capacidade de um SiS1CIlIfI de se. estruturar esponlancmentc a si renexivo" em sentido estrilO apenas no caso de t~orias e
mesmo; fi sua ordem não é illlpostol do exterior, mas produl.ida doutrinas jurrdicas lemalil.arem expressamente ns condições
IIllernarncntc éHravés da inlertlcção dos elcmelllos do sistema. sociai. vigentes do Direito (em particular. o papel ou função
\ - -
Um sistema jurídico pode ser descrito como auto-organi7.ado deste no processo geral de diferenciação social) e retirarem dai
sempre que lance m;10 daquilo que HART chamou de "normas a/consequências no plano da aplicação prática do mesmo "_
secundárias" 91, as quais produ7.cm normas de conduta O conceito de dlllo-r.rodução é panicularmente dirlcil de
"primárias" através de formas de identificação c processos apreender, Justificanro:~'~~ ';sim um maior detalhe na sua aná-
especificamente jurfdi<.;os. /\,/~lf,.-reg,,/açâ() constitui uma lise. Um sistema di7.-SC aufo-produzido quando produz os seus
i
i' ~. varial1lc da alllo-orgalli7.ação. tradu7.indo a capacidade de um próprios elementos. Em particular. o termo "produção" tcm
i' sistema não apenas de construir e estabilizar as suas próprias sido pródigo em mal-entendidos_ ROTTLEtmlNER considerou-o
i estruturas, mas também de as alterar de acordo com critérios
próprios qt. O sistema jurídico pode considerar-se como um
como "esbalido", com tonalidades metafóricas, perguntando
que sentido preciso entre vários possíveis - determinismo
sistema auto-regulado logo que tenha desenvolvido. não causal, função, "enquadramento", ou outros - se lhe deveria
apenas normas secuI1rl:hias para a identificação, mas atribuir ", MAINTZ, por seu turno, vê nele uma espécie de
igualmente normas e proccssos para a alternç;10 do direi tu. abreviatura sociológica para referir o fenómeno da auto-
Se l:ol11hinarll1os au·in.regulação c auto-descrição entrc si
i de modo a que a idclltidade sistélTlica (auto-constitufda) seja
., Sobre esta nova concepção, vide TEUBNER (19R2c).
usada como critério de alicra~'ã() cstrutural. cntào um sistcma
Rej1exives Recht. E,ltwJckilmgsmodelle des Rechls in vergleichellder
torna-se cfcctivHl1JCnlC ouro·ref!exivo. O dcsenvolvimcnto de
Pcrspcklive. 13 c s·cgs.; TEUBNERI WILLKE (1984), Kmucxl /IIld
uma coerente forma de argurnentação sobre a identidade
J Alllml{lmie." ge~cllsc"a/tliclle SelbslsleuerulIg durell rcflexivcs l?eclzl.
própria do sistel11a -~ pOl" e:.. crnplo. lia Icoria do direito --
'l:iI-
- ,I,
4 e segs.; LUIIMANN (1985b), Einige Probleme 'mil "rcfl~xjvem
Redu". J e segs.; MONCH (1985), Vie sprachlose Systemlhcoric.
Syslemdif/eremicrwlg. rrflcxives Reclll. reflexive Selb.usteuc,.,mg und
~, BAR,. (1961), Tlle C(/~U."('/j( orLa\\'. 77 c segs. lnlegration durell bldi//erem. 19 <:- segs.; NAHAMOWITZ (1985),
?4 Para uma noçno de rc.gulaçno como mutação eslnJlural "Reflexil'es Rechl". Das ullmogliche Ideal eines poslilllervemio-
sislémica. efr. WII.LKE (19K3), En(zau{Jeruflf.: des S((J(l(es. nistichen Sleuerungskonzepls, 29 e scgs.
ÜhcrlC'f.:/iIl1!,el/ wr eiller sozirfarell Sleucnmgslheoric: MAYNTZ oe Vide' infra Cap. V.
(1986), Sreucrtlllg. Sr('lIcllmKsaklcurr lIIul Steucnmgsin.'ilru"!Cme." ., ROTTlEUTlINER (1987), BirJlogica/ MelO/11lOrS jll Legal
lur PriizüierllllX d{~s /'rob/('III-f, 4 e :",egs.; WII_LKE (1991), Sociewl Thought. 1J 9; também já previamente IDEM (J 975), Problemc drr
fl/arx;s!i,w."hen Rec~lf,ulrc(}rie, 202 e segs,

I
I
-- .,,-
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•••••• •••••••••••••••••••••••••••••••••••• •••.•
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44

-reprudução da l:olllllllicaç;1n alfavés da comunicação '!~; A fim de afastnr todas as suspeiç.ões de positivismo c
coexistindo sempre junto da dimensão cC?ll1uuicaliva uma autarcia,' há que esclarecer desde já que a' idcia de auto-
dimensão "energética", podcl'~sc-ia di7.cr entào que a -produçi\o dc modo algum implica que todas as causas - ncm
comunicação "estimula" a comunicação, sendo Certo que a sequer que as causas mais importantes (e quem poderá
tan'Ja da sua efectiva produ~':l() cabe sempre aos aClares determinar °critério dessa importância?) ou as mais
sociais. Até o próprio LUIIMANN fornece um bosqu~jo rápido frequentes - eSleJ'am localizadas dentro do sistema. A
:: '. J -
do conceito em causa: dcrinindo auto~produção como controlo verdade é que - .nno obstante todas as afirmações e
de algul1las. embora não tmlas. drls causas do sistema. dfr-se-ia interpretações em sentido contrário feitas pelos seus opositore~
que npcnc1s ,c;c muda então o acento da pmbleIl1~ítica conccptual - a teoria uUlopoiética considera que a influência das
do clefllell!O prodUl'l.';io P"nl o de conlrolo '1'1, cundicionantes sociais, cconÓmicas e polfticas do direito n;\o
2 prohlema COIll a ide ia de auto-produção é que esta está cxclufda. llIas r, mesmo pressuposta, [!or um sis!ell1;\
parece conlradi7.cr o facto óhvio de que muito do que ocorre jurídico auto-produtivo. Não é a inexistência desta innuêllcia
dentro do sistema é produto de factores externos a este. No que proveniente do meio envolvente o que a teoria autopoiética
c,?llccrne ao sistema jurfdico cm particular, a idcia de 3uto- veio inovadoramente sublinhar, mas apenas a forma particular
-produção parece difícil de conciliar com a circunstância de o como aqucla se repercute 110 sistema 101,
direito ser, cm 'grande medida, condicionado por influências Em resposta ao, criticismo de MAlNTZ. há que acentuar
, , provenientes do sistcma político, das estruturas económicas e que o papel do actor social de modo ~gum resulta dimil1uído
ti,! faclOres sociais. Equiv'llcr;l assim a ideia de auto-produção pela ideia de uma aUlo-produção soei!. De .fac 10, continua a
no direito a um renascimcllto do positivismo voluntarista? Ou reconhecer-se que os sistemas psfquic'os exercem lima
a uma fictícia autarcia do Direito? Este tipo de reservas tem influência externa na comunicação. podendo até mesmo
_í' mesm(l levado alguns .IUlorcs, ell1 panicular sociólogos do considerar-se que as "pessoas", enquanto construções sociais,
iI. .
.a'•
"';y .
(hreito, a recusar a noção de aUlop()icsis .IlO direito 1 são absolutamente indispensáveis na imputação das acções
,
, num ul1iverso social. O problema é que a distinção daquela
,! ., MAYNTZ (IYH6), SI(~If('nIIlX, SICI/CrtOlK.wklcllre /ll/d autora entre e~timulação (comunicação através de
Srcucf'/lIIJ;siIlSf r UI1/C/l/f'. 7.'lr I'rii7lsienll/R dcs ProblclI1s, J H. cot11unicnção) e produção (comunicação através de pessoas)
•0 LUlIMANN (IYX4cl. Smia/c SystclI/c. (;rUl1dri.p e/lIfr
'! (lll~cl//('il/cl/ {"cor;c, 40. Rcchtssoziolo!(ic ill Sc!I,W11/CII SchleifcII, 379 e scgs.: LEMI'ERT
""I BI.AKENIIUIHi (19X,)), FI,;' I'o\'cl'fy (l E\'ol//(;Olli,H1L A (19H7), Tlle Aw(}/wmy 01 Law: Two \lisimLf Cnmpared, 173 c ~cgs.;
Critique' or
Tell/lller's Cas(' for "f?t'fkxil'c Law", 279 e scg<;.; Rarn.EuTIINER (19H7), IJioloRical MetapllOrs ;" Lc!(a{ 1'110111:"'. 114
FRIEDMAN (198Sa)./A'KI1/ CII/I/II''' (lI/(ll\'clf(ll'(' SW(c. 14 C scgs.; IDEM e scgs.
(IYR51l), 7il(al.lu.wir:c, 27 <' .\cg.~.: NnCKI; (J9R6), AIIJO/IO/oi.I.- Inl Sobre esta questão, vide "'~fm Cap, 111, ponto 111.
"

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·..... .... ............................ . ••••
~-~.,~.~ ~

46 47

não fal. a devida justiça ao papel produlivo do sistema social determinada partida concrcta ri possibilidade de auto-regulação
no processo auto-reprodutivo de comunicação: todavia. a sua no sentido de allernção estrutural dinâmica não existe. Neste
objccção tem pelo menos o mérito de apontar uma dircctriz de particular, o sistema jurfdico oferece um melhor exemplo, o
investigação importante, ao sublinhar a necessidade de uma que foi justamente posto em relevo pejo ensaio de
definição mais precisa da contribuição do sistema social no HOPSTAlHER, "Nomic: a Self-Modifying Game Based on
processo de comunicação. ,
ReOexivity of Law" IM: ao passo que nos jogos existe uma
O caráctcr auto-produtivo de um sistema pressupõe certa continuidade em virtude do facto de as regras pennanece-
inOuências rausais do seu meio envolvente. cujo papel se torna rem as mesmas, o direito constitui um sistema auto-regulado
assim fUlldamental. Fnctnrcs, quer internos, quer externos, enquanto "conjunto de sislcmas, directivas e processos sujeitos
influenciam o modo como um sistema se reproduz a si próprio. a uma alteração permanente ele acordo com certas regras".
Todavia, isso não se afigura decisivo. já que o mesmo sucede Há que notar 4ue o conteúdo próprio da ideia de auto-
nos sistemas he.!~~~.('..?i~ticos. O....:!UC assim contradistingue um -produção não é tão vasto como por vezes os seus oponentes o
sistema auto-produtivo de todos os outros é () faclO de este .re querem fazer crer - os sistemas não constituem uma criação
a!!!,o-reproduzir (J sj próprio eXImindo do fluxo ou seqllblcia "ex nihilo" mas antes a emergência de uma infraestrutura
I de eventos (que constitui assim a sua infraestrutura material,
eller ética e in onnaciOlwl) novas unidades que são depois
material - , nem tão restrito como a visão hayekiana de uma
pura criação espontânea de uma ordem sugere 10) - pois que o
articuladas selectivallleme com os elementos da sua própria sistema emergente, em vez de limit~r-sc meramente a
estrutura, O x.adrez constitui lima boa ilustração desta reordenar os elementos exislentes, Cria veltaadeiramenle novas
unidades a partir das unidades já existentes, que então se

I
característica. A sequência de cventos, feita de palavras, gestos
e movimentos, é "organizada" pelo jogo de xadrez de tal modo tomam elementos básicos do sistema.
que é possível dele extrair delCrJllill<~das unidades emergentes, A ideia de awopoiesis, porventura de todas as formas de
11 auto-referencial idade a de mais diffcil de[jnição, não deve ser
"'{ "movimentos", que, por seu turno, produzem outros
~' "movimentos", os 4uais abrem um número limitado de confundida com qualquer dos fenómenos acima analisados,
movimcntos possíveis, No contexto deste exemplo, auto- nem sequer com a ideia de auto-produção agora vista: ao passo
-produção significa i1 constituição cta unidade básica que a primeira constitui uma combinação particular de vários
"movimento", a produção de movimcntos subsequcnles a mecanismos de auto-referência, a última (auto-produção) não
representa senão uma condição m"ínima da existência de um
partir deste movimento inicial, e a aniculação dessc conjunto

l
sistema autopoiético.
de movimcntos 110 sistcma partictliar do próprio jogo dc
xadrcz. O excmplo do jogo de x'ldrez. já sc mostra menos
101 HOFSTAI>TER (19H5), Nomjc: a Self-Modifyillg Gome Based
apropriado. porém, para retratar a dillflmica especfrica da auto-
011 Reflexivity 01 Law, 70 t! segs.
-produção, ullla VC7. que aqui as regras são rixas c numa IOl HAYEK (1973). Luw, LcgiJlalioll alld Libcrty, 18.

-----------------------------------------------
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4R

Sell1 chívid;" 1;11 ('\)lHlit.;flo mfniJ11a está c0I11i<l;, na ciclo de allto-produç~o com um segundo ciclo, que possihilile
"defillição oficial" de ;Illlojloicsis de MATURAN/\: "Uma ti pr(Hluçfio delica garantindo as condições da sun própriu

orgalliwç.lo éltJ!Ofllliélic;t /,ode ser definida como tlll/ll IInidildc prOlluçfto (~ o chnllHldo "hipcl'ciclo") tln, E, finalmente. n
constituída por utlla rede de elelllentos componentes (Iue (I) nutopoiesis ~ dificilmente pensáve1 sem umn cibern~tica de
dcspolctalll um efeito recursivo naquela cadeia de produção de segundo grau.
elementos que produziu esses lIlesmos elementos c 1» realizam ) Existe uma certa polémica sobre as questões de saber se
<l unidade da rede de produção 110 Illesmo contexto em que tais /é ou não admissível lima multiplicidade de opcraç<ics auto-
elementos se siluam" In,. Muito C'mbora reine ainda gr'lIlde -referenciais e ainda' de determinar qual a relação entre as
controvérsia sohre ;1 qUCS!,11l de s<l11I:1' se o conceito de operações "rortes" do sistema, tais como produção e
nutopoicsis representa de fat:!(l algo l11ais do que ;1 ideia de reprodução, c as operações "rracas", tais como observação,
allto-rcprodu~·;\o dos l'kllll:r1l0S cle UI1l si~tcrtla, a IItinha controlo c il1for1llaç~(). Ao passo que VON FORS1ER In~, na sua
opinião é a de que existem ainda alguns outros aspcc(o~ cibernética de segundo grau, se concentra nas opcrnçõc,li (f~lcas
adicionais, que. de resto, poderiam dalgum modo ser já de "complllaliolls of compWatiOfIS of cOnll'utatiollJ ", sem,
entrevistos ou pressentidos l1a própria ddilli<;ão oficial. no entanto, considerar a re.lação de tais operações com a ilulO-
De facto, c desde logo, 11;10 alh~l1as elementos do siswma, -reprodução do sistellla. MATURANA t09, numa vi.s;io
mas todo,,, os seus cOlllpOnCllles - elementos, eSlruturas, estritamente behBviourisla do conceito de autopoiesis,
processos, Iimilcs, identidade c unidade do sistema - devem restringe o termo para designar "enas O carácter circular da
ser auto-produzidos til', Depois. nfio apenas o sis,tem<l em si auto-reprodução dos clel11ent~ do sistema e acaba por
deve ser auto-produzido. mas o próprio ciclo de auto-produção externalizar todas as operações sistémicas ditas fracas
deve ser capaz de se ~llill1ell(ar a si mesmo tfY,. Esta função de (informação, -.:ontrolo, regulação, funcionalização,
auto-manutenção é ohtid;, através da conexão do primeiro

11'1' MATURANA (191-:2), FI"kolIlCII' Vir. Ol"~(IlliJ(lrinll fllld 10l E1GEN I SCIlUSTER (1979), Tlle Jlyperc)'de: 1\ Pr;/I(:i/lc o/
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.:.' , W (> i ((~'-C 1/ fll'i ck I 111/.1:; I')F ~( (1 9X6blo Sei /ls IOr gllllisal i 011
';'''''' - Sclbstcr!raltrlllf.f - Sdh.\'frdacl/zialiliir: frillú/Ji('lr der Org01JiSalimr segs,: IDEM (1984c), Siclrt /IIul Einsidu
;~..!(
.•-' -I
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,'"
-." .',
.~ O'-Wlllismlls /IIulll/l/\1'ell \/crkârpenmg VOII Wúkfic:lrkcir, IH e seg\)o
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.

50 51

instrumentalização} pam a perspectiva do observador: de contudo, lambém ele acaba por as~ociar lais operações
acordo com este autor, num sistema aut~poiético "não existe exclusivamente a diferentes tipos de sislemas, traçando enlão
qualquer processamcnto de irifofllláção, qua·lquer tentativa uma linha de dislinçilo enlre sistemas autopoiéticos (célula,
para faler o comportamento corresponder às condições organismo) e sistemas auto~re(erenci8is (sistemas cognitivos e
!~::. S9ciais). A solução proposta por BRATEN lU visa ultrapassar as
f. lo.
externas, qualquer processo finalisticamente orientado no
. '"., funcionamento do organismo" - apenas operações limitações inerentes a uma concepção "mecanicista" da
'0-;1,

reprodutivas (ou a "eterna dança de correlações interna~" 00). autopoiesis, procurando "desvendar" o mundo fechado da
Vários foram os autores que tentaram superar esta aUlo-reprodução' alravés de um modelo de diálogo. A "terna
contradição entre "forle". reprodução e "fraca" observação via" proposta por este 'autor arranca da verificação de um
sistémica, entre os quais sc podclIl citar os casos de VARELA. permanente diálogo e troca entre clausura organizat6ria e
Rum, BRATEN e LlJIIMANN. V J\I<ELA 111 pfo<.:urou ohlCf uma representação simbólica, caso em que a reprodução
sfntese, reputando explicações "operativas" e "simbólicas" autopoiética serve a clausura do sistema e os BelOS de
como dois modos de explicnção dos sistemas autónol11os. que, observação a respectiva abertura.
clllhora diferentes, seriam ambos válidos c reciprocamente LUHMANN 114 perspectiva o problema de um modo
complemcrHares: tod:!vi:i. dCS!<l forma. lambém ele acaba por diferellte, adi'.lIHando uma teoria autopoiética do tipo "big-
hipostasiar o problema para o domínio da perspectiva do ·bang", de acordo com a qual é rorçosa a existência dc lima
"I· observador, ainda que agora de um ângulo algo distinto do de combinação entre operações sisté~cas "fortes" e "fracas" para
, . ,',
..
~" ~ MATURANA. Ao contrário. ROTII 112, preferindo centrar·se no que a reprodução autopoiética sej!!Jde todo em todo possível:
;_.-;0
,'" ;. nfvcl operacional do sistema, distingue entre operações A aUlopoiesis torna-se então possível e efectiva apenas quando
r.:. "'.:
:-.:.~ .. reprodutivas "fortes" c interacções de estados "fracas"; auto-reprodução e auto-descrição coincidem. Esta aulo-
.-.~;"
-descrição retraia, por sua vez, operações auto-reprodutivas,
::',". 110 MATURANA (19H2), Erkerlflcn: Die Organisation und cuja função especial, no entanto, consiste em permitir a
... i· Verkorpenmg VOII Wirklichkeit. 28 . interrelação de operações individuais através da confirmação
,',"
111 VARELA (l981n), Alltonomy alld Autopoíesís, 14 e segs.;
.:. da respectiva pertença ao sistema. As auto-descrições
IDEM (1981b), DescribirlR tlle. Logic, oI Living, 36 e segs.
" introduzem a distinção sistem~meio envolvente no seio do
112 ROTH (1984b), ErkemwlÊstheoretische Probleme des
"

·:.·f·
Prinzil's der SelbSlOrglJllislllion Wld der Se/bstreferentialitiit; IDEM
'" BRATEN (1984), The Third Position-Beyond Artificial and
(J986a), AUlofJoje.üs Wld Kogllition: Die Tlzeorie H.R. Maturanas
Ilnd die Notwerldigkeit ihrer Weitere11lwicklulIg; IDEM (1986b), .Autofloietic ReductiOIl, 157 e segs.; IDEM (J991), Parodicms of
Selbslorganisalioll - SPlbsterhaltung - Selbstreferenzialitiil:. Awonomy: Dialogical ar Mon%gica/? .
114 LUHMANN (1984c), Sozia/e Sysleme. GrundriP einer
Primipien der Orga"isfllirm der Lebenwesen Ilnd ihre Folgell lür die
nezielrulIg zwischclI Org(}tli5mll.~ UIUJ Umwelt . allRemeillelll'heorie. 25. 227 e segs .• 247 e segs.

.',
. .
••••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
~. ~

_I
. ~
,', l

.,1

52

próprio sistema. servindo assim para regular a auto M

reprodução. Ou. de um modo mais concreto. a pertença das


comunicações ao sistema deve ser definida através de
comunicação reflexiva: apenas quando aquelas hajam sido
definidas dessa forma como "acções", poderão futuras acções
CAPITULO III
anicular·se a clas.
Se se tomarem eslas características adicionais cm conta.
)
então sem dúvida que o conc:..e:i.~~, ~?_ :~l~lopoicsis se torna num
o Direito como Sistema Autopoiélico?
conceito verdadcir;HIH~1\IC 'complexo. Num esfofço de síntese,..
poderíamos resumir da seguinte forma o elenco dos seus
principais aspectos:

, 1. Auto-produç:1.o de todos os componentes do sistema. o DIREITO COMO SISTEMA AUTOPOIÉTlCO:


2. Au·l·~;~'I;lallllll'llç50 dos cicl(Js de auto-pl'lldução através ALGUMAS CRÍTICAS HAIJITUAIS

( de uma
~.
arlkllla~'.ão hipcrcfclica, e
~uto-(lcsl"1"iç;10 corno regulação da auto-reprodução. Constituirá o Direito um sistema 3utopo!ético? Poder-
-se-á considerar que o sistema 'urfdico constitui um sistema
,I.
que se reprodu7. a ele próprio? resposta não pode deixar de
ser um conviclo sim. O Direito constitui um SÉstema
autopoiético de 'segundo grau, autonomizalldo-sc em face da
sociedade, ellquqllto sistema autopoiético de primeiro grau,
graças à constituição auto-referencial dos seus próprios
componentes sistémicos e à articulação destes num "'perdelo.
Tal definição preliminar da autopo;"esis jurídica, que será
desenvolvida adiante em maior detalhe, não é pacificamente
aceite, quer por aqueles sectores .que recusam toda a teoria
autopoiética (LEMPERT, MAtNTZ e ROTTLEUTHNER), quer
mesmo entre os mais ·acérrimos defensores desta, que não
deixam ainda assim de manifestar algum cepticismo
(MATURANA, VARBLA, HEJL e LUIlMANN). Por uma questão de
simplicidade, discriminaremos seguidamente, de forma

, ':'
I······,·······~.·····
" ••• ··.·.····.···~~ii •• ~ ••••• --"_11 I
.,
54 55

sistemática. as objccçôcs mais rccorr~ntcs ri esta definição. a formação de cfrculos aUla-referenciais novos e de diferente
, ~.
devidamente acompnnlJadas de alguns contra-argulllentos, os lipo.
quais serão retomados de fonna lTll.lis elaborada nos capítulos Em segundo lugar. as ''forças produtiva,ç" da nutopoiesis
suhsequentcs. jurídica constituem· outro aspecto de controvérsia bastante
Tal como seria ele esperar, o primeiro feixe de criticisl110 frequente: o quê ou quem se produz a si próprio "'? Qual o
provém do scclor das cit?nrl(JJ IJiolóRicas, ollde se nega que papel do agentes humanos neste contexto 119 1 Tornar-se-á a
um fenómeno social como o direito seja capaz de desenvolver J "Justitia" numa "mulher sem ventre", "desligada de qualquer
uma <lulopoicsis própria c independente. algo apenas possível raiz social e das SUi.1S forças motrizes fácticas", como MAINTZ
nos domfnios ciclllíriço-naturais da produção da vida teme 12f1? Que elementOs do sistema jurídito - jurislns,
orgfinica H\. Nfln obstallte e51<.' ScctOf estar preparado para organizações jur(dic:IS, normas jurfdicas. :}fgulllcnlaçilo
",'
reconhecer a existência de uma relativa inOuência do caráclcr jurídica - se poderão considerar como "produzindo-se"
"-·f.
J>. autopoiético dos sistemas cognitivos vivos sobre os fenómcnos reciprocamellte entre si, no sentido es~rito do termo? Sem
~,~,
c' • prejuízo doutros desenvolvimentos feitos mais adiante.
sociais II r" considera-se rm todo o caso que o direito, enquanto
.- ~:;
recordaremos que os ~lell1entos envolvidos no processo de
subsistema social, não cO!lslil'li 1111) ~isl~m[l w'm mllopoiético
IlClll nULo-referencial,· IlIas, quando muílO c tfio-só, "sin- nUlo-reprodução não são "pena ... os eJemcJ1Ios do sistema
-referencia!" 11~. Porém, é altura ete respondermos a esta crítica relativos à comunicação - os aetos jurídicos --, Illas
comum com uma simples perglll.lta: será que a aplicação do verdadeiramente todos os clerllentos pertencentes a csse
cOllccito de :IUlopnicsis ao Direito tem apenas sentido base 113 sistcma - estruturas, proccssos,'Tirnites, idcntidade, rUI1ÇÔCS,
da vida ou ser.í antes quc a <Iutopoiesis do Direito ganha
apenas vida na base do sentido'! A minha resposta é a seguil1le:
:'"
;~(:']'
a uutopoiesis social c jurídica cOlllradistinguc-sc da autopoicsis 111 RC?TT1.EUTtINER (1987), 8iological Mcta/Jlwrs in Leg(/l

~ .' r biológica pelas SU'IS propriedades emergentes; sistemas Tlioughl, 122. Repare-se que o cC(llicismo de ROHleuthner acerca da
~.~~ autopoiéticos de grau mais elevado ex.igem sempre como base possibilidade de "o direilo gerar direito" é compreensível se
parlirmos. C0l110 aquele faz. de uma visão do direito como um sislema
simbólico: com efeilo, os sisfemas simb61icos jamais podem auto-
.r,c{" -reproduzir-se.
;->' "' V ARELA (1979), f)rincip{es oi Bioloxical IItttollnmy, 53 e
-::-',-1<: segs.; IDEM (19R 1h), f>C'.ITrihil1g lhe lA)~ic; oi Livit11f, 38 e segs. 119 SCHIMANK (1985), Der monge/lle1e Akll'lIrhezug
.,,~.~. "" MATIIRANA (19X2), í.~,.kcllllef/: Die OrXOlli,wtúm Imd systcmthenretischer Erkliirtmg gesellschafllicher Diffcrcmjer/lII}f -
Vc r kiir[Jel"ll1lg 1'011 Wilf.:!ir·h/..cir. 37, 22, 220; MATURANA I VARELA Eill Di.fku!isiotlsvorsrhlax, 421.
(14H7), Der Bal/l1l der r:,.r..rmlfllis. !l~ MAYNTZ (1986), Sleuerllllg, SleUerUIIX,'iaklCllrc u"rI
!11 IIE.IL (19Hó),II,{(r'!micse - ''''ifl es das sei,,?, )59. Steucrtmgsillslrllmcl11e: lur l'riizi.fiierwtg des Problcm.f.

;
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
57

prestações. Ora os <1cwn~s humanos dcs~mpcnham um duplo máquinas "não-triviais" de que falamos no il1(cio deste
papel neste processo. l"uncioIH1I1do simultaneamente corno trabalho.
"construc!os" sClllnnticos do sistema jurrdico c C01110 sistemas Uma úl!ima objecção é dirigida contra a própria ideia de
(psíquicos) autopoiéticos independentes pertencentes ao meio Izipercic/o, que é vista por alguns como uma construç[lo
envolvente do sistema jurfdico. rebuscada e de duvidosa necessidade na hora de se fundamcn-
Os sociólogos do direito, e agora em terceiro lugar. ../ tar o carácter autopoiético do direito. LUHMANN '" propõe uma
tomam a "clausura circl/lar" do direito autopoiélico como o solução sedutoralT~cnte mais simples: os subsistemas sociais
cerne do seu criticislllo - o que, de resto. parece inteiramente perfazem a sua orgilni7,ação aulopoiélica pela Inera produção
compreclls(veJ pafil quem concebe () sistema jurídico como um de elementos próprios. O sistema jurídico atinge a sua clausura
sistema aherto 121, que sill1ullancmente molda c é moldado pelo ou autonomia auto-referencial com a "invenção" do acto
meio social envolvente m. Alguns vão mesmo ao ponto de ver jurfdico, que se reproduz continuamente a si próprio gerando
num tal tipo de clausura operativa a fonte de um novo novos actos jurídicos 126. A constituição da aUlopoiesis jurídica
formalismo ju~fdico l2J 011 de uma nova ideologia para a classe é assim vista por LUIIMANN - que, na esteira de V ARELA e
dos juristas IH. Não é difícil responder a esta objccção. A auto- MATlJRANA, considera o conceito de autopoiesis um conceilO
-referência e a alllopoirsis vêm dar origem a um novo e mais de uma "rigidez i'1flexível" 127 - como um processo de "tudo
elaburado tipo de autonomia do sistema jurídico em virtude da ou nada": o direito nu se reproduz ou não se reproduz a si
constiluição de relações circulares, autonomia essa que de próprio; não existe algo como urna ~lopoiesis parcial.
modo algum exclui a existência de interdependências causais A meu ver. autonomia e autopoiesis deveriam antes ser
entre sistema jurídico c sistema social -~ muito pelo contrário! entendidas corno conceitos gradativos Il~. Quer se analise a
- , mas que tão-só implica uma nova interpretação dessas
interdependências. no sentido de innuências externas das
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US J4. {""1M'';'; ti ·u dim


"..
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• .
.\R

evolução /li~lórica do direito ou de urp particular sistema 11


jurfdico-positivo, é sempre possível identificar graus de /
autonomia. Auto-referência C autopoicsis podem então tornar- A AUTUPOIESIS DO SOCIAL:
-se, neste conteXIt), critérios precisos para a caracterização CONCEPÇÕES ALTERNATIVAS
:
desses sucessivos graus ou etapas de autonomia - o que. no
, entanto, só é viável caso Se opte por uma perspectiva algo.mais O conceito de autopoiesis foi originariamente concebido
,: elaborada c complexa da autopoiesis jurídica do que a proposta para interpretar e explicar os processos elementares da vida,
por LUIIMANN. podendo. para tal efeito, servinno-nos da noç~o em particular ao n[vel da célula e do sistema nervoso
de (hil'('l'(:h:!o» formulada por ErGEN e SCIIUSTER. çom central m, Numerosos autores sublinharam sucessivamente as
algumns allcrações IH. Podemos concluir dizendo que um dificuldade;da transposição e aplicação deste conceito ao
i •.•
sistema juffdico se torna aul6noITlo na medida em que consiga domínio dos fenómenos sociais, sendo duvidoso, em
constituir os seus elementos - acções, normas, processos, particular. se se deveria partir daquela categoria geral e
, - identidade - em ciclos auto-referenciais, s6 atingindo o termo originária de autopoiesis •..,Qu. inversamente, de uma
perficiente da sua au.tollomia autopoiélica quando os autopoiesis específica do social UI,
componentes do sistema, assim ciclicamenle const.iturdos, se
artic\.llem entre si próprios por sua vez, formando um
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: .~.
, -~
• ••••• ............................. ........ ,.. .. ' '

61
1
fiO

questão da imbricação de sistemas autopoióticos de primeiro,


--" o primeiro caminho foi o escolhido pelos biólogos
segundo e terceiro grau, tanto no do~fnio dos modelos
,
.'''; (MATURI\NA. VAREtA), assim como por sociólogos por aqueles
organizacionais multicelulares como no das comullidades
influenciados (HEJL, KROIIN c KÜPPERS). Para este seclor, os
animais como humanas. MATURANA IH distingue entre três
sistemas autopoiéticns aparecem confinados ao domínio da instâncias de autopoiesis: 1) a mera articulação de sistemas
biologia e psicologia. sendo utilizados na compreensão dos aUlopoiéticos, através da qual os sistemas não perdem a
fenômenos sociais C0ll10 meros "mecanismos geradores". Os
respectiva identidade nem se fundem numa nova unidade; 2) a
fenómcnos sociais silo pcrspeclivados como intcracções de criação de' uma nova unidade autopoiética. na qual os
indivfdu,os, cnquéllllo sisfcmas aUlOpoiélicos 1)2; e as sociedades
subsislcmas perdem a ~ua ideJHidadc: e 3) um ..,istcm;:l
aparecem como "sislcnías de seres humanos interligados:'.!. autopoiélico de último grau, cuja organização 3UIOpoiética
porventura verdadeiros bio~sistemas autopoiéticos de grau
condiciolla necessariamente a das próprias unidades
superior, construídos a partir de bio-sistemas de grau
autopoiéticas articuladas que o constituem IH.
inferior m. No CoIllCX!O da investigação levada a cabo sobre a
Este modclo, scm dúvida útil no domínio das ciências
sociais para a compreensão e tratamento da problemática das
Gcsellsc/wfrliclit' Sdl',I{cu('mrr/? durell rrflc.úlles Rr.cllI. 4 e segs.; intcrrelaçõcs entre organizações (tais C0l110 os prohlemas
ULRICH I PROIlST (I ,)X4). Sclf-Orgollizathm cl1Id MOllagcrnent of colocados pelos grupos de empresas e o dilema a estes
Social SYSICIIIS. IlIsiMIIls. /'romises, DoublS (lIId Qucstions; I-lEJL subjacente da tel.lsão entre "unidade e diversidadc" 1"\(,), acaba
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Para novos desenvolvimentos desla distinção, vide
IH
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!
I VerkOrpcrung V011 Wirklichkeit, 212.
err. ainda itifra Capo VII.

"
'.
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• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
.---_ .. , .. " ~_I

'i
62 63

defendido por MI\TlJRAN": considcnlf é)S sociedades como hipostnsiação dos SiSICIllUS sociais como '.'colcctividndcs" til,
"sistemas de seres hUI11illloS illl~rligatlos" equivale a ver netas Comprccnsivclrnclltc, os seus autores denotam uma certu
1 /
, sistemas apenas "aparentemente aUlopoiéticos" 11 , Mestn?que irritação relativamente às implicaçOes retiradas da sua própria
se siga a posição de HI:JI.. considcrmuto os sisterna'i cogmltvos teoria I'l, A sarda para este impasse, proposta por LUHMANN 1'1,
individuais (ou suas partes: "conjunto de grupos de consiste em considerar que o nascimento de sistemas
, . ncurónios" 111), c não os organismos, como a unidade social autopoiéticos de grau superior pode também resultar a partir de
básica. os sistemas sociais jamais poderão ser vistos como sistemas autopoiéticos de primeiro grau, através da
auto-organi7.ados. auto-suhsistentes e aUlO-referenciais, mas constituição de unidades emergentes que fornecem os
apenas. na melhor d;'IS hipóteses. "si o-referenciais" I", . _ elementos para o f0l1110ção (!aquele: no caso da socicdade. ulis
O CITO fundamental reside aqui em construir a articulação unidades cmergentcs são representadas pelas comunicaçôes (c
dos sistemas autopoiéticos exclusivamente na base do modelo· não por sistemas humanos ou cognitivos), constituindo <lssim
autopoiético hierárquico maturaniano, scgu~dO o ~ual O aquela um sistcma de sentido antes q~e um sistema biológico.
sistema autopoiélico de primeiro grau (orgamsmo, Sistema A segunda alternativa de aplicação da nUlopoiesis para o
cognitivo) se torna necessariamcntc um elementu ~e um dom(llio das ciências sociais consiste em descrevcr os sistcmas
sistema <llltopoiético de tÜall superior (sociedade): ou sCJa, ~m sociais, eles mesmos, c·orno sistemas autopoiéticos. A
, considerar que "carnclcríSlicn constitutiva de um sistcma SOCial verdadeira questão <lqui, porém, "não é uma qucslão de
analogia, uma questão dc se sabe~~ os sistemas sociais são
é a circunstância de os respectivos. componentes sercm seres
ViVOS"'.O. Esta visfio acaba por conuu7.ir ta habitual organismos ou se possuem uma cspécic de prindpio vital. As
analogias são antes substituídas por um contexto controlável
111 MATURANA (19H2), frkerlllCII: Die Orllanisation und de gelleralização (da perspectiva biológica) e re-especificação
\'crkorl'cnmg V(}fI Wirkliclikcit. 212, 220: MATURANA (1987).
J 8iolngie eler S(lzill!it(it, 2K7 (' scgs. . "t Cfr. MATURANA (1982), Erkcnnell: Die OrgemiSali(/fl lIIul
,11 lIEJL (19K5), Kmr.Hruktiofl der ,wzialctl KO!l",'rukoon:
Verkôrpt'nmg von Wirklicllkeit, 220 e segs. Para uma crítica das
Grwl/llillietl eillcr kml.\·tntkti\,ü·tiscl!cll Suzia/tlrcorie, 22. hipostasiaçõcs colectivistns, vide TEUI1NER (1987d), lIyperzyJ.:./IIJ im
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Ruht ",ul Organisatioll." Zum Verhiillnis vnn Selbslhcobaclrtullg.
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! Konslmktiow Grlllullillicll eiller kOllstrufaivistischeli Soziallheorie, \'erkjjrperulIg VOII WirkJichkeit, 220 e segs.: I·IEJL (1985).
24: IDEM (19R6), !\utopoic.'if. ~ mujJ es das seili? 359 e segs. KOII,flruktioll der snzia/ell KOlIslruklion: GnOldl;,úcl/ ciflcr
. " 100 MATURANA (19X7), /Jiologje der Sozia/irQI, 292 e segs.:
: kOlulmkrivistiJchell Sozialrheorie. 22.
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25 e scgs. allg('ltIrillt'IJ Theoric. 15 c segs.

. _.. _-----~--------
•••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••• I
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- - ' - -•• ..<-

65

o Direito aqui U6? Não é surpreendeute que o dilema da


(da perspectiva do sistelllll social)" ''', ~stc segundo caminho. "questão de saber se e C0l110 será possível conceber sistemas
.- .. , trilhado por LIJlIMANN. pode ser descrito do seguinte modo. A
autopoicsis social deve ser concebido como sendo
aut"ripoiéticos dentro de sistemas outopoiélicos" constitua "lima
irritante objecção ao conceito de autopoiesis" IH, Constituirá o
independente da aUlopoiesis dos organismos vivos. Os sistema jurídico, enquanto subsistema social, um sistema
sistemas sociais s:io siSIClllns autopoiéticos no sentido eSlrilo também ele autopoieticamente organizado? Se sim, de que
:(;;
do termo. Eles não são apenas aul()~orgalli1.ados no sentido
k'~, modo: exigirá a autonomia do sistema jurfdico apenas que este
J'
é,cima analisado. desig.lladamente no sentido de que produzem constitua os seus próprios elementos a partir do fluxo de
-.\:..
~
' .. csponlílllealllenlc uma onli.:llI. -lf"lS vcdl;Jeiramcnte aulo~
-prodUl.1dos, );1 que S\' pr~)du7.CJ11 a si próprios éI partir da red~
comunicações, ou implicará ele a criação de um sistema
autopoiético de segundo grau?
dos seus próprios elementos. A hase reprodutiva desses
Um sistema ólutopoiético de grau superior apenas pode
sistemas sociais (incluindo intcracçào. organização. sociedade
ser desenvolvido a partir de um outro sistema autopoiético se
geral) é constituída peJo sentido antes que pela vida (como
aquele verdadeiramente "produzir" os seus próprios elementos,
acontece com os sistemas biológicos: célula. organismo,
distintos dos elementos deste último: apenas podemos falar de
sistema nervoso). e os seus elementos constitutivos são comll-
um sistema autopoiético' de grau superior se se provar que ele
llicaç6('s c não seres hlllllanos individuais (as cOlllunicações.
~~:l ('.nquanto bases ITílli/,adoras da unidade entre mensagem,
obedeceu a esta'particularforma de emer}(ência, ROTH aponta
ainda como t:cquisilo adicional~ transposição par:.J UIII outro
". 1J inroflllm,:ão C COlll]1t'CeIlSão, cOllstituem sistemas sociais quc
" : I nfvel renomenológico 14~. o que jfarece excessivo, já que não se
-<. "; rcprodu7,(!11l circlllar l' l'ecursiví.lJIlcilte COlllunicações) I.'.
" ~ , vê por que razão não seria poss(vel a emergência uos novos
<J, elemcntos ao nfvel da meSOla esfera fenomenológica. Tudo ()
':"~ 111
que parece nec'essário é a formação de novos e direrentes
AlITOI'OIESIS JURfDICA; cfrculos 3uto·rcrerenciais que constituirão a base de um
A AUTONOMtA DO !lJl(EITO COMO REALIDADE GRADATtVA
I.~ LUIIMANN (1987a), Amopoiesis ais snziologischcr Ih~griff,

Se optarmos pela via trilhada por LUIIMANN c 318 e segs,; TEUIlNER (1987d). lIyperzylclus im Redil lmd
adaptarmos um conceito especffico de autopoiesis social. em Orgallisation: Zum Ver/fiiloris von Selbslbeobachtuflg, Selb,'it·
kOl1stitwion lmd Awopoiese, 91, ) 06 e segs.
breve deparamos com um, novo problema: onde é que cncaixa
141 LUHMANN (I987a), Alllopoiesis ais soziologischer Begrif/.
318,
lu ST1CI1WEII ( 19X7), Dic AllfOpoicsc der WisJcmchaft, 447, UI ROTH (1987), Die Entwicklung kognitiver Selbstre-
1<1 LU1IMANN (19X4c), Soliale SyJtcme. Gnmdnjl einer ferrl/cialitiit im Gehini, 398 e segs,
" . rlllXcmÓllcll TIrC'/J/'ir,

.'
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
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sistema autopoiético de grau superior. Isto serve também para em parte heteropoiético!;" lU. Claro que se não conlesto aqui

, ilustr;lf a diferença entrf:' a Tlossa visão e a visão tradicional, , de que um sistema ou bem que se reprodu/. a si própri
.facto
para quem a produção de nOvas estruturas a partir de circularmente ou bem que não o faz. Todavia, a autonomia
elementos existentes era tida como decisiva IH. Transposc2, constitui uma realidade gradativa sendo útil para os nossos
I

para o caso do direito, isto significa que a clausura propósitos conceber a autonomia' como a emergência
autopoiética apenas poderá ocorrer quando um sistema jurrdico cumulativa de relações auto-referenciais que, sob certas
constituir os seuS próprios elementos actos jurídicos ,.2!.. condições, possibilita ao sistema como um todo a sua própria'
quais operam COl1l0 agentes de mudança, ~olocando em. aulo-reprodução. '
movimento o ciclo :Ililopoiético "CIclo jurídico-mudança ROTlI formulou esta visão da autopoiesis, alternaliva à"
j~a-acto jurídico" m; forçando um pouco a nota, ' visão comum que parle do pressuposto da sua "inrJexfvel·
diríamos que apenas COI11 a "invenção" <lo CIciO jurídico ganha rigidez": "Auto-refercncialidadc e aulOn o constituem
o sistema jurídico a sua autonomia. necessariamente situações de llJdo-ou~nad<1, odendO:
Todavia, isto não é ainda suficienle para obter a plena apresentar antes graus de intensidade diversos, à medida que o
compreensão da nallll'CZO auto-reprodutiva do sistema jurídico. sistema evolui. Um sistema torna-se crescentemente auto~:
De facto, não apellas os :Ielos jurfdicos, mas verdadeiramente -referencial <luundo a rede dos seus componentcs sofre as\
todos os C011!pOl/ClltC.'i (/n sistema jurfdico - estruturas, seguintes modificações: I) maior (eedback entre os seus'
proccs.so~, limites, meio envolvente - devem simultanea- componentes; 2) variabilidtkie da intensidade da articulação:
Illenle ser :It1to-constitutivos e articular-~c entre si de forma entre os componentes (plasticidade funcional) ou cristaliza ão "
auto-reprodutiva (Ilipcrciclo), das articulações (plasticidade estrutural); 3) constituição de ;'
PlIra Ulll entendimcllto suficiell(emcnte jgil da .mbliJ novos componcntes denlW di! rcde dos componentes (óluto-
aUlonomia prúplia do sistema jurídico. temos de noS -diferenciação) .. IH
desemharaçar d~ VC7. da visão de autopoiesís como um O alimento cumulativo de relações circulares faz assilTI
conceito "rígido e inrlcxível" 'j'. Como atrás foi já acentuado. da autopoiesis um processo gradativo IS(, para cujóJ
-- LUIIMJ\NN considera que um sistema ou é ou não é
autopoiético: "J1;J() cxiste'lIl si~tcll1as em parle aUlopoiéticos e ,jl L~IIMANN (t9R7a), Autopoiesi:r; ais .wzioloKischer flegrifl,
318.
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••••••I' ~ ••••
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(,9

cOlllpn:cl1sfio sr. 1(I!'ll;' Ill..'l'l'!'s:írio distinguir de 1110do nwis "cegas" As auto-observações surgem, por assim di7.er,
IH.

preciso Cllhc (J/I(j/·ilh.II'!TtI(tln, cl/J'O-c()l/s(iflli~'c1() C aUlO- espontan~nmente, Sempre que uma distinção 6 aplicada n
-rcl'/"oduçti(,. UllHl coisa é U1l1 suhsislcilm social Ob5c~va.r os ren6menos sociais, mais cedo ou mais tarde acaba tamb6.11l por
seus componentes (CIcIllCflIOS. estruturas. proce.'isos, JlmJleS, ser aplicada a si mesma. Do mesmo modo, sempre que nO
identidndc l' lllcio envolvente) através de comunicação contexto de uma intcracção se tematiza e debate algum
reflexiva: outra diferentt' ..: um sistema definir e colocar em assunto, então il ~aturcza da própria interacção, mais cedo ou
operação por si sú () conjullto dos componentes SiSlél~1Ícos~ rnais tarde, será ela própria tematizada e tornada objecto do
ainda lima outra coisa di frrclltc é a capacidade de um sistema mesmo. Os componentcs de um subsistema social são tmnbém
p'ara se rcprodU7jr i.I si I1WSJ1lO, através da produção (circula,r e comunicativamelllc observados desta maneira, sendo debatidos
,", recursiva) de novoS elementos a panir dus seus próprios na linguagem própria do sistema. Ora tais observações oca-
elementos. Auto-ohscrv<I\fio não implica necessariamente sionais constituem mecanismos de variação, incarnando uma
auro-constituição. Ilem a!lto-ConSlillliçã~) implica nccessaria- espécie de princfpio evolutivo da aUlo-referência social.
mcnte aUlo-reprodução. i\ capacidade de auto-reprodução de A selecção dessas variações depende. por sua vez, das suas
Ulll sistema depende da cnmplemcntaridade dos rcspectivos vantagens evolutivas, ou sejn, se é vantajoso para a evolu-
componentes entre si. a qu'al po.ssibilita a emergência do <.'iclo ção do sistema social cnyolvcr-se com tais tipos de aulO-
auto-reprodutivo. A existência de UTll hipcrc..:h:{o aulO- -descrição - vantagcns <"ssas que não residem no facto de o
-reprodutivo c~t,í dependente da interrelação cfclica dos sistema se adaptar melhur ao seu n6,io envolvente. mas just,,-
componentcs si:aélllicos,,ití de si organizados de fonnu cíclica. mente ao contrário, de o sistcma se libertar e se autonomizar
De forma mais concisa, diríamos que u grau de do seu meio envolvente. Em última análise, é o hiperciclo gue
aulOllOmi,! do!' subsistcTlwS sociais é determinado, ('11) primeira garante a estabilidade no sisterna, tornando a produção cios
linha, pel;l definiç;10 :lu!u-rcfen.:IILiai dl'S .,Cll.:-. -componentes seus componentes mais indcpendente em face do meio
/I (all/o-oIJServ(1(tin), adicionalmente pela incorporação e envolvente, de Tllodo a assegurar as condições de circularidade
ri· utilização operativ;l no sis1ema dessa ,lUlo-observação (alllO- recíproca da sua produção: C0l110 nota ZELENY, "a organi7.aç50
-C(}IIS/iflli~'iio) c, finalJllente. pela articulação hipercfclica dos
,. ! componentes sistémicos auto-gerados. enquanto elementos que
se produzem cnlrr. si numa circularidade reciproca IH CAMPBELL (1969), Variatio1l ond ScJective RelC'lItioll in

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,;"
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Dum pOllto de vista·-histórico, esses complexos
niological afld Social Evo..'utioll (I1ul betweell Psyclrology mui Moral
hipcrciclos não evoluelll dç acordo com padrõ('.~ pré-
, Tradi/ioll, 1103 e ."cgs.; ·GIESEN (1980), Makro-Soziologic. Eifle'
r -determinados ou elll direcção à consecução de um rim
t!volfltiOlI.~t"e(Jrctisc"e E;'lfi.ihrllng: PAR IJS (1981), Evoltttimwry
I particular, assistindo-se antes a evoluções s6cio-culturais
Explollariml i'l lhe Social Sciences: arl Emergi,lg PoradiKUI.

~
71
70
uma maior autonomia do sistema jurfdic!o: o direito determina.
~
eilcular do IlrOCCSSO de produção c reprodução deve ser está· ele próprio, quais os pressupostos da relevGncia jurídica de um ':
vcl. precisa c protegida de l!11l meio envolvente tUf bu Iento
"
.
.,6 facto, da validade jurrdicn de uma norma. etc. O sistema jurf- fi
Ao passo que n aulu~l'crerencia assume ti função de DuIO- dico apenas se toma aUla-reprodutivo "sLriclo sen~u" quando t-
-produçãO dos componentes sistémicos, a auto-manutenclIo os seus componentes auto-referencialmente constituídos sc '[
. - h· r)'
constitui a principal função da artlculaçao 'Fere c Ica .
1.S1
encontram de tal modo interligados e articulados que actos e
A chave para a compreensão da autonomia do sistema normas jurídicas se produzem reciprocamente entre si. e que
jurídico reside nesta relação tripanida entre auto-Obser~ação. processo jurídico e dout~ina jurídica relacionem, por seu turno,
auto-constituição c auto-reprodução. Logo que a comunicação tais il1terrelações: apenas quando os componentc!; sistémicos
jurfdica sobre a distinção básica legal! ilegal comece 3_ ciclicíllllenle organil.ados interagell1 entre si desta forlna o
'diferenciar-se da comunicação social geral, aquela torna-se hipcrciclo jurídico atinge o seu termo perncienlc.
inevitavelmente auto-referencial c é compelida a tcmatizar-se a Esta definição de autonomia do sistcma jurfdico ap:irccc
si mesma no quadro de categorias intrinsecamente jurídicas. em flagrante contraste com as anteriores. O grau de autonomia
Isto implica - paríl al~1ll de círculos "viciosos" e "virtuosos", do direito é determinado pelo grau com que ele constitui
tautologias, contradiç(}cs. paradox.os c retornos infinitos - que relações auto-referenciais, desde (J!lenos relevarlles)
o sistema jurídico é forçado a descrever os seus componentes referências normativas redprocas até à clausura circular de um
utili7.ando as suas próprias categorias !SI. Este sistema começa sistema hiperciclicamente o~anizado. Já vimos atrás as
por estabelecer as normas reguladoras das suas próprias semelhanças e as diferenças deTla definição com a defendido
operações, estruturas, processos. limitcs, meio envolvente.e até por LUIIMANN, a qual, identificando autonomia com
da sua própria identidade. Uma vez que estas auto-descnções au/opa;e,,;. e ,vendo em ambas realidades de inflexfvel rigidez,·
tenham sido utilizadas opcrativamente dcste modo. então o
sistema começa a constituir os seus próprios componentcs. Isto
acaba por ser incapaz de acomodàr diferentes graus de
autonomia do sistema jurídico I".
\
condul, ti emergência dc cfrculos auto-refcrcnciais no
lcspeitante a nctos jurídicos. a normaS jurídicas, a pr~es~os . -
De um modo geral, contudo, o conceito de autonomia é
identificado com a capacidade de au/o-re8ulação de um
juddicos c à doglllát"lca juríd,ica. o que, por sua vel., Imphca sistema 160. Na linguagem da teoria dos sistemas. dir-se-ia que
descreve a capacidade do sistema para organizar (auto- \I
! IYo ZELENY (l9R 1<1). AllIoRCnCJi.'i, 101. .i
,I 1\1 Para a evolução do ~ipercicl(). cfr. larnbém ZELENY (l98Ia), !
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i
(198Ia), Aut()IIomy (lIId Autopoicsis. 19 e segs.: vide I:unhém .'iUl'ra Sj·sh'ms. 55 e segs.
rapo I, pOlllO 11.

.,
.... • ••••••••••••••••••••••••••••••••••••
....:::;;,...~

--l

72
\
_organil"H;;iO) ou para alterar "cSpUl1lanCamCIIIC" (3UIO- estamos lidando l.Iqui com concepções assaz difcrentes de;
-regulaçfio) ;;. suas prÓprias estruturas. Esta concepção de autonomia jurídica. Muitas polémicas levantadas pclos crfticosi
--"'---'-c.--
autoIlOlt11a.
. I " . co ITeci'}, , refere apenas um
nHltto Clll10nl I\<lO 111 .
dos da teori:. :,ulopoiélica teriam sido evitadas se isto tivesse si<~o:
aspectos deste conceito (a capacidade do sistema de Criar as perfeitamente entendido: elltre outras coisas, não teria sidC' I
suas próprias regras). deixando de fora ,outros as~ectos possível afinnar-se que a noção de autonomia operacional de:
igualmente imporl:llltcS. tais como ti capa~I(~adc. do sistema um sistem.a jurídico autopoieticamente organizado ravorece a
ara CTnr (IS suas u6 rias o era 'õcs OTl lIlál"lHS ou ara criação de uma espécie de autarcia do direito. nem se teria I
produ7.ir a su:! pn'mri:l identidade. Autl.~n~ll1ia jurfdi~~\ .abrange, perdido tempo a recolher evidência empírica com (1 rito de
.
nSSlIll,
11110 "I,clIas ti rlllnlci~ladc do direito para C11.1I os seus demonstrar a dependência do direito do sistema ccon611lico e I
próprios princípios. mas também ~ S~l,~ ~ap~cidadc d~ au.lo- político. Como sublinha insuspeitamente Walter BÜHL.1!.!!.l..
-conslituiçfw de i\Cçt1cs jurídicas. a Jumllflcaçao dos processos feroz crítico da autopoicsis social, a autopoiesis "nada tem que
e a "invenção" de institulOS jurídico-doutrinais. .' . ver COI11 um suposto contraste entre uma detenninação interna
Existe lima outra concepção de autonOmia Juddlca. exclusiva e uma igualmente exclusiva regulação ou explicação
rorjada com rCClllSO a modelos "base-superestrutura. " que ,a
externa" I"'. .
tlll~la no sentido de indc!pendência de influências callsars É necessário insistir numa clam distinção cOJ1ceptual
' A questão
externas, cspcciallncntc po Ir tlcas e ccon 6 I n'ca'
I ~
1(,1
" ' .. entre circularidade, por um lado, e independência causal, por
da "dependência! independência! interdependência ~ausal outro: a autonomia jurfdicp reside no carácter circular da
desempenhou Ulll papel central na discussão marxista, ~a produção do direito, e não "'.lIna mera independência causal
autonomia relativa do direito '~ e no movimento p6s-reahsta relativament~ ao respectivo meio envolvellle. Isto não
"[aw mui .'iOciety" IM, Todavia. há que esclarecer desde já que significa. porém, que tais aspectos não estejam dalgum modo
relacionados - antes pelo conlrário. Com efeito. autonomia
\~, efr. ,\',,/JI(l !.:ap. 11, ponto 111. jurídica entendida como circularidade de operações jurídicas
I~) j{nTTLE\.ITHNfiR (1991), rroú/eme dc'r l/Iarxistischefl pode meslllO revelar-se particularmente fecunda para o estudo
RcchtstllCorie: JEssor (1991), TII( Ecollomy. lhe Slclle and lhe LAw: das próprias relações causais. Enl face da característica 1

Thl'(/r;es 01 Hclmil'f' AlllO/lO!tly mld Autopoietic Closure.. . circularidade da organização interna do sistema jurrdico, os
l~' FrHEoMANN (1975), The l.. cgnl Sy.Hcm. A SacIO! SClence modelos de causalidade explicalivos das innuências externas
Throry; IDEM (19R5'1). Legal CU/fure alld lVelfare Srate. 27 e segs.:
respectivas tornam-se necessariamente mais complex.os.
IIlEM·(19RCl). L(/\\' as JI S)'stcm: Some Cammcllt.'i. 313 e ~eg$.:
devendo por isso substituir-se a simples lógica causa-efeito por
LEMPERTI SNAIlFHS (\ 9HCl). Ali 'rrvitatioll In Um! (///(/ Sor.ial SClclla:
lJe.fcrt, lJislmtr.s (///(1 [)ist~ilmli()II: LEMPERT (1987). Tire Autollomy 01
r(/w: TII'() Visio/ls C"m/)(ll"l'd. 173 c scgs. '''' BÜIIL (19M7), Crcmel! der Autopo;c,fiJ. 228.
• •••••,••••••••••.
, , -; '
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""'''''''"".,-=''''"'''=="..,~.,
. ... •••••••••••••••••
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14 75
-'"
,! : uma lógica de "pcrlurha~·fío" )/,1, Os faclo,rcs capal,cs de pcrspcctiva, n;tn se trata vcntíHlciramcllte de lima questão de
L~
, .' aU,tollomin jurfdica mas de um problema surgido em
inOucnciar do exterior o direito devem ser descritos h IU7. do
modelo das "máquinas lli'io~trivjais" de VON F()RSTER, tal como consequência da interacção entre abertura e clausura do
'.:. foram anteriormente allalis~\(las IM, Nesta acepção. a autono- sistcma jurídico enquanto sistema autopoiético: ao passo \.fue,
mia jurídica não exclui. Illas antes pressupõe. a possibilidade em abertura coglliliv.1. () direito se relaciona com signific.1uo.s
de interdependência entre sistema jurídico, sistema polflico c sociais. valores sociai$ c construções da realidade atr<lvés de
c.
sistema económico, com a ressalva de esta ser aqui uma variedade de formas. no contexto de um sistema .11([0-
pcrspccliv;Hla C clllcJltlida COIllO \1111 problema de innuência -referencialmcntc fechado as incursões nesse domínio slio
externa sobre processos callsais.circularcs internos 1"1, sempre levadas a cabo sob reServa de uma integraçfio
Existe ainda um Ol1tro fenómeno de diffcil conciliação nonnativa. O conteúdo ndr1l1ativo dos elementos integrados é
com a idcia de uma autonomia própria do jurídico. produzido dentro do próprio sistema jurídico por inlerm~dio de
frequentemente brandida como evidência empírica contra a normas constitutivas de referência, ficando assim essas
ideia do sistema jurídico COlnO um sistema autopoiético de "incursõcs sociais" sempre sujeitas à respectiva reftmnul.1ç:10
grau superior: a illcol'!J0raçfin "elo direito de significados jurfdica.
sociais L", dcsignadamcnte (i rrequente "recurso" e adopção
por aquele de determinados valores sociais 169. Na nossa
IV t.
lU ROTH (1982), emldilions 01 Evolurioll and Adoptotiol! in A AUTONOMIA DO DIREITO E OS SEUS ESTÁDIOS
Organisms as Autopoielic SyslC11lS, 37 e segs.
L66 crr. supra capo 1. ponto I; também rORSTER (l984a),
Numa passagem ligeiramenle irónico, ROTTl.EUTIlNER ,
I
acusa os defensores da aUlopoiesis do uso de uma linguagem I
Erkelllll"islllt~oriell /lml SclllJfsorgallisatioll. 8 e segs.; IDEM (1985),
E'lIdcdcn oder Erfim/cll. Wir liifll sicll Versle1!ell verSlelrcn?, 42 e melafórica e obscura ,... No seu emender, os conceilOs de 'I
segs. produção e consliluiçilo são muilo vagos, lembrando um pouco I,
111 A análise das implicações desta concepção no plano da

,i
as diSlinções conceplunis empregues pelas correnle, jurfdicas
regulação social alravés do direito serão 'lista0; adi~nte no Capo V. marxistas dos anos 70 PI. Annal, o que é que se pretende
LU LEMPERT (1987), Tlle Awonomy of Law: Two Visimls
designar: a produção circular de OCIOS jurfdicos o parlir de

I Compared, 173 e scgs. .~


169 ESSER (1956a), Gnmdsa~z und Norm in de.r ricluerlichen

FOrlbiJduflg des Pril'olrrr.hls. R~chuvergJcichend(! Oeitriige zur


Rechl.'iqJtellen~ Jtlld I,I/Upr(!tolionslehrc; IDEM (1970).
110 R.OTTlEUTUNER (1987),
TllOug/H. 112. segs.
111 ROTTLEUTItNI:R (1987),
Bi%gical Metaplzors;'1 Lcgol

Oi%gicol M(!laplwr.~ i" Lc}.:CI/


Vorversliind"is lwd Mf:tllOdcmvafll ill der Rechtsfindung. Thallgll/,119.

" -.- ----._-.- .. _- I


•••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
-
~ - .....:~~ .. _. - ,

79

,~ J de determinadas formas modernas de ,emergência de um


,,
-"'J'
'. ;.
:\,:
'.
,, direito parcialmente autónomo, surgidas nomeadamente no
, .," direito internac.ional, no direito das organizações
, t. PO~ili\lidade
internacionais OlJ na ul ex mercatoria".
:"'.;'"[ AI "Direito .lncia/mellte difllso" é, por definição, algo
/ difícil de diferenciar de outras comunicações sociais de cafiz
normativo. tais C0l110 coordenação por meio de nOfmas de
condu la social ou formas inespecfficas de resolução de
conflitos. Com efeito, nem toda a resolução de conflitos
" . institucionali7.ada pode ser confundida ou recondu7.ida ao
. ..{ direito IH: em particular. a resolução de conflitos por
intermédio do uso da força, arbitragem ou lransacção é ainda
Doutrina uma forma não-jurídica de resolução de conflitos. Pode-se
Jurídica
apenas falar de direito, num sentido elementar. caso I) os
conflitos sejam definidos· como divergências de expectativas
que tornam imperiosa urlla decis~o e 2) este conflito de
expectativas seja resolvido na bati da di~tjnção "legal/ilegal".
Exemplos disto podemos colhê=Tos não apenas nas formas
:>(
, ,'.o,
arcaicas do direito. mas no fenómeno da "indigellou.'i law"
relativo aos conflitos internos à família ou ao grupo.
" .
.:'::" NorJlla Soei;11 I,, Mundividcncia ,, característicos da sociedade moderna 179: sempre que tais
~(;-
,j '
. ,.. ,
,,,
, ,,,
,
litlgios inlrafamiliares e grupais são decididos através do
,, confronto do comporuunento objeclo do lití,gio com as normas
,,, , da f3111f1ia ou do grupo e da qualificação daquele como legal
,,
,, ,,, ou· não-legal consoante o caso, estaremos a lidar com
, , processos genuinamente jurídicos (o que sucede mesmo no
Processos ElcmenCtls EslIulurls Identidade caso de semelhantes "ordens jurfdicas" rudimentares serem
,:1
COMUNICAÇÃO SOCIAL n. WESEL (1985), Frü"!ormen des Recht.f in vor.Haallichcn
Gesellsclraflell. 52 e segs.
Figo I ~ Graus da' Autonomia Jurfdica . 179 G AlAf'lITER (1981). Juslice in Ma"y Roonls. 161 e scgs.

.•..
·.. ... ,
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
77
-l
76

conceito de "double illSlilutiollalizatioll olllorms" de


\
netos jurídicos; a relaç;io circular .entre normas c aclas
BOIIANNAN m.
jurídicos; a rcla~';l{) rerlexiva entre normas primárias e
Se aplicarmos tcnlillivamcntc 11 idcia de hipcrcicto ao
seculldárias: a cOllstituição jurídica de "factos institucionais";
direito, vemos'que a autonomia jurídica se desenvolve em três
I, ou o modo espcciricêllllcnlc jurídico de descrição de acções?
fases (cfr.·Fig. I). Numa fase inicial - dila de "direito
.,,f·' Porque motivo - pergunta com alguma razão aquele autor -
socialmclllc difll.w" - , elementos, estruturas. procéssos e
é o termo "auto-produção" empregue para designar 10UOS estes
limites do discurso jurídico são idênticos aos da cOlllunicaçJo
diferentes aspectos 11 1 '1 Rorn,EUTIINER formula assim um
social geral ali, pelo menos, determinados hetcrolloll1<1ll1cl1le
ultimato de clarificaç;io terminológica c cOl1ceplual aos
'~ ... por estól últinlJ, Uma -segunda fase de um "direito
propollentes da tlt11opuiesis: "em que momento .,tinge 0_
l. "
"

~!".
parcialmc11Ic mlfôllomo" lem lugar quando o discurso jurfdico
sistema jurídico a S11,\ clausura aulopoiélica?" 171
T,·,i começa a dcfinir os seus próprios componentes c a usá·los
Este ultilllato encontrou íHlui alguma resposta.
opcrativamcnte. O direito apenas entra numa terceira e última
pelo menos na JlH:did:\ em que as tipologias de auto·
fase, tornando-se "alllopoiélico", quando os compollentes do
·referência introci!17.id'ls pnmi1f',1ll manter .uma clara separa·
sislema são articulados entre si num hiperciclo.

-.
'., ','
,'iio ~~tllr(' os viÍI'ios ;\~;pcctos tcJcridos por aquelc autor. e ainda
É tenlador ra7,cf aplicar cSle modelo à história e etllologia
" na I1tc.dida Ctll que a tese da autonomi/.açãc :lIravés da
jurfdicas. procur:lIldo testar as suas virtualidndes explicati\'as
aniculaç:1o hipcldclic,l permite lima idcntificaç,10 empfrica de
em face da evolução <.lo direito 11.... , Não mcnos ICl1l,ldora é a
valores de Ch;ullciril críticos. COlll uma precisão 110 rnfllimo
ideia de () aplicar. dentro do qu:Âlro de 11111 "conceito plmalista
idêntica;) da tcoria d;lS ",\f'umd"ry 1I0/'IIIS" elc HART 11~ e à do
do direito" m. na anlílise dos fen6menos contemporâneos
típicos de um direito socialmente difuso, nomeadamente na
'11 R()rrt_E\)lIlNU~ (19H7), /Jio/fI/.:Íl:al Melal,hol's ill Legal regulação de conflitos intra-organizacionais, ou na observação
Tlu)//ghl. IlO. Com rreiln. encontramos LUIIMANN a usnr o lermo
"direito aUlo-plodui'.ido·· para descrever uma grande variedade de
11) 130BANNAN (1968). La", a"d Legallmliltltio1ls. 71 c scgs,
Iclaçf)cs circulmes (çilcularidade entre decisões juridicas, entre
Il~ err,
as análises de WATSON (1985), Thc EI'olllliof/ o/ Lmv;
normas de grílu sllpcriOl e illrcrior. entre decisão e norma. ele.): dI.
WESEL (1985), Friilr/o,.mell de ... Rcc:lus ;'1 vorSI(/(/llichCIl
Lum.IANN (IIJR 111). Sllhjd,:rivc I?cclltc: ZIml N('uhau des
GrscliJclwltel/.
l?ecJllsl'cWI!tlw.';I1.1'jiir /II(/d(~",(, GC'sellschclft, 99; IDEM (1983b), [)ie
,. Ej,:/wit (Ú',\' Hl'chISSyS{{'IIIS. 1.1.". 119 c scgs,; IIJEf\1 (19H5r). Thc Se/r
III Designadamente, GALANTER (1981). Juslic(' ill MC/l/y

Rnoms, 147 e segs.; CorrERELl (1983), Tire Soci%J:ic:o/ C0I1CefJf 01


.Rel/l'od/lCliOfl (~I (h(~ I,(/I!' (ll/rO,.\' l.imit,\'. 111 c scgs.
Law. 241 e segs.; GRIFFlTtIS (1986), Whalls Legal Pl/lrafism?, I c
111 ROrl'l.l:lJTIIN!:I~ (19X7). lJiologir:al MClap/wrs il/ L(~Kal
segs.; SOUSA SANTOS (1987). Law: a Mal' 01 Misrcadil/X. Towarcú a
Tlwllxh1. 113.
POJt-Modcm COllccpliol/ o/Law, 281 e segs.
,'o I lAR'!' (I()()J). 'Ih(' CIIU:I'!Jf o/Lat\'. 77,
•.•••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
~

II
RI

inr;cpcndentcs do direito "ol'icial", ou até. COIHIJ acontcçc com


identiricação e processualização: "Ih y heart of lhe legal
syslem", para IIART, "is lhe Slruelure whieh llas resulted from I
"
.(
:'r:
... ti
'C~

.
I
UI11 grupo como a Maria. viverem pura c simplesmente à
margem deste) .
Este tipo de direito. todavin, é ainda hctcroproduzido,
lhe combination of prirnary rules of obligation with lhe
secondary rules or recognition, change and adjudication'" '.1.
Por outras palavras, lréllà-se de comunicações jurídicas que
!II
:~~
" ,,-
,,; f através da referência a factorcs externos. De faclO. as expecta- versam sobre e lematizam comunicações jurrdicas - "o
'L~ - ~
tivas são essencialmente construídas na hasc de nOl1nas sociais direito do direito", como lhe chamaria EWALD 11] - , gerando- lI!i
Ii forjadas num contexto de coordenação de condulas. mais do -se estruturas do sistema jurídico que regulam a selecção de
que num contexto de resolução de conflitos I~n. Não se pode outras e novas estruturas do mesmo sistema.
ainda falar de UIll sistellla jurídico em sentido estrito. dada a o mecanismo das normas secundárias não pode, todavia. li
1I
idelltidade entre "IS acçõ('s jlll'ídicns c as acç<ics sociais gerais, ser ainda identificado COIll a idciu de autonomia jurídica c de
ji
entre 1l0rnlílS jurfdi{'<ls I.' 1l01111ilS :;ociais. C entre processos autopoiesis do sistema jurídico "" já que apenas constitui um
jurídicos e proccssus COlll1J11S de rcsnltH.::l0 de conflitos. dos seus vários círculos auto-referenciais (que aqui toma a
O limiar crític() de Ulll "dircito !wrc:iallllcllfe allf()1I0f1/0" forma de uma auto-descrição das estruturas sistémico-
é apenas atingido quando 11111 ou mais dos c01l1ponemes do -jurídicas) e não a sua abrangente e global auto-reprodução. As
sistema jurídico se íllJtonomizal1l através da aUI<Hlescrição e "normas secundárias" constituem, sem dúvida, um importante
auto-collstituiç:l0. (> l11elhor c mais difundido exemplo de marco de referência no desenvolv,imenlo do sistema jurídico
auto-descrição jurídica - pela qu;:\J o sistema jurídico observa em direcção a um "direilo parcialmeréF autóno1l1o". Todavia,
comunicativ<lrnentc os seus próprios compollelltes, reduzindo- elas oferecem uma visão incompleta das relações auto-
-os a arlcfaClos SCI1l,iIlIÍCns, que funcionam como -referrnciais, já 'Iue são igualmente possfveis relações
"ahreviaturas" cristali7.adas de factorcs sociais que passam a similares relativamente a outros componentes do sistema
possuir existência pn'lpriíl _0.- l:-1l0S dado pela idc.ia de "normas jurídico, incluindo a COllccptualização dos elementos jurídicos,
scculld<Írias" de HAR"!" I~I. Segulldo este autor, apenas podemos
falar de direito quando as normas de conduta prim.írias são
'/:' . Not:l do Tradutor: "O coração do sislema jurfdico rcsidr. na
ultrapassadas c rrguladas pClI: normas scculld.lrias de estrutura resultante ela combinação de dois tipos de normas: as
normas primárias de obrigação e as normas secundárias de
111<1 GEIGER (1')(J4), Ilrlr.n/UIif'.1I ZI! cil/cr Sozio!o!;ie des NcclllS. identificação, modificaçãó e atribuição". 'II
. .,-'"." I
!' 48 (' sl'gS. (lI lIART (1961), The COllcept of Law, 95.

UI 1lAR"!" ( 1961), {"(' ("ul/n'/I/·:)/" I.aw, 77. Vide também sohrc o


I,
1I1 EWALD (19H7), Tlle Law oftlle LaIV. 36 e scgs .
.i . .'
ponto BOIIANNAN (]l)(lXl, 1.(/11' (fIU/ ~~r.X(/lll1stiflllill1ls. 73 e st.'gs.: 1"4 Em sentido oposto, porém. LUIIMANN (19H3h), Dh! l:"iIlJ/('it
• N()NFT! SFI.i'.NICK (11J7}{"J, /'0(\· (/lU! Socicty il1 TrW/.I;I;nll, I () c segs.: dl'J I?f'chl,U."1Stl'IIU, 1.\5. 141 t:' scgs.
(; AL,\NTER ( 19R I ), .I lI.\{ic{" in JHolly Unollls. J 62 C se,!!.s,

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a llol"lll:ltivizaç';10 dos pro«.'ssns, a dc,fini\lio jurfdica das auto~constitutivos. Uma conscquênci'O. da nature:f,a allto~
: ~.'
calegorias de legal/ilegal. a categori7.ação jurídica do ~constitutiva dos componentes do sistema jurídico
envolvimento do direito. Como sublinhamos. tudo isto é recorrentemen.te salientada é u de que tais componentes
apenas auto-descrição, não podendo ser caracterizado como começam por ler uma espécie de "vida pr6pria", deixando de
auto·constituição c, muilo menos, como autopoiesis de aparecer como meios üurídicos) para a consecução de um fim
:f..
i segundo grau. (social), para passarem a constiluir um fim em si mesmo. Tal

f Como se viu <Interiormente em 1I1. os componentes do como ALAN WATSON refere no seu "The Evolulion of Law", !I,
sistema jurídi..:o podem "penas ser considerados como auto· tud~ se passa "como se o direito começasse a ter uma vida
I própria e a deixar de ser um mero reflexo de outros aspectos I
-constitutivos caso as :llJlO-dcscrições se tornem de facto
I instrumentos operacionais de regulação da comunicação no do universo socia''', As normas jurídicas tornam-se numa I

I prôprio s;.slcm<t 1~1. Urna coisa é apelar pélf3 .1 construção ideal espécie de abrevialúras ou cristalizações semântkas dos
das "normas secundárias" ou para a sua implementação (auto- valores sociais subjacentes que, todavia, se vão libertanôo I
, <.
,". :. ~ -descrição), outra diferente é fazer delas uso efectivo no simultaneamente desses mesmos valores: em consequência. a
~~;;~~
. "
processo opera,cional <le drcisão (auto-constituição). No direito relação entre direito e socicdade toma-se cada vez mais ténuc.
. - ,'f'", moderno. semelhante clistilll,(ão entre auto-descrição e auto- o primeiro nem sempre reflectindo adequadamente as
-constituição encontra-se inslitucionalizada na separação entre necessidades e valores da segunda, e autonomizando~se por
1 .'''''.t,
doutrina. forjada no seio académic?, e praxis jurisprudencial e vezes ao ponlO de se IOrnar possível lransplanlar ordens
legislativa. que aplica 011 rejeita essas auto-descrições: uma jurídicas em bloco para contextos tpciais completamente
citação pelo Supremo Tribunal de Justiça - afinal, a suprema diversos IM. WATSON procura explicar isto na basc do papel
ambição de qualquer professor de direito germânico ... - , desempenhado pelas éliles profissionais jurídicas e pela cullura
assinala tal transição da mera auto-descrição para a auto- e consciência dos juristas \1 7• Eni nosso entender, tais factares
-constituição no sistema jurídico. são de somenos importância. devendo antes imputar-se a vida
:o. Seria indubitavelrnente interessante proceder a uma pr6pria dos standards jurídicos a um fen6meno emulural <Ie
diferenciação entre os siste1T1as jurídicos historicamente auto-referência no direito, ou melhor, em termos da relação
" .>-
existentes. c mesmo entre fenómcllos jurídicos da sociedade entre auto-referência e formalidade: se as normas são auto-
modema, com base no critério de' sauei' S(;, a(..! lJlW ponto, e. referencialmcnrc constituídas do· modo acima indicado, eJas
sobretudo, em relação a que componentes sistémicos tornam-se "formais" no sentido de que '(hetero~) referências
particulares esses mesmos sistel~}as e fcnólllenos se afiguram
'-<..',

!~; " i"


I
I
• I~l Cfr. DEGGAU (19R7<1), Tlle C~mmwzicalive Autollomy 01 lhe 110 W ATSON (J 985). The EVa/UI/ali of Law, 67 e segs .
f,ef.:(l{ Sy'\"lem, 12X c .~cgs. '" WATSON (1985), Tile Evo/mio" ofLaw,I19,

"s$ se 4e t'
.,
' f i fi
..••••••••••••.••••••••••••••••••••••••••••••
r -.
••• ~

I ./ 85
I para o meio social cllvolv'.~l1tc sJn eliminadas em favor de
. ., (auto-)rderêllcitls :lara si 1l1(~Slllas IMO . simplesmente identificar-se com ~s normas jurídicas.
Contudo, Iltí. que ter presente que, rnesmo quando os requerendo essa transição uma norina seculldália de selccção
componentes sistémico-jurftlicos se possam dir.er auto- judicial ou legislativa.
, -.-> ,
-constituidos, não se pode ainda afirmar que o sistema jurfdico Neste ponto. cumpre sublinhar a existência de lima
;;~~:. . instância espedrica da auto-constituição que é particulannclllc
·-~i:·
seja já então um sistcma autopoiético no scntido maluraniano,
:',hl.. ou seja, um sistema que gera os seus clementos a partir dos interessante para os nossos propósitos. a saber, quando os
! 'f . -. critérios para a idclltificação de normas jurCdicas são
;:.... seus pr6prios clelllentos e estruturas. A auropoiesiJ jurídica
,/
?
apenas pode emcrgir caso as relações <luto-rererenciais constituídos por forma a lerem corno ponto de rererência. niio
circulares dos cOllljlollcnics do sistc.ll1:I sejam constituídas por fontes extra-jurídicas, mas componentes internos do próprio
forma a permitirclll íI sua prúpria articulação c interligação sistema jurídico. O direito lorna-se aUlopoiético quando as
IHllIl hipcrciclo auto-reprodutivo. Mais umíl vez podemos suas auto-descrições permitem desenvolver e aplicar uma
esclarccer o sClllido rlist() Illesmo rccorremJo às normas teoria de fontes jurídicas no contexto da qual as normas
scclllld;1rias dc !-lAR"!". ()s critérios subjaccntes às técnicas possam ser geradas atr<wés de precedentes jurisprudenciais ou
jurídicas dc idcllli l"ic;l\.:..io llol"1llativa podem provir das maL>; outros processos de criação jurídica endógena. As lIorm(lS
variadas fontes, incluindo textos religiosos, revelações divinas, jurfdicas são enu10 d~finidas por referência a operações
experiências naturais. velhas tradições, costumcs ou liSO da jurfdicas. isto é. componentes sistémicos "produzem"
força. Trala-se d(' UIll óhvio caso de :llIto-conslituição de componentes sistémicos. Este é. de resto, o caso do moderno
nonnas, já que é o própi·io sistema que estabelece tais critérios. ' direito "positivo" 191; as noonas julldicas podem apenas ser
lançando mão de "normas secundárias", ainda quando a produzidas através de actos jurfdicos especificamente
"substância semântica" dcssas normas venha determinada definidos. consistam estes em leis. em decisões judiciais, ou
,."
exterionncntc 139. O modo como as nonnas jurídicas se referem
~)/
em estatutos organizacionais ou associativos; nos nossos dias.
,.
,
às normas sociais no contexto das chamadas cláusulas gerais a próprio direito consuetudinário deve ser visto como um
.....-. ;
i
("boa-fé··.· '"interesse púhlieo") é um óptimo exemplo disto direito de criação jurisprudencial. já que a Sua validade
"!
mesmo Iqo: diferentemcnte do que sucede no quadro do direilo jur!dico-posiliva depende de um 3cto juridico "constitutivo" (e
dito socialmente difuso, as !l.ormas sociais não podem não n~eramenle "declaratório") 191,

,,, Para um (aI cOllcei[o de formalidade. cfr. LUIIMANN (I983b),


191 LUItMANN (1972), Rechlssoziologie, 207 e scgs.; DREIER (1983).
Dic Einheit t!t'5 Ueâm.\l's/ellls. r 42.
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R('cht.fJ)'JICm, IOJ e segs., 169 c segs .
. ,
I
! Si tu !<5 g n"*f'RIS" jewgR il'l '.'% ,«,,·i1 a 3d A,F '
•••••••••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••• . ------

87
.' R6

restantes componentes sistémicos de mo~o hipercfclico, Uma


Num ccrlo sentido. podcr·se·ia afirmar que a chave do articulação hipercfclica apenas surge quando esses actos
caminho para a <lUlopnicsis reside na a'uto-descrição, já que é jurjdicament~ relevantes se assumem como aetos jurídicos que
esta que dctenllin~ arin;t! ,LO;; operações reais de reprodução 193, conduzem a uma modificação da situação juridica '''o s6 então
:, Esta correspondência entre nuto-descrição c aUlO-reprodução se pode afi~ar terem os elementos produzido as estruturas do
não significa uma cOIrcspondência difecla no sentido de que sistema.
COllstilUam uma c a mesma coisa. mas uma correspondência Esta articulação hipercfclica entre elemento c estrutura,
apenas 110 sentido de ullla sobreposição parcial, em que a auto- enquanto produção recíproca de actos jurídicos e de normas
-descrição orienta a :luto-reprodução do sistema na sclccção jurídicas, constitui rorve~tura o traço distintivo do direito
dos componentes sistél1licos, mesmo quando tal orientação não moderno, possuindo as articulações de outros componentes
' . .;
seja C(l[1(,:cptuallllcnlc "aprccIHlida". Um exemplo conhecido sistémicos uma importância bem menor. LADEUR, por
disto é a produç:io ou cristalil.ação do direito rcsulLanlc dos exemplo, fala a este propósito de uma estranha
direitos suhjcctivos clljos sujeitos hajam dcsí.lIJal"ecido, "Verschleifwlg" • entre o plano dos factos e o plano das
)~~~
-. :~
deixando o direito a rererir-se a si mcslllo,Qj.
O llllC se :tcahou d(', afirmar para as eslruturas jurfdicas
(normas jurfdicas) vale IIIlllcltis ullllalldis para outros
nornlas 196, enquanto EsSER vê na relação circular entre norma
e decisão o coração do direito positivo 197: o direito legislado
apenas adquire validade através do acto de d~cisão jt,ldic,i<tI,
I
componcntes do sistern:l (elcmcntos, processos, limites, etc). cuja validade apenas pode resultar ,da referênCIa ao pnrnelro.
Os aetos jurídicos deveriam ser constituídos de forma a rcferir- Apesar deste primado relativo no~a/deCisão. o mesmo valerá
":" -se exclusivamente a expectativas jurídicas c, dessa sorte. a no que conceme à relação dos outros componentes do sistema.
ravorecer a emergência da autopoicsis. Ora isto não é de modo
algum evidente. Com efeito, os aetos jurídicos podem ser
tamhém definidos doutro 1110do, por exemplo, como unidades
L9!LUIIMANN (1983b). Der Ei"heil des Rechtssystems, 136,
:), de conduta sujcil:is í!D direito, por oposição a "[aw-free
. Nota do Tradutor: "espiral".
hchaviollr zoncs·" •. Esses aetos jurrdicos são elementos auto-
LM LADEUR (l987b), Pcrspectivcs on a Post-Modem Theary 01
-constituídos do sistema mas não estão ligados com os
Law,265,
L97 ESSER (1956a), Grtmd.mlz llnd Norm in der richlcrlichen
1.1LJ\DElJR (1987h), /'u5/wc/ives 011 a l'osl-Modem 1"I/('ory 01 ForlbildulIg des PrivalrcchlS, RechlSlIergleiclrende Beilrifge zur
/.(/H',2Cí7,
Reclllsquellcll- lllld Interprelotioflslehre, 123 e segs., 253 e segs.;
j"LUHMANN (19111<1), Sllhjeloive Rl'ch/c: Zum Nwhau dcs IDEM (1970), Vorversliindnis und Melhodellwahl in der Rechts-
'. ~". U(~('ht:;l)ewIlJJleimlü" fl/od/'rf1c Gesellschafl, 96 c se.gs. findung. Rationaliliitsgaran/iclI der richlerlichell ElIIscheidungs-
," . Nota do Tradutor: "espaços ajurfdicos ou não-jurfdicos de praxis, 71 e segs.
COI1<lllla".

"'-. '
~ •••••••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••••••.
.. r · . ~',

-"'.-{
R'I
\
".'" em particular da doutrina jurídica c do processo jurídico 191.
i
I
sistemas comunicativos, então o conceit.o de acção deve ser
Doutrina e processo devem ser constituídos de modo a referir·
se simultaneamente a actos jurfdicos. por um lado, e a nonnas
visto como construção especificamente sistémica. Certo: não I
existe conceito universalmente válido de acção, seja ele de
jurídicas. por Qnlm. Se se olhar mais de perto, nem doutrina
natureza filosófica, sociológica ou puramente empfrica, assim
nem processo estfio dircctamcntc articulados com outros
como não existe qualquer superioridade do conceito sistémico
componentes do sistema, mas apenas articulados com as
de acção pertinente a um determinado subsistema
relações existentes entre CSll~S. Doutrina c processo constituem
assim articulações hirclcíclil'as ela própria articulação entre relativamente a qualquer outro. Não se pode interpretar a
Ilurma C decisão. cOllll'Olnnt!o deste modo a auto-reprodução acção como UI11 fen6mcno real, objecto passível de uma
:' , do direito. Apenas qLlando o sistema haja criado a.c; necessárias
pré-condiçücs para ti 'lI'liclllac;ão hipcrcíclica. descrcvendo e
observação cicntffica direcla: estaremos sempre diallte de
meras auto-simplificações sistémicas de cada subsistema. que
;F'~' depois poderá ser objecto de reconstrução intelectual. TOlbvia,
produzindo os sC'us prúprios componclltes. podení cOllleçar a
,'i~~'! os conceitos de acção não são arbitrários: eles devem ser
cfccljva produç,io de ('OIIlUllicoçiio jurídica. gerada ::I partir de

.~~ si mesma através da rede de.- c.l/iec/IlIII·ÚS jurídicas e adequados à autopoiesis, ou seja, devem ser capazes de.
enquantu allto-dcscriçõe~, descrever as operações responsáveis
>,', cOlltrolada pela doutrinll c {}/"t)('l',UO jllrfrlico.
pela clausura e auto-reprodução do sistema.
Ainda que não exista UII' conceito de acção
v
uniVersalmente válido, é mesmo assffn possível formular uma
AlIT(JI'OIl·:SIS JURíDICA E ACÇÃO teol'ia geral da acção capaz de analisar a função específica
desta no contexto cios vários subsistemas sociais pertinentes.
Esta visiio d,1 ;ll1to[1(l!llia jurídica aprcscnl<l importantes Uma tal teoria geral deveria começar por desenvolvcr {1 estudo
implicações para qualquCI" das quatro calcgorias hásicas do da relação entre comunicação, acção e auto-reprodução. Esta
" .r, sistema jurfdico atnís referidas - acçfío, norma, processo e teoria poderia auxiliar-nos na construção e esclarecimento do
dOlllrina. Ncste lllOllH'J1\{), apenas nos vamos ocupar conceito sistémico (c também sistémico-jurfdico) de acç:io, em
brevemente das cOllscquências ao, nfvel do conccÍto jurídico de dois sentidos: negativamente. confirmando a autonomia dos
ocçao.
diversos conceitos de acção e a sua afinidade com os
Se as acçfles representam <1uto-dcscriçües de
>". subsistemas respectivos; positivamenle, determinando as
cOlllunicações que tornalll possível a auto-rcproduc;ão de
condições que devem ser preenchidas para que UIll si~tcllla

possa desenvolver UIll conceito de acção operacionalmente


I?' Ver também FIKI::N'I ,')C!IEH (197"/). MClhodcll dó Rechts, 202
c segs sucedido. Por conseguinte, sempre que el11erja num
determinado suhsis(cma funcional um novo conceito de acç,io

i
li
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
!
I,
o _ .

90 ~J

(quer como resullado ue rcrlexôes intra~sistél11icas. quer de indissociável ~omo é da liberdade de escolha do indi víduo. c i.
I'
ofertas externas), então, do ponto de vista de umil teoria da assim, por tabela, a impossibilidade do pró~rio jufzo acerca da i:
acção, apenas fará sentido aceitá-lo caso, no domínio do real sua legalidade/ilegalidade (na melhor das hipóteses. dir-,e-ia
social, ele se haja mostrado lítil à autopoiesis do sistema onde que em tal caso continuaria a ser possível a qualificação de
,',
se pretende i"mpor, ou caso essa teoria possa fornecer critérios factos como legais ou ilegais, não dos comporlamentos
operacionais para lal efeito. humanos em sJ mesmos);
Emrc os critérios de aferição da validade desse conceito e) deve corresponder de algum modo às necessidades do
de acção, salicllIaríamns os seguintes: particular universo l'iocial ao qual se aplica. Isto significa que
esse conceito de acção deve· ter em COl1la, ainda que de 1110do
a) enquan!o au!o·desnit.;:lo, lal t"olKcilO deve lornar rudimentar, os pressupn:-ltos funcionais de outros subsistcmas.
. possfvel fulUras íllllo-dcscriç()cs; Um bom exemplo disto en~ontraIllO-lo na transição operada 110
:~
,.
h) deve ulilil.ar apenas distinçõcs orientadoras próprias seio do conceito jurídico de culpa de uma imp.utação i
do sist('ma. c não quaisquer mUraS, sob pf.!na de ser incapaz de individual-suhjectiva para formas de imputação mais
, aUlopoiesis: padronizadas e objeclivas.
I
c) sujeito por llatUi"CI.(\ a "cfrculos viciosos", ele devc ser As formas de acção de um subsistema social constituem,
capaz de evitar paradoxos: finalmente, um interessante objectQ de intervenção regulatória.
ti) pode incorporar outras distinçôes de origem externa, Se fosse po... s(vcl transformar as regra~de impulaçlio mIm
enquanto subcategorias sistémicas. as quais deverão scmpre, conceito de acção a partir do exterior, ajustando. por exemplo,
contudo, ter C0l110 pOl1l0 de referência a distinção orientadora o conceito de Causa 110 domínio do direito do ambiente, isto
originfiria e interna do próprio sistell1a. Isto significa que um teria certamente grandes consequências no plano da
cOllceito jurfdico de ac~ilo deve scr scmpre forjado no quadro comunicação dentro do próprio subsistema.
díl dislinç.io bá... ica "legal/ilegal"; podendo embora iJlcorporar Esta análise das implicações do conceito de autopoiesis
elementos de outrO:-l conccitos de acçé1o, nOllleadamente, para lima teoei" da acçélo foi porventura suficiente para chamar
elcmentos psicolc'lgicos. filosóficos ou sociológicos. tais a atenção para as impol'lalltes implicações originadas pela
elemclltos não podcrJo jamais interCerir com a capacidade do alteração dos paradigmas construtivos da teoria dos sistemas.
sistema para prodllzir decisClcS de 'Icordo <;om o critério da Conceptualizaçélo jurídica e doutrina, corno aUlq-dcscriçõcs do
"legalidade/ilegalidadc" d<l acção. Assim, por exemplo, um sistema jurídico, tornam-se assim centrais para as análises
conceito puramcnte dctcrll1infstico de acção afigura-se socioI6gico·jurfdícas. de um modo absolutamente impensável
inadmissívcl no contcxto do sistclTia jurídico. lima vez que tal na sequência do "desencantamento sociológico" em matéria do
implic:'tria ti impossihilidade dc illlpulac.;ão das condutas . Direito, originado seja n:t tradição crítico-ideológica. seja l1él

., .
·· . ,
···í-~
I
. ·· ....•.•...••.•••...•. ··········_·l ••••
.~

I 92 9.1

do realismo jurfdico. seja ainda na do movimento "[(lU' (md capacidade de auto-reflexão no quad~o da tcoria sistéll1ica.
,wôety". Será caso para di7.cr: a "jurisprudência sociológica" Parece-nos.assim infundada a objecção segundo a qual a teoria
está morta - viva ti "jurispruclêncin sociológica"? sistémica marginaliz.a o ser humano no contexto social.
tratando-o como um "agente cego" ou como urna espécie de
"marioncta sem qual a peça não poderia prosseguir" ]QJ. Pelo
VI cO~l~ário, ';exilado" na envolvente social. a verdade é que o
sUjeito humano não deixa jamais de produzir cenas
repercussões 110 seio da sociedade. num duplo senliclc: por um
AUTOI'OIESIS JURíDICA E INDiVíDUO
lado, a construção social "pessoa" constitui um centro dc
imputaç.10 social absolutamente essencial para que a sociedndc
Mas onde fica o individuo humano 110 meio disto tudo?
possa constituir comunicalivamente acções através de aulo-
Não implicará él allIOpoi\~sis jurídica. afinal. uma dcsumani-
-descrições: por outro, o sistema social é consideravelmente
zação do Direito lq?? "Ollllc Subjekt. ohnc Vcrnunft"· ZOO?
perturbado em virtude das Suas articulações operativas e
Cunstituirá tal aulopoicis. como diz FRANKENOERG. algo "tão
estruturais com sistemas físicos turbulentos . I:
.
. ,
. ;...
pós-moderno quanto uma homba de neutrões, que extingue os
,,
i:
.''>
", ;.
sujeitos deixando intactos os objcclOS" 201?
No universo da autopoiesis. o indivíduo que se dizia
morto ganha assim até uma' nova vitalidade. a sua contribuiç;in
r . Julgamos exagerados estes receios. Apesar dos rumores
fundamental situando-se agora nu4outro plano: ela vcm
da destruição do ser individual, a "autopoiesis da consciência"
romper a unidade do paradigma "indivíduo-na-sociedadc" c
.,0",,,
(LUIIMANN) 1111 reprcscnla uma tentativa radical de
vem "pensar" o pensamento humano e a comunicação socinl
rcformulação da consciência individual c da respectiva
, ' como esfcras autónomas que se reproduzem a si próprias de
acordo com um lógica próplia e independente, Os delraclores
19'/ GRÜNIlERGF.R (19R7), [)cllllmoflisienmg der Gesellschaft
lI/ui Vcr(lbschicdll11~ S{(Iodid/('r Souvcraniliil: Das Pn/iti.H:hc Syslcm
desta Ilova visão esquecem frequentemente que tais esfcras
[,1 Gese{lsclulfrsh('orir. Niklll51.llhmalilis. 620 e segs. eSlão ligadas enlre si em três planos: através de observação
. Nota do Tradutor: "O desaparecimento do Sujeito não recíproca. interpenetração e co-evolução. Apesar de
I implicará o da Ra7.floT' prognósricos negativos algo prematuros, o sujeito pensante
200 PODAK fllJR4). Ofllle Sllhjekt, Ohne VerlllHlfLl1ei der aut~nol11o não se perdeu com a aUlopoiesis. tendo sido, quando
Lckrüre VOII Niklas '-uhll/{/IIII '~.allp(wcrk "Soziah~ Sysreme" , 733 e mUilO. desceI/Irado: (lir-se-ia que a autopoiesis veio apenas
segs.
201 FRANKENTlERG (19R7), Ver Emst im Recht. 296 .
• lQ2 LUIIMANN (I QK5a), [)ie Àutopoicsis des Bcw/(fl(:fcjns. 402 e )OJ nLANKE (1987), Kritik der sy.rtemfunktionalelllnterprewtirll/

"cgs. der DemOlwration.ifrei"cit, 162.

L e '" a.
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'14
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..-:: aumentar' os seus cnIlCOl'relllt's. pondo CIlI evidência a
cxistê.llcia de sistemas sociais de comunicação (entre os quais
, '" o direito) que têm ao seu dispor lllcc:\nislllos (de comunicação)
próprios para a compreensão do !llundo C para a auto-rc~exão.
Aqui reside uma das mais imporL:lIllCS inovaçücs da teona dos CAPITULO IV
sistemas, que a (O]'fW tfío importante, em parlicular para o
Aulopoiesis c Evulução Jurídica
direito: o direito de modo algum se pode reconduzir àquele
,~' ) /
que é produzido pela consciência elos juristns, sendo ~nles o I
produto de uma realidade emergente - a cOJnulllcação
jurídica <luto-rcali7.ada.
1-
I\s normas jurídicas não constituem fenômenos físicos, TEORIAS DA EVOLUÇÃO,
nem fenômenos sócio-psicológicos no scntido dc TEORIAS EVOLUCIONISTAS, TEORIAS EVOLUTIVAS
reprcsentarem COrl.sC!lSOS das consciências dos actOres
I;lIvolvidos, mas verdadc·iramcrllc fenôrncnos sociais cuja Se entendermos aqui a autopoiesis jurfdica no sentido de
realid;ldc re~ide na circunstfll1cia da sua própria comunicação. clausura hipcrcíclica, que implicações tal concepção terá no
A "realidade juridica" não constitui a parecia "jurídica" da plano da evolução do direito? Implicará ela o desvelamento 011
realidade social. nem se redu7. à lIlundividência particular do desocultação de uma lógica evolutiva ~nerna própria do
jurista: representa antes urna construção de um mundo tal direito, uma espécie de novo endogenismo evolutivo~jurfdico?
C0l110 ele acede à sua existência, através das limitações (e Não deverá abandonar-se a velha concepção da evolução do
oportunidades) próprias do jogo comunicativo~jurídico. A direito C01110 dependente de condições sociais. se, afinal, as
"realidade jurídica" di..,tinguc-sc assim da consciência e da alterações do sistema jurídico se processam numa base
mundividêllcia de um jurista em dois aspectos: constitui uma circular. Cechada e auto~refercncial?
' .. ' construção social c nà~ psíquica (isto é, representa o resultado Antes ainda de responder a estas questões, devemos pro,
de cornunicaçôcs). e uma constl"l.lção social altamente
selcctiva. já que ganha a sua própria existência no seio de um
curar fazer alguma luz sobre o próprio conceito de evolução ju-
rídica. Os anos mais reCentes assistiram a uma verdadeira ([O- I
sistema social autónolllo, (l hiperciclicaJ1lellte organizado
sistema jurídico.
-
fusão de teorias procurando explicar a evolução do direito'~, o
- - - -- - -. .

10' Entre tantos. vide LlJHMANN (1970), Evo/utio" des Reclus;


\ ' IDEM (1972), RecJussoziologic; HAYEK (1973), Law, Legislatioll anel
Liberty, vol. I; EOER (1976). Die Emslell/mg staatlich organisierlcr

""

, 1
•• •••••••••••••••••••••••••••••.•••••••••••
~
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...... - -~--""",

/._
I
I
'. \.
96 97

que originou algum criticislllO c lIIal-entClldidos que acaharam evolução ao mundo dos fcnómenos jurfdicos 20). A origem
por impedir uma aplicação f1'llluosa do próprio conceito de destes mal·clltendidos part".ce radicar no significado do tenno
lal como foi sedimentado no séc. XIX, em especial no
excessivo optimismo emprestado aos seus predicados
Gesellschaltcn. Ein Bcitrax lU cina Theorie suzia/er EVcJlution; normativo-analíticos e ao alcance explicativo dos seus
HABERMAS (1976), lll" RrkrJ//S(ruktiOIl des hisrorischen modelos. A Iri~U ver, apenas será possível tornar prestável o
c~nceilo de evolução se o libertarmos desle pesado legado
..,
,o"

.
Matcria/i.mws. 144 e seg<;.: UN<iFH (197lí), La"", i/l ModcnI Soôety;
RUDIN (1977), Why!J Thc Com/1/ol1/,mv EJJidwl? 51 e scg!i.; PRIEST
(1977), The CnT1wwII !,(1\\' Pf'(H"f'SS mui lhe Se/afiml 01 Efliricfll
hlstónco e se assumirmos uma postura mais realista qualHo
às Suas virtuafidadcs e pp(encialidades.
Rulcs. ú5 e ~cgs.; EDER (197X). {?fltio//a!isiermll<Sprol,/ematik des
,.
7./11"
A crflica primordial provém do plano das implicações
!Ilodcf"/I(,!/ {?ccl!rs; Gonrn1AN (JlnX). Ali Eumnm;r Tlreory oI lhe normativas da evolução jurídica. Segundo BLANKENDURG o
Fl'oluriol/ o(the Commmll.flw. Y'.\ (' seg<;.: NONET! SEl.7.N1CK (1978),
"espectro do evolucionismo" 206, que paira sobre os modeios
1.(/11' anti SOCÉe/.\' il/ Tnll/si/ion: I I/, YEK (1979). tal\', Lcgis/mÍtm (lIul
estr::llificados de desenvolvimento do direito, ameaça uma
UI/{'n)'. vol. 111. I()? (' ~("~..,.: HIW(i\iEME1ER (1980). I'ro/)/el1/ eincr
clara d.istinção entre teorias de base empfrica e projccções
Thcorir: dr's Wirt.\cI!(~t:HrNhl.\. I) C scgs.; COOTr.RI KnRNI-lAUSER
. 1l01l11atlvas. Estas cr(ticas, todavia, perdem o seu valor caso se
,~,
(19RO), ('(/11 UtiKaliolllllllJ/O\'(' /1/1'1.(/11' Willwlll lhe !f('I,) ()fJ/Jd~es?,
". -~',
...... 241 c scgs.: TUGENIIAT (1 ()XO). ;(ur Emwickil/llK VOI/ l/IoralischclI
não adira ~ simples alternativa,. a meu ver falsa, entre descrição
, e prescnção, entre prática. e teo~ - termos não
i ,.r ncgriúultlllgsSlrllkllll('11 ill/ lIl(ldr'/I/CI/ Uccht; IIABERMAS (1981).
," ". Thcoric des k()mmllllika(il'('I! 1{(/IIdc!lIs. I, 322 c scgs., li, 522 e segs.: necessariamente excludentes entre si mas ambos relevantes,
IIiRSIU.EIFER (1982), El'olutiol/wy Models in ECOIlOmics (md Law, I c c~nsoante o contexto sistémico em causa. seja este o da análise
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..•.

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••••• •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
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'iH 99

Em todo o Ctlsn, torna-se T1cccssár~o quehrar a "s(ndrome condução do sistema a um estado "melhor" ou "pior" que o
palco-evolutivo", <lnalis:lJldo os vários elementos do velho seu predecessor, assim como não assegura maior viabilidade
conceito de evolução. Conceitos tais como crescimento ou segurànça, mais "sorte" ou "consciência", Neste sentido, a
orgânico, progresso. causalidade natural, necessidade. univer- evolução não é "evolucionista", desmentindo assim essa
salidade, irrevcrsihilitJadc. unilincaridade e direccionalidade sacrossanta ideologia polftica segundo a qual a humanidade, na
devem sei separados c ~~:,<("IHídos do cerne analftico da teoria senda de uma "lógica de progresso", progride de etapa em
,. ,
da evolução. A dislillÇ:io emrc '\.::voluciol\isla"·c "evolutivo" etapa até à consecução do seu "destino líltimo" ou,
,, .,) ~
poderá facilitar :'1 dilucidação deste problema 101: conceitos simplesm'etúe, do "fim da história" 109, O que aqui discutimos,
"evolucionistas", que a~ribucrn uma particular direcçâo a portanto, não são "modelos evolucionistas" do direito guiados
processos de IllUd:ulça (tais como progresso, lógica de por uma misteriosa lógica normativa, mas antes modeloJ
desenvolvimento, prrrcit.;ào), não serão tidos aqui em conta, já "evollllivos" do direito, nos quais o desenvolvimento deste
que é mais que duvidoso n seu estatuto normativo-anaHtico 201; aparece condicionado por determinados mecanismos de
já conceitos "evollllivo~", centrados sobre o problema dos filtragem e aos quais se torna difícil, senão até perigoso.
mecanismos de de~cllvolvilllclltn mais do que sobre a questão adjudIcar "projecções no~mativas" 210.
-
. -'
d<l sua eventual dircccioll:llid,ulc (I ais como mecanismos de Esta difere~cíação conceptual torna possível e ..;;clareccr a
"filtragem" ou processos de "tentativa-e-erro"), não levalHam utilização te6rica c prática da ideia de evolução do direito. A
essc tipo de problrl11tls. forma como esta é utilizada depenge do contexto no qual é
Na realidade. a c\'olução l1ão é tcleológica (orientada
finalisticalllcnte) /lias lI1eramente "teleonómica", sendo
109 BOIIL (I 984}, Gibc cs eine soziale Evolution? 303.
construída na continuidade do sistema existente de acordo com
lIn [lLAKENnURG (1984), The PO\lerly of Evollllio1lism. A
parliculares regrét~ ou leis, rccombinando programas bem
Critique oI Teubner's Case for "Rcf1exive Law", 284. Não parecem
sucedidos e elilllinilndo outros falhados. Embora este
Cundadas as objccçõcs de acordo com as quais as teoriali da evolução
desenvolvimento seja irreversível. ele não é garante da
do direilo seriam incapazes de ter em conta o direito "ncional-
~socinlisla (cfr. ROTTLEUTHNER (1989), RechlSl'osill\'i,HlIlIS Ulld
101 TOULMIN (1972), !f/ll/lIm UndcrstandilJK, 321 e segs.; MAYR Nazi011alsozialismus - 8auslei~re lU eina Theori(' der
(1974), Tel('ological (/1/{/ Td('()IlOmic: a New A,ralysis. 91 e segs.: Rechtsentwickllmg; IDEM (1986b), Tlzeories of Legal Evolution
PARJJS (1981), F.voltlliollflry Explmw(imi in (he Social Sciellces: ali Betweell Empirici.ml a"d Philosophy of Hislory, 255 e segs.): corno
Emergillg Par(l(ligm. 51 c segs.: BiiHL (1984), GiIJt es ti"e sozjale nota [J,ÜHL (1984), "regressão à primitividade e massificação, fusão e
Evolwioll? 303. sujeição, catáslrofes e cataclismos estão na ordem do dia" para uma
,• I" Accrl<1darncJltc, FHIEDMANN (1975), The Legal System. A visão evoluliva do de.senvolvimento jurídico (Gibl es tine soziale
Soóal Sciellce Theol"y. 2R7 c 'icgs. EVO/Ulio,,?,319).
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usada "- no sistema cicntíl'ico ou no sistema jurídico. Um tal suficientes. para a previsão de eventos individuais. para a qual
conceito de cvoluç;l(l pode ser usado por sociólogos do direito se tOfl~ariam necessárias explicações adicionais.
C0l110 matriz teorética para a explicação das linhas desenvolvendo-se enrão, porventura. análises causais de
fundamentais de desenvolvimento do direito. Simultanea- género diferente. aptas a coJmatar este fosso entre c..~trutura e
mente. porém, c enquanto "tcoria mais ou mcnos empírica com evento. Vale isto por diz.er que uma teoria da evo!uç:1o do
desígnios práticos" 111, () conceito de evolução pode produzir direito seria assim capaz de explicar ou mesmo de prever o
alguns efeitos no plano da acção caso venha a ser modelo estrutural geral do sistema jurídico, não o sendo,
ercClivamcnle utilizado pela teoria do direito com vista à todavia, relativamente a eventos jllrfdicos individuais. decisões
reflexão sobre "COllCCIIVS Jurfdicos estratégicos" 112, Temos jurisprudenciais e actos legislativos.
algumas dtívidas ,';c isto c(lncorrer;'. 110 sentido das referidas Na rC:1lidadc, lima crítica bastante difundida, cndereçada
"projccçôes lJonnativas", sendo mais natural que as ideias de às teorias da evolução do direito. é a de que elas não nos
interrclação "cega" dos mecanismos da evofuç.l0 jurídica ajudam na exrlicação de fen6menos jurídicos Concretos w.
acabem antes por abafar quaisquer esperanças de existência de Esta crítica assenta num duplo mal-entendido quanto ao
um "progresso" jurídico. alcance das potencia!idades explicativas dcs~as teorias,
Por outro lado. delllos que uma tcoria da evolução do sobreestim3ndo-as na SUa capacidade para explicar e prever
direito podcr:í possuir !!r;l1ldes potencialidades analíticas e fenómcnos históricos isolados e subestimando-as no aspecto
pr<Íticas se ahalldllll:1I ;IS suas pre[cl1st1cs explicativas de do valor das suas explicações_stru(urais. De racto, a
eventos individuais, concentrando-se antes lia explicação (las explicação das estruturas de modo algum se deve considerar
rJ{rul/lras 2tl. Urna te()ri~l evolutiva deveria tcr assim por menos importante do que a explicação de eventos. ambas
objecto exclusivo () estudo das modafiebdes de cristalização contribuindo para o debate teórico e para a práfica político-
dos mecanis!Tl()s c\'olulivos de sclccção, procurando -legislativa.
dCIel"lninar de que 1\lodo tais mecanismos sc!eccionam um ISlo redimensiona e relativiza a critica do que GORDON
certo quadro estrutural ;1 partir de lIllla sucessão "cega" de denominou de introdução de um "funcionalismo
vi.\liaçôes. Esses modelos estruturais não seriam, por si. evolucionário" no direito w. Com efeito. este autor parte da
I 1\1 RorrLEIJ"["IlNER (I !)X6b). "[lIcorics of l,('gal EVO[IH;OIl
premissa de que os desenvolvimentos fácticos seriam aqui
reinterpretados como necessidades funcionais: as formas
[)ctween EmpiricislI/ (IIul l'hi/o,\'ofJ!l)' of Jlistor)', 222. jurídicas constituiriam a necessária resposta às lIecessidades

I" m TEUElNER (19R4a), Das regufatorisc:he Trifcmma. Zur


Disku.'isiOfI um l'0stin.<ilrUmcll/(l!e Rc~htsmodelle, 109 e segs.
111 IIAYEK (19(17), IJie Theorie komplexcr Phiiflomellc;
". GORDON (1984 l, Criticall.egal Histories, 81.
m Para usar a expressão do mesmo GORDON (1984). Criticai
1J 1I1MI\NN ( 19'1 5a). rl'lIft/liol! uml GCJchiduc Legal Hi..,lories, 57.
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
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sociais, Ora reside aqui UIll mul-clltcll,dido fundamCl1l<11. O isto não é uma crítica do funcionalismO,evolutivo mas antes,
contrihulO csscllci,1I da ligaçéio das Icorifts sistémica e juslameme, a própria base deste.
evolutiva consiste justalllente na reconstrução da realidade sob Além disso, GORDON critica ainda os modelos causais do
a forma de equivalentes ou alternativas funcionais. É direito e sociedade, argumentando que vem sendo demons-
precisamente este "runcionalismo de equivalência" que trado por vários estudos que as causas e efeitos sociais do
fornece a consciência da contingência, a consciência das direito variam consideravelmente, não obstame procedendo de
alternativas hislórit'as [fio vivalllCIlIC requeridas por GORDON. condições de partida similares. Todavia, atenta a consciência
A intenção deste 1\11101" parece ser a de colocar a ênfase na da contingência possuída pelo funcionalismo da equivalência,
rcdescoberta das alternativas "humanas" de progresso temos dúvidas se isto pQ(t~rá constituir objecção contra () fun-
reprimidas. i.I rim de as Ic'cuperar c tornar disponíveis de novO- cionalismo evolutivo, O que parece certo é que tal constituirá
para a acçrio pnlític;l. Muito emhora isso constitua uma antes um argumento em favor da autonomia relativa do
louvável perspectiva Illmllaliva. é IegÍlimo interrogarmo-noS, ,
sistema jurídico e ainda mais dos efeitos recíprocos incontro-
porém, se o referido funcionalismo dc clluivalênda não lados próprios dos sistemas sociais auto-reprodutivos 216.
oferecerá afinal instrulllentos analíticos de mais vasto alcance Finalmente, GORDON pergunta se não se deverão
do que meras boas illlcnçücs políticas. Um sistellla cOllcepwal substituir grandiosas 'explicações funcionalistas por
elaborado. permitindo a comparação e avaliação das várias explicações de desenvolvimento mais concretas. referidas a
soluçõe!\ alternativas para os problemas existentes e os seus gru~os ~e int.eresses e respectiv~e~tratégias. Ora a postura da
efeitos I<ucrais, afigma-se mais prometedor do que lamentos teona slstémlca é urna postura de complementaIidade mais do
nostálgicos solllc di~cursps "rçp.rilllidns': Ol! "perdidos no que de substituição. É necessário recordar que estamos aqui,
esquecimcllto" uma vez mais, diante de dois níveis diferentes de diferenciação
r::feclivarnellll'. iI idcia dos discursos "reprimidos" social e de análise. Ao nfvel de inJeracções concretas.
deveria ser gcncrali/.ada, dissolvendo as relaç(''>cs causais- particularmente no sistema polflico, as normas jurídicas podem
-funcionais cntre :1 sociedade c o direito em necessidades ser explicadas em tennos de resultado de processos de decisão
contingentcs c solw.J!l~s çOJ1lingclllcs. l~ este precisamente o e de poder protagonizados por constelações de interesses c por
ponto de partid" do IllOc\crno funcionalismo de equivalência. grupos de interesses. Em face de tais resuliados. o problema
Illas \al11h611 a hase (\p seu sucesso: c_tjuivalência funcional das toma-se então o de apurar se e em- que medida eSsas normas
várias so!uçiks IC];lliví\s a um <la(lo problema e jurídicas representam verdadeiramente soluções funcionais
1l1UllifuIlcionalidadc de c~!(la soluçJo. Por outro lado. deve para (ou ao ufvel dos) problemas sociais.
ler-se prcscnlc que CHia soluçiio funcional para um problema
pode. por seu lUrno, ser definida como um problema, sendo a
sclecçiio dos prohlcll1;'s cm si UIll factor de cOlllillgência. Mas 116 Cfr. jrifra pontos JI e V.

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•••••• •••••••••••••••••••••••••••••••••
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1(l4
105

II sugerindo a dClenninnçi10 das funções e\;'olutivas do direito a


partir d.e mecanismos juridicos espec(ficos. defendcndo assim
MECANISMOS DA EVOLUÇÃO SOCIAL E JURfDlCA
que. nos sistemas juridicos, a estrutura normativa gantl1liria a
o
passo seguinte cOllsiste em determinar quais os função de variação, a estrutura institucional (em parlicular.
processos) a função de selecção, e a estrutura dogmática a
'.-
,
,
'
elementos essenciais de uma teoria evolutiva dos nossos dias,
função de retenção ltl ,
Desta teoria, dcvidaJllCilIC expurgada de qualquer vcstfgio de
noções como progre.sso jllrídico, lógica de dcscnvoI~imento Trata-se de Um passo decisivo para nos libertarmos. dc
norlllativo. hLstória universal do direito, ou similares, uma vez por todas, do legado do darwinismo social que tanto
salientaríamos três idcias·cl1avc: I) intcnlcção "cega" entre tem entravado U1l1a invostigação objectiva da evolução e
variação. sclccção, c retenção. enquanto mecanismos desacreditado a sua utilidade 219, A principal diferença entre a
evolutivos; 2) combinação entre desenvolvimento perspectiva sócio-darwinista e a nova pe'rspectiva evolutiva
ontogenético c filogcll(~tico; 3) co-evolução de direito, reside na própria "unidade de evolução"; as unidades de
sociedade e mUros subsistemas sociais. Se colocarmos estes evolução são constituídas, não por indivíduos humanos ou seus
elementos-chave dn evolução no contexto da visão agregados (grupos, nações, raças), mas por fen6mcnos sócio-
7 _
aUlopoiética, então eles poderão revelar-se bastuute úteis no -culturais (ideias, costun;es, fonnas de organização), em que o
quadro da nossa :ln;ílisc. mecanismo de sclccção. na evolução cultural deixou de ser a
De acordo com as analogias biológicas de evolução no "sobrevivência do mais apto", TIata-se aqui de um caso
contexto das ciências sociais realizadas por CAMPBELL, a --extremo e algo improvável, ~onstitufildo a coexistência de uma
"
evolução sócio-t:tiltural torna-se possível quando a variedade de fen6rnenos sócio-culturais o processo normal de
diferenciação c intcracção das três funções evolutivas selecção evolutiva,
universais referidas (variação. selecção, retenção) são ,Do ~e~mo,modo, é também essa unidade evolutiva que
garantidas por certos ll1CCanisJl1os sociais r.spedficos 111. pern~Jte dls~lI1g~lr as teorias sócio-culturais da evolução das
LlJllMI\NN desenvolveu esta ideia, aplicando-a ao direito, teoflas SÓCIO-bIológicas, tornadas recorrentes na recente
sociologia do direi lO UII. A sociobiologia levantou polémica no
1'1 CAMI'IlFLI. (I ()fi')). Variafitlll muI Sf'f(~r:til'(' /?c'(('lItioll in
Soc:i(}-Clllfflral1.~·l'lIh/{ir!lI. (,'./ c scgs.: (nEM (J 1)70), Nmuml SclcCtiOll m L U IfMANN (1970). EVO/Ulioll des Rechts; IDEM (J 972)
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~piSf(~"lOloI0'. 413 ('" scg.S.; IIJEM_ (19RO), Social Moruliry NomlJ aof
119 rRANCIS (1981), Darwi1Js Evo/utionstheorú: lllUl der
f:\'úJ(?I/CC q{ COI/{1io ninioj?ú:a/ IIl1mall Na/are (lIId Social
/le/II'('I'11
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Sy.Hell! R('r{/(/I"(';'II('IIf.l". Vide: também BLUTE (1979), SO(";()CIl/lllrrJI
-Modifyll/g Gnme Bascd 011 Rl'.j1exivity ofLAw, 70 e segs.
1:-I!(llllri(}l~i.\"lII: 1\1/ UI/li il'd ",,,,.01")'. 4() e seg .....
210 Rorl'LEUTIINER (1985), Biologie IlItd Redil.

!
••••••(•••••••••••••••••••••••••••••••••••• ••••• ~

I 106 107

COI1SiJerílr () "gene l~gofsta" ("sclfish gene"), antes que o segundo uma lógica própria e separada. TraJa-se aqui. assim,
indivíduo humano ou o grupo, como unidade de evoluçfio. não de urlla evolução "biocultural" no sentido do
panindo da<"]ui para explicar n dCSCllvo!virncl1(o dos padrõcs de desenvolvimento social biologicamente determinado de que
comportamento social 211. Contudo, a vcrdacie é que os s6cio- fala BUIII. 121, mas antes de uma co-evolução, definida como o
-biólogos insistem demasiado na natllre7.a biológica da desenvolvimento de mecanismos evolutivos autónomos em
evolução social, não levando em linha de conw a autonomia sistemas fechados e respectivas articulações estruturais 22J,
dos sistemas sociais c respectiva evolução. Como vimos no Por mais prometedora que possa afigurar-se semelhante
Capo III, a essência da autopoicsis social e jurídica consiste teoria evolutiva sócio-cultural, a verdade é que ela arrasta
nisso que a sociedade C. n direito representam novos ou consigo alguns problemas de dirrcil solução. Desde logo. o
emergentes sistemas de cOlllunicação. os quais. não obstante problema da "sras;s" . W constitui um permanente desafio à
possuindo ullla base orgfinka c psfquica, fUllcionam em perspectiva teórico-evolutiva: com efeito, se fenómcl10s
clausura auto-referencial. Por conseguinte, mecanismos culturais corno o direito se encontram expostos a ullla
biológicos evolutivos não possucm qualqucr impacto directo constante pressão de selecção procedente do respectivo mcio
no desenvolvimento social e jurídico: a evolução sócio- envolvente, como explicar então a contfnua estabilidade
-jurídica, enquanto inrerí!c~'fio cnlrc variação, selccção e experimentada por c1eterrilinadas estruturas jurídicas? Por
retenção, apenas pode ocorrer se os mecanismos outro lado, um crilicismo similar roi sempre dirigido contra o
correspondentes houverem sido de~envolvidos dentro da esfera funcionalismo, evolutivo: como podc'11 sistemas sociais manter
comunicativa pertinente, A unidade de evolução social ou a respectiva "identidade" num c~ário de constante
jurfdica não é assim representada nem pelo indivíduo humano, mudança m? Finalmente, como explicar a indiferença da
nem pelo grupo de indivíduos, nem por um gene "egoísta", evolução jurCdica relativamente à evolução social? Como
: .

mas pela própria sociedade e direito enquanto sistemas de GORDON sublinha, "condições sociais similares ( ... ) geraram
! •
comunicação, Embora isto não exclua a possibilidade de resposlas jurídicas dispares e formas jurídicas semelhanles
influência recíproca entre evolução biológica e evolução social produziram efeitos sociais contrários", e ainda "formas e
genuínas, ta) influência apenw; pode ser concebjda em termos
de ulTla interacção entre sistemas aUlónomos que evoluem 112 ROIIL (1984), Cibt es e;'le soziale Evo/utjoll?
w err. infra Cap, V .
. Nota do Tradutor: "o que permanece, estabilidade".
111 WILSON (1975), So(i(}hioloKY. Thc New Syl/lhes;s; DAWKINS WAKE / ROTII / W AKE (19R3). ali tire Problem of Stasis ill
214

(1976). Tile Se/lisl! (;1'1/('; WILSON (1978), 011 Tlle /fllmall Nal/lre; Organümal Eva/mioli. 211 c segs,
HAMILTON (1978), File ~\'(}lliIi()1l 01 A/músric Behavior; LUMSDEN/ li! HABERMAS (1971), Theorie der GeJcl/schaft or!rr

/WII.SON (1981), (;CI/(~S, Milld alld Clllwre,· MEIER (1982), SozialrecJmalogie, 147 e scgs.; IDEM (1973), LegilimatiolL'iprohlt~IIIC
Soziobiuloxie. ulld SozioloRir. ;'1 Spiitkapitalisl1lus, 1i e 5egs.

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IOR 109

práticas jurídicas ll;io se :l1ICr.1111 :tn s;lhl?r de loda c qualquer que as ·teorias ela evolução social pós-darwinistas haseadas na
allcraçào do equi1fhl'iq do poder político" }Ir,. Como poderá um inlcracção entre variação, selccçtto c retenção nl'lo são
evolucionislllo p6S-llarwilli,C:;I<I lidar conl estes problemas? susceptrveis de permitir a análise da identidade da esfera ético-
Decerto quI.: os sistemas sociais evolutivos. como o -normativa da sociedade e do respectivo potencial para um
direito. dispõem tte Ulll maior grau de autonomia no processo desenvolvimento autônomo. Por estn ralão, IlAnERMAs
de cvolw.;ão dn que :líll1{'-lc que a tcoria das prcssücs sclectivas complementa o modelo sistema-meio cnvol vcnte do
do meio envolvellte pll~rcl1dcm S!lgcrir, tcoria para a qual a funcionalismo cvolutivo com um modelo de "reconstrução
evolução Jlíllla mais Icprcscllla do que "a I1lcandering process racional" que descreve processos de aprendizagem lJUIÓnOlllos
ahnosl cntircly slwp(:d h)' lhe cnvirOllmcntal contingcncics. na esrera cultural-normativa. Lançando mão das tcoJ'ÍtlS do
rather lhan inslllah'd frotll Ihem" m. Mas el11 que medida isto desenvolvimento moral herdadas de PIAGET e KOItI.BER(i. e
pode ser relevante par:! w) aUlollOlllia evolutiva? CAMPBELL transrerindo-as do domínio individual para o contexto social.
chegou a pondera!' Stl!\l(,;i""lCS segundo as quais o processo de este autor considera que a "dinâmica evolutiva" das cs(ru!Uras
org.ani7.açii.o e111 curso !lO sistema. (\ própria "re.alidade" .sociais hásicas eSlá exposta à "lógíca evolutiva" das cstnHuras
organi7.acional. poderia operar como o SelcclOl" rundamcnlal da normativas, incluindo do direito. Consequência ela inlcracção
cSl,lbilidadc OlJ Jlllldanç"íI, Todavia. logo adiante recusa este entre eSles dois processos evolutivos é a emergência de uma
tipo d(', sollH.;àü pC!:1 slIa "indescj:ível circularidade": ora. sequência de "principios de organização .social",
ra7.cudo·o, csl:í arillal a leClIsar aquela que, C0ll10 vcremos, caractfl'i7.ados pela sua irrever$ibilidade, pela hicrmquia
COl1stiLUi li mais prolllelcdora rcsposta ao prohlema da "stasi... ", cSlrotural e pela sua evolutividae,.
que juslamente. antes que evitar a circularidade, dela parte. Decerto que a aceitação da existência úe uma lógica
Foi justamcnte () prohlema da autullomi.\ dos fen6menos evolutiva ou de desenvolvimento inerente ao sistema jurídico
normativos quc le\'ou I-]ABERMAS a sugerir uma combinação de obviaria à solução dos três problemas da evolução sócio-
dois modelos de evolução diferentes m. Este autor considera -cultural: ".Hasis'· evolutiva, identidade do sistema evolutivo e
subdcterminação na relação sociedade-direito. Todavia, a
2)" GORI10N (I'J~4). Crilica/ Lcgal His/ories, 100.
introdução de um segundo modelo de evolução - a lógica de
m CAMI'BELL (1l)()9). Varia/ioll mui Scleclive Hetcll/ioll il1 desenvolvimento inerente à esfera nonnaliva - acabaria por
S()cio-Cu/lw-al h'olllt/r1l1, 70. dissolver as vantagens de uma teoria evolutiva moderna acima
li" 11 i\RF.I{MAS (197(1), lI/r Rek(JI!strl/kt;OIJ dl'J Ilistorischl'1I aponladas. Na verdade, o modelo de "reconstrução racional"
Malcr;ali.wlIIs. () C :-,C'gs.: 129 C segs .. 250 e segs,; IDEM (l9BI), de HABERMAS constitui essencialmente uma nova variante dos
TI!eoric dc,\ kfJIIlml/l1i~:(/fil'f'll lIam/cllls, I. 322 c segs .. 11, 522 e segs.; modelos embriológicos de desenvolvimenlo: "a evolução de
IDEM (llJ83). Mfll'rl/l)(?\\'lI/lt,H'./l1 /(/ul kO/llf1l11llikatil'('f1 JlruuJelll, 127 e uma «homogeneidade incoerente indeterminada para uma
scp,s. helerogeneidade coerellle determinada» é o resuliado úe
I· • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • •••
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....__ • I
C _ _.

I11
110

din:1micas internas, (. .. ) enquanto envolvimento ordenado.


o direito adapta-se às diferentes fases dd desenvolvimento da
diferenciação social. de modo que o princIpio organizalivo
progressivo e fillalfslico" 129, Além de que permanecem
dominante na sociedade (segmentação. estratificação,
obscuros e por responder quais os mecanismos que operam a
transferência do desenvolvimento individual para o diferenciação funcioi,.l) acaba por criar formas IIpicas no
sistema jurídico e. por vezes até, no processo de transição
desenvolvimento da moralidade social 210,
() "primeiro" LlJ1IMANN}l1 procurou resolver o prohlema entre tais formas, "cstmngulamenlos" evolutivos específicos.
da autonomia cvolutiv:\ do dircilO de UIll outro modo. Sem Em sociedades segmcllladas. caracterizadas pela carência
nunca abandonar o modr.l0 h;\sico de variação. selccção c de alternativas, os problCI"!1as evolutivos do "direito arcaico"
retenção. esle- autor cnriqu(':cCll-O multiplicando as referências dizem respeito à produção de umr. variedade suficiellte de
sistélllicas: os três Illecanismos cvclllllivos operam tanto alternativas normativas. Um lal problema de variedade apcnas
"clldogcn<1mcn\c". através da intcracçilo sistémico-jurfdica de é possívcl resolver no contexto de sociedades estratificadas,
normas, institutos e dogJll.ítica. como "cxogenamrntc", através graças ao ordenamento hierárquico diferenciado destas: as
de mccanismos i1n:i!ogos noutros subsistcmas sociais que sociedades pré-modernas estão em posição de criar uma maior
inOucllciam o sistcma iurfdico. quantidade de normas; embora estejam particularmente
1\ evoluçílo s(u:io-jurfdica é assim caracterizada pela expostas a problemas de selecção. Enfim. em sociedades
intcracção entre aquela cvoJuç,io "cnd6gcna" do sistcma funcionalm'cnte diferenciadas. cara~teri7..adas por uma sobre-
jurídico, por um lado, e esta evolução "cx6gcna" da produção nonnauva massiva, o direiti> encontra a saída para o
envolvente social. por outro. Na realidade, a evolução problema da selecção através da institucionalização de
endógena do dircito é innuenciada pelos desenvolvimentos processos de jurisdição e legislação aHameme sofisticados.
exógcllos, na medida em que determinados princfpios da embora as estruturas convencionais dogmático-conceituais se
organização social ora aumentam, ora diminuem, ti revelem mecanismos de estabilização insuficientes.
importância relativa dos mecanismos evolutivos endógenos O único problema desle modelo de imeracção enlre
-, (normas. procc,c;sos, doglJl:ítica), innuenciando em qualquer evolução endógena e. exógena é que ele arranca ainda dos
caso a partir do exterior a dinâmica interna do sistema jurídico. quadros algo simplistas próprios de uma teoria dos sistemas
abertos, dc acordo com a qual a evolução do meio envolvente
CAMPllEI.L (1969). Variatioll ilIllI Sc/cclil'('! Retef!liofl ;'1
119
despolela efeilos direclos no sislema jurídico.
Socio.Cultwal EvollltilJll, 70. • Compreensivelmellle. esle modelo não pode oferecer soluções
lJO Ver tamhém as cdlicas de BUIIl. (19R4), Giht rs á/Ir sozjale
para as questões cruciais do moderno debate evolutivo acima
• El'olldioll? 319 c scgs.
referidos, a saber. "sfas;s", identidade sistémh.:a e
111 LUHMANN (1<J7()), EI'O!lItioll de5 Rcdl/s: IDEM (1972).
subdeterminação.
Ncchtsxvziologic, I :n.

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111 auto-repro.<hllivo. pelo contrário. define os limites da sua
tolerância a mudanças estruturais a partir da sua própria
TEORIA EVOLUTIVA E AUTOI'OIESIS organi7,ação ue nUlo-lnanulcnção cíclica. A curactcrfSlica mais
importante da evolução residiria assim na manutenção da
Poderá a teoria da autopoicsis resolver tais questões? estrutura cíclica interna do sistema, mais do que na respectiva
Alguns autores crf~clll que sim: na sua opinião, a a~t~poiesis capacidade de nd~pt<1çãO ao meio envolvente. m
po~sui um efeito delimitador sobre a evolução, dcfU\lndo as
Explorcmos UI11 pouco mais este argumento. A tese que
froll\eiras funciuna;s (k loda a ITIUdall\," evolutiva m. Desta
aqui pretendemos defender é a de que a emergência da
Ill~rspcclivn. "Sftl.üS". 11J:l~llHCIlÇão da idelltidade sisl~m~ca c
autopoicsis 110 direito opéra corno que uma lransposiç:io de
autonomia CVOlllliv:1 scri;lIll dependcntes ti" autopolCSIS do
funções evolutiv<ls do cXlclior para o seio do próprio sistema,
sbacllla: C01110 rrfcn~ WM~E, "lhe syslel1l (;111 undcrgo al1y
ullla internalização dos mecanismos de variação. sc!ccç:\O c
changc. providcd 111e cir~l1l<lI' organil.ation is not
retenção. Este processo de intcrnalização transfere ô1ssim o
inlcrruplcd" m.
epicentro da dinâmica evolutiva do meio envolvente para o
Com efeito. InrllOU-SC clara no dchate geral da
:1ulOpoicsis a ncrcssid:Hk de revisão (lo conceito de evolução à interior do próprio sistcrn.a e subordina-o à lógica nULOpoiética.
Ill7- das condiçfH.'S de Jerrod\1ção aUlOpniélica. M/\TUH/\NA.
Ou posto de ronna mais precisa: estamos aqui perantc uma
VAREI.A. ROTlI e WAKE crilicalll UIll crllcndilllcnlo neo- tr:lI1sp~;~içã() de Illecanismos evolutivos sociais "externos" para
-darwinisla oJ'((ldtl.\c) th, pnll'I...',SStl cvolulivo COII\O cap;:u:idade I11ccalli.~ll1os juddicns "inlernos", no sentido de que tais
de adapI<H';i'io de \11\1 ~islclT1a aherto às cxig(~ncias e pr~ssões mCC(lIlIsmo" 'cx/t'f'I'(lS IJ/ls.wm a.,'(crc:cr um 11/l~r() eIci/o
sclcclivas do respectiv!I meio CI1VOIVellle 7". Ora UIll Sistema "/IIodelado,." da CI'O!IlÇ'Üo jurfdica, ao passo que () pro/clK()'
l/iSI1IOdo processo CWJ!ut;l'() pas,'iQ a caber a elemento'\"
l)l ROTIl (I lJX2). Ct>/Iditíims o( f:"vofutilJlI ul/(l Ado,,((Jc;oll in c,Hrultirais imcrl/o,'i. Por outras palavras, apenas sistemas
(}rgollisms llS Â/IIIJ!lrl/'rf/( S)'5I{'m,~. 37 t': !'cg!'.; WAI\E/Rum/WAKE autopoicticalllcnte organizados são susceptrveis de cvolu~~ão.
(IYB)). 0/1 ,"e 1'luNr'n/ "r S/r/,I"iS;1I O"~(/IIimU/II~'\'()llHi/lll, 211 c É esta capacidade evoluliva d~ direito, concebida C01110
!'cgs, interacção de mecanismos evolutivos especificamente
1!l WAKF./Hnrll/\V.'\KE (I()R:'~). 01/ {lu' l'm/'/c/II ()IS/(l.çj,~ ill
sislémicos. que pcnnite wmbém cOlltradistillguir o modclo
OrKmú,\"I1wl. Evo/urirl/l, 21 X.
evolutivo autopoiético dos controversos modelos
n' MATlJR,\NA (I C}R2), /;",.kf'IlI/cIl: [)ic Org(lfIisellioll anti
ccollomicislas da evolução do direilO. São duas, pelo l·l1CIlOS.
"c rkii"pcnl1lf.!. \'(1/1 Wi"""j,·ht..l'it. -;'7 c segs.: l~nJ"ll (19H2), COlltli(inll.~
of E"lIf/lt ;01/ mui Adrl!'11I1 iOI/ ;/1 -O, t;al1i,1"I1/S as A/lI/lI}(}ic~t it: Sys/('m,~, 3.7
c !'cgs.: WAKE / ROTII/ \VI\KE (1 CJR3), OI! Ihc frolJlc/If oI SW.n,\· I/r
" , Orgmr;.mUlI Evolllfimr. 211 c scgs.: MATUHANN VAREJ.A (jlJH7),Ih'r ,1\ ROTII (1 ~~2), COlldi/iOIl,{ oI F.vOIW;Ol1 mui I\dap[(I[io1l i1l
Or1:mri,wu as Alf[0I'0icl/r Syslems.
IJ(mm der Erkcllllfllis. 10.' L' ~t:gs,

I
. ' l"

• ••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
114 115

as versões dcsln corrrnlC ele pensamento. Para uma, defendida consciência do potencial aUI6nomo do pr6prio si!>lell1f1 jurrdico
por HAYEK. os processos de variação e selecçno. característicos no que concernc à variação dos seus contelldos n0I111ativos, à
da evoluçHo cultul'nl, assegurariam 8 formação de ordens selecçHo destes conlelldos pelos Instltulç!!es Jurfdicas segundo
espontâneas de regras jurrdicas apropriadas. em nagronte os seus crilérios próprios, assim como A respectiva estabiliza-
oposição com os processos políticos. nos quais tais regras são ção pela cultura jurídica. No caso da visão de HAYEK, iSlo
selcccionadas arbitrariamente e impostas intervencionistica- conduz a uma grotesca sobreavaliação do direito costumeiro e
mente 136, P.lra oulra versão (que pode ser vista como uma doutras ordens "cspontâneas" similares, a par de urna
versão positiva c nfio-normativa da quest;lo cle POSNER "is subavaliação da força construtivista da intervenção polftica.
COl1l1110n law crficiclll?"). o direito propcndc para o No caso (hl interpretação'evolutiva do teorema posneri:lIlo, isto
estabelecilT1ento (Ic 11(It'lnaS jurfdicas dotadns de ullla eficiência- conduz a lima ignorância sistemática da capacidade do sistema
parctian;:J. ColHO c:ol1scquência inclut:\vcl do fcnómeno da jurídico para seleccionar ilJpuls cconómicos, A tinica saída
",.elitiga[ioll" ... Urna distribuição ineficiente dos "property para este impasse parece assim residir na adopção de modelos
,-ighls" é fonte de lima contínua "relitigatioll", até que uma de co·evolução de processos jurídicos e económicos m,
situação de estahilidade" e eficiência cconómico·(listributiva """ A verdade é que a clausura autopoiética do sistema
haja sido atingida, 111 jur'fdico implicará semp're a impossibilidade de se conceber o
Ora alllba~ as vcr~ôcs subestimam sistematicamcnte a direito Illcrame;lle como um produto da evolução social C0l110
nutonnmin do siSIt~lllíl jurídico enquanto sistcma dotado de um todo. ou de se tentar l0í.:.alizar qualquer dos seus
mecanismos evolutivos próprios. As normas jurídicas são mecanismos de evolução fora do"tróprio sistema, Modelos de
vistas apenas como resultado de proces~o~ de selecção evolução que associam desenvolvimentos sociais e jurídicos
genuinamellte econômicos, sem que, contudo, se tenha apenas possuem alguma plausibilidade quando referidos a

I
eSládios pré-autopoiéticos do próprio sistema jurfdico.
lJ~ IIAYEK (197:\). Laur, I.exislmioll mui Libcrty, vol. J~ IDEM
Vejmnos. Se () significado da autopoiesis para a evolução
(1979), l,mv,I,l'Kislulirlll (li/(/ Ubcrty, vol. 111.
. Nola do Tradutor', "Disputas conscculÍvíls sohre connitos reside na intcrnalização de variação, selecção c retenção, isto
idênlicos", implica que apenas num estado pré·aulopoiético du direito
117 RlJlllN (1')77), Why I,' "File Com mOI/ I.aw {:,fji'!:iCII1?, 51 e todas estas funções se encontram cristalizadas em instituições
scgs,; PRJEST (1977), 'file Commol/ Law Process anel lhe Se/cclimr of sociais gerais, sendo. por conseguinte. ext,ernas ao sistema
EfJiciem Rules. 65 c ."cgs,: GOODMAN (l97H), Ali Ecollomic Tlleory of jurídico. As variações ou mudanças ocorridas no sistema
tlle EVO/Ulio" o/ Ihr Crlmmt)1I Law, 393 e scgs,: COOTERI jurídico são provocadas por mudanças nas estruturas sociais
KORNIIAlISER (19HO), Call Uli;:atúm l/1/pl"Ove lhe 1.(1\\1 Withoul lhe
/lell' ()fJlldK(',~!, 2.11 (' "egs, Criticamcnle. porém. IIIRSHLEIFER
(I ~R2). EV(I/iIf/r'l1r1l')' Modf'IJ in Ecol1om/{:,<; (/If(/ I,mv, 46 e "egs. I!I err, infra 01(1. V,
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
r -
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i
116 117
, (

como um todo c, em particular. pelas estruturas normativas por segundo, no seu "Inlernal Factors of Evolulion", considera que
est~ls geradas. I\s 1l0l'llWS sociais dctcrrnillam dircctmnenle o "as condições da organização biológicas limitam a um
espectro das possihilidades de vnriação das normas jurídicas. espectro detenninado os atalhos da mudança evolutiva que são
O processo de sclcc~';io das normas jurídicas é levado a cabo possíveis a partir de um paradigma concreto" 'J'.
na b;;sc de UIll processo de sclccção social abrallgcl1lc, em que Deste modo, o~ processos extrajurídicos somente podem
aquelas são testadas socialmente. ganhando progressivameme ter um efeito "modelador" na produção de variedade no
reconhecimento social. A retenção dessas normas c, assim, o direito. Existe. na realidade, uma considerável medida de
estahelecimento de uma tradiç:io jurfdica, resultam de um indiferença e indeterminislllo das rcacções sislémicas intemas
corpo de idcias all1plamellte partilhadas n3 sociedade _ em face dos factores externos, os quais operam corno meros
lTlulldovisõcs. mitos, dogmas c ideologias. E ri Illedida q-ue "estímulos" relativamente às possibilidades de mudança intra·
uma doglllúlica Oll doutriua especificamente jurfdica se ror ·sistémica 2~n. Os conflitos sociais apenas estimulam os
desenvolvelldo, esta (leve assegurar o seu cnraizalllcllto social processos sislérnicos internos de formulação jurídica dos
nUllla grande variedade de ideias de direito natural. conflitos de expectativas. sendo estes processos os
Com ti cl1lcrgênc(a da :lutopoiesis. os lIlecanismos responsáveis últimos pela inovação no direito, a qual pouco
'.
jurfdicos illlra·sistérnicos ahsorvem e assumem estas funções "terá que ver com 'os conflitos sociais de expectativas das partes
evolutivas. A evoluç50 pode ser "cstimulada" mas jamais litigantes. Os' conflitos SOCiaiS não são simplesmente
"causada" dircctalllcl1Ic a partir do exterior. prosseguindo daf "traduzidos" para a lingu,tgem jurídica, mas antes
em diante uma lógica interna c própria de descnvolvimento---':' reconstruídos autonomamente cõmo conflitos jurídicos denlro
a lógica da autopoie,<;;is. do próprio sistema jurídico, como conflitos de proposições
Desde logo. a I'ariaçân apenas pude tcr lugar num jurídicas divergentes ou de proposições de facto divergentes.
subsistema ~Illlopojélico se for dcterminada pela própria As mais insignificantes variações sofridas quotidianalllente
;
estrutur'a deste. SCllljlJ' ... ;fl;·::. ~; f.:sh..ma jurfdico seja pelo direito. c que O fazem evoluir, não são assim produto do
autopoictirilIJ1CIlle rechado, cntéio as forlllulações de connito social, mas verdadeiramente da própria comunicação
MATIJRAN,\ e WIIYTE têm tamhém aplicação ao domínio das interna do sistema jurCdico. tomando mesmo. por vezes, C 110
possihilidades de vOIriação 110 direito. A!'i!'iilll. rcfere o primeiro limite. irrecollhecrvel o connilO para os próprios litiganles. Daí
que "C .. ) ern cada IlLOlllento das suas operações. a estrutura de a famosa denúncia da "expropriação' dos conflitos" levantada
um sistema allt()p{)i(~tico determina a configuração estrutural
119 W!IITE (1965). IlIlcmal Faclors of Evolutinll, 22.
que adquirirá C01l10 rcsuilado ele alter<lçõcs estruturais. Isto
ROTIf (19H2), COlldilinns of Evo/m;oll alld Itda/N/lfir}// ;1/
J.OQ
aconlece indcpcndclLlcrm:nlc do raclo de isto resultar da sua
Organisms as Itufopoiefic Sysfem,f, 42; WILLKF. (1991). SOr:/a!
própria dinn/llÍ<:a irL!{'rlla ou da Sua intcmcção COIl1 o meio". O Guidol/ce rhrrmxh IAlI'.

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•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••

IIR J 19

por CIIRISTIF 7'1. () movimento idealista de "des-juridificação" adaptabilidade da inovação às estmturas normativas existcntes
criado por AnEL lO, e os constantes apelos a "altcrnativas ao (programas jurrdicos) e o tia sua compatibilidade com a
direito" lançados por DLAKENBURG 10, De um modo autopoicsis jurfdica (código jurrdico) H~, Das vári:'ls
sCl11clhume. as mudanças jurfdico-legislativas não são o puro expectativas geradas no seio do sistema jurídico, apenas
" resultado dos interesses sociais, mas sim exclusivamente algumas podem ser aceites como "válidas" e", inseridas na
daquelas prcssflcS sociais que succdem a reflcctir-se de algum comunicação jurídica. precisamente aquelas que foram
modo 110 "écran" i lllcrno do próprio sistema jurfdico. O selcccionadas por aclos jurrdicos cujos pressupostos sejam
mesmo vale para os proL"CSSOS de illovaçào da dou {ri na jur(- definidos pelo próprio.sístema jurrdíco: é ~ sis:tcm3 que.
dica, onde as in(lvaçfH~s cientfricas exteriores apenas possuem definin.do os pressupostos de cada neto jurídico. define do
significado para o direito nu medida em que sejam filtradas por mesmo passo cada etapa evolutiva do próprio direito,
"critérios de rclcvôncia" jurídico~clogIlláticos próprios w, Finalmente. a estabilidade das estruturas dos sistemas
.....': Do mesmo modo, também a se/ccção jurídica ocorre e autopoiéticos é assegurada por mecanismos gerados no seu
tramita dentro do pr(lpr!o sistema jurídico. A dcterminante da pr~prio seio, que desse modo garantem a retenção das normas
evolução dcixa assilll de scr éI aprovação social elas normas jurídicas. Tal função' de estabilidade é cada vez menos o
.,.'. para passar a ser ,mlcs uma espécie de aprovnção sistémica produlo da respectiva implantaçãO em diversos contextos
interna, realizada <llllOpnielicallleme, Deixa de ser possível sociais (moral, polftica, religião) !' cada vez mais levada a cabo
1ransplan1ar dircCUlftlCrtfC as normas sociais para () sistema através de auto-referências,lo sistema jurfdico (para
~', ,
jurfdico. já que se torna necessário um acto de selecção . congéneres decisões judiciaiS. normas, princípios ou
autónomo (por exemplo. lima norma de referência ou uma discursi vidade )urídica 3ut6noma) 246.
decisão judicial). à IUl do qual se decide da validade ou não
dessas mesmas 110rm<ls. A selecção passa a ser governada por
processos jurídicos illternns mais do que pela aceitação social IV
exterior, c os principais critérios de sclecção passam a ser o da
ONTOGÉNESE E FILOGÉNESE
i
4
CIIRISTIE (llJ77), Co/!f7icls as Prnpcrty, 12,
1 1
Parece-nos importante. em particular no contcxto da 1
lfl ABEl. (141<2). fllC Politlrs of Ittformal JIIStl(:c,
referida estabilização evolutiva, introduzir no debate acerca de I
B1.AKENnliRG / KI.AUSEI ROTrLEUTHNER (1980), AltemalÍve
I
14)
uma teoria da evolução do direito a distinção cntre
NechlsformCII /li/(/ AItCl'!wlivcn zum Recht.
WIETI1()ITER (19X4b), SozicJ'lVissclI.~cha!llic.'/1l' Modelle im :1
744
l4' Vide Sllpra Capo 111. ponto V.
Wirrs,cluiftsrecht, 1 e segs.; IIELI.ER (1985). Legal Discourse i,i lhe l'~ TEUIlNER (IQR7b). Episode'lverkmlpfimg, lur SteixrrullK
Posiú,'c Sla/{': 1l1 ' 0,\'I"SIr//{:lllrofür ACCOIIIIl, no c scgs. \'(m SeJ/wr(1erellz i/ll Ncclll, 432 e segs,

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Jprt'ndi7.1~Cr71 11;J(\1~t't1,~!l\:;1 l' tk;:Cil\ 111\


irTh'Il(O il!ofcnêti('o :'-. surge com a inlervcnçâo dos mecanismos de retenção JO ní\'d
I'jj aqui, 110 l'lJ\all((1. que definir difcrcntclllcrllr a unidade da sociedade corno um todo ou ao nfvel dos subsistcmas
oTltogcnélica: de r'lclo. ;J corllrapartc ontogenética da evolução funcionais, "legando" e perpetuando o capital de
social é constituída. não pelo ser humano no seu aprendizagem obtido no decurso das experimerllaçücs
desenvolvimellto lI1orell. Inas antes pelo ser hUnl'i.lno na sua realizadas no "laboratório" da interacção jurídico-processual
interacçc1a. Do ponto de vista da tcoria dos sistcmas, aquilo concreta. Mostra-se assim necessária a existência de um
quc cm HABERMAS aparct..:c tcmatizado em termos da relação complexo mecanismo de transição que permita a transposição
elllrc os v,irios estjtlios do desenvolvimento moral de uma de perspeclivas jurfdi.co-dogmálicas conquisladas num
criança c {} <!('.!'C'I1\'olvimcllln das normas sociais 1~~ scr~ processo jurídico concreto para a doutrina jurrdicn. tornan-
aqui I'CilllcI'JHclad() CO!1l0 UIlI prolllema de il1lcl'penetra(;;io do-se então p:lI'lC dn "memória" do direito.
co-evolutiva de <I(lis sistelllas autopoiéticos IlllllUarnerlle O mecanismo aqui em causa pode ser descrito corno o de
innucnciados. () qual nada tem assim que ver com élS ide ias de conexão episódica m, sendo absolutamente constitutivo para a
riJogénese c (l[l!o.!!énl'sc. c~pacjdade evolutiva do direito, já que permite o
,.\ idcÍ;l da inferi c!aç~io t~nrrt' fill\~éncsc l' ofllt\géncsc é estabelecimento de princfpios jurldicos de selecção rara além
assim aplicada aqui. n:io ti relação erHrc indivrefuo c sociedade, do episódio jurldico individual, assegurando, por conseguinle,
mas é'l relação crHJ'C inter~lcç{)cS específicas c o sistema social que a evolução procede da aprendizagem.
corno 11111 todo: mais (oncret:\fnentc, no nosso caso. à relação Cada "episódio jurídico" ,dividual representa, em si
cntre UnJ proccsso jurídico concreto c o sistema jurídico in mesmo, um sistema diferenciado. O processo jurídico
1010. A aprendil.i1!!CllI ofltogcnétic<I reside c (cm lugar no individual, composto de interacçõcs e oulras comunicações
contexto da intcrnc~';I(l do próprio processo jurídico: existem ar (processos escritos), utiliza um código de normas, possui uma
mecanismos (jurfdico-doutrinais) efectivos e suficienres de história processual e desenvolve as suas próprias estruturas.
variação e selecção: já a retenção, todavia. aparece confinada à No enlanlo, é algo transilório, com um princfpio e um fim. Ora
"Jl1Cfllorizaç;\()" da Ilfúpl"ia illtcracção processual (.) simples eSla concalenação de episódios.é essencial para a conlinuidade
história do processo). Pelo contriÍrio. o descnvolvimento do sislema jurfdico, equipando os processos jurídicos
rilogenético -.- c, (ollsequcllIclllclltC. a evolução - apenas individuais com as necessárias estruturas jurídicas c
permitindo filtrar e isolar a "mais-yalia" normativa produzida
1~1 MATURANA/ VAHELA (I9R7), Dcr l1aul1/ dcr ErkCllntllis. 103 no decurso do processo para fUlura ulilização no sislema
e segs. jurídico.
I" JlABERMAS (19R I), T/Jcoric dCJ koml1lfmikativen lIandelns.
I, 12 e :-;cg:-; .. 63 (' ~cgs.; IOEM (1983), MoralbC'wuJIl.'iein lI11d u. TEUOf')ER (1987b), Episodellverknüpjtmg. lur SlcigcrlOIg
/.:omml/llik(/{il'cnllanddn. 127 e segs. \'011 SclbSlrejerem im Rechl. 432 e segs.
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••
······r····· .. ---1
I
i 122
I
A comhin:H.;ão de dcscl1volvimc'nto ontogcnético c independência do sistema face ao seu meio envolvenle. Porém,
filogcnélico no direito. 0\1 sej'I,' .. ;..ltC:T(~!<u:;:1c· ~nlrc processo se isto é certo, é também certo que as relações sislema-meio
jurfdico e cultura jurídica. deve ser vista corno uma ifllcracção envolvente não existem nqui sob a forma de ~nnuências
elltre dois ciclos (:OIJ//I/licm;vo.'i. O processo jurfdico constitui, exlernas directas e causais sobre os desenvolvimenlos
por assim dizer, o lahoratôrio de cxperill1cnlação do direito jurfdicos, mas antes soh a fonna de processos de co·evolução
onde intcragcl11 cXpCCI;HivélS lIonnalivas como mecanismos de de sistemas produzindo lima influência recCproca indirecta. O
variaçüo, c dcci.I:,(ICS jurídicas C01l10 mecanisll10s de sclccção. nosso pensamento pode assim resumir-se do seguinle modo:
Mas apenas o segundo CÍJ:cuilo cOI!lunicativo. no seio do qual no contexto de processos de co-evolução, a selccçno d:\s
se caITeia a transllliss;jo c tradição da cullura jurídica, pode mudanças e inovações no'direito não é apenas' imputável ;)
-- -
assumir a função de rClcnç:io. O conceito de "validade autopoicsis do próprio sistema jurídico, mas Il1mbém. ainda
jurídica" designa precisamente esta relação circular elHre esses que de modo hastal/le mais i"dirccto, à àU/opoiesis dOllfros
'dois ciclos de CPI1l11llic<I\;Jo: se. por UIJI I;ulo. a decisão nos subsistemas soáaiJ e da própria sociedade.
,
processos .iurídicos 10111;1 semplc por rererência () legado A relação entre desenvolvimento ontogenético e
Ilormalivo e.\islC'tllc (slllgido. por sua Vt~".. através de uma rilogcnético é igualmenle de importância crucial para esta
referência de reenvi() paI a outr<lS decisücs concrelas IOflladas "simbiose de processos" no. O centro de gravidade estralégico
IW cOlltexlO de outros processos individuais}, essa mesma da co-evolução é'(} episódio individual ou, no caso do direito,
decisão. por outro lado. represellta O pOllto de partida para o processo jurfdico individual. Vib Ar.. regra, as interacçües
npvos desenvolvimelltos lia esrera cul1ural-juríuica. sociais não participam apenas no cido autopoiético de um
'subsistema, estando antes em contacto com uma variedade
doutros ciclos sislémicos. No contexto de um processo jurídico
v individual, de UTn processo decisional numa empresa ou de
j , I
p: .;,t-
EVOLUÇÃO E CO-EVOLUÇÃO
ullla querela familiar, as expectaÚvas dos vários subsislemas
:tt' coincidem, complemenlam·se ou connituam entre si UI, sendo
no cont~~to da interacção concreta que se negaceiam quais as
Até aO !l10Illento, ;1 illlervenç~o da autopoiesis na
expectativas que tendencialmente s~ imporão e que se determi-
cvoluç50 do direito rornece a impressão de que lal evolução é
nará a compatibilid~de da. várias estruturas subsistémica, Uá
intel'l1alizada nos suhsistelllas sociais c tem lugar soh ti rorma
que apenas tal il1leracção poderá conCretamente detelminar se
-, de desenvolvimelltos isnlild9s ocorridos dentro de esreras
.,', sociais uutónom;ls. Seria errado, 110 enUlIlIO, excluir
no JANTSCI1 (19RI), AUlOpoiesis: A Central Aspec:f oI
, , lil1linannenlc o meio ellvolvcllle'ua problemática evolutiva. De Dissipativc Scl/·Orgallizatioll. 85.
raclo, clausura 'Ill\opoiética não significa ou implica lJl Cfr. infra Capo VI ponJO VII.

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125
124

r a comunicação é possível em face da pres:o.ão de expectativas através da aferição da compatibilidade da expectativa elei.a no
termo do processo de interacçllo com as várias "culturas",
antagóllicas).
Também o trilcm3 rcgulat6rio se toma visfvel no seio da mundividências e dogmáticas. o que pode significar, no longo-
interacção individual m, Na ausl!ncia de uma "arti~ulação -prazo, a existência de uma influência recíproca dos vários
subsistemas. Estes subsistemas não se tomam semelhantes cm
estrutural", as alternativas existentes limitar-se-iam à escolha
entre dcsilllcgrnção de 11111 cios dois subsistemas ou indiferençi1 resultado de comparações directas de mundovisões ou trocas
mútua: no caso de divergência lOtai de expectativas. a cognitivas direclas, mas sim devido à exigência de
compatibilidade com outras .estruturas de expectativas no
,. intcracçào ou bem que se desfaz c não ocorre de LOdo em todo.
ou bem que os seus clcmen(os individuais são exClufdos como quadro das intcmcções individuais. Um exemplo do que acaba
incollll':ltíVl·.is c inckv:!nles. IIJI1il verdadeira dcsilllcgraç:io de ser dito é o confronto da imagem ideal do sujeito jurfdico
dificilmellte ocorrerá ao nfvcl filogcnético (salvo em casos- como fundamentalmellte livre, com a imugem de uma
.... -limite), sendo já possível ao nível onlOgenético. O resultado é economi~ de mercado: embora não partilhem necessariamente
,~ , os me~rrlos postulados cognitivos, comungam das mesmélS
uma dcslocação irllCrCSS<llllc: () que no plano ontogenético
conduz l'I desintl'glaçãn. IIP plano filogcn61ico conduz. à consequências no plano das expectalivas, por exemplo, na
acentuação da liberdade contratual, da boa-fé contratual, ele.
indifercllça.
A co-evoluçéio pode Sl'r assim concebida' do seguinte Na co-evolução, todavia. surgem frequentemente
mudo. Por um lado. () pl'OCCSSO de' co-variação 6 <lecionado problcmas de conciliação entre os vári~subsistemas, ao nível
; ~ . através de estímulos de variação procedentes de vários dos processos de interacção concretos, sempre que as
subsistemas. os quais dcvcri'i(, mostrar-se capazes de passar "a exigências funcionais desses mesmos sistemas entrem em
prova de fogo" da illlerac~'i'io a fim de poderem originar conflilO. Quando lais problemas ameaçam a própria
efectivamcllte pressües sist6mico-cvolutiva5 recíprocas. Por sobrevivência dos sistemas, assiste-se à introdução voluntária
outro lado. o processo de co-sclecção revê-se num de mecanismos de regulação, destinados a mediar a illleracção
desenvolvimento das estruturas cristalizadas (ou dos sistcmas e a renovar o processo de co~evolução. Entramos
"apreendidas") no decursu da interacção individual, expon- assim no dornfnio de lima regulação da co-evoluçél0, ondc
do-se assim l' sclecção próprí~ dos vários sistemas sistemas de negociação intersistémicos são desenhados COI11 o
autopoiéticos. Finalmente., o processo de retenção opera objectivo precípuo de compatibilizar mundividêr.cias e
expectativas divergenres. Isto conduz-nos direclamenlc ao
111 TEUI3NER (t9R4:1), Das régulatoriJche TriJemma. Zur problema cenlral do capítulo seguin.e: O da regulação social
Diskll.u[rJ/l um l/o,Hills/t'/Jlllctltalf' Reclllst1/odcflc. 109 e segs.; através do direito reflexivo.
TEUBNER (1984b), lIerrcr.htlirh/lIlK - Begriffc, Mcrkmale, GrCIIZClI,
Auswcge. 289 e .scgs.
",
, ...
I CAPITULO V

I Regulação Social alravés do Direilo Renexivo


.[
I

AUTO-REGULAÇÃO COMO PRINcfPIO DE REGULAÇÃO


I
I, Serão as idcias de clausura hipercfclica e de co-evolução
i
"cega" do direito c sociedade compatrveis com as fUllçfks
'regulatórias próprias do direito moderno? Terão ra7,ão
NOCKE ).'1\ ROTrl.EUTIINER 2.H e TONNIES m quando pensam fia
autopoiesis como lima cOllccpçllo ,organicis13 da spcicdade. (
elaborada para fazer face à aluciTlaçã~egislativa. ao activislllo
estatal e ao intervcncionismo construtivista? Sob O cenário dos
seus hipcrcírculos co-evolutivos, conjurará a aUlopoicsis as
famosas "forças silenciosas" savignyanas, que têm
obstaculizado a contemporânea "vocação legislativa" .?
A ser assim, isto apenas confirmaria o que os
observadores crrticos sempre insinuaram, ao imputarem

l·1 NOCKE (19R6). Auto{Joiesis - Rechrs:wziologie ill ullsall1f'll


SclllcifclI. 378.
n. ROTTLEUTHNER (1987), Biologicol MClaphnrs in Lcp,al
Thoughl, J J2-
m TONNIES (1987), 1.'11 dos Reclzl ci" BiofJrip?, 107 .
• Nota do Tradutor: O aUlor prelende aqui referir-se certa-
menle à famosa obra de SAVIGNY, "Ocr Beruffiir GesclzgelJIIl/g".
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
r _

12H

intuitos políticos à visão si.sl~ll1ica do (Jircito !'f>, Os próprios facto de a ideia de auto~organização Ser simplesmente estranha
protagonistas da 3utopoicsis parecem confirmar estas às coordenadas polflicas do tradicional modelo esquerda-
suspeições ideológicas, quando, pela mão de LUlIMANN e ~dircita m. Criticismos que pretendem penetrar no subsolo de
V ARELA, se afirma que a mudança de paradigma da teoria dos uma teoria e trazer a céu aberto as suas funções polfticas
sistemas abertos para a dos sistemas autopoiéticos traz consigo falham frequentemente, acabando por subestimar a autonomia
uma transferência da ênfase dos aspectos de modelação e própria dos discursos teórico e poHtico, bem assim como a
controlo para os de autonomia e sensibilidade ao meio complexidade das respeclivas interrelações.
envolvente - ou, mais sucintamente, uma passagem do centro Vamos por isso concentrar~nos antes, de seguida, sobre a
de gravidade da ideia de plàncamcnto à de evolução H', análise da relação entre autopoiesis jurídica e regulação social.
Não vamos enuar aqui nesta discussão sobre as funções c Uma tal análise está estreitamente dependente, como é óhvio,
a instrurncntali7.ação política da tcoria autopoiética, não apenas de uma caracterfstica central dos sistemas autopoiéticos, a
em virtude da absoluta imprevisibilidade do sentido dessa relação entre abertura e clausura sistémica. Devemos, pois,
instrumentalização - já que fornece pontos de apoio para tentar lançar alguma luz sobre o sentido da enigmática frase de
todos os gostos: o prindpio da subsidariedade para os neo~ MORIN "J'ouvert s'aPPllye sur le fermé" m no contexto do
conservadores, o princípio da auto~regulação do mercado para sistema jurfdico. Corno poderá conceber-se que a clausura
os neoliberais, a autonomia das subesferas sociais radical das operações jur!dicas signifique também a sua radical
democratizadas para os neo-sócialistas, as estruturas abertura aos factos sociais, às exigências pol(ticas e às
3utónomas para os Ilco-ccologislas - , mas sobretudo pelo necessidades humanas? Ou, na "'rmulaçilo de ZOLO,
"implicará a clausura o~ganizacional apenas a circularidade do
ll~ REleu (1984). Ueflc.xivrs Recl!t: Bemerkungell lU einer
processo auto-reprodlJ\ivo ou postulará uma espécie de
lIeuefl Theurie VOII Gll!llher ]"ell'mer, 151; NAfIAMOWITZ (1985),
isolamento cognitivo, que esvazie de conteúdo infonnarivo as
"Reflexives Rechr". Vas /ll!m(jgliche Ide(JI eille.~ posr;nterven-
relações sistema/meio envolvente?" 160
rionistichcn SteuerulIgskollzeplJ, 29; BERCUSSON (1987),
juridification and Disorder, 49; NAHAMOWITZ (1987), Kritiulte
l?echl.Hheorie des "organisicrICfI K opilalismu.!" , 18S; TREVES
(1987), Sociologia deI Dir;((o, 313 c segs.; DIMMEU NOLL (1988), m NOCKE (1986). Araopoiesis - Rcchtssoziologie in .~eltJamc"
Autopoiesis Ulld Selhsfre!erenlifllilat ais posll/Joderne Rechtstheorie, Schleifen, 378; KROHN /KÜPPERS/PASlAK (1987), Selbstorgallj-
379; ZOlO (1991), Tlle Episll'mnlogical Status of lhe Theory of latio" - 2ftr GelJesc lmd EnlwickilOlg ciller wisselJschaftlichell
A/Uopniesis mui ies Appliwlion lO lhe-Social Scieflces. RevvluliOII,458.
IH VARElA (l9Hla). AUlollomy and Aueopoiesis. 14; IDEM 1.'9 MORIN (1977),La Métlwde. La Nature de la Nalllrc
(1981 h), Describing rhe I,ogir: of Living, 36; LUHMANN (I984c). , 1M ZoLO (1991). The Epjstemo/~gícal Status of lhe 1'lleOl)' of
I
Sozialr Sysreme. Gnllub ijJ eillcr allRemeillen Theorie, 27. I AUlOp(Jiesis mui its ApplictlliOlllO lhe Social Sciences.

I
I

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······r·······~······························_~····
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,I I.\() 131
I
I ;\ re~pOSI<IIClll,lliv:l íI esta qucstão'é a de que a rcgulaçélo jurídica d<l .~ocicdildc - mesmo que indirccta, paradoxtll. cir-
SOciíll pelo direito é implementada por intermédio de dois cular ou contraditória - de todo em todo possível? Com
mecanismos radicalmente diferentes. ill!ormaçüv e estas questões, aproveitaremos também a oportunidade para
inrel}érêncio, que asseguram a mediação entre a c!.\Usura elucidar o sentido de uma variedade de novos conceitos do
operativa do direito c a respectiva abcrlura ao meio direito, surgidos sob designações tão exóticas quanto as. de
cnvolvcl1!c: por um lado. gcrílIH10 continuamente informação direito pós-modcmo Zf>2, direito p6s-intervencionista 261, direito
interna a partir dn interior do seu próprio sistema. o direito processualizado 164, direito neo-corporarivo w, direilo
produz uma "realidade jurídica autónoma" que orienta as suas
operações sr:m qualquer contac!o rcal com o meio envolvcnte;
por outro lado. o direito encontra-se ligado ao respectivo meio 161 PRANKENBERG (1987), Der Enlst im Reellt, 2RI c scgs.;
envolvellte alravés de' mecanismos de interferência SOUSA SANTOS (1987). Law: a Ma" 01 Misreading. Toward a Pnsl-
intcl'sislélllica (dcsigfludnl!lcnte. as recíproc:1:'i pressões de Modem COllceptiol1 of LaIV, 281 e segs.
"a~ticulação" do sis!elll<l jurídico com a sua envolvente. 1M BROGGEMEIERI JOERGES (1984). Workshop zu KO/lZCplClI de.'!

originadas na scquência.da sohreposição de eventos. estruturas poslilllCl"Ventiorlistüchell R,ecllt.f.


e processos dentro e fora daquele sistema). I'" W1ETIIÓLTER (1982a), Elltwick/ulIg des Rec.:ht.fIJ(~gnlf.ç; IDEM

Um outro modo de descrever a acç50 conjunta dcsle~ (l982b). Wissellschajiskritische AIlSbildfUlxsrelorm - Amprfu:IJ Itlld
dois mecanismos de informação e interferência - à Wirklichkeit, 7 e segs.; IDEM (1984a). Materialisienlll}: /llIcJ
semelhança do famoso aforismo de PIAClET. segundo o qual "a ProzeduralisierwlJ: \'OIJ Reelll, 5~ e segs.; IDEM (1984b).
':., . Sozia/wissclIschaftliche Alodel/c im Wirtschafsrecht; IDEM (19H6),
~:" . inteligência organiz'l o lllundo organizando-se a si própria" 2~1
Sanierunskollkurs der .IuristenGusbildwlg, 21 e segs.: IDEM (19XR),
- seria afirmar que () dircilO regula a sociedade regulalldo-se
2um Fortbildllllgsreclll der richter/ichen ReclusfortbildLmg.
a .\'i mesmo, Este prohlema ele hClcro-regulação através de
I~S MA YNTZ (1983<1). The COllditious 01 Elfective I'lIblic l)oUc)':
~luto-regulação constituirá () cerne d:1s próximas linhas.
A Nr\\' ChallcllJ.:c for Po/icy Allalysis, 123 e seg!õ.; MA YNTl (19H3h).
Antes de clltr~lnllns nele. porém. duas questões prévias Zur Eilllc;lIU1J(: froblcme der Tlrcorie/Jild/lllJ( ;1/ rler
devem ser postas c Icspondiclas. Primeiro: contribuirá a teoria ImplerllClIlatiOflsforscllfmg, 7 e segs.; STREECKI SCIlMI'ITER (1985).
autopoiética CfCCliv;JIllCIlIC, em face de outras teorias concor- Gemeinschalt, Markt und Slaat -lmd die Verbiinde?, 133 e scgs.;
rentes. para UIll maior esclarecimento dos problemas colocados MAYNTZ (1986). Sfeuerlfng, Stellenwgsaktellrc 100d
à regulação jurídiGl pela tllllUnoi11líl social? Sêgundo: alenta a Stl'uerfmgsillstnmlcllte: lllr Priizisierung des Problems: THAXLEI{f
autonomia dos sistemas jurí<lico c social. será a regulação VOBRlJllA (1987). SeI/Js(steuerullg ais lunktiollales iiqllil'alclll zuni
Rct'1!r? lu,. Srellcrllllgskapazitiit \'0/1 lJeo-korpo/'{/(i5/iJc'lre/1
A,.rallj(eme.nts /li/cf re/lexiv01/ I?ccht, 3 e segs.; M"YNTI. (IYf<R),
;(,1 ('IMiET (I !)37 l, I ,ri COl/stnu:tlol/ dul?écl CIJa L' b!/tJ/lf. F,mkúm/efle ~clúystcmc i1l der 71/caril' soz/alc,. D,ffcrcnzicrtll/)!..
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'1 1'4 i 135 I

1,

exel11plo, idcnlific;l C0l110 sintoma do fim próximo do dil'eilO


"Proccssu;di/.'\(,;:iP" \\'11\ lllellOS li sentido de rCl'ol11clldaçiio
reflexivo a lendência observável de cleslocação dos conflitos
l(~clliC(l-lq!,islaliva c 111;\;S (l dt~ rcacçiio aos seguintes dois
laborais do plano das negociações colectivas gerais para o
dcscIlvnlvilllcIll0S lclíricos: a evolução da tcoria da
plano <Ia empresa concreta e o crescente recurso nos trihunais
ílrgtllllCnlaçiio jurídic\ do habitual dcb:ilC "sistemática versus
de trabalho Pl: porém, colocando a questão cm termos de
\ôpica" par" 1111\;1 (lllICCpç;io "proccssualil,ada" do discurso
alternativa entre direito material e processual, este mHor falha
jurídico 1 11, c a ~l1ras{~ crcsccIHC em variados domínios teóricos
siltlplesmente~o alvo. De facto, tendências de juridificaç\lo cm
do alctll1cr. d" rcgllla~';lo processual 211, do phlllCaI11Cllto
(dccis,in solnc prcloissas dcci,ljiollais) c rcflcxividaclc planos inferiores descentralizados não são de modo nenhum
(pl'OceSSlIali/,açii(l dos pll1cessos) )/•. COlll0 SCilMIIJ suhli1lhou,
inconciliáveis com a idéia ele direito renexivo. Â vcrdadcir;t
as normas sllhslal1livClS I1wnlêlll-sC illdispclls;ívcis ''', sú que o qucst:)o é anles él de s:1her se n rcgulação dever:í ser fruto {k
processo da rcspcclivil produção e legitimação deve ceder o uma política económica do Estado intervencionista (em que (1
lugar a outras pnx:cssll;llizações "sociallncntc utlequadas'·2l(,. direito implemel1la programas de regulação material) ou
A cOllfusfio de "proccssualização" com normas jurídico· deverá processar·se através de mecanismos descentralizados
-proccsstlílis (' de "IlI',ltCI iali:l.ação" {'11m llornl:lS jurfdic n - de auto-regulação (cas0 em que 'o direito estadual se limita 11
-substalllivas (: paniculanncnle recnrrC-llte, H!\RTMANN. por regular apenas as condições de base dos processos da
regulação "auto-regulada"). Se olhannos o estudo empfrico de
l'1 ALEXY ([1)7X). rh('(Iri(' dl'r jurisri.H:he !\rgllmet1l(l(ioll; H~RTM.ANN sob cst,e â~gu,lo, entãó 11~ renecte urna visão algo
. EDER (197H). 1./11' !<rlli(ll/(/lisicrungspr(lhlclllll(ik des l1IodcrnclI pnmána do própno direito renexl'o, bem patente no 1110do
,
. ',"
Rech(s: TUUENI)llI\T (f9RO), Zw F.lI(l1'ickltwg veHl moralischell peremptório como interprela as tendências de descenlralização
'.- [Jegnh/(llIlIg.~SlllfklllrclI im modeY/lel/ f(('cl!t; HABERMA~ (1981), ao nível da empresa, as actividades das instâncias de
Theoric rles Á'flIIIII/Ul/ikillil'CII IhllldelIlS,' EDER (1986). Pmzcdurale conciliaç:l0 como novos actores coJectivos. o crescente
/I !?o(i(/lIaliriil. Mude,.,/(' R('(:hISell(wicklt/ll~ jellseirs 1'01/ formate r envolvimento dos juristas na programação jurfdica da
R(/(io!lalisir'/'IlIlg; (jlIN rrrER (19H7), Ma{C'rialisiel"llllg ais
regulação descenlraIi7.ada. e o crescente recurso aos tribunais
Uekol1{l'X1I/rdi.\ir"'llIlg rI/',1 Fnrt1/O{rn:l!rs.
laborais em consequência dessa programação,
IJt SIMON (197X), I?o{if}//(/liry flS I'roces'\" (/lId fi I'r(ldlU:1 oI
A questão de saber que tipo de orientação substantiva
T!UI/IXhl, 1 c Sl'g.S.: IOF.r.1 (19H)). Uea.\'o!l ;1111111111/11 A,/láir,\'.
I" Ltlllr-.-1I\NN (1<)7t), I'(llitische Phmllllll~: IDEM (19R4ç).
poderia guiar eficazmente um discurso jurídico proces·
Soziflfc S)'S(CII/(', (;,.1/1/1/1"1/1 ('il/cr (lfl~C1l1CiI/CII Thcorie, 637 c scgs. sualizado encontra em LADEUR uma resposta iluminallt~, ao
)1\ SUIl\ll1l (I<)X:'i), UfKlIli(,l"/IlI~ im Wo/dlahrl.\'Srlltlt: DlI.f
Ilci.l'picllJchil1dCrlCllfw{itik.
1" W1ETII{lUTY (19HR), ZlfIIl Vorthildllllxsrrdlf der
JI7 HARTMANN (1987), Reflexives Reelu (Im Ef/dc? Zum
Eindrinxefl mflferiaJen R(~cllls ill die TarifawGrlOmie, I (i e segs,
rich/l'I'lir:h('1J Ur'('/II.I/llIlhifrlllllg. '\
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
136 Dl

mesmo tempo que são salientadas alg':l111<lS divergências no autonomia social representa para o direito. antei; c acima de
pr6prio scclOr dos proponentes da procC!'iSUaIi7,ação m. Este tudo, um problema epistemológico: da perspectiva do direito. é
autor propõe uma "colllprcclIsilo processualista do direilo", a a dimensão [dclica. rnais do que a normativa. da autonomin
qual "não é baseada e1l1 valures primários tais como social que releva. A autonomia social coloca juristas c
razoabilidade. COIlSCIlSO, llU veracidade, Illas em valores políticos perante o problema de determinar exnctamentc o
secundários especificamente processuais, capazes de manter objecto das regulações jurfdicas por eles mesmos criadas.
aberta ullla variedade de allcrnativas, de tolerar uma variedade independentemente do facto de estas visarem a libertação ou a
de opiniões dissidentes (sem alcançar um consenso). de restrição política das f~rças de mercado, de estas visarcm
elaborar uma variedade ~c jogos de linguagem mutuamente salvaguardar a autonomia de movimentos alternativos ou de
acessíveis c de assegurar a respectiva Illlltnhilidadc, «curto- garantir a sua disciplina. Transpondo isto para o imaginário
-circuilalHtO) discursos auto-sustentados, etc", italiano, diríamos que, se se pretender combater a Maria. tení
Um segundo mal-entendido rrequente diz respeito ao de primeiro conhecer-se a respectiva autonomia organi-
plano poHlico~jurídico. De racto. autores há que interpretam a zacional. Deste prisma, a questão é então a seguinte: como é
insistência na aUlonomia social de um ponto de vista que o direito vê e apreende a realidade jurídica da aUlOnomia
puramente nOI mativo, "vcndo nela um programa político- (social), de modo a ser capaz de a regular (qualquer que seja o
-jurfdico destinado fl garalllir a liberdade sLlcial. e que. por senlido dessa regulação)? Ou, para parafrasear BOIII., "a

I
COll.c;cguinte, estilo prontos para identiricar o direito reflexivo autopoicsis não pode significar 'simplesmente um deixar as
com as ideologias Ilcolibcrais, as eSlratégias de dcs-rcgulação e coisas seguir o seu curso, Aquilo a qukonlrolo autopoiético
a auto-regulaçno pluralista 11'1. Porém. é necessário frisar que a equivale é antes a uma predisposição particular das estruturas e
interacções no seio dos sistemas a controlar e desenvolvcr, de
modo a permitir a estes regularem-se a si próprios c
~ll LADEUR (19H6a), "I)rozeduralc Ratiollalitdt" - Steigcnmg
controlarem-se mutuamente" 210.
der Legilimatiollsfiihi};J..:cll odcr der Leistllllg.\jiiIJigkeil des
Rechtssy,Hems? 273.
Um derradeiro mal-enlendido respeita ao eSlatuto teórico
17~ MACAUI.AY (!9X3L {'rivate Govermncllt; REtCII (1984), do direito reflexivo, designadamerite ao seu duplo earáeter
Ret1exives Reelll: nCIII('tklll'~ClI ZIl eiflcr IIC/U.''' Tllcorje VOII G/1.lltlll'r normativo e 3nalftko UI. Estaremos aqui lidando com uma
Tcu!mer, 151; NAIIAI\10WITZ (1985), "Reflexives Recht". Das teoria analítico-explicativa da evolução do direito-na-
wimogliche Ideal eillcs poslÍlJlcTI'entirmistichen Stcuenmgskol1Zcpt.'i, -sociedade? Ou estaremos antes perante uma visão normativa
29; BERCUSSON (19B7), Jurir.fificatiotl alld Disorder, 49:
NAIIAMOWITZ (19H'/), Kritisdw /?cclll,Hhcoric dcs "orgallisiertclI 11(0BOIl1. (1987). vreflZell der Awopoiesis, 247,
Kapitalismus" , IH5: DIMMEL/ NOLI. (1988), Autopoic515 IItHf '11 (ETSWAART (19R3), Thc COIiferem:e 011 RefJcxive. /.ali' (lllrI
Sel/J.'itreferclIIialitdt aIs pO.HlIlodeme Rechtstheoril', 379. Rtgllldlory Crisis. 349 c scgs.
•••••• ~.
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
. ' . "'-1
:1 ,
, 1

138 IW I
,. \
(que como quc. "!ira de si própria" -certas evoluções (lfllofJoiéticos, r r.rtrni dessa (llIlo-idcmijicflrfÍo (:ol/scf{lIêm:;a.'l
jurrdicas) W '! Ou ainda -- combinando estes dois aspectos - operaciollais. Uma tal dcfinição torna clara a rai7, de (jualt{ucr
deveria uma tcoria allalflica da evolução ser utilizada para dt,.; mal·entcndidos acima revistos - direitC' reflexivo C01110
, "

caucionar de modo quase-científico determinadas "projecções recomendação técnico~lcgislativa, C0l110 apelo fi auto-
Ilonnalivas"? Sem pretender retomar agora a discussão acerca -regulação ou como modelo evolutivo normativo - . todos eles
do estatuto teorético dos "modelos estratégicos cio direito" m e insistindo naquilo que. afinal, não consti(ucm SCIl,-io aspectos
da representatividade de uma teoria contemporânea da marginais da essência do problema. ou seja. de COIllO o direito
evolução do direito I", 1imitar-nos-cl1)ns aqui a afirmar a lida COI11 a sua própria autvpoiesis e a autopoiesis dos rcstantes
naturc7,a dualista. silllultaneamente nonnativn c analítica, do subsistcmas sociais.
direito lcflcxiv(). Rclk.\ividadc 110 direito significa. pois, quer
· '. análise (~Illpíl ica da posição históricn aClUal do dirci10 no
colHcxto social. ljllGI av;l!i<lçiio e sclecç;io normativa. 111
Com isto Iliio se qucr di7.cr que qualquer dehate teórico
110 sistema jurídico lCllh~1 lIccessárií1 c automaticamente de A AUTONOMIA COMO AUTOI'OIESIS
.' ,.'
recondulir-st..· ü idcia de direito rcncxivo. O alcance deste
RecapilUlcll10s rapirlamenle as icleias fundamentais da
conccilo /lCCCSSi/:1 de ser prcci.':;"cJo 31J';)vés de duas
teoria autopoíética, antes de passal'mos à questão CC1Jlral deste
dclimituçõcs: primciro, ele deve avaliar qual a posição aclual
capírulo. A sociedade é ~tendida Como um sistcma
•, do direito !lO CO!1lexto de ullla sociedade funcionalmente
autopoiético de comunicação. Um tal sistema é composto por
diferenciada c. scgundo, deve determinar quais as
consequências opcraciOIlt1is dessa avaliação (iSlO é, a aelos dc cOlllunicação que geram novos netos de cOJllunicação.
~"..,

• .'l referência das sclccçfK's operadas !lO direito a lima identidade A partir do circuito de comunicação geral, desenvolvelll-se e
auto-definida do próprio direito). De direito rcnexivo poder- diferenciam-se assim circuitos comunicativos específicos.
') -se-á falar sc, (~ li/,eI/riS sc, () sistema jurldico se idcl1lijica a si
atingindo alguns deles um tão elevado gnm de autonomia a
ponto de os transfonnar em sistemas autopoiétieos de segundo
\ mesmo c()m() /(1/1 siSfel/1c{ (//I(opoiético "11m mundo de sistemas
grau. Trata-se de unidades de comunicação autônomas que
são, por S('.u turno, auto~reprodulivas, gerando os seus próprios
111 MIINClI (1 ')X:'i), Die sproch!nse Syslcmlheoric.
SystcnulUfen'flúcl'//llg. n:/lexivc5 Redil, rcjkxivc Scihsfslcuenmg Iwd elemenlos, estruturas, processos e fronteiras, construindo o seu
Irllexratioll dureh fl/(ilfkreuz. 23. próprio meio envolvente e definindo a sua própria identidade.
11\ TEURNER (llJX<la). Das rCKl/laf()l'ische Frilemma. lur Todos estes componentes sistémicos auto-reproduzidos são,
Diskllssioll 11111 "o.\lin."rtlmelllnlt~ Rcc:hlsmodclle, 109 e segs. por sua vez, hiperciclieamente constituídos. no sentido de que
2" Cfr. .HIf)/'O Capo IV. se encontram articulados entre si no seio de um hipereiclo.

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140 141

,
Enfim, os subsistemas sociais constituem unidades que vivem o caso, em particular. das organizações tormais vis las como
em clausura opcracirmal, Illas também elTl abertura circuitos de decisão operativamente fechados m, e de
informacional-cognitiva em I'claçé10 ao respectivo meio subsistemas funcionais corno o sistema poUtico e o sistema
envolvente. económito 211, Também nestes casos estão presentes as
O sistema jurídico dos 1I0;;:;S05 dias pode ser visto como mesmas intcrrelações entre elementos, processos e estruturas
UIll sistema autopoiélico de segundo grau. Trata-se de um auto-reprodutivas, a mesma construção pelo sistema do seu
siSICl1lí\ constituído por aclOs de cornunicaç~o particulares próprio meio envolvente. e a mesma interaeção entre clausura
gravitando em [orno da distinção "legal/ilegal", que se operativa e abertura infonn~ciollal.
reproduzem como aelos jLirídicos a partir de aelas jurídicos m, A problemática actual da produção legislativa do direito
Tais aclos cOlllullic:\livos sito regulados por expectativas encontra nesta dupla autonomia - autopoiesis do direito e
jurídicas cspcciali/.'Hlns (que coordellam os processos aUlopoicsis dos subsistemas sociais - o seu vcrdadeiro
; ~-;; sislémicos internos da Icprodução daqueles) c definem. graças desafio. Se aUlonomia significa. por definição. auto-regulação,
~:~~. à sua cspeciali7.ação '"l1ormativa", as fronteiras do próprio então como é possrvcl a legislação enquanto hctero-regulação?
.~
sistema jurídico" Nas -suas opt:raçõe~, (I sistcma jurídico
,--
.... ~. cOllslr'ói um mcio CIlV(1!VCI1IC próprio, ti "realidade jurídica". TEUBNER (1985), Unrerl1chmenúntere.'õsc _
li) das
que aqui devc ser elltendida no sentido sistémico estrito de geJellschafllichell Interesse des Unlemehmells "ali sich".'l, 470 e
modelo illlcl'Ilo do mundo exterior' - sendo nisso que reside a segs.; 1DEM (19R6d), Müllchhausen-Jllrlsprudenz, 351; IDEM (19R7d),
chamada ahcf'(lJIa cogniliv;l ou informativa do sistema jurídico lI)'flcrzykltlS il1/ Redil /Oul Orga4,.wtioll: Zum VCI"lriillllis 1'011
operativamcntc f CCh:H\f) iW,. Sclbslbco/)achlllllg, Sclbstko/lstitwiOIl lmd Autopoiesc, IIR e scgs.;
IDEM (1987f), U'I[ernelrmellskorporatismus. New IlIdustrial Policy
Tal como o dirr.ito, tamhém outros circuitos de
u"d das Wesen der jurislischen Person, 77 e segs.; GOMEZ/ PROST
comunicação atingem U!1l:l clausura autopoiética semelhante. É
(1985). Organi.wlioflelle Geschlossellheil im ManagcmCll1 .çozialcr
Institutiollen - ei" komplementiires Konzepl Z/l de" KOfltill-
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o{ Normllriv(! Syslem.l'. Marklwirucf/(ifl.
,-

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~ •••••••••••••••••••••••••••••••••••• ••••
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142 14}
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.... "

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A questão Il[io seria muito premente se a função do dentro dos confins teoréticos do sistema'jurídico, devendo em
direito estivesse limitada ~ resolução de conflitos sociais. De determinado Illomcnto saltar para o mundo extcrior. As coisas
; , fac((J, a resoJução de conflitos alravés do direito pode ser tornalll~se ainda mais difíceis sempre que seja neccss,írio ao
.i , construída COlTlO auto-regulação jurídica operando direito ultrapassar· o mero caso individual e exercer uma
n
~-;-/.. exclusivamente dentro dos limites do sistema jurídico. O
,'.~ influência mais vasta c sistemática sobre o seu meio
i':.. sislCllla jurídico detecta a presença de conOilOs no seu meio envolvente, isto é, quando seja requerida a intrmluçfio de um
.. envolvente social através de scnsores especificamente controlo e regulação efectivas. Ora é precisamente isto que é
, jurídicos (conceitos doutrinais. normas definidoras dos requerido ao moderno direito regulatório m. Se (l sistema
" "limites" jurídicos), reconstruindo-os então como connilOs de político instrull1cIltaliz.t'l o direito C0l110 UI11i1 técnica de
expectativas jurídicas c processando-os alrélvés de normas, controlo social, torna-Se então necessário a estc líltimo
.''." processos c doutrinas intriliscciuilCIHC Jui·idícas. Por fim, desenvolver laços com a realidade social. Mas como pode clc
" produz uma dccisél0 final e imperativa de resolução do fazê~lo se afinal se encontra preso dentro do seu próprio
'.'.~
-'_1,. conflito. a cuja rellirl dcc"idcnr/i poderão. por sua Vel, ligar~se circuito comunicativo?
.,,~:.
110 futuro novas ("OllltHlicaç()cs jurídicas. Todo eSle proccsso A autonomia social torna~se assim um problcma para a
., tcm lugar c.xclusivéUlll'1l1e dentro das fronteiras de sentido da
" função legislativa quando estejam reunidas as seguintes
:
"
, cOlllunicaçtlo jurídic.::t tal C0l110 esta é definida pelo próprio condições: I) clausura autopoiética do direito; 2) clausura
> ,
O
sistema. A legislação deve também ser vista como um uutopoiética do sub·sistema so6jál regulado; 3) pretensões
:,;, processo que ocorre c""c),,sivmJ1Clllc no interior do sistema do intcrvcllciollistas por pane de um sisteina político tamhém ele
.~,;
direito. A produç;jo dc normas s/ric/o sensli aparece assim autopoieticamcnte fechado.
.~ l
demarcada do processo de resolução judicial de connitos e É caso pam dizer: uma sociedade verdadeiramente
~, . •I
., ; suhmetida a um proCI,.'.sso jurídico especializado e diversu. No fechada! Não existe saída de um sistema jurídico
). " contexto de um processo juridicamente constituído 4ue operativamente fechado. Uma vez que actos jurfdicos
~
culmina COI11 um acto leg.islativo juridicamente definido, a produ7,em sempre apenas nov9s aclos jurídicos, não é
'."*.,:
,-'.\
,.
""7
"
.;; informação juridicamente rel<;vanlc é seleccionada e vertida
depois num princípio jurídico impCl"ativo.
, ," 1I~ VOlO/· (1980), Vcrrcchllichung: IDEM (1983). GeReI/tendem
Os problcmas cOllle~arn apenas quando se trata de aplicar
Wr Verrechilic:hulIg: IDEM (1984), Abschied VOII ReclJl?; SIMITIS
Ô::.."'- no conlcxto social a.s prcte~sõcs jurfdicas, ou seja, quando se
, (1984). Zur VcrrccluJicJllmg der Arbeits-bcziehII1lRCII, TElIBNER
trata de implemelltar decisões, judiciais concre.tas. É óbvio que
). (1984b). VcrrcchtlichulIg -
Begriffe. Merkmale. GrcflZCI/, !\/lswcgc,
o agente executor dcstas d~cisõcs ("Gerichtsvollzieher",
300 c scgs.: GORLlTZI VOIGT (1985), RechtsflolitoloRie. Eil/l'
"huissier") não pode continuar a conclu7.ir~sc exclusivamente Einfiihnmg.

.,-
..

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·····1······~······························ ••••••
'~>,~ I 14<1 145

concebível qualquer O/OPIl' jurídico )QO, E, inv'ersamentc, regulatory failures . . de modo mais convincenle do que o
ll.lI11hél11 não é imaginável qualquer caminho conducente no debate clássico ,obre as lacunas de legislação, sobre o direilo e
interior da clausura operativa do subsistema objecto da mudança social, sobre o problema de implementaçno I'0l(,icn?
regulação (uma ver. que decisões organizacionais são Usualmente. o fenómeno do autonomia sociol é Inundo
produzidas por decisões organizacionais e aetos de no debate jurfdico e jurfdico-sociológico em termos de uma
pagamentos por <letos de pagamentos, sendo insusceptfvcis de simples liberdade dos aclores individuais de se arastarem da
ser regulados dircCli.Unentc a panir do seu exterior). Com VON norma jurídica e da correspondente necessidade ôo
FÚRSTER, dirfamos que nada existe senão "vrder from desenvolvimento de estratégias apropriadas. Perante a violação
"oise" m: para a sociedade. tudo o que o direito legislado ou ilusão das normas jurídicas, os jurislas reagel11 através da
produz é ruído no lllundo c,'(lcrior. reagindo ti sociedade a estas introdução de nOvas normas; de normas que proíbcm
ressonâncias externas através (\.1 mudança da sua ordem justamente a violação e circunvenção das nonnas jurfdicas. Os
interna. sociólogos do direito enfrentam o problema da autonomia
Resumindo, poderíamos afirmar que a autonomia social, social através do uso de uma versão mais simples do modelo
c,nquanto prohlcI11:1 p,lI:a o legislador, cOllsistc numa relação de de eficácia da norma: n,orma - sanção - reacção. Um
dupla circularidade. COlIlll romper, elltão. a cJnüsura própria exemplo clássico é o de Theodor GEIGER, parn qucm o grau de
do circuilo COlll11lliC:ltivo do direito e penetrar !lOS cilcuitos imperatividade de lima norma é determinado pela relnçiio entre
próprios dos suhsistemas sllCiais regulados? obediência social e s~vcridad~ s~cionatória da mesma 292:
sempre que a autonomIa, entendIda corno desafio individual ao
direito, viole a lei, a solução reside em agravar a severidade
". 'i
,I IV das sanções nonnativas,

~,fP
O problema é retomado na famosa fórmula "Iaw in lhe
MODEIJJS DA AUTONOMIA SOCIAL books" versus "Iaw in action" •• , tão cara à sociologia do
':-!"
P"demos interrogar-nos em que medida esta construção
direilO 2QJ. Estas duas idcias estão, de faclo, relacionadas com °
"
artificial podcní auxiliar na compreensão de tal problema. Aju-
• Nota do Tradutor: "Pracassos ou falhas de regulação
dar -nos-á ela a obter um melhor entendimento das consabidas
jurfdica",
: : GEIGER (1964), VorslUdierz UI eincr SmioloJ:it., fleJ Reclus, 70,
l~O LUHMANN (19X."ih), Eil/iRc ProhlclJlc mir "ref/exivem Nota do Tradulor: "O direilo «livresco,) contra o direito
\ Uccht" , 4; LUIlMANN (19K(lCl), lJie s()zi{/I()~is('hc Beo1wclrllUl!: des «reah)",
R('c:h(s, 20 c scgs. )91 PODGORECI<! (19H4), The Three Level.\' of O/Jcrtlli(J1I oi IIIe
11' FORS"IEH (llJX I). Oh.I"C'I"l'illg SyslC'/Ii.\'. 17, I,dlt', 81 c scgs.
,.-- .
\
)
·.~ ••• •••••• ! •••••••••••••••••••••••••••••••••••

\4ú 147

nosso prohlema .se estes dois tipos de direi 10, "book·law" e Opostamcntc, vários modelos de filtragem, teorias
"actiml·[aw'·. forelll pcrspeclivados como esferas sociais contingenciais c modelos cibernéticos iflpUl-oWpul ocupam-se
autónomas cujo acesso recíproco é apenas possrvel através de direclamente do problema da autonomia sistémica,
um processo de ohservação mútua. Porém, tomar a sério o temalizando expressamente a questão daR contradições
"book-law" dcspcrl:l algumas dúvidas: na exclamação de estruturais entre os vários subsistemas sociais. Aqui se poderia
GOHDON, "DOCTRINE') This is the big liberating move? referir, por um lado, o caso das teorias do "misl1latch'~ • das \~
You've gOl to hc kidding!" 29' estruturas regulat6rias e reguladas. SELZNICK. por exemplo,
......
;', Já parecem mais perto da verdade aqueles que atribuem sublinha a existência de uma dinâmica interna das instituições
, "
sociais, a qual apenas póde ser ultrapassada'(ol! mclhor,
essencialmente as "rcgu/alOry failures" às estruturas de poder
c aos grupos de interesse 2~~. Trata-se, sem dúvida, de uma explorada) no caso de coincidência da "OPPOI'//Ulity structure"
questão-chave. Porém. ao subHnhar-se o caráctcr estrutural e da "conceptual readillcss" do direito 2U. No debate acerca da
desses ill(crcssc~ (0,<\ quais, na base de um poder sislémico fac- regulação jurfdica, os "insucessos regulatórios" são
tual. são capazes de desenvolver estratégias aptas a contrariar e frequentemente atribuídos àquele "d~sencon{ro" entre
iludir os esforços do direito regulat6rio), mostra-se à evidência instrumentos regulalóriqs (v.g., normas de "command-alld-
que o poder constitui. quando muito, um mero epifen6nemo: -control") e a lógica inlerna própria da área ou domínio de
,'.~-~'
,
no quadro de l~ll leitura, fica assim de fora e irrespondida a regulação (v.g" o',;entação económico-utilitarista), sendo em,io
importante 4ucSlàn das cOl1tradi.ções Onler)sislémicas. No proposta a introdução de instrumentos regulatórios apropriados
mesmo sentido. niio surpreellde que as recomendações para à área regulada em causa 291, SintJar é a'situação dos chamados
uma contra-estratégia regulat6ria passem pelo mero reforço
dos recursos de poder político dos agentes e instâncias regula-
• Nota do Tradutor: "Inadequação. desencontro",
", .
~.
tórias e/ou pela forti fie ação de posições de cOl1tra-poder por
1" SELZNICK (1966), Law. Tlle Sociology of Law, 55: IDEM
pane do seclor dos interesses afectados. Mas será isto tudo?
(1969), La .. , Soci")' olld Industrial Juslice, 243 e scgs.: GIT (1972),
,'_O
Die soziale Effektivitiit des Rechts bei der polilischell K()//(rollc der
1'" GORnON (IIJXtl). CtiJ;, ,.,' {..';;a! fli-r{)~::s, 117. \Virtschaft, 345 e segs.; NONETI SEl.ZN1CK (1978), Lo", aI/ri SOciCl)' in
l~l CUJNE (1
tJx,t). Tlle ,/'nlitical Orig/ns and lhe ?olitica/ TraI/sitio", 111.
Proce,u of Reg/i/ario!!: \VI/ai We CanLcam From a ?ositive Political 1'7 MITNICK (1980), Tlle PolitÚ;a/ Ecollomy of N('gulatioll.

;\na/ysis, RElCII (19X4), R('flexhtcs Rr..cht: Bemcrkwlgen zu einer Crealillg, Desigllillg and Retnoving Regúlacory Forms, 337 e segs.:
IlCILerl Thcori(' I'all (;/ll/th.cf' TcubIlCf', 186: BERCUSSON (1987), BREVER (1982), Regulalioll ond Ils Reform, 161; SCIIMID (1986),
.1urídlficarjo/l (ll/d Oi,w,-dcr, 55 e seg,<;.: DIMMELI NOLL (1988), Neo-/nstifllciOllal Ecollomic Theory: Issflcs of ú",d/ord alui Tella/Ii
J\wopoiesis um! SrI/Js,re[crcll./ialitiif ais Po,\·t!1lmicmc Rechwhcoric, IAw, 132 e segs,; STEWART (1988), Regularion (ll/d tlw Crisi.~ 01
191 c sc.gs. ugaliwtüm i" lhe United Stmes,
·.~ •• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
- --- --

14R

> ,"
, . "modelos de conglllência", os quaL'l, nrrallcando da tcoria da
contingência das organizações m, procuram resolver o
estadual e mecanismos de controlo social operando no seio dos
vários subsislcmns; ~ ainda o caso daquelas conccpçi;cs que,
prohlema da cOllciliaç:lo de programas polhicos. instrumentos surgidas no contexto do debate sobre o rcn6mcIlo da
rcgulatórios c estruturas llaS Arcas reguladas )'J'I, juridiricação, perspeclivam O direito e ti sociedade Como
Neste contexto se poderiam ainda referir. e agora por portadores de lógicas internas próprias e atribucm os efeitos
outro lado, aquelas teorias que colocam o acento tónico na patológicos desse fenómeno à diferença das cSlruluras.
inevitável transforlllaç<1o ou mesmo prevcrsão dos programas motivações e racionalidades organizacionais (C0l110 é o caso
regulmórios quando estes chocam com as estruturas sociais bem conhecido da "colonização do mundo-do-vida" de
aut6nomas. É o caso da, bem conhecida hipótese jurfdico- HABERMAS) 102; enfim, aq'ui são também enquadráveis os
'J""
,\' -sociológica dos "três níveis de efectividade do direito",
desenvolvida por PODGORECKI \00, segundo a qual o direito
modelos cibernéticos inpll/-oUlpU/ desenvolvidos pela tcoria
dos sistemas abertos, que defendem que os inpuls jurídico-
j "
sofre urna Illodi ficaçJo fundamental ao atravessar três filtros -regulatórios sofrem uma radical transformação através de
siSlémico$ -- o sistema global, o subsistema e a psique processos autónomos de conversão no contexto social 3M.
individual; é ainda O caso do modelo dos "domínios sociais
semj~autónomos" de S'ally MOORE 101, onde é acentuado o
conflito entl'e leis jurídico-positivas emanadas do aparelh<? v

IQI erro LAWRENCEI LORSCH (1967a), Diffcrentiation a11d CLAUSURA. CIRCULA\lDADE, RESISTENCIA
/ntegralioll in C011/plex OrganiZatiVf!S, I e segs.; IDEM (1967b),
OrKollÍzalÍ(If!S and E1!vironmenl" IDEM (1969), Developing Apesar de com elas manter algumas semelhanças. o
OrgalliUlliolJs: DiaW/Osis and Acrio1i. modelo autopoiélico difere dos modelos acabados de referir
• ,o:' m MAYNTZ (19R3a), The Condirio1!s (lf Effective Public Policy: . em três aspectos essenciais.
A New Chal/c~/!~cI(}" I'olicy AnaJysis, 123 e scgs.: IDEM (1983b), Zur. Em primeiro lugar. a clausura sislémica (nalUreza
Ein[citurlR: I'rohh:me der Theoriebildullg in der Implemenlo- fechada dos sistemas) aparece 'como verdadeiramerlte radical.
y.
.,,'
';;:
tirmsf(IrJdul1!X. 15 .
1M Ponr,ORECKI (196'7), Orcislufen-J-/ypolhe,'ie über di!'

Wirksamkcit tJ('J /?CChls. 211; IDEM (1984), Tlle Three Leve{ of


HABERMAS (1981), Theorie des kommunÜ:ativen lIalldelns,
Opera/iOl! ar
lhe Law. 87.
3/11

522; Vide também OFFE (1983). Umits Df Legal Regulatiml.


101 MOORE ([1)73.), Law and Social Change: lhe Sem;·
)0) CLUNE (1983), A Polilieal Maciel of ImplemelH(](i(11/ alld
·AwmlOnwlI.\' ,)'oci{/! Fic'/d as cU! ApfJmpI'iate O~icc/ of Study, 719 e
Implicarimls, o[ lhe Mode! for Public Policy Re.fCarch, allcl lhe
segs.
Changing Roles of La", aluJ Lawyers, 47 e segs.
. ,
•••••• r
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
- - -... - I

[50 151
_i.
,
.", Ao passo que qu:dquel' do:;; l1lodelos rcrcridns parte do 'Ibandollar I;IlIlbém a visão do processo legislativo como
constituindo primariamente uma espécie de emissor de
postulado d~1 jlo,<.;.<;ihilidauc de uma intervenção llirccta e
sublinha as ll10di ricaçõcs mais ou menos radicais que é inrormação para os sistemas sociais, já que não é o legislador
suposto produ7.ircrn. o modelo autopoittico arranca antes de que crin ordem IlOS subsistemas sociais mas sGo os próprios
'. ulIla clausura operacional dos suhsistemas sociais que lorna subsistemas que, lançando mão selectiva e arbitrnrinmcnte
"
efectivamcntc impossível a participação de um sistema na daquela, criam a sua própria ordem. É a iSIO que Vem FÚRSTEH
autopoicsis doutro sistema. O pressuposto prévia e se quer refcrir justamente com a sua famosa expressão "mele ..
acrilic3mcIllc aceite de que direito c sociedade constituem from noise"; "thanks 10 lhe Iitlle demons in lhe box, in lhe long
cfccliv:tmcllll! sistemas mutuamente acessíveis representa _lIlll run only those componcnts of the noise werc selccted which
problema crucial no quadro da teoria autopoi~tica: para esta cOlllributcd to lhe increase of order in lhe systel11"lor..
teoria, muito emhora o meio envolvente do sistema possua Em segundo lugar, a natureza da autonomia sislémica

unw existência real. ele permanece inacessível às operações do é qualitativamente diferente. Nenhum dos modelos
sistema. que assim apenas poderá operar .uravés da sua própria anteriormente vistos fornece uma resposta clara li questão
--';:'1:..
:~:-
construção il\lra-sistélllic<~ desse 111('smo mcio. central do que há afinal na autonomia social que lorne
.;':: o processo legislativo tão difrcil: por outras palavras, em
'. Esta pcrspectiva tem várias implicações importantes.
Partindo dela, os modelos legislnlivos deixam de poder ser que consistem afinal esses "pequenos dem6nios" - normas
concebidos 11;'\ base de meros csqucmas iIlPIII-U/l{pltl ou em idiossincráticas, v,t!ores, raéionalidades, 1I111ndivi~
termos de simples troca de informação entre direito· e dências, ideologias, interesse;"constClações de poder, rela~
sociedade. Ternos de abandonar nestc domínio a vclha ideia de ções produtivas, ou o produto duma interacção entre ludo
isto?
causalidadc lincar, segundo a qual as normas jurídicas
produziriam dircClalllcllte mudanças sociais 11)01, em favor de A autonomia do domínio ou área social regulada tem
',;.' urna ideia de causalidndc circular intcl11:1, sujeita a innuências sido geralmente entendida como au(o~regulação através de
"Illodeladoras" c a "choques cxógenos" m. Temos de mecanismos normativos Ou nilo-normativos. Para a tcoria
autopoiélica, todavia, autonomia significa antes do mais
circularidade. O entendimento desta autonomia pode ser duplo.
....:.
,":"
,.' . )().Oerr. cm gcral FÓRSTr:J~ (1984h), Prillciples 01 Se/f- Para aqueles que partilham uma visão estrita da autopoiesis )01,
-OrRtmizalioll ;" (/ Social-ManaRcrial COlllexl. 8 e scgs.; IDEM
(t 985), E"ldcc"c/! mia l?rlil/dcl'. Wjc /iijJl sicl! Vcrslcl!el/ vcrstchclI?,
.. 42 c segs. I

IO~ KEHCIIOVrJ OST (1988), te Systhllc ll/ridique f'lIlrc Ordrc C'I


~ FORSTER (1981), O/JscrvingSystcms. 17.
J07 LUHMANN (1985b), Ei"ige Prob/eme mil "n:llexÍvem
lJésordre. I.'"i I. crr. j;í .HlI"a Ctlp. 11. ponto 111 e Capo 111. ponlo 111. Rrc/II". 2, 4.

.... ~

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• I
~

1.12 t53

a autonomia é idcl1liricada com a auto-reprodução circular dos organizacional) JOI. Como vemos, os "pequenos dcm6nios"
elementos de UIlI .sistema: assim. a autonomia do sistema (normas, valores, ideologias, elc.) com que atrás nos
cconómico reside na auto-reprodução de aetos de pagamento e deparamos aparecem de novo aqui, s6 que desta vez
a autonomia uas organil,ilCÕCS formais na auto-reprodução de identificáveis pelos seus cornos (auco-referenciais) o,,
decisões. De acordo com ~~a outr~ visão, que aqui A autonomia social, enquanto problema para o fcnómcno
subscrevemos. a <.lulOIlOlHia identifica-se com a circularidade legislativo. deve assim ser entendida como uma realidade
própria de lodo e qualquer fcnómeno de aUlo-referência social. gradativa. No lugar da "rigidez inflexfvel" da autopoiesis de
Nesta [jJtilTlíl pcr.spcctiva, a autopoiesis social representa que falavam MATURANA e LUIIMANN 309, devemos antes ver os
apenas uma ronllil particularmente importante da autonomia suhsislcmas sociais como' realidades dotadas de diferentes
social. Todas (J:i I'('Z!'S (I/lr. I1l1Ia o{Jcraçúo, l,rocc,\·,HJ Oll sistema graus de autonomia. susceptíveis de colocar ao legislador uma
se vê confrontado cOIlsixo mesmo lia realidade social (seja sob variedade de difercl1lcs problemas cuja natureza é determinada
II forma de pro(/flçâo ou observação), então emerge uma pela medida em que esses mesmos sistemas formam os
" .. relação de <HlIo-{!c.tcnninaç;lo imposs(vel de ser condicionada respectivos circuitos de auto-referência,
ou interferida do cXlninr: é jsto o que significa a (/utonomia. A Finalmente, e cm terceiro lugar, o modelo autopoiético
autonomia c()ll~ti!Ui as . . illl ullla propriedade emergente ou urna fornece claras indicações sobre a natureza da re.fÍstênóa
nova qualidade sm.: ia! implicada necessariamente em todo e oferecida pela autonomia social ao fenómeno legislativo ali a
qualquer processo de auto-referência social. Neste contexto, a outras intervenções de tipo ex_eno. Não se trata aqui
autonomia do sistema cconómico consiste assim, não apenas simplesmente de um mero connilo enfre normas jurfdicas e
na auto-reprodução dos seus próprios elementos (pagamentos) sociais, de que falá MOORE a propósito dos seus "domínios
mas também na auto-produção das suas estruturas (preços), na sociais semi-autónomos": "(0 domfnio mais pequeno) pode
. ;:~
orientação (los primciros em dirccção a uma crescente gerar regras, costumes e símbolos internamente, mas é
'" capacidade de pagamento (lucros) e nas suas fomuls de auto- igualmente vulnerável a regras e decisões e outras forças
-observação (temitl e po!ftica económica); e a autonomia das
organizações consistc, assim, não apetHls na auto-reprodução )01 TEUIlNER (1985), Unternehmellsintcresse _ das
de decisões, mas também no estabelecimento de estruturas ,~sellsc/lafllichell 'flleresse des Unternehmens "an sielr" 'J. IDEM
organizacionais formais c informais (expectativas), lia aU,to- (1986d), Müncl,lrallsell-Jllrisprlldenz, 351 e seg's,; IDEM ({987f),
UnUTllelrmenskorporatismus. New Industrial PaltC:y und das Wesen
limitação através da pailicipação (participação e sujeição a
tkr juristiscllei' Persan.
regras organizacionais), na sua aUlo-descrição como
104 MATUR;.\NA (1982), Erkennell: Die Orga,Jisation ur.d
colcctividadcs dotadas de capacidade de acção (pessoas V"kõrpenlflg voo Wirklichkeil, 301; LUHMANN (1985b), Eioige
colectivas Oll morais), e na sua auto-identificação (interesse Probleme mil "reflexivenr Redil", 2.
•••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
' - ____ I

1)4
155

procedentes do IllumIo maiS 'b a rangcn te que o ro d ela


. " )10 . Pelo
Com isto, aproximamo-nos de ':Ima solução para os
contrário, parece sim tralar-se de uma questão de manutenção nossos dilemas. Seria altura agora de, após lermos tornado
-" da circularidade. desde a llIais pequena operação auto- claras as diferellças entre a perspectiva autopoi~lica e as
" '. -referencial <lté. ;'1 aUlopoicsis do sistema inteiro. Isto é perspectivas de regulação, implementação c de alterução
!'imullancalllcntc mais c diferente da resistência dos habitantes sócio-jurfdica. e termos assinalado nessa sede vários
de Bukowina • a UIll direito oficial centralizado. assim como é obstc:ÍCulos colocados pela autonomia social ao processo
algo distinto tamhém da velha questão da "manutenção Icgisl,uivo, tcntarmos analisar cm que mcdida as idcias de um
sistélllica", illcap:lI. de fazer face ao problema da SU~t própria direito leflexivo poderão contribuir para que esse processo
tlcsflpari",':io 111. A. rcsist~ncia dns slIhsislCl1ll1S sociais às possa ultrapassnr (ais ObSI:tcuJos. Todavia, develllos preparar-
tentativas de rC~lIlaçã() externa. procedente da clausura auto- ·110S para Ullla desilusão: é que, lia realidade, os obstiículos
·referencial própria daqueles. torna-se antes patellte em dois mostram-se illultrnpassáveis. Por isso. como é habitual, não
aspectos tlirel'l'lIlcs: !la "indircrençn à sua adcquaç;10 ao meio nos resta senão rccorrer a estratégias obHquas. indirccl<ls ou
envolvcnte" e Ila "imunidade às mcdidas político-regulatórias latcrais para enfrentar o problema, não podendo a própria
illtl'oduzid,lS" 111, 1\ n:sistência de uma autollomia social assim "renexividade" jurfdica almejar senão a dcsempenhar urna
.', entendida força n fenômeno legislativo - se erectivamente se
pretende evitar :l dcsilllegrnçfio das rclaçôcs auto-referenciais
. modest<J função de despiste de tais obsl:teulos.
A tese que aqui apreselltamos é a de que a autonolllia dos
-- a descnvolver-se de um modo dcterminado pela dupla suhsistemas socinis. corporizada nas relações auto-referenciais. l
selcclividade da íWlOpoicsis jurídica e social. os torna inacessrvei.~ :\ inlervcn~o jurídica dirccta. Possíveis
'" , são apenas illtervenções indirectas. as quais, todavia.
; - aC;:lrrClalll consigo cOllscquências subsidiárias c Ilcg:llivas: é
,,
m MOORE (1973), Law olld Sociol Chall}:c.' lhe Semi- sobre estas que agora nos vamos pronunciar, sob as
.... >
,,-
-AUlolI0f1lmls Social Ficld a.\" ali Appropriall' Objccl o[ StlU/y, 720. designa\'õ~s de o!J.w'rvaçâo sislémica mlÍtua, (l1'/;culaVlo pc/a
• Nola do TradulOr: nuk()I'.!illll é () nome dc uma pequena imel!e,.êllcia e comullicaçâo pela OfJ:all;zaçõo .
aldeia IIIral dn Áustria, que !'iC tornou célehre pela sua oposição e
resistênd:I:1 apliraç<io du direito estadual, ddenclendo ti aplicaçcio das
suas pl6prias leis l' costu1lles, c quc constitui um "excmplo de cscola"
VI
das an:íliscs sociohígicas do Dilcilo.
111 IIABEI{MAS \1971), 'fllel/ric der (;esd/scho!r oder
A OUSER V AÇÃO INTERSISTÉMICA
Sozialtcc!/IIologi(', 151.
ROSEWITZI SCllrMANK (1988), Versdhstr'illdillguflg IIl1d
\11
o legislador impõe um congelamento dos preços na
f}()li(isl'h(~ S(f~llh{j/"h'ir gt'sdlscl/(llilicha rólsy,f{ell/e
economia. Trata-se de lIllla SilUUção normalmellte pers-
·.... -,- • • • • • • • ~• • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • • j • • ~ • • • • •
___ I

157
156
raracterísticas consiste em ser aplicável não apenas a seres
pcctivada como constituindo um caso evidente de inlervcn~ão humanos, mas tUl1lbém a sistemas sociai's de comunicação lU,
->~~ .'= jurídica directa no sistema ccon6mico. Tódavia, da pcrspccllva A existência do mcio cnvolvente é assim pressuposta antes que
·,'t "
autopoiética, n50 representa scnuo um aclO de obscrvaç~o. em
'r'1~- .. :
solipsisticamellle negada, Segundo VON FORSTER, existe de
que o direito observa a economia através de um comando
, ,.
~,

~~ .
jurídico em \'natéria de controlo de preçoS. Vistas as coisas
facto algo como um meio envolvente, embora sistemas
cognítívos a ele niío tenham acesso directo. podendo apeilas
deste ângulo. então tl4uilo que constitui a um ambicioso
:...
'.':': ,
<,., ) empreendilllcnto de regulação externa transrnuta~se em
observá-lo m. Tal observação vai aqui tomada no sentido
., J' (oposto ao vulgar) de um processo que ocorre I~O interior do
silllplt.S III1!o.\l!lserv;\(.::lo, pela qu.,1 () dircilO. através do
·i.~<. próprio sistema, não perplitindo nem o acesso sistérnico à
1\1I'1.'1\lli~;1I1U 1I1111l1:l1ivo d\1 \'111111'1110 (Il' pn'l,'tls. se IiJllit:l Illera·
realidade olll therc, nem inversamente da realidade exterior ao
, ,
.~:.

,
, JlIl~lIlL~ 11 t1t)~;I'1 vaI' as suas PIi'lpr'IIIS opel'a,'c)~~s c ;I i1l1agimH ()
interior do sistema _116: rudo O que significa é o facto de um
t'1I11l'i()lIal\lt~IIICl
tio Si~;II'ln!\ l'nlllúlllit:o deste 011 dilqlld~~ IllOdo,
}~.' sistema introduzir distinções nas suas operações internas e reti·
~,
Esta illcia de UIlI 1Ileio envolvente "construído" constitui
, i';;:: ~ rar indicações destas mesmas. Isto vale para qualquer sistema
, !;~_i um traço bel1l característico do construtivismo episle·
comunicativo e. assim, também para o sistema jurfdico.
"~':'':''> mológico l l l , Uma das suas mais importantes e inovativas
Se reconstruirr:nos "as operações do sistema jurídico na
: •.. ~,'
,,'; ?ase do modelo conslrulivisla, teremos emão a seguinle
)11 PIAOGT (11J37), I.(/ (""".:n:.:'!ir"l (1'1 P,~cl Cllez [:E/lfam: Imagem. As comunicações jurrdic.3S constroem a "realidade
(/L.ASERSFELI> (1975), !<I/dic(/{ CmlsfrJlf'fi"ism, lO') c seg,s,; juríllica" no chamado tipo ou htltótese' legal de uma norma
I ,> ~
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"..;.::.:
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~!
....((
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radikalell KOIlSfrukrivisIlJ/ls. 16 e segs.; WATll.AWICK (19H 1).
MATURANA (19H2),
Oie
Erkc/UlclI: Oie
aSSIlTI .ao sistema jurfdico produzir as suas próprias
calegonzaçõcs. De~se modo. nos aclos legislativos. o direito
como que "invenla" o seu próprio meio envolvente. O
, " Orga1liso/ú>n /II/(I Vcrkiirf'crtmg 1'011 Wirklichkeit: GLASERSFELD
,- processo de subsunção jurídico·nonnativa de um determinado
'"
,:,t. (1984), RecolI.<;trurlillg lhe Concept of Kllowledr.c: ROTII (1984a).
F:rkcfIIllllis flml Rw{itiir: /Jas Cchirn Hlld scú/c Wirkficlrkeic, 301;
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K ollJtr/lkt io,,: G1'I11/(1I i 11; ('1/ ci /ler kOllstrllkfivistüc hc" SoúlIf !lrcorieo'
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ROTII (1986a), AUf()l,oicsis /ll/d KVXllilj(JI/: Die TllCoric II,R.
Wahrnehmung ulld die K01l.'itruktio!! VO!! Realitãl, 6,
Maturmras w/(I die. NOllVcl/digke.it i1!re.r Weitercllfwicklul/g: SCIlMIDT
,,, NERHOT (19R7l, Tlle FaCl of La .. , 312 c segs,
(19R7), {)er Oisklll'S drs !<(/diklllcfI KOIISfruktivi,'inHlS,

, C
"

" 'f

•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
.......
-::::; - - - . . =::'. ..

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158
lI
I
I
estado de facto nflo consiste Illllll pl'OCCSSp de transladação de nonnalivHs dentro do sislcma jurídico que jamais podem ser
, ,
il~forlllação procedente da envolvente para o sistema jurídico e transferidas panl o sistema económico,
,, .' de comparação com o material já aí existente. mas u'aduz-sc É indifercnte se mudarmos de sistema de referência.
\
" antes num processo de relação recfproca entre duns operações analisando ngorn, ainda sob uma perspectiva cOllstrulivista, o
r ',<;
sistémicas internas diferentemente estruturadas: a elaboração modo como opera o controlo de preços dentro do sistema
.-~ ...
~"".
hermenêutica do tipo legal da norma e a elaboração fáctico- económico, Também aqui não é posslvel descortinar qualquer
-anaHtica dos dados de. fac 10. Ora a operação pela qual um importação de informação externa. tudo o que existe
determinado 'lidei concreto é constituído a punir de uma resulT1indo~sc a meras observações internas 110 sentido de
coJecção de "factos em hruto" ("hanJ faels") corrcsponde já a_ distinções e indicações intrínsecas ao sistema econólllico,
uma rrconslrução interna pclo direito da sua própria realidade Quando consideradas no cálculo económico. as normas
social envolvente. ,\Iém de que a "presença" de uma facli- jurídicas nào são lidas em conta em virtude da sua validade
-species normativa é averiguada na uase de di.stil.l ç ões nOnllativa (como acontece no interior do sistema jurídico) mas
conceptuais. de processus de afcrição c de outros cnténos de na simples qualidade de ilens no quadro de cálculos "cusIO-
certO.a próprios do sislcma jurídico. A inOuência procedente ·beneflcio", É economicamente racional fazer depender a
do lllulldo exterior cOllsiSIC apenas na estimulação desses observância das normas jurídicas da severidade sancionatória c
processos interno~ de selecçJo 111. Nu csteira de da verosimilhança da sua efecliva aplicação estadual: é mesmo
~'~. BAUDRI1.LARIl )I~. poderíamos dizer que há aqui como que uma
;·Z" .. nesse sentido que os cOlIgelame'lPS de preços impostos pela
sublimaçJo da realidade social. tornando-se numa "hiper- lei são persrectivados, não sendo assim de estranhar a sua
-realidade" da sociedade reconstruída na comunicação jurídica. frequente inobservância.
Mais uma vez. "order fTOIIl noise": só que desta vez o ruído Este tipo de consciência jurídica "economicista" fez a

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__
"

:\~
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I,

,
,
,
provém da sociednde. Desde o mOlllel11o da sua promulgação
até ao da sua implementação. a nossa lei de cOlllrolo de preços
consiste apenas num feixe de operações cognitivas e

'u Cfr. como modelo g~ral. PO\VERS (1971). Belwvior: Tltr


Cuntrol of Percept;ol!s. 78: RICUARUSI GLASERSFEI.O (1983). Die
sua aparição na ciência do direito e nas ciências económicas
sob a fórniula da "effieielll breaeh of cOlllrael" '" e das
"optimal.'iallctioll.'i" • llI. Escrevem EASTERDROOK/ FISCIIEL:

1Xl POSNER (1977). Ecollomic A,lo!ysis of Law, capo 2; critica-

mrnle. cOnludo. HARRIS I VEUANOVSKI (1986), Tlle Use 01 Ecmwmis


KOlltrolle VOfI WahmcJ/tIlIlIIg /lIul die KO/lstrtlkúol/ \1011 Realitiit. 10 e lo ElucidCllr Legá! COf/(:epls: lhe Law oi COlllracls. i 09 e scgs .
11'
~,
segs. . • NOla do Tradlllor: "Violação eficienle do cOlllrmo", "sanções
\19 BAU(}IW.LAH[) (1976). L' l~c:/{lIIKC Sylllholiq/le ('I la Mor/: OU penaliclades óplimas".
também KBEISSL (19R7). lhe A'risc do Theorie dcs \Vohlfohrts- 111 EASTEROROOK I r:ISCIIEL (1982), AntitruSl Suil.f hy Tarl:els
,',
swates, 110. ·rfTt'IIllrr Of!C'rJ, 1155 c scgs.
~ •••••••••••••••••••••••••••••• ••••••••••• .":;- ~ ~:- . --li .•
I

I' ,
I ! 161
,I . 160
I
exemplo, tornou-se cada vez mais habitual a necessidade de os
"Os administradores das empresas não têm qualquer dever
ético de obedecer i'ls leis de regulação económica apenas
jurist~s e, em particular. os magi~trados judicioisf
aperfeiçoarem o seu entendimento das questões económicas
... porque tais leis existem. Eles são obrigados a determinar a
importância dessas leis. As sanções estabelecidas pelo Estado
(assim. nos EUA. os membros do Supremo Tribunal de JusliçJ
·i estão hoje sujeitos a uma intensiva aprendizagem da análise
para O caso da sua violação dão a medida do sacri rício" imposto
; económica do direito), Se, todavia, tomarmos o term~:
'",
às empre.'ius pelo mesmo Estado com vista à sua observância: a
compreensão no sentido te6rico-sistémico de fonna particular':
ideia de «optimal 53I1Ctiol1») está baseada no pressuposto de
... ,'
que esses administradores. não apenas podem, como também
de observação caracterizada pelo Cacto de o sistema;
observador reconstruir igualmente a aUlo-referência do sistema ';
devem. violar tais nnrlTIas sempre que tal seja economicamente
observado )2', então torna-se claro que tal compreensão apenas'
proveitoso", m
nos conduz cada vez mais profundamente ao cfrculo
Quer di7.er: de um ponto de vista construtivista. as
~lennenêutico antes que para fora do círculo de observação. A
intervenções do direito na economia devem ser entendidas
IIlformação é produzida exclusivamente dentro do sistema c
como observações recíprocas entre dois sistemas de
não "transCerida" de subsistema para subsistema.
cOlllunicaçô1o hcnnclic31llentc fechados e aut6nol11os. O direito
Se mudarmos um3 vez mais de ponlo de referência em
"inventa" lima imagem da economia. formu!ando as
direcção a um observador eXlemo. emão poderemos lambém
respectivas norlllas COI11 referência a tal imagem. A economia
ver que as observações recrprocas, dos sislemas sociais não
"inventa" uma imagem do direito. processando os actos de
v~ri~m arbitrariamente ma4mtes evol.uem segundo padrões
pagamento também com referência a esta. E embora estes
Slmlla~es de variação (co-variação). O observador pode
modelos imaginários intra-sistémicos do mundo exterior
determlllar a presença ou ausência da "articulação estrutural"
possam ser continuamente refinados m, como acontece com a
enlre operações económicas e jurrdicas. A arliculação
", ."
moderna escola da análise económica do direito. a verdade é
estrutural, como lhe chama MATURANA m, entre o sistema
que isto jamais nos conduzirá das concepções jurídicas do
autopoiético e o seu "medium" verifica-se entre domínios
sistema econ6mico à realidade do pr6prio sistema económico.
empíricos distintos mutuamente inacessíveis. Como vimos no
Levando um pouco mais longe este refinamento dos
capítulo anterior, 0. direito e os subsistemas sociais regulados
modelos internos cio mundo exterior, poderíamos passar da
podem apenas (co-)evoluir em isolamemo recfproco. num
observação à "compreensão". No direito da concorrência, por
processo de co·evolução "cega" que eSlá fora do alcance do
,
EASTERUROOKJ FISClIEL (19R2), Antilrust s/tits by Targels 01
m

Tellder Offers, 1177. '. 11< LUHMANN (19860, Sysleme verstehefl Sy,<;lcme, 72 e .'iiCgS.
IJlM ATURANA (1982), Erkcnnen: Dic Orgalli.wlio1l I/lld
)li erro DECiCOAIJ ((()~{»), .t'i/,cr einirc Vorau.uetzuflgen und
,., "trlcorpcrtl!lg VOll Wirklichkcit, 20.
P()/~c'! der \lcfn'dillidwlIl? 114.

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... ... .••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
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-.' I controlo do primeiro c que é aparentemente disciplinado pela Todavia. acabamos de ver que me~mo uml1 "e~tréllégia ele
J':'"'. dupla sclectivid<ldG da ;llItopoie... i,o;; do sistema jUl'fdico c do conhecimento" IIHo pode jal1lai~ saltar para fora das fronteiras
.i-~~(. subsistema regulac\o. Os nelos jurídicos devem "sntisfa7.er" (l do sistcma jurrdico. Não constituirá por isso umu Illclhor
:-1': ~; autopoicsis de amhos os sistemas: disto depende o respectivo estratégia detenno·nos naquele processo de "intcracção", ou
, ~-;; sucesso regula tório . processo de co-evolução cega dos sistemas regulador c rcgu-
.'1·: llf, Que conlribui<;fío poderá ser retirada desta evolução lado, procurando inOucnciar os mecanismos de co-vnrinção
~":;;'
-~-!:':
(

"cega" de dois sist('.Jllas operando em auto-observação para através das respectivas operações sistémicas intemas?
{i ~\ uma polhica legislativa "renexiva",? Poderá o direito adap- No capftulo anterior· m , abordámos de passagem um
.' i"·
(~~;":' tar-se a esta dcscnbcna muito peculiar de que as suas próprias - modelo evolutivo do sistema jurídico e cconómico bastante
r ~, regulações 11;10 s.10 lTIais.· :Ifill<ll. do que ílulo-rcgulaçües. difundido nos Scctores da. "'eRal ecollomics". Uma situação
capaze~ tão-s6 de lima co-variação com as openu.;õcs auto- jurfdira, tida como ineficiente do ponto de visw econômico. é
-referenciais doutros <;ubsistcmas sociais, que, de resto, trazida pelos operadores económicos aos tribunais sob a forma
permanece ainda algo obscura e enigmática? Ncste ponto, de uma acção judicial. Muito embora isto não determine a
talvez fosse útil lallç:1I m:io da proposta de LlNDBLOM 126, decisão judicial, CSIa produzirá repercussões no sistema
perspectivando o IHI)hlcma rcgulatório em lermos de cconómico, dando origçm a novas acçôes ("relitigation") até
intcracção antes que de conhecimento. A "estratégia de que os princípios estabelecidos nas decisões judiciais hajam.
conhecimento" dO/llillarltc - adaptada, designudamente, pela atingido o cllamado "óptimo dt,Pareto" m. Baseado em
jurisprudência sociológica e pela allálise econ6mica do direito premissas algo heróicas e ulópicas, sem dúvida que um lal
- ensina que a solução para qualquer problema relativo à modelo, se afigura como um "gigante de pés de barro",
adequação social do direito num determinado domínio ou área mostrando-se pa'nicularlllente irrealista no que conccrne à
de regulação deve consistir em tornar "o aparelho mais pressuposta racionalidade dos agentes e particularmente
inteligente", m; ou sl.:ja, o sistema jurídico deve aumcntar os incompleto ~,O que cOllcerne à consideração dos mecanismos
seus conhecimentos sohre os processos, funções e estruturas "
'.
reais do subsistcma social regulado e moldar as respectivas m CrT. supra capo IV, ponto 111.
normas de acordo com modelos científicos dos sistemas .~ PRlEST (t 977). Tlle Commoll Law Process tllld lhe ScleClic",
envolventes. 01 Efliricm /(utcs, 65 e segs.; RUBIN (1977), Why Is rlle Commoll
WW EfJicieru?, 5 J e segs.: GOODMAN (1978), Ali Ecollomic Thcory 01

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.. ' "
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111 Itrlr 01 .Iudgcs?, 241 e scgs. Criticamenle, HIRSftLEIFER (1982),
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-_.. _---- ...... _.... _--_... _------'--


•..... ...... ..........................
~ ~ ~~.!.,. •...
164 165

jurídicos inlra-sislémico's de sclccção. Porém, a sua utilidade processual", desenvolvido por JOERGES m, poderia conslituir
enquanto modelo geral Jlli1nlélll~Sc, Ele implica não ap~n.ns que um interessante instrumento teórico. de análise <lesses
I) siSICIlH\ jurídico é. pur assim di7,cr, C0l110 que comhclonado mecanismos de variação.
pela desordem exterior - o ruído dos operauores cconómicos Trata-se, sem dúvida, de uma forma de regulação
" forçando aquele sistema a operar pequenas alterações na sua extremamente indirecta, consistente em influenciar processos
ordem interna a fim de restaurar uma certa paz - , mas de co·evolução sislémicos através do aumento deliberado das
,:,l
"
tamh6n que pode lornar·se deliberadamente mais sensível a possibilidades de variação dentro do sislema jurídico, Boa ou
essa mesma desordem. O problema não é assim tanto o de má, a verdade é que esta é a única que verdadeiramentc
;; alterar as concepçôcs do dircilO sobre o sistema económico respeita a naturcz.a nutónoma auto-rererencial do sistema
o
, " mas mais o de expor tais concepções aos mecanismos jurídico. que, por definição, nos ensina que este só poderá
<
, evolulivos de variação. afinal regular outros subsistemas sociais regulando-se a si
,i
!!
,~'1' 'II
Isto mesmo em:ontril a sua mais evidente expressão na próprio_
..,-' variação das condições de "acesso à justiça" UI). Entre tais
I
'-'

condições estão o alllllellto do número de tipos possíveis de


: ,
acçào judicial, da respectiva extensão a interesses colectivos VII

:j , I I particulares e a ()rganil.<lçfJes, entre as quais a chamada "elass

,I
'. o",
actio,," ., as acções colcctivas, ou, mais geralmente, o A INTERFERÊNCIA INtERSISTÉMICA
I
reconhecimento de personalidade judiciária a entidades
.. I
I associativas não personificadas ("standing for assodations") Na perspectiva desta co-evolução dos sistemas
" !
I _ todos exemplos claros da tentativa de influenciar o processo autopoiéticos, a lei aparece verdadeiramente como "hetero-
J' de co-evolução do sistema jurfdico e do subsistema regulado. ·regulação através de aUlo·regulação", Assente como eSlá em

~~'
'to:
Ora um lal modelo deveria ser aplicado, não apenas ao sislema pressupostos construtivistas, esta conclusão levou alguns
.• ; ~+',
"
econ6mico. mas a todos os restantes subsistemas regulados, defensores da tcoria dos sistemas, como BEClIMANN, a
aumentalldo a "variei)' {Jool" ...... do sistema jurídico relati-
'ít ~".
• 1",
;.,'!J .
vamente a estes. O conceito de "praxis da descoberta
lJ1 JÚERGES (198l), Verbrauch,ersclllaz ais Rechlsproblem;

no CAPPELLEn'l/ GARTH (1978), Acess to Jus/ice: A World IDEM (1984), Vertragsgereclu;gke;l und Weabewerbssclllllz ill der
Survey, 3 e segs. Bezielllillgell zwischell AUlomobilherstellern und HdndJerll: lfber die
• Nota do Tradutor: A ,"acção de classe ou solidária" do Aufgabell ricfulicher Rechtspolitik in "Relatimlierungsvcrtriígefl",
\ '

direito norte-americano, 697 e segs.; IDEM (1986), Quality Regulation in COIIsumer Good
.. Nota do Tradutor: "rontes de variação". ,\(arkrts: Theoretica/ COllcepts and Practical Examples. 142 c seg,",

I
L ________________ . _ _ _ _ _ _ _ _...._ _ _ _ _ _ _ __
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
" ,

t67

" ../ aqueles, a essência desta teoria resumir~se~ia a uma concepção


"suspender" todas as pretensões de que a sociedade pos~a ~er
, ., '.
regulada pelo direito c a ver mesmo na regulação pelo ducna
da sociedade como um grupo de m6nadàs reciprocamente
indiferentes, incapazes de se influenciarem dircctamente entre
• reflexivo uma contradição noS próprios termos. De acordo com
si, mas, quando muito, capazes de meras adaptações
esta visão. o direito não pode funcionar como um inslTumento
instrumentais mútuas m - tudo se passando então como se a
de controlo ou rcgul~\(;ão para outros subsistema.s sociais: "os teoria sistémica aparecesse entrapoladn nos seus próprios
"
sistemas apenas ohservam outros sistemas. nada mais" )~l: labirintos auto-referenciais.
LUIIMANN formulou conclusões similares de modo maiS Há todavia várias maneiras de tentar resolver este
cauteloso. considerando que não ex.iste ainda explicação problema. Uma consistiria em encarar o dilema sob a
teorética satisfatória acerca do modo como os sistemas perspectiva das relações inte~sistémicas, Por exemplo, não será
r- < autopoiéticos. essencialmente atitü-n•. gul,;t6i ;os, podem regular possível ver nos sistemas de negociação neo-corporativa uma
"1::, ., outros sistemas \1\. Este autor prefere reconduzir este problema comunicação entre os mais importantes subsistemas
" ao "dilema" da tcoria dos sistemas fcchados auto-
:-.
-refr.rcnciais \10: PO\ 11111 lado, parece cvidente que, não
podcndo um sistl:lI1a funcionar e:<.ogenamenlc no rcspcct.ivo
funcionais - sociedade, economia, política e direito? Na
realidade, sistema jurfdico e sistema econ6mico constroem
ambos postos fronteiriços especializados capazes de inter-
j
',h
meio envolvcntc, então nfio tem acesso à realidade ex tenor; comunicação, tornando-os assim mutuamente aces~fvcis J)"'.
por outro, a rapidt'7. C0111 que o sistcma prOllu7. as suas Esta visão, porém, não está isenta de problemas, Desde logo, e
estruturas leva ti supor a existência de um meio envolvente por um lado, não é possível éJlterprclar as relações entre
estruturado à lllilrgclll de qualquer álea e produtor de uma certa subsistemas funcionais de acordo com uma interacção
acção constritiv;l ~OhlC o universo sistémico. Como resolver lal individual e,ntrc "ego" e "aher ego" 311, já que sistema jurídico
dilema? "Order /i"II/11 /II/Ui<:" no lugar de "order from noise"?
Os tlctractorcs da t~oria sistémica têm naturalmente lU MONCU (1985), Die sprachlose Sysfcmt1!eorie.
lançado mão deste dilema para demonstrar a pretensa S)'sfemdifferenzicrung, reflexives Reclll, rcflexive SclbsfSlcucrlUlg Ulld
incapacidade da (Coria dos sistemas para fornecer um real 11Iltgratiofl durclJ /IldifferclIZ, 27.
contribulO ao~ problemas rçgulat6rios do direito moderno: para m HUTTER (l989a). Die Produktiol1 VCHl Redil. Eine
stlbSlreferemielle Theorie der Wirtscllaft aflgewolUl! auf de" Fali dcs
•....
Aruleimittelpatentrechts, tl2 e segs.; HUTTER (1991), Jlow lhe
112 BECIIMANN (19R4), Re.jlcxivc.\· Rcclll. Ei"e "eues
Economy Talks lhe Law ifllo Co-Eva/lltion .. An Exerci.fõc jn
Theoriepm odit!/IIc/.li"il· dir~ Rcchl.Hvisse11schafl?, 200.
AU10I'0ietic Social Theory.
III LlllIMANN (19K5b), Ei/lixe Proll/cmc mil "feflexivc m
1)1 Cfr, várias formulações em TEUBNERI WU.lKE (1984),

Reclll" , 1. . ,
,"" . n. LUIIMANN (1 9H7b), C/().wrc (lIId Opcllfle.fõ,c 0/1 Rea/iIy in
Kontext wlel Autotlomie: Gesellschaftlic1le Selb.ueuerulIg dureI!
,t/kâves Reelll, 48.
Ihc U'orld oI [.aw, J1H.
" .\

",

'--
'--------- _------ ..
••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
fl1

168 169

c sistema econômico n;1o possuem. enquanto tais, capacidade Uma outra solução para o nosso problema consiste em
de acção. Traia-se de \1111 erro recorrente de teorias socialistas e explorar a diferença entre clausura operativa sistémica e
corporativistas. o de visualizar os subsistemas funcionais da abertura cognitiva ao meio envolvente. característica dos
sociedade em tennos de grandes organizações formais dotadas sistemas autopoiéticos. Afinal, nDo afirmam os seus mais
de capacidade de acção. Em sociedades altamente dife- autorizados porta·vozes que sistemas operativamente fechados
renciadas. apenas um pequeno seClar desses subsistemas se ganham a sua abertura através da interacção com o
cnconlm formalmente organizado (por exemplo. empresas. "medium" '~o. e que o sistema jurídico é "normativamentc
administração p(lhllC;I. organização judiciária), representando fechado" e "cogllitivamente aberto" MI, ajustando-se ao meio
vmaos espaços sistémicos ordens "espontâneas" informais (por envolvente através das sua~ propriedades "cogni.tivas"? E não
exemplo. mercado, destinatários jurídicos). IslO torna se afirma que o sistema económico constitui simultaneamente
impossível a comunicação recíproca entre "a" economia, "a" um sistema fechado, enquanto sistema de pagamentos, e um
polftica e "o" direito. enquanto actores coleclivos m. Por outro sistema aberto. em face das necessidades sociais? '62 Não
lado, mesmo que se aceitassem estas consequências e se poderá esta abertura ser utilizada para estábelecer um contacto
'" . construfssc a cOlllunicação intcrsistémica em termos de directo com o meio envolvente, permitindo canalizar factores
comunicação intcrorgani7.acional, o nossO problema não se exteriores para circuitos operacionais intra-sistémicos?
solucionaria, mas acabaria antes por se complexificar, A dificuldade aqui residiria então "apenas" na tarefa de
adquirindo I1nVé\~ facetas, É que cntào cstarfamos obrigados a harmonizar a selectividade~os. vários filtros sistémicos,
lidar não apenas com uma (direiío - economia), mas cOJU tomando-se possf~el a interv!hção regulatória através de um
cinco relações de observação recíproca (sistema jurfdico - apropriado "dicionário transformacional" 'n. Apesar de
limitc do sistema jurídico -- comunicação intersistémica como tentadora. esta via também não parece consequente. De facto,
cOll1unicaçfio illtcrorgani7.acional - limite do sistema ela acaba por conduzir a contradições com os pressupostos
econólllico - sistema cconómico), ficando ainda por
essenciais da teoria da autopoiesis: ao contrário dos
responder, 110 entanto, em que mcdida tais eSljuemas de
organismos. que extraem matéria e energia do respectivo meio
negociação se 1I1Oslral11. apesar da complcxificação das
relações dc ohservação, mecanismos regulatórios eficazes, 1]<1
..o (1981 a), AUlonomy a"d AUlopoiesis, 16.
V ARELA
,., LUtlMANN(1983b), Der Einlleit des Reclussy.'items, 139.
UI LUIIMANN (1983a), Das sind Preise. Eill sozi%gisch-

lU SClIlr..1ANK (1985), Der 1II11llge/lldc Akleurhewg osyslemtlJcoretischer KliirulIgsversuch, 153 e segs.; IDEM (1984b),
sY,flemtlu'( Ire Iisc!ll''' 1:'rk/drt/lIg€'1I gesd IK Iwfrlichc! Diffcre 'IZ ierllng Dit \VirlJchafl der Gesellschaft ais aUlOpoielisclJes Sys(cm, 308 e
-mn [);s(lIssiOlI,\\'{II,\chiClX, 430. scgs.
119 Vide 1<IIl110rn MARIN (1982),0/(' II(lrúiiIÚ,:1!c KO"",II:'i.ÜOIl. ,.1 \VU.I.KE (1991), Socictal Gllidallce Tllrollgh [.illl',
•• •• ~
• •••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
--I
170

.' . . . ti
envolventC' c ([til' com este estabelecem verdadeiras relações e I1 VQ I v e 11 te S. os sistemas SOCiaiS l?oSlularlam ccrl<
• I
de intcrcJmbin mesmo quando a selecção se processa press~postos COI11~I~S. taiS
como a vida orgânica. a cogni ç,
internamente. os sistema.s cognitivos não possuem qualquer psíqUica e a estabilidade de uma estrutura material atómic
. . " . I
coniacto dirccto com o seu meio envolvente lU, Através da que asslfl~ conSlIlumam o respectivo "continuum" materi~
cognição. a inrorll1a<,:ão não é filtrada mas antcs sclcccionada Estes meIOs envolventes possuem conlactos reais com c:
demro do próprio sistema 1~5, Ou. como atrás se rormulou, sistel~as sociais, condicionando permanentemente \
sistemas de comunicação. incluindo o sistema jurídico, comulllcação e ~cvendo t,oda a vida social ser compatível CO~
interagem apellas com realidades por si mesmo criadas, sendo eles. Nesta medida, o meIO envolvente não constitui uma mer
todas a." operacões sistémicas geradas pelo e no próprio sis· construção teórica interna do sistema mas lima realidad
[em,!. Num~1 p<.!Javra, utilizando a célebre expressão de VON dinâmica. Até aqui tudo b~m. Os problemas começam apcnd
FÓRSTER, "CORllitioll ::;:; computatüJ1Is 01 computa/ions of .. ,", 3~6 quando o mesmo LUHMANN pretende aplicar a ideia di
Uma terceira solução é ainda proposta por LUHMANN ),(1. "continuum" material à relação entre sociedade e seul
Se a informação não pode ser obtida a partir do exterior do· subsistemas. Concebendo a sociedade como "continuum
sistema, então o cOlllacto terá de ser estabeleci,do através maten~
. I do d'IrelW,
. acaba por ser levado a concluir que II
"
daquilo que Mi\TURi\NA designa de "medi um" do sistema. Se comunicação social "transporta" a comunicação jurídica

j
bem que tal perspectiva arranque. uma vez mais, de premissas "fornecendo" mesmo a esta as respectivas estruturas (cn,1
,;.,-.
construtivistas _.- os sistemas não podem actuar sobre o particular. a linguagem) e "garantindo" a rcspcctivJ
respectivo meio envolvente, não existindo qualquer input ou participação na con$truçã~ocial da realidade. ,u
O/ltpul entre as estruturas ou quaisquer relações de intercâmbio Ora o paralelo entre continuidade físico-químico
com esse me;o --, é também cerlo que isso não exclui, ames -biológico-psfquica e "infra-estrutura" social do sistem'
pressupõe, a possibilidade de os sistemas estal'em baseados jurfdico apenas colhe numa perspectiva algo superficial.
num "(.'()1I/il/u/l1I1 de matcrialidade", Haveria assim lima certa Certo que nem a comunicação social ncm os outro~
"continuidade" cnlrc os sistemas soc·;uis e os respectivos meios "continuum" maleriais respeitam os limites do sistemd
juridico. já que processos sociais, físicos e psíquicos existem l
J" MATtmANA (1982), Erkc1l1lc,,: Dic Orgall;salion und tanto dentro Como fora do direito, Mas o paralelo termina aqui.!
VcrkiirfJenm},! \'(111 Wir"'-lichkcil. 1(}. Ir mais longe. significaria estar-se a introduzir umal
, '", I
lH RiClI/\lUJSI GLASERSFELD (19R3), Dic KOlllrol/c VOII InCOnslstencla no próprio conceito geral de-"continuum"
Wahl'llclmlllll},! //Iul d~' KOl!Slrtlktiofl vrU/ Rcalit/íl, 6, material: se a diferença entre sistema e "continuum" reSide!
.. t, J:Oltlõn;.H ( 19R, I), Ohsen'illK SyslelJ/S, 286,
lO> LUilMI\NN (I YH7b), Closure al/d O,'CIIIIl'SS. 011 Nell/iry in '"I LUilMANN (19871», C/mure muI 0fJel/l/f.',\·.~ .. O" U/'olily
lhe Wor!d fi! 1'(1\\', .B9 C scgs. rlrr World'(Jj'/.aw, 340,
I·······~··~~
. ••••••••••••••••••••••••••••••••
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-, I,
r I 172
17:1
11
.)
para uma limit::lção a esta tcse: as vantagens do cont3cto real
I justamente em que (1 primeiro produz os componentes
com () meio envolvente são aqui ganhas à custa das
'sislémicos emergentes (operações. estruturas. processos),
I então sistema c "colllinuulll" não podem possuir operações. desvantagens dccorrcntes de problemas de inforll1ação c
"' .. motivação. 1~
estruturas ou processos em comum. O próprio LUIIMANN
corrobora esta circulIslüncin, muito embora pareça não a levar No caso dos sistemas sociais, devemos distinguir entre os
na devida conta qU~\I1do assume que, no caso do direito. as respectivos conHlctos com O meio envolvente i.lIra-social e
cSlnlturas sociais gerais (Iillguagem. construção da realidade) com o meio envolvente extra-social. Relativamellte à
lhe são "fornecidas" 1". Muito embora não nos queiramos envolvente extra-social (que inclui também seres humanos), os
agora pronunciar sobre esta conclusão. sempre diremos que ela únicos tipos de relações posslveis são as de observação
está em contradição com a definição da relação geral cntrc- cognitiva acima descritas (âlém, naturalmente, dâ "articulação
., sistema c respectivo "continuum" m:lIcrinl. Obviamente. a estrutural" com o omnipresel}te "continuum" material) - os
.. 1
'." .
relação entre o sistema jurídico e a sua "infra-estrutura social" sistemas sociais apenas podem comunicar sobre, jamais com, a
\ ",

reveste um carác"ler peculiar. não podendo ser subsumida na natureza e o homem. Já relativamente à envolvente intra-
relação gcral sislelllu/ "col1!inuum" material. devendo antes ser -social, um certo tipo de contacto directo parece posslve/. O
,"",'

objecto de cOllceplunlizução própria. mecanismo da interferência funciona como uma esp~cie de


Quer isto dizer que não hú safda destes circuitos fechados ponte entré os subsistemas sociais, graças ao qual estes não
de (auto-) observação? Cremos quc sim e que é possível apenas ultrapassam os horizontes da mera auto-observação.
romper csta circularidade por outro modo que não como se articulam reciproca",,~le num mesmo e comum
internamente. A chave para isto reside numa caracterfstica evento comunicativo. Isto em virtude' de três razões: porque
peculiar da naturC7.<l dos sistemas autopoiéticos de segundo ! todos utilizam uma idêntica matéria-prima, "sentido"; porque
.~ .. !
,.
grau, como o sistema jurídico. o sistema ccon6mico ou o todos se desenvolvem na base de um mesmo elemento crucial,
., sistema polÍlico. caraclerfstica até hoje algo negligenciada: a comunicação; e, mais importante, porque todas as formas de

., interferência de sistemas <lulopoiéticos hornogéncos, nascidos


ou resultantcs do processo interno de diferenciação de um "
comunicação especializada em qualquer dos subsistemas
sociais (imeracção, organização, subsistema funcional)
sistema aUlopoiético mais abrangente. A tese que sustentamos ,. constituem, simultaneamente e uno aClll, formas de
é a de quc é esta inlcrrerência que possibilita o contaclO directo comunicação social geral.
recíproco entre os sistemas sociais. para além da mera Estas três razões mostram também as diferenças
observação. Devemos ch~amar a atenção. porém. c desde já. essenciais da relação entre sociedade e direÍlo em face daquela

lO' UJIIMANN (jtl87b). Clo.mrc (l1uJ OpCIII!CSS: OI! Rca/ity in


lhe World of'-ow. 33 C
). 140. l'>O err. e~ delalhe infra ponro VIII.

,.
....... .. ... ................................. .
_ _._~", ~
_ _I

175
1-/4

I'cla~fio lullllltlniana eJltl(.~ ti direito c o "co1l1inuum" 111;1lcrial sociedade-subsistema signific.a algo de bastante diferente da
(matéria. energia. vida). Elas tornam claro que a sociedade, emergência que caracteriza a relação de um sistcma
enquanto infra-estrutura de subsistemas funcionais autopoiético com o rcspectivo "continuum" material m, Por
. ;.' especializados. se encontra em tão estreita relação com estes via de regra, os e!ementos emergentes de um novo sistema
últimos que a analogia C01l1 a infra-cstnllura material mio pode autopoiético constituem unidades completamente novas (v.g.,
proceder. A fim de evitar Illal-cntcndidos. deveria suhlinh:u'~sc comunicações em relação com a base biolÓgica ou física), que
que isto não equivale a uma oblitcraçfiu ,Ia tese da clausura nada tem em COlllum, ainda que s6 cm parte. com os elemcntos
operativa dos sistemas '~1. IllIcrferêllcia não significa que a do "cominuum" material - pertencendo como que a um oUU'o
informação seja carreada entre os sistemas através de uma domínio fenomenológico e não podendo, por conscguil11e,
relação dirccla illpllf-OItI/1l/!'. A informação é sempre gerada ab possuir quaisqucr estruturas ou componentes sistémicos
1I00Pf) elll cada suhsistema social. só que, no contexto da comuns. No caso especffico dos subsistemas sociais, assiste-se
'~f(
,, interferência, com a particularidadc de ser gerada à cmergência de novos elementos (sob a forma de actos
simultaneamente c níl hílSC do mesmo evento comunicativo no jurídicos, pagamentos, decisões), que, todavia, permanecem
~~,~ .~. essencialrnclllc comunicações sociais - pertencendo a um
seio dos sistemas em causa.
Numa formulação mais abstracta, poderíamos descrever mesmo domínio ou patamar fenomenológico. a sociedade 1H,
esta ideia (:0 seguinte I!lodo. Os sistcmas aUlOpoiéticos de grau Ao passo que, IlOS casos normais, um sistema é fechado
superior têm a sua origem num processo de difercnciação relativamentc ao' seÚ "continuum" material, não podcndo
. ' interna de um sistema aUlOpoiélico Je primeiro grau. gantmndo "utilizar" directameme as respectivatestruturas e elementos,

.,' i
-:
.'~
a sua possibilidade de existência sempre que lal processo
atinge Ulll ponto lal que os componentes do sistellla passam a
possuir e desenvolver a sua própria autonomia l1um sentido de
clausura auto-referencial m. O aspecto interessante neste
no nosso caso específico já o mesmo se não passa: os
subsistemas sociais são. por assim dizer, permeáveis "para
baixo". Poderia quase servir aqui a metáfora da "osmose"
unilaleral ou o conceilo filosófico de "epifenomenologia
I
:.. .~',

processo de diferenciação é o de que. muito embora os monista" m. Os sistemas sociais utilizam o fluxo de
subsistemas assim gerados produzam, por seu turnO, os seus comunicação sociar, dele extraindo comunicações especiais
próprios elementos, esles elementos emergentes são feitos da como novos elementos: utilizam as estruturas sociais
,,:'
mcsma matéria-prima do sistema autopoiétíco de primeiro
grau. Deslél forma, "elllcrgência" no contexto da relação m LUUMANN (1987b), Closure and OpclIlJess: On Reali(y irl
Ih. 1V0rld o[L(/w, 335 e segs_
111 NAIIAMOWITZ (llJX7), Kri(;schl' /(('('I1(,\"(lu:"'II' d~.~ lSO TEUBNER (1987b), Episodcnvcrkflüplwlg. lur Sleigrnmg
"(lr}:(Jllisier(CIl Kapi(ali.\'I1/11s", 209 c segs. n'" Selbsrrele.renz im Uccht, 423 e scgs.
m Sobre (l hipelciclll. vide. .'iUflrcl Car. 111.
In IIASTEDT (1988), Das Leib-Scc/e-Prnblcm.

',',',
. - ... . , ,
•••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
,"'

.
I
177
176

(expectativas) para a c0l1s1]'u~;1o de nurmas jurídicas c as lado, a informação transmitida é relativa à distinção binária
legal/ilegal e, por outro, o sistema jurfdÍco, mergulhando no
.
I
conslrw.;õcs da realidade para li cOllSlrtiç30 da "realidade
· jurídic,,". ISlo lliio que;· di;"cr que tenham de criar lais fluxo de cOl1lunicação. constitui os seus componcntes de
elementos "ex Ilihilo" mas tão-só de imbuf-Ios do seu próprio acordo com critérios diferentes dos utilizados pela sociedade
universo de sentido. É justamente isto que pretende significar a (ou seja. acções que produzem mudanças na situação jurídica).
idein de hipcrciclo jurídico: muito embora constituídos de Isto significa que um e mesmo aeto de comunicação está
novo c articuladas entre si de forma circular. as unidades de ligado a dois circuitos comunicativos diferentes, um da
comunicação, estruturas c processos do sistema jurídico sociedade e Qlilro do direito, Podíamos dizer que o clelllclllo
permanecem cOlllunicações .50ci;:li5. da expressão da cOllluniçação é o mesmo na sociedade e
A ser assim, l'llti'ío elementos constitutivos da sociedade direito. ao passo que os elementos da compreensão e
c elementos constitutivos dos suhsistemas sociais coincidem informação cOlTlunicativas variam consoante o sistema ao qual
utlO aclu IIOS aClo$ individuais de comunicação. tornando vai referida a expressão (o processo de selccção é o mcsmo
possível a exislê.ncia de lima relação de conexão virtual entre mas o seu contexto selectivo de origem varia). O tcor da
direito e sociedade, Exell1plos de interferência são, por um decisão "o réu ~ cand,ellado ao pagamento de X" é
lado, o caso dos sistemas espcciali7.ados de impulsos dentro do primariamente de cOllHl'licação jurrdica, nlten:llldo ;:1 situação
sistema IIcurol(J~ico que, cmborH opcrativarncnte fechados, jurídica e sendo usado como ponto de panida para futuras
podem estimular outros si:-.tem~~ de impulsos m,; e. por outro comunicações jurídicas. Toqsvia, .ele constitui sempre. e ao
lado. o dos suhsistemas sociais, onde a cOllllii1icação ocorre mesmo tempo, comunicação social, onde poderá ser entendido
simultaneamente em dois círculos diferentes. o da comunica- diversamente, 'porventura até mal-entendido. ou mesmo, no
ção social geral c o círculo especial do subsistema funcional. limite. dar origem a um exasperado "isso não é nada comigo"!
De UIll 1110do mais preciso. dirfamos que todo o acto A interferência mlllua dos sistemas torna assim possfvel não
especializ.ado de cOlllunicaç;10 jurídica é sempre. apenas a observação recíproca, mas uma efectiva conexão
.<_.",
sim,ult3nc3mcntc, um 'acto de comunicação social geral. comunicativa entre sistelt)a e "mundo-da·vida",
-f cOllstilUído por IIl1la unidade de informação. expressão e
'. O reverso da medalha desta relação de interferência pode
compreensão 1\7, embofél 'com duas particularidades: por um conduzir ao interior de outros subsistemas. já que as
comunicações gerais do "mundo-da-vida" podem participar
m ROTII (1987), Oie Elltwickllmg kogllitiver Se/bslre-
.t .. simultaneamente em terceiros circuÍlos com'unicativos: para
fercllllalillit im (;(!hitll, 4 fi e segs,
'. continuar no nosso exemplo, imagine-se que, furioso, o réu se
ISI LUHMANN (1984c). Soziait' S)'Jtcme. GrulUlrift ei"er
atlgemeillcl/ Thcorie. 195 C!'cgs.; IDEM (19860. SY,'itclIIC' vn.Hehen decide a pagar. Isto vem tornar visível aquilo que jamais a
Syst('IIU', 94, visão cOlIslrutivista conseguira ou permitira ver. ou seja, que
••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••••••••••
__ - ..... .. __ - ! . _. _. , I

,
179
"
178

os subsistemas podem fazer algo mais do que observar-se contrário dos sistemas de interpenetração, sistemas sociais
mutuamente ou do que regular-se a si próprios m, graças a um interferentes não têm apenas ao seu dispor, para a contrução
processo de interferência recíproca entre. por exemplo, o das respectivas ordens internas, um cenário de complexidade
sistell1a jurfdico. o Illtllldo-da-vida c o sistema CCOllómico. emergem e da diversidade radical das operações siSlémicas.
Uma 1al ligaçfio inlcrsistémica é garantida pela círcunstâncía Eles não estão restringidos, como os sistemas psfquicos e
da sua partilha num único evento comunicativo. sem que isso sociais (cujos elemcl:los são os pensamelltos e as
implique ou signifique, contudo. qualquer participação na comunicações), à mera observação recíproca, mas podem
,. autopoicsis própria de cada lIlll. conexionar-se ao nlvel das respeclivas operações básicas,
., Mlítua interferência intcrsistélllica não pode. todavia. graças à símíliwdc dos seus eJementos. Por outco Jado, e de
confundir-se COIll intcrpénClração sistémica 11~. tratando-se de _ novo Opostíllllcnle aos sistemas de interpenetração que se
dois conceitos que, quando não usados genérica c alimentam mutuamente duma inapreensível complexidade
indistintamente .1 propósito de qualquer fcn6meno de (donde a ideia de desordem), os sistemas interferentes
sobreposição siSlémica )60 mas antcs COm um sentido apresentam-se com uma complexidade já ordenada: a
preciso ",I. pouem dar origem às seguintes distinções. Ao interferência realiza assim o processamento da informação
através das fronteiras dos sistemas mais do que num sentido
puramente metafórico ' - isto, contudo. não 110 $clllido de mero
"transporle" da infonnaçfio, mas . ~e articulação de divers~s
m Contrariamente li tcorill tias "mónauas reciprocamente
. rV informações por meio de um tínico ~emo comunicativo.
, .,,~.l. índiferenles" de MUNell (1985), Die ,1,prach{use Sysremlhcoríe,

,
":'.-t
'-:'.\"
., SysremdiffercllliuWlf" rcf1cxil'es Rechl, reflexive Se/bSlsleuerung wuf
IlIfegralioll dureI! II/dlffer('m, 27.
De um modo mais sistenuÚico, o conceito de
interferência permite distinguir entre quatro tipos de abertura
. .,;1-'
, m PARSONS (197:]), Thc S)'stcm of ModcTlI Societies, 5 e segs.; sistémica selectiva ao meio envolvente, Num dos extremos,
JENSEN (1978), IlllerpCl/ctratioll - Zum Verho/trlis persolla/er und encontramos a abertura cognitiva de sistemas operativamente
solia/er Systemc, 116 e scgs.; LUHMANN (1981 a), Interpelletralio1l - fechados - que, de resto, não é lOlalmenle absolula: lrala-se
Zum Verhiillllis persollalcr IU/d smialer Systeme., 151 e segs. aqui da construção interna do meio envolvente relativo ao
lOlO Como é o caso de MUNCI-I (1980), Über Parsons zu Webcr:
sistema, sem qualquer COl1tacto real com o mundo exterior (por
VOIl der Theo"ie der RatioltalisierulIg zur Thcoric der
exemplo, percepções sensitivas, uma forma de comunicação
/lItcrpelletratioll, 18 e segs.; IDEM (1982), Theorie des Halldelns: Zur
relativa à envolvente não-saciar, enquadramento 1l00malivo de
KOl!struktioll der lJeitriige \'0/1 Tateou Parso/1s, Emile Durkheim wld
Max Weber. .~ uma silUação fáclica). No oUlro dos extremos, encontramos
)61 Como aCOnlece COIl1 LUHMANN (1984c), SOlia/e SyslCme processos reais de intercâmbio entre sistema e meio
Grul/drijJ ciller allxcltll'il1fl/ Tlicor'ic, 2R6 c scgs. envolvente, que po.llem ser selcccionados pclo sistema de
• ••••• ••••••••• ••••••••••••••••••••••••••••••••
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180
-
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181
I

vários modos (por exemplo. a assimilação alimentar e energé-


,. de estruturas, para designar o caso da intersecção entre as.
tica pelo organismo). Emre estes dois'p6ios extremos. lemos a \
>,",'. expectativas sociais gerais e 9!; expectativas jurídicas
interpenetração e a illlcrferência: se, na primeira. nenhuma
(expectativas essas cuja propriedade mais saliente consiste na
relação dirccta é possfvcl em virtude da diferente natureza dos
respectiva validade jurldica); ou ainda o caso d. adopçno ou
elementos do sistema (e isto mau grado imbricações parciais),
·r{·. acolhimento pelo sistema jurldico de detenninadas construções
~ na segunda, inversamente. o contacto dirccto é justamente
. \~r. . sociais da realidade, as quais, podendo ser realizadas sem
....
.; .:; possível graças i\ similitude da natureza desses elementos.
qualquer teste prévio, ficam sempre sujeitas à ameaça da sua
Estes quatro tipos de abertura podem ser explicados pela
re-construção segundo os próprios critérios sis.témico-
nalurC7.j] "ontológica" das relações sistema-meio envol-
-jurídicos. Finalm{~nte, podfamos ainda falar da intclferêllcia
vente '\~'. Se sistema a meio envolvente cOl1stitu(rem o-s
de papéis (v.g., lcm81izada pela teoria sociológica sob a
respectivos elementos sobre o mesmo nrvel "ontológico",
designação de "overlapping membership"). mecanismo
tornalll-se possíveis Icais relações de intercâmbio entre ambos,
utilizado frequentemente, como é sabido, na resolução de
variando apenas o grau de selectividade dessa troca consoante
múltiplos conflitos intersistémicos.
estejamos perante rel'H';ul,;." 'iiiiJ1i:/O:ll,-.;.1l Ou relações de
interferência. Se, pelo contrário. aqueles constituírem os seus
., o" elemcntos cm nfveis (iivcrsos, ent,10 a respectiva "abertura"
lorna-se possível apenas enquanto mera represcnração interna Vll1
do próprio sistema.
Finalmente. deve igualmente distinguir-se entre ••
ALGUNS PROBLEMAS COM A INTERFERÊNCIA
diferentes tipos de interferência. lmerferência de evel110~ é um INTERSISTÉMICA
fen6mcno referido por LUJlMANN para descrever a existência
'--~~ simultânea de eventos, que permite aos sistemas operar uma Ainda mal refeito do desapontamento provocado pelo
,.:..- ,
conexão pontual subliminar entre si (3 chamada "tangential modelo construtivista, o legislador intervcncionista,
respoIlsC"). ap6s a qual aqueles retomam o seu curso encontrando novo ãnimo por breves instantes no fenómcno de
próprio 1(,1. Ao lado dc!\ta, P?der-se-ia referir uma inte1ferêllcia interferência, logo se vê confrontado com novos problemas, já
que tem que equacionar agora os custos de funcionamento
IM ROTII (198ób), SelhslOrgallisatioll ~ SeLhsterhalwlIg _ inerentes à técnica de interferência: de facto, com propriedade
Sclbstrefcl'cnzialitiir_' PrinzJpiClI der Orguni.'ialiOli der LchellWCSell
se pode afirmar que aquilo que se ganhou ao nível da
Imd ilzrc Folgcllfiir dic BajehulIg zwisclzclI Orgallisnws lIf1d Umwelt,
comunicação intersistémica directa sobre a mera ohservação,
VIl LUIlMANN (! tJH7b), Çlosllre mui UpCllfless: 0" Reaiity in lhe
se acaba afinal por perder ao nfvel da nlOtivaçJ.o c informação
World ofLaw, 142.
dos sistemas interferentes.

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Uma das vantagens «.lo sistema jurídico consiste ou pam o interior de organizações formais. É que cnHlo deverá
precisamente em que ele aumenta' dramaticamente as contur ar com a re..c.;istência de forças sistémicas especHicas de
, ',-
. probahilidades de ,Kcilação <.Ia comunicaçllo. No seio do mOlivuçHo que, se nHo hipolecam de lodo u relação
sistema jurídico, uma norma ou é válida ou nllo, não havendo comunicativa. pelo menos a limitam de forma considerável.
lugar para estádios il1lCTlllédios de validade. Há assim uma Como sublinlm Renale M"INTZ. "a regulaçflo pelo direi~o não
grande diferença elltre a validade jurídica de Ullla expectativa é, em princípio. capaz de motivar condutas que estejam
jurídica. por nalurc:t.a não ambígua. e a validade social da dependentes da iniciativét pessoal. inovação e empenhamento
, "
expect.uiva social formulada 11110 aclU. podendo a validade activo" '66. De facto. como é bem sabido, o direito tem poucas
social de uma norma (jurfllica) possuir graus de intensidade. possibilidades de vingar quando entra em conflito directo com
variáveis. A esta IUI" compreende-se GEIGER quando fala do motivações de natureza lucrativa, e mesmo nenhumas sempre
'\:álclIlo d,a validade" \t" c BLt\NKENBURG quando fala do que ameace a sobrevivência da própria organização (v.g.,
direito C0l110 um sistema gradativo \(,~. O preço da interferência instituto da falência).

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entre o direito c o "llIundo-da-vida" consiste assim num efeito
de crcscelllc "in-diferenciação" (ou ausência de diferenciação).
MUlalis mutalldis, quanto maiores são as filtragens inter-
sislémicas cntre direito e área social regulada, maior é a perda
, ;
Comunicações jurfdic;ls apenas podem motivar de forma de informação. Estas. perdas de motivação e informação
segul"él c garantida oulras cO!T1ullicnçàcs jurídicas. sendo a sua colocam verdadeiras dores de cabeça ao legislador
''' .. força de pcrsuasiio 110 contCXfo das comunicações sociais intervencionista: BARDACH e ,lAGAN, por exemplo, falam
gerais hastante limitada. C0l110 sabemos. devendo scr reforçada assim de "situações problemátiCfs ( ... ) que nascem da tcnsão
por outros mcios de comunicação, tais C0l110 pressões de inevitável entre os imperativos da igualdade de tratamento e os
natureza ética, pci·suasfío sobre a rectilude do direito e imperativos opostos da diversidade e espontaneidadc, que são
sobre.tudo, naturalmclltc, através de sanções, do uso do poder a própria essência da nossa vida social e económica",
coactlvo. preconizando por isso um maior grau de flexibilidade na
.r . As. per~las de lllolivaç:10 são aind'l maiores quando o aplicação do direilo como sarda para eSles conflilos de
, "
sIstema JurfdlCo. n;io se lilllitando ti colonização do "mundo- mOlivação e informação (ou "going by lhe books is
).; -da-vida", se expande ainda rara oulros suhsistemas rUllcionais unreasonablc") J",. Infelizmcnte, esta proposta de nexibilização
da aplicação das leis, de reslo já conhecida, dificilmenle é
1M GEIGER (1964), lIors("diell ZIl eiller Soziologie des Rechts. capaz de se desembaraçar de um dos mais grnves
277 e scgs. ~ .
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. .LAKE~lIl1R(j (I t}RO), Rcc/'t ais xradl/a!isiatcJ K,mzept.
ficxnflsdllllCIIS/OI/('1I rI/'1 IJiskltuion II/tI Verrcchtlir.huIIg und
'66 MAYNTZ (,1986), Sleucnmg, Stcuerflllgsaktrurc uml
Slellerungsi"strtullcllte: lI/r Priiús;ertmg des Problems. 13.
EmrrclulidllfllX. Rl. ., nARDACII/ KAGAN (1982), GO;IIR 8y T", 800k, 25,

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184 185
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inconvenientes da interferência: o ser illcapu7. de dcspolctar económico. Ao conlrário das proposlas dos modelos
quaisquer efeitos estruturais gerais 110 sistema regulado, sendo implemenlador e inlervencionisla do direito, a relação entre o
, .T :
o respectivo impacto sempre limitado no nfvel do caso indi- direito e a economia não precisa de ser produzida ad hoc ao
viduaI. Ela torna-se assim prisioneira do problema inerente a nível do caso individual, podendo anles ser obtida e produzida
todos os tipos de regulação que veiculam uma lógica de direclamenle ao nívei das próprias estruturas sislémico-
"imposição e controlo" - isto é. sendo o papel da inter- -económicas. Decerto, há aqui forles parecenças com o
, , ferência o de criar cOlllunicações-charncira, aquela mostra-se fenómeno de delegação de poder legislalivo subslantivo, peia
., incapaz de o fa7.er sem recorrer <I meios de pressão extra- ,qual a vonlade das parles "produz direi 10". Todavia, não se
sistémicos - , prohlema que não se resolve simplesmente cotn traIa senão de um fenómeno de eXlemalização parcial: como
a ideia de uma maior Ocxihilidade nos casos concretos. DURKHEIM mostrou convincentemente, a sociedade exerce uma
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Uma solução bastante mais elegante para este problema influência não despicienda, através dos chamados elemenlos
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pode retirar-se dos velhos institutos do contrato e do direito
subjectivo. Tais instilutos usam a interferência sistémica, não
não-contratuais do contrato )6&. Impondo-se restrições sobre si
mesmo, o sistema económico está-se expondo ao mesmo
para motivar a rcccplivid<1dc 110 meio envolvente jurfdico (para lempo a reslrições eXleriores. ESle mecanismo foi
motÍvar conexões comunicativas neste meio). mas justamente deliberadamenle expiorado com fins poiflicos e jurídicos,
.__ 'J.'!: para evitar a motivação (renunciando a considerar tais cone- através do controlo dos elemenlos não-conlraluais de conlralO,
, " xões como necessárias) - podendo. com efeito, dar~se a esse da criação de reg~as contraluais "peralivas e da lipificação de
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,"~ ), luxo. uma vez que vêm estabelecer dircctamente uma interfe- modeios contralUais, da imposição' da obrigação de contralar,
rência entre direito e economia, Ncsses inslilUloS. coincidem ou da disciplina.das cláUSulas contratuais gerais. Será possí-
uno (lc(u, não duas mas três acções, a saber, jurídica. vel, "reflexivamente", ir ainda mais longe7
económica e social. Um conlrato é sempre e simultaneamente Encontramos um mecanismo similar no instituto dos
" . uma comunicução de tipo económico. pois constitui um acto direitos subjeclÍvos, O seu exereCcio depende do "arbitrio" dos
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de pngamcnto que. cnquanfo obrigação, prenuncia oulros aetos sujei Ias jurídicos ou, mais precisamente, a utilização do direilo
de pagamento; de tipo j'J-;:(,Ji('0. pois nlln apenas altera uma lorna-se dependente das estruturas económicas pCrlinentes.
,- Todavia, uma vez accionado lai mecanismo peia iógica
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.. situação jurídica como origina novas normas jurídicas; e
'. económica, esla é imedialameme apanhada peia lógica do
,
.' permallece ainda uma comunicação geral de carácter social.
Nesta óptica. fi especificidade do contrato não reside na sislema jurídico. Através da ideia da bipoiaridade dos direi loS
tradicional autonornia privada, entendida como liberdade subjeclivos, da combinação da prOlecção individual e
contratual dos indivíduos, mas na articulação cstrutural das
autonomias próprias do sistema jurídico e do sistcma 161 Ii>URKIIEIM (1977), Üher die Teilwlg der sozialelll\r1Jeir, 246.
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institucional, dil "publicização" do exercfcio privado dos direito pode somente oferecer ou disponibili7,~H iI(l sistcma '.
.'. direitos )~', inslrull1clllalizaram·sc os 'direitos subjectivos. econômico alternativas ou opções possíveis. Isto significa: a
Menção pode scr fcita neste contexto às tentativas de lItilizaçfto de uma opçfio é facultativa; porém, IImíl vez
reorientação (l postcr;ori do exercício dos direitos subjeclivos escolhida. estar-se-á sempre submetido às respectivas
110 sentido da rcspcclivtl função social, alrnvés da ideia de condições de exercício. Tais condições estão sujeitas a
"abuso de direito"; ou de uma rcronnulaç<1o d~IS próprias variação mas apenas até UIll certo limitc. para além do qual os
cOlldiç()('s de C.xcrcício d(ls direitos subjectivos. para efeitos de custos ultr<lpaSSHI11 os benefícios da opção. É neste pOllto que o
cOlltrolo regulalúrio (por exemplo. as caraclcdsticas direilo pode aproveitar c alimentar-se de aut{l-ohserva~'õcs i
particqlarcs dos direitos de p'!lente. designadamente a dl).ração próprias do sistema ccon6mico }li: os juristas não deveriam
do direito de lllonop6lio. influenciou significativamente a hcsilrlr em aceitar o que lhes é orerecido pclas Hn<Íliscs
~. ;
.-;. rcl<1ção entre imitação e inovação 110; o debate sobre os direitos económicas do direito, utilizando-a.<õi para os seus próprios fins
de protrcção no domfllio do software inrormático ou da regularórios m. Scm dúvida que devemos recusar aqui as
engenharia gellél ica mostrou à evidência a instrumentalização pretensões hegemónicas de um critério de "eficiêIlCi'l" l11;
do direito por poder(lsos interesscs económicos mas, certo é também. porém, que daquelas análises podem os
Silllulwlleamclllc, a cxistência de meios polftkos c jurfdicos de juristas retirar lima maior comprecns;10 sobre o que
, ,'o controlo). verdadeiramente se passa quando a lógica das estruturas
,~\.~ Podemos avançar ainda um pouco mais no nosso jurídicas choca com a 16g,u d,! sistema econômico. em
J 'i"~ raciocínio. ligando em ambos os casos (contrato. direitos particular sobre as possibilidades e lirniles da regulação
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~:.:; subjeclivos) os mecanismos da observação c da interferência. polflica e jurfdica das posições jurfdico-conlraluais e julidico-
"L': Desse modo, pode o direito aumentar o seu potencial -subjectivas (um bom exemplo de tal ulilização rctroactiva dos
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'. r-;". regulatório através do dcsenvolvilllcnlO de uma "p~llúca de efeitos econômicos na formulação das normas jurídicas
\~ ,:. 0fJçõe.<;", a qual poderá scr corrigida através da observação
externa do direito realizada pelos próprios subsistemas
regulados.
Em ambos os casos (contrato e direito subjectivo), e m Cff. DEGGAU (1989), Über cillige \IoraussetztUlRC'1 und
contrariamente às regulações do tipo "imposição e controlo", o FolgclI der Verrechtliclllmg.
]12 Vide SCHANZE (1986), Poltmtial and Limits of EC:OIlOmic
"
1~9 l{/dSER (1963'). Ul'ChlSscllllt2 IInd IIISfilulio/lclJschutz im AnaJ)'sis: lhe COI/:aitulioll oflhe Firm, 204 e segs.
/'ril'alref'lll, 145. 11l crr. IlUX8AUM (1984), CorfJorale Legitimar.)', Er.ollomic

11" WAI.Z (1lJ71). lJa ScI/lflzinlwll eles Pal(~/lIr('("hl.'i im Rec!lr TireM)' a/l(l Lego! Doctrúle, 539 e segs,; IOI;M (1986), Federal
ri('/" Uir.llh('lI 'CI"h.\"hl'.I"l:h riil1f..:,IIIW'l1. AJpCCfS o!Cmlwrate Law alui Ecollomic Theory, 282 e scg,liI.
•••••• •••••••••••••••••••••••••••••••••••••
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IHK 189

polftico~rcglllalorial1lclllc vocacionadas r.-IIOS dado pelas pôe em causa a t\utoridade da validade jurídica enquanto tal e,
análises de Altan SCilMID li'). por conseguinte. dcstr6i a função do direito enquanto mcio de
Se generali7.annns este raciocínio. estcndcndo-o para lá garantia das expeelalivas. Deixamos de poder panir do
das noções de contrato c de direito subjectivo. podemos dar pressuposto de que ns normas ou regulações jurCdicas em causa
ainda um novo passo na aplicação do "direito rcOcxivo". A são ulilizadas para a estabilização de expeclativas para pa"ar a
intensificação da implementação jurídico-política da reFerida considerá·las antes como contingentes e aleat6rias no que
"polftica de opçôcs" It~.varia o direito a abandonar uma concerne à sua própria validade. Um tal direito opcional
pretensão regulatória (omni)compreensiva e a substituí-Ia por preencheria assim as suas funções de controlo das condutas,
uma regulação opcional, cujos destinatários poderiam ou não perdendo, porém, a sua função de previsibilidade e a sua
utilizar 'I~_ Quais as cOllscquências de semelhante idcia? Por_. capacidade de regulação de conflitos - o que lama evidente
um lado, isto significaria uma política jurídica Oexível e que uma "polflica de opções" não pode aspirar a uma
adaptável a uma variedade de situações: o direilO seria apenas aplicação universal. mas antes colher apenas em scclores bem
utili7,ado enquanto fosse adequado às necessidades sociais. delimitados do direito.
doutro modo não o seria. O abandono da aClual norma· Além disso. não devemos igualmente sobreeslimar as
tivização das condutas, no sentido de expectativas de vantagens de uma regulação opcional. Se o direito, mesmo em
componamcnlO imperativas, poderia decerto, e por outro lado, domínios limirado.lI, abandona a sua pretensão de regular o
produ7.ir graves cOllscquências para o funcionamento das meio envolvente social e se limita a oferecer uma
normas jurídicas, cuja validade passaria assim a estar regulamentação opcional que ~Ílerá ser ou não ulilizada
dependente do Iivre<lrbítrio dos seus próprios destinatários. consoante a vontade dos destinatários, então está afinal a
Uma tal visão das coisas é recorrente na análise económica do aposlar numa evolução cega do subsistema regulado. Se a
direito onde. como sabemos, as normas jurídicas são regulação opcional se mostra sedutora para os outros
consideradas como puros factores de custo e onde a respectiva subsistemas, será utilizada; caso contrário, tornar·se-á letra
observflllcia depende estritamente da circunstância de os morla. À óbvia crhica de que o direilo nada mais faz do que
benefícios retirados da conduta proibida não excederem os consolidar o status quo ou permilir a aquisição de mais poder
respectivos custos (caso em que a conduta proibida não apenas àqueles que já são poderosos, poderia opor-se, em certa
é escolhida mas é também tida como a opção correcta). Isto medida (como vimos a propósito do caso do contrato e dos
direitos subjeclivos), o facto de que uma tal regulação opcional
poderá, por seu lurno, ser condicionada ou ligada a outros
no SCHMIO (1986), Neo·/nstitulional ECOfwmic Thcory: Issues of mecanismos de inlervenção. Uma possibilidade consisliria em
Landlord and TC1Ul1Il tmv, 132. :. oferecer um leque de opções regulalórias, eSlipulando
)1! LUHMANN (19H5h), Ei"ige Probleme mil "rcflexivem Reellt" . J 1. simultaneamente, contudo, uma regulamenração geral que
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seria necessariamente aplicada sempre que. pelo menos. lima Uma primeira estratégia de resolução deste problema consiste
dessas opçücs IlUU\'c."sc sido escolhida (sirv;'l de exemplo. na observação mútua dos sistem:\s, que, todavia, conou7"
designadamente, a proposla de t1ircctiva da CEE em matéria de apenas. no limite, a uma co~evoluçilo cega do direilo e da
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modelos de panicipaç<1o c co-gestão dos trabalhadores no seio sociedade. As propriedades reflexivas desta estrat~gia
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das sociedades comerciais n/o :'}I~:J 0~lIra_:~ossibilidade poderiam ser reforçadas através da influência. deliberadamcntc
consistiria em fai',cr associar condições atraclivas a tais opções. exercida, sobre os mecanismos internos de variação do direito
fa7.endú. por exelllplo, ;u.;(1lllpanhar a rcgulnção da ordem - "acess lo juslicc". Uma segunda estratégia consiste cm
organizacional interna das associações com a concessão de estabelecer um lignmc comunicativo através da interfcrência
. cenos privilégios 117, PU fa/.t.;ndo depender <I atribuiç,10 de sistémica, O qual. todavia, ocasiona graves perdas de
henefícios. v.g. ;J rcspolLsabilidadc limitada dos 56ci05. da motivação e informação. ·Uma extensão "reflexiva" deSICl
adopt;ão de certos tipos legais específicos de socicd.:ltlcs estratégia poderia aqui ser obtida através de uma "política de
1I corncrciais m. Uma lelceira possibilidade consistiria etn opções" jurídica. Para concluir, viremo-nos agora para lima
articular impulsos rq;ulatórios pertencentes a diferentes terceira estratégia,·' a saber, comunicação pela (ou através da)
I orRanizaçüo.
lógicas sislél1licas, por exemplo, ligando incentivos
) econômicos ;h rcgul;I~'rH;S jurídicas (v.g., concedendu Vimos já acima que caminhos rebuscados foram
I subsídios S{l!1 dCICl"lllillíldas cOlldi~·õcs c obriga~·C)cs). necessários para criar canais ou vasos c0I11UniC3f1{CS de
inOuência entre os subsistemas funcionais )19, Os principais
; .. _~ I subsistemas sociais .- política. díteito, economia, ciência -
.·::~r IX não são, enquanto tais, dotados de capacidade de acção
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colccriva. A fim de assegurar capacidade comunicativa, esses
COMUNICA\,ÃO PELA ORGANIZAÇÃO
t subsistemas têm necessidade de organizações operacionais

ri' Recapitulemos. O nosso ponto de panida foi-nos dado


pela impossibilidade de intervenção jurfdica directa, originada
capazes de agir. A acção destas organizações, todavia, não é
representativa nem vinculativa para a totalidade do respectivo
pela dupla autopoicsis do direito e dos suhsistefl1;:ls sociais. subsistema, Tais subsistemas compensam tal falha atrnvés de
~-\~ mecanismos de organização formal que lhes atribuem certos
11' I\I3ELTlltdJSER (1440), StruktllYllltc/"llotivell !ür eifle poderes sobre os seus membros e por meio de uma retórica
europiiischclI U Illeme' IICII/(,lI.n·C'rjáSSUlIg,
11I TEunNER (197H), Or&5(II~isali(}rlsdemokratje wul Verbollds-
I, l'ufas.Hmg.
Jl~ Desta allcrlléuiva fcz\uso, designadamente, o·Supremo ,'" Cfr. ,mpra VII.
, ,.0 IIlJlíER (1991), I/ow fhe Ecollomy Talks file Law '-/lto Co·
Tribunílll\lcm:in em matéria dos'grupos de sociedades por quotas, no
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I, famoso acordfio "Au!nkl:lI1" (H(iIiZ, 95,330) . ·Eralmiofl. Ali Exerci!ic ifl Aulopoietic Social Thcory.
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. ,I- política 310, Essas organi7.ações formais. enquanto aClores e controversas as interpretações e avaliações concretas que
colectivos. podem assim comunicar através das fronteiras dos sobre ele foram feitas 111, Na minha opinião. a vi~ão mais
subsistemas fUllci01H1is. mas apenas sob condição de ser acerlada é aquela que perspectiva os sislemas de negociação
construído um sistema de comunicações intersistémicas. o neocorporativos como um mecanismo de ajustamento
qual, por seu turno, se {Orna progressivamente independente recíproco dos modelos internos ao mundo externo pelos órgãos I
1
(v,g" grupos de discussão, negociações colectivas, "ilearings" de controlo central dos vários subsistemas, acentuando,
e aeção concertada). Uma lal estrutura, como dissemos, portanto, o aspeclo da limitação das potencialidades próprias
multiplica as relações de observação operativamente rechadas, de um sistema graças à consideração das funções' dos restantes
Também aqui o conjunto é. suportado por mecanismos de sistemas, 382
interferência intersistémica. que actuam em princípio da O papel desempenhado pelo direito nesses processos
mesma maneira que 95 intercedentes entre subsistemas centralizados de transacção é bastante limitado, sendo descrito
,-., funcionais e comunicação socíal geral. As organizações na literatura neocorporativa como "regulação processual" lBl.
" ','
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,I formais utilizam igualmente comunicações como elementos do Como já saliclllámos noutra oportunidade l'., o papel do direito
-i --
v
I, sistema, sob a f011113 de decisões organizacionais. podendo ser aparece confinado a fornecer formas de organização, quadros
\' i ligadas comunic1ttivamcJ1tc com o direito se estas coincidirem
I' U(lO aclU com comunicaçflcs jurídicas. E o mesmo l'aJe para as \11 VARDARO {19R8). Diri/lO dei La Foro e Corpnrali11i.rmi in
~:' I comunicações cconómicas. Ar apar\!cem, evidentemente, Europa: Icri e Oggi.
1Il SOIARPF (1979), Dic Rolle ils Srames Im IVCSldclltschclI
!
fones efeitos de filtragem e de perda de informação e
Wir/schq{tssy.Hcm: ZwischcfI Krise IIl1d Neuorientienmg. 15 e scgs,;
o
, 1 motivação, devidos à diversidade dos contextos sistémicos.
WU.LKE (1983), EmUlIl!Jcnmg dcs Staates. Überlegwlgcll Z/(r cifle"
-- O que torna este desvio comunicativo uma solução
'!-':" Joúatalen Srclltrllllg,{rhcorie; MARIN (1991). Social COl/frac/s·
.:'" interessante, em comparnção com a regulação tipo "cominand-
í i
PrccariO/ls Polilical Trtll/sact;oll,"i Witlrout LaIV.
-and-control", é o facto ue ele abrir o acesso, ainda que
. :,
,,).
fli- mediatizado e indirecto. aos mecanismos nodais da aulO-
111 MAYNTZ (1983a), Tlle Conditimu ofEffective PufJlic Polie)':

;. J 'regulação, Por um lado, o sistema polftico ganha acesso às


A New Challc1Jgc for Poliey Ana/ysis, 123 e segs.; STREECKI
I SCHMITTER (J9R5), GcmcÍ1JSchaf/, Morkt Ulld S/ool - um/ die
I instâncias de aplicação do direj~o que controlam a produção Verbal/dc?, 133 e scgs.; SCHMID (1985), Reguliertll/g im
das normas jurídicas e, por outro, ao mesmo tempo, aos
.':.
,. '- mecanismos centrais do poder e governo das empresas,
Wohlfl1hrls,Haat: Das lJe.ispicl Bchilldertenpolitik.
'. I,.. Dcsctlvolvidamcnlc, TEUBNER (l982c), ReJlcxives Rcdll.
sindicatos e oulras associações. A literatura neocorporativa Ent'Wieklungsl1Iodellc des Rechts ill vcrgleichcnder ·Perspeklive; (nEM
tratou detalhadamente () problema das vantagens .e (19843), Das re~lIl(/lorisc:he Trilemma. lur DiJkllHiotl Uni
inconvenientes deste controlo exercido por intermédio de pOslilLftrumclltale Uec:htsmodelle; IOEM (1984b), Vcrrec1ulicluOlX -
. sistemas ou técnicas de negociação, sendo bastante numerosas Regriffc, Mcrkmale. Grcmcl/,All,nvegc .

I!íP,' Va' 'fi, dffiéM*ti CfíM ... ftI5ªril:'j; '@.: éEtid a ':;iWhjSP*F 2 'Ii:h ma, .,

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194 195

', .. proccssunis C de C011lpcl(~'lcié\s par,a as relações intra-


p ,:' através da concessão jurídica de posições de negociação - por
-organil.acionais c illtcr-(lrganizaciollais. Até cel'to ponto, meio da rerma mais indirecta de regulação estadual. sujcita
também aqui pOdCrf~11l10S pensar em lermos de direito simultaneamente ao controlo democrático e a atcnção
reflexivo. sempre que as normas jurfdicas fossem pública" UI. Esta poderia constituir. nas palavras de BLANKE, a
[
especificamente talhadas para o fomento dos pressupostos nova "fórmula mágica" para o direito moderno: "encontrar um
desses sistemas lIc Ilcgocia~ão m. O direito em matéria de tipo de direito que deixe intacta a autonomia dos subsistemas

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convenções colcctivas de trabalho e de co-gestão dos
trabalhadores foi assim apropriadamente considerado como
uma forma de IHOJl1o\,fio jurídica dos sistemas de
sociais, mas que, ao mesmo tempo, os encoraje a tomarcm
reciprocamente em consideração os pressupostos básicos sohre
os quais cada um deles cslá ~ssente". )lq
"',;.
negociação. w, Inrormação c illlederência são assim os dois mecanismos
I· :',r A meu ver, poderia ser muito fecundo para o
.. ; ... ~' que asseguram a abertura de sistemas sociais auto-
desenvolvimento deste tipo de política jurídico-legislativa poieticamente rechados. Por um lado, o direito produz o scu

:f
','1 ~, ...
•, c
"reflexiva" prosseguir e aprorundar as análises neo-
corporativistas que partem da teoria das instituições m.
Segundo MAUS, () ohjec·tivn desta polÍlica seria o de "g,u:lntir a
modelo interno do mundo externo, de acordo com o qual
orienta as respectivas operações, através de inrormação
internamente selccci.onada e jamais importada do exterior
'.. ! autonomia social no domínio do processo legislativo, C.. ) (essencialmente elementos tfpicownormativos e teorias
doutrinais) .. Por outro lado, interf~ncias externas entre (1
, .,',
direito e a respecriva envolvente social são responsáveis pejo
)"\ Por excmplo. BAI.lr)FNBACI lER (1985), r:/mktiOllsz/l.waôlS des
SI(l(/I('.\" aIs lI'insrh4f.m:c!Jt!i("/,r .... l'rohl('I1I, 57 c scgs.: IDEM (19R6),
estabelecimento de uma relação de "articulação estrutural"
\/(','/0111"('/1 aIs 11 {fenlUli,'/' .~/I" \.'t'/"/"('("""i(/1/lIIg im H'il/srlwft.'irn:ht, 53 entre eles. É a combinação destes dois mecanismos que torna
c scgs. possível a regulação soci<11 através do direito, ainda que soh
". 1'01 cxc1nplll. ]{ON(;F. (!CJ1:U), Ncehfs.\·CfZ/UI!? dI/reli formas extremamente indirectas e até incertas. Tornandowsc
Ta,.ijvcrlrag? 2/11 Ko·I:·ÜSf/'11Z '·0/1 S/(ll/llic!zcl1 I/IICI,úchf-Slaatlichcl1 "reflexivo", no sentido de que orienta as respectivas norlllas c
Nccl!l, 27~ e scgs.: KETTI.F.H (1IJR7), Legal RCUIII.I"lifllfÚlll 0/ the processos em função dessa situação social, o direito aumenta a
.d We~rarc SWle: li LrW'1/1 .'úwi(/l !Je/I/(icrlllie Legacy, I) c segs.: Rürn. sua eficácia regulalória; todavia, e mau grado toda a
(19R7). Rcchrssnzioloxie, í5l) c segs. "rcnexibilidade" possível, o direito mantém-se um sistcma
,., Em paniClllill". vidc STREECKI SCHMITTER (19R5).
G(:lIIei"sd!{~/{. MOlAr 11/111 SrcJ,1f --=---- UI/ri die Fcrhiindc?,· TRAXLERI 101 MAUS (19K7), Pcr.~J1ektivell "reflexivell Recllts" illl KO/llext
VOIlRUIlA (19K7), SdhsIS/(:(I("/(I1X ais jimktirJllalcs i,quivalt'f/l zum Kegrlllt'r"irti~cr DcrC'!?"liul/ll~,HCf!(lcm, 404.
Redu? l.ur S(('I/(~rk(/,,(lúriil \'011 1/('o·!wrJ1orarisli.\"(:hclI A,.,."IIj:(:meIllJ u~ BI.ANKE (1988), \!crl"Cc!IlJiclumg von Wirt.tchaft, 11,./)c;l, 11IId
lI/ui rc/h:xivclI/ R('("III.
" . ~ ~(I,:i(/ll'I" Snlidadtüt, 200.
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I
19ó

I ílUlopoiético operando nUIIl universo de sistemas autopoiéticos organizada dos aclores sociais" e conlfolabilidade política.
fechados. sendo por isso impossível pcrlsar em romper com Mas isto correspondc exactamente, afinal, à nossa terceira
('sla clausmí1. estratégia contra O problema da regulação. consistente na
Esta linha de pensamento foi recentemente criticada por comunicação através de organização formal m. Erectivamente.
Renate MA YNTZ. que sustenta a tese conu'ária de acordo com a a organização formal oferece à regulação polflica alravés do
qual "as inquestionáveis dificuldades rcgulat6rias dos direito uma apropriada "opportunity struclure" - ponto de
subsistel1las sociais têm menos que ver com a sua natureza vista explorado particularmente por SELZNICK 191 e que
essencialmente autopoiélica do que com 1) a dinâmica desempenha um importanle papel no conceilo de "direilo ,
I:
particular de sociedades complexas e 2) a c~lpacidade de re,nexivo" 394. Prudente'e acertadamente. esta "afinidade
resistência de :\rcas de regulação altamente organizadas. É