¿ABRIENDO PUERTAS?

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y GLOBALIZACIÓN

Así como la sociedad avanza en tecnología, en materia económica y otros aspectos

que son necesarios para la evolución eficiente y práctica de los hombres, surge la
necesidad de una evolución dinámica del derecho, como regulador de conductas de
dicha dinámica social.

Por tanto, este desarrollo de la sociedad que da inicio a sucesiones de relaciones

privadas jurídicamente relevantes, envueltas en obligaciones que parten de un acuerdo
de voluntades a nivel local, tienen por dinámica propia que trascender a un ámbito de
mayor aplicación como lo es el plano internacional. Lo cual implica que en un mundo
que en materia económica ha logrado un mayor campo de expansión, como sucede con
el fenómeno de la globalización, tiene inmerso el carácter reglamentario que analiza las
relaciones jurídicas internacionales que se lleven a cabo, ya sea entre particulares, o
donde exista inmerso un interés privado.

Esta relación jurídica tiene la particularidad de tener un elemento extraño susceptible de

imponerse a todos los que se encuentran en los límites de sus fronteras, encontrándose
en un plano de igualdad al derecho local, que suscita ya sea conflictos de jurisdicción o
de ley aplicable, y su fin es determinar quien puede conocer sobre el tema y el derecho
aplicable justa y legalmente.

“Sociedad abierta” contra “sociedad cerrada”, es el dilema abordado por Karl Popper en
su obra más conocida: “La sociedad abierta y sus enemigos” (1945).1 Para este filósofo,
ambas concepciones políticas del Estado y del mundo, que bien podemos sintetizar en
las palabras “tolerancia” versus “totalitarismo”, reflejan dos extremos diametralmente
opuestos del empeño sincero (y buena voluntad) de la humanidad, por mejorar su
condición y la de sus semejantes, si bien llevada a extremos destructivos (en cuanto al
pensamiento totalitario, y sus más elocuentes representantes para la época, el nazismo
y el comunismo, cuyos antecedentes pueden rastrearse hasta la misma República de
Platón) por filosofías utópicas, pseudocientíficas (cargadas de mitos y leyendas, todas
susceptibles de refutaciones) basadas en una concepción pesimista del ser humano,
empeñadas en buscar una perfección inalcanzable, ajena a nuestra propia naturaleza;
filosofías – se repite – llenas de buenas intenciones, pero que llegan a un resultado:
opresión.2
1
Para profundizar en el tema, en cuanto a sus implicaciones respecto a la xenofobia y las migraciones
laborales, recomendamos la lectura de SARTORI, Giovanni, La sociedad multiétnica: pluralismo,
multiculturalismo y extranjeros. Taurus, Madrid, 2001. Y, la secuela (apéndice actualizado) de esta misma
obra: La sociedad multiétnica: extranjeros e islámicos, 2002.
2
Para Popper, el totalitarismo surge de ideologías que parten de dos falsedades: 1) La historia va hacia
una “dirección”, según “leyes naturales” (determinismo histórico), y 2) Los creadores de las ideologías
Aquella “sociedad abierta” pregonada por Popper, es: “en esencia, la sociedad libre tal
y como la entiende el liberalismo.”3 En la cual el Estado brinda real y efectiva
protección: “no solo para nosotros, sino también para los otros,” lo cual implica que “el
Estado limite la libertad de los ciudadanos de la manera más igualitaria posible y sin
sobrepasar los límites necesarios para conseguir una igual limitación de libertad”.4

¿Cómo responde el derecho a estas exigencias de la “sociedad abierta”? Entre otras, a

través del Derecho Internacional Privado.

¿Cómo aplica lo anterior en una rama específica del derecho?

Nuestro Código Sustantivo del Trabajo (D. 2663 y 3743 / 1950, adoptados por la L.
141 / 1961 como legislación permanente) ha consagrado de vieja data el principio lex
loci solutionis, “ley del lugar donde la labor se haya cumplido”: “El presente código rige
en todo el territorio de la República para todos sus habitantes, sin consideración a su
nacionalidad.” (Art. 2º), que en su tenor y espíritu termina siendo equivalente a lo
consagrado por el Código Civil (Art. 8º: “La ley es obligatoria tanto a los nacionales
como a los extranjeros residentes en Colombia”), regla que en términos similares reitera
el Art. 57 del C.R.P.M. (“Las leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los
extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo respecto de éstos, los derechos
concedidos por los tratados públicos”). Claro está, si la labor contratada se ejecuta en el
territorio de la República de Colombia.

Es ésta la versión “laboral” del principio clásico de territorialidad de la ley: “en virtud del
cual toda persona que habite en el territorio colombiano, sea ésta nacional o extranjera,
se encuentra sometida al rigor imperativo de la ley nacional, postulado que, si bien, de
la manera inflexible como se encuentra formulado elimina cualquier posibilidad de
conflicto con las leyes extranjeras, no pocos problemas de carácter jurídico y político
genera al momento de su aplicación.”5 Veamos:

Jean Pierre, ciudadano extranjero (de origen francés) domiciliado en Colombia, celebra
un contrato de trabajo en el país (con una cadena multinacional hotelera, farmacéutica

(sus “profetas”, “ideólogos”) conocen, han descubierto, se les ha “revelado”, esa específica dirección.
3
SARTORI, Giovanni, La sociedad multiétnica: pluralismo, multiculturalismo y extranjeros. (Op. Cit.) Pág.
41.
4
POPPER, Karl, The Open Society and its enemies. 2 vols. Routledge, Londres, 1945 (traducción al
castellano: La sociedad abierta y sus enemigos. Paidos, Barcelona, 1992), págs. 108 – 109.
5
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de agosto 3 de 1995, Exp. 4725. M.P.:
Héctor MARÍN NARANJO.
o de grandes superficies, cuya sede principal, a nivel mundial es, por ejemplo,
Holanda). Lo ejecuta parcialmente aquí y luego es trasladado al extranjero, sea a uno o
a varios países (en distintas sedes, empresas o establecimientos de aquella
multinacional hipotética) sucesivamente (asumamos, para no complicar el ejemplo, que
la persona mantiene continuidad en su contrato de trabajo, vinculado a un mismo
empleador). En total labora 5 años en Colombia, y 15 años en otros cuatro países. Un
día, Jean Pierre es injustamente despedido de su trabajo, estando laborando en,
digamos, Egipto. De su propio bolsillo, y con la rabia y humillación consecuentes a su
nueva condición de desempleado, se devuelve a su país de origen (Francia), donde
consulta con un abogado, surgiendo entonces la pregunta fundamental:

¿En qué país – o países – demando para hacer valer mis derechos?

¿En Colombia, donde inicialmente me contrataron? Un momento: ¿Pero si trabajó en

otros países, el último de ellos, Egipto?

¿En Holanda, donde tiene su sede principal de operaciones, a nivel mundial, la

multinacional que le contrató en Colombia? Replicando: Si la citada empresa es
“multinacional”, ¿No significa que esta “existe” en varias naciones?

¿En Francia, donde también existe una actividad comercial de esta empresa?
Piénsese: ¿Puedo hacerlo, si nunca trabajé allí para este empleador, sino en otros
países?

¿En Egipto, el último país donde laboré para este empleador? Pero, ¿Y qué pasa con el
tiempo laborado en los otros países?

Lejos de ser una paradoja jurídica (de aquellas de indudable atractivo académico, pero
ninguna aplicabilidad práctica), este tipo de situaciones ha sido analizado varias veces
por la jurisprudencia nacional (directivos de agencias de viajes, trabajadores nacionales
vinculados a consulados y embajadas, marineros, otros), llegando a estas conclusiones:

• “El ad quem no podía trasladar la aplicación de las leyes consagratorias de los

derechos del actor de la demanda, nacidos bajo el régimen jurídico de aquel
país, así como tampoco los preceptos que consagran los derechos que le fueron
reconocidos en Colombia, derivados del contrato que tuvo su desarrollo en este
Estado, pueden tener aplicación fuera de los linderos patrios ya que cada país
tiene su propia legislación, respetable íntegramente dentro de la igualdad jurídica
de las naciones.”6

• “(…) no cabe duda que el contrato lo hizo, entre otras razones, teniendo en
cuenta y para su ventaja, todas las garantías que las leyes salariales conceden
6
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de julio 23 de 1974. En este caso, se
dieron dos relaciones laborales, sucesivas entre sí, de un colombiano con su empleador, laborando
primero en Panamá, y luego en Colombia. La Corte no aceptó el tiempo servido en el primer país, sino
que circunscribió la aplicación de la ley laboral a lo trabajado por el actor en nuestro país. En igual
sentido, se pronunció esta Corporación en Sentencia 9000 del 15 de abril de 1997.
 al trabajador asalariado, y que ese entendimiento y ese propósito que pueden
estimarse como causa del contrato, deben tener algún significado legal y moral a
la terminación del vínculo. Solución injusta sería negarle la protección de la ley y
de los jueces nacionales o restringirla al tiempo servido en el territorio nacional,
so pretexto de que parte del contrato se ejecutó fuera de sus límites. La
aplicación exegética de la tesis del lex loci solutionis (ley del lugar donde la labor
se haya cumplido), conlleva a situaciones de desamparo para el trabajador,
como lo sería negarle la protección de la ley y de los jueces nacionales o
restringirla al tiempo servido en el territorio nacional, so pretexto de que parte del
contrato se efectuó fuera de sus límites. Así mismo, se rompería la unidad
contractual por cuanto que en cada Estado debería invocar su derecho por el
periodo allí trabajado. Ello sería injusto ya que el asalariado está obligado a
cumplir su trabajo en el sitio territorial que le sea asignado por la empresa (…).
En el anterior orden de ideas y teniendo en cuenta, como tinosamente lo relieva
la recurrente, que el contrato de trabajo que ató a las partes tuvo su ejecución
(entendiendo por tal el ejercicio de sus derechos y no solamente la ejecución por
el trabajador de las labores que se le encomiendan) en (…), es obvio concluir
que la controversia frente a ese contrato desatada, debe ser resuelta por los
jueces colombianos como asunto de su exclusiva y plena competencia.”7

• “Evidentemente, el precepto mencionado establece en forma categórica la

aplicación del estatuto laboral en todo el territorio nacional y para todos sus
habitantes sin consideración a su nacionalidad, y no se desprende de su tenor
literal ninguna excepción a su mandato (…) pero (…) las razones que llevaron a
esa Corporación a suponer la existencia de una excepción al precepto citado son
las que ha tenido en cuenta esta Sala, como hechos singulares, para estimar
que frente a determinadas circunstancias fácticas especiales puede el juez
laboral conocer de las controversias originadas en la prestación de unos
servicios personales que tuvieron cumplimiento en todo o en parte en el exterior,
en obedecimiento al poder subordinante que da al empleador la celebración de
un contrato de trabajo convenido bajo los términos de la legislación colombiana
con la finalidad de satisfacer los requerimientos de los negocios o actividades de
éste en Colombia. (…) En este orden de ideas, son los hechos en cada caso los
que indican si los servicios personales prestados en el exterior corresponden de
acuerdo con el principio general a un contrato de trabajo regido por la ley del
país donde se ejecutaron o si por el contrario de manera excepcional, ellos
derivan de una relación laboral originada en Colombia. (…).”8

• “Ahora bien, la jurisprudencia de la Sala ha reconocido que el artículo 2º del

CST, contiene la teoría de la lex loci solutionis, pues se reitera que si, según su
texto, el Código “(…) rige en todo el territorio nacional (…)”, resulta diáfano que
7
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de febrero 17 de 1987. En este caso,
el trabajador fue contratado en la República de Colombia, se le destinó inicialmente para laborar en
Amsterdam (Holanda), para ser trasladado a Rotterdam (Holanda) y finalmente a la ciudad de Madrid
(España), en donde finalmente se le desvinculó.
8
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sección Primera. Sentencia de septiembre 26 de
1994, Exp. 6773, M.P.: Manuel Enrique DAZA ÁLVAREZ.
 ha de aplicarse a las pertinentes relaciones laborales cumplidas en Colombia.
Sin embargo, la recepción de esta teoría como derivada del tan citado precepto,
no puede ser llevada al extremo de entender que la respectiva relación de
trabajo queda automáticamente excluida de la regulación de la ley laboral
colombiana, en lo que hace a los servicios prestados en el exterior, en el evento
de que el empleado se vea obligado a abandonar accidentalmente el país por
razones del servicio prometido y durante periodos más o menos largos y
frecuentes, sin que deje de ser habitante del territorio nacional, ni se altere el
lugar donde se cumple la actividad patronal que requiere del servicio del
trabajador. En efecto, no debe perderse de vista que la disposición extiende el
imperio de la ley laboral colombiana a todos los habitantes del territorio nacional
y el concepto de habitante alude a la persona que vive o fija su morada y
residencia en un determinado lugar, y en lo que toca con el empleador tiene que
ver con la sede de la respectiva unidad de explotación económica, empresa,
establecimiento, actividad o negocio a que el operario presta su fuerza de
trabajo, de ahí que aquella ley no deje de aplicarse por la circunstancia de que
éste deba adelantar en desarrollo del contrato de trabajo labores más o menos
extensas en el extranjero, pues ello no implica necesariamente que vaya a
establecerse en el país donde le corresponde cumplir su misión transitoria o, en
otros términos, que deba cambiar de residencia ni tampoco la sede territorial del
negocio o empresa en que su trabajo se halle involucrado. Mas desde luego, si
la labor del trabajador es requerida para una actividad, negocio, establecimiento
o empresa que se desenvuelve fuera del territorio nacional y adicionalmente se
ve comprometido a fijar su habitación en el mismo lugar, se hace inaplicable sin
la menor duda la ley laboral colombiana. Importa también aclarar que en
principio la voluntad de las partes no determina por sí sola la norma aplicable,
pues se trata de un problema de soberanía definido en la propia ley, de forma
que los contratantes carecen de la potestad de convenir que quedan cobijados o
excluidos del estatuto laboral colombiano pues éste se debe aplicar si se dan los
supuestos legales de su aplicación o inaplicarse en el evento contrario. (…).”9

• “Conviene precisar que conforme a la jurisprudencia mayoritaria de la Corte

sobre aplicación de la ley en el espacio, el principio general es que con arreglo al
artículo segundo del Código Sustantivo del Trabajo la legislación colombiana no
se aplica a servicios prestados en el exterior, salvo que sea inequívoca la
continuidad en la subordinación desde Colombia o que las mismas partes
dispongan expresamente el sometimiento a la legislación colombiana durante
ese lapso, caos en el cual el empleador contrae un deber cuya fuente es su
propia voluntad, sin que nada impida que se obligue a ello, preservándose así
los principios de autonomía de la voluntad, buena fe y lealtad.”10
9
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de abril 22 de 1998, Exp. 10461, M.P.:
Francisco ESCOBAR HENRÍQUEZ. En este caso, el trabajador fue contratado en Colombia para una
aerolínea, aceptó su traslado a San Juan de Puerto Rico (EEUU), en donde se estableció con su familia,
a tal punto que siguió viviendo allí una vez terminada la relación laboral. La Corte decidió no aplicar la ley
colombiana en esta situación.
10
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de junio 28 de 2001, Exp. 15468,
M.P.: José Roberto HERRERA VERGARA. En este caso, el trabajador fue contratado en Colombia para
Los apartes de estas Sentencias de Casación (organizados cronológicamente, años
1974, 1987, 1994, 1998 y 2001) reflejan una jurisprudencia fluctuante de nuestra Corte
Suprema, que trata de adaptarse a los cambios económicos y sociales consecuentes al
ímpetu de la globalización. Piénsese en las dos últimas, una sentando una posición
exegética, absoluta, sobre la inaplicabilidad de la ley colombiana cuando los servicios
personales son prestados en el exterior (implicando un cambio de domicilio y
residencia, para el trabajador), y otra acogiendo la posibilidad de pactar el sometimiento
a las leyes colombianas para esta misma situación.

Ello es porque hay dos corrientes principales, traídas del Derecho Internacional Privado,
aplicables al asunto: la lex loci solutionis (ya explicada, acogida por nuestras Cortes
desde la época del antiguo Tribunal Supremo del Trabajo, hacia los años 1945 a 1950),
y la lex loci contractus (ley del lugar donde se suscribió el contrato).

Pero ambas tesis, aplicadas exegética y absolutamente al Derecho Social del Trabajo,
presentan serias dificultades y pueden terminar en soluciones injustas a los problemas
de la relación de trabajo (que, recuérdese, tienen cada vez más relevancia en nuestro
mundo actual, en cuanto a las relaciones internacionales relativas al fenómeno de las
migraciones): “En la primera – para citar sólo un ejemplo – si el contrato es celebrado
en Colombia, pero para que toda su ejecución se lleve a cabo en territorio extranjero,
no parece posible aceptar la aplicación de la ley nacional, pues evidente que todas las
transformaciones, modificaciones, novaciones, etc., que ese contrato haya sufrido
durante su vigencia, han ocurrido al amparo de una legislación foránea que les asigna
determinados valor y consecuencias que la ley nacional no podría, en principio, ni
aplicar, ni desconocer. En la segunda tesis – para citar solo otro caso – el principio
absoluto llevaría a la indefensión de los trabajadores nacionales, pues bien ha podido
suceder que en el contrato celebrado y ejecutado parcialmente en Colombia, y que
accidentalmente ha continuado en el extranjero y terminado en él, impediría la
aplicación de la ley nacional a un caso que evidentemente la requiere.”11 Para llegar a
un punto intermedio, la jurisprudencia ha tenido que acudir a principios como el de la
“buena fe – lealtad”, y al de “ley más favorable al trabajador”, ponderando normas
nacionales y extranjeras que concedieran idénticas o similares garantías a la persona
vinculada por un contrato de trabajo.12

Siendo así, piénsese en lo que pasará cuando dos personas, la primera, domiciliada y
residente en Colombia, celebra un contrato individual de trabajo con otra, domiciliada y
residente en Japón, por email, con el objeto de desarrollar virtual o presencialmente una
labor a ser implementada en Canadá. ¿Qué ley aplicará? Ni qué decir de las eventuales
implicaciones, a nivel del cubrimiento de la Seguridad Social, que puedan darse en
determinadas situaciones de migración laboral, o de teletrabajo, incluso.

desarrollar labores en el exterior, acordando expresamente las partes el sometimiento a las leyes
laborales colombianas, a pesar de no cumplirse el principio lex loci solutionis, del Art. 2º CST.
11
GONZÁLEZ CHARRY, Guillermo. Derecho Individual del Trabajo. Dike, Bogotá, 1991, págs. 101 – 104.
12
En cuanto a este último principio, KROTOSCHIN, Ernesto, Tratado Práctico del Derecho del Trabajo.
Roque Depalma, Buenos Aires, 1955, págs. 71 – 76.
En un mundo interconectado, verdadera “aldea global” en donde las fronteras se hacen
cada vez más tenues con las telecomunicaciones e internet, y las migraciones laborales
se ven como una amenaza para los intereses de los trabajadores nacionales (un mundo
hostil al inmigrante y, ciertamente, xenófobo), donde las puertas parecen abiertas, pero
en realidad, en ciertos aspectos se cierran cada vez más, el Derecho Internacional
Privado cobra importancia esencial.

El derecho, y en concreto, el Derecho Internacional Privado, debe ser una herramienta

que logre consensos, busque acercamientos entre los pueblos, permita hacer realidad
esta “sociedad abierta” que el mundo actual pregona a gritos. Un mundo sin
“ciudadanías diferenciadas”, donde haya un verdadero pluralismo, multiculturaridad, y
ante todo, tolerancia y respeto, aquella “protección, no solo para nosotros, sino para los
otros”, los extranjeros.