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ENTENDENDO A PLANILHA DE

CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS


DA INSTRUÇÃO NORMATIVA
05/2017
ABORDAGEM PRÁTICA
(Elaboração da planilha passo a passo; metodologia e
memória de cálculo. IMPACTO DA REFORMA TRABALHISTA
NA PLANILHA DE CUSTOS. Jurisprudência do TCU e dos
Tribunais Superiores)
Erivan Pereira de Franca

Sumário

PARTE 1 – A APLICAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS NO PLANEJAMENTO


DA CONTRATAÇÃO E NO JULGAMENTO DAS LICITAÇÕES PARA
CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS ..................................................................................................... 5
1.1. O MODELO DE PLANILHA DA IN 05/2017 É APLICÁVEL APENAS AOS CONTRATOS
DE TERCEIRIZAÇÃO..................................................................................................................................17
1.1.1. Objeto do contrato de terceirização: serviços de natureza continuada ......18
1.1.1.1. Casos apreciados pelo TCU ...............................................................................24
1.1.2. Modo de execução dos serviços: mediante cessão da mão de obra ..............31
1.2. O CARÁTER OBRIGATÓRIO DO ORÇAMENTO ESTIMADO NA FORMA DE PLANILHA DE
CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO .......................................37
1.2.1. Caráter obrigatório do orçamento estimado, segundo a legislação e a
jurisprudência do TCU ...............................................................................................................37
1.2.2. Discriminação dos custos unitários e global dos serviços................................39
1.2.3. Aplicação da planilha: modelo para elaboração das propostas pelos
licitantes...........................................................................................................................................49
1.2.4. Aplicação da planilha: parâmetro para julgamento das propostas ..............51
1.2.5. Aplicação da planilha: base para análise de pedido de repactuação do
contrato ............................................................................................................................................64
1.2.6. Aplicação da planilha: ferramenta utilizada pela fiscalização do
contrato ............................................................................................................................................79
1.3. PROCEDIMENTOS PARA PESQUISA DE PREÇOS, CONFORME A INSTRUÇÃO NORMATIVA
SLTI/MPOG 05/2014........................................................................................................................86
1.3.1. A pesquisa de preços na jurisprudência do TCU ..................................................95

PARTE 2 – PREENCHIMENTO DA PLANILHA – MÓDULO I: REMUNERAÇÃO


DA MÃO DE OBRA EMPREGADA NA EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS ........................... 134
2.1. REMUNERAÇÃO DA MÃO DE OBRA ............................................................................................. 148
2.1.1. Distinção entre salário e remuneração – vedação ao salário
complessivo – conceito a partir da reforma trabalhista ............................................ 148
2.1.1.1. Como identificar a norma coletiva do trabalho adotar para
elaboração da planilha? Repercussões da reforma trabalhista ...................... 152
2.1.1.2. Reforma trabalhista. Matérias disciplinadas pela norma coletiva
do trabalho com prevalência sobre a lei .................................................................. 171
2.1.2. Adicional de periculosidade ...................................................................................... 173
2.1.3. Adicional de insalubridade ........................................................................................ 177
2.1.4. Caracterização da insalubridade/periculosidade ............................................. 181
2.1.5. Adicional noturno ......................................................................................................... 183
2.1.6. Adicional de hora noturna reduzida ...................................................................... 187
2.1.7. A jornada de 12 x 36 horas. Reflexos da reforma trabalhista na
planilha e nos contratos em execução............................................................................... 191
2.1.8. Pagamento de adicional a título de supressão do intervalo
intrajornada. Impacto da reforma trabalhista. Natureza da parcela .................... 199
2.2. A CONTROVÉRSIA QUANTO À POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE SALÁRIOS DOS
PROFISSIONAIS QUE EXECUTARÃO OS SERVIÇOS NA JURISPRUDÊNCIA DO TCU ............................ 204
2.4. EXERCÍCIO: CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR ................................................ 217

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PARTE 3 – PREENCHENDO A PLANILHA – MÓDULO 2: ENCARGOS E


BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS ...................................................................... 218
3.1. SUBMÓDULO 2.1: 13º SALÁRIO, ADICIONAL DE FÉRIAS.......................................................... 220
3.1.1. 13º salário ...................................................................................................................... 221
3.1.2. Adicional de férias (terço constitucional de férias) ....................................... 224
3.1.3. Incidência de encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições .. 227
3.1.4. Retenção em caso de adoção de conta vinculada ........................................... 230
3.1.5. Exercício: cálculo do 13 º salário e adicional de férias ................................. 238
3.2. SUBMÓDULO 2.2: ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS, FGTS E OUTRAS CONTRIBUIÇÕES .......... 239
3.2.1. Os regimes de tributação da pessoa jurídica e o impacto nos encargos
previdenciários e FGTS ......................................................................................................... 240
3.2.2. Contribuição previdenciária (INSS) ..................................................................... 245
3.2.2.1. A revisão dos contratos em virtude da desoneração da folha de
pagamento (Lei n.º 12.546/2011). Determinação do TCU. Cálculo da
contribuição previdenciária na planilha .................................................................. 248
3.2.3. Salário educação .......................................................................................................... 261
3.2.4. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria
especial – RAT ajustado (RAT x FAP) .............................................................................. 261
3.2.5. SESI ou SESC.................................................................................................................. 264
3.2.6. SENAI ou SENAC .......................................................................................................... 265
3.2.7. SEBRAE ........................................................................................................................... 265
3.2.8. INCRA............................................................................................................................... 266
3.2.9. FGTS ................................................................................................................................. 266
3.2.10. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009 ........... 267
3.2.11. Retenção de encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições,
em caso de adoção de conta vinculada ........................................................................... 270
3.2.12. Exercício: cálculo de encargos previdenciários, FGTS e outras
contribuições ............................................................................................................................ 271
3.3. SUBMÓDULO 2.3: BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS................................................................. 273
3.3.1. Vale-transporte ............................................................................................................ 273
3.3.2. Auxílio-alimentação ................................................................................................... 277
3.3.3. Outros benefícios previstos em norma coletiva de trabalho ..................... 280
3.3.3.1. Assistência médica e familiar ....................................................................... 301
3.3.4. Exercício: cálculo de benefícios mensais e diários ......................................... 304

PARTE 4 – PREENCHIMENTO DA PLANILHA – MÓDULO 3: PROVISÃO


PARA RESCISÃO ............................................................................................................................. 305
4.1. AVISO PRÉVIO TRABALHADO ...................................................................................................... 306
4.1.1. Incidência de encargos do Submódulo 2.2 ........................................................ 308
4.2. AVISO PRÉVIO INDENIZADO ........................................................................................................ 309
4.2.1. Incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado .................................... 310
4.3. AVISO PRÉVIO PROPORCIONAL AO TEMPO DE SERVIÇO. IMPACTO NA PLANILHA: NO
ORÇAMENTO ESTIMADO E NA RENOVAÇÃO DO CONTRATO ............................................................. 316
4.4. MULTA DE 40% SOBRE OS DEPÓSITOS NO FGTS E CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INSTITUÍDA
PELA LEI COMPLEMENTAR N.º 110/2001 ...................................................................................... 329
4.4.1. Cálculo da multa de 40% em caso de demissões mediante aviso prévio
trabalhado .................................................................................................................................. 330

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4.4.2. Cálculo da multa de 40% em caso de demissões mediante aviso prévio


indenizado.................................................................................................................................... 330
4.4.3. Contribuição social de 10% em caso de demissões mediante aviso
prévio trabalhado ...................................................................................................................... 331
4.4.4. Contribuição social de 10% em caso de demissões mediante aviso
prévio indenizado ..................................................................................................................... 333
4.5. RETENÇÃO EM CASO DE ADOÇÃO DE CONTA VINCULADA ....................................................... 335
4.6. EXERCÍCIO: CÁLCULO DE PROVISÃO PARA RESCISÃO .............................................................. 337

PARTE 5 – PREENCHIMENTO DA PLANILHA – MÓDULO 4: CUSTO DE


REPOSIÇÃO DO PROFISSIONAL AUSENTE........................................................................ 338
5.1. SUBMÓDULO 4.1: SUBSTITUTO NAS AUSÊNCIAS LEGAIS ......................................................... 339
5.1.1. Substituto na cobertura de férias (remuneração do substituto) ................ 339
5.1.1.1. Retenção, em caso de adoção de conta vinculada................................. 343
5.1.2. Substituto na cobertura de ausências legais ....................................................... 345
5.1.3. Substituto na cobertura de licença paternidade ............................................... 346
5.1.4. Substituto na cobertura de ausência por acidente de trabalho .................. 348
5.1.5. Substituto na cobertura de afastamento maternidade ................................... 350
5.1.6. Incidência de encargos do submódulo 2.2 .......................................................... 357
5.1.7. Exercício: cálculo de ausências legais ................................................................... 358
5.2. SUBMÓDULO 4.2: INTRAJORNADA - SUBSTITUIÇÃO DO TRABALHADOR EM INTERVALO
PARA REPOUSO E ALIMENTAÇÃO – REFLEXOS DA REFORMA TRABALHISTA ................................ 359
5.2.1. Incidência dos encargos do Submódulo 2.2 ........................................................ 363
5.2.2. Exercício: cálculo de intrajornada .......................................................................... 364

PARTE 6 – PREENCHIMENTO DA PLANILHA – MÓDULO 5: INSUMOS


DIVERSOS.......................................................................................................................................... 365
6.1. UNIFORMES ................................................................................................................................... 366
6.2. MATERIAIS .................................................................................................................................... 367
6.3. DEPRECIAÇÃO DE EQUIPAMENTOS ............................................................................................. 368
6.4. EXERCÍCIO: CÁLCULO DE INSUMOS DIVERSOS ........................................................................... 372

PARTE 7 – ELABORANDO A PLANILHA – MÓDULO 6: CUSTOS INDIRETOS,


LUCRO E TRIBUTOS ..................................................................................................................... 373
7.1. CUSTOS INDIRETOS ...................................................................................................................... 374
7.2. LUCRO ............................................................................................................................................ 376
7.3. TRIBUTOS ...................................................................................................................................... 377
7.3.1. Contribuição Para o Programa de Integração Social (PIS) ............................ 379
7.3.2. Contribuição Para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS)........ 381
7.3.3. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) ...................................... 382
7.3.4. Cálculo do valor dos tributos a cotar na planilha ............................................. 384
7.4. EXERCÍCIO: CÁLCULO DE CUSTOS INDIRETOS, LUCRO E TRIBUTOS ........................................ 387

LEITURA COMPLEMENTAR ..................................................................................................... 388

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Erivan Pereira de Franca

PARTE 1 – A APLICAÇÃO DA PLANILHA DE CUSTOS NO


PLANEJAMENTO DA CONTRATAÇÃO E NO JULGAMENTO
DAS LICITAÇÕES PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS

Por expressa disposição constitucional (art. 37, XXI, CF/88), as contratações


da Administração devem ser precedidas de licitação pública.
CF/88
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos
princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e
eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia
do cumprimento das obrigações.

A licitação nada mais é que um processo – em que ser garante tratamento


isonômico aos interessados – destinado a assegurar a obtenção, junto ao mercado,
da melhor proposta para a Administração, a qual, ao final, uma vez executada,
observando-se os encargos exigíveis, resulta na consecução do objeto contratado
de modo a atender às suas necessidades.

A doutrina tradicional ensina que, como processo, a licitação tem duas fases –
uma interna e outra externa. Em breve síntese:

 A fase interna da licitação compreende o planejamento da


contratação, cujas etapas são as seguintes: 1) estudos técnicos
preliminares, incluindo a análise dos riscos e definição das ações de
controle e de contingência; 2) elaboração do projeto básico ou termo
de referência; e, por fim, 3) elaboração do instrumento convocatório.

 A fase externa da licitação compreende a publicação do instrumento


convocatório; o recebimento e julgamento das propostas e dos
documentos de habilitação do licitante; a adjudicação do objeto; e,
como último ato, a formalização do contrato.

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Reputamos mais adequado e pertinente falar em PROCESSO DA


CONTRATAÇÃO PÚBLICA, que envolve basicamente três fases:

1ª) Planejamento da Contratação – fase preliminar e mais importante,


constituída das seguintes ações sequenciais:

a) A partir da identificação da necessidade da Administração, procede-


se à realização dos estudos técnicos preliminares, formalizados em
relatórios ou documentos:

a.1. que indicarão a solução escolhida para atender a essa


necessidade e demonstrarão a viabilidade da contratação;

a.2. em que se consigna a análise de riscos da contratação e


definição das ações de controle e de contingência;

a.3. que retratem o orçamento estimado da contratação, se


possível na forma de planilha de custos unitários;

b) Redação do projeto básico ou termo de referência, uma vez


aprovados os estudos técnicos preliminares.

2ª) Seleção do Fornecedor – procedimento para escolha do fornecedor,


observadas as modalidades existentes (as da Lei 8.666/93 ou o Pregão de que trata
a Lei 10.520/2002, regulamentada pelos Decretos 3.555/2000 e 5.450/2005, ou,
ainda, pelo RDC disciplinado pela Lei 12.462/2012, regulamentada pelo Decreto
7581/2011, ou, em caso de empresas estatais, conforme a Lei 13.303/2016,
regulamentada pelo Decreto 8.945/2016), ou mediante contratação direta por
dispensa ou inexigibilidade.

3º) Fiscalização da Execução do Contrato – acompanhamento, pela


Administração, do cumprimento das obrigações a cargo do contratado, tal como
estipuladas no contrato.

Nessa mesma linha de entendimento, a Instrução Normativa 05/2017,


editada pela Secretaria de Gestão (Seges) do extinto Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão (MP) prescreve que as contratações públicas devem
ser realizadas observando-se as seguintes fases:
IN 05/2017
Art. 19. As contratações de serviços de que tratam esta Instrução
Normativa serão realizadas observando-se as seguintes fases:
I - Planejamento da Contratação;
II - Seleção do Fornecedor; e
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III - Gestão do Contrato.


Parágrafo único. O nível de detalhamento de informações necessárias para
instruir cada fase da contratação deverá considerar a análise de risco do
objeto contratado.

A elaboração do orçamento estimado – na forma de planilha – deve-se dar


na fase de planejamento da contratação, em conclusão à etapa denominada
estudos técnicos preliminares e antes da elaboração do projeto básico ou termo
de referência.

Esse procedimento – elaboração do orçamento antes do projeto básico ou


termo de referência – está agora também contemplado na norma que disciplina a
contratação de serviços pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de
Serviços Gerais, a já mencionada IN 05/2017.
IN 05/2017
Art. 20. O Planejamento da Contratação, para cada serviço a ser contratado,
consistirá nas seguintes etapas:
I - Estudos Preliminares;
II - Gerenciamento de Riscos; e
III - Termo de Referência ou Projeto Básico.
[...]
Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de
Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares,
conforme as diretrizes constantes do Anexo III.
§ 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter,
quando couber, o seguinte conteúdo:
[...]
IV - estimativa das quantidades, acompanhadas das memórias de cálculo e
dos documentos que lhe dão suporte;
[...]
VI - estimativas de preços ou preços referenciais;
[...]
ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as
seguintes:
[...]
3.6. Estimativas de preços ou preços referenciais:
a) Definir e documentar o método para estimativa de preços ou meios de
previsão de preços referenciais, devendo seguir as diretrizes de normativo

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Erivan Pereira de Franca

publicado pela Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,


Desenvolvimento e Gestão;
b) Incluir nos autos as memórias de cálculo da estimativa de preços ou dos
preços referenciais e os documentos que lhe dão suporte;

A bem da verdade, norma anterior, porém específica para contratações na


área de tecnologia da informação - a IN 04/2014 (editada pelo MP para disciplinar
a contratação de soluções de tecnologia da informação, norma recentemente
revogada pela IN SGD/ME 01/2019, em vigor desde 1º.07.2019 quanto à quase
totalidade de seus dispositivos) - já dispunha que a elaboração do orçamento
estimado dá-se na etapa de estudos técnicos preliminares à elaboração do projeto
básico ou termo de referência. Confira-se o dispositivo da recentíssima IN SGD/ME
01/2019.
IN SGD/ME 01/2019
Art. 11. O Estudo Técnico Preliminar da Contratação será realizado pelos
Integrantes Técnico e Requisitante, compreendendo, no mínimo, as
seguintes tarefas:
[...]
II - análise comparativa de soluções, que deve considerar, além do aspecto
econômico, os aspectos qualitativos em termos de benefícios para o
alcance dos objetivos da contratação, observando:
[...]
III - A análise comparativa de custos deverá considerar apenas as soluções
técnica e funcionalmente viáveis, incluindo:
a) comparação de custos totais de propriedade (Total Cost Ownership -
TCO) por meio da obtenção dos custos inerentes ao ciclo de vida dos bens e
serviços de cada solução, a exemplo dos valores de aquisição dos ativos,
insumos, garantia, manutenção; e
b) memória de cálculo que referencie os preços e os custos utilizados na
análise, com vistas a permitir a verificação da origem dos dados;
IV - estimativa do custo total da contratação; e
V - declaração da viabilidade da contratação, contendo a justificativa da
solução escolhida, que deverá abranger a identificação dos benefícios a
serem alcançados em termos de eficácia, eficiência, efetividade e
economicidade.
[...]
Art. 20. A estimativa de preço da contratação deverá ser realizada pelo
Integrante Técnico com o apoio do Integrante Administrativo para
elaboração do orçamento detalhado, composta por preços unitários e de
acordo com a Instrução Normativa SLTI/MP nº 5, de 27 de junho de 2014, e
suas atualizações, que versa sobre o procedimento administrativo para a
realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de
serviços em geral.

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O orçamento para contrato de terceirização – objeto de nosso estudo neste


Curso – é mais complexo que o dos demais serviços de natureza continuada. Não
obstante, os conceitos, as normas e os princípios que abordaremos são
perfeitamente aplicáveis, com os ajustes necessários, aos demais contratos de
prestação de serviços.

Nestas considerações iniciais, teceremos comentários sobre a caracterização


do contrato de terceirização, a imprescindibilidade de orçamento prévio a cada
contratação, o caráter instrumental da planilha de custos e formação de preços, a
ser elaborada com base em fundamentada pesquisa junto ao mercado.

Adotaremos, em nosso estudo, o modelo de planilha de custos e formação


de preços previsto pela mencionada IN 05/2017. Antes, porém, de iniciarmos
nossa abordagem impende tecer brevíssimas considerações sobre a relevância de
se observar as prescrições dessa norma infrarregulamentar.

A IN 05/2017 é de observância cogente pelos órgãos e entidades integrantes


do Sistema de Serviços Gerais (SISG). O SISG foi criado em obediência ao comando
do Decreto-Lei 200/67, que, no art. 30, determinou que as atividades de serviços
gerais (e outras atividades auxiliares) da Administração Pública fossem
organizadas na forma de sistema, supervisionado por um órgão central, devendo
sua regulamentação dar-se por decreto (art. 31).
DECRETO-LEI 200/67
Art. 30. Serão organizadas sob a forma de sistema as atividades de pessoal,
orçamento, estatística, administração financeira, contabilidade e auditoria,
e serviços gerais, além de outras atividades auxiliares comuns a todos os
órgãos da Administração que, a critério do Poder Executivo, necessitem de
coordenação central.
§ 1º Os serviços incumbidos do exercício das atividades de que trata êste
artigo consideram-se integrados no sistema respectivo e ficam,
conseqüentemente, sujeitos à orientação normativa, à supervisão técnica
e à fiscalização específica do órgão central do sistema, sem prejuízo da
subordinação ao órgão em cuja estrutura administrativa estiverem
integrados.
[...]
Art. 31. A estruturação dos sistemas de que trata o artigo 30 e a
subordinação dos respectivos Órgãos Centrais serão estabelecidas em
decreto.

O SISG foi instituído pelo Decreto 1.094, de 23.3.1994, sendo integrado pelos
órgãos e unidades da Administração Federal direta, autárquica e fundacional.

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DECRETO 1.094/94
Art. 1º Ficam organizadas sob a forma de sistema, com a designação de
Sistema de Serviços Gerais (SISG), as atividades de administração de
edifícios públicos e imóveis residenciais, material, transporte,
comunicações administrativas e documentação.
§ 1º Integram o SISG os órgãos e unidades da Administração Federal
direta, autárquica e fundacional, incumbidos especificamente da execução
das atividades de que trata este artigo.
[...]
Art. 2º O SISG compreende:
I - o órgão central, responsável pela formulação de diretrizes, orientação,
planejamento e coordenação, supervisão e controle dos assuntos relativos
a Serviços Gerais;

O órgão central do SISG, a que alude o inciso I do art. 2º do Decreto n.º


1.094/94, é hoje o Ministério da Economia. Como o Ministério da Economia é da
estrutura do Poder Executivo Federal, comumente questiona-se se a área
administrativa dos órgãos e entidades dos demais Poderes está obrigada a
observar as prescrições das Instruções Normativas expedidas por aquele órgão.

Os órgãos e entidades dos Poderes Legislativo e Judiciário da União Federal,


do Ministério Público, bem como dos demais entes federados (Estados e
Municípios), podem ter normas próprias para disciplinar o planejamento e a
gestão de seus contratos. Entretanto, recomenda-se que, na inexistência de norma
interna, ou lacuna na norma existente, tais órgãos e entidades adotem e apliquem
as disposições das Instruções Normativas emanadas do Ministério da Economia.

Recomenda-se, assim, observar criticamente as disposições da IN 05/2017,


porquanto tal norma reflete, em grande medida, boas práticas de planejamento,
gestão e fiscalização contratual, amparadas na jurisprudência do TCU. De fato, essa
Instrução Normativa foi editada por força de reiteradas recomendações do
Tribunal sobre a necessidade de definir-se novo modelo de contratação de
serviços pela Administração Pública, tal como o foi a revogada IN 04/2014, editada
pelo antigo MPOG (extinto Ministério do Planejamento) para disciplinar a
contratação de soluções de tecnologia da informação.

Destacaríamos os seguintes julgados do Tribunal de Contas da União, nos


quais foram formuladas recomendações à então SLTI/MP (extinto Ministério do
Planejamento) para editar normativo definindo um novo modelo de contratação
para a Administração Federal, a seguir transcritos parcialmente.

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JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. recomendar, com fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992,
c/c o art. 250, inciso III, do RI/TCU, à Secretaria de Logística e Tecnologia da
Informação (SLTI/MP) que:
9.1.1. elabore modelo de contratação de bens e serviços pela
Administração Pública, abrangendo as fases de planejamento, seleção do
fornecedor e gestão dos respectivos contratos, bem como promova a
respectiva implementação mediante orientação normativa, utilizando como
parâmetro básico os procedimentos contidos no Apêndice 4 do relatório de
fiscalização localizado na peça 45 deste processo;
(Acórdão nº 2328/2015 - Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação
(SLTI/MP) que:
[...]
9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração
Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos
decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006,
1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à
aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de
tecnologia da informação, em especial:
9.2.2.1. modelagem básica dos processos de trabalho de aquisição,
incluindo o planejamento da contratação, a seleção do fornecedor e a
gestão dos contratos decorrentes;
9.2.2.2. definição de papeis e responsabilidades dos agentes envolvidos em
cada fase;
9.2.2.3. elaboração de modelos de artefatos a serem produzidos;
9.2.2.4. utilização de estudo de modelos já existentes como subsídio para
formulação de seu próprio modelo;
9.2.2.5. planejamento das contratações, iniciando-se pela oficialização das
demandas, o que permitirá o planejamento de soluções completas, que
atendam às necessidades expressas nas demandas;
9.2.2.6. definição de conceitos e referências à legislação e à jurisprudência;
9.2.2.7. mensuração da prestação de serviços por bens e serviços
efetivamente entregues segundo especificações previamente estabelecidas,
evitando-se a mera locação de mão-de-obra e o pagamento por hora-
trabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia
expressamente definida no edital;
9.2.2.8. inclusão dos controles internos em nível de atividade, podendo
ainda avaliar a inclusão dos demais controles sugeridos no documento
Riscos e Controles nas Aquisições – RCA, que pode ser acessado em
http://www.tcu.gov.br/selog;

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9.2.3. promova a implementação do modelo de processo de aquisições,


elaborado nas organizações sob sua esfera de atuação mediante
orientação normativa única, consolidando, se necessário, as orientações
normativas em vigor;
(Acórdão nº 2622/2015 - Plenário)

Cite-se, como exemplo de norma que autoriza a adoção de normativos


emanados de outras fontes, a Resolução n.º 182 do Conselho Nacional de Justiça
(CNJ) que autoriza expressamente a utilização, como fontes de informações
adicionais, das publicações e normas emanadas do Poder Executivo. Embora tal
norma trate da contratação de serviços de tecnologia da informação e
comunicação, o comando ilustra bem a recomendação de que aqui tratamos.
RESOLUÇÃO CNJ 182
Art. 23. Poderão ser utilizados como fontes de informações adicionais,
inclusive de modelos (templates) de documentos, outros instrumentos
como o Guia de Boas Práticas de Contratação de Soluções de TI disponível
no portal do Conselho da Justiça Federal (CJF), Guia de Boas Práticas de
Contratação de Soluções de TI disponível no portal do Tribunal de Contas da
União (TCU), Guia de Boas Práticas em Contratação de Soluções de TI
disponível no portal do Ministério do Planejamento, Gestão e Orçamento
(MPOG), entre outros pertinentes.

A adoção subsidiária de Instruções Normativas emanadas do Poder Executivo


é recomendada, inclusive, pela doutrina:
DOUTRINA
Em que pese esse conjunto de instituições [incluindo as do Poder Judiciário]
não estar obrigado a aplicar as disposições da referida instrução normativa
[IN 04/2010], seus órgãos e entidades podem optar, e seria uma boa
alternativa, pela utilização da referida norma, uma vez que ela disciplina
os procedimentos necessários à realização de contratações de TI com
qualidade, seguindo, inclusive, as diretrizes que regem o atual modelo de
contratação de Soluções de TI.
(Augusto Sherman Cavalcanti)

No âmbito do Distrito Federal, Decreto baixado pelo governador determina a


adoção da IN 05/2017:
DECRETO Nº 38.934, DE 15 DE MARÇO DE 2018
(DODF n.º 52, de 16.03.2018)
Art. 1º Aplicam-se às contratações de serviços, continuados ou não, no
âmbito da Administração Pública Direta e Indireta do Distrito Federal, no
que couber, as disposições da Instrução Normativa nº 5, de 25 de maio de
2017, da Secretaria de Gestão do Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão.

12
Erivan Pereira de Franca

Art. 2º Os contratos formalizados anteriormente à publicação deste


Decreto e que não se conformem com o disposto no Anexo VI-B da
Instrução Normativa de que trata o artigo anterior, podem ser renovados
em conformidade com as regras editalícias e a legislação de regência.
Art. 3º Este Decreto entra em vigor 90 dias após a data de sua publicação.
Art. 4º Revogam-se as disposições em contrário, em especial o Decreto nº
36.063, de 26 de novembro de 2014.

Importa elencar as principais normas emanadas do Ministério da


Economia que disciplinam o planejamento, a gestão e a fiscalização de
contratos administrativos:

- Instrução Normativa SGD/ME 01, de 04 de abril de 2019: Dispõe sobre o


processo de contratação de soluções de Tecnologia da Informação e Comunicação -
TIC pelos órgãos e entidades integrantes do Sistema de Administração dos
Recursos de Tecnologia da Informação - SISP do Poder Executivo Federal.

- Instrução Normativa Seges/ME 01, de 10 de janeiro de 2019: Dispõe


sobre o Plano Anual de Contratações de bens, serviços, obras e soluções de
tecnologia da informação e comunicações no âmbito da Administração Pública
federal direta, autárquica e fundacional e sobre o Sistema de Planejamento e
Gerenciamento de Contratações;

- Instrução Normativa SLTI/MP 06, de 06 de julho de 2018: Dispõe sobre


cláusulas assecuratórias de direitos trabalhistas quando da execução indireta de
obras públicas, no âmbito da Administração Pública federal direta, autárquica e
fundacional;

- Instrução Normativa 02, de 29 de março de 2018: Dispõe sobre a


Compra Institucional de alimentos fornecidos por agricultores familiares e pelos
demais beneficiários da Lei n.º 11.326, de 24 de julho de 2006;

- Instrução Normativa 05, de 29 de maio de 2017: Dispõe sobre as regras


e diretrizes do procedimento de contratação de serviços;

- Instrução Normativa 02, de 20 de fevereiro de 2017: Dispõe sobre


diretrizes e procedimentos do serviço de agenciamento de transporte terrestre de
pessoal a serviço;

- Instrução Normativa 02, de 06 de dezembro de 2016: Dispõe sobre a


observância da ordem cronológica de pagamento das obrigações relativas ao
fornecimento de bens, locações, realização de obras e prestação de serviços;

13
Erivan Pereira de Franca

- Instrução Normativa 03, de 11 de fevereiro de 2015: Dispõe sobre as


diretrizes e procedimentos para aquisição de passagens aéreas;

- Instrução Normativa 05, de 27 de junho de 2014: Dispõe sobre o


procedimento administrativo para a realização de pesquisa de preços para a
aquisição de bens e contratação de serviços em geral;

- Instrução Normativa 02, de 04 de junho de 2014: Dispõe sobre regras


para a aquisição ou locação de máquinas e aparelhos consumidores de energia pela
Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional, e uso da Etiqueta
Nacional de Conservação de Energia (ENCE) nos projetos e respectivas edificações
públicas federais novas ou que recebam retrofit;

- Instrução Normativa 10, de 12 de novembro de 2012: Estabelece regras


para elaboração dos Planos de Gestão de Logística Sustentável;

- Instrução Normativa 01, de 19 de janeiro de 2010: Dispõe sobre s


critérios de sustentabilidade ambiental na aquisição de bens, contratação de
serviços ou obras.

Especificamente no que tange à IN 05/2017, convém lembrar que tal norma


disciplina o planejamento, a gestão e a fiscalização apenas dos contratos que
tenham por objeto a prestação de serviços.

Em recente consulta respondida pelo Tribunal de Contas da União, aquela


Corte de Contas esclareceu que a IN 05/2017 não se aplica a contratos que tenham
outros objetos.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente que:
[...]
9.2.5. as disposições existentes na Instrução Normativa MPOG nº 02/2008,
que foi revogada pela IN-Seges/MPDG 5/2017, são aplicáveis às
contratações de serviços pela Administração Pública, não versando tais atos
normativos sobre a contratação de obras públicas;
(Acórdão 719/2018 – Plenário)

Destaque-se, por fim, a necessidade de observância dos entendimentos


firmados pelo TCU em matéria de licitações e contratos administrativos,
porquanto a interpretação que dá aquela Corte de Contas das normas gerais de
licitações e contratos deve ser rigorosamente seguida pelos agentes públicos, sob
pena, inclusive, de responsabilização pessoal destes.

14
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 222
As Decisões do Tribunal de Contas da União, relativas à aplicação de
normas gerais de licitação, sobre as quais cabe privativamente à União
legislar, devem ser acatadas pelos administradores dos Poderes da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

LEI 8.443/92
(Lei Orgânica do TCU)
Art. 1° Ao Tribunal de Contas da União, órgão de controle externo,
compete, nos termos da Constituição Federal e na forma estabelecida nesta
Lei:
[...]
XVII - decidir sobre consulta que lhe seja formulada por autoridade
competente, a respeito de dúvida suscitada na aplicação de dispositivos
legais e regulamentares concernentes a matéria de sua competência, na
forma estabelecida no Regimento Interno.
[...]
§ 2° A resposta à consulta a que se refere o inciso XVII deste artigo tem
caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou
caso concreto.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Constitui irregularidade a inobservância, pelos administradores de órgãos
e entidades jurisdicionados, dos entendimentos firmados pelo Tribunal de
Contas da União, em especial na área de licitações.
Representação acerca de possíveis irregularidades em pregão eletrônico
promovido pela Universidade Federal de São Paulo (Unifesp), destinado à
contratação de empresa especializada na prestação de serviços técnicos de
engenharia para fiscalização de obra de edificação, apontara possível
restrição à competitividade do certame, decorrente de exigência editalícia
de quantitativos mínimos para se atestar a capacidade técnica. Em sede de
oitiva, após a concessão da cautelar pleiteada pela representante, a Unifesp
aduziu que os quantitativos exigidos foram fixados com base no enunciado
24 da Súmula de Jurisprudência do Tribunal de Contas do Estado de São
Paulo, que os admite para serviços similares, em regra, na proporção de 50
a 60% da execução pretendida, ou outro percentual, desde que
devidamente justificado. Analisando o argumento, lembrou o relator que
“não se pode perder de vista que, no que concerne a normas gerais de
licitação, devem as entidades jurisdicionadas acatar o posicionamento do
Tribunal de Contas da União, conforme expresso no enunciado nº 222 da
Súmula de Jurisprudência do TCU, verbis: As Decisões do Tribunal de Contas
da União, relativas à aplicação de normas gerais de licitação, sobre as quais
cabe privativamente à União legislar, devem ser acatadas pelos
administradores dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e

15
Erivan Pereira de Franca

dos Municípios”. Considerou o relator, contudo, que o caso concreto


albergou extrapolação mínima do limite tradicionalmente aceito pelo TCU
(50%), e em consonância com orientação do órgão estadual de controle. E
que, “diante da ausência de uma regência objetiva quanto ao mencionado
limite na Súmula do TCU, seria até natural que o gestor buscasse orientação
complementar sumulada por outro órgão com atribuições semelhantes à
Corte de Contas Federal, no caso, o TCE/SP, não sendo razoável, portanto,
desaprovar sua conduta”. Nesse sentido, o Plenário do TCU, acatando a
proposta do relator, julgou parcialmente procedente a Representação,
revogando a cautelar adotada e cientificando a Unifesp de que “constitui
irregularidade a inobservância, na tomada de decisões, em especial, na
área de licitações, dos entendimentos firmados no âmbito do Tribunal de
Contas da União, conforme enunciado nº 222 da Súmula de Jurisprudência
deste Tribunal”.
(Acórdão 3104/2013 – Plenário – INFORMATIVO 178)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
37. Registro, por oportuno, recente decisão exarada pelo Plenário desta
Corte mediante a qual entendeu-se pela impossibilidade de se exigir, em
relação a todos os licitantes (inclusive daquele em primeiro lugar), a
apresentação de amostras quando a modalidade de licitação utilizada for o
pregão (Acórdão 1.598/2006). Naquela assentada, este Tribunal acolheu
voto proferido pelo ilustre Ministro Relator no sentido de que não há como
impor, no pregão, a exigência de amostras, por ausência de amparo legal e
por não se coadunar tal exigência com a agilidade que deve nortear a
referida modalidade de licitação.
38. Devo ressaltar, todavia, que, no caso que ora se analisa, não há no
edital do Pregão 14/2004, dispositivo condicionando a participação dos
licitantes na fase de lances verbais ao atesto da Administração de que a
respectiva amostra ofertada está em conformidade com os ditames
editalícios. Igualmente, a referida exigência não foi imposta apenas ao
licitante provisoriamente em primeiro lugar.
39. O que o edital previu foi a exigência de amostras e protótipos de todos
os licitantes como condição de participação no certame, fato que se mostra
ainda mais restritivo, não merecendo acolhida desta Corte. (...) (Acórdão
2.407/2006 - TCU - Plenário. Relator: Ministro Benjamin Zymler)
18.16. Portanto, não merece guarida a argumentação apresentada pelos
responsáveis, tendo em vista que o procedimento adotado pela
administração municipal, além de não possuir amparo legal, não se
coaduna com a agilidade que deve nortear licitações realizadas sob a
modalidade pregão, encontrando-se em desacordo a entendimento
jurisprudencial consolidado neste Tribunal, o qual deveria ter sido
observado pela municipalidade, tendo em vista o disposto na Súmula 222
desta Corte de Contas: [omissis]
(Acórdão 2933/2016 – Plenário)

16
Erivan Pereira de Franca

1.1. O MODELO DE PLANILHA DA IN 05/2017 É APLICÁVEL APENAS AOS


CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO

Antes de iniciarmos os estudos referentes à planilha de custos e formação de


preços, traçaremos os contornos do contrato de terceirização, porquanto a planilha
que será objeto de análise só tem aplicabilidade nessa espécie de contrato.

A IN 05/2017 apresenta certos elementos que, segundo a compreensão do


órgão central do SISG, caracterizam o contrato de terceirização:
IN 05/2017
Art. 17. Os serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra
são aqueles em que o modelo de execução contratual exija, dentre outros
requisitos, que:
I - os empregados da contratada fiquem à disposição nas dependências da
contratante para a prestação dos serviços;
II - a contratada não compartilhe os recursos humanos e materiais
disponíveis de uma contratação para execução simultânea de outros
contratos; e
III - a contratada possibilite a fiscalização pela contratante quanto à
distribuição, controle e supervisão dos recursos humanos alocados aos seus
contratos.
Parágrafo único. Os serviços de que trata o caput poderão ser prestados
fora das dependências do órgão ou entidade, desde que não seja nas
dependências da contratada e presentes os requisitos dos incisos II e III.

O recente Decreto 9.507/2018 consigna os elementos que caracterizam o


contrato de terceirização.
DECRETO 9.507/2018
Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam
disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou
contínua para consecução do objeto contratual exigirão: [omissis]

Entendemos que a terceirização, no âmbito das contratações públicas,


consiste na entrega a terceiros da execução, mediante cessão de mão de obra, de
serviço de natureza continuada. Dois são, portanto, os elementos que, se
presentes na execução do objeto contratado, caracterizam o contrato de
terceirização:

1º) a execução dos serviços mediante cessão de mão de obra pela pessoa
jurídica contratada; 2º) serem os tais serviços de natureza continuada.

17
Erivan Pereira de Franca

1.1.1. Objeto do contrato de terceirização: serviços de natureza


continuada

A fim de atender às necessidades da Administração – que não puderem ser


satisfeitas mediante execução direta –, esta contrata com terceiros a aquisição de
bens ou a realização de obras ou serviços.

Frise-se que a prestação de serviço constitui obrigação de fazer, de


realizar em concreto uma utilidade para a Administração. Não se confunda serviço
com fornecimento, cuja obrigação é de dar, vale dizer, de efetuar a tradição
(entrega) do bem adquirido.

Na dicção da Lei 8.666/93, serviço é “toda atividade destinada a obter


determinada utilidade de interesse para a Administração” (art. 6º, II). Se apreciada a
necessidade a ser satisfeita em função de sua perenidade, os serviços podem ser
classificados como contínuos ou não contínuos.

São não-contínuos aqueles serviços que têm como escopo a entrega de


produtos ou a realização de serviços específicos em um período predeterminado
contratualmente. A necessidade da Administração é plenamente atendida com o
exaurimento do objeto contratado; a necessidade, dito de outro modo, não se
renova no tempo e ininterruptamente.
IN 05/2017
Art. 16. Os serviços considerados não continuados ou contratados por
escopo são aqueles que impõem aos contratados o dever de realizar a
prestação de um serviço específico em um período predeterminado,
podendo ser prorrogado, desde que justificadamente, pelo prazo
necessário à conclusão do objeto, observadas as hipóteses previstas no § 1º
do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993.

Admite-se a concepção de serviços não-contínuos por exclusão: são todos os


serviços não classificados como de natureza continuada. Identificando-se estes,
tem-se a perfeita noção daqueles.

Importa, então, bem compreender o conceito e os elementos característicos


dos serviços de natureza continuada.

São serviços de natureza continuada aqueles que constituem necessidade


perene da Administração, a reclamar execução continuada, sob pena de, na sua
falta, se colocar em risco o funcionamento do órgão ou entidade, podendo até
mesmo comprometer o alcance da missão institucional ou do interesse público,
razão de existir de toda e qualquer organização administrativa.

18
Erivan Pereira de Franca

O conceito que apresentamos encontra amparo na IN 05/2017, e é


corroborada pela orientação do TCU e a melhor doutrina:
IN 05/2017
Art. 15. Os serviços prestados de forma contínua são aqueles que, pela sua
essencialidade, visam atender à necessidade pública de forma permanente
e contínua, por mais de um exercício financeiro, assegurando a integridade
do patrimônio público ou o funcionamento das atividades finalísticas do
órgão ou entidade, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional.

ORIENTAÇÃO DO TCU
Serviços de natureza contínua são serviços auxiliares e necessários à
Administração no desempenho das respectivas atribuições. São aqueles
que, se interrompidos, podem comprometer a continuidade de atividades
essenciais e cuja contratação deva estender-se por mais de um exercício
financeiro.

DOUTRINA
Serviço de execução continuada é o que não pode sofrer solução de
continuidade na prestação que se alonga no tempo, sob pena de causar
prejuízos à Administração Pública que dele necessita. Por ser de
necessidade perene para a Administração Pública, é atividade que não pode
ter sua execução paralisada, sem acarretar-lhe danos. É, em suma, aquele
serviço cuja continuidade da execução a Administração Pública não pode
dispor, sob pena do comprometimento do interesse público.
(Diógenes Gasparini)

Extraem-se dos conceitos os dois elementos caracterizadores dos serviços


de natureza continuada: perenidade (a Administração deles carece a todo tempo)
e a essencialidade ou necessidade de sua prestação (sob pena de não atendimento
do interesse público ou comprometimento do funcionamento da Administração do
alcance da sua missão institucional).

Também extraímos a conceituação de tais espécies de serviços da Instrução


Normativa 971/2009, da Receita Federal do Brasil, os define com certa precisão:
IN RFB 971/2009
Art. 115. .....................
§ 2º Serviços contínuos são aqueles que constituem necessidade
permanente da contratante, que se repetem periódica ou
sistematicamente, ligados ou não a sua atividade fim, ainda que sua
execução seja realizada de forma intermitente ou por diferentes
trabalhadores.

19
Erivan Pereira de Franca

Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados


(perenidade e essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza
continuada.

Presentes os dois elementos caracterizadores mencionados (perenidade e


essencialidade), estaremos diante de um serviço de natureza continuada.

Entretanto, a qualificação de um dado serviço como de natureza continuada


é, assim, casuística. Vale dizer, o que é essencial para o funcionamento e
manutenção de um dado órgão ou entidade pode não o ser para outros.

Em deliberação paradigmática, o TCU definiu os contornos do instituto,


abordando a matéria didaticamente, conforme trecho do voto do ministro relator:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
(...) a natureza contínua de um serviço não pode ser definida de forma
genérica. Deve-se, isso sim, atentar para as peculiaridades de cada
situação examinada.
Na realidade, o que caracteriza o caráter contínuo de um determinado
serviço é sua essencialidade para assegurar a integridade do patrimônio
público de forma rotineira e permanente ou para manter o
funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de
modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço
público ou o cumprimento da missão institucional.
Nesse sentido, pode-se entender, por exemplo, que o fornecimento de
passagens aéreas é serviço contínuo para o TCU, já que sua suspensão
acarretaria a interrupção das atividades de fiscalização ínsitas ao
cumprimento da missão desta Corte.
Na mesma linha de raciocínio, pode-se também considerar que o mesmo
serviço tem natureza contínua para uma instituição federal de ensino
superior, já que as bancas de exame de teses de mestrado e de doutorado
exigem a participação de professores de outras instituições e, assim, a
impossibilidade de fornecimento de passagens aéreas poderia inviabilizar a
própria pós-graduação a cargo daquelas entidades.
O mesmo não ocorreria, no entanto, com um órgão judicial cujos
integrantes não tivessem necessidade de deslocar-se freqüentemente por
avião para oferecerem a prestação jurisdicional. Em tal situação, o serviço
em foco não seria contínuo, já que não seria essencial à permanência da
atividade finalística.
De igual modo, um serviço de vigilância permanente de instalações deve ser
considerado contínuo, posto que sua cessação colocaria em risco a
integridade daquele patrimônio.

20
Erivan Pereira de Franca

Isso não ocorre, entretanto, com um serviço de vigilância contratado para


um evento específico, de duração determinada, que, por seu caráter
eventual, não pode ser considerado contínuo.
(Acórdão nº 132/2008 - Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
A natureza do serviço, sob o aspecto da execução de forma continuada ou
não, questão abordada no inciso II, do art. 57, da Lei nº 8.666/1993, não
pode ser definida de forma genérica, e sim vinculada às características e
necessidades do órgão ou entidade contratante.
[VOTO]
25. Quanto a este aspecto, ressalto posicionamento já adotado pelo
Plenário do TCU no sentido de que a natureza de um serviço, se executado
de forma contínua ou não, não pode ser definida de forma genérica, e sim
vinculada às características e às necessidades do órgão ou entidade
contratante. Isso se aplica às ações de publicidade: a sua definição
como serviço de caráter contínuo deverá ser efetivada a partir da análise de
cada caso concreto. Nesse enfoque, cito os Acórdãos 35/2000 - Plenário e
132/2008 - 2ª Câmara.
26. Ao analisar o objeto da licitação, com foco no edital e em seus anexos,
em especial no Anexo 1 (fls. 32/56, Anexo 1), e, a partir da percepção da
natureza da entidade, com funções, dentre outras, de normatização, de
controle, e de julgamento em última instância administrativa de petições
envolvendo o exercício das profissões regulamentadas vinculadas ao
Sistema Confea/Crea, integradas por mais de 800.000 profissionais
registrados, 200.000 empresas da área tecnológica e 27 Conselhos
Regionais, e do detalhamento dos serviços de publicidade e mídia que são
desenvolvidas ao longo do ano, verifico que tais ações se revestem do
caráter de continuidade para o Confea.
(Acórdão 4614/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. A licitação teve por objeto a contratação de empresa especializada na
prestação de serviços de organização, planejamento, promoção e execução
de eventos, elaboração e fornecimento de infraestrutura de locação de
espaço físico, com mobiliário necessário e adequado, fornecimento de
layout ou design para estandes, exposições ou feiras, com montagem,
desmontagem, limpeza, manutenção, instalações elétricas, hidráulicas, de
equipamentos e outros serviços correlatos.
3. A unidade técnica havia apontado os seguintes indícios de
irregularidades no edital:
d) consideração indevida de que os serviços seriam de natureza
continuada.

21
Erivan Pereira de Franca

[...]
6. Em instrução de mérito, transcrita no relatório precedente, a Secex/BA
propôs considerar prejudicada a representação, ante a perda de seu objeto,
e dar ciência ao Incra/BA sobre as impropriedades detectadas, para
prevenir ocorrências futuras.
7. Acompanho, na essência, as conclusões da unidade técnica, que
incorporo às minhas razões de decidir, com os ajustes a seguir
mencionados.
[...]
19. Quanto à suposta natureza continuada dos serviços para justificar
prorrogações contratuais de até sessenta meses, a alegação de que teria
sido motivada pela dificuldade e onerosidade do processo administrativo
licitatório não é suficiente para justificar o enquadramento dos serviços de
realização de eventos como contínuos.
20. Como destacado pela Secex/BA, o enquadramento como serviço de
natureza continuada depende de caracterizá-lo como essencial “para
assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e
permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas
do ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer
a prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão
institucional” (acórdão 132/2008 - 2ª Câmara - relator ministro Aroldo
Cedraz). Tal avaliação deve ser verificada caso a caso, com base no exame
das atividades típicas a cargo de cada unidade.
21. O Incra/BA não trouxe documentos que comprovassem as atividades
desenvolvidas para justificar a necessidade de serviços continuados de
organização de eventos. A materialidade do contrato possivelmente
justificaria o custo-benefício para realização de licitações anuais e,
isoladamente, não comprova a natureza continuada dos serviços, que
poderiam estar concentrados em um ou poucos eventos anuais com gastos
elevados. Dessa forma, também sobre esse ponto cabe dar ciência à
unidade.
[ACÓRDÃO]
9.3. dar ciência à Superintendência Regional do Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária no Estado da Bahia sobre as seguintes
desconformidades constatadas no pregão eletrônico para registro de
preços 2/2017 (PE 2/2017) :
[...]
9.3.5. previsão de prorrogações contratuais por até sessenta meses sem
comprovação de que os serviços a serem contratados teriam natureza
continuada para o funcionamento das atividades finalísticas da unidade, de
tal modo que sua interrupção pudesse comprometer a prestação de serviço
público ou o cumprimento da missão institucional, o que contrariou o art.
57 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 10.138/2017 – Segunda Câmara)

22
Erivan Pereira de Franca

Considerando que a qualificação de um dado serviço como contínuo é


casuística, a Administração definirá, justificadamente, na fase de planejamento
da contratação, se os serviços pretendidos são ou não de natureza continuada.
IN 05/2017
ANEXO III
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as
seguintes:
[...]
3.3. Requisitos da contratação:
a) Elencar os requisitos necessários ao atendimento da necessidade;
b) No caso de serviços, definir e justificar se o serviço possui natureza
continuada ou não;

Ressalte-se que a justificativa é eminentemente técnica e deve estar


expressamente consignada no processo de contratação

A consequência imediata do não enquadramento dos serviços como


contínuos é que a duração dos respectivos contratos será adstrita à vigência dos
créditos orçamentários previstos para a satisfação da despesa no exercício
financeiro, nos termos da regra geral prevista no caput do art. 57 da Lei 8.666/93.
Vale dizer, ser-lhes-á inaplicável a regra do inciso II do mencionado dispositivo,
que admite a extensão da vigência contratual por até 60 meses.
LEI 8.666/93
Art. 57. A duração dos contratos regidos por esta Lei ficará adstrita à
vigência dos respectivos créditos orçamentários, exceto quanto aos
relativos:
[...]
II - à prestação de serviços a serem executados de forma contínua, que
poderão ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos com
vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas para a
administração, limitada a sessenta meses;

IN 05/2017
ANEXO III
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS TÉCNICOS PRELIMINARES
3. São diretrizes específicas a cada elemento dos Estudos Preliminares as
seguintes:
[...]

23
Erivan Pereira de Franca

3.3. Requisitos da contratação:


[...]
d) Avaliar a duração inicial do contrato de prestação de serviços de
natureza continuada, que poderá, excepcionalmente, ser superior a 12
meses, e justificar a decisão;

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 39


A VIGÊNCIA DOS CONTRATOS REGIDOS PELO ART. 57, CAPUT, DA LEI 8.666,
DE 1993, PODE ULTRAPASSAR O EXERCÍCIO FINANCEIRO EM QUE
CELEBRADOS, DESDE QUE AS DESPESAS A ELES REFERENTES SEJAM
INTEGRALMENTE EMPENHADAS ATÉ 31 DE DEZEMBRO, PERMITINDO-SE,
ASSIM, SUA INSCRIÇÃO EM RESTOS A PAGAR.

ORIENTAÇÃO NORMATIVA DA AGU n.º 1


A VIGÊNCIA DO CONTRATO DE SERVIÇO CONTÍNUO NÃO ESTÁ ADSTRITA
AO EXERCÍCIO FINANCEIRO.

1.1.1.1. Casos apreciados pelo TCU

Vejamos alguns casos apreciados pelo TCU, que afastou, consideradas as


particularidades e circunstâncias de cada qual, a possibilidade do enquadramento
do objeto contratado como prestação de serviço de natureza continuada.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Deve ser observado atentamente o inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/1993,
ao firmar e prorrogar contratos, de forma a somente enquadrar como
serviços contínuos contratos cujos objetos correspondam a obrigações de
fazer e a necessidades permanentes.
(Decisão 1136/2002 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É irregular a prorrogação de contratos de patrocínio com base no art. 57,
inciso II, da Lei 8.666/1993, uma vez que não se constituem em serviço de
natureza contínua.
O TCU apreciou relatório com a consolidação de achados obtidos em
auditorias de conformidade realizadas na Secretaria Especial de
Comunicação Social (Secom/PR), no Ministério do Esporte e em diversas
empresas estatais, no âmbito de Fiscalização de Orientação Centralizada
(FOC) que objetivou avaliar a conformidade do processo de contratação de
patrocínios firmados entre empresas estatais e entidades esportivas. No
decorrer da fiscalização, foram identificadas situações de prorrogação de
contratos de patrocínio com fulcro no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993.
Conforme detalhado pelo relator, "referido dispositivo legal prevê a

24
Erivan Pereira de Franca

possibilidade de prorrogação dos contratos relativos à prestação de serviços


contínuos, com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a 60 meses. Por sua vez, a IN SLTI 2/2008
define, em seu Anexo I, XXI, serviços continuados como aqueles cuja
interrupção possa comprometer a continuidade das atividades da
Administração e cuja necessidade de contratação deva estender-se por mais
de um exercício financeiro e continuamente". Destacou, ainda, que "o
caráter contínuo de um serviço (art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993) é
determinado por sua essencialidade para assegurar a integridade do
patrimônio público de forma rotineira e permanente ou para manter o
funcionamento das atividades finalísticas do ente administrativo, de
modo que sua interrupção possa comprometer a prestação de um serviço
público ou o cumprimento da missão institucional". Como consequência, o
relator asseverou que ações de patrocínio não se enquadram no conceito
de serviços contínuos, pois eventual suspensão dos contratos de patrocínio
em nada interferiria na continuidade das atividades das instituições. "Falta,
desta forma, o requisito da essencialidade para ser classificado como
serviço contínuo. É dizer, a falta do serviço (contrato) não é suficiente para
provocar graves transtornos à entidade. Ademais, o patrocínio depende
mais do juízo subjetivo do administrador do que de uma necessidade
concreta da Administração". Assim, no tocante à intenção de manter ações
de patrocínio, o ministro destacou que "o patrocínio possui objetivo pré-
determinado, pontual, com prazo certo de duração e público alvo restrito e
passa por avaliação de retorno dos resultados quando, então, deve ser
analisada a pertinência ou não da renovação do patrocínio, e não
prorrogação". Com esse entendimento, o Tribunal expediu determinação à
Secom/PR para que oriente todas as entidades integrantes do Sistema de
Comunicação Social (Sicom) de que é irregular a prorrogação de contratos
de patrocínio com base no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, uma vez que
não se constituem em serviço de natureza contínua, bem assim que deixe
de validar contratos advindos dessa condição.
(Acórdão 2770/2018 – Plenário – INFORMATIVO 360)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. A licitação teve por objeto a contratação de empresa especializada na
prestação de serviços de organização, planejamento, promoção e execução
de eventos, elaboração e fornecimento de infraestrutura de locação de
espaço físico, com mobiliário necessário e adequado, fornecimento de
layout ou design para estandes, exposições ou feiras, com montagem,
desmontagem, limpeza, manutenção, instalações elétricas, hidráulicas, de
equipamentos e outros serviços correlatos.
3. A unidade técnica havia apontado os seguintes indícios de irregularidades
no edital:
[...]
d) consideração indevida de que os serviços seriam de natureza continuada.
[...]

25
Erivan Pereira de Franca

7. Acompanho, na essência, as conclusões da unidade técnica, que


incorporo às minhas razões de decidir, com os ajustes a seguir
mencionados.
[...]
19. Quanto à suposta natureza continuada dos serviços para justificar
prorrogações contratuais de até sessenta meses, a alegação de que teria
sido motivada pela dificuldade e onerosidade do processo administrativo
licitatório não é suficiente para justificar o enquadramento dos serviços
de realização de eventos como contínuos.
20. Como destacado pela Secex/BA, o enquadramento como serviço de
natureza continuada depende de caracterizá-lo como essencial “para
assegurar a integridade do patrimônio público de forma rotineira e
permanente ou para manter o funcionamento das atividades finalísticas do
ente administrativo, de modo que sua interrupção possa comprometer a
prestação de um serviço público ou o cumprimento da missão institucional”
(acórdão 132/2008 - 2ª Câmara - relator ministro Aroldo Cedraz) . Tal
avaliação deve ser verificada caso a caso, com base no exame das
atividades típicas a cargo de cada unidade.
21. O Incra/BA não trouxe documentos que comprovassem as atividades
desenvolvidas para justificar a necessidade de serviços continuados de
organização de eventos. A materialidade do contrato possivelmente
justificaria o custo-benefício para realização de licitações anuais e,
isoladamente, não comprova a natureza continuada dos serviços, que
poderiam estar concentrados em um ou poucos eventos anuais com gastos
elevados. Dessa forma, também sobre esse ponto cabe dar ciência à
unidade.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da representação e considerá-la procedente;
[...]
9.3. dar ciência à Superintendência Regional do Instituto Nacional de
Colonização e Reforma Agrária no Estado da Bahia sobre as seguintes
desconformidades constatadas no pregão eletrônico para registro de
preços 2/2017 (PE 2/2017):
[...]
9.3.5. previsão de prorrogações contratuais por até sessenta meses sem
comprovação de que os serviços a serem contratados teriam natureza
continuada para o funcionamento das atividades finalísticas da unidade, de
tal modo que sua interrupção pudesse comprometer a prestação de serviço
público ou o cumprimento da missão institucional, o que contrariou o art.
57 da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 10.138/2017 – Segunda Câmara)

26
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
11. [...], os serviços objeto do contrato 22101/022/2001 - manutenção,
fornecimento, instalação, recuperação e remanejamento de divisórias,
armários, balcões, lambris e estações de trabalho - não se coadunam com o
conceito de natureza contínua. Dessa forma, o presente caso concreto
refoge ao que preconiza o art. 57, inciso II, da Lei 8.666/1993, v.g.
entendimento firmado por essa Corte no julgamento do Acórdão
2.682/2005, que aponta apenas tratarem de serviços contínuos “contratos
cujos objetos correspondam a obrigações de fazer e a necessidades
permanentes”.
12. Cabe destacar que o parecer DJC/CJAG/CJ 345, de 15/3/2001, emitido
pela Consultoria Jurídica do Mapa, ao analisar as minutas de edital de
concorrência e de contrato para o ajuste em tela, alertou que tais serviços
não poderiam ser definidos como de natureza contínua, razão pela qual
propôs que as referidas minutas fossem retificadas de forma a retirar a
possibilidade de prorrogação inicialmente prevista.
(Acórdão 6528/2013 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. dar ciência à Superintendência do Instituto Nacional de Colonização e
Reforma Agrária no Estado do Rio Grande do Sul [de] que:
9.4.4. a contratação de fornecimento de combustível não se caracteriza
como serviço de prestação continuada para fins do disposto no art. 57, II,
da Lei 8.666/1993, conforme reinteradas deliberações desta Corte de
Contas, a exemplo dos Acórdãos nº 4620/2010 - Segunda Câmara (subitem
9.8.4) e 409/2009 - Primeira Câmara (subitem 9.5.4) , (subitem 3.2.2.1 do
Relatório de Auditoria da CGU/RS);
(Acórdão 772/2012 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
25. No que concerne à classificação indevida de objeto de licitação como
sendo serviço de natureza continuada, em certame que resultou no
Contrato nº 1.326/2005, observo que, de fato, o procedimento adotado
pela Amazonas Energia S.A. caracterizou ofensa ao art. 57 da Lei nº 8.666,
de 1993, haja vista que o objeto do referido contrato não se compatibiliza
com o fundamento legal ora mencionado.
26. Ao que consta dos autos, o objeto da licitação em apreço consistia na
"contratação de empresa de engenharia especializada para fornecimento
de mão-de-obra técnica e apoio para execução de serviço de fiscalização,
acompanhamento, controle de qualidade, elaboração de projetos de
obras a cargo do Departamento de Planejamento e Engenharia - TPE nas
diversas áreas da Manaus Energia".

27
Erivan Pereira de Franca

27. Vê-se então que, aparentemente, a Amazonas Energia pretendeu


transformar em atividade rotineira algo que deveria ter diretrizes
específicas para cada um dos empreendimentos da entidade, o que não se
mostra razoável à vista da diversidade das obras por ela conduzidas, bem
assim em razão da sazonalidade a que estão sujeitos esses investimentos.
28. Por essa razão, afigura-se acertada a conclusão da Secob 1 no sentido
de que tal procedimento foi irregular, constituindo-se também em grave
infração à norma legal, uma vez que o procedimento licitatório adotado por
essa empresa não está de acordo com as disposições da Lei de Licitações e
Contratos, especialmente quanto à regra inserta em seu art. 57.
(Acórdão 2447/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. Acerca do objeto do contrato, registro que o Tribunal tem o
entendimento de que contratos de conservação rodoviária podem ser
classificados como serviços de execução continuada (Decisão 83/1993-
Plenário, ratificada pela Decisão 129/2002-1ª Câmara). Porém, nesse caso
específico, vejo, com base nos termos do contrato e do projeto básico
constantes dos autos, que os serviços contratados, realmente, não podiam
ser considerados como de natureza continuada, em razão da abrangência
do objeto que, além da manutenção do sistema viário, incluía itens
referentes à pavimentação, terraplenagem, sinalização, drenagem, entre
outros.
(Acórdão 1529/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3 determinar ao Sesi/CN que adote modalidade de licitação mais ampla,
no caso de contratação de serviços de natureza continuada, compatível
com o valor global do contrato, incluindo as possíveis prorrogações
previstas, alertando a entidade que serviços de consultoria não se
enquadram em serviços contínuos, de modo a não prorrogar contratos
dessa natureza, como ocorrido com as prorrogações irregulares do contrato
advindo do Convite nº 005/2004 com o Instituto [omissis];
(Acórdão 11.150/2011 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. Os demais responsáveis foram chamados aos autos pelas seguintes
ocorrências:
4.1. audiência do Sr. [omissis], então chefe da Divisão Administrativa:
[...]

28
Erivan Pereira de Franca

4.1.4. pela prorrogação do Contrato nº CRT/MT/0002/2004, referente a


fornecimento de passagens, sem que os serviços contratados fossem
caracterizados como de natureza contínua, conforme os casos
estabelecidos no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, além de: [...] e
iii) não observar que a execução contratual ultrapassou o limite previsto no
art. 65, §§ 1º e 2º, da Lei nº 8.666, de 1993;
(Acórdão 6780/2011 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
27. A natureza contínua do fornecimento de passagens aéreas deve ser
avaliada a partir da real necessidade do órgão de que esses serviços sejam
necessários ao desempenho de suas atividades negociais. No caso, a
Nuclep se localiza no Rio de Janeiro e seus principais clientes também.
Portanto, a realização de licitação anual para a contratação do serviço não
representa empecilho ao estabelecimento e desenvolvimento de suas
relações comerciais e transacionais.
28. Assim, entende-se que a irregularidade não se encontra na modalidade
adotada, mas na previsão de prorrogação do contrato por até 60 meses,
tendo em vista o fornecimento de passagens aéreas, no caso da empresa,
não se configurar como de natureza contínua, e não se enquadrar na
hipótese prevista no inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666/93, consoante
pacífica jurisprudência desta Corte de Contas (Acórdão nº nº 87/2000 - 2ª
Câmara, Decisão n 2/2002 - 2ª Câmara, Acórdão nº 1136/2002 - Plenário -
TCU, Acórdão nº 1386/2005 - Plenário, Acórdão nº 1895/2005 - Plenário).
[ACÓRDÃO]
9.13. determinar à Nuclebras Equipamentos Pesados S/A - Nuclep que:
9.13.3. abstenha-se de prorrogar contratos de fornecimento de passagens
aéreas como se de serviços continuados fossem, utilizando-se,
equivocadamente, do inciso II do art. 57 da Lei nº 8.666, de 1993, em
conformidade com a jurisprudência recorrente deste Tribunal;
(Acórdão 4742/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Isso posto, passo a tratar de outra irregularidade, que também ensejou a
proposta de aplicação de multa aos dirigentes. Trata-se da prorrogação de
contrato com empresa de auditoria, em descumprimento à determinação
deste Tribunal, constante do Acórdão nº 116/2002 - Plenário, in verbis:
‘8.5. determinar [...]
d) abstenha-se de prorrogar contratos de serviços de auditoria contábil, por
não se tratar de serviços a serem executados de forma contínua, não tendo,
portanto, amparo no art. 57, inciso II, da Lei 8.666/93;’

29
Erivan Pereira de Franca

Sobre a questão em si, verifico que a empresa efetivamente não cumpriu a


determinação do Tribunal. Observo que a contratação de auditoria
contábil não se enquadra, realmente, nas hipóteses de contratação de
serviços a serem realizados de forma continuada, que somente abrange
serviços cuja paralisação possa causar prejuízos às atividades da entidade.
Assim, A CERON deveria ter promovido o devido processo licitatório,
consoante dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e a Lei nº
8.666/1993.
(Acórdão 591/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Abstenha-se, por falta de amparo legal, de prorrogar os contratos de
aquisição de combustível e de passagens aéreas, bem como os dos demais
serviços que não se enquadrem como contínuos no seu caso concreto.
(Acórdão 4620/2010 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
REPRESENTAÇÃO. CONTRATO DE PUBLICIDADE. SERVIÇOS DE NATUREZA
CONTINUADA. DIVULGAÇÃO CONDIZENTE COM A IMAGEM DAS
SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. IMPROCEDÊNCIA.
1. É legal a renovação sucessiva de contrato de publicidade por até
sessenta meses por haver previsão contratual e por se tratar de serviços de
natureza continuada.
(Acórdão 430/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Evite realizar prorrogações indevidas em contratos e observe
rigorosamente o disposto no art. 57, inciso II, da Lei nº 8.666/1993,
considerando que a excepcionalidade de que trata o aludido dispositivo
está adstrita à prestação de serviços a serem executados de forma
contínua, não se aplicando aos contratos de aquisição de bens de
consumo.
(Acórdão 1512/2004 – Primeira Câmara - Relação)

Consulte também os seguintes acórdãos, nos quais o TCU considerou os


serviços contratados não enquadrados no conceito de serviços contínuos:
- Acórdão 745/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 1529/2011 – Plenário;
Acórdão 2447/2011 – Plenário (vide itens 25-30 do voto do relator); Acórdão
458/2011 – Plenário (item 9.5.3 do dispositivo); Acórdão 4748/2009 – Primeira
Câmara; Acórdão 3728/2009 – Primeira Câmara (itens 14-17 do voto do relator);
Acórdão 591/2008 – Plenário (voto do relator); Acórdão 1560/2003 – Plenário;
30
Erivan Pereira de Franca

Decisão 764/2000 – Plenário (item 8.2.4 do dispositivo); Acórdão 87/2000 –


Plenário (item 8.4 do dispositivo).

Ao planejar a contratação dos serviços mencionados em alguns dos arestos


aqui parcialmente transcritos, a Administração deve evitar qualificá-los como se de
natureza continuada fossem – a menos que possa demonstrar a sua
essencialidade e perenidade.

1.1.2. Modo de execução dos serviços: mediante cessão da mão de obra

Dá-se a cessão da mão de obra quando o contratado tenha de disponibilizar


empregado seu para a execução de serviços contínuos, nas dependências do
contratante (tomador dos serviços) ou em outro lugar por este indicado.

A conceituação da cessão da mão de obra é dada pela legislação


previdenciária, cujos dispositivos ora transcrevemos parcialmente:
LEI 8.212/91
Art. 31 ................................
[...]
§ 3º Para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a
colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de
terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou
não com a atividade-fim da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a
forma de contratação.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219 ....................
[...]
§ 1º Exclusivamente para os fins deste Regulamento, entende-se como
cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas
dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços
contínuos, relacionados ou não com a atividade fim da empresa,
independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por
meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 3 de janeiro de
1974, entre outros.

IN RFB 971/2009
Art. 115. Cessão de mão-de-obra é a colocação à disposição da empresa
contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de trabalhadores
que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com sua atividade

31
Erivan Pereira de Franca

fim, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação, inclusive por


meio de trabalho temporário na forma da Lei nº 6.019, de 1974.
[...]
§ 3º Por colocação à disposição da empresa contratante, entende-se a
cessão do trabalhador, em caráter não eventual, respeitados os limites do
contrato.

Percebe-se que a cessão da mão de obra está vinculada à execução de


serviços especializados pela empresa contratada. Não se trata, frise-se, de mera
locação de mão de obra, vedada no âmbito dos contratos públicos. Tem-se a
contratação de serviços contínuos, os quais, por sua natureza ou por exigência do
contratante, deverão ser executados mediante disponibilização de trabalhadores
pelo contratado.

A cessão da mão de obra é um modo de execução de um dado serviço


contínuo. Se o serviço não é contínuo, não há falar em cessão da mão de obra; é
juridicamente impossível.

Entretanto, o fato de um serviço ser de natureza continuada não reclama,


necessariamente, a execução mediante cessão da mão de obra.

Por exemplo: serviços de digitalização de documentos apresentados pelas


partes e que serão inclusos nos processos eletrônicos em trâmite no órgão ou
entidade; são serviços contínuos, sem dúvida; podem ser executados mediante
cessão da mão de obra, se for exigida a instalação do maquinário no órgão ou
entidade e a operação por empregados cedidos pela empresa contratada; por outro
lado, não haverá cessão da mão de obra se ficar pactuado que os documentos serão
encaminhados ao contratado que, nas suas próprias instalações ou onde desejar,
efetuar a digitalização, entregando o resultado ao contratante.

A Administração deve, sempre, justificar a opção pela cessão da mão de obra


no processo da contratação, fundamentando adequadamente a opção, assim,
pelo contrato de terceirização. E o faz na fase de planejamento da contratação, na
etapa denominada estudos técnicos preliminares, cujas conclusões embasam o
projeto básico ou termo de referência, conforme dispõe a IN 05/2017.
IN 05/2017
ANEXO III - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DOS ESTUDOS PRELIMINARES
2. São diretrizes gerais para a elaboração dos Estudos Preliminares:
a) Listar e examinar os normativos que disciplinam os serviços a serem
contratados, de acordo com a sua natureza;
[...]

32
Erivan Pereira de Franca

ANEXO V - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU


TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou
Projeto Básico:
[...]
2.4. Requisitos da contratação:
[...]
b) Enquadrar as categorias profissionais que serão empregadas no serviço
dentro da Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) ou outro que vier
substituí-lo;
[...]
2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento:
[...]
c) Atentar que, no caso de serviços que devam ser implementados por
etapas ou no caso de serviço prestado com regime de mão de obra
exclusiva, os quais necessitem de alocação gradativa de pessoal, os
pagamentos à contratada devem ser realizados em conformidade com
esses critérios;
[...]
d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser
contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o
pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as
empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de
trabalho, observando que:
[...]
d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da
contratada por postos de trabalho, devendo ser definido o método de
cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;

Que tipos de serviços podem representar a cessão de mão de obra? Um rol


meramente exemplificativo pode ser recolhido na Lei de Custeio da Previdência
Social e no Regulamento da Previdência Social.
LEI 8.212/91
Art. 31 ....................
[...]
§ 4º Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior [cessão de
mão-de-obra], além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes
serviços:
I – limpeza, conservação e zeladoria;
II – vigilância e segurança;
III – empreitada de mão-de-obra;

33
Erivan Pereira de Franca

IV – contratação de trabalho temporário na forma da Lei n.º 6.019/1974.

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL


Art. 219 ......
[...] § 2º Enquadram-se na situação prevista no caput os seguintes serviços
realizados mediante cessão de mão-de-obra:
I - limpeza, conservação e zeladoria;
II - vigilância e segurança;
III - construção civil;
IV - serviços rurais;
V - digitação e preparação de dados para processamento;
VI- acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;
VII - cobrança;
VIII - coleta e reciclagem de lixo e resíduos;
IX - copa e hotelaria;
X - corte e ligação de serviços públicos;
XI - distribuição;
XII - treinamento e ensino;
XIII - entrega de contas e documentos;
XIV - ligação e leitura de medidores;
XV - manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;
XVI - montagem;
XVII - operação de máquinas, equipamentos e veículos;
XVIII - operação de pedágio e de terminais de transporte;
XIX - operação de transporte de passageiros, inclusive nos casos de
concessão ou sub-concessão.

A IN 971/2009, da Receita Federal do Brasil também elenca uma série de


outros exemplos de serviços que podem ser executados mediante cessão de mão
de obra (vide artigos 117 e 118).

Norma baixada pelo então Ministro de Estado do Planejamento,


Desenvolvimento e Gestão apresenta rol meramente exemplificativo de serviços
que podem ser objeto de execução indireta, boa parte deles - senão a grande
maioria - executáveis mediante cessão de mão de obra.
PORTARIA MP 443, de 27.12.2018
Art. 1º No âmbito da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional, serão preferencialmente objeto de execução indireta, dentre
outros, os seguintes serviços:
I - alimentação;
II - armazenamento;

34
Erivan Pereira de Franca

III - atividades técnicas auxiliares de arquivo e biblioteconomia;


IV - atividades técnicas auxiliares de laboratório;
V - carregamento e descarregamento de materiais e equipamentos;
VI - comunicação social, incluindo jornalismo, publicidade, relações públicas
e cerimonial, diagramação, design gráfico, webdesign, edição, editoração e
atividades afins;
VII - conservação e jardinagem;
VIII - copeiragem;
IX - cultivo, extração ou exploração rural, agrícola ou agropecuária;
X - elaboração de projetos de arquitetura e engenharia e acompanhamento
de execução de obras;
XI - geomensuração;
XII - georeferenciamento;
XIII - instalação, operação e manutenção de máquinas e equipamentos,
incluindo os de captação, tratamento e transmissão de áudio, vídeo e
imagens;
XIV - limpeza;
XV - manutenção de prédios e instalações, incluindo montagem,
desmontagem, manutenção,
recuperação e pequenas produções de bens móveis;
XVI - mensageria;
XVII - monitoria de atividades de visitação e de interação com público em
parques, museus e demais órgãos e entidades da Administração Pública
federal;
XVIII - recepção, incluindo recepcionistas com habilidade de se comunicar
na Linguagem Brasileira de Sinais - Libras;
XIX - reprografia, plotagem, digitalização e atividades afins;
XX - secretariado, incluindo o secretariado executivo;
XXI - segurança, vigilância patrimonial e brigada de incêndio;
XXII - serviços de escritório e atividades auxiliares de apoio à gestão de
documentação, incluindo manuseio, digitação ou digitalização de
documentos e a tramitação de processos em meios físicos ou eletrônicos
(sistemas de protocolo eletrônico);
XXIII - serviços de tecnologia da informação e prestação de serviços de
informação;
XXIV - teleatendimento;
XXV - telecomunicações;
XXVI - tradução, inclusive tradução e interpretação de Língua Brasileira de
Sinais (Libras);
XXVII - degravação;
XXVIII - transportes;
XXIX - tratamento de animais;
XXX - visitação domiciliar e comunitária para execução de atividades
relacionadas a programas e projetos públicos, em áreas urbanas ou rurais;
XXXI - monitoria de inclusão e acessibilidade; e

35
Erivan Pereira de Franca

XXXII - certificação de produtos e serviços, respeitado o contido no art. 3º, §


2º do Decreto nº 9.507, de 2018.
Parágrafo único. Outras atividades que não estejam contempladas na
presente lista poderão ser passíveis de execução indireta, desde que
atendidas as vedações constantes no Decreto nº 9.507, de 2018.

O Superior Tribunal de Justiça fixou o entendimento de que o rol de serviços


executáveis mediante cessão de mão de obra é meramente exemplificativo. O dado
relevante, o que realmente importa para a compreensão do fenômeno, é como se
dá, na prática, a execução, vale dizer, se há ou não a disponibilização da mão de
obra:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
4. A Primeira Turma do STJ assentou que "a lista de serviços do art. 31, §
4º, da Lei nº 8.212/91 (alterada pela Lei nº 9.711/98) não é taxativa,
permitindo a inclusão, na incidência da contribuição vertente, de serviços
não expressos em seu regramento, desde que estejam estabelecidos em
regulamento. IV - Sendo assim, é legal a previsão da OS/INSS/DAF nº
209/99 e do art. 219 do Decreto nº 3.048/99 acerca da tributação dos
serviços de construção civil, efetuados por meio de cessão de mão de obra,
no percentual de 11% (onze por cento) do valor bruto da nota fiscal, fatura
ou recibo de prestação de serviços, enquadrando-se tais disposições no
estabelecido no art. 31, § 4º, da Lei nº 8.212/91." (REsp 587577/RS, Relator
Ministro Francisco Falcão, DJ de 17.12.2004).
(AgRg no REsp 764.243-MG, DJ 20.3.2006)

Em face das normas mencionadas, podemos concluir que, se a execução dos


serviços se der mediante disponibilização de pessoal do contratado para o
contratante/tomador, em caráter não eventual, ter-se-á a cessão da mão de obra –
segundo elemento caracterizador do contrato de terceirização.

Compreendidos os elementos caracterizadores do contrato de terceirização,


passemos à análise da planilha de custos e formação de preços, iniciando por
breves comentários sobre a sua importância no âmbito das contratações públicas.

36
Erivan Pereira de Franca

1.2. O CARÁTER OBRIGATÓRIO DO ORÇAMENTO ESTIMADO NA FORMA DE


PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS PARA CONTRATOS DE
TERCEIRIZAÇÃO

1.2.1. Caráter obrigatório do orçamento estimado, segundo a legislação


e a jurisprudência do TCU

Constitui informação imprescindível, apurada na etapa de estudos técnicos


preliminares, a estimativa do custo da contratação. De fato, trata-se, segundo a Lei
8.666/93, de elemento de informação obrigatório, condição essencial para licitar o
serviço pretendido.
LEI 8.666/93
Art. 7º ....
[...]
§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:
[...]
II – existir orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição
de todos os seus custos unitários;

O orçamento deve integrar, na forma de planilha de custos e formação de


preços, o Projeto Básico ou Termo de Referência, que, por sua vez, é anexo ao
edital da licitação, ressalvada a licitação mediante Pregão, como veremos mais
adiante.
LEI 8.666/93
Art. 6º Para os fins desta Lei, considera-se:
[...]
IX – Projeto Básico – conjunto de elementos necessários e suficientes ... e
que possibilite a avaliação do custo... devendo conter os seguintes
elementos: (...)
f) orçamento detalhado do custo global...
[...]
Art. 40 .......................
[...]
§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:
II – orçamento estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários;

37
Erivan Pereira de Franca

DECRETO 3.555/2000
REGULAMENTO DO PREGÃO
Art. 8º A fase preparatória do pregão observará as seguintes regras:
[...]
II - o termo de referência é o documento que deverá conter elementos
capazes de propiciar a avaliação do custo pela Administração, diante de
orçamento detalhado, considerando os preços praticados no mercado, a
definição dos métodos, a estratégia de suprimento e o prazo de execução
do contrato;

DECRETO 5.450/2005
Art. 9º Na fase preparatória do pregão, na forma eletrônica, será observado
o seguinte:
[...]
§ 2º O termo de referência é o documento que deverá conter elementos
capazes de propiciar avaliação do custo pela administração diante de
orçamento detalhado, definição dos métodos, estratégia de suprimento,
valor estimado em planilhas de acordo com o preço de mercado,
cronograma físico-financeiro, se for o caso, critério de aceitação do objeto,
deveres do contratado e do contratante, procedimentos de fiscalização e
gerenciamento do contrato, prazo de execução e sanções, de forma clara,
concisa e objetiva.

Não importa qual a modalidade de licitação empregada (se uma das previstas
na Lei 8.666/93 ou se por Pregão – presencial ou eletrônico), o orçamento
sempre deverá ser elaborado previamente ao procedimento
licitatório/contratação direta.

A IN 05/2017 não dispõe detalhadamente sobre a elaboração do


orçamento estimado da contratação. Determina que seja realizado pela equipe
de planejamento na etapa de estudos técnicos preliminares e que observe os
procedimentos fixados pela IN 05/2014.

A matéria é tratada de modo sintético no Anexo III (que estabelece as


diretrizes para os estudos técnicos preliminares) e no Anexo V (diretrizes para a
elaboração do projeto básico ou termo de referência).

Ademais, a IN 05/2017 fixa, no Anexo VII-D, modelo de planilha de custos e


formação de preços para contratos de terceirização.

38
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2015
Art. 24. Com base no documento que formaliza a demanda, a equipe de
Planejamento da Contratação deve realizar os Estudos Preliminares,
conforme as diretrizes constantes do Anexo III.
§ 1º O documento que materializa os Estudos Preliminares deve conter,
quando couber, o seguinte conteúdo:
[...]
VI - estimativas de preços ou preços referenciais;
[...]
ANEXO V - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO OU
TERMO DE REFERÊNCIA
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou
Projeto Básico:
2.9. Estimativa de preços e preços referenciais:
a) Refinar, se for necessário, a estimativa de preços ou meios de previsão
de preços referenciais realizados nos Estudos Preliminares;

1.2.2. Discriminação dos custos unitários e global dos serviços

Como vimos, a existência de orçamento estimado é condição para licitar o


objeto pretendido. Por força das normas vigentes, o orçamento deve ser
elaborado na forma de planilha – sempre que o objeto puder ter seus custos
unitários conhecidos –, de modo a espelhar de modo o mais fidedigno possível os
preços praticados no mercado, como é o caso dos contratos de terceirização. Essa é
a diretriz da IN 05/2017.
IN 05/2015
ANEXO V - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO OU
TERMO DE REFERÊNCIA
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou
Projeto Básico:
2.9. Estimativa de preços e preços referenciais:
[...]
b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra,
o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e
mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que
compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:
b.1. por meio do preenchimento da planilha de custos e formação de
preços, observados os custos dos itens referentes ao serviço, podendo ser
motivadamente dispensada naquelas contratações em que a natureza do
seu objeto torne inviável ou desnecessário o detalhamento dos custos
para aferição da exequibilidade dos preços praticados;

39
Erivan Pereira de Franca

b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no


mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de
valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores
oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso;
e
b.3. previsão de regras claras quanto à composição dos custos que
impactem no valor global das propostas das licitantes, principalmente no
que se refere a regras de depreciação de equipamentos a serem utilizados
no serviço.

A planilha de custos e formação de preços tem caráter instrumental.


Serve a diversas finalidades no âmbito do planejamento e gestão eficiente dos
contratos de terceirização. Abordaremos as mais relevantes.

Por meio do orçamento na forma de planilha é possível estimar o custo da


contratação, com detalhamento dos custos unitários, informação obrigatória em
qualquer processo de contratação. Ademais, tal dado é essencial também para que
se verifique a existência de recursos orçamentários suficientes para viabilizar a
contratação pretendida.
ORIENTAÇÃO DO TCU
Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU
Contratações públicas poderão ser efetivadas somente após estimativa
prévia do respectivo valor, que deve obrigatoriamente ser juntada ao
processo de contratação e ao ato convocatório divulgado.
Essa estimativa também tem por finalidade, especialmente:
• verificar se existem recursos orçamentários suficientes para o pagamento
da despesa com a contratação; e
• servir de parâmetro objetivo para julgamento das ofertas apresentadas.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É imprescindível a fixação, no edital, dos critérios de aceitabilidade de
preços unitários e globais, em face do disposto no art. 40, inciso X, c/c o art.
43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.
Não é possível licitar obras e serviços sem que o respectivo orçamento
detalhado, elaborado pela Administração, esteja expressando, com
razoável precisão quanto aos valores de mercado, a composição de todos
os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº
8.666/1993, tendo-se presente que essa peça é fundamental para a
contratação pelo preço justo e vantajoso, na forma exigida pelo art. 3º da
citada lei.
(Acórdão 2014/2007 – Plenário)

40
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Realize ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do
objeto a ser adquirido, anexando-a respectivo processo licitatório, de
acordo com os arts. 7º, § 2º, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993.
(Acórdão 2479/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Estime os custos previstos para as contratações, inclusive dos materiais
para cada tipo de serviço eventual, caso o custo desses materiais não esteja
incluso no preço desses serviços, publicando-os no Projeto Básico ou no
Termo de Referência, por meio da planilha de custos e formação de
preços, conforme disposto no art. 15, inciso XII, alínea “a”, da Instrução
Normativa SLTI/MPOG 02/2008, c/c o art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei
8.666/1993.
(Acórdão 727/2009 – Plenário)

A jurisprudência do TCU é no sentido de que o orçamento deve detalhar –


sempre que possível – todos os custos unitários da contratação.

Segundo o TCU, deve-se elaborar orçamento estimado com detalhamento dos


custos unitários nas contratações de: obras; serviços de engenharia; serviços
terceirizados (com cessão da mão de obra); e serviços complexos, compostos por
vários itens de custo, identificáveis individualmente.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 258
As composições de custos unitários e o detalhamento de encargos sociais
e do BDI integram o orçamento que compõe o projeto básico da obra ou
serviço de engenharia, devem constar dos anexos do edital de licitação e
das propostas das licitantes e não podem ser indicados mediante uso da
expressão ‘verba’ ou de unidades genéricas.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.dar ciência ao Comando Logístico do Comando do Exército Brasileiro de
que foi verificado, no procedimento administrativo (...), realização de
pesquisa de mercado inconsistente, contendo orçamento-base não-
detalhado, e inclusão de termo de referência genérico, sem o
estabelecimento da composição dos custos unitários e do quantitativo
dos itens, em desacordo com o art. 7º, §2º, inciso II, c/c art. 40, §2º, inciso
II, da Lei 8.666/1993, art. 9º, inciso II, e § 2º do Decreto 5450/2005, e
Instrução Normativa 2/2008 SLTI/MPOG, à época vigente.
(Acórdão 2443/2018 – Plenário)

41
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7. Recomendar ao Banco do Brasil, por intermédio da Diretoria de
Suprimentos, Infraestrutura e Patrimônio (Cesup Licitações São Paulo), que
avalie a oportunidade e a conveniência de incluir, em seus editais padrões e
normativos internos que tratam de licitações, a observância à orientação
constante da Súmula-TCU 258, isto é, que apresente, no edital, o
detalhamento do BDI, dos encargos sociais e das composições de custos
unitários de todos os serviços previstos na obra.
(Acórdão 1885/2018 – Plenário – Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência ao 51º Centro de Telemática do Exército Brasileiro que:
9.3.1. é irregular a ausência da composição de todos os custos unitários
estimados pela Administração para execução de serviços a serem
contratados, pois impossibilita que se conheçam os critérios utilizados para
formação do preço admissível, e, de igual modo, é irregular a ausência das
composições dos custos unitários da planilha orçamentária, do
detalhamento do BDI e dos encargos sociais relativos ao contrato, bem
como a falta de exigência para que as licitantes apresentem suas propostas
com tais elementos;
(Acórdão 5966/2018 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Considerando, contudo, que a unidade técnica registrou a ausência de
detalhamento acerca dos custos indiretos, no termo de referência e na
planilha de formação de curtos e preços, sendo oportuno dar ciência sobre
a jurisprudência uniforme desta Corte de Contas, no sentido de que os atos
convocatórios devem ser redigidos com clareza e precisão, sem
obscuridades, inconsistências ou contradições, sob pena de ferir o princípio
da publicidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal;
[...]
1.7. Determinações/Recomendações/Orientações:
1.7.1 Dar ciência à Superintendência da Zona Franca de Manaus (Suframa)
que a discriminação no edital da composição dos custos indiretos, ainda
que de forma exemplificativa como previsto no Caderno de Logística –
Prestação de Serviços de Transporte elaborado pelo Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão e já adotado pela autarquia, propicia
melhor entendimento sobre os custos totais envolvidos na licitação, em
atendimento aos arts. 7º, §2º, II, e 40, §2º, II, da Lei 8.666/1993 e à
jurisprudência uniforme desta Corte de Contas, no sentido de que os atos
convocatórios devem ser redigidos com clareza e precisão, sem
obscuridades, inconsistências ou contradições, sob pena de ferir o Princípio
da Publicidade, insculpido no art. 37, caput, da Constituição Federal.
(Acórdão 1815/2018 – Plenário – Relação)

42
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
12. Os documentos acostados aos autos referentes ao orçamento pactuado
confirmam essa imprecisão na especificação dos serviços necessários à
implantação do empreendimento. A título de exemplo destaco planilha
(peça 30, pp. 61 e 62) em que são discriminadas nove etapas que somadas
alcançam o preço total para a obra de R$ 1.792.365,79, sendo que a etapa
de “instalações elétricas/telefônicas/lógica/spda inclusive cabine de força e
gerador 500KVA”, que possui maior impacto financeiro (com custo de R$
819.897,87, ou seja, 46% do valor total) , foi orçada como “verba”, sem
qualquer discriminação dos serviços a serem implementados, não
havendo explicitação dos quantitativos previstos, dos materiais,
equipamentos e mão de obra a serem empregados nas composições de
custos unitários.
13. Nesse esse sentido, cumpre destacar que a existência de unidade de
medida “verba” ou “global” para diversos serviços contraria as
disposições do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 e que a
jurisprudência pacífica desta Corte de Contas rechaça a utilização de
unidades genéricas para itens do orçamento de obras, medições e
pagamentos, conforme se extrai da Súmula TCU 258 a seguir transcrita:
[omissis]
(Acórdão 1567/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.6. dar ciência [...] sobre as seguintes impropriedades, para que sejam
adotadas medidas internas com vista à prevenção da ocorrência [...]:
[...]
9.6.3. estabelecimento de valores de referência para o orçamento da
licitação com base em pesquisa de preços deficiente, em desatendimento
ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
[...]
9.6.5. ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem os
custos unitários em contratos de serviços de consultoria em comunicação
nos termos estabelecidos no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 657/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
3. [omissis], ex-Diretor-Geral do HU/UFMS, foi ouvido em audiência em
razão das 11 irregularidades listadas a seguir:
[...]

43
Erivan Pereira de Franca

b) inexistência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a


composição de todos os custos unitários do serviço licitado por meio do
Pregão 243/2011, em infração ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8666/1993;
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da representação, com fulcro no art. 237, VI, do Regimento
Interno/TCU, para, no mérito, considerá-la procedente;
[...]
9.5. aplicar aos responsáveis abaixo-arrolados a multa respectiva, com
fulcro no art. 58, II, da Lei 8.443/1992 [...]
(Acórdão 434/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A Administração está obrigada a adotar, desde o projeto básico, planilhas
orçamentárias que expressem a composição dos custos unitários dos itens
de serviço, com detalhamento suficiente à sua precisa identificação,
abstendo-se de utilizar grandes "grupos funcionais" para mão de obra ou
outras unidades genéricas do tipo "quantia fixa" ou “verba”.
Auditoria realizada nas obras das usinas nucleares de Angra I e II, de
responsabilidade da Eletrobrás Termonuclear S.A., apontara possíveis
irregularidades em contrato de prestação de serviços de natureza
continuada, relacionados à área de engenharia e à manutenção de
equipamentos e edificações. Dentre outros aspectos, foram evidenciadas (i)
a ausência de discriminação dos quantitativos de mão de obra em nível de
categoria profissional e (ii) a existência de item contratual, materialmente
relevante, sem qualquer detalhamento e remunerado como verba. Em
exame de mérito, anotou o relator que o orçamento aposto ao contrato
“não foi detalhadamente discriminado, nos termos exigidos pelo art. 7º, §
2º, inciso II da Lei 8.666/1993 e pela jurisprudência deste Tribunal,
consubstanciada na Súmula 258. Limitou-se a quantificar relevante parcela
de mão de obra em valores globais, discriminados por grupo funcional, sem
estabelecer detalhamento de serviços e de categorias profissionais”.
Embora afastada a hipótese de superfaturamento, “o agrupamento de
variadas classes de profissionais em um mesmo item de orçamento, ou a
adoção de parcela genérica como a denominada ‘quantia fixa’, não se
apoiam em preceitos da boa engenharia de custos”. Eventuais empecilhos
ao levantamento dos custos individuais, face a inexistência de paradigmas
para comparação, ponderou o relator, “poderiam ter sido resolvidos
pontualmente, com a adoção de valores de atividade similar em itens
específicos, com a devida justificação”. Nesse sentido, a consolidação de
numerosos itens em um só, concluiu o relator, “leva a uma simplificação
que, muitas vezes, depõe contra a competitividade, a economicidade e
transparência do certame”, razão pela qual o “orçamento detalhado em
planilhas que expressem a composição dos custos unitários possui
importância capital para escolha da proposta mais vantajosa”. Além disso,
anotou, é firme a jurisprudência do TCU no sentido de “não ser admitida
discriminação de quantitativos nas planilhas orçamentárias sob a unidade
‘verba’, ‘grupo’ ou similar sem que exista detalhamento da exata grandeza

44
Erivan Pereira de Franca

de cada item” (Súmula 258). Com tais premissas, e inexistindo


superfaturamento, o Plenário, acolhendo a proposta da relatoria,
cientificou a Eletrobrás Termonuclear S.A. “da obrigatoriedade de adotar,
desde o projeto básico, planilhas orçamentárias que expressem a
composição dos custos unitários dos itens de serviço com detalhamento
suficiente à sua precisa identificação, abstendo-se, por conseguinte, de
utilizar-se de grandes ‘grupos funcionais’ para mão de obra ou de outras
unidades genéricas do tipo ‘quantia fixa’”.
(Acórdão 2827/2014 – Plenário – INFORMATIVO 220)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO] 11. Passo, a seguir, a tratar das irregularidades apuradas neste
processo.
12. A primeira trata da inexistência no processo 738/2011, referente ao
Pregão 83/2011-GES, de documento que detalhe a previsão orçamentária
para contratação pretendida, sendo que sua inclusão no processo
administrativo é obrigatória, conforme determina o inciso III, do art. 3º, da
Lei 10.520/2002, ainda que não o seja no edital.
12.1 O orçamento detalhado possibilitaria aos licitantes formularem suas
propostas adequadamente, com a previsão dos custos unitários de cada
parcela remuneratória dos postos de trabalho e todos os outros custos
afetos a eles nos termos desejados pela administração local. Permitiria a
eles, também, sanear possíveis dúvidas causadas pelas lacunas e
imprecisões do termo de referência, que não detalhava suficientemente a
composição dos custos, além de possibilitar a aferição da vantajosidade da
contratação e da existência de sobrepreço, se comparado o valor do
orçamento detalhado com os valores propostos.
(Acórdão 1513/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. a irregularidade referente à licitação de serviços sem a existência de
orçamento detalhado em planilhas que expressem a composição de todos
os seus custos unitários, identificada no Pregão Eletrônico 7/2009, afronta
o disposto no art. 7º, §2º, inc. II, da Lei 8.666/1993 c/c o art. 3º, inc. III, da
Lei 10.520/2002 e o art. 9º, §2º, do Decreto 5.450/2005;
(Acórdão 507/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO] 23. Ademais, a ausência de planilhas orçamentárias detalhando a
composição do preço final do objeto, bem como seus custos unitários, a
par de ir de encontro às disposições legais supracitadas, acarreta a
impossibilidade dos licitantes terem noção da dimensão do serviço a ser
licitado para avaliar se poderão ou não participar do certame. Essa
supressão ocasiona, ainda, dificuldade e embaraço à atividade dos órgãos
de controle em verificar se as propostas ofertadas estão em consonância

45
Erivan Pereira de Franca

com o artigo 48 da Lei nº 8.666/93 (propostas com valor global superior ao


limite estabelecido ou com preços manifestamente inexequíveis).
24. Essas constatações são suficientes para fulminar a tese defendida pelas
recorrentes, devendo-se destacar que o entendimento pacificado nesta
Corte é no sentido da obrigatoriedade do órgão fazer constar do edital o
orçamento estimado em planilhas de quantitativos e custos unitários. Como
exemplo, cita-se os Acórdãos nº 2.081/2009, 1.535/2006 e 1.781/2005, do
Plenário.
(Acórdão 98/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7.1. dar ciência ao [...] quanto à seguinte irregularidade no Pregão
Eletrônico 1.688/2012, em desconformidade com a Lei 10.520/2002, e
regulamentos dela decorrentes:
1.7.1.1. ausência, no termo de referência previsto no art. 9º, §2º, do
Decreto 5.450/2005 e no art. 15, inciso XII, da Instrução Normativa SLTI
2/2008 para a modalidade de licitação pregão, do custo estimado da
contratação, o valor máximo global e mensal estabelecido em decorrência
da identificação dos elementos que compõem o preço dos serviços;
(Acórdão 1974/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação para
serviços complexos, compostos por itens diversos, a contratante deve,
sempre que possível, fazer constar dos respectivos processos a planilha de
custos dos itens unitários, em respeito ao que dispõem o art. 7º, § 2º,
inciso II e o § 9º do mesmo artigo, todos da Lei 8.666/93.
Pedido de reexame interposto pelo Banco do Brasil S.A. requereu a reforma
de deliberação proferida nos autos de representação que apontou supostas
irregularidades na contratação da empresa Cobra Tecnologia S.A., por
dispensa de licitação, com suporte no art. 24, inciso XXIV, da Lei nº
8.666/1993. Tal contrato tem por objeto a prestação de serviços de
processamento eletrônico de envelopes que são postados em terminais de
autoatendimento. Anotou o relator que os questionamentos iniciais
estavam embasados na premissa de que o serviço seria divisível em itens
(processamento de numerário, processamento de documentos e
digitalização dos cartões de autógrafos). E de que, por isso, o banco deveria
ter elaborado orçamento para apuração de seus custos unitários, em face
do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, e § 9º da Lei 8.666/1993, "de modo a
verificar se os preços contratados eram compatíveis com os de mercado,
atendendo à exigência da parte final do art. 24, inciso XXIII, bem como para
fundamentar a justificativa do preço que deve constar dos processos de
dispensa e inexigibilidade, conforme art. 26, parágrafo único, inciso III, da
referida lei". A despeito de julgar improcedente a representação, o
Tribunal, por meio Acórdão 3.356/2007-2ª Câmara, determinou ao Banco
do Brasil que, doravante, "instrua seus processos de contratação por

46
Erivan Pereira de Franca

inexigibilidade ou dispensa de licitação para serviços complexos, compostos


por itens diversos entre si com a planilha de custos dos itens unitários, nos
moldes do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º do mesmo artigo, todos
da Lei 8.666/93 (...)". O Banco do Brasil, em seu recurso contra essa
decisão, argumentou: a) "Não seria simples a elaboração de planilha de
custos de itens unitários relativa a serviços que envolvam componentes
diversos, como mão-de-obra, inteligência no desenvolvimento de softwares
e investimento em tecnologias cada vez mais avançadas"; b) "A
especificação dos custos unitários de cada item integrante de tais serviços
não teria o condão de 'garantir a eficiência administrativa' e implicaria
custos adicionais"; c) efetuou a contratação dos serviços com a empresa
que cotou o menor preço total; d) "avaliou o benefício de contratar
empresas diversas para prestar cada serviço, diante do fato de que seriam
de comum emprego a todos os serviços tanto o sítio na rede mundial de
computadores como a 'solução tecnológica' ...". A relatora do feito, ao
reconhecer a plausibilidade de argumentos trazidos pelo recorrente,
ressaltou que "as três macroatividades inseridas no serviço contratado
eram interligadas, não cabendo a sua segregação por questão de
segurança" e que "o site disponibilizado pelo Banco e a solução tecnológica
empregada para a prestação dos serviços seriam comuns às atividades".
Ponderou que a contratada desenvolvera software específico para o serviço
demandado e o adaptou às necessidades do Banco do Brasil. Acrescentou:
"há serviços que podem ser desmembrados em itens e há outros que não"
(grifou-se). Nesse sentido, anotou que: "as informações prestadas pelo
Banco do Brasil, na fase de saneamento dos autos, permitem (...) concluir
que o serviço em foco não poderia ser contratado por partes,
principalmente por se tratar de área extremamente sensível na atividade
bancária, com impacto direto nos interesses do próprio Banco e de
correntistas (saques e depósitos em contas correntes e verificação da
fidedignidade de assinaturas)". Anotou que, no caso concreto, atendeu-se
"à parte final do art. 24, inciso XXIII, da Lei 8.666/1993". Quanto ao cerne
da determinação recorrida, a despeito de considerá-la, como regra,
adequada, entendeu pertinente reformulá-la. O Tribunal, então, ao acolher
proposta da relatora, decidiu conceder provimento parcial ao citado pedido
de reexame, a fim de conferir ao mencionado comando a seguinte redação:
"nos casos de contratação por dispensa ou inexigibilidade de licitação para
serviços complexos, compostos por itens diversos, instrua, sempre que
possível, os respectivos processos com a planilha de custos dos itens
unitários, nos moldes do disposto no art. 7º, § 2º, inciso II e § 9º do mesmo
artigo, todos da Lei 8.666/93(...)" (grifou-se).
(Acórdão 690/2012 – Segunda Câmara – INFORMATIVO 93)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.5.1.2. utilize a sistemática de cálculo para alcance do valor mensal dos
serviços a serem executados e os demais parâmetros estatuídos pela
IN/MPOG/SLTI nº 02, de 30 de abril de 2008, e suas posteriores alterações,
bem como os limites referenciais de preços definidos pelas Portarias
SLTI/MPOG para determinadas atividades, como os serviços de limpeza e
conservação;

47
Erivan Pereira de Franca

1.5.1.3. exija das empresas contratadas a apresentação da planilha de


formação de preços dos serviços, com destaque para a identificação
precisa dos encargos sociais e tributos incidentes sobre a mão de obra;
(Acórdão 592/2010 – Plenário – Relação 10/2010)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar [...]
9.2.1. elabore, previamente à realização de futuras licitações para
contratações custeadas com recursos públicos federais, o orçamento
detalhado em planilhas que expressem a composição de todos os custos
unitários dos serviços pretendidos, conforme preconiza a Lei n° 8.666/93,
em seu art. 7°, § 2°, II, anexando-o aos instrumentos convocatórios de
licitação, como determina o art. 40, §2°, inciso II, da Lei n° 8.666/93;
(Acórdão 2099/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.3. passe a observar, principalmente nas licitações destinadas à
contratação de obras e serviços de engenharia, os seguintes
procedimentos:
[...]
9.1.3.2. ao elaborar as supracitadas planilhas de composição de custos
unitários, apresentar todos os dados necessários para possibilitar condições
reais de análise dos parâmetros adotados pela Administração, indicando,
dentre outras informações, os custos de todos os insumos, os índices de
consumo de materiais e de produtividade da mão-de-obra/equipamentos
utilizados, as quantidades de horas para cada tipo de profissional, bem
como os respectivos salários e encargos sociais considerados, que devem
ser acompanhadas das correspondentes memórias de cálculo e referências
de preços utilizadas, além das justificativas acerca de eventuais diferenças
relevantes de preço, em comparação com os valores usualmente
encontrados no mercado;
(Acórdão 1854/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Não aceite elevação do percentual relativo aos encargos sociais incidentes
sobre a remuneração dos prestadores alocados ao contrato, nem a
presença de tributos indevidos, sem que haja justificativa plausível para a
ocorrência que importe majoração do custo.
Adote, no caso de contratação de serviços de limpeza e conservação, a
área como unidade para se chegar ao preço dos serviços, podendo utilizar
como parâmetro a sistemática de cálculo e valores-máximos fixados pelas
Portarias e Instruções Normativas do MPOG/SLTI.
(Acórdão 6771/2009 – Primeira Câmara)

48
Erivan Pereira de Franca

1.2.3. Aplicação da planilha: modelo para elaboração das propostas


pelos licitantes

A planilha orçamentária integrante do Projeto Básico ou Termo de Referência


serve, ademais, como modelo a ser utilizado pelos licitantes para formular suas
propostas, observando-se, inclusive, as alíquotas dos tributos e encargos sociais
fixados legalmente.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. A equipe de auditoria [...] constatou que o Contrato [...] continha as
seguintes impropriedades na composição de seus preços:
a) utilização de percentuais indevidos para os encargos trabalhistas:
a.1) 10% para o 13º salário em vez de 8,33% (art. 1º da Lei 4.090/1962);
a.2) 13,33% para férias em vez de 11,11% (art. 129 e 130, inciso I, da CLT);
a.3) 8,33% para aviso prévio trabalhado em vez de 1,92% (art. 488 da CLT);
a.4) 1,94% para acidente de trabalho em vez de 0,41% (art. 27 do Decreto
89.312/1984 e art. 131 da CLT);
a.5) 10,0% para faltas legais em vez de 0,28% (art. 473 da CLT);
[...]
d) emprego de índices de depreciação dos veículos superiores aos previstos
na legislação tributária.
[...]
7. Não acredito, ao contrário da unidade técnica, que tais diferenças devam
importar imediata alteração do valor estabelecido para os serviços, pois os
licitantes apenas adequaram sua proposta à planilha de composição de
custos elaborada pela Suframa. Trata-se de situação diferente de quando o
aumento ou diminuição dos tributos é superveniente à licitação, caso em
que restam alteradas as premissas de cálculo do custo do serviço e,
portanto, implica necessária modificação do preço final.
8. A meu juízo, a distorção verificada no edital não teve o condão de alterar
o valor global da proposta da contratada, que reflete, basicamente, a
estimativa da licitante em relação ao custo pela prestação dos serviços e o
lucro esperado. Além disso, o preço ajustado acabou sendo validado ao ser
submetido ao crivo da concorrência pública. Apesar de não ver razão para
modificação do preço final, assinalo que os índices lançados em percentuais
equivocados devem ser corrigidos, pois tem reflexos no cálculo dos
eventuais reajustes sofridos ao longo da execução do contrato.
9. Assim, deve ser determinado à Suframa que repactue o Contrato
28/2008, celebrado com a empresa San Marino, ajustando os índices
relativos aos encargos trabalhistas, impostos e depreciação, preservando
seu o valor final. Após, deverão ser analisados e readequados todos os
reajustes contratuais concedidos ao longo de sua vigência, procedendo ao
ressarcimento, caso se verifique o pagamento de valores a maior.

49
Erivan Pereira de Franca

[ACÓRDÃO]
9.3.1. repactue o Contrato 28/2008, para que os índices incorretos,
relativamente aos encargos trabalhistas, impostos e depreciação, lançados
na proposta original, sejam ajustados, sem, contudo, modificar o preço
global contratado;
(Acórdão 3761/2014 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Instrua seus processos licitatórios com orçamento detalhado em planilhas
que expressem a composição de todos os custos unitários do objeto a ser
contratado, fazendo constar do edital, sempre que couber, um modelo
demonstrativo de formação de preços que possibilite demonstrar em sua
completude todos os elementos que compõem o custo da aquisição, à luz
dos arts. 7º, §2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993.
Aceite apenas proposta comercial de licitante que contenha um
demonstrativo de formação de preços completo e que evidencie, de forma
inequívoca, todos os elementos que compõem o custo da aquisição, à luz
do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº 8.666/1993, que viabiliza eventual
repactuação contratual.
(Acórdão 265/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. quando da contratação de serviços, elabore orçamento detalhado,
nos mesmos moldes do exigido aos licitantes, fixado em instrumento
convocatório, nos formatos das Planilhas de Custos e Formação de Preços,
conforme disciplina o art. 7°, § 2o, inciso II, da Lei n. 8.666/1993 e na linha
adotada pela IN/Mare n. 18, de 23 de dezembro de 1997;
(Acórdão 2586/2007 – 1ª Câmara)
Ver também: Acórdão 1595/2006 – Plenário

A IN 05/2017 contém diretriz, nesse sentido, alinhada à jurisprudência do


TCU; deve o edital da licitação dispor sobre o preenchimento da planilha-modelo
de proposta.
IN 05/2015
ANEXO VI-A - SERVIÇO DE VIGILÂNCIA
4. Para cada tipo de Posto de Vigilância, deverá ser apresentado pelos
proponentes o respectivo Preço Mensal do Posto, calculado conforme a
planilha de custos e formação de preços, contida no Anexo VII-D, desta
Instrução Normativa.
[...]

50
Erivan Pereira de Franca

ANEXO VI-B - SERVIÇO DE LIMPEZA E CONSERVAÇÃO


12. Para cada tipo de área física deverá ser apresentado pelas proponentes
o respectivo Preço Mensal Unitário por Metro Quadrado, calculado com
base na planilha de custos e formação de preços, contida no Anexo VII-D
desta Instrução Normativa.

ANEXO VII-A
DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
6.2. As disposições para apresentação das propostas deverão prever que
estas sejam apresentadas de forma clara e objetiva, estejam em
conformidade com o ato convocatório, preferencialmente na forma do
modelo previsto Anexo VII-C, e contenham todos os elementos que
influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso:
a) os preços unitários, o valor mensal e o valor global da proposta;
b) os custos decorrentes da execução contratual, mediante o
preenchimento do modelo de planilha de custos e formação de preços;
[...]

1.2.4. Aplicação da planilha: parâmetro para julgamento das propostas

O orçamento estimado é essencial para que se possa fixar, nos editais de


licitação, o preço máximo que a Administração se dispõe a pagar pelos serviços a
contratar, tendo por base os preços praticados no mercado.

O TCU tem entendido que a fixação de preços máximos é obrigatória nas


contratações de obras e serviços de engenharia.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 259
Nas contratações de obras e serviços de engenharia, a definição do critério
de aceitabilidade dos preços unitários e global, com fixação de preços
máximos para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários e global nos
editais para a contratação de obras, com a fixação de preços máximos
para ambos, é obrigação e não faculdade do gestor (Súmula TCU 259),
ainda que se trate de empreitada por preço global. Essa obrigação tem
por objetivo mitigar a ocorrência dos riscos associados tanto ao “jogo de
cronograma” quanto ao “jogo de planilha”.
Por determinação contida no Acórdão 2257/2015 Plenário, proferido em
processo de auditoria realizada nas obras de expansão dos Institutos de
51
Erivan Pereira de Franca

Química e de Biologia da Universidade Federal Fluminense (UFF), foi


instaurada tomada de contas especial, em razão do superfaturamento, da
ordem de R$ 2,7 milhões, identificado na obra do Instituto de Química da
UFF. Entre as condutas que contribuíram para a ocorrência de preços
excessivos frente ao mercado, mereceu destaque a ausência de definição
do critério de aceitabilidade dos preços unitários no edital da licitação,
propiciando o chamado jogo de cronograma, corroborado pelo fato de que
a construtora abandonou a obra logo no seu começo, tendo sido os itens
iniciais do empreendimento medidos e pagos com sobrepreço. Citados, o
presidente da comissão de licitação da UFF e a empresa contratada
ofereceram, em síntese, os seguintes elementos de defesa: “a) houve o
cumprimento do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993, tendo em vista que a
redação do referido dispositivo suscita dúvida quanto à sua obrigatoriedade
ou não; b) os valores globais contratados foram menores que os valores
estimados, mesmo existindo itens nos quais o preço contratado era superior
ao preço do Sistema Sinapi; c) apesar de não previsto na LDO de 2010, a
partir da LDO de 2011 passou-se a admitir que fossem cotados preços
superiores aos fixados pelos órgãos e entidades da Administração para os
itens de licitação em regime de preço global, desde que o somatório de
todos os itens da licitação não ultrapassasse o somatório dos preços
estimados para os mesmos; d) o número de itens fiscalizados foi ínfimo em
relação ao número de itens cotados; e) a LDO de 2010 não obrigava a
fixação de preços máximos para os itens a serem cotados em licitação por
preço global”. Ao examinar tais argumentos, o relator destacou,
preliminarmente, quanto à aplicação do art. 40, inciso X, da Lei 8.666/1993,
que a jurisprudência do TCU é pacífica, desde 2002, no sentido de que a
definição do critério de aceitabilidade de preços unitários e global, com a
fixação de preços máximos para ambos, é obrigação, e não faculdade do
gestor, ainda que se trate de empreitada por preço global, e que essa
obrigação teria por objetivo precípuo mitigar riscos associados tanto ao
jogo de cronograma como ao jogo de planilha. Nesse sentido, destacou, “a
não inclusão dos critérios de aceitabilidade de preços unitários nos editais
para a contratação da obra caracteriza irregularidade”. Quanto aos
argumentos de que deveria ser avaliado se havia ou não sobrepreço no
valor global contratado em detrimento da amostra analisada e de que o
número de itens fiscalizados fora ínfimo em relação aos cotados, o relator
entendeu que eles não deveriam prosperar, isso porque “como o contrato
foi rescindido em sua fase inicial, a metodologia utilizada pela unidade
técnica de avaliar apenas os itens medidos e pagos mostra-se correta, uma
vez que tem o condão de avaliar se houve jogo de cronograma”, além do
que “a própria construtora reconheceu que apresentou um orçamento com
valor percentualmente maior nos primeiros meses do empreendimento, sob
a justifica de que no início haveria custos iniciais muito altos, com posterior
diminuição do volume de gastos no final”. Ao final do seu voto, o relator
deixou assente que, a despeito do fato de que “a própria LDO 2010, vigente
à época da prática dos atos ora inquinados, previa no § 3º do art. 112, de
modo excepcional, devidamente justificado em relatório técnico
circunstanciado, a utilização de custos unitários acima do limite fixado no
caput do próprio art. 112 (Sinapi e Sicro)”, no caso em análise, entretanto,
“tal dispositivo não pode ser evocado de modo a afastar a irregularidade,
uma vez que não foi utilizado pelos gestores no âmbito dos processos

52
Erivan Pereira de Franca

administrativos que antecederem as contratações das obras, de modo a


justificar eventual utilização de itens com preços acima dos referenciais do
Sinapi e/ou do Sicro”. Acolhendo o voto do relator, o Plenário decidiu julgar
irregulares as contas dos responsáveis e condená-los, solidariamente, em
débito.
(Acórdão 1695/2018 – Plenário – INFORMATIVO 351)

Assim, além de o orçamento elaborado pela Administração servir de critério


para fixar o preço máximo aceitável é, também, a partir do orçamento que se fixam
os critérios de aceitabilidade dos preços propostos pelos licitantes.

Nesse caso, deve o orçamento ser publicado com o edital, de modo a servir de
parâmetro para julgamento das propostas ofertadas pelos licitantes, notadamente
se estas guardam conformidade com os preços praticados no mercado.

O Regulamento do Pregão Eletrônico estabelece, inclusive, comando nesse


sentido, cuja aplicação é corroborada pela jurisprudência do TCU.
DECRETO 5.450/2005
Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta
classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em
relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do licitante
conforme disposições do edital.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
No pregão, o parâmetro normativo para aferição da aceitabilidade da
proposta melhor classificada é o valor estimado pela Administração. É
ilegal utilizar, na etapa de negociação do certame, os valores de propostas
desclassificadas como referência para essa aferição.
Representação relativa a pregão eletrônico conduzido pela Empresa
Brasileira de Serviços Hospitalares (Ebserh), objetivando o registro de
preços para aquisição de equipamentos de videocirurgia, apontara, dentre
outras irregularidades, a desclassificação sem motivação de três empresas
para o item 1. No item em questão, após a etapa de lances, foram
desclassificadas, em razão do não cumprimento de exigências técnicas, as
duas empresas melhor colocadas. O pregoeiro, então, passou a convocar as
demais empresas para negociação. Contudo, todas as propostas foram
recusadas, sob o argumento de "impossibilidade de negociação", a despeito
de apresentarem valores abaixo do estimado pela Administração. Diante
desse panorama, o pregoeiro reconvocou a empresa que apresentara a
menor oferta após a negociação, a qual reduziu mais uma vez o valor da sua
proposta, afinal aceita. A Ebserh alegou, em suas justificativas, que o
pregoeiro buscara, durante a negociação, "atingir valores mais próximos
das duas propostas mais vantajosas da fase de lances", recusadas por
desconformidade técnica. Em juízo de mérito, o relator, em consonância
com a unidade técnica, considerou que "a atuação do pregoeiro ofendeu os

53
Erivan Pereira de Franca

ditames do art. 22, § 3º, do Decreto nº 5.450/2005, bem como o princípio


do julgamento objetivo". Observou que "a norma confere ao pregoeiro a
prerrogativa da negociação após a fase de lances. Contudo (...) a
negociação, assim como qualquer outra etapa dentro do certame, possuiu
seus exatos contornos e limites definidos em norma própria". Acrescentou
que na negociação "o pregoeiro irá examinar a aceitabilidade das
propostas, sendo que tal juízo circunscreve-se à verificação de sua
exequibilidade e sua compatibilidade em relação ao estimado para a
contratação (exame do preço), bem como para auferir o preenchimento de
todas as exigências habilitatórias (...) tanto em relação à licitante como em
relação ao objeto (exame do objeto)". Em relação ao exame do preço,
destacou que deve atender ao "ao princípio da vinculação ao instrumento
convocatório, sob pena de tornar subjetiva tal apreciação". Nesse sentido,
"o art. 25, caput, do Decreto nº 5.450/2005, estabeleceu que 'o pregoeiro
examinará a proposta classificada em primeiro lugar quanto à
compatibilidade do preço em relação ao estimado para contratação'"
(grifos do relator). Assim, concluiu o relator que "o parâmetro normativo
para aferição da aceitabilidade da proposta (...) é o valor de referência,
mesmo porque é ele que serve de guia à formulação dos lances. De outra
forma, não haveria sequer como garantir a objetividade e a impessoalidade
do julgamento, princípios basilares que, em última instância, garantem a
lisura do certame e norteiam todo o procedimento licitatório". O relator
afastou ainda a regularidade da motivação das recusas por
“impossibilidade de negociação”, uma vez que duas empresas, quando
convocadas para negociar, "não apenas se manifestaram como reduziram
as propostas ofertadas na fase de lances". Considerando o "vício insanável"
no motivo determinante para a recusa da proposta da empresa chamada
em primeiro lugar para negociação, o Tribunal, acolhendo o voto do relator,
determinou à Ebserh a anulação daquele ato administrativo, bem como dos
atos dele decorrentes, ficando a unidade jurisdicionada autorizada, se
houver interesse, após reavaliação da conformidade do preço de referência,
a dar continuidade ao procedimento licitatório, informando ao TCU as
medidas adotadas.
(Acórdão 620/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. dar ciência ao Sesi/RO acerca da necessidade de, doravante, adotar as
seguintes medidas em licitações que realizar, conforme orientações
constantes de precedentes julgados deste Tribunal (Acórdão 2.912/2010 –
2ªC, e Acórdãos 356/2011, 1.544/2008, 1.948/2011, e 2.965/2011, todos do
Plenário):
9.4.1. elaborar orçamentos estimados em planilhas de quantitativos e de
preços unitários quando do lançamento das licitações, a fim de balizar o
julgamento das propostas com os preços vigentes no mercado e de
possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa, de acordo com o art. 2º
do Regulamento de Licitações da entidade, somente dispensando-a,
motivadamente, naquelas contratações em que a natureza do seu objeto
torne inviável ou desnecessário tal detalhamento;

54
Erivan Pereira de Franca

9.4.2. fazer constar, em anexo aos instrumentos convocatórios de licitações


para contratação de serviços, demonstrativo contendo orçamento
estimado em planilhas de quantitativos e preços unitários, ou informação,
no edital, acerca da disponibilidade do orçamento estimado aos
interessados e dos meios para sua obtenção;
(Acórdão 1750/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nas licitações regidas pela Lei 8.666/1993, o valor orçado não se confunde
com o preço máximo, a menos que o instrumento convocatório
estabeleça tal condição. Não sendo ela estabelecida, a contratação por
preço superior ao orçado deve ser justificada.
Representação formulada ao TCU apontou possível irregularidade em
convite promovido pela Petróleo Brasileiro S.A. (Petrobras), cujo objeto era
a locação de embarcações. De acordo com o representante, o preço final
contratado teria sido 6,32% superior ao valor orçado pela Petrobras, à
evidência de sobrepreço. Após apreciar as razões de justificativa dos
responsáveis ouvidos em audiência, a unidade técnica propôs que lhes
fosse aplicada multa, bem como expedida determinação à entidade para
que repactuasse o contrato firmado com a vencedora do certame. Ao
discordar da unidade instrutiva, o relator pontuou que “a Lei de Licitações e
Contratos estabelece que o preço da proposta vencedora deve estar
compatível com os preços de mercado, sem embargo de prever a
possibilidade de a entidade licitante estabelecer, no edital, que o valor
global não poderá exceder determinado limite, tal como disposto no art. 48,
inciso II”. A corroborar sua assertiva, o relator invocou o Acórdão 392/2011
Plenário, no qual restou assente que “o valor orçado não se confunde com
preço máximo, a menos que o edital estabeleça tal condição”, e que a
fixação do preço máximo só é obrigatória na contratação de obras e
serviços de engenharia, conforme a Súmula TCU 259. Nesse contexto,
cumpriria então averiguar se o instrumento convocatório da licitação em
exame estabelecera o preço constante do orçamento como limite máximo
para aceitabilidade das propostas. Após transcrever o item do convite
relativo ao julgamento das propostas, o relator concluiu que o orçamento
não fora fixado como preço máximo aceitável pela Petrobras, inexistindo,
dessa forma, afronta ao instrumento convocatório. Ponderou, contudo,
restar como impropriedade “uma aparente insuficiência na justificativa da
contratação por preço superior ao orçado”, sendo bastante, a seu ver, dar
ciência à entidade. Registrou, por fim, que a Lei 13.303/2016 (Lei das
Estatais), em seu art. 56, inciso IV, determina a desclassificação das
propostas que se encontrarem acima do orçamento estimado para a
contratação, lembrando, porém, que o art. 91 do mesmo diploma concedeu
prazo de 24 meses, a partir do início de sua vigência, para que as empresas
públicas e as sociedades de economia mista promovam as adaptações
necessárias à adequação ao disposto na referida lei. Ao final, acolhendo a
proposição do relator, o Plenário decidiu considerar improcedente a
representação e dar ciência à Petrobras acerca da “insuficiência na
justificativa da contratação por preço superior ao orçado, para que sejam

55
Erivan Pereira de Franca

adotadas medidas com vistas a prevenir novas ocorrências, enquanto não


for aplicável o disposto no art. 56, inciso IV, da Lei 13.303/2016”.
(Acórdão 1549/2017 – Plenário – INFORMATIVO 327)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O fato de a empresa não participar da elaboração do edital e do
orçamento base da licitação não a isenta de responsabilidade solidária
pelo dano (art. 16, § 2º, da Lei 8.443/1992) na hipótese de recebimento de
pagamentos por serviços superfaturados, pois à licitante cabe ofertar
preços compatíveis com os praticados pelo mercado (art. 43, inciso IV, da
Lei 8.666/1993), independentemente de eventual erro cometido pela
Administração quando da elaboração do edital e do orçamento.
O TCU apreciou embargos de declaração opostos por empresas que tiveram
suas contas julgadas irregulares e foram condenadas ao pagamento de
débitos e multas por meio de acórdão proferido pelo TCU, em sede de
tomada de contas especial instaurada pela Fundação Nacional de Saúde
(Funasa) para apurar irregularidades verificadas na aquisição de
medicamentos. Uma das empresas embargantes aduziu que “sua proposta
decorreu de ação de agentes públicos que participaram da elaboração do
ato convocatório do Pregão Presencial 10/2006 e que a empresa observou
os limites impostos pelo orçamento estimativo do edital, razão pela qual
não haveria qualquer razão para eventual presunção da prática de
sobrepreço.” A empresa entendeu, assim, que “inexistiria qualquer conduta
dolosa ou culposa por ela praticada, sendo irrazoável sua condenação a
devolver os valores ditos como superfaturados.” O relator do processo
esclareceu que o “fato de a empresa não ter participado da elaboração do
edital e do orçamento base da licitação ocorre em todos os casos em
apuração no Tribunal, afinal tais atividades são atribuição exclusiva da
Administração Pública. Nas hipóteses em que essa situação não é
verificada, há ocorrência de ilícito de extrema gravidade, difícil de ser
detectado sem meios próprios de investigação policial. Entretanto, isso não
é relevante para o deslinde da matéria, uma vez que, como será
demonstrado a seguir, cabia à licitante, sponte propria, cumprir a regra
deduzida do art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, qual seja, ofertar preços
compatíveis com os praticados pelo mercado, independentemente de
eventual erro cometido pela Administração quando da elaboração do edital
e do orçamento”. Na mesma linha, o relator continuou sua argumentação:
“Ainda que a Administração, por meio de seus agentes, tenha incorrido em
erro, ao definir, no Pregão Presencial 10/2006, um orçamento-base
superestimado, a conduta da empresa contratada de propor preços acima
dos valores de mercado constituiu ato ilícito, na medida em que infringiu o
dever jurídico preceituado no art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993. Tal
comportamento foi concausa relevante do prejuízo causado ao erário, pois
sem ele não teria havido o superfaturamento. Ainda que os preços
ofertados pelas distribuidoras de medicamentos estivessem em consonância
com os limites fixados no orçamento-base do certame, é de se ressaltar que,
se por um lado orçamento estimativo da licitação serve de parâmetro para
apreciação das propostas da licitação, por outro, torna-se necessário, para
que haja atendimento ao critério legal previsto no art. 43, inciso IV, da Lei

56
Erivan Pereira de Franca

8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na licitação e no referido


orçamento reflitam os paradigmas de mercado, caso contrário, caberá a
responsabilização solidária da empresa contratada – beneficiária dos
valores superestimados - com os agentes públicos que praticaram os atos
irregulares. Embora o valor orçado pela administração se situe além dos
preços praticados no mercado, o particular poderia ofertar proposta
aderente aos valores de mercado.” O relator ressaltou ainda que “que os
comandos da Lei 8.666/1993 se direcionam tanto ao agente público quanto
ao privado, que renuncia em alguma medida ao ambiente de liberdade
econômica que prevalece nos contratos privados.” Para fundamentar sua
posição, o relator citou, inclusive, dois precedentes do STF: “recentemente
o Supremo Tribunal Federal manteve condenação de ressarcimento ao
erário imposta pelo TCU à empresa contratada pela Administração Pública.
Tal decisão foi adotada no âmbito do Mandado de Segurança 29.599,
impetrado por uma empreiteira com o objetivo de anular ato do Tribunal de
Contas da União, o qual condenou a empresa a devolver valores ao erário
em razão de superfaturamento de preços. Naquele julgado, a situação era
análoga ao caso em apreciação, pois o particular alegava exatamente ter
participado de regular processo licitatório, tendo cumprido todas as
especificações do edital, inclusive com relação ao preço dos serviços a serem
executados. Assim, a contratada entendia não haver nenhuma ilegalidade
em sua conduta e que o TCU não possuía competência constitucional para
promover alteração retroativa e unilateral dos preços, modificando
cláusulas econômico-financeiras do contrato. Porém, ao contrário do que
afirmara a construtora, entendeu o STF que ela não foi condenada a
restituir os valores recebidos em razão da execução do contrato, mas a
restituição aos cofres públicos da diferença dos valores em que se
identificou o sobrepreço na forma calculada pelo TCU. É relevante citar
também decisão monocrática do Ministro Luiz Fux no âmbito do MS 30.924,
em que o consórcio contratado para executar obra de usina hidroelétrica
buscava a anulação do item 9.4 do Acórdão 2.234/2011 do Plenário do TCU,
o qual teria determinado a retenção de parte do preço contratado entre o
consórcio impetrante e a empresa Furnas Centrais Elétricas S.A. Entre outros
pontos, a inicial do writ argumentava que o TCU não poderia interferir no
conteúdo econômico-financeiro do contrato para impor unilateral e
retroativamente os preços teóricos calculados pelos seus técnicos, inclusive
com relação a serviços já executados e pagos. O pedido formulado foi
denegado pelo relator, que entendeu não haver dúvidas de que o Tribunal
de Contas pode exercer controle de economicidade de atos administrativos,
sem que se possa vislumbrar nisso qualquer inconstitucionalidade. Ademais,
foi reconhecido que o Tribunal de Contas pode determinar a retenção de
valores contratados em sede cautelar, conforme o inciso IX do art. 71 da Lei
Maior.” Ao final, o relator propôs o conhecimento dos embargos e o seu
acolhimento parcial, pelo colegiado, para incorporar o § 2º do art. 16 da Lei
8.443/1992 como fundamento legal para a condenação solidária das
empresas ao ressarcimento do débito, proposta acatada pelo Plenário.
(Acórdão 1304/2017 – Plenário – INFORMATIVO 325)

57
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A classificação de proposta com preço superior ao limite admitido no
edital viola o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, não
descaracterizando tal ilegalidade a alegação de urgência na contratação.
Representação formulada por empresa licitante noticiara supostas
irregularidades praticadas [...] no âmbito da licitação [...]. Na instrução de
mérito, a unidade técnica concluiu que não foram observados os princípios
da publicidade e da vinculação ao instrumento convocatório, bem como as
próprias regras estabelecidas para o certame. O relator anuiu integralmente
às considerações da unidade técnica, destacando, em relação à afronta ao
princípio da vinculação ao instrumento convocatório, que a Administração
não desclassificou a licitante vencedora (única participante), cuja proposta,
no valor de R$ 104.618.870,05 (posteriormente reduzida para
R$ 100.957.209,60), situava-se flagrantemente acima do valor inicial
previsto (R$ 83.884.314,47), embora houvesse regra editalícia que
estabelecia textualmente a desclassificação da proposta que apresentasse
preços acima do orçamento estimado. Destacou também que a majoração
do valor contratado veio por acolhimento de sugestão formulada pela
própria licitante, sob a alegação de que, sem o referido acréscimo, o
funcionamento do hospital restaria inviabilizado. Diante da situação,
ressaltou o relator a jurisprudência do TCU no sentido de que a
Administração Pública deve pautar as suas ações pela observância ao
princípio da vinculação ao instrumento convocatório, de tal modo que as
propostas em desacordo com o instrumento convocatório devem ser
desclassificadas. Nessa esteira, observou, concordando com a análise da
unidade técnica, que “se a administração local considerou haver falhas no
projeto e no orçamento que ela mesma elaborou, deveria ter cancelado o
certame para, de maneira regular, elaborar e publicar outro edital mais
adequado” e que “ a alegada urgência não pode servir de motivo para que
a administração desfigure por completo os princípios gerais de licitação, até
porque as situações reconhecidamente urgentes já recebem tratamento
diferenciado da própria legislação, como, por exemplo, a dispensa de
licitação”. De todo modo, considerou também a informação de que a obra
encontrava-se paralisada, tendo a contratada realizado apenas os projetos
básicos e executivo, os serviços preliminares e parte da superestrutura. Por
fim, em razão dessa e de outra ilegalidade, pugnou pela parcial procedência
da Representação, determinando-se a anulação do certame e do contrato
dele decorrente, proposta à qual aderiu o Colegiado.
(Acórdão 649/2016 – Segunda Câmara – INFORMATIVO 273)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nos termos da Súmula TCU 259, a fixação de preços máximos é
obrigatória apenas nas contratações de obras e serviços de engenharia.
Nas demais contratações, é facultativa, podendo, por exemplo, o preço
máximo ser definido com base no valor orçado, mas sempre em
conformidade com o mercado.
Em Auditoria [...] foram evidenciadas possíveis irregularidades em tomada
de preços conduzida pelo município, tendo em vista a adjudicação de

58
Erivan Pereira de Franca

serviços em preços superiores aos valores orçados pela administração.


Invocando a Súmula TCU 259 (Nas contratações de obras e serviços de
engenharia, a definição do critério de aceitabilidade dos preços unitários
e global, com fixação de preços máximos para ambos, é obrigação e
não faculdade do gestor), a unidade técnica sustentara que “o
orçamento elaborado pela Administração, independentemente do objeto
em licitação, sempre deverá ser considerado o limite máximo para
formulação de proposta por parte dos licitantes, haja vista que qualquer
oferta de preço acima deste será reputada como sobrepreço”. Sobre o
assunto – e relembrando que o objeto licitado fora serviço de transporte
escolar – o relator registrou que a Súmula TCU 259 estabeleceu a
obrigatoriedade da fixação de preços máximos, tanto unitários quanto
global, apenas para obras e serviços de engenharia, “donde se conclui que,
para outros objetos que não obras e serviços de engenharia, essa fixação
é meramente facultativa”. Nesse sentido, registrou que “orçamento”,
“valor orçado”, “valor de referência” ou “valor estimado” não se
confundem com “preço máximo”: “O valor orçado, a depender de
previsão editalícia, pode eventualmente ser definido como o preço
máximo a ser praticado em determinada licitação, mas não
necessariamente. Num dado certame, por exemplo, o preço máximo
poderia ser definido como o valor orçado acrescido de determinado
percentual. São conceitos, portanto, absolutamente distintos, que não se
confundem”. No caso concreto, considerando a natureza do objeto licitado,
a fixação de preço máximo, na forma disciplinada pelo art. 40, X, da Lei
de Licitações e Contratos, não seria obrigatória. Assim, o fator decisivo
seria a demonstração de compatibilidade dos preços praticados na
licitação, não com o valor orçado, mas com os preços de mercado.
Nesse sentido, Tribunal, ao apreciar a matéria, acompanhou o voto do
relator pelo acolhimento das justificativas apresentadas pelos
responsáveis ouvidos em audiência, cientificando a municipalidade das
impropriedades consignadas no relatório de auditoria.
(Acórdão 2688/2013 – Plenário – INFORMATIVO 171)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nenhum sobrepreço unitário é aceitável nos serviços constantes do
orçamento da licitação, ainda que a planilha orçamentária apresente
preço global inferior aos referenciais adotados pelo TCU.
Em Auditoria realizada na Empresa Brasileira de Infraestrutura
Aeroportuária (Infraero), com o objetivo de fiscalizar o edital de RDC
Eletrônico referente às obras de construção do terminal de passageiros, do
pátio de aeronaves, da central de utilidades e dos acessos do Aeroporto de
Macapá/AP, fora apontado possível sobrepreço nas planilhas
orçamentárias. Realizado o saneamento dos autos, a unidade técnica
responsável concluiu, após alterações promovidas pela Infraero no
orçamento da licitação, pela superação da irregularidade tendo em vista
que “não subsistiria o sobrepreço global inicialmente verificado, apesar de
persistirem alguns sobrepreços unitários”. Analisando o mérito da questão,
o relator anotou que “para o caso de contratos já firmados, a análise dos
preços deve ser realizada levando em conta as compensações entre

59
Erivan Pereira de Franca

subpreços e sobrepreços, de tal forma que o valor global a ser pago pelo
contrato não exceda os referenciais de mercado”. Em tais casos, nos
termos da jurisprudência do TCU, “o interesse público na continuidade do
empreendimento justifica a manutenção do acordo inicial, ressalvados os
casos em que aditivos provoquem desequilíbrio econômico-financeiro da
avença”. Entretanto, pontuou o relator, “quando se trata de análise de
edital de licitação, nenhum sobrepreço unitário é aceitável, ainda que a
planilha orçamentária apresente preço global inferior aos referenciais
adotados por este Tribunal, nos termos do art. 8º, §§ 3º e 4º, da Lei
12.432/2011”. Dessa forma, prosseguiu, “caberia a aplicação da
metodologia descrita no Acórdão 2.319/2009-TCU-Plenário, de forma a não
considerar eventuais compensações para fins de cálculo do sobrepreço”.
Com tais premissas, o Plenário acolheu a proposta da relatoria,
cientificando a Infraero, dentre outros comandos, acerca dos sobrepreços
unitários verificados nos serviços da planilha eletrônica do edital auditado.
(Acórdão 3473/2014 – Plenário – INFORMATIVO 226)

Sem a planilha de custos e formação de preços detalhada, é impossível ao


pregoeiro ou à comissão de licitação aferir a aceitabilidade da melhor oferta
classificada, uma vez que não basta cotejar o preço total proposto com o orçado
pela Administração.

É igualmente necessário comparar os preços unitários dos itens que


compõem a planilha, de modo a garantir que não haja excessos ou desvios em
nenhum deles, quando comparados aos estimados. A apreciação da planilha
permite, ademais, aferir a exequibilidade e seriedade da proposta. Esse
procedimento é determinado pela IN 05/2017, com amparo na jurisprudência do
TCU.
IN 05/2017
ANEXO VII-A
DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO CONVOCATÓRIO
6. Da proposta:
[...]
6.3. Quando se tratar de serviços com fornecimento de mão de obra
exclusiva, o modelo de planilha de custos e formação de preços, Anexo VII-
D, constituirá anexo do ato convocatório e deverá ser preenchido pelos
proponentes para análise da exequibilidade prevista do subitem 7.6. deste
Anexo;
[...]
7. Da aceitabilidade da proposta vencedora:
[...]
7.6. A análise da exequibilidade da proposta de preços nos serviços
continuados com dedicação exclusiva da mão de obra deverá ser realizada

60
Erivan Pereira de Franca

com o auxílio da planilha de custos e formação de preços, a ser preenchida


pelo licitante em relação à sua proposta final;

Orientação Normativa SLTI/MPOG n.º 04, de 30.9.2014


Art. 1º. O instrumento convocatório deverá prever que a licitante
classificada em primeiro lugar, na fase de lances, apresente planilha que
demonstre a compatibilidade dos custos para a execução do serviço.
I – a planilha de custos será entregue e analisada, no momento da
aceitação do lance vencedor, em que poderá ser ajustada, se possível, para
refletir corretamente os custos envolvidos na contratação, desde que não
haja majoração da proposta.
II – quando da análise da planilha de custos, se houver indícios de
inexequibilidade, a Administração deverá efetuar diligência, solicitando que
a licitante comprove a exequibilidade da proposta.
III – consideram-se preços inexequíveis aqueles que, comprovadamente,
sejam insuficientes para a cobertura dos custos decorrentes da
contratação.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Estando os preços global e unitários ofertados pelo licitante dentro dos
limites fixados pela Administração, é de excessivo rigor a desclassificação
da proposta por divergência entre seus preços unitários e respectivas
composições detalhadas de custos, por afronta aos princípios da
razoabilidade, da ampla competitividade dos certames e da busca de
economicidade nas contratações. Referida divergência se resolve com a
retificação das composições, sem necessidade de modificações ou ajustes
em quaisquer dos valores lançados na proposta a título de preços
unitários.
Representação apontou possíveis irregularidades relacionadas à
Concorrência 001/CPL/2017, cujo objeto era a “execução de reforma com
acréscimo de área da unidade Senac Jaboatão dos Guararapes”. A
representante alegou que fora desclassificada do certame em razão de
divergência, na proposta de preços, entre os valores unitários de quatro
itens de serviços e suas respectivas composições detalhadas de custos, o
que, segundo ela, “caracterizaria critério meramente formal, em desacordo,
portanto, com a jurisprudência do TCU e com os princípios da legalidade, da
economicidade e da ampla competitividade”. Em seu voto, o relator
ressaltou que, “tomando-se como referência e mantido o valor global
oferecido” pela representante, “as constatadas divergências de valores
entre suas propostas de preços e respectivas composições detalhadas de
custos se resolvem exclusivamente pela retificação dessas composições, sem
necessidade de modificações ou ajustes em quaisquer dos valores lançados
nas propostas de preços a título de valores unitários, totais por subitem,
totais por item”. Para o relator, o excessivo rigor da comissão de licitação
do Senac/PE ao decidir pela desclassificação da proposta de preços
vantajosa apresentada pela representante, sem antes lançar mão da
possibilidade de saneamento da falha detectada, enseja a nulidade dessa

61
Erivan Pereira de Franca

decisão, “por afronta aos princípios da razoabilidade, da ampla


competitividade dos certames e da busca de economicidade nas
contratações”. De acordo com o relator, sua conclusão “não se fundamenta
na Lei 8.666/1993, mas em princípios gerais de licitação, em especial
naqueles três citados logo acima, dos quais, segundo jurisprudência pacífica
do TCU, as entidades do Sistema S não podem se esquivar”. Além disso,
entendeu pertinente que a anulação apontada como necessária se
estendesse a todas as licitantes desclassificadas, devendo a comissão de
licitação do Senac/PE, se optar pela continuidade do certame, proceder ao
reexame de todas as propostas de preço que lhe foram apresentadas à
época. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu considerar procedente
a representação, sem prejuízo de fixar prazo para o Senac/PE adotar, no
âmbito da Concorrência 001/CPL/2017, as providências necessárias à
“anulação do ato de desclassificação das empresas licitantes e dos demais
atos dele decorrentes, retornando, no caso de optar pela continuidade da
licitação, à fase de avaliação das propostas, dessa feita sob a ótica do
entendimento jurisprudencial adotado como razões de decidir na presente
Representação, informando ao TCU as medidas adotadas”.
(Acórdão 2742/2017 – Plenário – INFORMATIVO 337)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. [...] determinar ao Tribunal Superior do Trabalho que, nas futuras
contratações de bens ou serviços por inexigibilidade de licitação, inclusive
de Tecnologia da Informação:
[...]
9.2.2. realize ampla pesquisa de preços, a fim de estimar o custo do objeto
a ser contratado e permitir a verificação da conformidade da proposta
com os valores praticados no mercado, em observância ao disposto no art.
26, parágrafo único, inciso III, da Lei nº 8.666, de 1993, e à jurisprudência
desta Corte (v.g. Acórdãos 740/2004 e 1.182/2004, do Plenário);
(Acórdão 17/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Quando se realiza licitação pelo menor preço global, interessa
primordialmente para a Administração o valor global apresentado pelos
licitantes. É com base nesses valores apresentados que a Administração
analisará as propostas no tocante aos preços de acordo com os dispositivos
legais pertinentes (por exemplo, a exeqüibilidade dos valores ofertados, a
compatibilidade com os preços de mercado e a prática ou não de valores
abusivos).
A exigência, no que toca às licitações que envolvem terceirização de mão
de obra, de apresentação de planilha de custos de preços pelos licitantes
insere-se nesse contexto, pois são instrumento essencial para que se possa
analisar a regularidade dos preços ofertados. Sem essas planilhas, arrisca-
se a dizer que a análise dos preços por parte da Administração restaria em

62
Erivan Pereira de Franca

grande parte prejudicada pela deficiência de dados em que fundar sua


análise.
(Acórdão 4621/2009 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
6. A mencionada ausência de planilhas orçamentárias detalhadas, a par de
violar disposições legais, impede a formação de juízo crítico sobre a
adequação do preço estimado pela Manaus Energia àquele que é praticado
no mercado. Ademais, essa ausência impossibilita prever com acuidade o
volume de recursos orçamentários que serão necessários. Finalmente,
cabe ressaltar que a ausência dessas planilhas tem sido reiteradamente
considerada por esta Corte de Contas como uma irregularidade grave, uma
vez que a exigência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a
composição dos custos unitários possui importância capital para a escolha
da proposta mais vantajosa. Essa exigência é complementada pelo disposto
no inciso X do art. 40 da Lei nº 8.666/1993, o qual dispõe que o edital
conterá critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o
caso, permitida a fixação de preços máximos e vedada a fixação de preços
mínimos, de critérios estatísticos ou de faixas de variação em relação a
preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art.
48 dessa Lei - os quais se referem às propostas inexequíveis.
(Acórdão 792/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.3. defina claramente, nos futuros editais licitatórios, o critério de
aceitabilidade de preços unitários e global, com fixação de preços
máximos, tendo como referência os preços de mercado, observando tais
limites quando do julgamento das licitações, de acordo com o disposto no
art. 40, inciso X, da Lei nº 8.666/1993 c/c o art. 3º, inciso I, da Lei nº
10.520/2002;
(Acórdão 2110/2008 – Plenário)

ORIENTAÇÃO DO TCU
Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU
Para verificar se a cotação ofertada em determinada licitação está em
conformidade com o mercado, é necessário que à época do julgamento das
propostas a estimativa da licitação esteja devidamente atualizada. Essa
atualização pode ser, inclusive, para mais ou para menos.

63
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.8.9.2. o orçamento do custo de obras objeto da licitação deve conter a
discriminação das composições dos custos unitários dos serviços e
fornecimentos, bem como respectivos quantitativos levantados na
elaboração do projeto e que comporão o custo global da obra ou serviço,
servindo de parâmetro para contratação, devendo estar acessível a todos
os possíveis interessados;
(Acórdão 2012/2007 – Plenário)

1.2.5. Aplicação da planilha: base para análise de pedido de


repactuação do contrato

A licitação visa a selecionar a melhor proposta para a Administração, cuja


empresa ofertante será, ao final do procedimento, contratada para prestar os
serviços.

Ao buscar, junto ao mercado, a contratação da prestação de serviços, a


Administração dá a conhecer aos interessados o objeto pretendido, descrevendo-o
em minúcias no Projeto Básico ou Termo de Referência.

O objeto pretendido é descrito em detalhes nesse documento, que o


descrevem em termos de encargos exigíveis do particular que vier a ser contratado
(em se tratando de serviços, as obrigações, rotinas de execução, os materiais e
técnicas a serem empregados na execução, o quantitativo estimado e a qualificação
da mão de obra etc.)

Os interessados participam da licitação, concorrendo entre si pelo objeto


pretendido pela Administração. Para tanto, apresentam proposta de preço e
execução dos serviços.

A proposta de preço reflete os custos nos quais o licitante irá incorrer para
prestar os serviços, decorrentes de obrigações fiscais, comerciais, trabalhistas,
previdenciárias, ou de qualquer outra natureza, bem como executar o objeto em
conformidade às especificações do Projeto Básico ou Termo de Referência (rotinas
de execução, materiais, equipamentos, mão de obra etc.), além da expectativa de
lucro que almeja auferir com o negócio.

O preço aceito pela Administração representa a justa remuneração ajustada


com o particular. Estabelece-se, assim, a chamada equação econômico-financeira
do contrato.

64
Erivan Pereira de Franca

A mencionada equação traduz o equilíbrio entre a prestação (encargos) a


que se obrigou o contratado e a remuneração pactuada. Na ocorrência de
eventos que desequilibrem essa equação, a legislação prevê a possibilidade de
alteração proporcional da retribuição devida.
DOUTRINA
Existe direito do contratado de exigir o restabelecimento do equilíbrio
econômico-financeiro do contrato, se e quando vier a ser rompido. Se os
encargos forem ampliados quantitativamente, a situação inicial estará
modificada. Significa que a Administração tem o dever de ampliar a
remuneração devida ao particular proporcionalmente à majoração dos
encargos verificada. Deve-se restaurar a situação originária, de molde que o
particular não arque com encargos mais onerosos e perceba a remuneração
originariamente prevista. Ampliados os encargos, deve-se ampliar
proporcionalmente a remuneração.
(Marçal Justen Filho)

A Constituição Federal assegura ao particular que contrata com a


Administração a manutenção das condições efetivas da proposta aceita,
preservando, assim, o equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 37. (...)
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços,
compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com
cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as
condições efetivas da proposta, nos termos da lei (...);

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
A manutenção das “condições efetivas da proposta” implica a
obrigatoriedade da preservação do equilíbrio entre os encargos do
contratado e a remuneração da Administração, assumidos ao tempo da
celebração do enlace administrativo após licitação pública. Nos termos da
lei, a equação econômico-financeira inicial da avença deve perdurar
durante a execução do objeto mesmo em face de futuras mutações do
contrato. Tal exigência sobressai em diversas disposições da Lei
8.666/1993: [omissis]
(Acórdão 538/2015 – Plenário)

De modo a dar concretude ao comando constitucional, a Lei de Licitações e


Contratos determina a garantia de manutenção do equilíbrio econômico-financeiro
do contrato, dispondo sobre os mecanismos ou instrumentos para tal garantia,

65
Erivan Pereira de Franca

bem como assegura a imutabilidade das cláusulas econômicas e financeiras, que só


podem ser alteradas mediante o consentimento do contratado
LEI 8.666/93
Art. 58. ....
[...]
§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos
administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do
contratado.

A Lei de Licitações e Contratos assegura a manutenção do equilíbrio


econômico-financeiro do contrato, mediante a aplicação de vários instrumentos:

 revisão: art. 65, II, “d” c/c art. 65, § 5º; art. 58, § 2º c/c art. 65, § 6º; e art. 65,
§ 2º, II;

 reajuste: art. 40, XI; e art. 55, III;

 repactuação: não tem previsão expressa na Lei nº 8.666/93; porém, é


considerada pelo TCU (Acórdãos 1827/2008 e 1828/2008, ambos do
Plenário) como espécie de reajuste.

Dentre os mecanismos previstos na Lei, acima mencionados, destacamos a


possibilidade de reajuste do preço contratado, que justifica a majoração da
remuneração ajustada em face da variação de preços decorrente de processo
inflacionário.

Exige a Lei que a possibilidade de reajuste seja prevista no edital da licitação


e no contrato, que devem indicar, também, o índice a aplicar, o qual reflete – ao
menos é esse o pressuposto – a variação dos custos necessários à execução do
objeto contratual.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital (...) indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
XI – critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de
produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a
data prevista para a apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa
proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela.
[...]
Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:
[...]
III – o preço e as condições de pagamento, os critérios, data-base e
periodicidade do reajustamento de preços, os critérios de atualização
66
Erivan Pereira de Franca

monetária entre a data do adimplemento das obrigações e a do efetivo


pagamento;

O indexador deve refletir, o mais próximo possível da realidade, a variação


dos preços pactuados. Daí por que se deve eleger um índice setorial, ou seja, que
reflita a variação dos custos pertinentes ao objeto contratado (por exemplo: para
um contrato de obra de construção civil, o índice que reflita a variação dos preços
nesse mercado específico).

Percebe-se, assim, que o reajuste é um mecanismo que objetiva recompor a


remuneração devida ao contratado, em virtude da variação de preços decorrente
da inflação, sendo desnecessária, ou inexigível, a demonstração pelo particular da
ocorrência de efetiva variação de custos.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[ACÓRDÃO]
9.1.conhecer da presente consulta, uma vez que se encontram satisfeitos
os requisitos de admissibilidade previstos no art. 264, inciso VI, §§ 1º e 2º, e
art. 265 do Regimento Interno;
9.2. nos termos do art. 1º, inciso XVII, da Lei 8.443/1992, responder ao
consulente que, em atendimento ao Ofício 63/2016/GM/MTur:
[...]
9.2.3. o reajuste e a recomposição possuem fundamentos distintos. O
reajuste, previsto no art. 40, XI, e 55, III, da Lei 8.666/1993, visa remediar
os efeitos da inflação. A recomposição, prevista no art. 65, inciso II, alínea
“d”, da Lei 8.666/1993, tem como fim manter equilibrada a relação jurídica
entre o particular e a Administração Pública quando houver desequilíbrio
advindo de fato imprevisível ou previsível com consequências incalculáveis.
Assim, ainda que a Administração tenha aplicado o reajuste previsto no
contrato, justifica-se a aplicação da recomposição sempre que se verificar a
presença de seus pressupostos;
(Acórdão 1431/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O estabelecimento do critério de reajuste de preços, tanto no edital
quanto no contrato, não constitui discricionariedade conferida ao gestor,
mas sim verdadeira imposição, ante o disposto nos arts. 40, inciso XI, e 55,
inciso III, da Lei 8.666/1993, ainda que a vigência contratual prevista não
supere doze meses. Entretanto, eventual ausência de cláusula de reajuste
de preços não constitui impedimento ao reequilíbrio econômico-financeiro
do contrato, sob pena de ofensa à garantia inserta no art. 37, inciso XXI, da
Constituição Federal, bem como de enriquecimento ilícito do erário e
consequente violação ao princípio da boa-fé objetiva.
Em processo de tomada de contas especial instaurado para apurar
irregularidades no âmbito do Convênio 3.846/2001, celebrado entre a
67
Erivan Pereira de Franca

Fundação Nacional de Saúde e o Município de Juazeiro/BA, com vistas à


execução de sistema de abastecimento de água naquela localidade, a
Segunda Câmara do TCU, por meio do Acórdão 3225/2017, decidiu julgar
irregulares as contas do ex-prefeito e da construtora contratada para a
realização da obra, condená-los em débito e aplicar-lhes multa. Ao
examinar recursos de reconsideração interpostos pelos responsáveis contra
o mencionado acórdão, a unidade técnica constatou a existência de
correlação entre os cheques dispostos nos extratos bancários e os
pagamentos feitos à contratada, atestada por meio de medições e notas
fiscais e confirmada em vistoria da concedente. Em seu voto, o relator
ressaltou que, “apenas em virtude dessa constatação, é possível dizer que
houve erro de julgamento na condenação solidária dos responsáveis ao
ressarcimento da diferença entre o volume financeiro transferido ao
município e o valor correspondente ao percentual de execução declarado
em vistorias da Funasa (77,38%)”. Reforçou também que “o plano de
trabalho previa repasse integral dos recursos em dezembro de 2001; porém,
as transferências se deram em três parcelas (a primeira em outubro de 2002
e a última em abril de 2004) e o contrato foi assinado em maio de 2003. Por
conta disso, a vigência do convênio – que inicialmente iria até novembro de
2002 – se estendeu até junho de 2005”. Nesse contexto, para o relator, “a
contratada não deu causa aos atrasos. Muito pelo contrário, aceitou as
condições ofertadas pela primeira colocada no certame exatamente porque
essa declinara da assinatura do instrumento contratual em função da
demora no repasse dos recursos. Não deve, pois, responder, por débito a
título de recebimento de valores relativos a reajustamento contratual”. De
acordo com o relator, o ex-prefeito também deveria ter sua
responsabilidade afastada “quanto ao valor pago a maior em virtude dos
reajustes contratuais”, em razão de não haver nenhuma evidência de que
tenha, na condição de representante do convenente e signatário do ajuste,
contribuído para o atraso nos repasses dos recursos da União. E arrematou:
“Por certo, não seria a ausência de previsão de reajuste de preços, no edital
e no contrato, impedimento à manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro dos contratos (art. 37, inciso XXI), sob pena de ofensa à garantia
constitucional inserta no art. 37, inciso XXI da Carta Maior. Ademais, a
execução do contrato, com a recusa no reajustamento dos preços oferecidos
à época da proposta, configuraria enriquecimento ilícito do erário e violaria
o princípio da boa-fé objetiva, cuja presença no âmbito do direito público é
também primordial”. Na sequência, deixou assente que “todo esse
imbróglio nasceu de falha da Administração, não atribuível ao particular
contratado com o poder público, ao ter a Funasa deixado de incluir, no
edital, cláusula de reajuste contratual quando, inicialmente, previu a
execução da obra em prazo inferior a um ano. Essa situação aparentemente
ocorreu como forma de assegurar atendimento à periodicidade anual
estabelecida na Lei 10.192/2001 – que dispôs sobre o Plano Real – para fins
de reajuste de preços dos contratos. Contudo, essa omissão dos gestores
públicos – a meu ver escusável diante da falta de uniformização da questão,
até mesmo internamente, e das circunstâncias da época – não deixa de
conflitar com o entendimento atual perfilhado nesta Corte a respeito da
obrigatoriedade de previsão de cláusula de reajuste, independentemente do
prazo inicialmente estipulado de execução da avença”. Tal entendimento foi
assim sintetizado pelo relator: “o estabelecimento dos critérios de reajuste

68
Erivan Pereira de Franca

dos preços, tanto no edital quanto no instrumento contratual, não constitui


discricionariedade conferida ao gestor, mas sim verdadeira imposição, ante
o disposto nos artigos 40, inciso XI, e 55, inciso III, da Lei 8.666/93. Assim, a
sua ausência constitui irregularidade, tendo, inclusive, este Tribunal se
manifestado acerca da matéria, por meio do Acórdão 2804/2010-Plenário,
no qual julgou ilegal a ausência de cláusula neste sentido, por violar os
dispositivos legais acima reproduzidos. Até em contratos com prazo de
duração inferior a doze meses, o TCU determina que conste no edital
cláusula que estabeleça o critério de reajustamento de preço (Acórdão
73/2010-Plenário, Acórdão 597/2008-Plenário e Acórdão 2715/2008-
Plenário, entre outros)”. Acolhendo o voto do relator, o colegiado decidiu
dar provimento aos recursos, tornando sem efeito o acórdão recorrido.
(Acórdão 7184/2018 – Segunda Câmara – INFORMATIVO 352)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
28.3 há previsão de reajuste com base na variação do IGP/DI/FGV mas
indicando a possibilidade de ‘negociação entre as partes’, o que contraria o
disposto no § 1º, do art. 3º, da Lei 10.192/2001 (peça 12, p. 32 e peça 23, p.
23, 164 e 178) . Deve-se observar, entretanto, que tanto na Minuta de
Contrato constante do Edital do Pregão 29/2014 (peça 12, p. 142) , como no
contrato assinado (peça 12, p. 173) , os termos foram alterados para ‘o
reajuste se dará (...) com base na variação do Índice Geral de Preços de
Mercado (IGP-M) ’. Já a Minuta de Contrato constante do Edital do Pregão
36/2016 (peça 23, p. 164) e o Contrato 33/2016 (peça 23, p. 178)
apresentam a possibilidade de ‘negociação entre as partes’.
[ACÓRDÃO]
9.4. dar ciência ao Conselho Federal de Contabilidade (CFC) acerca das
seguintes impropriedades, para que sejam adotadas medidas internas com
vistas à prevenção de ocorrências semelhantes:
[...]
9.4.3. a previsão de reajuste indicando a possibilidade de negociação entre
as partes, verificada nos Pregões Eletrônicos 29/2014 e 36/2016 e no
Contrato 33/2016, não se coaduna com o disposto nos artigos 40, inciso XI,
e 55, inciso III, da Lei 8.666/93;
(Acórdão 2247/2017 – Plenário)

A legislação de regência da nossa moeda circulante – o Real – impõe a


periodicidade mínima anual para o reajustamento de preços dos contratos,
incluindo os contratos celebrados pelo Poder Público.

69
Erivan Pereira de Franca

LEI 9.069/95
Art. 28 Nos contratos celebrados ou convertidos em REAL com cláusula de
correção monetária por índices de preço ou por índice que reflita a variação
ponderada dos custos dos insumos utilizados, a periodicidade de aplicação
dessas cláusulas será anual.

LEI 10.192/2001
Art. 2º É admitida estipulação de correção monetária ou de reajuste por
índices de preços gerais, setoriais ou que reflitam a variação dos custos de
produção ou dos insumos utilizados nos contratos de prazo de duração
igual ou superior a um ano.
§ 1º É nula de pleno direito qualquer estipulação de reajuste ou correção
monetária de periodicidade inferior a um ano.
[...]
Art. 3º Os contratos em que seja parte órgão ou entidade da Administração
Pública direta ou indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, serão reajustados ou corrigidos monetariamente de acordo
com as disposições desta Lei, e, no que com ela não conflitarem, da Lei nº
8.666, de 21 de junho de 1993.
§ 1º A periodicidade anual nos contratos de que trata o caput deste artigo
será contada a partir da data limite para apresentação da proposta ou do
orçamento a que essa se referir.

Em síntese, o reajuste é – regra geral – condicionado à previsão expressa


no edital e no contrato e somente é possível depois de decorrido um ano da
data prevista para apresentação da proposta ou do orçamento a que esta se
referir, mediante a aplicação de índice que reflita a variação dos preços daquele
contrato.

A Lei de Licitações e Contratos não menciona a técnica da repactuação. O


instituto da repactuação teve origem na necessidade de desindexar os contratos de
prestação de serviços de natureza continuada (que ordinariamente se estendem
por mais de um exercício financeiro), como decorrência do chamado Plano Real.

A repactuação é mencionada pela primeira vez, num instrumento normativo,


na Resolução 10, de 8.10.1996, do Conselho de Coordenação e Controle das
Empresas Estatais. Por intermédio da mencionada norma, proibiu-se às estatais
incluir nos contratos de prestação de serviços contínuos cláusula de reajuste por
aplicação de índices setoriais.

A citada Resolução determinou que nos contratos de prestação de serviços


com vigência superior a um ano ou quando prevista a renovação ou prorrogação
de vigência, se adotasse, ao invés do reajuste por índice financeiro, a técnica da
70
Erivan Pereira de Franca

“repactuação de preços”, observando-se os parâmetros qualidade e preços


vigentes no mercado.
RESOLUÇÃO CCE 10/1996
Art. 1º Vedar a inclusão, nos contratos de prestação de serviços, de
cláusulas de indexação a qualquer título.
[...]
Art. 3º Estabelecer que, nos casos de contratos com vigência superior a um
ano ou quando haja cláusula de prorrogação, a repactuação de preços
deverá ter, como parâmetros básicos, a qualidade e os preços vigentes no
mercado para prestação desses serviços e, quando couber, as orientações
expedidas pelo Ministério da Administração e Reforma do Estado.

Posteriormente, em 1997, o Decreto 2.271, que disciplinou a contratação de


serviços contínuos na Administração Federal previu a possibilidade de
repactuação, para adequação dos preços à realidade do mercado, mediante a
demonstração analítica, pelo contratado, da variação dos componentes dos
custos do contrato.
DECRETO 2.271/97
(revogado pelo Decreto 9.507/2018)
Art. 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a
prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que
previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos
preços de mercado, observado o interregno mínimo de um ano e a
demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do
contrato, devidamente justificada.

Tal regulamento foi, a partir de 22.01.2019, revogado pelo Decreto


9.507/2018, que mantém a exigência de demonstração analítica da variação dos
custos como requisito para concessão da repactuação.
DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)
Art. 12. Será admitida a repactuação de preços dos serviços continuados
sob regime de mão de obra exclusiva, com vistas à adequação ao preço de
mercado, desde que:
I - seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos
orçamentos para os quais a proposta se referir; e
II - seja demonstrada de forma analítica a variação dos componentes dos
custos do contrato, devidamente justificada.

A IN 05/2017 é a norma que disciplina de modo mais detalhado o


procedimento da repactuação (vide art. 53 e seguintes).

71
Erivan Pereira de Franca

O conceito de repactuação consta no inciso XX do Anexo I da IN 05/2017, a


explicitar que se trata de técnica de reajustamento – para garantia do
equilíbrio econômico-financeiro, aplicável aos contratos de terceirização,
mediante demonstração analítica da variação dos custos deste.
IN 05/2017
ANEXO I – DEFINIÇÕES
XX - REPACTUAÇÃO: forma de manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro do contrato que deve ser utilizada para serviços continuados
com dedicação exclusiva da mão de obra, por meio da análise da variação
dos custos contratuais, devendo estar prevista no ato convocatório com
data vinculada à apresentação das propostas, para os custos decorrentes
do mercado, e com data vinculada ao Acordo ou à Convenção Coletiva ao
qual o orçamento esteja vinculado, para os custos decorrentes da mão de
obra.

DOUTRINA
O fundamento jurídico da repactuação é a intangibilidade da equação
econômico-financeira do contrato administrativo. A peculiaridade da
repactuação reside em ser aplicada em contratos com prazo superior a
doze meses e a sua vinculação à variação concreta e efetiva de custos e
vantagens do particular.
A repactuação é destinada a ser aplicada em contratos cuja execução
envolva o uso intensivo de mão de obra, muitos relevantes de variações
previstas em dissídios ou convenções coletivas de trabalho. (sic)
A repactuação aproxima-se da revisão de preços: trata-se de uma discussão
entre as partes relativamente às variações de custo efetivamente ocorridas.
Não se promove a mera e automática aplicação de um indexador de preços,
mas examina-se a real evolução de custos do particular.
(Marçal Justen Filho)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Outra relevante diferença observável entre os contratos de empreitada de
construção civil e os de terceirização de mão de obra refere-se ao
parâmetro de reajuste de preços para os dispêndios decorrentes da mão
de obra, visto que, nos contratos de terceirização, é aplicado o instituto da
repactuação, em que o equilíbrio econômico-financeiro da avença é
mantido por meio do exame da variação efetiva dos custos contratuais,
com data vinculada ao acordo ou à convenção coletiva utilizados para
formulação do orçamento estimativo. Já nas demais espécies de contrato,
inclusive os de empreitada, há mera aplicação de índices de reajuste.
(Acórdão 719/2018 – Plenário)

72
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O instituto da repactuação de preços aplica-se apenas a contratos de
serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra.
O Plenário apreciou monitoramento do Acórdão 1.677/2015 Plenário,
proferido em processo de Representação que apontara possíveis
irregularidades em edital de pregão eletrônico promovido pelo
Departamento de Polícia Rodoviária Federal (DPRF), destinado à
contratação de serviço de monitoramento eletrônico de veículos mediante
sistema de leitura automática de placas, utilizando tecnologia de
Reconhecimento Ótico de Caracteres (OCR). Dentre outras questões
tratadas nos autos, dissentiu parcialmente o relator da proposta formulada
pelo titular da unidade técnica de determinação ao DPRF para condicionar a
adjudicação do certame ao fornecimento pela licitante de planilha
detalhada de quantitativos e preços unitários relativos à sua proposta,
“inserindo-a nos autos do procedimento licitatório para fins de subsidiar
eventuais repactuações e reajustes futuros”. Mais especificamente, um dos
pontos da divergência referiu-se à menção ao instituto da repactuação.
Observou o relator que, no voto condutor do Acórdão 1.574/2015
Plenário, restou consignado que o instituto da repactuação “só se aplica a
serviços continuados prestados com dedicação exclusiva da mão de obra,
isto é, mediante cessão da mão de obra, o que não corresponde ao objeto
da contratação a ser realizada pelo DPRF, eis que se trata de serviços
contínuos que não serão prestados mediante dedicação exclusiva da mão de
obra”. Nesse sentido, transcreveu excerto da fundamentação do citado
precedente, no qual se afirma que “a repactuação de preços, como espécie
de reajuste contratual, deverá ser utilizada apenas nas contratações de
serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de obra, desde que
seja observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos
aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº
2.271, de 1997”, e, explicando os institutos, se esclarece que “o reajuste de
preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda por meio do
emprego de índices de preços prefixados no contrato administrativo. Por
sua vez, a repactuação, referente a contratos de serviços contínuos, ocorre
a partir da variação dos componentes dos custos do contrato, devendo ser
demonstrada analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e
Formação de Preços”. Destacou ainda o relator que o edital da contratação
sob exame fez expressa alusão ao instituto do reajuste de preços e não ao
da repactuação. Ademais, finalizou, “a Lei 8.666/1993 prevê a possibilidade
de readequar a equação econômico-financeira dos contratos nas hipóteses
de álea ordinária e extraordinária. Na situação em tela, a primeira será
efetuada por meio do reajuste de preços. A segunda será realizada via
reequilíbrio econômico-financeiro insculpido na alínea d do inciso II do art.
65 (instituto da revisão ou do realinhamento de preços)”. Assim, ajustou a
proposta de determinação ao DPRF, no sentido de que a mencionada
planilha fosse inserida nos autos do processo licitatório e utilizada “como
parâmetro para subsidiar futuros reajustes e/ou revisões de preço”, o que
foi acolhido pelo Colegiado.
(Acórdão 1488/2016 – Plenário – INFORMATIVO 290)

73
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Analiso (...) inconformidades que verifiquei no Edital de Tomada de Preços
1/2014 [elaboração de projeto executivo para pavimentação de vias
públicas, construção de atracadouro para embarcações com rampa de
concreto e construção de balneário (...) em municípios do Estado do Piauí] e
nos demais documentos carreados aos autos.
A primeira delas refere-se à previsão de repactuação do contrato (...). Tal
disposição está afrontando pacífica jurisprudência deste Tribunal bem
como o art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008, de que a
repactuação de preços, como espécie de reajuste contratual, deverá ser
utilizada apenas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra, desde que seja observado o interregno mínimo
de um ano das datas dos orçamentos aos quais a proposta se referir,
conforme estabelece o art. 5º do Decreto nº 2.271, de 1997.
O objeto licitado não se enquadra nem como serviço continuado, nem
como atividade com dedicação exclusiva de mão de obra. Assim, o edital
deveria prever o uso do instituto do reajuste, e não da repactuação. Como
deixei registrado no voto condutor do Acórdão 1.827/2008-TCU-Plenário, o
reajuste de preços é a reposição da perda do poder aquisitivo da moeda
por meio do emprego de índices de preços prefixados no contrato
administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a contratos de
serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos componentes dos
custos do contrato, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo
com a Planilha de Custos e Formação de Preços.
(Acórdão 1585/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A repactuação de preços aplica-se apenas às contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva de mão de obra e ocorre a partir da
variação dos componentes dos custos do contrato, desde que seja
observado o interregno mínimo de um ano das datas dos orçamentos aos
quais a proposta se referir, conforme estabelece o art. 5º do Decreto
2.271/97, devendo ser demonstrada analiticamente, de acordo com a
Planilha de Custos e Formação de Preços.
[...] o relator apontara que a cláusula editalícia de repactuação do contrato
estaria em desacordo com a jurisprudência do Tribunal e com o art. 37 da
Instrução Normativa SLTI 2/2008, segundo o qual “a repactuação de preços,
como espécie de reajuste contratual, deverá ser utilizada apenas nas
contratações de serviços continuados com dedicação exclusiva de mão de
obra, desde que seja observado o interregno mínimo de um ano das datas
dos orçamentos aos quais a proposta se referir, conforme estabelece o art.
5º do Decreto nº 2.271, de 1997”. Observou o relator que “o objeto licitado
não se enquadra nem como serviço continuado, nem como atividade com
dedicação exclusiva de mão de obra”, ressaltando ainda que “o edital
deveria prever o uso do instituto do reajuste, e não da repactuação”. Sobre
a questão, relembrando o Acórdão 1.827/2008-Plenário, de sua relatoria,

74
Erivan Pereira de Franca

explicou que “o reajuste de preços é a reposição da perda do poder


aquisitivo da moeda por meio do emprego de índices de preços prefixados
no contrato administrativo. Por sua vez, a repactuação, referente a
contratos de serviços contínuos, ocorre a partir da variação dos
componentes dos custos do contrato, devendo ser demonstrada
analiticamente, de acordo com a Planilha de Custos e Formação de Preços”.
Nesse contexto, o Plenário do Tribunal, pelos motivos expostos pelo relator,
decidiu, no ponto, dar ciência à Codevasf acerca da irregularidade relativa à
“previsão no edital de que o contrato resultante da licitação será
repactuado, apesar de objeto licitado não envolver a execução de serviço
continuado com dedicação exclusiva de mão de obra, o que infringe o
disposto no art. 40, inciso XI, da Lei 8.666/93, c/c art. 5º do Decreto
2.271/1997 e art. 37 da Instrução Normativa SLTI nº 2/2008”.
(Acórdão 1574/2015 – Plenário – INFORMATIVO 248)

Assim, para que a repactuação seja concedida, há de ser demonstrada –


mediante análise da planilha de custos e formação de preços do contrato – a
variação dos custos suportados pelo particular para prestar os serviços.

Sem a planilha, é virtualmente impossível à Administração proceder à


mencionada análise e aplicar essa técnica especial de reajustamento. Daí a sua
imprescindibilidade. Tanto assim, que a IN 05/2017, em harmonia com o
entendimento do TCU, exige a apresentação e análise da planilha de custos para
viabilizar a repactuação.
IN 05/2017
Art. 57. As repactuações serão precedidas de solicitação da contratada,
acompanhada de demonstração analítica da alteração dos custos, por meio
de apresentação da planilha de custos e formação de preços ou do novo
Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho que fundamenta a
repactuação, conforme for a variação de custos objeto da repactuação.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
"2. Em face da instrução, mediante autorização do Relator, realizou-se
oitiva prévia do pregoeiro do CNJ, a fim de obter informações que
possibilitem analisar a questão de maneira mais completa, nos seguintes
termos:
a) ausência de detalhamento da estimativa de preços para a contratação
em planilhas demonstrativas da composição de seus custos unitários, em
desacordo ao disposto no art. 8º, inciso III, alínea "a" do Decreto
3555/2000, c/c o art. 7º, § 2º, inciso II, e 40, § 2º, inciso II, ambos da Lei
8.666/1993;”
[...]

75
Erivan Pereira de Franca

7. Da manifestação do Pregoeiro sobre os itens solicitados pelo Tribunal,


destacamos os seguintes pontos:
7.1 O detalhamento da estimativa de preços baseou-se no valor do ponto
de função, considerando também a estimativa da quantidade a ser utilizada
no decorrer do contrato, bem como fatores de ajustes para o pagamento
em caso de utilização de plataformas distintas e, ainda, o ambiente
computacional implantado no CNJ.
[...]
7.6 O Poder Judiciário não se submete ao cumprimento obrigatório de
Instruções Normativas de outro Poder, uma vez que fere os princípios da
legalidade e da separação dos poderes. Também, o Edital não exigiu
apresentação desta planilha por ser totalmente desnecessária, uma vez que
o preço máximo estimado para o ponto de função já deve ser proposto com
todos os custos incidentes, conforme estabelecido no Parágrafo Único da
Cláusula Vinte e Três da minuta de contrato (Anexo III do Edita). Por fim, a
IN [02/2008] apontada como descumprida exige a planilha para a
contratação de postos de trabalho, o que não é o caso presente licitação,
que trata da contratação de prestação de serviço.
[...]
15. Diferente do que afirma o Pregoeiro, não existe no termo de
referência informação sobre a metodologia utilizada para definição do
número de pontos de função, mas somente a afirmação que se utilizou
como base na experiência de contratos anteriores e também os contratos
de outros órgãos do judiciário. Para atender ao solicitado na oitiva, seria
necessário demonstrar a metodologia de cálculo para chegar ao
quantitativo estabelecido para cada sistema.
[...]
17. Outro aspecto a ser considerado, com influência direta na repactuação
do contrato, diz respeito às categorias profissionais que compõem o
quadro necessário para elaboração de 01 unidade de Ponto de Função,
como exemplificado no quadro a seguir: [omissis]
18. Como previsto na minuta do contrato, os serviços contemplados nas
etapas de Levantamento de Requisitos, Homologação, Implantação e
Garantia serão realizados nas dependências do Conselho Nacional de
Justiça. Nesse caso, é necessário que o CNJ demonstre a
representatividade de cada profissional na composição do ponto de
função e o detalhamento da planilha de custo de cada profissional. Sem
isso não há como fazer a repactuação e somente seria possível o
reequilíbrio econômico financeiro do contrato. Por último, verifica-se que a
cláusula de reajuste prevista no edital não encontra respaldo legal.
[...]
O Diretor da 3ª DT/3ª Secex também se manifestou nos autos (Peça 12):
[...] 2. Questão importante é a ausência de planilha detalhada dos custos
dos profissionais envolvidos na contratação e a cláusula vinte e quatro do
contrato, peça 10 - p. 226, que estabelece que os preços contratados
poderão ser reajustados, mediante negociação entra as partes e a

76
Erivan Pereira de Franca

formalização de pedido pela contratada, tendo como limite máximo a


variação do IGPDI/FGV ocorrida nos últimos 12 (doze) meses.
3. Não é por que o CNJ não se submete ao cumprimento obrigatório de
Instruções Normativas de outro Poder, tampouco por não se tratar de
contratação por postos de trabalho, que não se devem exigir tais planilhas
no certame. A ausência do detalhamento dos custos demonstrando a
representatividade de cada profissional envolvido no projeto na
composição do ponto de função, bem como das planilhas de custos dos
profissionais (programador, gerente de projetos, analista de sistemas etc.),
inviabiliza a repactuação do preço contratado, uma vez que não será
possível demonstrar analiticamente a variação dos componentes dos
custos.
4. A Lei 8.666/93 prevê que o valor pactuado inicialmente entre as partes
pode sofrer três espécies de alterações: atualização financeira, em
decorrência de atraso no pagamento, em consonância com o disposto no
art. 40, XIV, "c"; reajuste, que está previsto nos arts. 40, XI, e 55, III;
reequilíbrio econômico financeiro, conforme dispõe o art. 65, II, "d".
5. A repactuação se apresenta com um mecanismo para preservar a relação
econômico-financeira dos contratos de serviços contínuos, porém devendo
ser respeitado o interregno mínimo de um ano e a demonstração analítica
da variação dos componentes de custo do contrato, devidamente
justificada, e não se aplica ao presente caso porque não houve o
detalhamento da proposta do licitante vencedor demonstrando a
representatividade de cada profissional envolvido no projeto na
composição do ponto de função, bem como planilhas de custos dos
profissionais.
[VOTO]
No que se refere à ausência de detalhamento da estimativa de preços
para a contratação em planilhas demonstrativas da composição de custos
unitários, bem como à exigência de que os licitantes apresentem tal
regramento (alíneas "i", "iii" e "iv", supra), tal qual anotado pela unidade
técnica, não obstante o conteúdo do art. 19 da IN-MPOG nº 02/2008 não
ser compulsório ao Poder Judiciário (como defende o pregoeiro), entendo
que tais providências visam atender, na plenitude, o conteúdo dos arts. 6º,
inciso IX, alínea "f" e 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93; extrapolam, pois, a
norma regulamentar do Poder Executivo; dizem respeito à Lei Geral de
Licitações.
Ao determinar o detalhamento - e a motivação - do preço base da licitação,
bem como a estender tal providência às licitantes, privilegia-se a isonomia
do certame e a certeza da obtenção da melhor proposta, mens legis de
qualquer contratação. Concordo com a unidade instrutiva, pois, que
"informar que o número de pontos de função foi estabelecido com base na
experiência de contratos anteriores e também com base em contratos de
outros órgãos do judiciário não é suficiente para justificar o quantitativo
definido no termo de referência do certame. É necessário demonstrar a
metodologia de cálculo usada para chegar ao quantitativo estabelecido
para cada sistema".
[...]

77
Erivan Pereira de Franca

Finalmente, incorporo também em minhas razões para decidir os


argumentos oferecidos pelo Diretor da Unidade quanto à impropriedade
de se mesclarem os institutos de reajuste e repactuação.
[ACÓRDÃO]
9.2. determinar ao Conselho Nacional de Justiça [...] que:
[...]
9.2.2. nas próximas licitações para contratação de empresa para prestação
de serviços técnicos de fábrica de software:
[...]
9.2.2.2. abstenha-se de estabelecer a necessidade de reajustes com
negociação entre as partes, após demonstração analítica da variação dos
componentes de custo do contrato, com limitação do reajuste à variação do
IGPDI/FGV ocorrida nos últimos 12 meses, por ausência de amparo legal;
(Acórdão 161/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4.2. compare as planilhas de custos e formação de preços fornecidas
pela contratada nos momentos da apresentação da proposta e do
requerimento de repactuação, nos termos do § 1º, art. 57 da Lei nº 8.666,
de 16 de junho de 1993, e do art. 5º do Decreto nº 2.271, de 7 de julho de
1997, com vistas a verificar se ocorreu ou não a efetiva repercussão dos
eventos majoradores nos custos pactuados originalmente;
(Acórdão 2094/2010 – 2ª Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A comprovação da necessidade de repactuação de preços, decorrente da
elevação anormal de custos, exige a apresentação de planilhas detalhadas
de composição dos itens contratados, com todos os seus insumos, assim
como dos critérios de apropriação dos custos indiretos.
(Acórdão 2408/2009 – Plenário)
Ver também: Acórdão 658/2011 – Primeira Câmara

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
3 - Imprescindibilidade de composição adequada da planilha de custos.
Na mesma auditoria realizada na Diretoria Regional da Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos do Estado do Rio Grande do Sul (EBCT/DR/RS),
outra possível irregularidade observada pela equipe de auditoria ocorrera
no Pregão Eletrônico nº 56/2006, destinado à locação temporária de
furgões, e no qual foram admitidas planilhas de custos apresentadas pelas
licitantes de modo inconsistente. Ilustrativamente, a unidade técnica
informou que, nas propostas apresentadas, a participação do item
combustível, no preço de uma diária contemplando 150 km de rodagem,

78
Erivan Pereira de Franca

variou de R$ 2,36 a R$ 60,00, e as despesas administrativas a serem


incorridas, também em uma diária, oscilaram de R$ 4,00 a R$ 70,00. O
responsável, ouvido em audiência, argumentou, essencialmente, que "a
planilha de formação de custos é apresentada após a assinatura do
contrato, não influindo no critério de julgamento", e que "o reajuste
contratual é feito com base em índice pré-estabelecido no contrato, assim,
somente no caso de reequilíbrio econômico-financeiro a composição de
custos seria relevante". A unidade técnica, ao refutar os argumentos
apresentados, consignou que, "nos contratos de prestação de serviços de
duração continuada, este Tribunal não tem admitido a utilização de índices
de reajuste gerais, devendo-se adotar a sistemática de repactuação com
base nas variações dos custos dos serviços contratados". Desse modo, para
a unidade técnica, "as planilhas de formação de custo não têm o caráter
secundário apregoado pelo responsável e devem ser detidamente
analisadas com vistas a permitir que a repactuação ocorra sem prejuízo
para a administração". O relator, ao concordar com os exames da unidade
técnica e respaldando-se em decisão anterior do Tribunal, registrou que "às
estatais também é vedada a estipulação de cláusula de reajuste nos
contratos de prestação de serviço de duração continuada. Desse modo,
devem as empresas repactuar os valores contratados se houver variação
nos custos dos serviços. Vale dizer que o contrato não deve definir, a priori,
nenhuma forma de reajuste ou de repactuação. As alterações dos valores
contratados serão objeto de negociação entre as partes. Para tanto,
devem ser considerados os diversos itens que afetam a composição dos
custos dos serviços prestados.". Ao final, o relator votou pela não aplicação
de multa ao responsável, sem prejuízo da expedição de determinação
corretiva para futuras licitações a serem promovidas pela EBCT/DR/RS, o
que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão 1374/2006-
Plenário.
(Acórdão 2219/2010 – Plenário – INFORMATIVO 32)

1.2.6. Aplicação da planilha: ferramenta utilizada pela fiscalização do


contrato

A planilha de custos e formação de preços elaborada pela Administração na


fase de planejamento da contratação serve de modelo para os licitantes, como
vimos. O licitante vencedor do certame inclui em sua proposta planilha
demonstrativa da formação do preço ofertado, discriminando os custos unitários.

A proposta do contratado, portanto, informa todos os itens componentes do


preço: remuneração, encargos sociais, verbas necessárias para cobertura das
ausências e afastamentos legalmente previstos, insumos, materiais, depreciação de
equipamentos etc. Uma vez aceita a proposta, esta vincula o proponente e a
Administração contratante, por força da lei.

79
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.666/93
Art. 54 ..................
§ 1º Os contratos devem estabelecer com clareza e precisão as condições
para sua execução, expressas em cláusulas que definam os direitos,
obrigações e responsabilidades das partes, em conformidade com os
termos da licitação e da proposta a que se vinculam.

Não resta dúvida de que o contratado é obrigado a cumprir com exatidão


os termos da sua proposta, o que inclui realizar os encargos remunerados pela
Administração e que são expressos na planilha de custos e formação de preços
do contrato de terceirização.

De fato, é dever da Administração Pública fiscalizar o fiel cumprimento das


obrigações assumidas pelo contratado, como determina a Lei de Licitações e
Contratos.
LEI 8.666/93
Art. 66. O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de
acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo
cada uma pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.
Art. 67. A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por
um representante da Administração especialmente designado, permitida a
contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações
pertinentes a essa atribuição.

Assim, para que a fiscalização seja efetiva importa conhecer a planilha,


tanto na fase de elaboração do orçamento estimado, quanto na fase de execução
contratual. Deverá a fiscalização do contrato se certificar de que o contratado
efetivamente realize os encargos expressos na proposta por ele formulada.

Por exemplo, havendo previsão na proposta de pagamento de adicional


noturno aos trabalhadores prestadores dos serviços, o fiscal do contrato deverá:

 verificar a efetiva realização do trabalho noturno, conforme parâmetros


definidos na CLT;

 apurar o quantitativo de horas noturnas realizadas; e

 exigir do contratado comprovação do pagamento do respectivo adicional


noturno aos trabalhadores.

A jurisprudência do Tribunal de Contas da União aponta para a necessidade


da fiscalização efetiva do contrato de terceirização, observando-se a realização dos

80
Erivan Pereira de Franca

itens de custo expressos na proposta do contratado, vale dizer, na planilha de


custos e formação de preços.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
47. A situação é completamente diferente em se tratando de serviços de
terceirização (execução de serviços contínuos mediante cessão da mão de
obra pela empresa contratada), em que os custos apresentados na planilha
seriam aqueles em que a empresa efetivamente incorreria, por envolver
mão de obra cedida por ela. E mais, no âmbito destes contratos, tais custos
são bastante significativos e perfeitamente controláveis pela fiscalização do
ente público contratante. Se a empresa informa na sua planilha de custos e
formação de preços, por exemplo, que disponibilizará dez profissionais para
trabalharem com exclusividade e habitualidade nas dependências do ente
público e, na prática, só disponibiliza nove, ou informa que realizará
trabalhos noturnos e, na prática, não os realiza, tais irregularidades
poderão ser perfeitamente constatadas (identificadas) por uma zelosa
fiscalização.
48. Independentemente do critério adotado para mensuração e pagamento
(v.g., por resultados), tais situações envolvendo serviços de terceirização
não podem ser toleradas pelo poder público, e os valores pagos
indevidamente deverão ser glosados, sob pena de enriquecimento sem
causa da contratada.
49. Não se pode perder de perspectiva que, a teor do art. 54, § 1º, da Lei nº
8.666/93, a empresa se obriga aos termos da proposta que formulou no
certame. A planilha é demonstrativa; é indicativa da formação do preço.
Logo, em homenagem ao princípio da boa-fé, se o custo informado na
planilha não existe (ao menos no patamar informado) - e, frise-se, sendo
caso de terceirização -, tais informações vinculam o proponente. A
alteração das condições originalmente pactuadas estaria então a afetar
(alterar) o equilíbrio econômico-financeiro da avença.
(Acórdão 1805/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
À vista da planilha de custos fornecida pela própria empresa [omissis]
durante a fase de execução do contrato, a equipe de fiscalização do TCU
pôde verificar, de fato, a existência de indícios veementes de
superfaturamento, decorrente de estimativa excessiva de mão de obra,
material, equipamentos e insumos não correspondentes aos efetivamente
utilizados na prestação dos serviços.
Cumpre frisar que tais inconsistências foram identificadas pela unidade
técnica antes mesmo da realização do pagamento dos serviços
superfaturados. Consta dos autos que os responsáveis [...] foram, ainda
outra vez, alertados, pela equipe de acompanhamento deste Tribunal, no
sentido de reverem seus procedimentos, apurarem a quantificação
excessiva dos elementos que integram os serviços avençados e, ao
81
Erivan Pereira de Franca

confirmá-la, adotarem as medidas necessárias à glosa da fatura emitida


pela empresa contratada.
Mesmo assim, em face de tais advertências do controle externo, os
responsáveis realizaram a medição, a liquidação e o pagamento dos
serviços superfaturados, na exata dimensão declarada na planilha de
composição de custos fornecida pela empresa contratada.
Isto significa que, sem aferição, mesmo com os indícios de
superfaturamento já declarados aos gestores, pelos auditores, o valor
declarado pela empresa foi integralmente pago pela Administração.
[...]
A identificação dessa irregularidade pela equipe de acompanhamento do
TCU foi obtida pelo confronto entre a informação constante da planilha de
custos fornecida pela contratada, as folhas de frequência dos funcionários
[...] e os registros de entrada desses empregados naquelas unidades
militares.
De igual forma, foi verificado, na planilha de custos da contratada,
dimensionamento de material, de equipamentos e de insumos em
quantidade superior à necessária ao atendimento das necessidades
verificadas [...] também foi identificada pela equipe de fiscalização nas
inspeções in loco realizadas nos almoxarifados da empresa contratada,
observada durante a vigência do ajuste contratual, ainda que na fase de
desmobilização [...] ocasião em que foi informado à unidade técnica que os
materiais em estoque nos almoxarifados da contratada foram os mesmos
utilizados na fase de realização dos jogos olímpicos.
(Acórdão 832/2013 – Plenário)
Observação: ao apreciar a TCE instaurada, o TCU julgou as contas regulares
com ressalvas (Acórdão 2443/2018 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.1. verifique se as glosas realizadas até o fim da vigência do Contrato
22/2009 estão de acordo com o entendimento decorrente de tratativas no
âmbito do presente processo, em relação aos seguintes itens:
9.3.1.1. pagamento indevido de adicional noturno, uma vez que não houve
comprovação de prestação de serviços entre 22h de um dia e 5h do dia
seguinte;
9.3.1.2. pagamento irregular de adicional de férias, pois não houve
comprovação de que um percentual de 11,11% foi realmente repassado aos
funcionários da CPM Braxis que prestavam serviço ao Ibama;
9.3.1.3. pagamento irregular de 13º salário, uma vez que não é possível
aceitar valores diferentes do percentual de 8,33% decorrente da legislação;
(Acórdão 301/2013 – Plenário)

82
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.7.3. calcule os valores correspondentes às horas trabalhadas no período
noturno, compare-os com aqueles efetivamente pagos à empresa a título
de adicional noturno, informe-os a este Tribunal, acompanhados da
documentação comprobatória (contracheques, planilhas de controle de
horário e outros), e promova a glosa das quantias eventualmente pagas a
maior;
9.7.4. promova a glosa dos valores correspondentes ao percentual a maior
praticado referente à parcela do ―13º salário, que deveria ser de 8,33%,
em vez dos 11,44% informados na planilha de formação de preços relativa
ao contrato 02.0015.00/2009;
9.7.5. calcule os valores efetivamente pagos à contratada a título de
férias, compare-os com aqueles recebidos pelos empregados da empresa,
a fim de verificar se o total do percentual relativo à rubrica em questão
(14,88%) está sendo efetiva e integralmente repassado aos profissionais, e
promova, caso contrário, a glosa das quantias pagas a maior;
(Acórdão 3231/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.3. com relação à fiscalização dos contratos...:
[...]
9.2.3.2. verifique a compatibilidade entre os salários efetivamente pagos
pelas contratadas aos trabalhadores alocados ao DNIT e aqueles
constantes em demonstrativo de formação de preço ou planilha com essa
finalidade, vinculados ao instrumento contratual;
9.3. alertar... que o pagamento de salários em nível inferior ao da
proposta oferecida na licitação constitui causa para o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato em favor da Administração, devendo as
medidas cabíveis ser adotadas imediatamente à constatação de que os
salários efetivamente pagos pelas contratadas aos trabalhadores alocados
ao DNIT são inferiores aos consignados nas propostas apresentadas na
licitação, sob pena de responsabilidade solidária dos responsáveis pelos
pagamentos indevidos;
(Acórdão 1233/2008 – Plenário)
(vide, no mesmo sentido: Acórdão 1009/2011 – Plenário; Acórdão
2477/2010 – Plenário; Acórdão 2647/2009 – Plenário)

Em julgados envolvendo análise de contratos em que não há cessão da mão


de obra, o Tribunal sinalizou pela mitigação do entendimento de que a contratada
se obriga a pagar os salários cotados em sua proposta, pelo menos no que toca ao
pagamento de salários nos contratos de serviços na área de engenharia
(engenharia consultiva – em que não há cessão da mão de obra), como se pode
observar dos arestos a seguir transcritos. Mas, registre-se, a matéria ainda não está
pacificada na jurisprudência do TCU.

83
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O pagamento de salários inferiores aos constantes da proposta somente
configura descumprimento contratual caso exista cláusula expressa no
edital e no contrato exigindo a identidade entre esses valores.
Pedido de Reexame apresentado pelo Departamento Nacional de
Infraestrutura de Transportes (Dnit) contra o Acórdão 1233/2008-Plenário
atacou, dentre outros pontos, determinação para que a autarquia
levantasse valores pagos a maior decorrentes da "incompatibilidade entre
os salários efetivamente pagos pelas empresas contratadas e aqueles
informados nas suas Planilhas de Composição de Custos apresentadas por
ocasião das licitações", e instaurasse "os respectivos processos de tomada
de contas especial no caso de as contratadas se negarem a restituir ao
erário os valores recebidos indevidamente". Os autos trataram,
originariamente, de representação versando sobre contratos de prestação
de serviços especializados de supervisão técnica. Ao discordar do
entendimento do relator, o ministro revisor rememorou precedente
análogo ao caso em exame, no qual externou a seguinte posição sobre a
questão: "Com efeito, é certo que a planilha com os preços unitários
apresentados na licitação vincula o proponente. O equívoco, todavia, é
entender que as quantias ali constantes devem corresponder aos custos
que serão incorridos pelo contratado para cumprir o objeto, pois, no regime
de execução contratual por empreitada, no qual a retribuição do
contratado se dá mediante o preço avençado, e não por uma margem de
lucro, como na contratação por administração, o que a planilha ostenta são
os preços dos insumos considerados pelo concorrente na formação do valor
a ser cobrado da Administração, e não os seus reais custos. (...) A tese que
vincula os gastos com insumos aos valores da proposta confunde custos da
contratada com os seus preços (os quais somente são custos sob o ponto
de vista da Administração) (...) Veja-se que, como consequência disso, a
aferição do superfaturamento acaba sendo feita em relação aos custos do
contratado, e não aos valores de mercado, mesmo diante da inexistência,
como no caso concreto, de dificuldade prática para a estimativa destes com
base em sistemas de referência ou outra fonte confiável de preços, e
desconsiderando-se o fato de o regime de execução contratual ser por
empreitada". Nesse sentido, concluiu o revisor: "O que se depreende,
portanto, dos fundamentos do Acórdão 2784/2012-Plenário, é que o
pagamento de salários inferiores aos da proposta somente configuraria
descumprimento contratual caso houvesse cláusula expressa no edital e
no contrato exigindo a identidade entre esses valores, sendo a regra geral
a de que as quantias constantes da proposta correspondem aos preços dos
serviços, e não aos custos da contratada. Assim, uma vez que não há
cláusula dessa natureza nos contratos de engenharia consultiva em
comento, não se pode falar em violação ao contrato na realização desses
pagamentos". Seguindo o voto do revisor, o Plenário do TCU deu
provimento ao recurso.
(Acórdão 2438/2013 – Plenário – INFORMATIVO 168)

84
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Apurou-se, com base na folha de pagamento da empresa líder do
consórcio, que os salários efetivamente pagos aos empregados eram
inferiores aos que constaram da proposta oferecida na licitação, donde se
concluiu que o consórcio contratado estava a auferir, a princípio, lucros
indevidos. Por isso, foi determinado no Acórdão 327/2009-Plenário, que a
Secretaria Especial de Portos da Presidência da República, à qual fora sub-
rogado o contrato, fizesse retornar aos cofres públicos a diferença entre os
salários pagos pela contratada a seus empregados e os valores constantes
da proposta, contra o que a contratada demonstrou inconformismo, por
meio de pedido de reexame. Ao examinar o recurso, o 2º revisor, ministro
Valmir Campelo, discordando do voto do relator, ministro Ubiratan Aguiar,
entendeu não ser possível a retenção da diferença dos valores declarados
pela contratada em sua proposta e os efetivamente despendidos aos
funcionários. Segundo ele, para que isso ocorresse, seria necessário que o
edital da licitação contivesse cláusula expressa nesse sentido, o que não
houve.
Para o 2º revisor, nessas contratações de serviços de consultoria por
homem/hora, “a identidade entre o valor declarado e o realmente pago é
condição para a garantia da vantajosidade e moralidade dos certames”.
Entretanto, entendeu que uma determinação genérica ao Dnit para que
fizesse constar em seus instrumentos convocatórios, doravante, cláusula
que estipulasse a necessidade da correspondência entre o valor do salário
contratado com o realmente pago à mão de obra nos contratos de
supervisão iria extrapolar as raias do pedido de reexame em discussão. Por
isso, votou por que o Tribunal constituísse grupo de trabalho para se
aprofundar nos assuntos afetos às contratações de engenharia consultiva,
de modo a contribuir para o aprimoramento dos instrumentos
convocatórios, projetos básicos e dos orçamentos desses contratos.
Ao dar provimento ao pedido de reexame, para tornar sem efeito a redação
do item 9.1 do Acórdão 327/2009, do Plenário, o Tribunal determinou
adoção das providências apresentadas pelo 2º revisor, entre elas a
constituição do grupo de trabalho mencionado. Precedentes citados:
Acórdãos n. 2.632/2007, 2.093/2009, 1.244/2010, 3.092/2010, 446/2011,
2.215/2012, todos do Plenário.
(Acórdão 2784/2012 – Plenário – INFORMATIVO 127)

85
Erivan Pereira de Franca

1.3. PROCEDIMENTOS PARA PESQUISA DE PREÇOS, CONFORME A INSTRUÇÃO


NORMATIVA SLTI/MPOG 05/2014

As normas infrarregulamentares aplicáveis à Administração Pública Federal


e ao Poder Judiciário Nacional, em consonância com as normas de hierarquia
superior, contém importante diretriz: o orçamento estimado dos serviços a
serem contratados deve ser fundamentado em pesquisa de preços praticados
no mercado.
IN 05/2017
Art. 30. O Termo de Referência ou Projeto Básico deve conter, no mínimo, o
seguinte conteúdo:
[...]
X - estimativas detalhadas dos preços, com ampla pesquisa de mercado
nos termos da Instrução Normativa nº 5, de 27 de junho de 2014; e
[...]
ANEXO V
DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU TERMO DE
REFERÊNCIA (TR)
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou
Projeto Básico:
[...]
2.9. Estimativa de preços e preços referenciais:
[...]
b) No caso de serviços com regime de dedicação exclusiva de mão de obra,
o custo estimado da contratação deve contemplar o valor máximo global e
mensal estabelecido em decorrência da identificação dos elementos que
compõem o preço dos serviços, definidos da seguinte forma:
[...]
b.2. por meio de fundamentada pesquisa dos preços praticados no
mercado em contratações similares; ou ainda por meio da adoção de
valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de fabricantes, valores
oficiais de referência, tarifas públicas ou outros equivalentes, se for o caso;
e
[...]

IN SGD/ME 01/2019
Art. 20. A estimativa de preço da contratação deverá ser realizada pelo
Integrante Técnico com o apoio do Integrante Administrativo para
elaboração do orçamento detalhado, composta por preços unitários e de
acordo com a Instrução Normativa SLTI/MP nº 5, de 27 de junho de 2014,
86
Erivan Pereira de Franca

e suas atualizações, que versa sobre o procedimento administrativo para a


realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de
serviços em geral.

§ 1º A estimativa de preço derivada exclusivamente de propostas de


fornecedores somente deverá ser utilizada mediante justificativa, nos casos
em que não for possível obter preços de contratações similares de outros
entes públicos ou do Painel de Preços.

§ 2º A pesquisa de preço descrita no parágrafo anterior deverá considerar,


sempre que possível, os valores praticados diretamente pelos fabricantes.

RESOLUÇÃO CNJ 182


Art. 14. O documento Análise de Viabilidade da Contratação deverá
conter, sempre que possível e necessário, os seguintes elementos:
[...]
II – identificação das diferentes Soluções de Tecnologia da Informação e
Comunicação que atendam aos requisitos, considerando:
[...]
g) o orçamento estimado que expresse a composição de todos os custos
unitários resultantes dos itens a serem contratados, elaborado com base
em pesquisa fundamentada de preços, como os praticados no mercado de
Tecnologia da Informação e Comunicação em contratações similares
realizadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, entre outros
pertinentes.

IN CNJ 44/2012
Art. 11. No processo de contratação deve constar o custo estimado, o qual
conterá os valores máximos global e mensal, demonstrável por meio de:
[...]
II - pesquisa fundamentada dos preços praticados no mercado em
contratações similares;
III - adoção de valores constantes de indicadores setoriais, tabelas de
fabricantes, valores oficiais de referência, tarifas públicas ou outros
equivalentes, se for o caso; e
IV - pesquisa em catálogos de fornecedores, em avaliações de contratos
recentes ou vigentes, em valores adjudicados em licitações de outros
órgãos públicos, em valores registrados em atas de Sistema de Registros de
Preços - SPR e em analogias com contratações realizadas por empresas.
§ 1º Devem ser desconsiderados os valores de quaisquer das fontes
utilizadas para a estimativa de custo que, manifestamente, não
representem a realidade do mercado.

87
Erivan Pereira de Franca

A pesquisa de preços é, segundo a orientação do TCU, procedimento


obrigatório e prévio a toda e qualquer contratação. É a pesquisa de preços que
confere legitimidade ao orçamento estimado.
ORIENTAÇÃO DO TCU
Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU
Pesquisa de mercado é procedimento para verificação das exigências e
condições do mercado fornecedor do objeto a licitar. Exemplo:
especificação, qualidade, desempenho, prazos de entrega, prestação,
execução, garantia.
Pesquisa de preços é procedimento prévio e indispensável à verificação de
existência de recursos suficientes para cobrir despesas decorrentes de
contratação pública. Serve de base também para confronto e exame de
propostas em licitação.
Pesquisar preços é procedimento obrigatório e prévio à realização de
processos de contratação pública.

Tema que suscita debate e incompreensão é a questão das fontes de dados a


serem consultadas por ocasião da pesquisa de preços. O TCU tem orientado que a
Administração deve se valer de fontes diversificadas de consulta (“cesta de
preços”) para pesquisar os preços que fundamentarão o orçamento estimado. São
exemplos de fontes a serem consultadas:

 Preços registrados no Painel de Preços e em bancos de dados oficiais,


como, por exemplo, tabelas referenciais (SICRO, SINAPI);

 Preços praticados no âmbito da Administração Pública,


especialmente em contratações recentes – envolvendo o mesmo objeto ou
objetos semelhantes;

 Revistas especializadas, jornais, páginas de fornecedores na


internet, tabelas de fabricantes etc. também é recomendada. A cotação
encontrada deve ser impressa e juntada aos autos do processo em que
constam os estudos técnicos preliminares;

 A informação quanto aos custos estimados – notadamente insumos –


pode ser obtida junto aos fornecedores, devendo os orçamentos
informais apresentados integrar os estudos preliminares.

Procure informações atualizadas. Obtenha cópia de contratos públicos


celebrados recentemente ou que tenham sido repactuados no ano em curso.

88
Erivan Pereira de Franca

Não se esqueça de obter cópia da planilha de custos e formação de preços


atualizada desses contratos. Assim, você terá valiosos elementos para elaborar o
seu próprio orçamento.

Junte os documentos reunidos com a pesquisa de preços aos seus estudos


técnicos preliminares.

Por fim, no que tange à quantidade de orçamentos a colher junto aos


fornecedores (quando essa fonte for consultada) e o âmbito territorial da pesquisa,
o TCU assentou o entendimento de que devem ser obtidas, quando possível, pelo
menos três cotações na localidade em que os serviços serão prestados.

Ressalte-se que, nas contratações de serviços terceirizados, só se deve


consultar preços no mercado do local de prestação dos serviços.

Em consonância com a jurisprudência do TCU, o então denominado


Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão (MPOG) editou a Instrução
Normativa n.º 05, de 27.6.2014, estabelecendo procedimentos administrativos
básicos para a realização de pesquisa de preços para contratação de bens e
serviços.

A norma estabelece os parâmetros de consulta e os critérios a serem


adotados na apreciação dos dados coletados.

Segue a íntegra do normativo, com a redação dada pela IN 03/2017, que


espelha a jurisprudência do TCU sobre a matéria, conforme se extrai dos arestos
citados parcialmente na sequência.
IN 05/2014
Art. 1º Esta Instrução Normativa dispõe sobre o procedimento
administrativo para a realização de pesquisa de preços para a aquisição de
bens e contratação de serviços em geral.
Parágrafo único. Subordinam-se ao disposto nesta Instrução Normativa os
órgãos e entidades integrantes do Sistema de Serviços Gerais (SISG).
Art. 2º A pesquisa de preços será realizada mediante a utilização dos
seguintes parâmetros:
I - Painel de Preços disponível no endereço
eletrônico http://paineldeprecos.planejamento.gov.br;
II - contratações similares de outros entes públicos, em execução ou
concluídos nos 180 (cento e oitenta) dias anteriores à data da pesquisa de
preços;

89
Erivan Pereira de Franca

III - pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos


especializados ou de domínio amplo, desde que contenha a data e hora de
acesso; ou
IV - pesquisa com os fornecedores, desde que as datas das pesquisas não
se diferenciem em mais de 180 (cento e oitenta) dias.
§1º Os parâmetros previstos nos incisos deste artigo poderão ser utilizados
de forma combinada ou não, devendo ser priorizados os previstos nos
incisos I e II e demonstrado no processo administrativo a metodologia
utilizada para obtenção do preço de referência.
§2º Serão utilizados, como metodologia para obtenção do preço de
referência para a contratação, a média, a mediana ou o menor dos valores
obtidos na pesquisa de preços, desde que o cálculo incida sobre um
conjunto de três ou mais preços, oriundos de um ou mais dos parâmetros
adotados neste artigo, desconsiderados os valores inexequíveis e os
excessivamente elevados.
§3º Poderão ser utilizados outros critérios ou metodologias, desde que
devidamente justificados pela autoridade competente.
§4º Os preços coletados devem ser analisados de forma crítica, em
especial, quando houver grande variação entre os valores apresentados.
§5º Para desconsideração dos preços inexequíveis ou excessivamente
elevados, deverão ser adotados critérios fundamentados e descritos no
processo administrativo.
§6º Excepcionalmente, mediante justificativa da autoridade competente,
será admitida a pesquisa com menos de três preços ou fornecedores."
Art. 3º Quando a pesquisa de preços for realizada com os fornecedores,
estes deverão receber solicitação formal para apresentação de cotação.
Parágrafo único. Deverá ser conferido aos fornecedores prazo de resposta
compatível com a complexidade do objeto a ser licitado, o qual não será
inferior a cinco dias úteis.
Art. 4º Não serão admitidas estimativas de preços obtidas em sítios de
leilão ou de intermediação de vendas.
Art. 5º O disposto nesta Instrução Normativa não se aplica a obras e
serviços de engenharia, de que trata o Decreto nº 7.983, de 8 de abril de
2013.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na
demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato,
devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem
ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a
contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de
pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em
sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve
ser tida como prática subsidiária.

90
Erivan Pereira de Franca

Em Representação acerca de pregão eletrônico promovido pelo Ministério


da Justiça (MJ) para a contratação de empresa especializada na prestação
de serviços de transportes, incluindo veículos e motoristas, a unidade
técnica apontara, dentre outras irregularidades, que a pesquisa de preços
efetuada pelo MJ para subsidiar o orçamento se mostrou deficiente, “haja
vista que só foram utilizados dados fornecidos por apenas duas empresas,
sendo considerado o menor valor apresentado para cada um dos itens
componentes do objeto”. Em sede de oitiva, o MJ alegou, dentre outros
aspectos, que a falta de similaridade do objeto impossibilitara o
comparativo com outras atas de registro de preços e pesquisas em sítios
eletrônicos. O órgão acrescentou ainda que a pesquisa realizada “observou
as regras da IN SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela IN
SLTI/MPOG 7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de
mercado com menos de três preços ou fornecedores, bem como a adoção
do menor valor obtido em vez da média aritmética”. Em juízo de mérito, o
relator rejeitou as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma
modelagem do objeto licitado “já foi adotada em editais de outros órgãos
da administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão
estabelecer as especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que
de certo modo dificulta a comparação dos respectivos objetos”, algumas
especificações dos veículos eram semelhantes. Nesse sentido, com base em
comparativo realizado entre a proposta vencedora e valores executados em
contratos de objetos semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da
deficiência da pesquisa de preços que subsidiou o orçamento do certame,
“não ficou caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”. Por
fim, revisitando a legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e
considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator concluiu, a partir
da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º
da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU
sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação nas licitações de bens e
serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III
do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras
Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em
detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art.
2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos
especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”. O
Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras
deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento
na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como
quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de
contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a
fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem
adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e
serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do
art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras
Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em
detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art.
2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos
especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja
adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”.
(Acórdão 1445/2015 – Plenário – INFORMATIVO 246)

91
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.6.3. Dar ciência à Funasa de que foram encontrados no processo de
contratação relacionado ao Pregão 05/2018 diversas falhas, a seguir
relacionadas, que devem ser objeto de correção em processos similares,
doravante, a fim de evitar novas incidências dessa natureza:
[...]
1.6.3.5. justificativa de preço baseada unicamente em pesquisa de preços
meramente formal, realizada com apenas três empresas, contrariando
jurisprudência do Tribunal (Acórdãos 718/2018-Plenário, Relator Min.
André Carvalho; 2.787/2017-Plenário, Relator Min. Augusto Sherman;
247/2018-Plenário, Relator Min. Walton Alencar Rodrigues). A pesquisa de
preços para elaboração do orçamento estimativo da licitação não pode ter
como único foco propostas solicitadas a fornecedores. Ela deve priorizar os
parâmetros disponíveis no Painel de Preços do Portal de Compras do
Governo Federal e as contratações similares realizadas por entes públicos,
em observância à IN-SLTI 5/2014;
(Acórdão 1717/2018 – Plenário – Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar [...] que:
9.2.1.1. na elaboração de orçamento, durante a fase de planejamento da
contratação de bens e serviços, devem ser utilizadas fontes diversificadas,
a fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem
adjudicados, priorizando-se os parâmetros previstos nos incisos I e III, do
art. 2º, da IN SLTI/MPOG 5/2014, relacionados com o Portal de Compras
Governamentais e com as contratações similares de outros entes públicos,
sobre os parâmetros contidos nos incisos II e IV do mesmo art. 2º, com
relação à pesquisa junto à mídia especializada, em sítios eletrônicos
especializados ou de domínio amplo, e junto a fornecedores, cuja adoção
deve ser vista como prática subsidiária e suplementar;
(Acórdão 3351/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
34. Por último, registro minha discordância com a alegação de que houve
vantagem financeira para a Administração na contratação derivada do
pregão 17/2014, sob exame, uma vez os preços pagos ao final do certame
estariam 20% abaixo do patamar estimado pelos gestores, conforme
análise da unidade técnica em sua última instrução.
35. Não é possível aceitar tal argumento sem um parâmetro confiável, pois
não se pode afirmar que realmente houve economicidade caso o
orçamento estimativo não tenha sido feito de forma escorreita e caso não
reflita os preços efetivamente praticados no mercado.

92
Erivan Pereira de Franca

36. Historicamente, o TCU sempre defendeu que as estimativas de preços


prévias às licitações devem estar baseadas em uma “cesta de preços
aceitáveis”. Nessa linha, os Acórdãos 2.170/2007 e 819/2009, ambos do
Plenário. Tais precedentes levaram ao Guia de Boas Práticas em
Contratações de Soluções de TI do TCU, de 2012 [...]. Em reforço, o Acórdão
2.943/2013-Plenário consolidou que não se deve considerar, para fins de
elaboração do mapa de cotações, as informações relativas a empresas cujos
preços revelem-se evidentemente fora da média de mercado, de modo a
evitar distorções no custo médio apurado e, consequentemente, no valor
máximo a ser aceito para cada item licitado. Todo esse esforço do TCU
culminou na edição da IN-SLTI/MPOG 5/2014, que dispõe sobre os
procedimentos administrativos básicos para a realização de pesquisa de
preços para a aquisição de bens e contratação de serviços em geral.
(Acórdão 2829/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os sistemas oficiais de referência da Administração Pública refletem, em
boa medida, os preços de mercado e, por gozarem de presunção de
veracidade, devem ter precedência em relação à utilização de cotações
feitas diretamente com empresas do mercado.
Em Auditoria realizada nas obras de implantação do corredor de ônibus
Radial Leste - Trecho 1, no município de São Paulo/SP (Fiscobras 2015),
abrangendo o Contrato 43/Siurb/13 e o Edital de Pré-Qualificação 1/2012-
SPobras, foram detectadas pela equipe várias irregularidades ensejadoras
de sobrepreço, tanto relativamente à taxa de BDI como a outros serviços,
em razão da utilização de preços, no orçamento estimativo do certame,
diferentes dos constantes dos sistemas referenciais da Administração,
justificados a partir de cotações feitas diretamente no mercado.
Utilizando-se da metodologia da curva ABC, a equipe de auditoria apurou
três itens com subpreço total de 17 milhões. Por outro lado, apurou
também sobrepreço total de R$ 67 milhões em 23 itens dos 37 que
formavam a composição. Desses 23 itens, seis deles respondem por 48
milhões, 25 milhões referentes a sobrepreço em comparação com os
preços do sistema referência ORSE, do Departamento Estadual de
Habitação e Obras Públicas de Sergipe (DEHOP/SE). Nessa situação,
verificou-se que a Administração realizou cotação própria junto ao
mercado, utilizando-a como parâmetro para composição dos preços, em
detrimento da aplicação do ORSE. Entendeu o relator, alinhando-se à
unidade instrutiva, tratar-se de irregularidade, pois conforme já afirmado
pelo Tribunal no Acórdão 3.061/2011 Plenário, os referenciais oficiais da
Administração refletem, em boa medida, os preços de mercado e, por
gozarem de presunção de veracidade, devem ter precedência em relação à
utilização de cotações realizadas diretamente com empresas do mercado.
Diante dessa constatação e de outras, apontadas pelo relator, decidiu o
Colegiado determinar ao Ministério da Cidades e à Caixa Econômica Federal
que se abstenham de liberar recursos federais para execução do contrato,
em virtude da identificação de preços excessivos frente ao mercado.
(Acórdão 1923/2016 – Plenário – INFORMATIVO 297)

93
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
5. Outrossim, foi determinada a oitiva das partes envolvidas para que se
manifestassem sobre os fatos apontados na denúncia, especialmente
quanto aos abaixo arrolados, que deram ensejo à cautelar expedida por
este Tribunal:
[...]
- inobservância do disposto no art. 2º da Instrução Normativa SLTI/MP
nº 5/2014 na elaboração do orçamento estimado do Pregão Eletrônico nº
16/2017, notadamente quanto à não utilização de variadas fontes de
consultas para estimar os preços unitários de materiais da contratação,
que deveriam priorizar o painel de preços e contratos similares de outros
entes públicos, inclusive a contratação anterior do Ministério (Contrato nº
21/2012) , consoante o disposto no Acórdão nº 3.684/2014-TCU-2ª Câmara;
[ACÓRDÃO]
9.3. dar ciência ao Ministério da Integração Nacional, com fulcro no art. 7º
da Resolução TCU 265/2014, sobre as seguintes impropriedades
identificadas no Pregão Eletrônico nº 16/2017:
9.3.1. realização de pesquisa de preços de mercado, para fins de
elaboração do orçamento estimativo da contratação, restrita a
informações fornecidas por três empresas prestadoras de serviço,
desprezando fontes adicionais de informação, a exemplo de contratações
públicas similares, sistemas referenciais de preços disponíveis, pesquisas na
internet em sites especializados e contratos anteriores do próprio órgão, o
que contraria a jurisprudência do TCU, a exemplo do Acórdão 2.787/2017-
TCU-Plenário e do Acórdão 3.684/2014-TCU-2ª Câmara;
(Acórdão 1548/2018 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. com base no art. 7º da Resolução TCU 265/2014, dar ciência à Base de
Apoio Logístico do Exército das seguintes irregularidades detectadas no
Pregão Eletrônico SRP 33/2016 para que se abstenha de adotar tais
condutas, caso promova nova licitação para a aquisição dos serviços
pretendidos:
9.3.1. não inclusão, no processo administrativo relativo à realização do
certame, de prévia pesquisa de preços de mercado realizada para
elaboração do orçamento-base da licitação, a qual deve contemplar a
utilização de fontes diversificadas, priorizando os parâmetros previstos
nos incisos I e III, do art. 2º, da IN SLTI/MPOG 5/2014, consoante
orientação às unidades do Exército Brasileiro contida no Acórdão
3.351/2015 – Plenário, bem como comparações com as contratações
similares de outros entes públicos e com tabelas publicadas em sítios
eletrônicos especializados ou de domínio amplo, além de consultas junto a
fornecedores;

94
Erivan Pereira de Franca

(Acórdão 1244/2018 – Plenário)

Conforme a diretriz da IN 05/2014 e a orientação jurisprudencial do TCU, as


fontes de dados públicas devem ter precedência sobre as fontes do setor
privado.

1.3.1. A pesquisa de preços na jurisprudência do TCU

O TCU tem chamado a atenção, em suas orientações e julgados, para a


necessidade de que a consulta feita junto a fornecedores seja cercada de cautela e
cuidadosa análise crítica das informações colhidas. Um orçamento mal elaborado
pode dar ensejo a indesejáveis alterações posteriores do contrato.

Para ilustrar o pensamento do TCU, apresentamos a seguir vasta coletânea


de precedentes daquela Corte de Contas, de cuja análise podemos extrair boas
práticas em matéria de pesquisa de preços.
ORIENTAÇÃO DO TCU
Licitações e Contratos: Orientações e Jurisprudência do TCU
Deve a estimativa ser elaborada com base nos preços colhidos em
empresas do ramo pertinente ao objeto licitado, correntes no mercado
onde será realizada a licitação, que pode ser local, regional ou nacional.
Sempre que possível, devem ser verificados os preços fixados por órgão
oficial competente, sistema de registro de preços ou vigentes em outros
órgãos.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente que:
[...]
9.2.3. as regras e critérios para elaboração de orçamentos de referência
de obras e serviços de engenharia pela Administração Pública, estão
estabelecidos no Decreto 7.983/2013 – no caso de certames
fundamentados na Lei 8.666/1993 que prevejam o uso de recursos dos
orçamentos da União –, bem como nos arts. 8º, §§ 3º, 4º e 5º, da Lei
12.462/2011, e 31, §§ 2º e 3º, da Lei 13.303/2016, ou seja, devem se
basear precipuamente nos sistemas referenciais oficiais de custo (Sinapi e
Sicro);
9.2.4. os sistemas referenciais Sicro e Sinapi, utilizados para fundamentar o
orçamento estimativo das contratações de obras e serviços de engenharia
pelo Poder Público, consideram, de forma direta ou indireta, os parâmetros
salariais e outras disposições de instrumentos de negociação coletiva de
trabalho na formação de custos com a mão de obra;

95
Erivan Pereira de Franca

(Acórdão 719/2018 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. dar ciência ao Tribunal Regional Federal da 1ª Região sobre as
seguintes impropriedades/falhas, identificadas no edital da Concorrência
01/2017, para que sejam adotadas medidas internas com vistas à
prevenção de ocorrência de outras semelhantes:
9.1.1. sobrepreço decorrente de preços excessivos frente ao mercado,
identificada no item “Cordoalha nua, Aço CP1900RB Fios 15.2MM” da
planilha orçamentária do Edital de Concorrência 01/2017, o que afronta o
disposto nos arts 3º e 4º do Decreto 7.983/2013 e o princípio da eficiência
insculpido no caput do art. 37 da Constituição;
9.1.2. outras falhas no orçamento-base da licitação, tais como serviços
medidos por disponibilização, precificados de forma genérica e indícios de
serviços orçados em duplicidade, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea “f”,
bem como ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/93, e à Jurisprudência do
Tribunal de Contas da União, em especial à Súmula TCU 258;
(Acórdão 2407/2018 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Esse cenário se torna agudo quando se confronta com um mercado em que
há grande concentração das soluções em poucos fabricantes de software,
bem como elevada dependência desses sistemas para o núcleo do próprio
negócio das organizações públicas. A assimetria econômica e informacional
entre os órgãos da Administração Pública e os grandes fabricantes de
software subverte a lógica da supremacia do interesse público, pois os
órgãos públicos são forçadamente levados a aderir a termos de licenças
preestabelecidos com cláusulas não previstas em contrato, muitas delas
contrárias à legislação pátria.
Assim, torna-se imperiosa a necessidade de maior concentração da
inteligência e do poderio do Estado nos órgãos governantes superiores de
TI, os quais têm maior capacidade de estruturar melhor o processo de
contratação, em especial o planejamento, bem assim da efetiva pesquisa de
preços de mercado e de seleção dos fornecedores, passando pelo
estabelecimento de padrões mínimos de gestão e fiscalização dos
contratos, evitando-se pagamentos indevidos e a ocorrência de
sobrepreços e de superfaturamentos.
[ACÓRDÃO]
9.1. determinar, com fulcro na Lei 8.443/1992, art. 43, inciso I, c/c o art.
250, inciso II, do Regimento Interno do TCU:
9.1.1. à Secretaria de Tecnologia da Informação e Comunicação do
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão e ao Conselho
Nacional de Justiça que:

96
Erivan Pereira de Franca

[...]
9.1.1.2.1.11. orientação às organizações sob sua supervisão a respeito dos
riscos da solicitação de cotações de preços, indicando que, caso seja
estritamente necessário obter preços de referência mediante cotações em
face da ausência de outras fontes de preços, como contratações similares,
solicite-se preços diretamente aos grandes fabricantes, de modo a
aumentar a chance de obter um preço de referência minimamente
confiável no âmbito da pesquisa de preços prevista na Lei 8.666/1993, art.
6º, inciso IX, alínea “f”, art. 7º, § 2º, inciso II, art. 40, § 2º, inciso II; na Lei
10.520/2002, art. 3º, inciso III; e na IN - SLTI/MPDG 4/2014, art. 14, inciso
VII, § 4º, art. 22;
(Acórdão 2569/2018 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
25. Merece especial destaque a questão envolvendo a pesquisa de
preços, pois uma vez constatada falhas nas estimativas de preços dos dois
certames em análise, crescem as chances de haver contratações com
sobrepreço. Tal questão torna-se mais grave no caso de comprovada baixa
competitividade no certame, fato esse constatado no PE SRP 36/2017, e no
de ausência da base de cálculo das métricas, constatado no PE SRP
35/2017.
26. Apesar de todas as informações trazidas aos autos, entendo, em linha
com a unidade instrutiva, que não é possível afirmar, com os dados
constantes do processo da contratação do PE SRP 36/2017, que algumas
das empresas que apresentaram cotações tinham conhecimento, de fato,
sobre que solução o MS estaria pretendendo contratar, tampouco se elas
teriam condições de fornecer pelos preços indicados.
27. Ainda sobre pesquisa de preços, registra-se que também foram
encontradas deficiências na pesquisa realizada no âmbito do PE SRP
33/2016, uma vez que constatado que a estimativa de preços desse
certame não apresentava juízo crítico acerca dos valores levantados, sendo
baseada apenas na média de cotações obtidas de poucas empresas e em
uma descrição genérica dos serviços cotados (peça 89, p. 12-122) .
28. Conforme bem ressaltado pela Sefti (peça 62, p 5, subitem 36.1) , a
realização da pesquisa de preços condizente com o objeto licitado deve
observar a Instrução Normativa MPOG/SLTI 05, de 27/06/2014, que dispõe
sobre os procedimentos administrativos básicos para a realização
de pesquisa de preços para aquisição de bens e contratação de serviços em
geral, com as alterações introduzidas pela Instrução Normativa 03, de
20/4/2017, para a qual deverá ser obrigatoriamente juntada aos autos a
análise crítica dos preços coletados, em atendimento ao estabelecido no §
4º do art. 2º dessa IN.
[ACÓRDÃO]
9.3. assinar prazo de 15 (quinze) dias para que o Ministério da Saúde, com
fundamento no artigo 71, inciso IX, da Constituição Federal, c/c artigo 45 da

97
Erivan Pereira de Franca

Lei 8.443/992, adote as seguintes medidas, necessárias ao exato


cumprimento da lei:
9.3.1. anule o Pregão Eletrônico para Registro de Preços 35/2017, na forma
do art. 49, caput, da Lei 8.666/1993, e declare a nulidade do contrato
administrativo dele decorrente, em razão do disposto no art. 49, § 2º, e na
forma do art. 59, todos daquela mesma Lei, devendo ser devolvida a
parcela do objeto recebida e ressarcidos os pagamentos eventualmente
recebidos pelos contratados aos cofres do Tesouro Nacional;
9.3.2. anule o Pregão Eletrônico para Registro de Preços 36/2017, na forma
do art. 49, caput, da Lei 8.666/1993, e declare a nulidade do contrato
administrativo dele decorrente, em razão do disposto no art. 49, § 2º, e na
forma do art. 59, todos daquela mesma Lei, devendo ser devolvida a
parcela do objeto recebida e ressarcidos os pagamentos eventualmente
recebidos pelos contratados aos cofres do Tesouro Nacional;
(Acórdão 1567/2018 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. Conforme registrado na instrução de peça 29, a cotação de preços do
pregão em exame, realizada exclusivamente junto a fornecedores,
resultou na fixação de valores unitários até 743% superiores aos da
licitação anterior (PE 64/2013), fato aparentemente ignorado pelos
gestores da DPU. Quadro comparativo constante da mencionada instrução
demonstrou que, em média, os preços unitários estimados no PE 150/2017
foram 191,48% superiores aos do PE 64/2013, apesar de a variação do
Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA) no mesmo período
ter sido de 30,17% e a variação do dólar, no mesmo intervalo de tempo, ter
sido de 39%.
5. Ainda que fracassado o certame, pertinente a análise da Selog sobre a
necessidade de uma ampla pesquisa de preços durante a fase
preparatória de licitações públicas, a teor da vasta jurisprudência do TCU,
da qual cito, em adendo ao que já foi apontado pela unidade instrutiva,
outras deliberações mais recentes (Acórdãos 718/2018, 2.787/2017,
2.318/2017 e 1604/2017, todos do Plenário).
6. Ademais, a Selog identificou que o novo pregão lançado pela DPU para
contratação do mesmo objeto (PE 3/2018) tem o mesmo valor estimado.
Ainda que o novo pregão eletrônico tenha sido suspenso, conforme aviso
publicado no Portal de Compras Governamentais (peça 43), e que ao fim,
teria sido anulado, conforme comunicação eletrônica da Coordenadora de
Gerenciamento de Processos Licitatórios da DPU, convém que a unidade
instrutiva se certifique desse fato, e caso não se confirme, autue
representação específica em relação ao referido certame.
7. Diante dessas constatações, entende-se que a Representação deve ser
considerada procedente, dando-se ciência à Defensoria Púbica da União das
impropriedades verificadas, para que aprimore o mecanismo de estimativa
de preço em licitações, de forma a contemplar, entre outros critérios,

98
Erivan Pereira de Franca

cotações com fornecedores, contratos anteriores do próprio órgão e


contratos de outros órgãos ou entidades.
[ACÓRDÃO]
9.3. dar ciência à Defensoria Pública da União (DPU) , nos termos da
Resolução-TCU 265/2014, que a jurisprudência desta Corte é firme no
sentido de que sejam utilizados, por ocasião da estimativa de preço em
licitações, entre outros critérios, cotações com fornecedores, contratos
anteriores do próprio órgão e contratos de outros órgãos ou entidades,
com vistas à adoção de providências internas que previnam outras
ocorrências semelhantes;
(Acórdão 1231/2018 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
21. Em sua análise, como principais referências, a Selog adotou o Pregão
Eletrônico 7/2016 do Ministério da Cultura, com o subsequente Contrato
13/2016, e o Pregão Eletrônico 8/2017 do então MDIC, destacando as
discrepâncias nos preços praticados a partir da seguinte linha de
comparação:
[...]
22. A partir dessa comparação, constata-se que, caso tivesse sido adotado
os preços praticados no âmbito dos referidos Pregões 7/2016-MinC e
8/2017-MDIC, o Ministério da Cultura poderia ter auferido a economia de
R$ 7.256.908,00 ou de R$ 12.488.700,00, respectivamente, mas,
estranhamente, o MinC optou por limitar a sua pesquisa de mercado a
três orçamentos colhidos junto a empresas do ramo, deixando de se valer
dos referenciais obtidos nas contratações similares pelas demais
instituições públicas e até mesmo no Painel de Preços do Portal de
Compras do Governo Federal, conforme a orientação veiculada pela então
Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 (com a redação dada pela IN
3/2017) .
[ACÓRDÃO]
9.3. determinar, nos termos do art. 45 da Lei 8.443, de 1992, que, nas
futuras licitações, o Ministério da Cultura se abstenha de incorrer nas
seguintes irregularidades:
[...]
9.3.2. pesquisa de preços com base unicamente na solicitação de 3 (três)
propostas de fornecedores, com inobservância, assim, à orientação dada
pela então IN 5/2014 do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e
Gestão no sentido de que, na realização da pesquisa de preços com vistas à
formulação do orçamento estimado, sejam priorizados os parâmetros
disponíveis no Painel de Preços e as contratações similares realizadas pelos
demais entes públicos, dando ênfase, principalmente, às anteriores
contratações similares no próprio órgão ou entidade;
(Acórdão 718/2018 – Plenário)

99
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7.1. Recomendar à Secretaria de Estado de Saúde de Roraima, com
fundamento no art. 43, inciso I, da Lei 8.443/1992 combinado com o art.
250, incisos II e III, do Regimento Interno do TCU, que avaliem a
conveniência e a oportunidade de adotar os seguintes procedimentos:
[...]
1.7.1.2. utilizar, para a cotação de preços de mercado, dentre outras
fontes, os valores registrados no Banco de Preços de Saúde (BPS), que a
partir de dezembro de 2017 é de utilização obrigatória pelos entes públicos
para registros de suas aquisições, conforme a Resolução CIT 18/2017, pois
tal sistema elenca os preços pagos pelos medicamentos pelos entes
públicos, retratando mais fielmente os preços de mercado da região, para
melhor observar o disposto na Lei 8.666/1993, art. 15, inciso V;
(Acórdão 1716/2018 – Plenário – Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O Banco de Preços em Saúde (BPS) é válido como referencial de preços de
mercado na aquisição de medicamentos, diferentemente da tabela da
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed), uma vez que
os preços da Cmed são referenciais máximos que a lei permite a um
fabricante de medicamento vender o seu produto, o que não se confunde
com os preços praticados no mercado.
O TCU, ao apreciar tomada de contas especial instaurada em razão de
prejuízos apurados na aplicação de recursos repassados pelo Fundo
Nacional de Saúde (FNS) à Prefeitura Municipal de Taubaté/SP, apontou,
entre outras ocorrências, a aquisição de medicamentos e materiais médico-
hospitalares e odontológicos com sobrepreço. Como parâmetro para
averiguar a adequação dos preços contratados aos preços de mercado, o
Tribunal utilizou, sempre que possível, os registros constantes no Banco de
Preços em Saúde (BPS) referentes a contratações em datas e locais
próximos às aquisições feitas pelo município e que envolviam quantitativos
similares. Acerca das constatações, os responsáveis alegaram, entre outras
razões, que não caberia a utilização dos dados do BPS como referência de
preços e que as compras foram realizadas com valores inferiores aos
estabelecidos em resoluções da Câmara de Regulação do Mercado e
Medicamentos (Cmed) e em outros indicadores oficiais de preços de
medicamentos. Ao se pronunciar sobre a questão, o relator consignou que
a Lei de Licitações e Contratos, em seu art. 15, inciso V, exige, sempre que
possível, que as referências utilizadas para aquisições públicas sejam
baseadas em outras aquisições do setor público. Nesse sentido, esclareceu
que “ao consolidar as informações de aquisições na administração pública,
o BPS possibilita ao gestor ter uma referência de preços, com a facilidade de
selecionar os registros que mais se aproximem da realidade de sua
contratação, mediante a consideração de região de fornecimento,
quantitativos, fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc.” O
relator ressaltou que o TCU vem entendendo, a exemplo dos Acórdãos

100
Erivan Pereira de Franca

2.901/2016 e 1.304/2017, do Plenário, e 5.708/2017 da Primeira Câmara,


que o BPS é válido como referencial de preços de mercado, em detrimento
da tabela da Cmed, tendo em consideração “que os preços da Cmed são
referenciais máximos que a lei permite a um fabricante de medicamento
vender o seu produto, o que não se confunde com os preços praticados no
mercado”. Destacou, por fim, que “a utilização de contratações anteriores
como referência de preços deve ser cercada dos necessários cuidados para
que efetivamente se avalie a regularidade dos preços de determinada
contratação”. Da análise realizada, o relator concluiu que o débito
apontado nos autos estava devidamente configurado, no que foi
acompanhado pelo Colegiado, o qual, anuindo ao voto apresentado,
deliberou no sentido de, entre outras providências, julgar irregulares as
contas dos responsáveis, condenando-os ao pagamento das quantias
relacionadas, bem como de aplicar, a um dos responsáveis, a multa prevista
no art. 57 da Lei 8.443/1992.
(Acórdão 10.531/2018 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A mera comparação dos valores constantes em ata de registro de preços
com os obtidos junto a empresas consultadas na fase interna de licitação
não é suficiente para configurar a vantajosidade da adesão à ata, haja
vista que os preços informados nas consultas, por vezes superestimados,
não serão, em regra, os efetivamente contratados. Deve o órgão não
participante (“carona”), com o intuito de aferir a adequação dos preços
praticados na ata, se socorrer de outras fontes, a exemplo de licitações e
contratos similares realizados no âmbito da Administração Pública.
No âmbito do Acórdão 998/2016 – Plenário, depois de concluir pela
ausência de documentos hábeis a demonstrar a viabilidade técnica e
econômica da adesão, pelo Ministério da Saúde, à ata de registro de preços
gerenciada pela Companhia Energética de Alagoas (CEAL), com a
consequente contração da beneficiária da ata para execução de serviços de
call center, em detrimento de procedimento licitatório instaurado no
próprio ministério, o Pleno decidiu julgar irregulares as contas dos
responsáveis identificados nos autos e aplicar-lhes multa. Inconformados,
eles interpuseram recursos de reconsideração, apontando equívoco no
acórdão recorrido, sob o argumento de o Tribunal haver concluído que a
ampliação do número de postos de atendimento levou em consideração
tão somente a demanda da CEAL, órgão gerenciador da ata de registro de
preços. Os recorrentes aduziram, ainda, que a adesão levou em
consideração o fato de “o contrato firmado pela CEAL prever modalidade de
posto de atendimento que se aproximava à necessidade do Departamento
de Ouvidoria Geral do SUS”, bem como a circunstância de os preços
contratados pelo órgão gerenciador estarem abaixo dos preços obtidos com
a pesquisa que serviria de parâmetro para o procedimento licitatório que se
encontrava em curso. Ao apreciar os recursos, o relator destacou a ausência
de elementos que “justifiquem o fato de o Ministério da Saúde aderir à ata
de registro de preços da CEAL, emitir a nota de empenho correspondente a
essa adesão e, posteriormente, encaminhar o processo à área demandante
para avaliação dos serviços e quantitativos a serem contratados”. Segundo

101
Erivan Pereira de Franca

o condutor do processo, os recorrentes não foram capazes de afastar o


entendimento da instância a quo de que o planejamento da contratação
deixou de observar exigências legais mínimas, a exemplo da elaboração de
minucioso projeto básico, com a especificação dos serviços e dos
quantitativos a serem contratados. Também não seria possível acolher a
alegação de que a adesão à ata de registro de preços fora vantajosa para a
Administração, baseada na mera comparação dos preços nela praticados
com os obtidos por meio da pesquisa que instruiu o procedimento
licitatório, posteriormente abandonado em razão da contratação da
empresa beneficiária da ata. Na visão do relator, os preços apresentados
ao Ministério da Saúde pelas empresas consultadas na fase de pesquisa de
preços “não servem como parâmetro único e suficiente para aferição da
regularidade dos valores contratados, em razão das diferentes condições
em que tais preços foram ofertados”. Em defesa ao seu posicionamento,
destacou: “Não se pode olvidar que, em regra, as empresas que atendem a
consultas realizadas na fase interna da licitação têm conhecimento de que
os preços informados não serão os efetivamente contratados. Da mesma
forma, sabem que as informações prestadas nessas consultas não vinculam
as propostas que eventualmente apresentarão na fase externa. Por isso,
com vistas a se manterem competitivas, tendem a superestimar os valores
inicialmente informados”. Considerando, então, que o Ministério da Saúde,
com o intuito de aferir a adequação dos preços praticados na ata da CEAL,
“não se socorreu de outras importantes fontes, a exemplo de licitações e
contratos similares realizados no âmbito da Administração Pública”, o
relator propôs e o Plenário decidiu negar provimento aos recursos.
(Acórdão 420/2018 – Plenário – INFORMATIVO 341)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A confrontação do orçamento contratado com outro elaborado com
parâmetros de custo obtidos depois de vários anos é imprópria para
aferição de adequação da proposta contratada com valores de mercado,
isso porque as correções de preços por índices em datas demasiadamente
longas não conseguem reproduzir as exatas condições da obra à época da
assinatura do contrato ou da celebração dos aditivos.
Recurso de revisão interposto pelo Ministério Público junto ao TCU para
reabertura das contas dos gestores responsáveis pelo Serviço Nacional de
Aprendizagem Comercial/Administração Nacional (Senac/AN) no exercício
de 2002, originalmente julgadas regulares com ressalva, visava apurar fatos
supervenientes ao exame das contas tratados em processo de
representação convertida em tomada de contas especial, envolvendo
irregularidades nas obras do Centro Administrativo do Senac/AN e do
Serviço Social do Comércio/Administração Nacional (Sesc/AN), na Barra de
Tijuca, na cidade do Rio de Janeiro. Entre as irregularidades suscitadas,
mereceram destaque os indícios de superfaturamento no Contrato
01/2002, calculado em R$ 391.092,71. Em seu voto, o relator ressaltou que
o principal elemento de defesa do Presidente dos Conselhos Nacionais do
Senac e Sesc fora o laudo técnico elaborado pela Fundação Instituto de
Pesquisas Econômicas (Fipe), o qual estaria a evidenciar a inexistência do
referido sobrepreço. No entanto, o relator ponderou haver diversas

102
Erivan Pereira de Franca

inconsistências na metodologia da referida Fundação para apropriar os


preços referenciais dos serviços, entre elas o fato de que a Fipe adotou
diversos índices econômicos para deflacionar os preços de referência
pesquisados para a data-base do contrato, no ano de 2002, sem que fossem
apresentadas justificativas a respeito da escolha dos índices utilizados para
deflação. Nesses casos, “via de regra, existe uma redução do
superfaturamento calculado. É sabido que um dos atributos de todo
orçamento é a propriedade da temporalidade, que mostra que um
orçamento realizado tempos atrás não é válido para hoje, bem como
aquele orçamento elaborado hoje pode não corresponder aos custos que
serão enfrentados pela construtora durante a execução da obra. Apesar da
possibilidade do reajustamento, existem flutuações de preços dos insumos,
alterações tributárias, evolução dos métodos construtivos, bem como
diferentes cenários financeiros e gerenciais que limitam no tempo a
validade e a precisão de um orçamento”. Segundo o relator, a confrontação
do orçamento contratado com outro elaborado com parâmetros de custo
obtidos depois de vários anos é imprópria para aferição de adequação da
proposta contratada com valores de mercado, haja vista que “as correções
de preços por índices em datas demasiadamente longas não conseguem
reproduzir as exatas condições da obra à época da assinatura do contrato
ou da celebração dos aditivos”. E arrematou: “Cabe à parte manifestante o
ônus da prova, principalmente quando os referenciais de preços utilizados
pela equipe de auditoria do TCU são fontes oficiais e gozam de presunção
relativa de validade”. Ao final, o relator propôs e o Plenário decidiu dar
provimento ao recurso de revisão para julgar irregulares as contas dos
responsáveis, condenando-os solidariamente ao pagamento da dívida aos
cofres do Senac/AN.
(Acórdão 201/2018 – Plenário – INFORMATIVO 339)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.8.1. dar ciência ao Ministério da Ciência, Tecnologia, Inovações e
Comunicações, nos termos do art. 7º da Resolução TCU 265/2014, das
seguintes impropriedades constatadas no instrumento convocatório do
pregão eletrônico 16/2017, de modo a evitar ocorrências semelhantes,
especialmente na eventual realização de novo certame para contratação do
mesmo objeto:
1.8.1.1. baixa abrangência da pesquisa de preços que subsidiou a
estimativa da contratação, uma vez que não se utilizaram fontes variadas
de informação, baseada em cesta de preços aceitáveis, a exemplo de seus
próprios contratos atualizados, do Painel de Preços e de outros contratos
da Administração, em desacordo com os arts. 15, § 1º, e 43, inciso IV, da Lei
8.666/1993, c/c o art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, que dispõe sobre o
procedimento administrativo para realização de pesquisa de preços para
aquisição de bens e contratação de serviços em geral, e com a
jurisprudência do TCU (acórdãos 3.684/2014-2ª Câmara, relatora a ministra
Ana Arraes, e 2.637/2015-Plenário, relator o ministro Bruno Dantas) ;
(Acórdão 79/2018 – Segunda Câmara – Relação)

103
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência ao Ministério da Integração e ao Departamento Nacional de
Obras Contra as Secas (DNOCS) das seguintes impropriedades identificadas
no Pregão Eletrônico 11/2017 – SRP, com fundamento no art. 7º da
Resolução – TCU 265/2014, para que sejam adotadas medidas internas com
vistas à prevenção de novas ocorrência da espécie:
9.3.1. a pesquisa de preços para elaboração do orçamento estimativo da
licitação não deve se restringir a cotações realizadas junto a potenciais
fornecedores, devendo serem utilizadas outras fontes como parâmetro, a
exemplo de contratações similares realizadas por outros órgãos ou
entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados e portais
oficiais de referência de custos, em conformidade com a Instrução
Normativa 05, de 27 de junho de 2014, em conjunto com a jurisprudência
desta Corte de Contas, a exemplo dos Acórdãos 1604/2017, 247/2017,
1678/2015 e 2816/2014, todos do Plenário, dentre outros;
(Acórdão 2787/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2.Como impropriedade, a equipe apontou a utilização de metodologia
deficiente ou inadequada para definição do orçamento e preço de
referência dos itens que não constam das tabelas oficiais, incluindo o
fornecimento de tubos em poliéster reforçado com fibra de vidro em
diâmetros variados. Segundo a equipe, a Companhia de Águas e Esgotos de
Rondônia (Caerd) adotou, na licitação, a mediana dos valores obtidos em
cotação de preços, ao invés de assumir o preço mais baixo dentre os
cotados. Caso fosse adotado tal procedimento, o orçamento de referência
teria sido reduzido em R$ 1,4 milhão.
3.Conforme anotado, a jurisprudência mais atual do TCU é no sentido de
que deve ser empregada a média ou a mediana dos preços obtidos por
meio das cotações apenas em condições de mercado competitivo,
situação em que se pretende eliminar valores discrepantes oriundos de
situações específicas e pontuais, tais como promoções. Mencionou, como
paradigmas, os Acórdãos 7290/213-2ª Câmara (Relatora Ministra Ana
Arraes) e 1639/2016-Plenário (Relator Ministro Benjamin Zymler) .
[...]
6.Assiste razão à unidade técnica. De fato, os paradigmas jurisprudenciais
apontados amoldam-se à situação problema, sendo exigível a utilização dos
menores valores cotados, ao invés das medianas das cotações realizadas.
No entanto, não é correto o raciocínio da SeinfraUrbana de que a adoção
dos menores valores cotados conduziria à elaboração de um menor
orçamento referencial, o que, por sua vez, levaria a uma contratação por
valor mais baixo. Na realidade, a partir da existência de um orçamento mais
enxuto, é razoável supor que o proponente apresentasse um desconto de
menor proporção.
[ACÓRDÃO]

104
Erivan Pereira de Franca

9.1. dar ciência à Companhia de Águas e Esgotos de Rondônia que, de


acordo com a jurisprudência predominante neste Tribunal, na elaboração
de orçamento estimativo para equipamentos a serem fornecidos em
mercado restrito, devem ser adotados os valores decorrentes das cotações
mínimas, e não os das medianas, conforme ocorreu na licitação relativa à
Ata RDC Eletrônico 003/16/CPLO/SUPEL/RO;
(Acórdão 8514/2017 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
É da competência do pregoeiro e da autoridade que homologa o certame
verificar se houve pesquisa recente de preços junto ao mercado
fornecedor do bem licitado e se essa pesquisa orientou-se por critérios
aceitáveis.
[VOTO]
31.No campo da responsabilização, o pregoeiro e a ordenadora de
despesas aduzem que não teriam atribuição técnica de realizar pesquisa
de preços. Ocorre que não foi esse o objeto da audiência endereçada aos
agentes. Rememora-se que o [Pregoeiro] responsável pela condução do
Pregão Eletrônico 11/2016, foi ouvido por ter aceitado proposta do licitante
[Empresa] em valor superior aos preços de mercado, contrariando os
comandos dispostos no art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002 c/c o art. 43,
inciso IV, da Lei 8.666/1993; e a [Autoridade homologadora], Chefe da
Unidade Avançada de Administração e Finanças em Atibaia/SP, por ter
homologado certame permeado por essa falha.
32.Ou seja, ainda que a pesquisa de preços tenha sido efetuada por
outrem, ao pregoeiro e à autoridade superior que homologou o certame
cabem verificar se a coleta de preço seguiu critérios aceitáveis, consoante
sobressai do magistério jurisprudencial desta Casa de Contas, verbis:
Acórdão 4.828/2017 – 2ª Câmara (trecho do voto, rel. min. Ana Arraes)
11. Os responsáveis não comprovaram a busca no mercado de preço de
referência para orientar o orçamento do pregão. No entanto, é da
competência da comissão permanente de licitação, do pregoeiro e da
autoridade superior verificar se houve recente pesquisa de preço junto a
fornecedores do bem a ser licitado e se esta observou critérios aceitáveis.
Acórdão 4.464/2017 – 2ª Câmara (trecho do voto, rel. min. Aroldo Cedraz)
14. Acrescento que a jurisprudência do TCU aponta no sentido de que ‘a
CPL, o pregoeiro e a autoridade superior devem verificar: primeiro, se houve
pesquisa recente de preço junto a fornecedores do bem e se essa observou
critérios aceitáveis’ (trecho do Voto condutor do Acórdão 3.516/2007 – TCU
– Primeira Câmara). No mesmo sentido o Acórdão 2.147/2014-TCU-
Plenário.
33.Como se nota, o pregoeiro pode ser responsabilizado por acolher
proposta da licitante [Empresa] em valor superior aos preços de mercado,
em desobediência ao art. 4º, inciso XI, da Lei 10.520/2002 c/c o art. 43,

105
Erivan Pereira de Franca

inciso IV, da Lei 8.666/1993. Registre-se que a Lei 8.666/1993 é de aplicação


subsidiária à modalidade de certame pregão, por força do que dispõe o art.
9º da Lei 10.520/2002.
34.De ressaltar que, ao decidir aceitar o valor ofertado pela licitante
vencedora da disputa, o pregoeiro permitiu a ocorrência de sobrepreço. Há
cristalino nexo de causalidade entre sua conduta e a ocorrência verificada
nos autos (sobrepreço).
(Acórdão 2318/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
11.Concordo com a unidade técnica que, não obstante haver indícios de
que o caráter competitivo do Pregão 20.062/2016 não restou
comprometido, de fato não ficou suficientemente demonstrado que as
cotações apresentadas no certame, as quais serviram de base para a
elaboração do orçamento estimativo da licitação, retratavam fielmente os
preços praticados no mercado à época, tudo isso porque a pesquisa de
preços que balizou o orçamento da administração não teria sido realizada
adequadamente [no caso, foram colhidos apenas dois orçamentos junto a
fornecedores], à luz das normas vigentes.
[ACÓRDÃO]
9.2. determinar à Prefeitura Municipal de Natal/RN que:
[...]
9.2.2. condicione a prorrogação do Contrato 182/2016 à demonstração da
vantajosidade dos preços dos serviços pactuados, em comparação com os
de mercado à época da renovação, realizando, para tanto, ampla pesquisa
de preços, priorizando consultas a Portais de Compras Governamentais e a
contratações similares de outros entes públicos, utilizando apenas
subsidiariamente a pesquisa com fornecedores, tudo à luz dos parâmetros
definidos na IN-SLTI/MPOG 5/2014;
(Acórdão 1604/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
No tocante às irregularidades [...] referentes à pesquisa de preços [...],
restou esclarecido que a prefeitura o fez com respaldo em orçamentos
apresentados por duas empresas participantes da licitação. Embora não
tenha ocorrido sobrepreço, a forma de coleta de preços de referência não
se alinha à prescrição do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993. Acertada a
proposta da unidade técnica de dar ciência à Prefeitura de Timon/MA sobre
o normativo citado e acerca do Banco de Preços em Saúde, do Ministério da
Saúde, entre outros bancos de dados referenciais.
[ACÓRDÃO]
9.7. dar ciência ao Município de Timon/MA de que:
106
Erivan Pereira de Franca

9.7.1. a realização de pesquisa de preços para elaboração de orçamento


básico de licitação com respaldo apenas em consulta a empresas privadas
não atende o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993, que estabelece que as
compras devem balizar-se pelos preços praticados no âmbito dos órgãos e
entidades da Administração Pública, os quais, no caso de medicamentos e
correlatos, estão disponíveis no Banco de Preços em Saúde, do Ministério
da Saúde, entre outros bancos de dados;
(Acórdão 247/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O Banco de Preços em Saúde (BPS), se empregado de forma adequada, é
válido como referência de preços da aquisição de medicamentos, seja
pelo gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelos
órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos.
Em Tomada de Contas Especial, apurou-se dano ao erário decorrente de
superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito de pregão
presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde (Funasa) e nos
contratos dele decorrentes. A metodologia de apuração do prejuízo
utilizada pela unidade técnica se baseou, dentre outras fontes, no maior
valor dos preços constantes do Banco de Preços em Saúde do Ministério da
Saúde (BPS). Divergindo do relator, que, acompanhando o parquet
especializado, considerou haver limitações no BPS a impedir sua utilização
como parâmetro seguro para estimativa do débito, o ministro revisor
consignou que “se empregado da forma adequada, a utilização do BPS
como referência de preços é plenamente válida e desejável, seja pelo
gestor público para balizar o preço de suas contratações, seja pelo TCU ou
outros órgãos de controle para avaliar a economicidade dos contratos”,
ressaltando que, no caso em tela, a unidade técnica solicitara pesquisa
específica à equipe do BPS do Ministério da Saúde sobre os valores do ano
de 2007, exercício posterior à realização do certame, refutando assim a
alegada limitação de que a média do referido sistema é calculada com base
nos últimos dezoito meses. Além disso, a pesquisa adotara como referência
o maior valor dentre todos os registros encontrados para cada
medicamento, afastando qualquer alegação de defasagem nos preços
pesquisados. Enfatizou ainda que a pesquisa também incorporara preços
registrados no Siasg/ComprasNet, segundo funcionalidade desenvolvida
pela equipe do BPS. Registrou o revisor, a propósito, que o BPS pode ser
utilizado como uma interface auxiliar para a pesquisa de preços nos
sistemas da Administração Pública Federal, tais como o
Siasg/ComprasNet. Assim, “os preços coletados pela unidade instrutiva
são, na verdade, provenientes dos sistemas de compras governamentais,
critério eleito como prioritário pela recente Instrução Normativa SLTI nº
5/2014, que dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para a
realização de pesquisa de preços para a aquisição de bens e contratação de
serviços em geral”. Com a utilização de tal banco, prosseguiu, “é possível
eliminar grande parte do trabalho dos gestores, traduzido pela mudança da
busca não sistematizada em diversas fontes e por mais de um meio (diários
oficiais, sistemas de informação, internet etc.) pela consulta em lugar
único, com variedade bem maior de registros. Assim, ao consolidar as

107
Erivan Pereira de Franca

informações de aquisições na administração pública, o BPS possibilita ao


gestor ter uma referência de preços, com a facilidade de selecionar os
registros que mais se aproximem da realidade de sua contratação,
mediante a consideração de região de fornecimento, quantitativos,
fabricante, fornecedor, tipo de entidade contratante etc”. Com base nesses
e em outros fundamentos, votou o revisor pela irregularidade das contas
dos responsáveis e condenação solidária em débito no valor do
superfaturamento apurado, no que foi seguido pela maioria do Colegiado.
(Acórdão 2901/2016 – Plenário – INFORMATIVO 311)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os preços divulgados pela Câmara de Regulação do Mercado de
Medicamentos (Cmed) não são o parâmetro mais adequado para servir
como referência para aquisições públicas de medicamentos ou como
critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte dos
órgãos de controle, pois são referenciais máximos que a lei permite a um
fabricante de medicamentos vender o seu produto.
Ainda na Tomada de Contas Especial que apurara dano ao erário
decorrente de superfaturamento na aquisição de medicamentos no âmbito
de pregão presencial promovido pela Fundação Nacional de Saúde
(Funasa), o revisor também divergiu do posicionamento do MP/TCU,
endossado pelo ministro relator, no sentido de que a base de dados da
Câmara de Regulação do Mercado de Medicamentos (Cmed) seria mais
adequada para aferição da razoabilidade dos preços de aquisição de
medicamento, pois seria o órgão que possui controle sobre o que é
comercializado de fato no setor de medicamentos, por concentrar o
conjunto de todas as compras, tanto as do setor público quanto as do setor
privado. Considerou o revisor que, embora a regulação do mercado de
medicamentos efetuada pela Cmed seja de extrema importância, os preços
divulgados pelo referido órgão não seriam “o parâmetro mais adequado
para servir como referência para aquisições públicas de medicamentos ou
como critério de avaliação da economicidade de tais aquisições por parte
dos órgãos de controle”. Mesmo reconhecendo haver precedentes do TCU
reputando a base de dados da Cmed mais qualificada do que a do BPS para
o processo de construção de referência de preços, discordou o revisor de
tal assertiva e acrescentou não ver “alinhamento jurisprudencial claro nesse
sentido, pois existem julgados do Tribunal em sentido diametralmente
oposto”. Em particular, destacou o Acórdão 3.016/2012 Plenário, que
tratara de Auditoria Operacional com o objetivo de avaliar a atuação
regulatória da Cmed, tendo constatado o superdimensionamento dos
preços de fábrica divulgados pelo referido órgão. Fora verificado, dentre
outros achados, que os preços de tabela eram “significativamente
superiores aos praticados em compras públicas, com casos em que chegam
a mais de 10.000% de variação”. Citou ainda o Acórdão 693/2014 Plenário,
que também tratara da debilidade na regulação dos preços de
medicamentos e nos correspondentes procedimentos de aquisição, para
concluir que “os preços da Cmed são referenciais máximos que a Lei permite
a um fabricante de medicamento vender o seu produto, fato que não
dispensa a obrigação de os gestores pesquisarem e observarem os preços

108
Erivan Pereira de Franca

praticados pelos órgãos públicos nas contratações oriundas das licitações


efetivadas”. Registrou por fim ter ponderado, no voto condutor do citado
acórdão Acórdão 693/2014 Plenário, que, embora a Tabela Cmed não
constitua o parâmetro mais adequado para o referenciamento de preços
em aquisições públicas, ela ainda seria um referencial válido para o cálculo
de eventuais sobrepreços em compras governamentais, sobretudo no caso
dos medicamentos sujeitos a monopólio, caso em que as deficiências
metodológicas dos preços-fábrica, na prática, acarretam a utilização de
critérios conservadores para o cálculo de débitos.
(Acórdão 2901/2016 – Plenário – INFORMATIVO 311)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nas licitações e prorrogações contratuais de serviços de manutenção
predial, a Administração deve, em atenção ao art. 6º, inciso IX, alíneas c e
f, e art. 7º, § 4º, da Lei 8.666/1993, incluir, nos estudos técnicos
preliminares da contratação: (i) estudo e previsão da quantidade de
material a ser utilizado; (ii) estudo e definição do tipo e da quantidade de
postos de trabalho que serão utilizados; e (iii) estimativa de preços,
considerando uma cesta de preços, devendo documentar o método
utilizado no processo de contratação.
Fiscalização de Orientação Centralizada destinada a avaliar as práticas de
governança e gestão das aquisições na Administração Federal realizou [...]
auditoria na contratação de serviços de manutenção predial [...], de modo a
verificar sua aderência às boas práticas gerenciais e à legislação correlata.
No contrato auditado restou evidenciado, entre outros achados, a não
realização de estudo técnico preliminar para identificar a quantidade de
material a ser utilizado e a quantidade e tipos de postos de trabalho
necessários à execução dos serviços, bem como deficiências na estimativa
de preços. Nesses termos, acolheu o Plenário a proposta do relator para,
entre outros comandos, determinar ao TRT/MG que, em atenção à Lei
8.666/1993, art. 6º, inciso IX, alínea c e f, e art. 7º, § 4º, antes da eventual
prorrogação do contrato vigente, ou da elaboração de edital para licitação
com vistas a substituí-lo, inclua, nos estudos técnicos preliminares da
contratação: (i) “o estudo e previsão da quantidade de material que será
utilizada na prestação de serviços de manutenção predial”; (ii) “o estudo e
definição do tipo e da quantidade de postos de trabalho que serão
utilizados na prestação de serviços de manutenção predial”; (iii) “a
estimativa de preços, considerando uma cesta de preços, podendo utilizar-
se das diretrizes contidas na IN SLTI 5/2014, e documente o método
utilizado no processo de contratação para a prestação de serviços de
manutenção predial”.
(Acórdão 2352/2016 – Plenário – INFORMATIVO 303)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7.1. dar ciência à Secretaria Geral de Administração do TCU das seguintes
impropriedades ocorridas no Pregão Eletrônico 83/2011, cujo objeto

109
Erivan Pereira de Franca

consistiu na aquisição de medicamentos pela Diretoria da Saúde do


Tribunal:
1.7.1.1. utilização indevida da tabela ABCFarma como única fonte para
estimar os preços de medicamentos no Pregão-TCU 83/2011, devendo a
unidade administrativa buscar diversidade de fontes para estimativa de
preços, de sorte a excluir eventual viés decorrente de referenciação a partir
de preço único, nos termos da jurisprudência do Tribunal, a exemplo dos
Acórdãos 868/2013 e 2.170/2007, ambos do Plenário do Tribunal;
(Acórdão 1012/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.1 se abstenha de prorrogar o contrato decorrente da ata de registro de
preços resultante do Pregão Eletrônico 14/2015, para que, caso deseje,
deflagre novo certame licitatório em tempo hábil, ou seja, durante os seus
doze meses de vigência, sem os vícios identificados nesta representação,
em especial:
9.3.1.1 realização de pesquisa de preços em desconformidade com as
regras estabelecidas no art. 15, III, da Lei 8.666/1993 e no art. 2º da
Instrução Normativa-SLTI/MP 5/2014;
(Acórdão 696/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência à Secretaria-Executiva do Ministério do Trabalho e
Previdência Social (MTPS) sobre as seguintes impropriedades:
[...]
9.3.4. pesquisa de preços, identificada no planejamento da contratação da
Dataprev, que deu origem ao Contrato 27/2013, realizada com amplitude
insuficiente, tendo-se baseado somente em contratos da própria Dataprev
com outros órgãos da Administração Pública ou desconsiderando-se a
utilização de preços de contratações similares na Administração Pública
com empresas privadas, e, ainda, informações de outras fontes, tais como
o Comprasgovernamentais.gov.br e outros sites especializados, afrontando
o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/1993, e o art. 15, inciso IV,
da Instrução Normativa SLTI/MP 4/2010, conforme entendimento do TCU, a
exemplo do Acórdão 2.637/2015-TCU-Plenário.
(Acórdão 716/2016 – Plenário)

110
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.6. dar ciência ao Conselho Regional de Engenharia e Agronomia do
Espírito Santo sobre as seguintes impropriedades, para que sejam
adotadas medidas internas com vista à prevenção da ocorrência de outras
semelhantes:
[...]
9.6.3. estabelecimento de valores de referência para o orçamento da
licitação com base em pesquisa de preços deficiente, em desatendimento
ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
[...]
9.6.5. ausência de orçamento detalhado em planilhas que expressem os
custos unitários em contratos de serviços de consultoria em comunicação
nos termos estabelecidos no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 657/2016 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
3. [omissis] , ex-Diretor-Geral do HU/UFMS, foi ouvido em audiência em
razão das 11 irregularidades listadas a seguir:
[...]
b) inexistência de orçamento detalhado em planilhas que expressem a
composição de todos os custos unitários do serviço licitado por meio do
Pregão 243/2011, em infração ao art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8666/1993;
[...]
11. O mesmo pode-se dizer em relação à ausência de orçamento
detalhado. A estimativa de 2% sobre o valor dos equipamentos é apenas
um referencial rudimentar de custo, que não atende aos arts. 3º, III, da Lei
10.520/2002 e 9º, §2º, do Decreto 5.450/2005. Observo que o agente
sequer levou em consideração os custos históricos de manutenção dos
aparelhos. Seria mister estimar o custo de uma forma mais precisa e
fundamentada. No caso da manutenção preventiva, por exemplo, seria
necessário levar em consideração a periodicidade na qual os serviços
deveriam ser realizados em cada aparelho. Não é demais lembrar que, na
gestão de recursos públicos, o agente tem a obrigação de ser eficiente, o
que equivale a dizer que ele precisa otimizar o aproveitamento dos
recursos disponíveis. Para que isso ocorra, é fundamental que ele orce
adequadamente os custos dos serviços, não se admitindo estimativas por
meio de ilações, sobretudo em se tratando de um contrato de quase dois
milhões de reais.
[ACÓRDÃO]
9.5. aplicar aos responsáveis abaixo-arrolados a multa respectiva [...]
(Acórdão 434/2016 – Plenário)

111
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 recomendar [...] que:
[...]
9.1.32. no seu modelo de processo de aquisições para a contratação de
bens e serviços, e na gestão dos contratos decorrentes que vierem a ser
elaborados, inclua os seguintes controles internos na etapa de elaboração
dos estudos técnicos preliminares:
[...]
9.1.32.2. definir método para a estimativa de preços, considerando uma
cesta de preços, podendo utilizar-se das diretrizes contidas na IN-SLTI
5/2014;
9.1.32.3. documentar o método utilizado para a estimativa de preços no
processo de contratação, juntamente com os documentos que lhe dão
suporte;
(Acórdão 1520/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. com base no art. 7º da Resolução-TCU 259/2014, dar ciência à
Fundação Nacional de Saúde sobre as seguintes impropriedades, relativas
ao pregão eletrônico 2/2015, para que sejam adotadas medidas internas
com vistas à prevenção de ocorrências semelhantes:
9.3.1. realização de pesquisas de preços com utilização de orçamento
manifestamente superior à prática de mercado (cerca de 40% superior ao
segundo orçamento de maior valor), o que contraria o art. 2º, § 6º, da IN-
SLTI/MPOG 5/2014 e o posicionamento do TCU representado no Acórdão
2.943/2013, do Plenário;
9.3.2. realização de pesquisa de preços com amplitude insuficiente,
restrita ao possível envio de dois e-mails a oito empresas do ramo, tendo-se
obtido apenas três orçamentos, não obstante o mercado fornecedor do
serviço ser vasto; e, ainda, que não se considerou a utilização de preços de
contratações similares na Administração Pública e a informações de
outras fontes, tais como o ComprasNet e outros sites especializados,
afrontando o art. 26, parágrafo único, incisos II e III, e o art. 43, inciso IV, da
Lei 8.666/1993, conforme entendimento do TCU, a exemplo dos Acórdãos
2.170/2007 e 819/2009, ambos do Plenário;
(Acórdão 2637/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
As empresas que oferecem propostas com valores acima dos praticados
pelo mercado, tirando proveito de orçamentos superestimados
elaborados pelos órgãos públicos contratantes, contribuem para o
superfaturamento dos serviços contratados, sujeitando-se à
responsabilização solidária pelo dano evidenciado.

112
Erivan Pereira de Franca

Tomada de Contas Especial, originada em levantamento de auditoria,


apurara possível sobrepreço em contrato [...]. Realizado o contraditório,
mediante citação solidária dos ordenadores de despesa da Seinfra/AL e da
empresa contratada, esta última, dentre outras alegações, argumentou que
“os preços de sua proposta estavam em consonância com o limite máximo
do valor global fixado no orçamento elaborado pela Seinfra/AL”. Sobre o
assunto, ressaltou o relator que “se por um lado o valor global máximo
serve de parâmetro para apreciação das propostas da licitação, por outro,
torna-se necessário, para que haja atendimento ao critério legal previsto no
art. 43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ou seja, que os preços praticados na
licitação e no referido orçamento reflitam os preços praticados no mercado,
sob pena de não isentar de responsabilidade por eventual sobrepreço ou
superfaturamento tanto o agente público que pratica o ato irregular como a
empresa contratada que dele se beneficia”. Nesse sentido, prosseguiu,
“ainda que o preço orçado pela administração esteja acima dos valores
passíveis de serem praticados no mercado, têm as empresas liberdade para
oferecerem propostas que sabem estar de acordo com os preços de
mercado”. Assim, “não devem as empresas tirar proveito de orçamentos
superestimados, elaborados por órgãos públicos contratantes, haja vista
que o regime jurídico-administrativo a que estão sujeitos os particulares
contratantes com a Administração não lhes dá direito adquirido à
manutenção de erros de preços unitários, precipuamente quando em razão
de tais falhas estiver ocorrendo o pagamento de serviços acima dos valores
de mercado”. Em decorrência, anotou o relator, “a responsabilização
solidária do particular pelo dano resta sempre evidenciada quando,
recebedor de pagamentos por serviços superfaturados, contribui de
qualquer forma para o cometimento do débito, nos termos do § 2º do art.
16 da Lei 8.443/1992”. Em tal contexto, acolheu o Plenário a proposta do
relator para, dentre outras medidas, julgar irregulares as contas dos
gestores responsáveis, condenando-os, solidariamente com a contratada,
ao pagamento dos débitos apurados, e aplicando-lhes, ainda, a multa
prevista no art. 57 da Lei 8.443/92.
(Acórdão 2262/2015 – Plenário – INFORMATIVO 259)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[ACÓRDÃO]
9.6. alertar o Ministério do Desenvolvimento Agrário - MDA que:
9.6.1. o orçamento estimado foi elaborado com base tão somente em
consulta a fornecedores, contrariando jurisprudência do TCU no sentido de
que, na elaboração de orçamento na fase de planejamento da contratação
de bens e serviços, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a fim de dar
maior segurança no que diz respeito aos valores a serem adjudicados, de
acordo com o art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014 c/c o art. 15, inciso V, da Lei
8.666/1993 e Acórdãos 2816/2014-TCU-Plenário, 265/2010-TCU-Plenário,
171/2012-TCU-Plenário, 1266/2011-TCU-Plenário, 895/2015-TCU-Plenário e
1445/2015- TCU-Plenário);
(Acórdão 1678/2015 – Plenário)
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
113
Erivan Pereira de Franca

Os preços de referência para aquisição de veículos pela Administração


Pública são aqueles divulgados pela Fundação de Pesquisas Econômicas
(Fipe).
Recursos de Reconsideração questionaram deliberação proferida na
apreciação de tomada de contas especial, na qual foram julgadas
irregulares as contas de ex-reitor e ex-diretor do hospital universitário da
Fundação Universidade de Pernambuco (UPE), os quais foram condenados
solidariamente com outro servidor e com uma empresa contratada pela
entidade ao recolhimento do débito apurado nos autos e ao pagamento de
multas individuais, com espeque no art. 57 da Lei 8.443/92. A tomada de
contas especial fora constituída em face de superfaturamento na gestão de
recursos repassados mediante convênio celebrado pela UPE com o
Ministério da Saúde, para a aquisição de duas unidades móveis de saúde.
Analisando o mérito dos recursos, anotou o relator que a unidade instrutiva
demostrara que “houve inequívoco prejuízo ao erário, uma vez que os
preços cobrados para a aquisição de Unidades Móveis de Saúde estavam
em desconformidade com os praticados no mercado à época”. Nesse passo,
rememorou que “vem se consolidando na jurisprudência desta Corte de
Contas o entendimento de que os preços de referência dos veículos são
aqueles pesquisados pela Fundação de Pesquisas Econômicas/Fipe,
segundo a qual, as tabelas baseiam-se em pesquisas de preços médios
praticados em 24 estados brasileiros, descartando valores muito abaixo
ou acima da média (Acórdãos 2.877/2011, 3.019/2011, 5.324/2011,
5.325/2011, 6.758/2011, 7.723/2011, todos da 2ª Câmara)”. Nessas
condições, prosseguiu, “a variação causada pelas diferenças regionais já se
encontra precificada nas tabelas de referência”. No caso concreto, concluiu,
“não ficou comprovado, por argumentos ou por documentação válida como
prova, que o preço do bem adquirido seria compatível com o valor de
mercado, tampouco justificou-se, adequadamente, a diferença verificada”.
Nesses termos, o Tribunal, entre outros comandos, negou provimento aos
recursos interpostos pelo ex-diretor do hospital universitário e pela
empresa contratada, acolhendo, contudo, de forma parcial o recurso
interposto pelo ex-reitor, reformando o acórdão recorrido para reduzir o
valor da multa a ele aplicada.
(Acórdão 7502/2015 – Segunda Câmara – INFORMATIVO 260)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na elaboração do orçamento estimativo da licitação, bem como na
demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de contrato,
devem ser utilizadas fontes diversificadas de pesquisa de preços. Devem
ser priorizadas consultas ao Portal de Compras Governamentais e a
contratações similares de outros entes públicos, em detrimento de
pesquisas com fornecedores, publicadas em mídias especializadas ou em
sítios eletrônicos especializados ou de domínio amplo, cuja adoção deve
ser tida como prática subsidiária.
Em Representação acerca de pregão eletrônico [...] para a contratação de
empresa especializada na prestação de serviços de transportes, incluindo
veículos e motoristas, a unidade técnica apontara, dentre outras
irregularidades, que a pesquisa de preços efetuada pelo MJ para subsidiar
114
Erivan Pereira de Franca

o orçamento se mostrou deficiente, “haja vista que só foram utilizados


dados fornecidos por apenas duas empresas, sendo considerado o menor
valor apresentado para cada um dos itens componentes do objeto”. [...] O
órgão acrescentou ainda que a pesquisa realizada “observou as regras da IN
SLTI/MPOG 5/2014 (com as alterações introduzidas pela IN SLTI/MPOG
7/2014)”, a qual “permite excepcionalmente pesquisa de mercado com
menos de três preços ou fornecedores, bem como a adoção do menor valor
obtido em vez da média aritmética”. Em juízo de mérito, o relator rejeitou
as justificativas apresentadas, ressaltando que a mesma modelagem do
objeto licitado “já foi adotada em editais de outros órgãos da
administração pública”. Ponderou que, apesar de cada órgão estabelecer as
especificações do objeto conforme sua necessidade, “o que de certo modo
dificulta a comparação dos respectivos objetos”, algumas especificações dos
veículos eram semelhantes. Nesse sentido, com base em comparativo
realizado entre a proposta vencedora e valores executados em contratos de
objetos semelhantes, concluiu o relator que, a despeito da deficiência da
pesquisa de preços que subsidiou o orçamento do certame, “não ficou
caracterizado indício de preços fora dos valores de mercado”. Por fim,
revisitando a legislação e a jurisprudência acerca da matéria, e
considerando o princípio da hierarquia das leis, o relator concluiu, a partir
da interpretação sistêmica do art. 15, inciso V, da Lei 8.666/93, do art. 2º
da Instrução Normativa SLTI/MPOG 5/2014 e da jurisprudência do TCU
sobre o tema, que, “ para fim de orçamentação nas licitações de bens e
serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III
do art. 2º da referida IN, quais sejam, ‘Portal de Compras
Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em
detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art.
2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos
especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’ ”. O
Tribunal, acompanhando o voto do relator, decidiu, dentre outras
deliberações, dar ciência ao MJ de que: i) “(...) na elaboração de orçamento
na fase de planejamento da contratação de bens e serviços, bem como
quando da demonstração da vantajosidade de eventual prorrogação de
contrato de serviço contínuo, devem ser utilizadas fontes diversificadas, a
fim de dar maior segurança no que diz respeito aos valores a serem
adjudicados”; ii) “para fim de orçamentação nas licitações de bens e
serviços, devem ser priorizados os parâmetros previstos nos incisos I e III do
art. 2º da IN SLTI/MPOG 5/2014, quais sejam, ‘Portal de Compras
Governamentais’ e ‘contratações similares de outros entes públicos’, em
detrimento dos parâmetros contidos nos incisos II e IV daquele mesmo art.
2º, isto é, ‘pesquisa publicada em mídia especializada, sítios eletrônicos
especializados ou de domínio amplo’ e ‘pesquisa com os fornecedores’, cuja
adoção deve ser vista como prática subsidiária, suplementar”.
(Acórdão 1445/2015 – Plenário – INFORMATIVO 246)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A justificativa do preço em contratações diretas (art. 26, parágrafo único,
inciso III, da Lei 8.666/93) deve ser realizada, preferencialmente,
mediante: (i) no caso de dispensa, apresentação de, no mínimo, três
cotações válidas de empresas do ramo, ou justificativa circunstanciada se
115
Erivan Pereira de Franca

não for possível obter essa quantidade mínima; (ii) no caso de


inexigibilidade, comparação com os preços praticados pelo fornecedor
junto a outras instituições públicas ou privadas.
Pedidos de Reexame [...] questionaram deliberação pela qual o TCU aplicara
multas aos recorrentes em razão, dentre outras irregularidades, da
“aquisição de equipamentos, por dispensa de licitação (art. 24, XXI, da Lei
8.666/93), por preços unitários superiores ao menor preço obtido na
cotação/pesquisa de mercado, sem justificativa para a escolha do
fornecedor e do preço praticado”. Ao analisar as razões recursais, o relator
entendeu que a escolha dos fornecedores para as aquisições “foi
tecnicamente motivada pela entidade”. Quanto ao preço, destacou que,
“mesmo nos casos de contratações diretas, deve ser justificado, a teor do
art. 26, III, da Lei 8.666/93”, ressaltando ainda que “o Tribunal tem
entendido que a apresentação de cotações junto ao mercado é a forma
preferencial de se justificar o preço em contratações sem licitação
(dispensa de licitação), devendo ser cotadas, no mínimo, 3 propostas válidas
de empresas do ramo; ou, caso não seja viável obter esse número de
cotações, deve-se apresentar justificativa circunstanciada (...). E, nos casos
de inviabilidade de licitação, este Plenário se manifestou, conforme ...o
Acórdão 819/2005, no sentido de que, para atender o disposto no inciso III
do art. 26 da Lei de Licitações, poder-se-ia fazer uma comparação entre os
preços praticados pelo fornecedor exclusivo junto a outras instituições
públicas ou privadas”. Nesse sentido, concluiu o relator que, no caso
concreto, a prática adotada pelo Inmetro para os casos de dispensa de
licitação estaria de acordo com o entendimento do TCU. Quanto aos casos
de inviabilidade de licitação, observou que não fora comprovado “que a
entidade tenha promovido alguma medida tendente a verificar outros
preços praticados pelo fornecedor exclusivo do microscópio”. Ponderou,
contudo, que “essa medida, ainda que desejável, é, ainda, uma orientação
singular feita por esta Casa”. Considerando que a manutenção da multa
aplicada aos gestores seria medida de extremo rigor, o Tribunal, pelos
motivos expostos pelo relator, deu provimento aos pedidos de reexame,
afastando a sanção imposta aos responsáveis.
(Acórdão 1565/2015 – Plenário – INFORMATIVO 248)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
42. No que se refere à adjudicação de proposta com fortes indícios de
sobrepreço e contrária à economicidade da contratação, são responsáveis
pela irregularidade os servidores da Funasa que realizaram a estimativa de
preço e que elaboraram o termo de referência, uma vez que, conforme
demonstrado pela unidade instrutiva, os preços tomados por referência
não serviam de parâmetro para balizar a economicidade da contratação,
haja vista serem referentes a quantitativos significativamente inferiores aos
que seriam licitados, e a quantidade de equipamentos a serem
disponibilizados estava superestimada. [...]
[ACÓRDÃO]

116
Erivan Pereira de Franca

9.1. conhecer da representação, com fulcro nos arts. 235 e 237, VII, do
Regimento Interno/TCU c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no
mérito, considerá-la procedente;
[...]
9.3. dar ciência à Fundação Nacional de Saúde (Funasa), com fundamento
no art. 7º, da Resolução TCU 265/2014, sobre as seguintes falhas
identificadas no Pregão Eletrônico 1/2015, para que sejam adotadas
providências internas que previnam a ocorrência de outras semelhantes:
[...]
9.4. realizar, com fundamento no art. 250, IV, c/c o art. 237, parágrafo
único, do RI/TCU, a audiência dos servidores [omissis], para que, no prazo
de quinze dias, apresentem razões de justificativa pelas seguintes
irregularidades observadas no Pregão Eletrônico 1/2015 da Funasa:
[...]
9.4.2. adjudicação de proposta com fortes indícios de sobrepreço e
contrária à economicidade da contratação, em razão das deficiências na
pesquisa de preços de referência realizada no âmbito da Funasa, que não
considerou a economia de escala decorrente da quantidade de
impressões/copias a serem contratadas, e pelo superdimensionamento
do número de impressoras a serem disponibilizadas para atender a
demanda da entidade, em infração ao art. 3º, caput, da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 1297/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.4. dar ciência ao Ministério da Saúde que:
[...]
9.4.2. a realização da pesquisa de preços prévia junto a apenas duas
empresas, ocorrida no Pregão Eletrônico 9/2014, não se mostra suficiente
para justificar o valor do orçamento estimativo da contratação, estando
em desacordo com os arts. 3º, inciso III, da Lei 10.520/2002 e 9º, §§ 1º e 2º,
do Decreto 5.450/2005 e com a jurisprudência do TCU, representada pelos
Acórdãos 1.805/2014, 1.179/2014, 819/2009 e 2.170/2007, todos do
Plenário;
(Acórdão 1002/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.3. a prorrogação ou renovação de contratos de prestação de serviços
executados de forma contínua, sem a devida demonstração, nos autos do
respectivo processo administrativo, de que tal medida assegura a obtenção
de condições e preços mais vantajosos para administração, evidenciado
com pesquisa de mercado para serviços similares, contraria o disposto nos
arts. 3º e 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93;
9.2.4. a realização de pesquisa de preços de mercado de forma indireta,
por meio de corretora, sem a devida documentação das propostas no
117
Erivan Pereira de Franca

processo administrativo correspondente, contraria o disposto nos arts. 3º


e 57, inciso II, da Lei nº 8.666/93;
(Acórdão 600/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. [...], determinar ao Ipea que aprimore o mecanismo de estimativa de
preço em licitações, de forma a contemplar, dentre outros critérios,
cotações com fornecedores, contratos anteriores do próprio Instituto e
contratos de outros órgãos.
(Acórdão 3684/2014 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
9. Restou comprovado dessa análise que: as pesquisas de preços não
refletem a realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para
delimitar as licitações; as pesquisas não apresentam consistência, uma vez
que a diferença entre a menor e a maior cotação, em muitos casos, é
desarrazoada, chegando a quatro vezes; e as empresas, em resposta a
pesquisas realizadas pela Administração Pública, tendem a apresentar
propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no
mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária para
balizar contratações que envolvem quantias consideráveis.
[...]
15. A questão é saber se os agentes públicos à frente do planejamento e
execução das licitações estão com pleno domínio das técnicas e métodos
necessários para a realização de pesquisas de preços isentas de
enviesamentos, como os constatados nestes autos.
16. Nesse sentido, entendo que a recomendação sugerida pela Selog é
pertinente por ser uma medida necessária no processo de aperfeiçoamento
do planejamento das contratações. Porém, ela será insuficiente se não for
acompanhada de ações efetivas de treinamento técnico, que envolvam
aspectos econômicos, financeiros e estatísticos da formação e estimativa de
preços.
[...]
18. Assim, deve-se recomendar especial atenção ao disposto no art. 2º da
IN 5/2014 SLTI/MP, combinada com ações efetivas de treinamento em
formação e estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com
fornecedores, em mídia e sítios especializados, em contratações similares
de outros entes públicos e nos portais oficiais de referenciamento de
custos.
19. Portanto, conquanto a representação deva ser julgada improcedente,
uma vez que o indício de conluio, levantado na exordial, não foi
confirmado, ficou assente que o processo de pesquisa de preços para a
orçamentação das contratações públicas precisa ser aperfeiçoado para se
que se minimize o risco de que a Administração Pública faça contratações
por valores indevidos.
[ACÓRDÃO]
118
Erivan Pereira de Franca

9.2. recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do


Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de
Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos
Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União que:
9.2.1. orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe
estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no
planejamento de contratações de empresas para prestação de serviços de
organização de eventos, de modo a não restringir a pesquisa de preços às
cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando também
outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP 5/2014, c/c
o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993;
9.2.2. promovam ações de treinamento e capacitação em formação e
estimativa de preços, a partir de pesquisas feitas com fornecedores, em
mídia e sítios especializados, em contratações similares de outros entes
públicos e nos portais oficiais de referenciamento de custos, como forma
de aperfeiçoar as diretrizes estabelecidas na IN 5/2014 da SLTI/MP e no
"Caderno de Logística - Pesquisa de Preços", publicado pelo Ministério do
Planejamento [...]
(Acórdão 2816/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É recomendável que a pesquisa de preços para a elaboração do
orçamento estimativo da licitação não se restrinja a cotações realizadas
junto a potenciais fornecedores, adotando-se, ainda, outras fontes como
parâmetro, como contratações similares realizadas por outros órgãos ou
entidades públicas, mídias e sítios eletrônicos especializados, portais
oficiais de referenciamento de custos.
Representação formulada por sociedade empresária apontara indícios de
conluio em licitações realizadas no âmbito da Secretaria Executiva da Casa
Civil da Presidência da República, da Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência da República e da Universidade Federal da Integração Latino-
Americana. O relator, alinhado à análise da unidade técnica, concluiu pela
improcedência da Representação tendo em vista que os questionamentos
levantados pela representante não teriam se confirmado. Contudo,
considerando a significativa redução observada nos valores contratados em
relação aos valores estimados, “o que, por um lado, denotaria grande
economia de recursos para a Administração Pública, mas, por outro,
poderia indicar uma estimativa irreal ou mesmo uma contratação por
quantia inexequível”, determinou o relator a realização de diligência junto
aos órgãos envolvidos a fim de obter justificativas para as estimativas
realizadas. Ao analisar as informações apresentadas, observou o relator que
a diferença acentuada entre o valor estimado e o contratado é uma
questão recorrente na Administração Pública. Destacou a inadequação e a
inconsistência das pesquisas de preços examinadas, que “não refletem a
realidade praticada no mercado, sendo, pois, inadequadas para delimitar as
licitações”. Constatou ainda que, em muitos casos, a diferença entre a
menor e a maior cotação se mostrou desarrazoada, e que, nas pesquisas
realizadas pela Administração Pública, as empresas “tendem a apresentar

119
Erivan Pereira de Franca

propostas de preços com valores muito acima daqueles praticados no


mercado, retirando desse instrumento a confiabilidade necessária”. Por fim,
considerando a necessidade de aperfeiçoamento do processo de pesquisa
de preços das contratações públicas, propôs o relator recomendar aos
agentes públicos a observância do disposto no art. 2º da IN 5/2014
SLTI/MP, que “dispõe sobre os procedimentos administrativos básicos para
a realização de pesquisa de preços”, em conjunto com “ações efetivas de
treinamento em formação e estimativa de preços” O Tribunal, nos termos
propostos pelo relator, julgou a Representação improcedente e expediu
recomendação à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de
Justiça, ao Conselho Nacional do Ministério Público, à Câmara dos
Deputados, ao Senado Federal e ao Tribunal de Contas da União para que:
a) “orientem os órgãos, entidades e secretarias administrativas que lhe
estão vinculados ou subordinados sobre as cautelas a serem adotadas no
planejamento de contratações (...), de modo a não restringir a pesquisa de
preços às cotações realizadas junto a potenciais fornecedores, adotando
também outros parâmetros, conforme previsto no art. 2º da IN SLTI/MP
5/2014, c/c o art. 15, inciso V, da Lei 8.666/1993”; e b) “promovam ações de
treinamento e capacitação em formação e estimativa de preços, a partir de
pesquisas feitas com fornecedores, em mídia e sítios especializados, em
contratações similares de outros entes públicos e nos portais oficiais de
referenciamento de custos, como forma de aperfeiçoar as diretrizes
estabelecidas na IN 5/2014 da SLTI/MP e no ‘Caderno de Logística -
Pesquisa de Preços’, publicado pelo Ministério do Planejamento, Orçamento
e Gestão no Portal ‘Comprasgovernamentais.gov.br’”.
(Acórdão 2832/2014 – Plenário – INFORMATIVO 220)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É da competência da comissão permanente de licitação, do pregoeiro e da
autoridade superior verificar se houve recente pesquisa de preço junto a
fornecedores do bem a ser licitado e se essa pesquisa observou critérios
aceitáveis.
Em autos de Acompanhamento, a unidade técnica constatou, dentre outras
ocorrências, que não fora realizada pesquisa de preços para respaldar a
planilha orçamentária usada como referencial em concorrência lançada
pelo Serviço Social da Indústria - Departamento Regional do Paraná
(Sesi/PR) para a execução das obras de ampliação do Centro Integrado dos
Empresários e Trabalhadores do Estado do Paraná. Ouvidos em audiência,
os responsáveis alegaram que a estimativa dos custos unitários da planilha
orçamentária fora realizada com base em dados de revista especializada e
em tabelas dispostas em resolução da Secretaria de Obras Públicas do
Governo do Estado do Paraná (Seop). Ao analisar o caso, o relator deixou
claro que foram disponibilizados ao Tribunal apenas os dados da Seop.
Afirmou que a pesquisa de preços “é essencial para balizar o julgamento
das propostas, por meio da consideração dos preços vigentes no mercado, e
possibilitar a seleção da proposta mais vantajosa para o Sesi/PR”. Afirmou,
ainda, “que não foi acostado aos autos do processo licitatório pesquisa
realizada por meio de consulta a sistemas oficiais ou da obtenção de

120
Erivan Pereira de Franca

cotações de empresas/fornecedores distintos”, motivo pelo qual, em


afronta ao art. 2º do Regulamento de Licitações e Contratos do Sesi, não
houve a comprovação de que a proposta vencedora do certame era a
melhor para a entidade. O relatou acrescentou que a jurisprudência do TCU
indica que “a CPL, o pregoeiro e a autoridade superior devem verificar:
primeiro, se houve pesquisa recente de preço junto a fornecedores do bem e
se essa observou critérios aceitáveis”. Nesse aspecto, considerando que
itens representativos dos custos da planilha orçamentária apresentavam
valores superiores aos da Seop e que diversos itens dessa planilha não se
encontravam listados no cadastro da secretaria estadual, o condutor do
processo concluiu “que as alegações dos responsáveis não comprovaram
que de fato houve pesquisa de preço e que essa pesquisa observou critérios
aceitáveis”. Assim, em função dessa e de outras irregularidades, o
Colegiado rejeitou as razões de justificativas apresentadas e aplicou a
gestores da entidade a multa prevista no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/92.
(Acórdão 2147/2014 – Plenário – INFORMATIVO 211)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na fixação dos valores de referência da licitação, além de pesquisas de
mercado, devem ser contemplados os preços praticados por outros
órgãos e entidades da Administração Pública, nos termos do art. 15, inciso
V e § 1º, da Lei 8.666/93.
Representação apresentada por membro do Ministério Público junto ao
TCU questionara possíveis irregularidades em pregão destinado à
contratação de empresa especializada na prestação de serviços de
produção de materiais gráficos e de conversão de conteúdo para leitura em
meio digital. A unidade técnica apontara a “ausência de ampla pesquisa de
preços de mercado que retratasse de maneira fidedigna o valor de mercado
dos bens e serviços licitados”. O relator concordou que o valor estimado
pela UFJF apresentava discrepância em relação ao da oferta vencedora (R$
38 milhões para o lote 1 e R$ 11 milhões para o lote 2, diante da estimativa
de R$ 64 milhões e R$ 22 milhões, respectivamente), mas não lhe pareceu
possível afirmar, apenas com base no apontamento da unidade técnica,
“que houve irregularidade no processo de levantamento de preços, mesmo
porque, como se tem observado em processos semelhantes nesta Corte de
Contas, não são raras as licitações em que diferenças desta ordem são
observadas”. Acreditou, além disso, que os potenciais lances mais
vantajosos apresentados por empresas desclassificadas não deveriam ser
usados como referencial de preço, uma vez que a maioria delas não
manifestou intenção de recorrer da decisão que as excluiu do certame,
“circunstância que fragiliza a integridade de suas propostas. Deste modo,
não seria prudente utilizá-las como parâmetro para questionar os valores
da contratação”. O relator aduziu que os “atos de desclassificação e recusa
de propostas potencialmente mais vantajosas, foram todos plenamente
justificados, não se identificando vício nos motivos determinantes dos
sobreditos atos”, considerando importante “ressaltar, mais uma vez, que as
empresas com propostas mais vantajosas não recorreram contra suas
desclassificações”. Destacou, por fim, como pertinência dos preços
levantados no caso concreto, a existência de pregão eletrônico realizado

121
Erivan Pereira de Franca

pela Fundação Universidade de Brasília para a contratação dos mesmos


serviços, “que, numa comparação entre as atas, obteve preços semelhantes
ao pregão ora impugnado”. Dessa forma, e considerando que não havia
comprovação de que a UFJF houvesse efetuado o levantamento de preços
em outros órgãos ou entidades públicas, o Tribunal, acolhendo os
argumentos do relator, julgou suficiente para elucidar o ponto em questão
dar ciência à universidade “acerca da necessidade de que as pesquisas de
mercado, além de consultas junto a fornecedores, devem contemplar (...)
preços contratados por outros órgãos ou entidades da Administração
Pública”, quando da fixação dos valores de referência, nos termos do art.
15, inciso V e § 1º, da Lei 8.666/93.
[VOTO]
19. Como se pode observar, não há qualquer orientação legal objetiva
acerca da metodologia para obtenção do preço de referência. O que se
exige do gestor é que os valores estimados estejam em consonância com
a prática do mercado.
20. Nessa linha, a razão para fixação do dito valor de marcado é evitar a
eventual contratação por preços abusivos, sendo que a efetiva depuração
do valor que melhor atende ao interesse público ocorrerá no ambiente de
concorrência inerente a todo processo licitatório. Deste modo, não vejo, no
caso, qualquer impropriedade na metodologia de obtenção da referência a
partir da média aritmética das pesquisas de mercado obtidas. [...].
(Acórdão 694/2014 – Plenário – INFORMATIVO 192)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
5. Primeiramente, são questionadas as disposições contidas no subitem
9.3.1.2. do acórdão recorrido, as quais estabelecem que as justificativas
de preços para as contratações da empresa [omissis] devem ser precedidas
da apresentação de três cotações junto ao mercado.
[...]
7. Embora as cotações junto ao mercado sejam uma forma direta e
objetiva de justificar os preços nas contratações sem licitação, poderá
haver casos em que a adoção desse procedimento não seja possível ou
não seja a mais adequada. Cito, por exemplo, as situações em que o preço
do objeto consta de algum sistema oficial de referência ou em que o
mercado seja de tal forma restrito que não permita a obtenção de tais
cotações.
8. Nesse sentido, a jurisprudência desta Corte de Contas estabelece que a
apresentação de cotações junto ao mercado é apenas a forma
preferencial de se justificar o preço, podendo, caso não seja aplicável tal
procedimento, ser utilizados outros meios.
[...]
10. Acompanho, pois, o posicionamento da unidade técnica no sentido que
cabe a reforma da deliberação impugnada. Acolho, outrossim, a sugestão
colocada em declaração de voto efetuada pelo ilustre Ministro Raimundo
122
Erivan Pereira de Franca

Carreiro, no sentido da importância de também ser efetuada pesquisa dos


preços praticados no âmbito de outros órgãos e entidades da
Administração Pública.
(Acórdão 522/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na elaboração de orçamentos destinados às licitações, deve a
administração desconsiderar, para fins de elaboração do mapa de
cotações, as informações relativas a empresas cujos preços revelem-se
evidentemente fora da média de mercado, de modo a evitar distorções no
custo médio apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito
para cada item licitado.
Auditoria [...] apontara possível sobrepreço na contratação, mediante
pregão eletrônico, de serviços de buffet. Dentre os fatores incidentes para a
conformação de sobrepreço, fora verificada a inclusão, na planilha de
cotação, de preços, fornecidos por uma determinada sociedade
empresária, significativamente diferentes dos apresentados pelas demais
pesquisadas. Nesse ponto, anotou o relator que o fato “provocou
significativa elevação dos preços médios e, por conseguinte, do valor
máximo que veio a ser admitido pelo MRE no Pregão 3/2009".
Exemplificando, destacou que, no lote de maior relevância econômica, cuja
média apurada fora de R$ 215,00 por convidado, a média cairia para R$
201,50 caso fosse excluída a cotação exorbitante. Em termos globais, a
inclusão da empresa implicou na elevação em 16% no valor orçado.
Nessas condições, concluiu o relator que “a inclusão da empresa no mapa
de cotação elevou indevidamente a média e afetou negativamente a
competição, ao permitir que os licitantes cotassem preços maiores que
aqueles praticados por eles mesmos”. Assim, o Plenário, acolhendo a
proposta do relator, determinou ao Cerimonial do Ministério das Relações
Exteriores, dentre outras medidas, que nas futuras licitações da espécie
“deixe de considerar, para fins de elaboração do mapa de cotações, as
informações relativas a empresas cujos preços revelem-se evidentemente
fora da média de mercado (...) de modo a evitar distorções no custo médio
apurado e, consequentemente, no valor máximo a ser aceito para cada
item licitado”.
(Acórdão 2943/2013 – Plenário – INFORMATIVO 175)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nas empreitadas por preço global, erros ou omissões relevantes no
orçamento poderão ensejar termos aditivos, de modo a evitar o
enriquecimento sem causa de qualquer das partes.
Ainda no âmbito do estudo sobre o regime de empreitada por preço global,
o relator continuou analisando o tema da legalidade e da legitimidade dos
aditivos contratuais. Agora com enfoque nos casos de erros ou omissões
nos orçamentos, situação que considerou “o ponto mais controverso sobre
a prática contratual nas empreitadas globais”. Para o relator, “a dicotomia
em questão está em balancear a idealização da empreitada global com a

123
Erivan Pereira de Franca

vedação do enriquecimento sem causa. Não seria concebível que falhas na


elaboração do edital redundem, com justa causa, em um
superfaturamento. Tampouco a Administração poderia se beneficiar de
erro que ela própria cometeu, pagando por um produto preço
relevantemente inferior que o seu justo preço de mercado. Erro preliminar
da própria Administração, independentemente do tipo de empreitada,
não pode redundar em ganhos ilícitos; porque se ilícito for, o
enriquecimento de uma parte, em detrimento de outra, sem causa jurídica
válida, faz-se vedado”. Assim, caberia analisar, em cada caso concreto, se o
erro verificado se caracteriza como vício do edital ou não, ou seja, se o erro
induziu a uma noção inexata (e a ganhos ilícitos) sobre o negócio a ser
contratado ou se era irrisório, acessório ou facilmente perceptível pelo
chamado homem médio. Diante das inúmeras situações passíveis de
ocorrerem, cada uma com suas particularidades e interveniências, concluiu
o relator que cada caso concreto exigirá solução distinta. Assim, melhor
cada instrumento convocatório explicitar, com precisão, o que será
considerado como “erro substancial”, capaz de motivar a revisão do
contrato. Ao acatar a proposta do relator, o Tribunal expediu orientação às
suas unidades técnicas para, em fiscalizações de obras e serviços de
engenharia executados sob o regime de empreitada por preço global,
proporem recomendação aos gestores para que incluam “nos editais
cláusula a estabelecer, de forma objetiva, o que será objeto de
aditamentos durante a execução da avença, bem como a definição do que
venha a ser ‘subestimativas ou superestimativas relevantes’ ,... , como, por
exemplo, o estabelecimento de percentuais de tolerância quantitativa
admitida em cada item do orçamento que torne descabida a celebração de
aditivo, como, ainda, a necessidade de que a imprecisão se refira a serviço
materialmente relevante do empreendimento”.
(Acórdão 1977/2013 – Plenário – INFORMATIVO 162)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem
considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que possibilita a
redução de custos previdenciários das empresas de construção civil,
caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que
desconsidere tal dedução.
No caso concreto, o orçamento da licitação não considerara a desoneração
instituída pela Lei 12.844/13, que, ao alterar o art. 7º da Lei 12.546/11
permite a redução dos custos previdenciários das empresas de construção
civil nas obras de construção de edifícios, de instalações prediais, de
acabamento e outros serviços especializados de construção. O relator
anotou que a desoneração "impacta diretamente e significativamente nos
encargos sociais sobre a mão de obra, aplicável ao objeto da presente
contratação. São 20% a menos a serem aplicados sobre os custos de todos
os operários. Ao mesmo tempo, como medida compensatória, deve-se
incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à Contribuição Previdenciária sobre a
Renda Bruta (CPRB), a ser incluída diretamente no BDI". Ressaltou ainda
que "a não consideração dessa novidade em matéria tributária ensejou um
sobrepreço em toda a mão de obra do empreendimento". O Tribunal

124
Erivan Pereira de Franca

decidiu notificar a empresa da impropriedade relativa à "inobservância, à


época da elaboração do orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que
alterou o art. 7º da Lei 12.546/2011 – a impactar nos custos das empresas
da construção civil nas áreas de construção de edifícios; instalações
elétricas, hidráulicas e outras instalações em construções; obras de
acabamento e outros serviços especializados de construção –
especificamente quanto à desoneração do INSS nos encargos sociais sobre a
mão de obra e quanto à criação da Contribuição Previdenciária sobre a
Renda Bruta, a onerar o BDI em 2%".
(Acórdão 2293/2013 – Plenário – INFORMATIVO 166)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1.2. efetue, quando da realização de processos licitatórios, a pesquisa
prévia dos preços, junto a, no mínimo, três fornecedores, justificando a
inobservância deste número mínimo, sempre que houver impossibilidade
de cotação, em razão de restrições do mercado por ausência do número
mínimo de fornecedores, em observância ao Acórdão 1861/2008-1ª
Câmara;
(Acórdão 1543/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.13 atentem para a necessidade de realização de cotação eletrônica ou
pesquisa de preços, com, no mínimo, três fornecedores do ramo
pretendido, devidamente comprovada no processo licitatório, e com a
identificação do servidor responsável e de quem revisou o trabalho; [...]
9.3.17 implementem mecanismos para que seja feita a conferência das
pesquisas de preços;
(Acórdão 1162/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.6. elabore mapas de preço de referência para as aquisições com base
em pesquisa consistente do mercado, que abranja pelo menos três
fornecedores, submetendo os preços obtidos à análise crítica, com vistas a
descartar, de modo fundamentado, aqueles que se acham muito
destoantes em relação aos demais;
9.2.7. adote medidas com vistas a conferir os procedimentos de coleta e
elaboração de mapas de preço, de modo a evitar falhas recorrentes.
(Acórdão 749/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.1. é imprescindível a realização de ampla e prévia pesquisa de preços,
que integrará o processo administrativo, quando da adesão a ata de

125
Erivan Pereira de Franca

registro de preços, com o objetivo de comprovar sua vantagem, em atenção


ao art. 8º do Decreto 3.931/2001;
(Acórdão 691/2013 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A pesquisa de preços que antecede a elaboração do orçamento de
licitação demanda avaliação crítica dos valores obtidos, a fim de que
sejam descartados aqueles que apresentem grande variação em relação
aos demais e, por isso, comprometam a estimativa do preço de
referência.
Representação de unidade técnica do Tribunal apontou irregularidades na
elaboração do orçamento que serviu de base para a contratação de serviço
de manutenção predial. Segundo a autora da representação, a estimativa
de preços que integrou o projeto básico da licitação revelou-se
inconsistente, visto que os valores pesquisados apresentaram grandes
variações de preços, “suficientes para se afirmar que a média desses preços
não se presta para representar os preços praticados no mercado”. Anotou,
a esse respeito, que o órgão poderia ter-se valido dos preços praticados em
outros contratos celebrados pelo órgão com objetos similares. Tal
fragilidade teria ficado patente a partir da verificação de que a proposta
vencedora (R$ 3.292.668,90) apresentou valor muito menor do que o
estimado pela COGRL/MF e que constou do edital (R$ 6.423.490,12). O
relator, ao endossar a avaliação da unidade técnica, considerou ser
indispensável que a Administração “avalie, de forma crítica, a pesquisa de
preço obtida junto ao mercado, em especial quando houver grande
variação entre os valores a ela apresentados”. E fez menção à ementa do
Acórdão 1.108/2007-Plenário: “Não é admissível que a pesquisa de preços
de mercado feita pela entidade seja destituída de juízo crítico acerca da
consistência dos valores levantados, máxime quando observados indícios de
preços destoantes dos praticados no mercado”. Concluiu, por isso, ter
havido violação ao disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei 8.666/1993.
Anotou, no entanto, que desse vício não resultou dano ao erário, porque a
disputa entre as licitantes conduziu à contratação do serviço por valor
adequado. O Tribunal, então, ao acolher proposta do relator, decidiu
apenar os responsáveis com multa do art. 58 da Lei nº 8.443/1992.
Precedente mencionado: Acórdão 1.108/2007-Plenário.
(Acórdão 403/2013 – Plenário – INFORMATIVO 139)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. estabeleçam formalmente, em seus normativos, procedimentos
mínimos para o adequado planejamento das contratações, documentados
nos autos dos respectivos processos, prevendo: [...]
9.2.1.3. avaliação do custo, mediante orçamento detalhado, em que
constem os preços unitários relativos a cada item de serviço e o valor
global, elaborado a partir de fundamentada pesquisa de preços praticados
no mercado, incluindo consultas a diversas fontes de informação, de modo
a demonstrar, no caso das contratações diretas, a compatibilidade do preço

126
Erivan Pereira de Franca

contratado com os valores de mercado; e, nos casos de licitação, os


parâmetros para verificar a adequação das propostas econômicas;
(Acórdão 526/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.5.4. em futuros leilões, faça constar da documentação remetida a este
Tribunal as memórias de cálculo que evidenciem como foram obtidos os
preços unitários dos serviços envolvidos nas obras civis, bem como, de
forma clara e objetiva, a metodologia adotada para estimativa dos preços
dos equipamentos eletromecânicos acompanhada de memória de cálculo
que demonstre os preços obtidos, subsidiada por cotações realizadas junto
a fornecedores, ou por banco de preços, ou por outros métodos;
(Acórdão 2514/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência [...] alertando os gestores daquele órgão que a reincidência
injustificada em tais falhas sujeitará os responsáveis à sanção prevista no
inc. II do art. 58 da Lei 8.443/1992:
9.3.1. o orçamento que compôs o projeto básico do certame licitatório não
contemplou, em sua totalidade, o disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei
8.666/1993, considerando não haver apresentado, de forma clara e
precisa, todas as memórias de cálculo e/ou pesquisas de mercado que
formaram os preços dos insumos e dados de entrada utilizados para
compor o preço total da obra;
(Acórdão 2603/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO] Em relação à estimativa de preços [...], correta a unidade instrutiva
ao afirmar que aquela não somente não se encontra devidamente
documentada no respectivo processo administrativo, como, também,
apresenta erros de cálculo e não foi realizada adequadamente quanto à
amplitude da consulta aos entes que poderiam prestar os serviços, além da
insuficiência de informações quanto aos preços praticados para bens e
serviços equivalentes em contratações atualizadas feitas por outros entes
públicos.
(Acórdão 492/2012 – Plenário)

127
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. determinar [...] que faça constar em seus futuros processos licitatórios
toda a documentação utilizada como base à formação do preço estimado
pela administração, valor esse utilizado como parâmetro nas contratações
de bens e serviços;
(Acórdão 329/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nas sete visitas in loco, “foram encontrados processos que sequer possuíam
pesquisa de preços, mesmo que superficial”, e a análise das respostas aos
questionários eletrônicos mostrou que “apenas 45% [dos respondentes]
afirmaram ter realizado estimativa de preço realizada com base em
informações de diversas fontes”, conforme destacou a unidade técnica. A
relatora registrou a necessidade de observância de orientação contida no
Acórdão nº. 2.170/2007 – Plenário, “visto que naquela deliberação foram
discutidos, de modo percuciente, entre outros aspectos, os parâmetros que
podem nortear o gestor público a realizar, de modo adequado, a pesquisa
de preços que antecede o lançamento do processo licitatório”. O Tribunal,
então, decidiu recomendar ao MPOG que oriente os integrantes do Sistema
de Administração de Recursos de Informação e Informática – Sisp a
executarem as seguintes ações nas contratações de serviços de tecnologia
da informação (TI): [...] 9.2.5. elaborar orçamento detalhado em planilhas
à luz do acórdão 2.170/2007 – Plenário e do item 9.1.6 do acórdão
2.471/2008 – Plenário, inclusive nos casos de dispensa e inexigibilidade de
licitação, em atenção ao disposto nos arts. 6º, inciso IX, alínea “f”, e 7º, §
2º, inciso II, da Lei 8.666/1993”.
(Acórdão 54/2012 – Plenário; Informativo 90)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
O entendimento dominante do Tribunal é de que, se não for possível obter
preços de referência nos sistemas oficiais, deve ser realizada pesquisa
contendo o mínimo de três cotações de empresas ou fornecedores
distintos, fazendo constar do respectivo processo a documentação
comprobatória dos levantamentos e estudos que fundamentaram o preço
estimado. Além disso, não sendo possível obter esse número de cotações,
deve ser elaborada justificativa circunstanciada. Como precedentes, os
acórdãos 1.379/2007, 3.219/2010 e 1.266/2011, todos do Plenário.
[ACÓRDÃO]
9.2. fixar prazo de quinze dias para [...] alteração/correção das cláusulas do
edital [...] condicionando a republicação do edital à correção das seguintes
irregularidades:
9.2.6. o orçamento não apresenta todas as composições de preços
unitários, contém serviços discriminados na forma de verba e não indica o
percentual e a composição da taxa de encargos sociais, descumprindo os

128
Erivan Pereira de Franca

arts. 6º, IX, "f", e 7º, § 2º, II, da Lei 8.666/1993, conforme tratado no item
3.4 do relatório;
9.2.7. não foi elaborada adequada pesquisa de mercado para definir os
custos de todos os serviços sem referência em sistemas oficiais, com
cotação em três fornecedores distintos ou a apresentação de justificativa
para a sua falta, em afronta ao art. 6º, IX, "f", da Lei 8.666/1993, e a
jurisprudência deste Tribunal;
(Acórdão 3280/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.3. realize levantamento de preço dos possíveis veículos que atendem às
especificações editalícias, utilizando-se, para tanto, do mercado ou de
revistas e sítios eletrônicos especializados, de forma a orientar a atuação
da Comissão de Licitação durante a realização do procedimento,
especificamente no que concerne à aceitabilidade das propostas que
vierem a ser apresentadas;
(Acórdão 2956/2011 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Registrou o relator, que a jurisprudência do TCU é no sentido de que “no
caso de não ser possível obter preços referenciais nos sistemas oficiais
para a estimativa de custos que antecederem os processos licitatórios, deve
ser realizada pesquisa de preços contendo o mínimo de três cotações de
empresas/fornecedores distintos, fazendo constar do respectivo processo
a documentação comprobatória pertinente aos levantamentos e estudos
que fundamentaram o preço estimado. [...] caso não seja possível obter
esse número de cotações, deve ser elaborada justificativa circunstanciada”.
O Plenário determinou a anulação dos atos relativos ao Pregão Eletrônico
nº 62/2011, cujos procedimentos somente poderão ser reiniciados
mediante a realização de nova pesquisa de preços de mercado com, no
mínimo, três empresas do ramo e na abrangência territorial adequada.
(Acórdão 2531/2011 – Plenário; Informativo 80)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Proceda à pesquisa de mercado, em atenção ao art. 14, inciso IV, da IN/SLTI
nº 04/2008, considerando as seguintes opções:
• preços praticados em contratações similares com empresas públicas e
privadas;
• consulta às empresas que apresentaram questionamentos no âmbito do
certame em questão;
• consulta a órgãos da Administração, que informaram estar em processo
de aquisição de solução semelhante (...).
(Acórdão 280/2010 – Plenário)

129
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Realize ampla pesquisa de preços no mercado, a fim de estimar o custo do
objeto a ser adquirido, anexando-a respectivo processo licitatório, de
acordo com os arts. 7º, § 2º, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993.
(Acórdão 2479/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Realize detalhada estimativa de preços com base em pesquisa
fundamentada em informações de diversas fontes propriamente avaliadas,
como, por exemplo, cotações específicas com fornecedores, contratos
anteriores do próprio órgão, contratos de outros órgãos e, em especial, os
valores registrados no Sistema de Preços Praticados do SIASG e nas atas
de registro de preços da Administração Pública Federal, de forma a
possibilitar a estimativa mais real possível, em conformidade com os arts.
6º, inciso IX, alínea “f”, e 43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.
(Acórdão 265/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
A teor do art.43, inciso IV, da Lei 8.666/1993, a estimativa de custos para
fins de licitação deve ser feita com base em efetiva pesquisa de preços no
mercado, e não a partir da aplicação de índices inflacionários sobre os
valores referentes a licitações similares anteriores.
(Acórdão 2361/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.1. recomendar ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão -
MPOG que preveja, em documento normativo [...] que os projetos básicos
ou termos de referência, utilizados pelos entes da Administração Pública
Federal para contratar serviços de Tecnologia da Informação, contenham,
no mínimo, os tópicos a seguir:
[...]
9.1.6. Estimativa do preço, que deve ser:
- realizada com base em informações de diversas fontes, estando
justificado nos autos, o método utilizado, bem como as fontes dos dados
que a subsidiaram (Lei nº 8.666/1993, art. 6º, IX, "f”, e itens 32 a 36 do
Voto do Acórdão nº 2.170/2007 - Plenário);
- detalhada em seus custos unitários (Lei nº 8.666/1993, art. 7º, § 2º, inciso
II)
- detalhada em planilhas que expressem a composição de todos os seus
custos unitários (Lei nº 8.666/1993, art. 7º, §2º);
(Acórdão 2471/2008 – Plenário)

130
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.7. instrua os processos de contratação referentes à prestação de
serviços de tecnologia da informação, com pesquisa de preços
fundamentada e detalhada, utilizando, para isso, consulta, por exemplo, a
fornecedores, outros órgãos da Administração Pública e contratações
anteriores com objeto similar, em conformidade com o disposto nos arts.
40, § 2°, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993;
(Acórdão 1163/2008 – Plenário)
Veja também: Acórdão 3.516/2007 – 1ª Câmara

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[SUMÁRIO]
1. A aferição de preços nas aquisições e contratações de produtos e
serviços de tecnologia da informação, no âmbito da Administração Pública
federal, na fase de estimativa de preços, no momento de adjudicação do
objeto do certame licitatório, na contratação e alterações posteriores, deve
se basear em valores aceitáveis, que se encontrem dentro da faixa
usualmente praticada pelo mercado em determinada época, obtida por
meio de pesquisa a partir de fontes diversas, como orçamentos de
fornecedores, valores adjudicados em licitações de órgãos públicos -
inclusos aqueles constantes no Comprasnet -, valores registrados em atas
de Sistema de Registro de Preços, entre outras, a exemplo de
compras/contratações realizadas por corporações privadas em condições
idênticas ou semelhantes àquelas da Administração Pública.
2. Preço aceitável, a ser considerado na faixa de preços referida no item
precedente, é aquele que não representa claro viés em relação ao contexto
do mercado, ou seja, abaixo do limite inferior ou acima do maior valor
constante da faixa identificada para o produto ou serviço.
3. A utilização de fontes que não sejam capazes de representar o mercado
de tecnologia da informação para produtos com certa complexidade ou
serviços fornecidos para o setor público - como sites na Internet, inclusive
internacionais - pode servir apenas como mero indicativo de preço, sem
que sirvam os valores encontrados, por si sós, para caracterização de
sobrepreço ou superfaturamento.
(Acórdão 2170/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É imprescindível a fixação, no edital, dos critérios de aceitabilidade de
preços unitários e globais, em face do disposto no art. 40, inciso X, c/c o art.
43, inciso IV, da Lei nº 8.666/1993.
Não é possível licitar obras e serviços sem que o respectivo orçamento
detalhado, elaborado pela Administração, esteja expressando, com
razoável precisão quanto aos valores de mercado, a composição de todos
os seus custos unitários, nos termos do art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei nº
131
Erivan Pereira de Franca

8.666/1993, tendo-se presente que essa peça é fundamental para a


contratação pelo preço justo e vantajoso, na forma exigida pelo art. 3º da
citada lei.
(Acórdão 2014/2007 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Deve ser estabelecido procedimento padronizado de pesquisa de preços,
em que seja exigido o mínimo de três propostas e completo detalhamento
da proposta pelo fornecedor, em conformidade com o solicitado e deve
haver vinculação entre o valor indicado na proposta e o efetivamente
contratado.
(Acórdão 127/2007 – Plenário)

Por fim, recomenda-se que as diversas fontes de pesquisa consultadas sejam


informadas, na própria planilha (em notas), ou, preferencialmente, em documento
apartado, em que seja explicitada a metodologia empregada para a elaboração do
orçamento estimado, devendo os documentos coletados na pesquisa ser
juntados aos autos do processo de licitação.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação
(SLTI/MP) que:
9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:
[...]
9.2.1.8. publicar todos os documentos que integram os processos de
aquisição (e.g., solicitação de aquisição, estudos técnicos preliminares,
estimativas de preços, pareceres técnicos e jurídicos etc.) na internet, a
menos dos considerados sigilosos nos termos da lei, em atenção aos arts.
3°, I a V, 5º, 7º, VI e 8º, §1º, IV e §2º, da Lei 12.527/2011;
[...]
(Acórdão 2622/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.4. a realização de pesquisa de preços de mercado de forma indireta, por
meio de corretora, sem a devida documentação das propostas no processo
administrativo correspondente, contraria o disposto nos arts. 3º e 57, inciso
II, da Lei nº 8.666/93;
(Acórdão 600/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.7. instrua os processos de contratação referentes à prestação de
serviços de tecnologia da informação, com pesquisa de preços

132
Erivan Pereira de Franca

fundamentada e detalhada, utilizando, para isso, consulta, por exemplo, a


fornecedores, outros órgãos da Administração Pública e contratações
anteriores com objeto similar, em conformidade com o disposto nos arts.
40, § 2°, II, e 43, IV, da Lei nº 8.666/1993;
(Acórdão 1163/2008 – Plenário) Vide: Acórdão 3.516/2007 – 1ª Câmara

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Faça constar dos processos licitatórios toda a documentação que deu
suporte à formação do preço estimado pela Administração, valor esse
utilizado como parâmetro nas contratações de bens e serviços.
(Acórdão 663/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência [...] alertando os gestores daquele órgão que a reincidência
injustificada em tais falhas sujeitará os responsáveis à sanção prevista no
inc. II do art. 58 da Lei 8.443/1992:
9.3.1. o orçamento que compôs o projeto básico do certame licitatório não
contemplou, em sua totalidade, o disposto no art. 7º, § 2º, inciso II, da Lei
8.666/1993, considerando não haver apresentado, de forma clara e
precisa, todas as memórias de cálculo e/ou pesquisas de mercado que
formaram os preços dos insumos e dados de entrada utilizados para
compor o preço total da obra;
(Acórdão 2514/2012 – Plenário)

133
Erivan Pereira de Franca

PARTE 2 – PREENCHIMENTO DA PLANILHA – MÓDULO I:


REMUNERAÇÃO DA MÃO DE OBRA EMPREGADA NA
EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS

Começaremos a elaborar uma planilha para estimativa do custo de um


contrato de terceirização (execução de serviço contínuo mediante cessão de mão
de obra).

Elaboraremos a planilha para estimativa do custo de um posto de serviço


em contrato de terceirização (execução de serviço contínuo mediante cessão de
mão de obra), seguindo o modelo estabelecido pela IN 05/2017, que sofreu
alterações pela IN 07/2018 (DOU 24.09.2018).

Cada encargo será analisado: sua origem legal; questões controversas, com
destaque para a reforma trabalhista e o seu impacto no cálculo dos encargos
estudados; bem como o entendimento dos Tribunais Superiores e do Tribunal de
Contas da União sobre a matéria.

Os conceitos, os princípios e as normas mencionadas podem ter aplicação na


elaboração do orçamento de serviços outros que não envolvam terceirização. Não
é possível ter uma planilha padronizada para todo tipo de serviço; cada objeto
requer estimativa de preços específica.

Para a elaboração de nossa planilha, adotaremos como exemplo a


contratação de um posto de serviços de vigilância diurna (44h/semana).

Relembramos que o objetivo do nosso curso é que você domine a formação


do preço alusivo ao custo da mão de obra, mediante o correto preenchimento da
planilha de custos e formação de preços de um contrato de terceirização, a partir
da compreensão das normas e da jurisprudência aplicáveis à espécie.

MONTAGEM DA PLANILHA, CONFORME MODELO PROPOSTO PELA


IN 05/2017

Montaremos a planilha de custos e formação de preços, utilizando-nos


do modelo proposto pela IN 05/2017, com algumas adaptações que julgamos
pertinentes.

134
Erivan Pereira de Franca

O modelo de planilha previsto na IN 05/2017 é flexível. O modelo de


planilha constante do Anexo VII-D não é rígido, vale dizer, pode ser adaptado às
necessidades e circunstâncias específicas da contratação proposta. Disposições da
própria norma evidenciam essa possibilidade:
IN 05/2017
ANEXO - DEFINIÇÕES
XV - PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS: documento a ser
utilizado para detalhar os componentes de custo que incidem na formação
do preço dos serviços, podendo ser adequado pela Administração em
função das peculiaridades dos serviços a que se destina, no caso de serviços
continuados.
[...]
ANEXO VII-A - DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
7.7. O modelo de planilha de custos e formação de preços previsto no
Anexo VII-D desta Instrução Normativa deverá ser adaptado às
especificidades do serviço e às necessidades do órgão ou entidade
contratante, de modo a permitir a identificação de todos os custos
envolvidos na execução do serviço, e constituirá anexo do ato convocatório
a ser preenchido pelos proponentes;

Lembre-se: a planilha que elaboraremos servirá de modelo para os licitantes.


Assim, deverá conter todos os elementos indispensáveis à formulação da proposta
de preços.

Alguns elementos serão preenchidos pelos licitantes, como, por exemplo, o


número do processo e do edital da licitação, a data e hora da proposta. São os
dados iniciais da planilha:
PLANILHA DE CUSTOS ESTIMADOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS
(Para Contrato de Terceirização)

Nº do Processo
Licitação n.º

Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

Em seguida, nossa planilha conterá campos nos quais serão informados


alguns dados referentes à contratação. A planilha está estruturada em quadros
demonstrativos, módulos e submódulos de despesas.

135
Erivan Pereira de Franca

O quadro demonstrativo de discriminação dos serviços, os módulos e


submódulos e o quadro-resumo do custo da mão de obra devem ser preenchidos
para cada tipo de serviço (ou categoria profissional).
DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS
(Dados Referentes à Contratação)

A Data da apresentação da proposta 10.09.2019


B Município/UF Brasília/DF
Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa
C 2019
em Dissídio Coletivo
D Número de meses de execução contratual 12

O quadro de identificação do serviço e o quadro-resumo do valor mensal dos


serviços devem indicar todos os serviços contratados (ou categorias profissionais
envolvidas na prestação), por localidade de execução.

Para os fins deste estudo, adotaremos como métrica o posto de serviço.


Preencheremos todos os campos com dados da contratação de um posto de
serviço de vigilância diurna (44h/semana).

Os serviços de natureza continuada, como é o caso do nosso exemplo, podem


ter sua duração estendida por até 60 meses (vide art. 57, II, da Lei 8.666/93); é
comum, entretanto, fixar em 12 meses o primeiro período de vigência e execução
contratual, podendo ser renovado o contrato posteriormente; os cálculos,
portanto, refletirão a vigência de 12 meses, considerados os preços mensais.

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO

Quantidade total a contratar


Tipo de Serviço Unidade de Medida
(em função da unidade de medida)
Vigilância Diurna Posto (44h/semana) 1

Nota 1: Esta tabela poderá ser adaptada às características do serviço contratado, inclusive no
que concerne às rubricas e suas respectivas provisões e/ou estimativas, desde que haja
justificativa.
Nota 2: As provisões constantes desta planilha poderão ser desnecessárias quando se tratar de
determinados serviços que prescindam da dedicação exclusiva dos trabalhadores da
contratada para com a Administração.

136
Erivan Pereira de Franca

MEDIÇÃO E PAGAMENTO POR RESULTADOS X POSTOS DE


SERVIÇOS/HORAS TRABALHADAS

A unidade de medida “posto de serviço” deve ser exceção; a regra é a


medição e pagamento por resultados (por exemplo: as ações são solicitadas,
medidas e pagas uma por uma, como pode se dar em um contrato para prestação
de serviço de manutenção de elevadores – é feita a solicitação, os técnicos
executam a ação e o contratado é remunerada pelos serviços e peças fornecidas,
conforme previsto no Termo de Referência e constantes da ordem de serviço);
vide, a propósito dessa temática, os comentários que apresentamos após estas
notas.

Se você considerar que a contratação por postos é a que melhor atende aos
interesses da Administração, justifique a impossibilidade de medir e pagar por
resultados; no exemplo que utilizamos para a elaboração da nossa planilha,
adotamos a contratação por postos porque não é possível contratar serviço de
vigilância por resultado; é da natureza desse serviço a medição por posto, em que
se exige a presença do prestador por uma jornada definida;

A quantidade a contratar é definida em função da unidade de medida


adotada; no nosso exemplo, por posto; no caso, estimaremos o custo de um posto
de vigilância;

Como dissemos, a unidade de medida “posto de serviço” deve ser exceção; a


regra é a medição e pagamento por resultados (por exemplo: as ações são
solicitadas, medidas e pagas uma por uma, como pode se dar em um contrato para
prestação de serviço de manutenção de elevadores – é feita a solicitação, os
técnicos executam a ação e o contratado é remunerada pelos serviços e peças
fornecidas, conforme previsto no Termo de Referência e constantes da ordem de
serviço).

As normas que disciplinam a terceirização no âmbito da Administração


Pública Federal determinam que, na fase de planejamento da contratação, os
serviços sejam especificados de modo a contemplar metodologia de mensuração
dos serviços, e respectivo pagamento, que considere os resultados alcançados e
não a mera disponibilização da mão de obra.
DECRETO 9.507/2018
Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das
entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de
planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento
convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato
como exclusivamente de prestação de serviços.

137
Erivan Pereira de Franca

Parágrafo único. Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata


o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho
para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com
previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado.

IN 05/2017
ANEXO V – DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU
TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou
Projeto Básico:
[...]
2.6. Modelo de gestão do contrato e critérios de medição e pagamento:
[...]
d) Definir a forma de aferição/medição do serviço para efeito de
pagamento com base no resultado, conforme as seguintes diretrizes, no
que couber:
d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser
contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o
pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as
empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de
trabalho, observando que:
d.1.1. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da
contratada por quantidade de horas de serviço, devendo ser definido o
método de cálculo para quantidade, qualificação da mão de obra e tipos de
serviços sob demanda, bem como para manutenção preventiva, se for o
caso;
d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da
contratada por postos de trabalho, devendo ser definido o método de
cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;
d.1.3. na adoção da unidade de medida por postos de trabalho ou horas de
serviço, admite-se a flexibilização da execução da atividade ao longo do
horário de expediente, vedando-se a realização de horas extras ou
pagamento de adicionais não previstos nem estimados originariamente no
ato convocatório.

IN SGD/ME 01/2019
Art. 5º É vedado:
[...]
VIII - adotar a métrica homem-hora ou equivalente para aferição de
esforço, salvo mediante justificativa e sempre vinculada à entrega de
produtos de acordo com prazos e qualidade previamente definidos;

138
Erivan Pereira de Franca

IX - contratar por postos de trabalho alocados, salvo os casos justificados


mediante a comprovação obrigatória de resultados compatíveis com o
posto previamente definido;
[...]
Art. 18. O Modelo de Execução do Contrato deverá contemplar as
condições necessárias ao fornecimento da solução de TIC, observando,
quando possível:
[...]
V - forma de pagamento, que será efetuado em função dos resultados
obtidos; e

A disciplina normativa, quanto à matéria, tem origem na vasta


jurisprudência do Tribunal de Contas da União sobre o tema, que se firmou,
enfaticamente, no sentido de privilegiar-se a medição e pagamento por
resultados e não por critério remuneratório vinculado à mera disponibilização da
mão de obra.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 269
Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da
informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao
atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora
trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do
objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar
prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos
administrativos.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Em contratações de serviços de supervisão, fiscalização ou gerenciamento
de obras, a Administração deve evitar a previsão de pagamentos por
homem-hora (ou homem-mês) ou relacionados à mera permanência de
mão de obra ou disponibilização de equipamentos. Os pagamentos nesses
casos devem estar estritamente atrelados a produtos entregues ou
resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em
bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e
comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço
e respectivas adequações de pagamento.
Em processo de Auditoria, o TCU examinou o contrato de supervisão das
obras relativas ao Lote 5S da extensão sul da Ferrovia Norte-SUL (FNS),
celebrado pela Valec Engenharia, Construções e Ferrovias S.A. (Valec). Entre
outros achados de auditoria, a unidade técnica identificou a aprovação, por
dirigentes da empresa estatal à época dos fatos, de “critério de medição de
recursos humanos e materiais alocados em detrimento de medição por
produtos entregues, ou de forma mista que atendesse aos princípios da
economicidade e da razoabilidade.” De acordo com a instrução processual,
o mencionado contrato, celebrado em 2010, com vigência inicial de 2 anos
139
Erivan Pereira de Franca

e valor de R$ 18.175.221,67, fora alvo de sucessivos aditamentos, que


resultaram na prorrogação da avença até 2018, com preços reajustados
para R$ 74.688.757,95. Além disso, a execução físico-financeiro do contrato
da obra em si guardava grande descompasso com a do contrato de
supervisão, ante a redução de ritmo de trabalho do empreendimento. Ao
examinar o caso, o relator destacou acórdãos do TCU que pugnaram pela
inadequação histórica do modelo de contratação de serviços de supervisão
de obra com pagamento por homem-mês ou homem-hora, e determinaram
ao Dnit a realização de estudos “com vistas a estabelecer parâmetros para
o dimensionamento de equipes em contratos de supervisão, de forma que
os valores máximos dos referidos contratos sejam fixados não só em função
do valor do orçamento da obra, mas também em função dos requisitos
técnicos necessários à efetiva fiscalização”. Com foco nessas decisões, o
relator deixou assente que o Tribunal já entendera que a realização de
pagamento desatrelado da efetiva entrega de produtos pelas empresas
contratadas seria “contrário ao princípio da eficiência e induz que os
instrumentos contratuais celebrados pelo Poder Público sejam onerados
pelos recorrentes atrasos e prorrogações contratuais relacionados ao
empreendimento gerenciado”. Assim, “não obstante a necessidade de
equipes e de produtividades de referência serem utilizadas com critério na
formação de preços dos serviços contratados, tal procedimento não
deveria, em regra, repercutir também na forma de medição dos serviços,
os quais deveriam preponderantemente ser efetuados com base em
produtos e/ou resultados alcançados”. No caso concreto analisado, o
condutor do processo assegurou que, ao contrário do entendimento
externado, foi observada “a ausência de correlação entre a evolução da
obra e os correspondentes serviços de supervisão”, tendo a discrepância
atingido o grau mais elevado no “período de dezembro de 2015 a março de
2016, no qual se verifica que as medições de supervisão foram, em média,
oito vezes (700%) superiores às medições de execução”. Por fim, o relator
concluiu “que houve a prática de atos antieconômicos no âmbito da gestão
contratual e das prorrogações realizadas no Contrato 90/2010, em razão da
improdutividade da equipe de supervisão e dos demais recursos alocados, o
que enseja a constituição de processo de tomada de contas especial e a
consequente citação dos responsáveis”. Com base no que expôs o relator, o
Plenário, entre outras deliberações, determinou à unidade técnica que
instaurasse processo apartado de tomada de contas especial para
quantificação do débito e identificação dos responsáveis pelos indícios de
dano ao erário apurados no contrato, e determinou à Valec que “nas
futuras contratações de serviços de supervisão de obras, evite a previsão de
pagamentos por homem-mês ou relacionados à mera permanência de
mão de obra ou disponibilização de equipamentos, devendo haver
previsão de pagamentos estritamente atrelados a produtos entregues ou
resultados alcançados, os quais devem ser previamente definidos em
bases compreensíveis, tangíveis, objetivamente observáveis e
comprováveis, com níveis esperados de qualidade da prestação do serviço e
respectivas adequações de pagamento”.
(Acórdão 508/2018 – Plenário – INFORMATIVO 341)

140
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É irregular a contratação de serviços por postos de trabalho, com medição
e pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço, sempre que a
prestação do serviço puder ser avaliada por determinada unidade
quantitativa ou por nível de serviço alcançado (aferição por resultados),
em obediência ao art. 3º, § 1º, do Decreto 2.271/97.
Em Auditoria realizada na área de licitações, contratos e convênios do
Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas do Mato Grosso do Sul,
fora apontada, entre as irregularidades encontradas, a ausência de critérios
quantitativos para contratação e pagamento de serviços de manutenção
predial, com previsão de pagamento por hora trabalhada. Como destacou
a unidade instrutiva, a natureza dos serviços a serem licitados (manutenção
predial preventiva e corretiva, que compreende serviços de hidráulica,
elétrica, pintura, carpintaria, esquadrias, cobertura, gesso e serralheria)
permite a quantificação dos custos com base em critérios estabelecidos em
publicações técnicas e governamentais, como Sinapi e a TCPO (Tabela para
Composição de Custos para Orçamentos), de larga utilização em certames
públicos. Adotar remuneração por hora trabalhada, para esse tipo de
serviço, possibilita a ocorrência do aumento do lucro da empresa
proporcionalmente à sua inaptidão na execução dos serviços, pois quanto
mais tempo usar para realizar um serviço maior será o seu lucro. Taxativo
em seu voto, e acolhendo a manifestação da unidade técnica, o relator
afirmou a inadequação do critério de pagamento por hora trabalhada, bem
como sua contrariedade à jurisprudência do Tribunal. Foram rejeitadas as
razões de justificativa dos responsáveis, com imputação de multa.
(Acórdão 5157/2015 – Primeira Câmara – INFORMATIVO 259)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da
informação (TI), a utilização de métricas semelhantes a Unidade de
Serviço Técnico (UST) e Unidade de Medida de Serviços (UMS) mostra-se
inadequada para a remuneração de serviços que não geram resultados ou
produtos aferíveis pelo ente público contratante, e não se coaduna ao
disposto na Súmula TCU 269.
Relatório de consolidação das auditorias realizadas para avaliar o processo
de trabalho de gestão de contratos de Tecnologia da Informação (TI) em
órgãos da Administração Pública Federal apontara, dentre outros achados,
falhas relacionadas à mensuração de serviços em contratos de suporte ou
sustentação à infraestrutura de tecnologia da informação e comunicações.
Nesse aspecto, a unidade técnica destacara que – apesar de um dos pilares
do novo modelo de contratações de TI, regulamentado pela IN 4/10, da
Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do
Planejamento, Orçamento e Gestão, consistir na remuneração vinculada ao
alcance de resultados, em consonância coma a Súmula TCU 269 – alguns
contratos auditados utilizaram-se de métricas de resultados para serviços
que não geram qualquer produto ou resultado aferível. Como
consequência, ainda segundo a unidade técnica, ter-se-ia um maior risco de
pagamento por serviços não realizados, assim como “de conflito de

141
Erivan Pereira de Franca

interesses por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número


de chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento.
Reedita-se, assim, o paradoxo do lucro-incompetência (Acórdão 786/2006)
sob um modelo supostamente vinculado a resultados”. Endossando a
análise da unidade técnica, o relator anotou que “de acordo com o novo
modelo de contratação de TI, a remuneração deve estar vinculada aos
resultados obtidos, admitindo-se apenas de forma excepcional o
pagamento por hora trabalhada ou por posto de serviço. Para isso, nos
contratos de suporte à infraestrutura de rede, estão sendo desenvolvidos
novos critérios e mecanismos para remuneração dos serviços, como a
Unidade de Serviço Técnico (UST) ou Unidade de Medida de Serviços
(UMS)”. Explicou que “nesse critério de remuneração, o ente público
promotor da licitação elabora, como anexo ao edital, um catálogo de
serviços a serem prestados, contendo a descrição e a respectiva quantidade
de UST de cada serviço, de acordo com a natureza, a complexidade e
criticidade do serviço”. Ponderou o relator, contudo, que “há serviços cuja
execução é praticamente impossível de ser monitorada, porquanto não
geram qualquer produto ou resultado aferível, não sendo viável a
quantificação do número de ocorrências”. Nesse caso, “a empresa
contratada é quem classifica e contabiliza o respectivo número mensal de
ocorrências, sem qualquer possibilidade prática de contestação ou de
verificação por parte do ente público contratante”. Nesse sentido, concluiu
o relator que “a métrica UST (ou UMS) mostra-se inadequada para serviços
que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público
contratante, pois contribui para aumento do risco de remuneração por
serviços não prestados, além de gerar um cenário de conflito de interesses
por parte da empresa contratada, já que, quanto maior o número de
chamados ela é instada a solucionar, maior será seu faturamento”. O
Tribunal, alinhado ao voto do relator, decidiu, dentre outros comandos,
recomendar aos órgãos envolvidos que alertem os gestores de que “a
utilização de métricas, como Unidade de Serviço Técnico (UST) e Unidade de
Medida de Serviços (UMS), por exemplo, mostra-se inadequada para
serviços que não geram resultados ou produtos aferíveis pelo ente público
contratante e não se coaduna ao disposto na Súmula TCU 269”.
(Acórdão 916/2015 – Plenário – INFORMATIVO 239)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
O preço do serviço de degravação deve ser cotado com base no resultado,
ou seja, no quantitativo de horas efetivamente degravadas, e não no
tempo necessário para a realização do serviço de degravação, sob pena de
se estabelecer sistemática em que quanto mais lento o serviço, maior a
remuneração.
Tomada de Contas Especial instaurada pelo TCU apurara possível dano ao
erário decorrente de irregularidades ocorridas em contrato celebrado para
a realização da 3ª Conferência Nacional de Aquicultura e Pesca, patrocinada
pelo Ministério da Pesca e Aquicultura. Dentre as irregularidades
apontadas, destaca-se o pagamento por serviços não prestados referentes
a horas de degravação. A unidade técnica explicara que a empresa
contratada cobrara “uma quantidade de horas de áudio muito superior às

142
Erivan Pereira de Franca

geradas no evento”, adotando “um critério distorcido para cálculo do


preço”, baseado na quantidade de horas que o profissional necessitaria
para realizar a transcrição, e não na quantidade de horas de áudio
entregues. Em suas justificativas, a contratada alegara que “a degravação
seria processo complexo e que seriam necessárias, em média, quatro horas
de trabalho para a transcrição de uma hora de gravação. Com base nesse
fator e para um evento de quatro dias com plenárias e vinte grupos de
trabalho simultâneos, chegar-se-ia a total de 2.048 h”. Ao analisar o ponto,
o relator rejeitou as justificativas apresentadas, destacando que “o preço do
serviço de degravação deve ser cotado com base no quantitativo de horas
degravadas e não no tempo necessário para o serviço de degravação. A
prevalecer o entendimento da [empresa], a cotação da hora de degravação
seria inócua, já que o valor a ser cobrado ao final resultaria da multiplicação
do valor cotado pelo número de horas utilizadas na degravação,
supostamente a ser definido pela contratada. Essa sistemática favoreceria o
lucro pela incompetência: quanto mais lento o serviço, maior o ganho”.
Sobre o caso concreto, destacou o relator que, “no caso da 3ª Conferência,
com 195 horas de gravação previstas na agenda do evento, a cobrança de
2.112 horas corresponderia a mais de dez horas de degravação por hora
gravada, ao custo de mais de R$ 2.000,00 por hora de gravação”. Contudo,
pesquisa realizada pela unidade técnica junto a empresas do ramo
demonstrou que, para efeito de cobrança, “cada hora degravada
corresponde a uma hora de gravação”. Considerando que as justificativas
foram insuficientes para elidir a irregularidade, o Tribunal, acolhendo a
proposta do relator, condenou os responsáveis solidariamente com a
empresa contratada ao pagamento do débito apurado pela unidade
técnica, aplicando-lhes ainda a multa prevista no art. 57 da Lei 8.443/92.
(Acórdão 1151/2015 – Plenário – INFORMATIVO 242)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
As contratações de serviços de TI devem ocorrer mediante remuneração
vinculada a resultados, evitando-se a mera alocação de mão de obra e o
pagamento por hora-trabalhada ou por posto de serviço.
Em Prestação de Contas da Universidade Tecnológica Federal do Paraná
(UTFPR), relativa ao exercício de 2009, foram verificadas, entre outras
ocorrências, contratações de empresas de informática para execução de
“serviços técnicos de desenvolvimento de soluções integradas para internet,
a ser executado de forma contínua nas dependências da Contratante”, que,
conforme salientado pelo relator, serviram para suprir a ausência de
pessoal efetivo na instituição superior de ensino. Tais contratações, nas
palavras do relator, “foram realizadas em desacordo com a jurisprudência
do TCU, a qual estabelece que as contratações de serviços de TI devem
ocorrer mediante remuneração vinculada a resultados, evitando-se a mera
alocação de mão de obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por posto
de serviço”. Apesar dessa situação, o condutor do processo, acolhendo
argumentos do Ministério Público junto ao TCU, considerou que a falha não
ostentava gravidade suficiente para macular as contas dos responsáveis,
tendo em vista a ausência de prejuízos ao erário, o reconhecimento de que
os gestores não agiram de má-fé e a circunstância de enorme carência de

143
Erivan Pereira de Franca

pessoal que poderia colocar em risco a continuidade dos serviços de TI, em


período de forte expansão da universidade. Assim, considerando que já
havia sido endereçada à entidade determinação correlata ao tema, o
Tribunal, ao seguir o posicionamento do relator, entendeu que a ocorrência
deveria apenas motivar ressalva nas contas dos responsáveis pelas
contratações questionadas.
(Acórdão 811/2014 – Plenário – INFORMATIVO 191)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É lícito o estabelecimento de remuneração por horas de trabalho para
serviços de tecnologia da informação, quando não for possível vinculá-la a
resultados
Representação apontou supostas irregularidades na condução do Pregão
destinado à contratação de serviços de operação de central de
atendimento a usuários de tecnologia da informação (service desk) e de
suporte técnico presencial. Entre as impugnações destaque-se a suposta
“dissonância entre o modelo de remuneração dos serviços previstos no
edital, baseados em homem-hora de trabalho, e o determinado pelo TCU,
baseado em resultados”. A unidade técnica, ao examinar esse
questionamento, anotou que “a jurisprudência do Tribunal é pacífica
quanto à importância de se vincular a prestação a resultados ou ao
atendimento de níveis de serviço (Acórdãos 2619/2008 – P, 2.296/2012 –
P)”. Observou, no entanto, que o Tribunal admite exceção a essa regra,
conforme revela o enunciado da Súmula-TCU 269, lavrado nos seguintes
termos: “Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da
informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao
atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora
trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do
objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar
prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos
administrativos”(grifos da unidade técnica). Acrescentou que as
justificativas que impediam a submissão ao regramento de remuneração
por resultados constaram do respectivo processo de licitação. Por isso, não
se teria configurado a ilegalidade aventada pela autora da representação. O
relator, ao endossar o pronunciamento da unidade técnica, anotou que “a
contratação envolve o dimensionamento dos serviços por homens-
hora/postos de serviço” para parte das tarefas a serem executadas, mas
que o edital estabelece, também, a necessidade de “vinculação dos
pagamentos mensais ao atendimento de indicadores de níveis de serviço
detalhados no termo de referência”. Fez menção à IN-SLTI/MP 04, de 2010,
que dispõe sobre o processo de contratação de Soluções de Tecnologia da
Informação pelos órgãos integrantes do Sistema de Administração dos
Recursos de Informação e Informática (SISP) do Poder Executivo Federal,
observada de forma subsidiária pelo TST. Consoante estipulado nos §§ 2º e
3º de seu art. 15: “§ 2º - A aferição de esforço por meio da métrica homens-
hora apenas poderá ser utilizada mediante justificativa e sempre vinculada
à entrega de produtos de acordo com prazos e qualidade previamente
definidos. § 3º - É vedado contratar por postos de trabalho alocados, salvo
os casos justificados mediante a comprovação obrigatória de resultados

144
Erivan Pereira de Franca

compatíveis com o posto previamente definido”. Citou, também,


deliberação proferida por meio do Acórdão nº 1.125/2009-Plenário, em que
o Tribunal considerou lícita, em determinada licitação, a remuneração de
parte dos serviços dessa natureza com base em horas trabalhadas, dada a
impossibilidade de estipulação da remuneração com base em resultados.
Concluiu que o modelo híbrido adotado pelo TST não afrontou a legislação
vigente. O Tribunal, então, por considerar insubsistente esse e os outros
questionamentos da autora da representação, julgou-a improcedente.
(Acórdão 47/2013 – Plenário – INFORMATIVO 137)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Abstenha-se de contratar por postos de trabalho, evitando a mera
alocação de mão de obra e o pagamento por hora trabalhada ou por posto
de serviço, dando preferência ao modelo de contratação de execução
indireta de serviço baseado na prestação e na remuneração de serviços
mensuradas por resultados sempre que a prestação do serviço puder ser
avaliada por determinada unidade quantitativa de serviço prestado ou por
nível de serviço alcançado, em obediência ao § 1º do art. 3º do Decreto nº
2.271/1997.
Proceda a mensuração dos serviços prestados por intermédio de
parâmetros claros de aferição de resultados, fazendo constar os critérios e
a metodologia de avaliação da qualidade dos serviços no edital e no
contrato, conforme disposto no art. 6º, inciso IX, alínea “e”, da Lei nº
8.666/93, no § 1º do art. 3º do Decreto nº 2.271/1997.
(Acórdão 265/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Fixe mensuração, sempre que possível, da prestação de serviços por
resultados segundo especificações previamente estabelecidas, evitando-se
a mera locação de mão de obra e o pagamento por hora-trabalhada ou por
posto de serviço, utilizando metodologia expressamente definida no edital
que contemple, entre outros, os seguintes pontos básicos:
• a fixação dos procedimentos e dos critérios de mensuração dos serviços
prestados, abrangendo métricas, indicadores, valores aceitáveis etc.;
• a quantificação ou a estimativa prévia do volume de serviços
demandados, para fins de comparação e controle;
• a definição de metodologia de avaliação da adequação dos serviços às
especificações, com vistas a aceitação e pagamento;
• a utilização de um instrumento de controle, geralmente consolidado no
documento denominado “ordem de serviço” ou “solicitação de serviço”;
• a definição dos procedimentos de acompanhamento e fiscalização a
serem realizados concomitantemente à execução para evitar distorções na
aplicação dos critérios.
(Acórdão 1453/2009 – Plenário)

145
Erivan Pereira de Franca

Vide, a propósito dessa temática, os seguintes julgados do TCU:


Acórdão 47/2013 – Plenário; Acórdão 449/2005 – Plenário; Acórdão
667/2005 – Plenário; Acórdão 786/2006 – Plenário (vide itens 75-78 e 83-84 do
voto do relator); Acórdão 362/2007 – Plenário; Acórdão 1480/2007 – Plenário
(importante: recomendação para elaboração, pela SLTI/MPOG, de modelo de
licitação e contratação de serviços de TI); Acórdão 2476/2007 – Plenário; Acórdão
606/2008 – Plenário; Acórdão 669/2008 – Plenário; Acórdão 1099/2008 –
Plenário; Acórdão 1238/2008 – Plenário; Acórdão 1239/2008 – Plenário; Acórdão
1330/2008 – Plenário; Acórdão 1851/2008 – Segunda Câmara (vide itens 11 a 14
do Voto, nos quais o relator cita vários acórdãos no mesmo sentido); Acórdão
2008/2008 – Plenário; Acórdão 2619/2008 – Plenário; Acórdão 2836/2008 –
Plenário; Acórdão 1215/2009 – Plenário (importante: Parâmetros Balizadores da
Contratação de Serviços de TI; Elaboração de Quadro Referencial Normativo pelo
TCU – Notas Técnicas da Sefti); Acórdão 1125/2009 – Plenário; Acórdão
1139/2009 – Plenário; Acórdão 1382/2009 – Plenário; Acórdão 1453/2009 –
Plenário; Acórdão 1942/2009 – Plenário; Acórdão 2655/2009 – Plenário (FOC –
importante); Acórdão 6571/2009 – Primeira Câmara; Acórdão 137/2010 –
Primeira Câmara; Acórdão 265/2010 – Plenário (acórdão paradigmático); Acórdão
717/2010 – Plenário; Acórdão 947/2010 – Plenário; Acórdão 1597/2010 –
Plenário; Acórdão 1724/2010 – Plenário (importante: monitoramento); Acórdão
4453/2010 – Primeira Câmara; Acórdão 1005/2011 – Plenário; Acórdão
1515/2011 – Plenário (importante: relatório de acompanhamento; diversos
órgãos); Acórdão 1631/2011 – Plenário; Acórdão 1996/2011 – Plenário
(importante: Copa do Mundo de Futebol 2014); Acórdão 2612/2011 – Plenário;
Acórdão 3894/2011 – Segunda Câmara; Acórdão 3089/2010 – Primeira Câmara
(Relação 12/2010 – Augusto Nardes).

O TCU, em julgado que resultou na edição da IN 05/2017, recomendou a


definição, na fase de planejamento da contratação, de critérios de medição e
pagamento por resultados, o que foi contemplado no Anexo V daquela norma.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 recomendar à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação
(SLTI/MP) que:
9.2.1. oriente as organizações sob sua esfera de atuação a:
[...]
9.2.2. elabore um modelo de processo de aquisições para a Administração
Pública, para a contratação de bens e serviços, e a gestão dos contratos
decorrentes, considerando as diretrizes constantes dos Acórdãos 786/2006,
1480/2008 e 1.915/2010, todos do Plenário do TCU, adaptando-os à
aquisição de objetos de todos os tipos e não apenas aos objetos de
tecnologia da informação, em especial:
[...]

146
Erivan Pereira de Franca

9.2.2.7. mensuração da prestação de serviços por bens e serviços


efetivamente entregues segundo especificações previamente
estabelecidas, evitando-se a mera locação de mão-de-obra e o pagamento
por hora-trabalhada ou por posto de serviço, utilizando-se de metodologia
expressamente definida no edital;
(Acórdão 2622/2015 – Plenário)

147
Erivan Pereira de Franca

2.1. REMUNERAÇÃO DA MÃO DE OBRA

Em contratos de terceirização, o item de maior custo é a remuneração da mão


de obra, pois, como veremos adiante, uma série de encargos e insumos incide
sobre essa parcela.

Conforme a IN 05/2017, o quantitativo de pessoal não pode ser fixado pela


Administração.
IN 05/2017
ANEXO VII-B – DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios:
a) o quantitativo de mão de obra a ser utilizado na prestação do serviço,
devendo sempre adotar unidade de medida que permita a quantificação da
mão de obra que será necessária à execução do serviço;

Não obstante, a remuneração das categorias envolvidas na prestação dos


serviços deve ser estimada de modo o mais próximo possível da realidade do
mercado, sob pena de inviabilizar-se a elaboração do orçamento estimado da
contratação.

Preliminarmente, vamos estabelecer a necessária distinção entre


remuneração e salário, distinção essa que hoje é opaca, em virtude de alterações na
CLT promovidas pela Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista).

2.1.1. Distinção entre salário e remuneração – vedação ao salário


complessivo – conceito a partir da reforma trabalhista

Salário é a contraprestação paga pelo empregador diretamente ao


empregado pelos serviços prestados decorrentes do contrato de trabalho.
Conforme a nova redação dada ao § 1º do art. 457 da CLT pela Lei 13.467/2017.

Remuneração é o conjunto de retribuições recebidas habitualmente pelo


empregado pela prestação dos serviços, seja em dinheiro ou utilidades, do
empregador (ex.: adicionais) ou de terceiros (ex.: gorjetas), decorrentes do
contrato de trabalho. Nos termos do art. 457, caput, da CLT, " compreendem-se na
remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e
pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas
que receber."

148
Erivan Pereira de Franca

A reforma trabalhista excluiu do conceito de remuneração várias verbas


eventualmente recebidas pelo trabalhador. Confiram-se os dispositivos:
CLT
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os
efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador,
como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais
e as comissões pagas pelo empregador.
§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para
viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado,
não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de
incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

O mapa abaixo apresenta exemplos de parcelas que integram ou não a


remuneração do trabalhador.
INTEGRAM A REMUNERAÇÃO... (ARTS. 457 E 458 CLT - NOVA REDAÇÃO)
Sim Não
Importância fixa estipulada
Comissões, percentagens, gorjetas
Gratificações legais e de função
Prestações "in natura" fornecidos
habitualmente, por força de Exceções e limites: vide §§ 2º e 3º
contrato ou do costume do art. 458 CLT
(alimentação, habitação, vestuário)
Assistência médica, hospitalar e
odontológica, reembolso de
despesas com medicamentos,
óculos etc.
Ajuda de custo; abonos
Auxílio-alimentação, vedado o seu
pagamento em dinheiro
Diárias de viagem
Prêmios em razão do desempenho

149
Erivan Pereira de Franca

Perceba que a remuneração é composta por várias parcelas, ainda que estas
não sejam denominadas propriamente, no contracheque do empregado, sob a
rubrica “salário”.

Adotaremos a nomenclatura "salário" para significar tão somente a


contraprestação pactuada entre empregador e empregado no contrato de trabalho.
É o salário contratual ou salário base, sem qualquer acréscimo.

O Tribunal Superior do Trabalho tem entendimento sumulado no sentido de


que o salário complessivo é ilegal. A Súmula 91 do TST esclarece:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 91
Nula é a cláusula contratual que fixa determinada importância ou
percentagem para atender englobadamente vários direitos legais ou
contratuais dos trabalhadores.

Em regra, as parcelas componentes da remuneração são definidas em lei ou


previstas em contrato, ressalvadas as decisões judiciais.

Tecidas essas breves considerações sobre o salário básico e a remuneração


do trabalhador, preencheremos nossa planilha com as informações
complementares essenciais para a composição dos custos referentes à mão de obra
e que também serão relevantes por ocasião da repactuação do contrato.
MÃO DE OBRA
MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL

Dados complementares para composição dos custos referentes à mão de obra


1 Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas) Vigilância
2 Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) 5173-30
3 Salário Normativo da Categoria Profissional R$ 3.000,00
4 Categoria profissional (vinculada à execução contratual) Vigilante
5 Data base da categoria (dia/mês/ano) 1º.1.2019
Nota 1: Deverá ser elaborado um quadro para cada tipo de serviço.
Nota 2: A planilha será calculada considerando o valor mensal do empregado.

Como indica o quadro acima, o salário a ser cotado na planilha é, em


regra, aquele fixado pelo Acordo ou Convenção Coletiva de Trabalho ou por
sentença normativa, observado o princípio da unicidade sindical (art. 8º CF/88) e
o princípio da territorialidade, segundo o qual a norma aplicável é a do local da
prestação dos serviços.

150
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
32. Mas, no que tange ao presente contrato, em que percentuais e salário-
base estão em desacordo com a realidade do Distrito Federal, não cabe
cobrar da empresa o pagamento/repasse aos empregados dos percentuais
atinentes ao estado da Bahia [conforme proposta apresentada na licitação].
[ACÓRDÃO]
9.2.1.1. promova, em conjunto com a empresa contratada, o ajuste das
planilhas de formação de custos e formação de preços que o embasam à
realidade do mercado de Brasília/DF [local da prestação dos serviços],
desde que essa medida não importe em aumento de custos do contrato;
(Acórdão 1202/2014 – Plenário)

Como veremos no tópico a seguir, categorias profissionais diferenciadas (§ 3º


do art. 511, CLT: "Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos
empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de
estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida
singulares") têm seu salário fixado em leis específicas ou em acordos ou
convenções específicas, aplicáveis àquelas categorias de profissionais; entretanto,
tais normas coletivas só vinculam o empregador se este houver participado – por si
ou pelo sindicato representante das empresas do ramo econômico – das
negociações que originaram o instrumento coletivo de trabalho, conforme
preconiza a Súmula 374 do TST.

Caso a norma coletiva utilizada como parâmetro esteja vencida no


momento da pesquisa, e ainda não tenha sido registrada a nova norma,
recomenda-se consignar a informação no edital do certame de que a
Administração utilizou norma vencida para estimativa dos salários e demais
benefícios nela previstos, devendo os licitantes que adotarem a mesma norma
observá-la na formulação de suas propostas, assegurando-se ao que vier a ser
contratado o direito à repactuação, tão logo registrada a norma coletiva do
trabalho;

Não havendo norma que fixe o salário da categoria, este deve ser obtido
mediante pesquisa de preços junto ao mercado local, vale dizer, o salário praticado
na localidade em que serão prestados os serviços. Para tanto, conforme estudamos
anteriormente, a melhor fonte de consulta são outras contratações similares
realizadas pela Administração Pública, no local da prestação dos serviços.

A nomenclatura das categorias profissionais deve ser obtida mediante


consulta à Classificação Brasileira de Ocupações do Ministério do Trabalho.

151
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO V – DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU
TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
2. São diretrizes específicas a cada elemento do Termo de Referência ou
Projeto Básico:
[...]
2.4. Requisitos da contratação:
[...]
b) Enquadrar as categorias profissionais que serão empregadas no serviço.

2.1.1.1. Como identificar a norma coletiva do trabalho adotar para elaboração


da planilha? Repercussões da reforma trabalhista

Como vimos, o salário base é extraído, em regra, da norma coletiva do


trabalho. Impende, portanto, compreender as regras e princípios que nos
permitem identificar a norma-fonte do salário.

Como saber qual norma coletiva de trabalho adotar, para fins de


elaboração da nossa planilha? Quais são os critérios que disciplinam o
enquadramento sindical, para fins de identificação do instrumento normativo?

Três são as espécies de norma coletiva do trabalho: acordo coletivo do


trabalho, convenção coletiva de trabalho, sentença normativa. Qual é a diferença
entre esses instrumentos? Em breve síntese:

 Convenção Coletiva de Trabalho: Acordo de caráter normativo pactuado


entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores. Vincula
toda a categoria econômica.

 Acordo Coletivo de Trabalho: Acordo de caráter normativo celebrado


entre uma ou mais empresas e um ou mais sindicatos representantes dos
empregados. Só vincula as partes contratantes.

 Sentença Normativa: Acórdão do TRT ou TST que julga dissídio coletivo


(ação promovida, em caso de fracasso das negociações, por sindicato,
federação ou confederação – de trabalhadores ou empregadores). Tem
força normativa. Disciplina todos os aspectos da relação trabalhista até a
próxima data-base. Vincula toda a categoria econômica.

152
Erivan Pereira de Franca

Seguem os dispositivos da CLT que dão os contornos desses instrumentos:


CLT
Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter
normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias
econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no
âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.
§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais
celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente
categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no
âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
[...]
Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou
profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação
sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.
[...]
§ 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, [...] ou se
malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou emprêsas
interessadas a instauração de dissídio coletivo.

É muito importante que, no planejamento da contratação, notadamente na


fase de elaboração do orçamento estimado, a Administração identifique a
convenção coletiva de trabalho aplicável, em tese, às categorias a serem
empregadas na execução dos serviços. Tal informação pode ser obtida mediante
consulta ao Sistema Mediador, mantido pelo extinto Ministério do Trabalho
(www3.mte.gov.br/sistemas/mediador), hoje Ministério da Economia.

Impende, neste ponto, frisar que a Administração, ao elaborar o


orçamento estimado da contratação de serviços mediante terceirização, deve
atentar para os instrumentos normativos coletivos de trabalho, para se
certificar de que os benefícios e direitos de natureza pecuniária sejam
devidamente contemplados na planilha. Assim tem entendido o Superior Tribunal
de Justiça.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Os editais de licitação devem, na formação dos custos, observar todas as
normas de proteção ao trabalhador, sendo certo que os certames, cujo
objeto toque relação laboral regida pela Consolidação das Leis do Trabalho
– CLT, devem pautar a composição do custo do serviço com a observância
também das Convenções Coletivas.
(RMS 28396/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 09/06/2009)

153
Erivan Pereira de Franca

A jurisprudência do TCU é no mesmo sentido da obrigatoriedade de


considerar-se, na fase de planejamento e na etapa de fiscalização do contrato, as
disposições de norma coletiva do trabalho.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7. Recomendar à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, com
fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, que avalie o
contrato n. 54/2018, decorrente do Pregão 53/2018, relativamente à
correição do enquadramento sindical dos trabalhadores e a
correspondente adequação das condições de trabalho (remuneração,
benefícios, etc), com vistas a minimizar riscos de futuras demandas
trabalhistas.
(Acórdão 12.371/2018 – Primeira Câmara – Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, assinar prazo para que
a Amazonas Distribuidora de Energia S.A., no que tange ao Pregão
Eletrônico 14/2018-AmD, adote as medidas abaixo, necessárias ao exato
cumprimento da lei:
9.3.1. ajustar o edital e anexos do Pregão Eletrônico 14/2018-AmD,
identificando de forma clara e precisa o sindicato, acordo coletivo,
convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria
profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de
Ocupações (CBO) , com a respectiva anulação de todos os atos já praticados
no Pregão Eletrônico 14/2018-AmD desde a publicação do instrumento
convocatório;
9.3.2. identificado o sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou
sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o
serviço, realizar nova orçamentação, uma vez que o preço de mercado do
serviço é medido pela respectiva convenção coletiva;
(Acórdão 1501/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4.Insurge-se a autora, em síntese, quanto ao fato de o edital considerar os
salários vigentes em 2016, relativos aos profissionais que deverão prestar
os serviços, cuja categoria é abrangida pelo Sindicato dos Empregados nas
Empresas de Asseio e Conservação da Região do Sul Fluminense do Estado
do Rio de Janeiro (SIEEACON), apesar de nova convenção coletiva ter sido
celebrada em março de 2017.
[...]
12.Relevante a observação de que o art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005
dispõe sobre diversos elementos que devem estar contidos no termo de
referência, entre os quais o valor estimado em planilhas de acordo com o
preço de mercado e que, elastecer esse conceito a ponto de posicioná-lo

154
Erivan Pereira de Franca

em qualquer marco temporal pretérito não atende ao princípio da


razoabilidade, por afastar-se da necessidade de os valores orçados terem
de refletir aqueles praticados atualmente. Necessário, portanto, levar ao
conhecimento da Eletronuclear o juízo realizado pela unidade técnica a
respeito da matéria.
[...]
17.Quanto ao mérito, entendo que o presente processo deve ser julgado
parcialmente procedente, anuindo-se pelo prosseguimento do certame,
todavia, sem prejuízo de que seja dada ciência à Eletronuclear quanto à
afronta ao art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005, uma vez que o orçamento
estimativo não refletiu os preços praticados no mercado quando da
deflagração do certame.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da presente representação, por atender os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste
Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-
la parcialmente procedente;
9.2. dar ciência à empresa Eletrobras Termonuclear S.A. (Eletronuclear) ,
com fundamento no art. 7º, da Resolução-TCU 265/2014, em relação à
defasagem dos preços constantes no orçamento estimativo elaborado para
o pregão eletrônico 125/2017, os quais não refletiam os preços praticados
no mercado por ocasião da deflagração do certame, em afronta ao art. art.
9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005;
(Acórdão 2443/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. Quanto à confusão acerca de qual convenção coletiva deveria ter sido
utilizada pelas licitantes para formulação de suas propostas, embora a
ausência de especificação no edital e a atuação pouco precisa do pregoeiro
tenham motivado a desclassificação de duas propostas de menor valor que
a vencedora, entendo que não houve má-fé do responsável. Conforme
levantando pelo próprio auditor instrutor, o recurso da licitante não foi
claro na especificação da convenção coletiva que deveria reger a
contratação em comento, e a resposta ao recurso elaborada pelo pregoeiro
demonstra que, aparentemente, tampouco ele percebeu a confusão.
[ACÓRDÃO]
9.4. dar ciência à Prefeitura Universitária da Universidade Federal da
Paraíba (UFPB) que foram constatadas as seguintes irregularidades no
pregão eletrônico para registro de preços 21/2014:
[...]
9.4.2. ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão
de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato,
acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a
categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação

155
Erivan Pereira de Franca

Brasileira de Ocupações - CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea "a",
da Lei 8.666/1993.
(Acórdão 3982/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...] confira
especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da
convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano
ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos
serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações.
(Acórdão 1662/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. Em que pese não estar a Administração Pública obrigada a fazer constar
em seu edital as parcelas e valores objetos da Convenção, o licitante o
está. Por força da Cláusula 54 e parágrafos, a empresa que se candidata a
ser contratada por tomador de serviços deve incluir na documentação para
licitação cópia da CCT, bem como indicar em suas planilhas os reflexos dos
adicionais pactuados em férias, 13.º salário, FGTS e verbas rescisórias. Cabe
a ele verificar se a empresa terceirizada está cumprindo com suas
obrigações trabalhistas, sob pena de, não o fazendo, poder ser chamado a
arcar com as indenizações decorrentes de execução de instrumento
coletivo válido.
(Acórdão 455/2009 – Plenário)

Em recente consulta respondida, o TCU manifestou entendimento no


sentido de que, em contratações de obras públicas, não há obrigatoriedade de a
Administração Pública examinar as propostas dos licitantes para verificar se estes
consideraram as disposições das normas coletivas do trabalho na formulação do
preço.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na contratação de obras públicas, não há determinação legal que obrigue
a Administração a examinar as propostas dos licitantes para verificar se
estes consideraram nos seus preços as despesas com mão de obra
decorrentes do cumprimento de acordo, convenção ou dissídio coletivo
de trabalho, devendo ser observadas as disposições dos arts. 48 e 44, § 3º,
da Lei 8.666/1993, bem como os critérios de aceitabilidade de preços e
outros requisitos previstos no edital. Isso não exime os licitantes do
cumprimento de acordo coletivo do qual foram signatários, nem de
disposições presentes em convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em
observância ao art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, e ao art. 611
do Decreto-Lei 5.452/1943 (CLT).

156
Erivan Pereira de Franca

Ao apreciar Consulta indagando se haveria “determinação legal que obrigue


os participantes de licitações para a execução de obras públicas e serviços
de engenharia a levar em consideração, na formulação de suas propostas,
as despesas decorrentes do cumprimento de acordos e convenções coletivas
de trabalho”, o revisor entendeu pertinente fazer algumas considerações à
manifestação do relator, destacando em seu voto, preliminarmente, que
não se poderia conferir a um contrato de empreitada de construção civil o
mesmo tratamento jurídico dispensado a um contrato de terceirização, em
particular no que se refere à responsabilidade do contratante quanto aos
encargos trabalhistas. Diverso deveria também ser o foco da fiscalização
contratual, uma vez, “nos contratos de terceirização, o cumprimento das
obrigações trabalhistas pela contratada é uma das atividades principais da
equipe de gestão contratual, enquanto nos contratos de execução de obras,
tanto nas empreitadas por preço global quanto nas por preço unitário, o
foco do fiscal do contrato é a fidedignidade da obra com o projeto licitado, o
atendimento das especificações técnicas e o quantitativo dos serviços
executados”. O revisor ressaltou a ausência de qualquer obrigação expressa
no art. 48 da Lei 8.666/1993, no sentido de a Administração desclassificar
licitante cuja proposta de preços “desrespeitar acordos e convenções
coletivas de trabalho”, mas não haveria óbice a que fosse inserida no
instrumento convocatório a “obrigação de a licitante não poder praticar
preços inferiores aos valores estabelecidos nos instrumentos coletivos de
negociação trabalhista, de modo análogo às diversas disposições
atualmente existentes na IN-Seges/MPDG 5/2017”, e que tal procedimento
encontraria amparo nos arts. 48, inciso I, e 44, § 3º, da Lei 8.666/1993. O
revisor considerou igualmente relevante interpretação extraída dos
referidos dispositivos de que a inexequibilidade de itens isolados da
planilha de custos não seria motivo suficiente para a desclassificação da
proposta, haja vista que o juízo sobre a inexequibilidade teria como
parâmetro, em regra, o valor global da proposta. Nesse sentido, destacou
que “uma composição de custo unitário de licitante que apresentasse valor
de salário inferior ao piso da categoria não deveria ensejar a
desclassificação da empresa, visto que o preço global de sua proposta
poderia ser plenamente exequível”. Apesar de concluir não haver, nos
certames que objetivam a contratação de obras públicas, determinação
legal obrigando a Administração a examinar as propostas dos licitantes para
observar se estes consideraram nos seus preços as despesas com mão de
obra decorrentes do cumprimento de acordo, convenção ou dissídio
coletivo de trabalho, o revisor enfatizou que não estava, de modo algum,
defendendo o descumprimento de regras trabalhistas ou o desrespeito aos
direitos fundamentais dos trabalhadores. Para ele, o viés de exame de uma
proposta de preços não seria o mesmo aplicável à fase de execução
contratual, nem abrangeria a análise de conformidade da proposta com
diversas outras leis esparsas que tratem de matérias estranhas ao
procedimento licitatório, tais como regras trabalhistas, ambientais,
previdenciárias e tributárias, todavia, “isso não quer dizer que a empresa
contratada possa executar o ajuste ao arrepio dessas outras leis”. Em
função do que expôs o revisor, o Plenário decidiu responder ao consulente
que: “9.2.1. nos certames objetivando a contratação de obras públicas, não
há determinação legal que obrigue a Administração Pública a examinar as
propostas dos licitantes para observar se estes consideraram nos seus

157
Erivan Pereira de Franca

preços as despesas com mão de obra decorrentes do cumprimento de


acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, devendo ser observadas
as disposições dos arts. 48 e 44, §3º, da Lei 8.666/1993, bem como os
critérios de aceitabilidade de preços e outros requisitos previstos no
instrumento convocatório; 9.2.2. as licitantes, por sua vez, estão obrigadas
ao cumprimento de acordo coletivo, do qual foram signatárias, bem como
de disposições presentes em convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em
observância ao art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, e ao
art. 611 do Decreto-Lei 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), que
conferem caráter normativo a tais instrumentos, tornando obrigatória,
assim, a sua observância nas relações de trabalho”.
(Acórdão 719/2018 – Plenário – INFORMATIVO 343)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente que:
[...]
9.2.6. em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do
interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o
licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de
categoria profissional inferior ao piso estabelecido em instrumento
normativo negociado é, em tese, somente erro formal, o qual não enseja a
desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de
nova composição de custo unitário desprovida de erro;
(Acórdão 719/2018 – Plenário)

Como saber qual norma coletiva de trabalho adotar, para fins de


elaboração do orçamento estimado? Quais são os critérios que disciplinam o
enquadramento sindical, para fins de identificação do instrumento normativo a se
observar? Vejamos as regras e princípios que informam o enquadramento
sindical.

O enquadramento sindical dá-se em função da atividade econômica


preponderante da empresa, segundo os critérios fixados pela legislação e
jurisprudência trabalhistas, em consonância com a disciplina dada pela
Constituição Federal (enquadramento em função da atividade econômica e âmbito
territorial de aplicação).
CLT
Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias
econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da
discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art.
577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do
Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo
ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.

158
Erivan Pereira de Franca

Art. 577. O Quadro de Atividades e Profissões em vigor fixará o plano básico


do enquadramento sindical.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA.
APLICABILIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE DO EMPREGADOR. NÃO
PROVIMENTO. O enquadramento sindical do empregado se dá em face
da atividade preponderante da empresa, em estrita observância do
contido no artigo 8º, II, da Constituição Federal, salvo se o empregado for
integrante de categoria profissional diferenciada, definida na forma do
artigo 511, § 3º, da CLT.
No caso, o egrégio Colegiado Regional, amparado no acervo fático-
probatório dos autos, consignou que a atividade principal da primeira
reclamada era relacionada à construção civil (montagem, pintura,
jateamento e construção), razão pela qual ela foi classificada como
indústria da construção civil e foi aplicado ao reclamante a CCT celebrada
entre o SINDICON e o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da
Construção Civil, Montagem, Estrada, Ponte, Pavimentação e
Terraplanagem - SINTRACONST.
(ARR - 64100-74.2010.5.17.0014, DEJT 15/02/2019)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


B) RECURSO DE REVISTA. ECT. BANCO POSTAL. JORNADA ESPECIAL DE SEIS
HORAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCA DE HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª
DIÁRIA. O entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é de
que o enquadramento sindical é definido pela atividade preponderante
exercida pela empresa. Sendo o serviço postal a atividade dominante na
ECT, o Banco Postal funciona como correspondente bancário de forma
acessória, não possuindo atividades peculiares de um estabelecimento
financeiro. Nesse sentido, inclusive, na sessão do dia 24.11.2015, nos autos
do processo nº TST-E-RR-210300-34.2007.5.18.0012, decidiu, por maioria
de votos, o Pleno desta Corte que os empregados dos Correios lotados no
Banco Postal exercem apenas atividades bancárias básicas, não podendo
ser equiparados à categoria dos bancários. Naquela mesma ocasião, por
maioria de votos, o Pleno também decidiu que o trabalhador ecetista que
labora no banco postal (ECT) não faz jus à jornada especial de seis horas
inerente ao bancário. Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de
revista conhecido e provido. Prejudicada a análise dos demais temas.
(RR - 1195-88.2011.5.22.0004, DEJT 27/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


B) RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Consoante
entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência, a definição
do enquadramento sindical decorre de previsão legal, sendo realizada, via
de regra, pela atividade preponderante do empregador, nos termos dos
artigos 511, § 2º, e 570 da CLT, exceto quanto à categoria profissional
159
Erivan Pereira de Franca

diferenciada, prevista no artigo 511, § 3º, o que não é o caso dos autos.
Logo, não há como prevalecer o entendimento do Regional que manteve a
aplicação das normas firmadas pelo Sindicato dos Empregados em
Estabelecimento de Serviços de Saúde de Curitiba (SINDESC), em
detrimento daquelas firmadas pelo ente sindical representativo da real
empregadora da reclamante, Sindicato dos Auxiliares de Administração
Escolar no Estado do Paraná (SAAEPAR). Ademais, o fato de a reclamante
prestar serviços no Hospital Marcelino Champagnat não altera o
enquadramento sindical, que é definido segundo a atividade
preponderante de seu empregador, e não há tese da ausência de
preponderância. Recurso de revista conhecido e provido.
(ARR - 1700-54.2015.5.09.0084, DEJT 20/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7. Recomendar à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, com
fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, que avalie o
contrato n. 54/2018, decorrente do Pregão 53/2018, relativamente à
correição do enquadramento sindical dos trabalhadores e a
correspondente adequação das condições de trabalho (remuneração,
benefícios, etc), com vistas a minimizar riscos de futuras demandas
trabalhistas.
(Acórdão 12.371/2008 – Primeira Câmara – Relação)

Deve-se observar, para o enquadramento, o princípio da unicidade


sindical, de raiz constitucional, do qual decorre o princípio da territorialidade.
CF/88
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[...]
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma
base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
[...]
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de
trabalho;

CLT
Art. 516. Não será reconhecido mais de um Sindicato representativo da
mesma categoria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma
dada base territorial.

160
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


2. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. APLICABILIDADE DE
NORMAS COLETIVAS. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. ARTIGO 8º, II DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES DA
SBDI-1/TST. A controvérsia reside em definir quanto à aplicação das
normas coletivas celebradas entre o Sindicato dos Propagandistas,
Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do
Estado do Rio Grande do Sul, e o Sindicato da Indústria de Produtos
Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul, em detrimento das regras
firmadas por entidades representativas das mesmas categorias profissional
e econômica, porém, no Estado de São Paulo. In casu, não obstante tratar-
se de trabalhador integrante de categoria profissional diferenciada,
entendeu o TRT que o enquadramento sindical deve ser definido pelo local
da prestação do serviço, e não pela base territorial da sede da empresa.
Concluiu que "a localidade em que houve a efetiva prestação dos serviços
pela autora define a base territorial da categoria profissional a que pertence
e seu respectivo enquadramento sindical, sendo correta, assim, a adoção
das convenções coletivas de trabalho firmadas entre o Sindicato dos
Propagandistas,Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos
Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul e o Sindicato da Indústria de
Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul em detrimento
daquelas firmadas entre o Sindicato dos Propagandistas,Propagandistas-
Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado de São
Paulo - SINPROVESP e o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos
no Estado de São Paulo - SINDUSFARMA". Ante este cenário, tem-se que a
Súmula 374/TST não cuida da hipótese dos autos em que, segundo o
quadro probatório, a empresa foi representada por órgão de classe da sua
categoria econômica sediado na base territorial da prestação de serviços.
Ademais, à luz do art. 8º, II da Carta Magna e do princípio da
territorialidade, informador do enquadramento sindical, a diretriz seguida
pela jurisprudência da C. SBDI-1/TST é de que, ao empregado integrante de
categoria profissional diferenciada, deve ser aplicada a convenção coletiva
celebrada por sindicato representante de sua categoria e sindicato
representante da correspondente categoria econômica no local da
prestação de serviços, ainda que não coincidente com a localidade da
sede da empresa. Precedentes.
(ARR - 1618-88.2012.5.04.0012, DEJT 15/02/2019)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA.
NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM
LOCALIDADE DIVERSA DA SEDE DA EMPRESA. Discute-se, no caso, qual a
norma coletiva aplicável à reclamante - vendedora-propagandista,
pertencente a categoria profissional diferenciada - se aquelas firmadas
pelos sindicatos do Rio Grande do Sul, local da prestação de serviços, ou de
São Paulo, sede da reclamada. A representação sindical é definida pelos
critérios da atividade preponderante do empregador e da territorialidade,
este último decorrente da unicidade sindical prevista no artigo 8º, inciso II,
da Constituição Federal. Assim, o enquadramento sindical deve considerar

161
Erivan Pereira de Franca

o local da prestação de serviços, após o que deverá ser observada a


atividade preponderante do empregador para fins de incidência das
normas coletivas correspondentes, exceto no caso de empregado
pertencente a categoria profissional diferenciada, conforme disposição do
artigo 511, § 3º, da CLT, quando incidirão as normas próprias. Logo, ao
contrato de trabalho de empregado pertencente a categoria profissional
diferenciada aplicam-se as normas coletivas firmadas pelo sindicato
correspondente do local da prestação dos serviços para definir seu
enquadramento sindical, em estrita observância ao critério da
territorialidade. Desse modo, considerando que a reclamante pertence a
categoria profissional diferenciada e prestou serviços no Estado do Rio
Grande do Sul, ao seu contrato de emprego devem incidir as normas
coletivas dos vendedores-propagandistas deste Estado, em detrimento
daquelas da localidade da sede da empresa, como corolário do que dispõe
o artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal. Além disso, depreende-se dos
autos que a reclamada integra a categoria da indústria farmacêutica, com
atuação no Estado do Rio Grande do Sul, pelo que se conclui que ela foi
representada pelo Sindicato respectivo. [...]
(Ag-E-ED-RR - 102400-34.2007.5.04.0027, DEJT 27/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. Esta Corte
Superior possui entendimento no sentido de que devem ser aplicadas as
normas coletivas celebradas no local da prestação de serviços do
empregado, ainda que ele seja contratado ou a empresa esteja situada
em localidade diversa, em observância ao princípio da territorialidade.
Decisão regional proferida em consonância com a jurisprudência
majoritária do TST. Recurso de revista de que não se conhece. [...]
(RR - 1320-70.2010.5.04.0011, DJ 19/12/2017)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


CONVENÇÃO COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1.
O entendimento desta Corte Superior é de que a representatividade
sindical, no ordenamento jurídico brasileiro, deve ser regida pelo princípio
da territorialidade, consagrado no artigo 8º, inciso II, da Constituição da
República, razão pela qual o instrumento coletivo aplicável deve ser o da
base territorial onde o empregado tenha prestado os serviços, e não onde
se encontre a sede da empresa. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional
entendeu ser possível a aplicação das normas coletivas trazidas com a
inicial, "haja vista que as mesmas foram firmadas entre o Sindicato da
Indústria da Construção do Estado da Bahia e o Sindicato dos Trabalhadores
nas Indústrias da Construção Civil de Feira de Santana, sindicatos estes
representativos da categoria do reclamante, considerando-se que o mesmo
foi empregado da segunda reclamada, empresa sediada em Feira de
Santana, conforme se vê no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica". 3. Não
registrou, todavia, qual foi o efetivo local de trabalho do reclamante nem se
houve, ou não, prestação de serviços na cidade de Feira de Santana.
162
Erivan Pereira de Franca

Tampouco foi instado a fazê-lo, via embargos de declaração. 4. Nos limites


em que devolvida a matéria à apreciação desta Corte, não é possível
afirmar que o instrumento coletivo aplicado tenha desatendido ao princípio
da territorialidade.
(RR - 280-48.2011.5.05.0251, DEJT 20/05/2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA
APLICÁVEL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. 1. A Corte de origem consignou que "é fato
incontroverso que a autora laborou desde 02-04-2009 em Porto Alegre"
demonstrando, assim, "vinculação ao sindicato representativo de sua
categoria no Município de Porto Alegre". Nesse sentido, concluiu, com base
no princípio da territorialidade sindical previsto no art. 611 da CLT, como
correta "a aplicação da convenção coletiva de trabalho juntada às fls. 272-
284 e fls. 286-296, firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores em
Administração Escolar no Rio Grande do Sul" ao invés daquela firmada pelo
Sindicato dos Professores e Auxiliares da Administração Escolar de Tubarão
- SINPAAET, Estado de Santa Catarina, local da sede e da contratação da
reclamante. 2. O entendimento desta Corte Superior se estabeleceu no
sentido de que a representatividade sindical, no ordenamento jurídico
brasileiro, deve ser regida pelo princípio da territorialidade, consagrado
no artigo 8º, inciso II, da Constituição da República. Nesse sentido, tendo o
Tribunal Regional concluído pela aplicação do instrumento coletivo
firmado com o sindicato da base territorial onde a reclamante prestou
serviços, e não as normas coletivas da base territorial da sede da
reclamada, decidiu em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior.
Óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT.
(RR-1148-45.2012.5.12.0041, DJ 04/05/2015)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONVENÇÃO
COLETIVA DE TRABALHO. DIFERENÇA SALARIAL. ENQUADRAMENTO
SINDICAL. APLICAÇÃO DE NORMAS COLETIVAS. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. São inaplicáveis as normas coletivas de sindicato de
base territorial distinta daquela em que o trabalhador prestou serviços.
Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AIRR-94040-49.2009.5.21.0001, DJ 26/8/2011)

Os trabalhadores de categorias profissionais diferenciadas (conforme o §


3º do art. 511, CLT: "Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos
empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de
estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida
singulares") têm seu salário fixado em leis específicas ou em acordos ou
convenções específicas, aplicáveis somente àquelas categorias de profissionais;
entretanto, tais normas coletivas só vinculam o empregador se este houver
163
Erivan Pereira de Franca

participado – por si ou pelo sindicato representante das empresas do segmento


econômico – das negociações que originaram o instrumento coletivo de trabalho.

Assim, os empregados que integrem categoria profissional diferenciada


somente terão direito de exigir da empresa a observância de norma coletiva do
trabalho que tenha sido firmada pelo sindicato que represente a atividade
econômica preponderante da empregadora. Vale dizer, se a empresa não tiver sido
representada, pelo seu sindicato, na negociação com sindicato representativo de
categoria profissional diferenciada, não estará obrigada aos termos da norma. É
que estabelece a Súmula 374 do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 374
Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o
direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento
coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua
categoria.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO DE INSTRUMENTO. 3. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE
PREPONDERANTE. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA Nº 374. NÃO
PROVIMENTO. A egrégia Corte Regional entendeu que no enquadramento
sindical deve-se levar em conta a atividade preponderante do empregador
e não a função exercida pelo empregado. Registrou, ademais, que ainda
que o reclamante integre categoria profissional diferenciada, como na
hipótese ora apreciada, a empregadora não poderia ser obrigada a
cumprir instrumentos coletivos de cuja negociação não participou
diretamente ou por meio do seu sindicato patronal representativo. Nesse
sentido, uma vez consignado no v. acórdão regional que a reclamada
WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., de fato, não participou dos
instrumentos normativos da categoria do reclamante, sequer por meio de
entidade sindical a que integra, tem-se que a decisão encontra-se em
conformidade com a Súmula nº 374, segundo a qual a norma coletiva de
categoria diferenciada somente se aplica ao empregado que exerce função
distinta da atividade preponderante da empresa quando ela for
representada pelo órgão de classe da categoria econômica. Nesse contexto,
o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º,
da CLT e na Súmula nº 333. Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
(AIRR - 1296-33.2011.5.05.0026, DEJT 11/05/2018)

Recomenda-se que a Administração faça constar do instrumento


convocatório cláusula que exija do licitante informar, quando da apresentação da
planilha de custos e formação de preços, qual o instrumento coletivo normativo
por ela adotado. Como bem preconiza a IN 05/2017:

164
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO VII-A – DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
6. Da proposta:
[...]
6.2. As disposições para apresentação das propostas deverão prever que
estas sejam apresentadas de forma clara e objetiva, estejam em
conformidade com o ato convocatório, preferencialmente na forma do
modelo previsto Anexo VII-C, e contenham todos os elementos que
influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso:
[...]
c) a indicação dos sindicatos, Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos
de Trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o
serviço e as respectivas datas-bases e vigências, com base na Classificação
Brasileira de Ocupações (CBO);

A fiscalização do contrato deve analisar a norma coletiva do trabalho e


destacar os direitos e benefícios de natureza pecuniária devidos aos trabalhadores,
para fins de verificação mensal da correta observância da norma pela empresa
contratada.

A IN 05/2017, estabelece procedimento padrão de fiscalização, mediante o


exame da norma coletiva de trabalho e verificação do cumprimento das suas
disposições pela empresa contratada.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B – DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá
observar, ainda, as seguintes diretrizes:
[...]
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é
iniciada)
[...]
d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e
na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).
e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na
CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm
direito a auxílio-alimentação gratuito).
[...]
10.4. Fiscalização procedimental
a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos
empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e

165
Erivan Pereira de Franca

percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a


necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à
necessidade de solicitação da contratada.
[...]
10.5. Fiscalização por amostragem
[...]
d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando
solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes
documentos:
[...]
d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-
transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por
força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.

Não obstante a empresa, na qualidade de empregadora, esteja obrigada a


acatar as disposições das normas coletivas de trabalho, a Administração não se
sujeita a cláusulas que se revelem ilegais ou prescrevam obrigações que
transbordem o âmbito negocial reservado aos sindicatos. Razão pela qual deve ser
feito exame crítico desses instrumentos, colhendo-se a manifestação, se
necessária, da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade.

É o que preconizam o Decreto 9.507/2018 e a IN 05/2017, que citam


exemplos de matérias que, embora pactuadas pelos sindicatos, não serão
consideradas pela Administração, em sintonia com as normas de hierarquia
superior.
DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)
Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam
disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua
para consecução do objeto contratual exigirão:
[...]
II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção,
dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo
contrato; e
[...]
Parágrafo único. A administração pública não se vincula às disposições
estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho
que tratem de:
I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos
resultados da empresa contratada;

166
Erivan Pereira de Franca

II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em


lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou
previdenciários; e
III - preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

IN 05/2017
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos,
Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento
de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa
contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não
previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos
sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos
relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições
previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que
tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com
a Administração Pública.

A seguir apresentamos alguns julgados do TCU e do TST – anteriores à


reforma trabalhista – que ilustram matérias veiculadas pela norma coletiva que
não podem ser aceitas pela Administração contratante.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. No mérito, os pontos impugnados pela ora representante consistiram, de
forma sintética, em:
a) violação da obrigatoriedade de apresentação de custos e de formação de
preços com percentual mínimo de 78,46% de encargos sociais; e
[...]
6. Na ocasião, afastou-se, de plano, o primeiro ponto impugnado pela
representante, tendo em vista que o CNPq não estava obrigado a cumprir
cláusulas previstas em convenções coletivas da categoria de brigadistas,
exceto quanto a obrigações de natureza trabalhista, à luz da IN -
SLTI/MPOG 2/2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação
de serviços no âmbito da administração federal.
7. Tal entendimento, aliás, vai ao encontro da intelecção dada à matéria por
este Tribunal, que entende indevida a fixação de percentual, ainda que
mínimo, para encargos sociais e trabalhistas, os quais oneram, sobremodo,
o preço de serviços (e.g. Acórdãos 1.699/2007 e 2.646/2007, do Plenário, e
Acórdão 372/2011, da 2ª Câmara).
[...]
24. [...], importa destacar que a aceitação da proposta da [empresa
vencedora], formulada com percentual de encargos trabalhistas abaixo de
78,46%, evidencia o acatamento e a observância, por parte do CNPq, às
prescrições da IN SLTI/MPOG e ao entendimento deste Tribunal, no sentido
167
Erivan Pereira de Franca

de que a administração pública não está vinculada ao cumprimento de


cláusulas de Convenções Coletivas de Trabalho, excetuadas as alusivas às
obrigações trabalhistas.
(Acórdão 1407/2014 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. O consulente pretende ver esclarecidas as seguintes questões:
a) o benefício concedido aos empregados de empresas que prestam
serviços continuados à Administração previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho como participação nos lucros pode ser considerado custo de
venda dos serviços?
3. [...] a participação nos lucros será objeto de negociação entre a empresa
e seus empregados, visando o aumento da produtividade, a redução dos
custos e, por consequência, o aumento dos lucros. Trata-se, como se vê,
exclusivamente de uma relação entre a empresa e seus funcionários, que
não envolve a eventual contratante do serviço prestado pela empresa. Não
pode, assim, ser considerada custo de venda dos serviços.
4. Diferente é a relação entre a Administração e a empresa contratada.
Todas as parcelas que integram a remuneração do contratado devem estar
previstas no edital e no contrato dele decorrente, de tal forma que haja
uma justa remuneração pelos serviços prestados. Se a empresa contratada
inserisse na remuneração de seus empregados uma parcela referente à
participação nos lucros, introduziria um elemento de incerteza incompatível
com os rigores exigidos nas contratações públicas, na medida em que não
há definição prévia nem quanto à ocorrência da participação nos lucros em
si (condicionada que está à existência de resultado positivo), nem quanto
aos valores a serem transferidos aos empregados.
[ACÓRDÃO]
9.2. responder ao consulente que:
9.2.1. o benefício aos empregados de empresas que prestam serviços
continuados à Administração, previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho como participação nos lucros e resultados, não é considerado
custo da venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva
do empregador;
(Acórdão 3336/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes irregularidades
identificadas na condução do Pregão Eletrônico 26/10, com o objetivo de
que se evite a reincidência de tais ocorrências na realização de futuros
procedimentos licitatórios no âmbito daquela Instituição:
9.3.1. exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem
todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva

168
Erivan Pereira de Franca

de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa MPOG


2/2008 e com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 657/2004,
1.699/2007, 650/2008 e 381/2009, todos do Plenário);
(Acórdão 9036/2011 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 437
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido
por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. Constatada a divergência
jurisprudencial a respeito da validade de negociação coletiva que culmine
em redução do valor da multa sobre os depósitos do FGTS de quarenta para
vinte por cento, reputa-se atendida a Súmula 296, I, do TST. Agravo
Regimental a que se dá provimento. EMBARGOS. FGTS. CLÁUSULA
NORMATIVA QUE REDUZ A MULTA DE 40% PARA 20% E ESTABELECE DE
ANTEMÃO A EXISTÊNCIA DE CULPA RECÍPROCA. INVALIDADE. Na sessão
plenária da Subseção de Dissídios Individuais 1 de 22/8/2014, decidiu-se
por inválida cláusula de convenção coletiva de trabalho que estabelece,
de antemão, a existência de culpa recíproca na rescisão do contrato de
trabalho e a consequente redução da multa de quarenta por cento sobre
os depósitos do FGTS para vinte por cento, mediante o compromisso das
empresas que sucederam outras na prestação do mesmo serviço, em
razão de nova licitação, de contratarem os empregados da empresa
sucedida. Trata-se de direito indisponível do empregado, garantido em
norma de ordem pública e, portanto, infenso à negociação coletiva (E-ED-
RR-45700-74.2007.5.16.0004, SBDI-I, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho,
red. p/ acórdão Min. Lelio Bentes Corrêa). Embargos de que se conhece e a
que se dá provimento.
(E-ARR-237-96.2011.5.10.0017, SDI-1, DEJT 06/03/2015)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


III. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA
LEI 13.015/2014. CLÁUSULA DE GARANTIA DE EMPREGO. CULPA
RECÍPROCA. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. REDUÇÃO POR NORMA
COLETIVA. INVALIDADE. DIREITO INDISPONÍVEL. Hipótese em que os
sindicatos obreiro e patronal, por meio de convenção coletiva, avençaram a
possibilidade de rescisão contratual por culpa recíproca, com a redução da
indenização sobre o FGTS para 20%, nas situações em que o empregador,
empresa de prestação de serviços terceirizados, é substituído por outro
congênere. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é
inválida cláusula de convenção coletiva de trabalho que prevê a hipótese

169
Erivan Pereira de Franca

de culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho e impõe a redução


da indenização de 40% do FGTS para 20%, a pretexto de assegurar a
contratação do empregado terceirizado pela empresa prestadora de
serviços que substitua a empregadora anterior. A multa rescisória constitui
direito indisponível do trabalhador, garantido em norma de ordem pública,
logo, infenso à negociação coletiva. Com efeito, nos termos dos arts. 7°, I,
da Constituição e 10, I, do ADCT, que preveem a concessão de indenização
compensatória pela dispensa sem justa causa, consubstanciada no
pagamento da indenização do FGTS no percentual de 40%, resta inválida a
cláusula que prevê a redução da indenização de quarenta para vinte por
cento sobre os depósitos de FGTS por presumir a ocorrência de rescisão do
contrato de trabalho por culpa recíproca a afetar direito do trabalhador.
Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR-353-66.2010.5.10.0008, 7ª Turma, Julgamento 16.11.2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


NORMA COLETIVA. CLÁUSULA RELATIVA A RESCISÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO. CULPA RECÍPROCA. RECOLHIMENTO PARA O FGTS. Discute-se
a possibilidade de se pactuar em norma coletiva cláusula que assegure que
a empresa sucessora na prestação de serviços objeto de terceirização
admita os empregados da anterior e em que se estipule que a rescisão
contratual com a empresa anterior se dará por culpa recíproca, sendo
devido o acréscimo de 20% sobre os depósitos existentes na conta
vinculada do empregado junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Cláusula dessa natureza revela-se manifestamente inválida, na medida em
que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva,
alcançando tanto o órgão gestor do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço, ao possibilitar o levantamento dos depósitos existentes na conta
vinculada do empregado, como o novo empregador, que se vê compelido a
admitir os empregados da empresa anterior. Ademais, é inadmissível que
norma coletiva venha a tipificar hipóteses de culpa recíproca quando o
legislador expressamente determina que essa somente estará caracterizada
mediante decisão judicial (arts. 484 da CLT e 18, § 1º, da Lei 8.036/90).
(RR-34600-97.2006.5.10.0013; SDI-1; 31.8.2012)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


7. A promessa de manutenção de emprego não pode ser permutada pela
flexibilização de direito inscrito em norma de ordem pública. A
irregularidade da redução da indenização do FGTS para 20% legitima a
cobrança da diferença que se quer indevida.
(RR-335/2006-020-10-85)

170
Erivan Pereira de Franca

2.1.1.2. Reforma trabalhista. Matérias disciplinadas pela norma coletiva do


trabalho com prevalência sobre a lei

Com a reforma trabalhista a CLT passou a prever a possibilidade de os


sindicatos pactuarem normas coletivas cujo conteúdo terá prevalência sobre a lei.
CLT
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
[omissis]

O rol de matérias pactuadas com prevalência sobre a lei é meramente


exemplificativo. A limitação temática ou as matérias infensas à negociação coletiva
são indicadas pela própria CLT. Assim, dispositivos de normas coletivas que
disponham sobre as matérias vedadas devem ser considerados ilegais.
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira
de Trabalho e Previdência Social;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV - salário mínimo;
V - valor nominal do décimo terceiro salário;
VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;
VIII - salário-família;
IX - repouso semanal remunerado;
X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50%
(cinquenta por cento) à do normal;
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;
XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei;
XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;

171
Erivan Pereira de Franca

XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de


trinta dias, nos termos da lei;
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou
em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas;
XIX - aposentadoria;
XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;
XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;
XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de
admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso;
XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador,
inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência,
qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho;
XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender;
XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e
disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade em caso de greve;
XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;
XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A,
395, 396 e 400 desta Consolidação.
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são
consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para
os fins do disposto neste artigo.

Preenchida a planilha com os dados referentes à mão de obra e o salário base,


importa estudar as parcelas remuneratórias consideradas pelo extinto MP mais
relevantes, provavelmente pela frequência com que ocorrem em contratos de
terceirização, e por isso contempladas no modelo de planilha da IN 05/2017.
Trataremos de cada uma delas, explicitando as normas de regência, a
jurisprudência aplicável e o modo de calculá-las.

172
Erivan Pereira de Franca

2.1.2. Adicional de periculosidade

O adicional de periculosidade é previsto no art. 193 da CLT. É devido ao


empregado cujo trabalho envolva a execução de atividades perigosas, que
impliquem risco à sua incolumidade física.

Os incisos I e II e o § 4 º do dispositivo explicitam quais atividades


profissionais, genericamente consideradas, são classificadas como perigosas.
CLT
Art. 193. São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da
regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado
em virtude de exposição permanente do trabalhador a:
I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica;
II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais
de segurança pessoal ou patrimonial.
§ 1º - O trabalho em condições de periculosidade assegura ao empregado
um adicional de 30% (trinta por cento) sobre o salário sem os acréscimos
resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da
empresa.
[...]
§ 3º Serão descontados ou compensados do adicional outros da mesma
natureza eventualmente já concedidos ao vigilante por meio de acordo
coletivo.
§ 4º São também consideradas perigosas as atividades de trabalhador em
motocicleta.

O adicional devido corresponde a 30% do salário contratual, sem os


acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participações nos lucros da
empresa (art. 193, § 1º, CLT). É o que preconiza a Súmula 191 do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 191
O adicional incide apenas sobre o salário básico e não sobre este acrescido
de outros adicionais.

O inciso II e o § 3º do art. 193 da CLT foram incluídos pela Lei


12.740/2012. O inciso II, como consta do dispositivo acima transcrito,
acrescentou a atividade de segurança como perigosa; já o § 3º do dispositivo
determina o desconto ou a compensação do adicional de periculosidade com
outras parcelas remuneratórias da mesma natureza concedidas ao vigilante por
norma coletiva de trabalho (ex.: adicional de risco de vida).

173
Erivan Pereira de Franca

Assim, se for devido ao vigilante o adicional de periculosidade (30% sobre o


salário base) previsto no art. 193 da CLT e, por exemplo, parcela denominada
adicional de risco de vida, criada por Convenção Coletiva de Trabalho, no valor
correspondente a 20% do salário base, a planilha consignará o pagamento das
duas parcelas, da seguinte maneira:

- salário base (hipotético) = 3.000,00

- adicional de risco de vida (cláusula “x” da CCT) = 600,00 (20% do salário


base)

- adicional de periculosidade (art. 193 da CLT) = 300,00 (30% - 20%


referente ao adicional de risco de vida)

O adicional de periculosidade previsto na CLT só pode ser pago mediante


prévia inclusão da atividade em norma do Ministério da Economia.

A matéria – descrição das atividades perigosas – é regulada pela Norma


Regulamentadora 16, anexa à Portaria 3.214/78 do extinto Ministério do
Trabalho e Emprego (MTE). Em 3.12.2013 foi publicada a Portaria MTE
1885/2013, incluindo na NR-7, o Anexo III - ATIVIDADES E OPERAÇÕES
PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO A ROUBOS OU OUTRAS ESPÉCIES DE VIOLÊNCIA
FÍSICA NAS ATIVIDADES PROFISSIONAIS DE SEGURANÇA PESSOAL OU
PATRIMONIAL.

Mencionada Portaria estabeleceu que “Os efeitos pecuniários decorrentes do


trabalho em condições de periculosidade serão devidos a contar da data da
publicação desta Portaria, nos termos do art. 196 da CLT.”

A despeito da inclusão da atividade no rol descrito na NR-16, a concessão do


adicional é condicionada, como veremos adiante, à prévia perícia, exigida pelo art.
195 da CLT.

Importa anotar que o adicional de periculosidade devido ao Bombeiro Civil


é determinado por lei específica, não se sujeitando ao regime da CLT, na espécie
(vide art. 6º, III, Lei 11.901/2009).

Segundo entendimento do TST, ainda que a exposição ao risco seja


intermitente, o adicional é devido. Será indevido apenas quando o contato com o
agente nocivo se der de forma eventual:

174
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 364
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto
permanentemente ou que, de forma intermitente, sujeita-se a condições de
risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim
considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo
extremamente reduzido.

Ademais, o adicional de periculosidade, pago com habitualidade, integra


o cálculo das horas extras.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 132
O adicional, pago em caráter permanente, integra o cálculo de indenização
e de horas extras.

Caso o empregado tenha direito, também, ao adicional de insalubridade, deve


fazer a opção (é vedado o pagamento dos dois adicionais ao mesmo tempo). A
opção é do empregado, não do empregador.
CLT
Art. 193....
[...]
§ 2º - O empregado poderá optar pelo adicional de insalubridade que
porventura lhe seja devido.

Por fim, frise-se que, descaracterizada a periculosidade, o adicional deixa de


ser devido, vale dizer, não há direito adquirido ao adicional de periculosidade.
CLT
Art. 194 - O direito do empregado ao adicional de insalubridade ou de
periculosidade cessará com a eliminação do risco à sua saúde ou
integridade física, nos termos desta Seção e das normas expedidas pelo
Ministério do Trabalho.

Vejamos, então, como calcular o adicional de periculosidade:

- para um empregado (o vigilante, no nosso caso) que recebe salário definido


em Convenção Coletiva de Trabalho e no contrato no valor de R$ 3.000,00 e está
exposto a perigo, o

- adicional de periculosidade é de R$ 900,00 (30%);

175
Erivan Pereira de Franca

O valor do adicional de periculosidade deve ser consignado no Módulo 1


(composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

Importa colacionar julgado do TCU, no qual aquela Corte de Contas entendeu


que, embora a Administração não contemple em seu orçamento estimado a rubrica
“adicional de periculosidade”, deve aceitar proposta que a consigne por força de
disposição do edital do certame. Ou, em outros termos, o licitante deve cotar o
adicional de periculosidade ainda que omisso, no ponto, o orçamento estimado da
Administração.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
17. Alega a representante que, no Anexo II do edital, no qual se trata da
estimativa de preço máximo, não teria sido levado em consideração o
adicional de periculosidade, no percentual de 30% sobre os salários da
categoria de vigilantes, em face da alteração do art. 193 da Consolidação
das Leis do Trabalho (CLT), promovida pelo art. 1º da Lei 12.740, de
8/12/2012, que incluiu no rol de atividades consideradas perigosas aquelas
que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado
em virtude de exposição permanente do trabalhador a roubos ou outras
espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança
pessoal ou patrimonial.
[...]
19. Da análise efetuada ao Anexo II do instrumento convocatório, intitulado
"Modelo de proposta" (peça 2, p. 39-43), verifica-se que o referido
documento não se refere à estimativa de preço que teria sido efetuada pela
Caixa, pois não foi divulgada a planilha analítica de formação de preço no
edital da licitação. O anexo III (peça 2, p. 44) traz apenas tabelas com
estimativa dos preços máximos finais dos postos de trabalho e o preço
global total, não sendo possível, por isso, afirmar que o adicional de
periculosidade está ou não incluído no cálculo do preço máximo.
[...]
21. Ademais, consoante a planilha de composição de preços (peça 4), de
que trata o Anexo VII do edital (peça 2, p. 82), extraída do endereço
www5.caixa.gov.br/fornecedores/licitações/asp/licitai.asp, verifica-se que,
para a formulação da proposta de preços pelas licitantes, deve-se incluir o
adicional de periculosidade e o respectivo percentual.
22. Assim, resta claro que as licitantes devem levar em conta o pagamento
do adicional de periculosidade, sob pena de a referida vantagem ser
desconsiderada da formação de custos, razão pela qual entende-se
improcedente o apontado pela representante.
[VOTO]
6. No que tange ao adicional de periculosidade, cuja inclusão na planilha
de preços é reivindicada pelo representante, a Unidade Técnica relacionou
as cláusulas e subitens do edital que confere à contratada a
responsabilidade pela composição do preço, pela inclusão de todas as

176
Erivan Pereira de Franca

despesas necessárias ao cumprimento das obrigações avençadas e pelo


pagamento dos tributos relacionados com o serviço. Destarte, não procede
o argumento de que o adicional deveria estar explicitado no edital ou na
planilha de estimativa de custos, porquanto a composição do preço
ofertado é de responsabilidade da contratada.
(Acórdão 282/2014 – Primeira Câmara)

2.1.3. Adicional de insalubridade

O adicional de insalubridade é previsto nos arts. 189-192 da CLT. É devido ao


empregado que, para o desempenho do seu trabalho, tem de realizar atividade
insalubre.
CLT
Art. 189 - Serão consideradas atividades ou operações insalubres aquelas
que, por sua natureza, condições ou métodos de trabalho, exponham os
empregados a agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância
fixados em razão da natureza e da intensidade do agente e do tempo de
exposição aos seus efeitos.

Conforme o art. 189 da CLT, a atividade é insalubre se expõe o trabalhador a


agentes nocivos à saúde, acima dos limites de tolerância fixados em razão da
natureza e da intensidade do agente e do tempo de exposição aos seus efeitos
(exemplos de atividades que podem ser consideradas insalubres: operação de
equipamentos de raios-X; atendimento em unidade de serviço médico
ambulatorial; atendimento em consultório dentário).

A classificação da atividade como insalubre dá-se mediante edição, pelo


Ministério da Economia de quadro de atividades insalubres e os limites de
tolerância e tempo máximo de exposição aos agentes nocivos.
CLT
Art. 190 - O Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e
operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização
da insalubridade, os limites de tolerância aos agentes agressivos, meios de
proteção e o tempo máximo de exposição do empregado a esses agentes.

A norma vigente que disciplina a matéria é a Norma Regulamentadora 15,


aprovada pela Portaria 3.214/78.

Se a atividade envolver operação de equipamentos de raios-X, aplica-se, por


analogia, o art. 31 da Lei 4.345/64, que remete à Lei 1.234/50. O adicional de
insalubridade do técnico em radiologia é de 40%, por força do art. 16 da Lei
7.394/85.

177
Erivan Pereira de Franca

Os graus e respectivos percentuais do adicional são os seguintes: máximo –


40%; médio – 20%; mínimo – 10%, conforme for a exposição ao risco (art. 192,
CLT).
CLT
Art. 192 - O exercício de trabalho em condições insalubres, acima dos
limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, assegura a
percepção de adicional respectivamente de 40% (quarenta por cento), 20%
(vinte por cento) e 10% (dez por cento) do salário-mínimo da região,
segundo se classifiquem nos graus máximo, médio e mínimo.

A base de cálculo do adicional de insalubridade é o salário mínimo e


não o salário contratual, até que seja editada Lei que altere o art. 192 da CLT.
A Súmula Vinculante 4 do STF proibiu a vinculação de qualquer vantagem de
natureza remuneratória ao salário mínimo.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Súmula Vinculante n.º 4
Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser
usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor
público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.

Após a edição da Súmula Vinculante n.º 04, a Justiça do Trabalho passou a


determinar a adoção do salário contratual como base de cálculo do adicional,
muito embora o texto da Súmula Vinculante seja claro no sentido da
impossibilidade de fixação por decisão judicial. Em face disso, inúmeras
reclamações chegaram ao Supremo Tribunal Federal, e este decidiu, em
conformidade com a Súmula Vinculante 4, que não cabe ao Poder Judiciário definir
a base de cálculo do adicional. Somente a lei pode fazê-lo.

Enquanto não for editada lei que altere a base de cálculo do adicional de
insalubridade, continua sendo aplicado o art. 192 da CLT (salário mínimo),
podendo, entretanto, norma coletiva fixar base de cálculo distinta, desde que mais
benéfica para o trabalhador. É o que decidiu o STF ao julgar a ADPF 151-MC:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Direito do
Trabalho. Art. 16 da Lei 7.394/1985. Piso salarial dos técnicos em radiologia.
Adicional de insalubridade. Vinculação ao salário mínimo. Súmula
Vinculante 4. Impossibilidade de fixação de piso salarial com base em
múltiplos do salário mínimo. Precedentes: AI-AgR 357.477, Rel. Min.
Sepúlveda Pertence, Primeira Turma, DJ 14.10.2005; o AI-AgR 524.020, de
minha relatoria, Segunda Turma, DJe 15.10.2010; e o AI-AgR 277.835, Rel.
Min. Cezar Peluso, Segunda Turma, DJe 26.2.2010. 2. Ilegitimidade da
norma. Nova base de cálculo. Impossibilidade de fixação pelo Poder
Judiciário. Precedente: RE 565.714, Rel. Min. Cármen Lúcia, Tribunal Pleno,
178
Erivan Pereira de Franca

DJe 7.11.2008. Necessidade de manutenção dos critérios estabelecidos. O


art. 16 da Lei 7.394/1985 deve ser declarado ilegítimo, por não recepção,
mas os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo
aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja
lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou
acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme
delegação prevista na Lei Complementar 103/2000. [...]
(ADPF 151 MC, Tribunal Pleno, DJe PUBLIC 06-05-2011)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITARES. ADICIONAL DE
INSALUBRIDADE. VINCULAÇÃO AO SALÁRIO MÍNIMO. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA VINCULANTE 4. ESTABELECIMENTO DA BASE DE CÁLCULO. TOTAL
DA REMUNERAÇÃO. VEDAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO
ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO.
(RE 535354 AgR, Segunda Turma, DJe PUBLIC 25-03-2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


CONSTITUCIONAL. DIREITO DO TRABALHO. AGRAVO REGIMENTAL EM
AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE.
SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA VINCULANTE 4. ART. 7º, IV, DA
CF. 1. O Plenário deste Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE
565.714/SP, na mesma oportunidade em que aprovou a Súmula Vinculante
4, decidiu pela impossibilidade de ser estabelecido, como base de cálculo
para o adicional de insalubridade a remuneração ou salário base em
substituição ao salário mínimo, por concluir que é inviável ao Poder
Judiciário modificar tal indexador, sob o risco de atuar como legislador
positivo. Precedentes. 2. Agravo regimental improvido.
(AI 469332 AgR, Segunda Turma, DJe-191 PUBLIC 09-10-2009)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


ADICIONAL DE INSALUBRIDADE - BASE DE CÁLCULO - SÚMULA
VINCULANTE Nº 4 DO EXCELSO STF - SUSPENSÃO DA SÚMULA Nº 228 DO
TST - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM DECLARAÇÃO DE
NULIDADE - MANUTENÇÃO DO SALÁRIO MÍNIMO COMO BASE DE CÁLCULO
ATÉ A EDIÇÃO DE NOVA LEI EM SENTIDO CONTRÁRIO OU CELEBRAÇÃO DE
CONVENÇÃO COLETIVA. O Supremo Tribunal Federal, mediante o
julgamento do RE 565.714/SP, editou a Súmula Vinculante nº 4, em que se
concluiu que o art. 7º, IV, da Constituição Federal veda a utilização do
salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade. Apesar
de reconhecer a inconstitucionalidade da utilização do salário mínimo
como indexador da base de cálculo do referido adicional, vedou a
substituição desse parâmetro por decisão judicial. Assim, ressalvado meu
entendimento no que tange às relações da iniciativa privada, o adicional de
insalubridade deve permanecer sendo calculado com base no salário

179
Erivan Pereira de Franca

mínimo enquanto não superada a inconstitucionalidade por meio de lei


ou convenção coletiva. Precedentes da SBDI-1.
(RR - 5900-38.2008.5.04.0004, DJ: 19/04/2011)

Se os riscos forem eliminados ou neutralizados, não haverá direito ao


adicional; para tanto, podem ser adotadas medidas ambientais e/ou utilizados
equipamentos de proteção individual – EPI, conforme indicado em laudo pericial,
como veremos adiante. Nessa hipótese, o custo estimado do EPI é consignado no
Módulo 5 – Insumos Diversos.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 80
A eliminação da insalubridade mediante fornecimento de aparelhos
protetores aprovados pelo órgão competente do Poder Executivo exclui a
percepção do respectivo adicional.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 289
O simples fornecimento do aparelho de proteção pelo empregador não o
exime do pagamento do adicional de insalubridade, cabendo-lhe tomar as
medidas que conduzam à diminuição ou eliminação da nocividade, dentre
as quais as relativas ao uso efetivo do equipamento.

Como o simples fornecimento do EPI não é suficiente para afastar a


incidência do adicional de insalubridade, o fiscal do contrato deve exigir o uso
obrigatório e correto do equipamento pelos empregados do contratado, sob pena
de, não ocorrendo o uso, ser devido o adicional.

Ademais, o adicional de insalubridade, enquanto percebido, integra a


remuneração para todos os efeitos, conforme Súmula 139 do TST.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 139
Enquanto percebido, o adicional de insalubridade integra a remuneração
para todos os efeitos legais.

180
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Orientação Jurisprudencial da SDI-1 TST n.º 47
Hora extra. Adicional de insalubridade. Base de cálculo. É o resultado da
soma do salário contratual mais o adicional de insalubridade, este calculado
sobre o salário mínimo.

Vejamos, então, como é feito o cálculo do adicional de insalubridade:

- para um empregado que recebe salário definido em convenção coletiva de


trabalho (CCT) no valor de R$ 3.000,00 (e considerando que tal norma o fixa como
base de cálculo para o adicional de insalubridade) e está exposto a riscos em grau
mínimo, o valor do adicional é correspondente a 10% do salário; ou seja, o

- adicional de insalubridade é de R$ 300,00;

Caso a CCT não estabeleça o piso normativo como base de cálculo, o adicional
de insalubridade será calculado tendo por base de cálculo o salário mínimo, cujo
valor para 2018 é de R$ 998,00 (Decreto 9.661, de 1º.01.2019). Assim seria o
cálculo, considerando a insalubridade em grau mínimo:

- R$ 998,00 x 10%

- R$ 99,80

O valor do adicional de insalubridade deve ser consignado no Módulo 1


(composição da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.

2.1.4. Caracterização da insalubridade/periculosidade

A caracterização da insalubridade/periculosidade dá-se por perícia a cargo


de Médico ou Engenheiro do Trabalho, devidamente registrado no Ministério
Economia, conforme determina o art. 195 da CLT.
CLT
Art. 195 - A caracterização e a classificação da insalubridade e da
periculosidade, segundo as normas do Ministério do Trabalho, far-se-ão
através de perícia a cargo de Médico do Trabalho ou Engenheiro do
Trabalho, registrados no Ministério do Trabalho.

Já a classificação se dá por ato normativo. Os mencionados adicionais serão


devidos a contar da data da inclusão da respectiva atividade nos quadros

181
Erivan Pereira de Franca

aprovados pelo Ministério da Economia (art. 190 da CLT) – Normas


Regulamentadoras.

Assim, não basta que uma perícia aponte a condição insalubre, por exemplo;
a atividade tem de constar de Portaria do Ministério da Economia. Havendo
descaracterização ou reclassificação, o adicional deixa de ser devido.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 248
A reclassificação ou descaracterização da insalubridade, por ato da
autoridade competente, repercute na satisfação do respectivo adicional,
sem ofensa a direito adquirido ou ao princípio da irredutibilidade salarial.

Em situações excepcionalíssimas, quando inviável a realização de perícia


no local da execução dos serviços pelo trabalhador, o Superior Tribunal de Justiça
tem admitido, para caracterização da insalubridade, a perícia indireta:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
2. Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar,
ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de
atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social
atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado,
o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de
produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia
técnica.
(REsp. 1.397.415-RS; Segunda Turma; DJe 20.11.2013)

Desafortunadamente, o TST tem matéria sumulada no sentido da aplicação


analógica dos quadros aprovados pelo extinto Ministério do Trabalho e Emprego,
em completa subversão da regra legal insculpida no art. 195 da CLT, e que tem
provocado preocupante elevação de custos para as empresas e para a
Administração Pública contratante de serviços de limpeza e conservação.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 448
ATIVIDADE INSALUBRE. CARACTERIZAÇÃO. PREVI-SÃO NA NORMA
REGULAMENTADORA Nº 15 DA POR-TARIA DO MINISTÉRIO DO TRABALHO
Nº 3.214/78. INS-TALAÇÕES SANITÁRIAS.
I - Não basta a constatação da insalubridade por meio de laudo pericial
para que o empregado tenha direito ao respectivo adicional, sendo
necessária a classificação da atividade insalubre na relação oficial
elaborada pelo Ministério do Trabalho.
II – A higienização de instalações sanitárias de uso público ou coletivo de
grande circulação, e a respectiva coleta de lixo, por não se equiparar à
limpeza em residências e escritórios, enseja o pagamento de adicional de

182
Erivan Pereira de Franca

insalubridade em grau máximo, incidindo o disposto no Anexo 14 da NR-15


da Portaria do MTE nº 3.214/78 quanto à coleta e industrialização de lixo
urbano.

NR 15 - ATIVIDADES E OPERAÇÕES INSALUBRES


ANEXO 14 - AGENTES BIOLÓGICOS
Relação das atividades que envolvem agentes biológicos, cuja insalubridade
é caracterizada pela avaliação qualitativa.
Insalubridade de grau máximo
Trabalho ou operações, em contato permanente com:
- lixo urbano (coleta e industrialização).

2.1.5. Adicional noturno


JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA. CABIMENTO. SÚMULA
60, II/TST. O trabalho noturno provoca no indivíduo agressão física e
psicológica, por supor o máximo de dedicação de suas forças físicas e
mentais em período em que o ambiente físico externo induz ao repouso.
Somado a isso, ele também tende a agredir, com substantiva intensidade,
a inserção pessoal, familiar e social do indivíduo nas micro e
macrocomunidades em que convive, tornando especialmente penosa para
o obreiro a transferência de energia que procede em benefício do
empregador. Por essas razões, o Direito do Trabalho sempre tendeu a
conferir tratamento diferenciado ao trabalho noturno, seja através de
restrições à sua prática (de que é exemplo a vedação a labor noturno de
menores de 18 anos), seja através de favorecimento compensatório no
cálculo da jornada noturna (redução ficta) e no cálculo da remuneração
devida àquele que labora à noite (pagamento do adicional noturno). Se
assim o é para aqueles que cumprem jornada noturna normal, com muito
mais razão há de ser para aqueles que a prorrogam, porque o
elastecimento do trabalho noturno sacrifica ainda mais o empregado. Em
suma: se o labor de 22h00 às 05h00 é remunerado com um adicional,
considerando-se as consequências maléficas do trabalho nesse horário,
com mais razão a prorrogação dessa jornada, após a labuta por toda a
noite, deve ser quitada de forma majorada. Se o empregado cumpre
integralmente sua jornada de trabalho no período noturno, prorrogando-a
no horário diurno, é devido o adicional no tocante à prorrogação, nos
termos da Súmula 60, II/TST. Embora a supracitada súmula faça referência
ao adicional noturno, entende-se ser devida, também, a hora reduzida no
cálculo das horas prorrogadas no período diurno, ou seja, para aquelas
prestadas após as 05h00 da manhã, consoante a jurisprudência desta Corte.
(RR - 314-87.2012.5.04.0001, DEJT 09/11/2018)

O adicional noturno é uma parcela remuneratória paga ao empregado em


razão de trabalho executado em jornada noturna.
183
Erivan Pereira de Franca

A jornada noturna é a realizada entre as 22h de um dia até às 05h do dia


seguinte.
CLT
Art. 73....
§ 2º Considera-se noturno, para os efeitos deste artigo, o trabalho
executado entre as 22 horas de um dia e as 5 horas do dia seguinte.

A hora trabalhada é computada de maneira reduzida, conforme determina o


art. 73, § 1º, da CLT: 52’30” (equivale a 1,1428571 da hora diurna). Dessa forma,
um empregado que trabalha de 22h às 05h, embora, de fato, tenha cumprido 7
horas de jornada, receberá como se tivesse trabalhado 8 horas – que é a jornada
diária máxima admitida pela Constituição Federal.
CLT
Art. 73....
§ 1º A hora do trabalho noturno será computada como de 52 minutos e 30
segundos.

Você pode encontrar facilmente o número de horas noturnas multiplicando-


se o número de horas efetivamente trabalhadas no período noturno (após às 22h)
por 1,1428571. Esse número enorme é encontrado da seguinte maneira:

60 minutos (hora normal) / 52min 30s (hora noturna reduzida) = 1,1428571

Além desse benefício, que tem sua razão de ser em questões afetas à
preservação da saúde, o trabalhador terá direito a um acréscimo na sua
remuneração – o adicional noturno – correspondente a 20% sobre o valor da
hora normal/diurna.
CLT
Art. 73. Salvo nos casos de revezamento semanal ou quinzenal, o trabalho
noturno terá remuneração superior à do diurno e, para esse efeito, sua
remuneração terá um acréscimo de 20 % (vinte por cento), pelo menos,
sobre a hora diurna.

Ressalte-se que o adicional noturno pago com habitualidade integra o salário


para todos os efeitos.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 60
I – O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do
empregado para todos os efeitos.

184
Erivan Pereira de Franca

Ademais, conforme § 5º do art. 73 da CLT, havendo prorrogação da jornada


noturna, o adicional incide sobre as horas trabalhadas após às 5h (exemplo:
jornada iniciada às 22h de um dia e concluída somente às 8h do dia seguinte; de 5h
às 8h considera-se prorrogação).
CLT
Art. 73....
[...]
§ 5º Às prorrogações do trabalho noturno aplica-se o disposto neste
capítulo.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 60
II – Cumprida integralmente a jornada no período noturno e prorrogada
esta, devido é também o adicional quanto às horas prorrogadas. Exegese
do art. 73, § 5º, da CLT.

Com a reforma trabalhista – introduzida pela Lei 13.467/2017 – deixou de


ser devido o adicional noturno sobre as horas prorrogadas realizadas pelos
trabalhadores que cumprem jornada de 12 x 36 horas.

Sobre o impacto da reforma trabalhista na jornada 12 x 36 – e seus


reflexos nas planilhas de contratos de terceirização – trataremos com mais
vagar em tópico específico deste curso.

O cálculo do adicional noturno é feito da seguinte maneira:

- para um empregado que cumpre jornada de 44 horas semanais (o vigilante,


no caso) e recebe remuneração de R$ 3.900,00, o valor da hora normal de
trabalho é R$ 17,73 (3.900,00/220); obs.: divisor 220 adotado, conforme
metodologia determinada pelo art. 64 da CLT
CLT
Art. 64. O salário-hora normal, no caso de empregado mensalista, será
obtido dividindo-se o salário mensal correspondente à duração do trabalho,
a que se refere o art. 58, por 30 (trinta) vezes o número de horas dessa
duração.

- apuração do divisor 220: um empregado que trabalha 8 horas diárias de


segunda a sexta-feira e mais 4 horas aos sábados, alcança as 44 horas na semana
(máximo admitido pela Constituição Federal); terá, assim, trabalhado em média
7,33 horas diárias em 6 dias (44 / 6). Conforme o art. 64 da CLT, deve-se
multiplicar essas 7,33 h/dia por 30 dias, resultando no divisor 220.
185
Erivan Pereira de Franca

- se trabalhar uma vez no mês de 22h às 05h terá direito a 8 horas de


remuneração = R$ 141,84 (R$ 17,73 x 8), em face do cômputo da hora noturna de
forma reduzida; acrescidas do

- adicional noturno de R$ 28,37 (R$ 141,84 x 0,2);

Memória de cálculo:

- remuneração = 3.900,00
- valor da hora diurna = (remuneração / 220)
= 3.900,00 / 220
= 17,73

- horas trabalhadas no período noturno = 8 (7 x 1,1428571)

- salário das horas no período noturno = 17,73 x 8


= 141,84

- adicional noturno devido (20%) = 141,84 x 0,2


= 28,37

O valor do adicional noturno deve ser consignado no Módulo 1 (composição


da remuneração) da planilha de custos e formação de preços.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Desclassificação de proposta em razão da não cotação de preço unitário
para item materialmente relevante.
Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades no
âmbito do Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas de Santa
Catarina (SEBRAE/SC), envolvendo a Concorrência n.º 07/09, cujo objeto
era a prestação de serviços de zeladoria, copa, serviços gerais, atendimento
telefônico e recepção, com o fornecimento de material higiênico, sanitário,
equipamentos de proteção individual e demais equipamentos necessários à
execução dos serviços. A representante questionou a decisão da Comissão
de Licitação quanto à sua desclassificação do certame, pela ausência de
cotação para o "adicional noturno sobre 30 minutos diários que
extrapolava a jornada de trabalho do zelador" e para o "posto de
recepcionista de eventos". Em seu voto, destacou o relator que a própria
Comissão de Licitação, naquela oportunidade, afirmou que, caso não
houvesse outro questionamento a considerar, acolheria as alegações acerca
da ausência de cotação para o adicional noturno relativo ao salário de
zelador, em virtude de seu valor irrisório. No entanto, os serviços de
recepcionista eventual deveriam ser "obrigatoriamente cotados, em
consonância com o estabelecido no modelo de Proposta de Preços
constante do Anexo IV do Edital de Concorrência 07/09 e em atendimento

186
Erivan Pereira de Franca

ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório ínsito no art. 3º da


Lei de Licitações". Salientou ainda que, embora o SEBRAE tenha
regulamentos internos próprios para a contratação de serviços, "aplicam-se
a estes os princípios gerais da Lei 8.666/93". Acolhendo o voto do relator,
decidiu o Plenário considerar improcedente a representação.
(Acórdão 552/2010 – Plenário – INFORMATIVO 9)

2.1.6. Adicional de hora noturna reduzida

Esse item, previsto no modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017, não


representa nenhum direito trabalhista ou parcela remuneratória prevista
em lei.

O antigo Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e


Formação de Preços, editado à época pela SLTI/MPOG, em singela nota de rodapé à
página 12, tentava justificar a presença dessa rubrica na planilha citando, para
tanto, o art. 73, § 1º, da CLT e as OJ-SDI-1 127 e 395 do TST. A fundamentação nos
parece equivocada.

O art. 73, § 1º, da CLT, se limita a fixar a contagem ficta do tempo, de modo
reduzido, para a hora noturna. Não cria qualquer obrigação de natureza financeira.
Esse modo peculiar de contagem do tempo tem impacto no cálculo do valor do
adicional noturno. A remuneração pela jornada de trabalho pactuada não sofre,
reiteramos, qualquer impacto da contagem ficta da hora noturna.

A Orientação Jurisprudencial n.º 127, da Seção de Dissídios Individuais 1 do


TST, sustenta que a hora noturna computada de forma reduzida foi recepcionada
pela CF/88. Já a OJ-SDI-1 395, do TST, prescreve a aplicação da hora noturna
reduzida nas hipóteses de turnos ininterruptos de revezamento.

A única possibilidade que vislumbramos para justificar a presença da


mencionada rubrica na planilha seria com o fito de remunerar a empresa
contratada pelo gasto que tem decorrente do excesso de horas a remunerar, no
mês, em decorrência da contagem de tempo reduzido da hora noturna e eventuais
prorrogações.

Vejamos: o salário informado na planilha considera apenas as horas


trabalhadas no período diurno; o adicional noturno informado na planilha incide
sobre todas as horas trabalhadas após às 22h; mas não há previsão de rubrica para
a remunerar o salário correspondente à diferença de horas trabalhadas diurnas e

187
Erivan Pereira de Franca

noturnas. Aqui residiria a única explicação plausível para a rubrica “hora noturna
adicional”.

Por exemplo: o trabalho realizado das 22h de um dia às 5h do dia seguinte


corresponde a 7 horas normais (valor já contemplado no salário informado na
planilha), mas a empresa tem de remunerar o empregado como se tivesse
trabalhado 8 horas, em virtude da contagem da hora de forma reduzida. Essa
diferença não estaria contemplada na planilha, a não ser pela presença da rubrica
ora em discussão. Essa é a única explicação plausível para a presença de tal
rubrica no modelo de planilha da IN 05/2017

Contudo, mesmo essa explicação nos parece frágil, porquanto o salário é


ajustado, na espécie, para uma determinada jornada semanal, que não pode ser
extrapolada (ressalvado o pagamento ou compensação de horas extras). O salário
já estaria, assim, ajustado à jornada, seja realizada no período diurno ou no
período noturno – neste caso, considerando-se, obviamente, a contagem ficta da
hora de trabalho.

Julgados recentes do Tribunal Superior do Trabalho deixam entrever que na


hipótese de norma coletiva do trabalho definir cálculo da hora ficta mais benéfica
ao trabalhador, ou mesmo criar adicional destacado do adicional noturno, com a
finalidade de compensar o trabalhador pelo desgaste com o trabalho noturno. Fora
daí, não se vislumbra justificativa plausível para a despesa.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
JORNADA 12X36. ADICIONAL NOTURNO. HORA NOTURNA REDUZIDA.
SÚMULA 60/II/TST E OJ 388/SBDI-1/TST. O empregado sujeito à jornada
especial 12x36, ainda que prevista em norma coletiva, faz jus à hora
noturna reduzida, porquanto se trata de direito previsto em norma de
ordem pública (art. 73, §1º, CLT), não podendo ser suprimido pela vontade
das partes. Apenas se a negociação coletiva fixasse adicional noturno mais
elevado, compensando o cálculo econômico da hora ficta do art. 73, §1º, da
CLT, é que seria viável a flexibilização do mencionado horário noturno por
regra coletiva negociada, o que não é retratado na hipótese dos autos.
Observe-se, quanto às prorrogações laborativas após a prestação de labor
noturno, que a ordem jurídica (art. 73, §5º, da CLT) estende a regência
especial noturna também sobre o tempo prorrogado. Nessa linha, a Súmula
60, II, TST (ex-OJ6, SBDI-I), e a OJ 388 da SBDI-1 do TST. Esclareça-se, a
propósito, que, embora os dois verbetes jurisprudenciais se refiram apenas
ao adicional noturno, é evidente que o critério normativo fixado pelo §5º
do art. 73 da CLT reporta-se ao adicional e também à hora ficta noturna.
Agravo de instrumento desprovido.
(AIRR - 628-44.2015.5.06.0010, 3ª Turma, DEJT 03/07/2017)

188
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


II. RECURSO DE REVISTA REGIDO PELA LEI 13.015/2014. TRABALHADOR
AVULSO PORTUÁRIO. ADICIONAL NOTURNO. PRORROGAÇÃO DA JORNADA
NOTURNA EM HORÁRIO DIURNO. NORMA COLETIVA QUE LIMITA O
ADICIONAL NOTURNO AO LABOR ENTRE 19H E 07H, MEDIANTE A
CONCESSÃO DE ADICIONAL DE 50%. Caso em que a Corte Regional, com
fundamento em previsão inscrita em Acordo Coletivo de Trabalho,
reformou a sentença para julgar procedente o pedido de pagamento do
adicional noturno no percentual de 50% sobre as horas prorrogadas após as
07h. No âmbito das relações de emprego, o horizonte axiológico idealizado
pelo legislador constituinte identifica-se com a melhoria da condição social
do trabalhador (art. 7º, "caput", da CF), razão pela qual não se admite a
celebração de normas coletivas que, desvinculadas de contextos de crise
econômica ou que não sejam adequadamente justificadas pelos atores
coletivos pactuantes, apenas consagrem redução de direitos legalmente
assegurados aos trabalhadores. Enquanto não consagradas a liberdade e a
autonomia sindicais plenas, e consolidado o processo de emancipação das
organizações sindicais, não há como afastar a possibilidade de discussão
judicial em torno da validade e eficácia de pactos coletivos, seja por ação do
Ministério Público do Trabalho (LC 75/93, art. 83, IV), seja, incidentalmente,
por iniciativa dos próprios integrantes das categorias representadas (CF, art.
5º, XXXV). No caso concreto, foi convencionada a majoração para 50% do
adicional noturno devido pelo labor prestado exclusivamente entre 19h e
07h, sem cômputo da hora ficta, pretendendo o Reclamante que o referido
percentual alcançasse as horas trabalhadas após as 07h, nas denominadas
"dobras continuadas", em conformidade com o § 5º do art. 73 da CLT c/c a
Súmula 60, II, do TST. No entanto, além de mais favorável ao trabalhador o
pagamento do adicional noturno à base de 50% sobre doze horas,
considerando-se, ainda, o elastecimento do próprio trabalho noturno
estabelecido no art. 73 da CLT (de 22h às 5h), o acolhimento da declaração
de nulidade da cláusula pela Corte Regional deveria ensejar, como efeito
lógico, ético e jurídico, o restabelecimento do adicional legal (20%), com
resultado econômico francamente prejudicial aos trabalhadores, que
poderiam, inclusive, ser obrigados a repetir os valores majorados recebidos
sob o mesmo título. Com efeito, não se divisa, na espécie, transação
coletiva contrária a direitos individuais indisponíveis, mas a efetiva e
louvável ampliação do padrão legal de proteção social, razão pela qual
inexiste direito à contagem do adicional de 50% sobre as horas laboradas
após as 07h, impondo-se a improcedência da pretensão. Recurso de Revista
conhecido e provido.
(RR - 423-23.2012.5.04.0512, 6ª Turma, DEJT 23/06/2017)

Noticie-se que estudo sobre a composição dos custos dos valores limites para
serviços de vigilância, publicado pelo extinto Ministério do Planejamento,
Desenvolvimento e Gestão, exclui, no cálculo do custo do posto de serviço
executado no Distrito Federal, a rubrica "hora noturna reduzida", justificando, para
tanto, a ausência de previsão de pagamento dessa verba na norma coletiva do
trabalho aplicável. O que sugere que a despesa é prevista no modelo de planilha
quando houver expressa previsão em norma coletiva do trabalho.
189
Erivan Pereira de Franca

Extraímos do Caderno de Logística atinente à Prestação de Serviços de


Vigilância Patrimonial, do Ministério do Planejamento, fundamentação na mesma
linha da que constava do Manual de Preenchimento da Planilha:

190
Erivan Pereira de Franca

O extinto Ministério do Planejamento divulgou modelo de planilha de custos


e formação de preços editável, em formato Excel. Em tal modelo essa rubrica "hora
noturna reduzida" está prevista, porém como anotação que sugere o cabimento
apenas e tão somente na hipótese de contratação de serviços executados em
jornada de 12 x 36. Eis as anotações (destacamos):
"A título de pagamento adicional computa-se o pagamento de 7min e 30 s a
cada hora noturna, por 7 horas, totalizando 52min e 30 s, que significa 1 hora
da jornada de 12h.
Por tratar-se de hora considerada a mais, calcula-se pagamento de 100% da
hora, acrescida do respectivo adicional noturno."

Ante a precariedade e, até mesmo, confusão quanto ao cabimento e


destinação de tal despesa, consideramos despicienda a inclusão do
mencionado item na planilha e custos e formação de preços dos contratos de
terceirização.

2.1.7. A jornada de 12 x 36 horas. Reflexos da reforma trabalhista na


planilha e nos contratos em execução

É comum em contratos de vigilância, por exemplo, a Administração exigir o


cumprimento de jornada de trabalho de 12 horas, com intervalo, até a próxima
jornada, de 36 horas. É a chamada jornada 12 x 36, que constitui, na verdade, uma
espécie de acordo de compensação de horas extras.

191
Erivan Pereira de Franca

Em regra, a jornada de trabalho máxima permitida para todos os


trabalhadores é a definida na Constituição Federal. Ordinariamente, jornada diária
máxima de 8 horas e semanal máxima de 44 horas. Para turnos ininterruptos de
revezamento, a jornada diária máxima é de 6 horas.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XIII - duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e
quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a
redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho;
[...]
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em
cinqüenta por cento à do normal;

Permite-se a realização de serviço extraordinário (horas extras), limitado a


duas horas por dia. Essas horas extras têm de ser remuneradas em, no mínimo,
50% acima do valor da hora normal. Admite-se, entretanto, que, ao invés de
remunerá-las, o trabalhador possa acumulá-las para utilizá-las em futura “folga” ou
redução de jornada (compensação).
CLT
Art. 59. A duração diária do trabalho poderá ser acrescida de horas extras,
em número não excedente de duas, por acordo individual, convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho.
§ 1º A remuneração da hora extra será, pelo menos, 50% (cinquenta por
cento) superior à da hora normal.
§ 2º Poderá ser dispensado o acréscimo de salário se, por força de acordo
ou convenção coletiva de trabalho, o excesso de horas em um dia for
compensado pela correspondente diminuição em outro dia, de maneira
que não exceda, no período máximo de um ano, à soma das jornadas
semanais de trabalho previstas, nem seja ultrapassado o limite máximo de
dez horas diárias.
[...]
§ 5º O banco de horas de que trata o § 2º deste artigo poderá ser pactuado
por acordo individual escrito, desde que a compensação ocorra no
período máximo de seis meses.

Tanto a realização de horas extras, como a sua remuneração, ou


compensação, devem ser pactuadas em acordo escrito entre empregador e
empregado (para compensação em no máximo 6 meses) ou em acordo ou
convenção coletiva de trabalho (para compensação até o término do ano). Se assim
não for, não poderão ser realizadas.

192
Erivan Pereira de Franca

A primeira preocupação ao planejar uma contratação deverá ser, então, exigir


no edital e no contrato a apresentação, pelo licitante vencedor, do acordo de
realização e pagamento ou compensação de horas extras.

Pois bem, como falamos, a jornada de 12x36 é fruto de acordo de


compensação de horas extras. Perceba que trabalhar 12 horas por dia extrapola o
limite constitucional, fixado para a jornada máxima diária.

A lei pode disciplinar a aplicação de tal jornada para profissões específicas,


como se dá, por exemplo, no caso da profissão de Bombeiro Civil, cuja jornada 12 x
36 é expressamente prevista no art. 5º da Lei 11.901/2009.

A Lei n.º 13.467, de 13.07.2017 - que entrou em vigor em 11.11.2017 -


introduziu o art. 59-A na CLT, para prever a jornada de 12 x 36, pactuada
mediante acordo individual escrito, convenção coletiva ou acordo coletivo de
trabalho.

Até a Lei 13.467/2017, o TST admitia a jornada 12 x 36, em caráter


excepcional e desde que expressamente prevista em lei ou ajustada em norma
coletiva de trabalho.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 444
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho,
assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na décima primeira e décima segunda horas.

No mesmo sentido – da imprescindibilidade de previsão da jornada de 12 x


36 em norma coletiva do trabalho – vinha entendendo o Superior Tribunal de
Justiça:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSUAL CIVIL – ADMINISTRATIVO – MANDADO DE SEGURANÇA –
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – PREGÃO – POSTOS DE TRABALHO –
FORMAÇÃO DO CUSTO – JORNADA DE 12X36 – LEGALIDADE.
2. A jornada de 12x36 pode ser usada na formação do custo do posto de
trabalho, desde que haja previsão em norma coletiva para a sua
implantação.
(RMS 28396/PR, DJe 09/06/2009)

193
Erivan Pereira de Franca

Ademais, o Judiciário tem decidido que são assegurados aos trabalhadores


que executam a jornada 12 x 36 os seguintes direitos: cômputo da hora noturna de
forma reduzida e intervalo intrajornada.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Orientação Jurisprudencial – SDI-1 do TST n.º 388
O empregado submetido à jornada de 12 horas de trabalho por 36 de
descanso, que compreenda a totalidade do período noturno, tem direito ao
adicional noturno, relativo às horas trabalhadas após as 5 horas da manhã.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 437
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido
por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.

A jornada 12 x 36 deve ser exigida somente se imprescindível à boa execução


dos serviços. E, se admitida, não pode ser extrapolada em hipótese alguma.

Para essa jornada especial, o salário básico a ser cotado na planilha é aquele
indicado no instrumento coletivo de trabalho ou em lei específica. Sempre será
assim; não identificamos até o momento nenhuma exceção. A norma coletiva ou a
lei, ao disciplinar a jornada 12 x 36 definirá o salário normativo
correspondente.

Especificamente quanto aos serviços de vigilância, a IN 05/2017 recomenda


que o Termo de Referência contenha justificativas expressas, fundadas em estudos
técnicos preliminares, para o quantitativo e as características dos postos,
mormente quando prevista a jornada 12 x 36.
IN 05/2017
ANEXO VI-A - SERVIÇO DE VIGILÂNCIA
1. Deverá constar do Projeto Básico ou Termo de Referência para a
contratação de serviços de vigilância:
a) a justificativa do número e das características dos Postos de Serviço a
serem contratados; e
b) os quantitativos dos diferentes tipos de Posto de Vigilância, que serão
contratados por Preço Mensal do Posto.
[...]
8. Os órgãos ou entidades da Administração Pública deverão realizar
estudos visando otimizar os postos de vigilância, de forma a extinguir
194
Erivan Pereira de Franca

aqueles que não forem essenciais, substituir por recepcionistas aqueles que
tenham como efetiva atribuição o atendimento ao público e definir
diferentes turnos, de acordo com as necessidades do órgão ou entidade,
para postos de escala 44h semanais, visando eliminar postos de 12 x 36 h
que ficam ociosos nos finais de semana.

Reforma trabalhista. Intervalo intrajornada. Feriado em dobro. Horas


noturnas prorrogadas. Encargos não mais exigíveis do empregador

Especificamente no que toca à jornada 12 x 36, o caput e o parágrafo único do


art. 59-A da CLT – na redação dada pela Lei 13.467/2017 (em vigor desde
11.11.2017) –, autoriza o empregador a não conceder o intervalo intrajornada,
mediante o pagamento de indenização ao trabalhador, correspondente ao período
do intervalo não concedido.

Ademais, considera, ainda, como compensados pela remuneração da jornada


de 12 x 36: o descanso semanal remunerado; o descanso em feriados; o trabalho
realizado em feriado e as prorrogações do trabalho noturno, quando houver.
CLT
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é
facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze
horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,
observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.
Parágrafo único. A remuneração mensal pactuada pelo horário previsto no
caput deste artigo abrange os pagamentos devidos pelo descanso semanal
remunerado e pelo descanso em feriados, e serão considerados
compensados os feriados e as prorrogações de trabalho noturno, quando
houver, de que tratam o art. 70 e o § 5º do art. 73 desta Consolidação.

Ante a nova disciplina, estabelecida pelo art. 59-A da CLT, entendemos que
não é mais obrigatória a previsão, nos orçamentos estimados para
contratação de serviços terceirizados, de rubrica para cobertura dos seguintes
encargos (ante a compensação legalmente autorizada), na hipótese de realização
dos serviços observando-se a jornada 12 x 36:

- parcela remuneratória destinada ao pagamento pela supressão sistemática


do intervalo intrajornada (despesa que, como vimos, já considerávamos, antes da
reforma trabalhista, ilegal); com a reforma, essa despesa, agora autorizada, tem
caráter indenizatório;

- pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriado;

195
Erivan Pereira de Franca

- adicional noturno referente às horas prorrogadas.

Como veremos a seguir (em tópico específico), quanto às consequências da


não concessão do intervalo intrajornada (art. 71, § 4º, CLT, na redação dada pela
Lei 13.467/2017), é devida indenização ao trabalhador - independentemente da
jornada pactuada, correspondente apenas ao período suprimido, com acréscimo de
50% em relação ao valor da hora normal de trabalho.

Tal despesa, de caráter indenizatório, caso autorizada pela Administração –


que dispensará a substituição do trabalhador – será apropriada em módulo ou
campo específico da planilha a ser criado. Não mais se admite sua inclusão no
Módulo 1 – da remuneração.

Quanto ao pagamento em dobro por trabalho realizado em dia feriado, a


despesa não será mais cotada nas planilhas orçamentárias, porquanto o encargo
não é mais exigível do empregador. Atento a essa alteração legislativa, o Ministério
do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão editou recentemente a IN 07/2018
(DOU 24.09.2018), para excluir do Módulo 1 do modelo de planilha a linha "F":
adicional de hora extra no feriado trabalhado.

Os terceirizados que cumprem jornada de 12 horas de trabalho por 36


horas de descanso (e somente estes) tinham direito – antes da reforma
trabalhista – ao pagamento da remuneração em dobro pelo trabalho
eventualmente realizado em feriado. É o que a IN 05/2017 denominava “adicional
de hora extra no feriado trabalhado”.

Há quem entenda que tal despesa tenha sido imposta às empresas pelo
Tribunal Superior do Trabalho, em razão da Súmula 444:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 444
É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por
trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente
mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho,
assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O
empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor
prestado na décima primeira e décima segunda horas.

Como o Poder Judiciário, por óbvio, não legisla, a única interpretação que
julgamos possível é aquela segundo a qual o TST se limitou a explicitar que, mesmo
em caso de jornadas excepcionais de 12 horas de trabalho por 36 de descanso, é
devido o pagamento em dobro por serviços prestados em feriados.

196
Erivan Pereira de Franca

E assim é, inexoravelmente, por uma lógica muito simples: o trabalhador que


cumpre jornada de 12 x 36 horas nunca tem folga, razão pela qual, sempre que
trabalhar em dia feriado, terá, inevitavelmente, de ser remunerado em dobro, nos
exatos termos do que determina a Lei n.º 605/49:
LEI 605/49
Art. 8º Excetuados os casos em que a execução do serviço for imposta pelas
exigências técnicas das empresas, é vedado o trabalho em dias feriados,
civis e religiosos, garantida, entretanto, aos empregados a remuneração
respectiva, observados os dispositivos dos artigos 6º e 7º desta lei.
Art. 9º Nas atividades em que não for possível, em virtude das exigências
técnicas das empresas, a suspensão do trabalho, nos dias feriados civis e
religiosos, a remuneração será paga em dobro, salvo se o empregador
determinar outro dia de folga.

Esse custo podia estar previsto no contrato, desde a origem (cotado na


proposta). Entendemos, não obstante, que não havia obrigatoriedade de a
Administração cotar tal despesa no orçamento estimado. Podia, contudo, fazê-lo,
caso quisesse e considerasse a despesa relevante.

Cremos que, ao prever expressamente essa despesa no modelo de planilha da


IN 05/2017 – antes da alteração promovida pela IN 07/2018 (DOU 24.09.2018) –,
o Ministério do Planejamento queria sugerir que a despesa devia ser explicitada
sempre que a Administração estivesse planejando a contratação de serviços a
serem executados pelos trabalhadores em jornada de 12 x 36.

Isso não significava dizer, por óbvio, que a despesa antes não existisse. O que
se fez foi, tão somente, explicitá-la na planilha. A planilha de custos e formação de
preços do contrato não exaure os custos nos quais o particular incorre para prestar
os serviços contratados pela Administração. A planilha é demonstrativa da
formação do preço proposto. Não esgota os custos incorridos, frise-se.

Portanto, a interpretação que se devia dar, a nosso ver, para a previsão dessa
despesa na planilha, era que a IN 05/2017 houve por bem em discriminá-la. Nada
além disso.

Para ilustrar como era feito o cálculo dessa despesa (admitida, repetimos,
somente em contratações de serviços prestados ininterruptamente, em jornada de
12 x 36 horas), adotaremos os seguintes dados, meramente hipotéticos:

- Remuneração total do trabalhador (Módulo 1) = R$ 4.000,00

197
Erivan Pereira de Franca

- Número de dias feriados no ano considerado, no Município (ou Distrito


Federal, se for o caso) da prestação dos serviços = 15

- Profissionais por posto = 2 (decorrente da escala de 12 horas de trabalho


por 36 de descanso)

Faz-se o cálculo da seguinte maneira:

{[(4.000,00 / 30) x 15] / 2} / 12

= {[133,33 x 15] / 2} / 12

= {1.999,95 / 2} / 12

= 999,97 / 12

= 83,33

Onde:

4.000,00 = remuneração hipotética do trabalhador (Módulo 1 da planilha);

30 = divisor para apuração da remuneração diária do trabalhador;

15 = número hipotético de feriados no ano;

2 = divisor para apuração da remuneração devida por trabalhador ocupante


do posto de serviço;

12 = divisor para apropriação do valor mensal da despesa na planilha.

Entretanto, como vimos, na jornada de 12 x 36 horas o trabalhado realizado


pelo trabalhador em feriado considerar-se-á compensado pela remuneração
mensal do trabalhador (art. 59-A, na redação dada pela Lei 13.467/2017).

Por tal razão, a despesa não mais constará da planilha de custos e


formação de preços, salvo se a norma coletiva do trabalho expressamente impuser
o seu pagamento ao empregador (art. 611-A, c/c o art. 611-B da CLT). Em razão
disso, tal item foi excluído do modelo de planilha, por alteração recentemente
promovida pela IN 07/2018 (DOU 24.09.2018).

198
Erivan Pereira de Franca

Por fim, caso haja a realização de jornada noturna em horas prorrogadas –


após às 05h da manhã – também não mais será cotada na planilha orçamentária o
adicional noturno relativamente a essas horas, porquanto o adicional não mais é
devido pelo empregador. Como consequência, o cálculo da despesa na planilha
deverá contemplar apenas e tão somente jornada noturna de 8 horas (7 x
1,1428571).

2.1.8. Pagamento de adicional a título de supressão do intervalo


intrajornada. Impacto da reforma trabalhista. Natureza da parcela

O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017, não prevê no Módulo 1 o


pagamento de adicional devido ao trabalhador, quando suprimido o intervalo para
descanso e alimentação (intervalo intrajornada).

Entretanto, a IN 05/2017 admitia expressamente a inclusão dessa despesa na


planilha, destinada ao pagamento de remuneração ao trabalhador, pela supressão
sistemática do intervalo intrajornada, até a publicação da IN 07/2018, ocorrida em
24.09.2018.

Com a IN 07/2018 foi revogada a Nota 2 ao Módulo 1, que dizia: “Para o


empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou concessão
parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”.”

A possibilidade de inclusão de despesa contratual objetivando remunerar a


empresa contratada pelo descumprimento da lei trabalhista, até então admitida
pelo extinto Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, era algo
absolutamente ilegal e que malferia frontalmente o princípio da moralidade
administrativa. Vejamos.

Com vistas a preservar a saúde do trabalhador, determina a lei que seja


concedido um intervalo, dentro da jornada diária de trabalho, para descanso e
alimentação. É o chamado intervalo intrajornada.
CLT
Art. 71 - Em qualquer trabalho contínuo, cuja duração exceda de 6 (seis)
horas, é obrigatória a concessão de um intervalo para repouso ou
alimentação, o qual será, no mínimo, de 1 (uma) hora e, salvo acordo
escrito ou contrato coletivo em contrário, não poderá exceder de 2 (duas)
horas.

199
Erivan Pereira de Franca

Ressalte-se que o período do intervalo intrajornada, desde que regularmente


concedido, não é computado como hora trabalhada – não integra a jornada e não é
remunerado.

Como determina o art. 71 da CLT, a concessão do intervalo intrajornada é


obrigatória. Caso não seja concedido, integral ou parcialmente, o empregador
deverá indenizar o empregado, pagando-lhe o equivalente apenas às horas não
usufruídas do intervalo, com acréscimo de no mínimo 50% em relação ao valor da
hora normal.
CLT
Art. 71 – [...]
§ 4º - A não concessão ou a concessão parcial do intervalo intrajornada
mínimo, para repouso e alimentação, a empregados urbanos e rurais,
implica o pagamento, de natureza indenizatória, apenas do período
suprimido, com acréscimo de 50% (cinquenta por cento) sobre o valor da
remuneração da hora normal de trabalho.

Vemos claramente, sem qualquer margem para dúvida, que a indenização


devida em decorrência da supressão do intervalo intrajornada tem caráter de
sanção, objetivando inibir o comportamento ilícito do empregador.

O Manual de Orientação Para Preenchimento da Planilha de Custo e


Formação de Preços, editada pela extinta SLTI/MPOG, justificava a presença dessa
rubrica na planilha (hoje não mais admitida) nos seguintes termos (nota 21): “A
não concessão do intervalo obriga o empregador a remunerar por esse período, nos
termos da lei, acordo, convenção coletiva, ou sentença normativa”. Equivocada a
fundamentação.

Já o Caderno de Logística publicado pelo extinto Ministério do Planejamento


com o objetivo de orientar a contratação de serviços de vigilância sugere que a
despesa só está prevista no modelo de planilha porque haveria comando nesse
sentido na norma coletiva do trabalho vigente no Distrito Federal à época da
elaboração do mencionado Caderno.

Não há qualquer justificativa razoável para a inclusão da despesa na


planilha de custos e formação de preços. A sanção deve ser suportada única e
exclusivamente por quem pratica o ato ilícito, no caso, o empregador.

Na normatividade anterior à reforma trabalhista, pode-se afirmar que era


de todo repudiável transferir esse custo – imposto pela prática de ato vedado pela
lei – para a Administração contratante. Admitir-se isso significaria malferir os
princípios da legalidade e da moralidade, que regem a atividade administrativa,
200
Erivan Pereira de Franca

princípios esses de observância obrigatória, conforme comanda a própria


Constituição Federal, no caput do art. 37.

Até o advento da reforma trabalhista – promovida pela Lei 13.467/2017 –, o


TST entendia que a supressão do intervalo intrajornada não poderia ser
tolerada, ainda que pactuada em norma coletiva. Convenção coletiva que
contenha tal disposição seria, no ponto, nula de pleno direito, como assentado em
verbete da súmula da jurisprudência do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 437
I - Após a edição da Lei nº 8.923/94, a não-concessão ou a concessão
parcial do intervalo intrajornada mínimo, para repouso e alimentação, a
empregados urbanos e rurais, implica o pagamento total do período
correspondente, e não apenas daquele suprimido, com acréscimo de, no
mínimo, 50% sobre o valor da remuneração da hora normal de trabalho
(art. 71 da CLT), sem prejuízo do cômputo da efetiva jornada de labor para
efeito de remuneração.
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido
por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.
III - Possui natureza salarial a parcela prevista no art. 71, § 4º, da CLT, com
redação introduzida pela Lei nº 8.923, de 27 de julho de 1994, quando não
concedido ou reduzido pelo empregador o intervalo mínimo intrajornada
para repouso e alimentação, repercutindo, assim, no cálculo de outras
parcelas salariais.
IV - Ultrapassada habitualmente a jornada de seis horas de trabalho, é
devido o gozo do intervalo intrajornada mínimo de uma hora, obrigando o
empregador a remunerar o período para descanso e alimentação não
usufruído como extra, acrescido do respectivo adicional, na forma prevista
no art. 71, caput e § 4º da CLT.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


INTERVALO INTRAJORNADA. REGIME DE COMPENSAÇÃO EM ESCALAS DE
"12 x 36".
1. Na norma coletiva trazida à colação pela Reclamada, não há nenhuma
referência, tampouco vedação, à concessão de intervalo intrajornada.
Ademais, não se pode presumir que a expressão "12 (doze) horas de
trabalho corrido" conduza à ilação de que o intervalo intrajornada é
incompatível com o regime de trabalho em escalas de 12 horas de trabalho
por 36 horas de descanso (12x36).
2. O Tribunal Regional, ao manter a condenação ao pagamento total do
período correspondente ao intervalo intrajornada suprimido, nos termos do
artigo 71, caput e § 4º, da CLT, sem, contudo, declarar a invalidade do
201
Erivan Pereira de Franca

regime de compensação em escalas de "12x36", proferiu decisão em plena


conformidade com a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte
Superior.
3. Desse modo, sob qualquer ângulo que se aprecie a questão, não há como
divisar ofensa ao art. 7º, XXXVI, da Constituição Federal.
4. Superado, ainda, o aresto transcrito pela Reclamada, que considera
inaplicável o intervalo intrajornada no regime "12 x 36", pois, conforme a
atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte Superior, "a adoção
de regime de compensação de jornada, em escala de trabalho de ' 12 x
36', não elide a obrigação de concessão do intervalo para descanso e
refeição" (RR-26900-04.2012.5.17.0001, Relator Ministro Cláudio
Mascarenhas Brandão, 7ª Turma, DEJT de 2/3/2018). 5.Incidência do óbice
previsto no art. 896, § 7º, da CLT e na Súmula nº 333 do TST. 6. Agravo
interno interposto pela Reclamada de que se conhece e a que se nega
provimento.
(Ag-AIRR - 10663-50.2015.5.03.0106, DEJT 09/11/2018)

Contudo, ante a introdução dos artigos 611-A e 611-B na CLT, pela Lei
13.467/2017, essa questão certamente será objeto de discussão nos Tribunais do
Trabalho, dada a dubiedade da redação dos dispositivos legais que tratam da
chamada "prevalência do negociado sobre o legislado", regra por si só de duvidosa
constitucionalidade (afora a extravagância que é a lei autorizar a inobservância da
própria lei). Veja-se, para exemplificar, os dispositivos a seguir transcritos:
CLT
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho,
observados os incisos III e VI do caput do art. 8º da Constituição, têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
[...]
III - intervalo intrajornada, respeitado o limite mínimo de trinta minutos
para jornadas superiores a seis horas;
[...]
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei
ou em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
[...]
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são
consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho
para os fins do disposto neste artigo

202
Erivan Pereira de Franca

Relembre-se que, na jornada 12 x 36 – como vimos – o empregador está


autorizado por lei a não conceder o intervalo ao trabalhador, mediante o
pagamento de indenização.
CLT
Art. 59-A. Em exceção ao disposto no art. 59 desta Consolidação, é
facultado às partes, mediante acordo individual escrito, convenção coletiva
ou acordo coletivo de trabalho, estabelecer horário de trabalho de doze
horas seguidas por trinta e seis horas ininterruptas de descanso,
observados ou indenizados os intervalos para repouso e alimentação.

Entretanto, caso a Administração contratante exija a concessão do


intervalo, então deverá deixar clara essa regra no edital do certame e no projeto
básico ou termo de referência, prevendo, no orçamento estimado, despesa para a
colocação de substituto (Submódulo 4.2).

Se admitida a supressão sistemática do intervalo intrajornada, a despesa


será calculada na forma do § 4 do art. 71 da CLT e cotada na planilha como
indenização, a ser inserida em módulo próprio situado imediatamente antes do
Módulo 6 (custos indiretos, lucro e tributos).

Analisadas as consequências da reforma trabalhista, quanto aos pontos


explorados, convém registrar recentíssima decisão do TCU, em que determinou aos
órgãos e entidades da Administração Federal proceder à revisão ou repactuação
dos contratos em que haja execução de serviços em jornada de 12 x 36.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. determinar, com fundamento no art. 250, inciso II, do Regimento
Interno/TCU, à Secretaria de Gestão e à Secretaria de Coordenação e
Governança das Empresas Estatais, ambas do Ministério da Economia, e ao
Conselho Nacional de Justiça, que orientem os órgãos e entidades da
estrutura administrativa em que se inserem para que:
9.2.1. promovam a adequação (revisão ou repactuação, conforme o caso)
dos contratos de prestação de serviços de execução indireta com
dedicação exclusiva de mão de obra com jornada em regime de 12x36
horas, tendo em vista as modificações trazidas pelo art. 59-A da
Consolidação das Leis do Trabalho, no sentido de não serem mais devidos
o pagamento em dobro pelo trabalho realizado em feriados e o adicional
noturno nas prorrogações de trabalho noturno, caso não previstos em
Acordo, Convenção Coletiva de Trabalho ou em contrato individual;
9.2.2. revisem as suas minutas-padrão de editais e termos de referência, no
que couber, em face do disposto no art. 59-A da Consolidação das Leis do
Trabalho, incluído pela Lei 13.467/2017;
(Acórdão 712/2019 – Plenário)

203
Erivan Pereira de Franca

2.2. A CONTROVÉRSIA QUANTO À POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE SALÁRIOS DOS


PROFISSIONAIS QUE EXECUTARÃO OS SERVIÇOS NA JURISPRUDÊNCIA DO TCU

Quando nos referimos à fixação de salários no edital da licitação estamos


dizendo que a Administração determina remuneração mínima aceitável, ou seja, o
licitante que cotar valor inferior terá sua proposta desclassificada. É lícita tal
exigência? O que entende o Tribunal de Contas da União a respeito?

Ao estimar a remuneração, deve-se atentar para a impossibilidade de fixação


de preços mínimos, vedação prevista expressamente no art. 40, X, da Lei 8.666/93.
LEI 8.666/93
Art. 40. O edital [...] indicará, obrigatoriamente, o seguinte:
X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o
caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços
mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de
referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48;

Assim, à luz do dispositivo legal acima transcrito, não se admite fixar um


piso salarial para a categoria de profissionais que prestarão os serviços, a ser
obrigatoriamente praticado pelo licitante.

Demais disso, a medição e pagamento pelos serviços prestados têm por


pressuposto o alcance dos resultados e não a mera quantidade de postos ou horas
de trabalho.

É o que estabelece, corretamente, a IN 05/2017, com amparo no Decreto


2.271/97 e em pacífica jurisprudência do TCU (vide extenso rol de acórdãos
citados anteriormente):
IN 05/2017
ANEXO V - DIRETRIZES PARA ELABORAÇÃO DO PROJETO BÁSICO (PB) OU
TERMO DE REFERÊNCIA (TR)
d) Definir a forma de aferição/medição do serviço para efeito de
pagamento com base no resultado, conforme as seguintes diretrizes, no
que couber:
d.1. estabelecer a unidade de medida adequada para o tipo de serviço a ser
contratado, de forma que permita a mensuração dos resultados para o
pagamento da contratada e elimine a possibilidade de remunerar as
empresas com base na quantidade de horas de serviço ou por postos de
trabalho, observando que:
d.1.1. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da
contratada por quantidade de horas de serviço, devendo ser definido o

204
Erivan Pereira de Franca

método de cálculo para quantidade, qualificação da mão de obra e tipos de


serviços sob demanda, bem como para manutenção preventiva, se for o
caso;
d.1.2. excepcionalmente poderá ser adotado critério de remuneração da
contratada por postos de trabalho, devendo ser definido o método de
cálculo para quantidades e tipos de postos necessários à contratação;

DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)


Art. 6º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das
entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de
planejamento e o objeto será definido de forma precisa no instrumento
convocatório, no projeto básico ou no termo de referência e no contrato
como exclusivamente de prestação de serviços.
Parágrafo único. Os instrumentos convocatórios e os contratos de que trata
o caput poderão prever padrões de aceitabilidade e nível de desempenho
para aferição da qualidade esperada na prestação dos serviços, com
previsão de adequação de pagamento em decorrência do resultado.
[...]
Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam
disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua
para consecução do objeto contratual exigirão:
I - apresentação pela contratada do quantitativo de empregados
vinculados à execução do objeto do contrato de prestação de serviços, a
lista de identificação destes empregados e respectivos salários;

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Súmula 269
Nas contratações para a prestação de serviços de tecnologia da
informação, a remuneração deve estar vinculada a resultados ou ao
atendimento de níveis de serviço, admitindo-se o pagamento por hora
trabalhada ou por posto de serviço somente quando as características do
objeto não o permitirem, hipótese em que a excepcionalidade deve estar
prévia e adequadamente justificada nos respectivos processos
administrativos.

A possibilidade de fixar salário dos terceirizados matéria é controversa na


jurisprudência do TCU.

O melhor balizamento é dado, em nossa opinião, pelo Acórdão 614/2008-


Plenário (no qual o TCU discutiu amplamente a questão), que admite, desde que
justificadamente, a fixação de salário no edital para a contratação de serviços por
disponibilidade de mão de obra ou por posto de trabalho, desde que não haja
instrumento normativo das relações trabalhistas para as categorias envolvidas
(acordo ou convenção coletiva de trabalho ou sentença normativa).
205
Erivan Pereira de Franca

Transcrevemos parcialmente a parte dispositiva do Acórdão 614/2008 –


Plenário, que detalha vários modos de execução de serviços e as hipóteses em que
é admissível a fixação de salários no edital da licitação.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3.3. observem as seguintes linhas de conduta na formulação de editais de
licitação e na gestão de contratos de execução indireta e contínua de
serviços:
9.3.3.1. para modelos de execução indireta de serviços, inclusive os
baseados na alocação de postos de trabalho, se a categoria profissional
requerida se encontra amparada por convenção coletiva de trabalho, ou
outra norma coletiva aplicável a toda a categoria, determinando o
respectivo valor salarial mínimo, esse pacto laboral deve ser
rigorosamente observado nas licitações efetivadas pela Administração
Pública e nas contratações delas decorrentes;
9.3.3.2. é vedada a fixação de piso salarial para serviços que devem ser
medidos e pagos por resultados;
9.3.3.3 no âmbito do Contrato n. 24/2006 e em outros termos ajustados
com a Administração Pública em que os respectivos editais de licitação
fixaram os pisos salariais das categorias profissionais executoras dos
serviços, o órgão contratante deverá efetuar os seguintes controles, entre
outros que entenda necessários:
9.3.3.3.1. com fundamento nos arts. 54, § 1º, in fine, e 55, inciso XI, da Lei
n. 8.666/1993, adotar as providências necessárias ao aditamento do
contrato com vistas a explicitar que a empresa contratada se obriga a
pagar os salários lançados em sua proposta;
(Acórdão 614/2008 – Plenário)

Da leitura do acórdão (relatório, voto e dispositivos), acima mencionado,


depreende-se que três são as hipóteses no que tange à possibilidade de fixação de
salário em edital de licitação:

 Hipótese 1 = se o salário da categoria é definido em norma coletiva,


NÃO É POSSÍVEL fixar piso salarial no edital.

 Hipótese 2 = se os serviços serão medidos e pagos por resultados,


NÃO É POSSÍVEL fixar piso salarial no edital.

 Hipótese 3 = se não há salário normativo e os serviços serão


executados por postos, É POSSÍVEL fixar piso salarial no edital.

Registre-se, contudo, que, mesmo após a decisão paradigmática ora


mencionada, o TCU tem admitido, em caráter excepcional e desde que

206
Erivan Pereira de Franca

devidamente justificada, a fixação, no edital da licitação, de salário mínimo a ser


praticado pelos licitantes, sob pena de desclassificação.

A fixação de salário mínimo a ser praticado deve ser entendida como


medida excepcional e, como tal, deve ser devidamente justificada, como tem
exigido o TCU, em vários julgados.

Há várias decisões do TCU contraditórias, umas considerando possível a


fixação de salário mínimo; outras – a grande maioria – vedando expressamente; e
outras que admitem a medida em caráter excepcional e desde que
justificadamente.

Os arestos a seguir ilustram como a matéria ainda não está assentada na


jurisprudência do TCU. Porém, há forte tendência de se fixar o entendimento no
sentido de que a fixação de salários é medida excepcional que carece, por isso, de
robusta demonstração técnica da pertinência e necessidade.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
É possível exigir piso salarial mínimo acima daquele estabelecido em
convenção coletiva de trabalho, desde que o gestor comprove que os
patamares fixados no edital da licitação são compatíveis com os preços
pagos pelo mercado para serviços com tarefas de complexidade similar.
Representação formulada por licitante, como pedido de medida cautelar
inaudita altera parte, apontou possível ocorrência de irregularidades no
Pregão Eletrônico 50/2018, realizado pelo Senado Federal para a
contratação de empresa de prestação de serviços de apoio administrativo
nas dependências do complexo arquitetônico e nas residências oficiais do
órgão. Entre as irregularidades suscitadas, mereceu destaque o
estabelecimento indevido de preços mínimos para salários, com valores
superiores aos fixados nas convenções coletivas de trabalho das
categorias e aos preços de mercado. Após realização de oitiva regimental e
diligência para obtenção de informações adicionais, a unidade técnica
concluiu que, de fato, não haveria justificativa plausível para a fixação de
salários em percentual consideravelmente superior aos mínimos
estabelecidos nas convenções coletivas de trabalho para as categorias.
Todavia, entendeu que a cautelar não poderia ser concedida, pois estava
configurado o perigo da demora reverso, uma vez que os serviços eram
imprescindíveis, o contrato de prestação de serviço vigente no Senado
estava prestes a se encerrar e o TCU havia determinado ao órgão, em
fiscalização anterior, que se abstivesse de prorrogá-lo. Em seu voto, o
relator anuiu às conclusões da unidade técnica, anotando inicialmente que
"o contrato decorrente do Pregão Eletrônico 50/2018 foi assinado em
29/6/2018, com vigência prevista até 28/6/2019, o que significa dizer que a
concessão de uma medida cautelar, nesse momento, para suspender o
contrato atual, deixaria o Senado Federal sem os serviços imprescindíveis.
Ademais, embora o edital fixasse patamares superiores à convenção
correspondente, verifico que a disputa da fase de lances do pregão permitiu

207
Erivan Pereira de Franca

certo desconto em relação ao valor estimado incialmente". Em relação ao


mérito, o relator assinalou que o Senado Federal não conseguiu justificar
suficientemente a fixação de salários no edital em patamares superiores
aos pisos das categorias. Nesse sentido, ele destacou que "os postos de
trabalho a serem preenchidos por meio da contratação em relevo eram os
de encarregado geral, copeiro, contínuo, cozinheira, arrumadeira,
lavadeira/passadeira, ajudante de cozinha, chaveiro, auxiliar de serviços
gerais, garçom, apoio administrativo I e apoio administrativo II, e que o
edital exigia, para a maioria dessas categorias, apenas o ensino
fundamental completo, com exceção do encarregado geral e dos apoios
administrativo I e II, para os quais se requer o ensino médio." Para o relator,
não houve motivação, no procedimento licitatório ou no processo em
apreciação, com base na complexidade das tarefas exigidas, para a fixação
de salários acima dos valores mínimos previstos em convenção coletiva. E
que não se justificava o argumento do Senado Federal de que haveria
necessidade de que os serviços fossem executados por profissionais melhor
qualificados, dada a localização na qual são prestados - Senado Federal -,
palco de diversos eventos nacionais e internacionais, em que se recebe
diariamente autoridades de outros órgãos e países. Salientou o relator que
"seria necessário demonstrar, com base em pesquisa de mercado de
serviços com tarefas exercidas em condições similares, que a complexidade
das tarefas envolvidas requer um pagamento superior ao mínimo. Não
basta a alegação geral de que é necessária mão de obra mais qualificada. É
preciso consignar, com clareza, as atividades que seriam, efetivamente,
mais complexas do que aquelas comumente oferecidas pelo mercado, a fim
de justificar a elevação dos salários paradigma para a contratação.”
Prosseguindo o seu raciocínio, relator afirmou que "uma vez caracterizada
a complexidade dos serviços demandados, o órgão também precisa
fundamentar os reflexos financeiros dessa complexidade nos salários a
serem pagos. Para tanto, é necessário realizar pesquisa de mercado
levando-se em consideração condições semelhantes de contratação.” No
entanto, no caso concreto, consignou que ao se comparar os salários
praticados por contratos semelhantes no mercado verificou-se a
inadequação dos valores mínimos fixados no edital. Em conclusão, o relator
asseverou que, "embora seja possível flexibilizar, em algumas situações, a
regra de vedação à fixação de piso salarial mínimo para as contratações de
serviços, não basta para esse propósito a simples alegação de que as
tarefas a serem desenvolvidas são mais complexas. É necessário que o
gestor comprove que, para o tipo de tarefa exigida, o mercado paga
preços acima do mínimo estabelecido em convenções coletivas de
trabalho. Em outras palavras, é preciso que o gestor comprove que os
patamares fixados no edital estão compatíveis com os preços pagos pelo
mercado em situações de complexidade semelhante, à luz do art. 3º da Lei
8.666/1993". Acolhendo o voto do relator, o Plenário julgou parcialmente
procedente a representação, ao mesmo tempo em que indeferiu a
concessão da cautelar requerida pelo representante, determinando, ainda,
dentre outras providências, que o Senado Federal "se abstenha de
prorrogar o contratado decorrente do certamente e adotem, no curso de
sua vigência, as providências necessárias à realização de novo certame
licitatório, a exemplo da realização de pesquisas de mercado (em outras
contratações públicas) e em convenções coletivas de trabalho, a fim de

208
Erivan Pereira de Franca

definir os salários-base das categorias de profissionais a serem contratados


em nova licitação, de modo a expurgar do futuro certame a possibilidade de
ocorrência das irregularidades observadas no Pregão Eletrônico 50/2018,
promovendo, assim, a compatibilidade com as atividades a serem
desempenhadas e a qualificação exigida;".
(Acórdão 2758/2018 – Plenário – INFORMATIVO 360)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
10.Em suma, as ocorrências pelas quais os responsáveis foram ouvidos em
audiência referem-se a: 1) edital e contrato com previsão de pagamento
de salários superiores ao salário-base estipulado na convenção coletiva de
trabalho, aplicável em percentuais entre 73% a 184% sem justificativa
adequada; [...]
11.No tocante à ocorrência 1, a jurisprudência do TCU é no sentido de que
a regra é a vedação de fixação de piso salarial mínimo para as
contratações de serviços. Entretanto, existem vários precedentes que
admitem a flexibilização de tal regra em situações específicas (p.ex.,
Acórdãos 256/2005, 290/2006, 1.327/2006, 332/2010, 1.584/2010 e
189/2011, todos do Plenário).
12.No presente caso, os gestores alegam que o piso salarial mínimo
superior à convenção teria sido fixado com vistas a garantir o
desenvolvimento de serviços com a qualidade necessária e que teria levado
em conta a contratação anterior. A reitora, [responsável 1], inclusive
reafirma que “o ato praticado foi INTENCIONAL realizado com CONVICÇÃO
da legalidade” e com suposto respaldo em decisões do TCU.
13.Contudo, conforme exposto pela Secex-AM, deixou-se de demonstrar a
superioridade da mão-de-obra contratada, bem como as especificidades da
Ufam que justificassem a alegada maior qualificação dos terceirizados
contratados para o desempenho de atividades rotineiras: atendimento ao
público, expedição de documentos, tramitação de papeis, telefonista, entre
outras.
[ACÓRDÃO]
9.2. aplicar aos responsáveis abaixo relacionados, individualmente, as
multas indicadas, com fulcro no art. 58, inciso II, da Lei 8.443/1992,
fixando-lhes o prazo de 15 (quinze) dias a contar da notificação, para
comprovarem, perante o Tribunal, o recolhimento das dívidas aos cofres do
Tesouro Nacional, atualizadas monetariamente na data do efetivo
recolhimento, se for paga após o vencimento, na forma da legislação em
vigor:
(Acórdão 2799/2017 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2 dar ciência à Casa da Moeda do Brasil sobre as seguintes
impropriedades:

209
Erivan Pereira de Franca

9.2.1. inclusão de cláusulas nos editais dos Pregões 4/2011 (Processo


3923/2010) e 4/2013 (Processo 1162/2012) com exigência de remuneração
mínima para profissionais da empresa prestadora de serviços,
contrariando o disposto no art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei 8.666/1993, bem
assim no art. 40, inciso X, da mesma Lei, além da jurisprudência majoritária
do TCU, que admite tal indicação de remuneração somente como mera
estimativa e sem importar em desclassificação da licitante que cotar
salários inferiores ao estimado;
(Acórdão 6022/2016 – Primeira Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. [...] restaram pendentes os seguintes pontos:
a) o item 5.15 do termo de referência estabeleceu que, para a composição
da proposta deveria ser observado o pagamento de salários não inferiores
aos praticados atualmente em contratos firmados com a Administração
Pública, em conformidade com a média demonstrada na planilha de
salários pagos obtida a partir de pesquisa de mercado realizada pelo MDA
por meio do Portal de Compras Governamentais, pesquisa essa que não
teria consistência, visto que, para o condutor de serviços comuns foi
referenciado apenas um contrato como média dos salários praticados e,
para o condutor de veículo institucional, apenas dois contratos foram
arrolados;
[...]
17. Como já registrado na instrução, o procedimento retirou dos licitantes
a possibilidade de se utilizarem dos valores estabelecidos em acordos e
convenções coletivas firmados com seus respectivos sindicatos. Além
disso, não há evidência de que os valores salariais mínimos previstos no
edital do MDA fossem efetivamente valores de mercado, visto que se
apresentaram aproximadamente 55% e 62% superiores aos pagos pelo
Ministério do Esporte.
18. Essas considerações, mais aquelas juntadas pela Selog, demonstram
que há o risco aumentado de que o Pregão Eletrônico 10/2015 venha a
resultar em uma contratação antieconômica. Por conseguinte, a anulação
do certame apresenta-se como a solução mais indicada nesse caso.
[ACÓRDÃO]
9.3. determinar ao Ministério do Desenvolvimento Agrário (MDA) , com
fundamento no art. 250, inciso II, do RI/TCU, que, caso opte por realizar
nova licitação em substituição ao Pregão Eletrônico 10/2015:
9.3.1. abstenha-se de fixar valores mínimos de remuneração para os
prestadores de serviço, tendo em vista a vedação contida no art. 40, inciso
X da Lei 8.666/93;
(Acórdão 607/2016 – Plenário)

210
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. cientificar o Ministério das Cidades de que eventual instauração de
novo procedimento licitatório que tenha objeto semelhante ao do pregão
eletrônico 14/2012, revogado pelo órgão, deve ser escoimado das
irregularidades verificadas a seguir, sob pena de o certame ser anulado por
este Tribunal, em resposta a provocação de terceiros ou como resultado de
ação própria:
9.3.1. fixação de valores salariais mínimos no edital da licitação, não
amparada em justificativas fundamentadas, em desacordo com o art. 40,
X, da Lei 8.666/1993;
(Acórdão 697/2013 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.3.1. somente estipule valores mínimos de remuneração dos
trabalhadores, nos contratos em que há alocação de postos de trabalho,
quando houver necessidade de afastar o risco de selecionar colaboradores
com capacitação inferior à necessária para execução dos serviços
contratados;
9.2.3.2. estabeleça os valores mínimos de que trata o subitem anterior a
partir de pesquisas de mercado efetuadas previamente, de dados obtidos
junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional, e de
informações divulgadas por outros órgãos públicos que tenham
recentemente contratado o mesmo tipo de serviço;
9.2.3.3. abstenha-se de fixar valores mínimos de remuneração dos
trabalhadores nas contratações de serviços que devem ser medidos e pagos
por resultados;
(Acórdão 2582/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1. Na realização de licitações visando à contratação de serviços de TI
mediante alocação de postos de trabalho ou por outra modalidade
assemelhada à simples terceirização de pessoal, a administração pública
deverá observar, em regra, a proibição de não fixar, no edital, valores
mínimos para os salários do pessoal, conforme estabelecido no art. 40,
inciso X, da Lei 8.666/1993, facultando-se ao gestor, excepcionalmente, na
hipótese de não estar sujeito ao art. 6º, II, da IN SLTI/MPOG 4/2008,
estabelecer, em face de comprovado risco de aviltamento salarial,
limitante inferior para o custo da mão de obra, justificando-se o
parâmetro mínimo escolhido no processo administrativo pertinente, assim
como a estrutura remuneratória que serviu de base à elaboração do
orçamento básico da li citação, que deverá mostrar-se compatível com a
qualidade esperada dos serviços pretendidos.
(Acórdão 332/2010 – Plenário)

211
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na realização de licitações visando à contratação de serviços de TI mediante
alocação de postos de trabalho ou por outra modalidade assemelhada à
simples terceirização de pessoal, a administração pública deverá observar,
em regra, a proibição de não fixar, no edital, valores mínimos para os
salários do pessoal, conforme estabelecido no art. 40, inciso X, da Lei
8.666/1993, c/c o art. 6º, inciso II, da IN SLTI/MPOG 4/2008.
(Acórdão 331/2010 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.5. Determinações:
[...]
1.5.12. abster-se, quando da realização de procedimentos licitatórios com
vistas à contratação de mão-de-obra terceirizada, de fixar valores mínimos
de remuneração, tendo em vista a vedação contida no art. 40, inciso X da
Lei nº 8.666/93, bem como no art. 20, inciso II da IN/MPOG nº 02/2008,
que veda a fixação dos salários das categorias ou dos profissionais que
serão disponibilizados para a execução do serviço pela contratada, nos
instrumentos convocatórios [...]..
(Acórdão 3570/2009 – 2ª Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. somente estipulem valores mínimos de remuneração dos
trabalhadores, nos contratos em que há alocação de postos de trabalho,
quando houver necessidade de afastar o risco de selecionar colaboradores
com capacitação inferior à necessária para execução dos serviços
contratados;
9.2.2. estabeleçam os valores mínimos de que trata o subitem anterior a
partir de pesquisas de mercado efetuadas previamente, de dados obtidos
junto a associações e sindicatos de cada categoria profissional, e de
informações divulgadas por outros órgãos públicos que tenham
recentemente contratado o mesmo tipo de serviço;
9.2.3. se abstenham de fixar valores mínimos de remuneração dos
trabalhadores nas contratações de serviços que devem ser medidos e
pagos por resultados;
(Acórdão 2647/2009 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.2. apresente a devida fundamentação caso decida fixar a remuneração
em valores superiores ao piso salarial das categorias profissionais a serem
contratadas por meio de licitações de serviços terceirizados;
(Acórdão 1122/2008 – Plenário)

212
Erivan Pereira de Franca

Para ilustrar a divergência de entendimento reinante no âmbito do TCU


sobre essa matéria, elaboramos o seguinte mapa, que menciona decisões nos três
sentidos já expostos:
Acórdãos que ADMITEM,
Acórdãos que ADMITEM a Acórdãos que VEDAM a
JUSTIFICADAMENTE, a
fixação de salário mínimo fixação de salário mínimo
fixação de salário mínimo

Acórdão 256/2005-Plenário Acórdão 186/1999-1ª Câm. Acórdão 614/2008-Plenário

Acórdão 290/2006-Plenário Decisão 577/2001-Plenário Acórdão 1238/2008-Plenário

Acórdão 1327/2006-Plenário Acórdão 298/2002-Plenário Acórdão 1239/2008-Plenário

Acórdão 1672/2006-Plenário Acórdão 617/2003-1ª Câm. Acórdão 332/2010-Plenário

Acórdão 1122/2008-Plenário Acórdão 1937/2003-Plenário Acórdão 1584/2010-Plenário

Acórdão 481/2004-Plenário Acórdão 1612/2010-Plenário

Acórdão 657/2004-Plenário Acórdão 189/2011-Plenário

Acórdão 963/2004-Plenário Acórdão 113/2009-Plenário

Acórdão 1094/2004-Plenário Acórdão 106/2009-Plenário

Acórdão 2024/2004-Plenário Acórdão 2881/2008-Plenário

Acórdão 1531/2006-Plenário Acórdão 3006/2010-Plenário

Acórdão 2028/2006-Plenário Acórdão 4050/2011-2ª Câm.

Acórdão 2144/2006-Plenário

Acórdão 775/2007-2ª Câm.

Acórdão 890/2007-Plenário

Acórdão 331/2010-Plenário

Acórdão 1597/2010-Plenário

A orientação no sentido de permitir, em caráter excepcional e desde que


devidamente justificada, a fixação de salários dos terceirizados, foi contemplada na
nova IN 05/2017.
IN 05/2017
Art. 5º É vedado à Administração ou aos seus servidores praticar atos de
ingerência na administração da contratada, a exemplo de:
[...]
VI - definir o valor da remuneração dos trabalhadores da empresa
contratada para prestar os serviços, salvo nos casos específicos em que se
necessitam de profissionais com habilitação/experiência superior à
daqueles que, no mercado, são remunerados pelo piso salarial da categoria,
desde que justificadamente; e
[...]

213
Erivan Pereira de Franca

ANEXO VII-A - DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO


CONVOCATÓRIO
7. Da aceitabilidade da proposta vencedora:
[...]
7.11. É vedado ao órgão ou entidade contratante exercer ingerências na
formação de preços privados por meio da proibição de inserção de custos
ou exigência de custos mínimos que não estejam diretamente relacionados
à exequibilidade dos serviços e materiais ou decorram de encargos legais.

Concluímos, aqui, nosso estudo sobre a estimativa da remuneração da mão


de obra. Vamos agora começar a preencher nossa planilha de custos e formação de
preços para um posto de vigilância diurna (44h/semana).

Para os fins dos nossos estudos, adotaremos arbitrariamente os seguintes


dados para cálculo da remuneração mensal do vigilante diurno
(44h/semana) a ser empregado na execução do contrato:
- salário base (piso estabelecido pela CCT) = R$ 3.000,00
- tem direito a adicional de periculosidade

Consideradas as variáveis acima indicadas, eis como ficará o Módulo 1:


composição da remuneração.
MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO
1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.000,00
B Adicional de periculosidade 900,00
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (revogada pela IN 07/2018, DOU 24.09.2018)

214
Erivan Pereira de Franca

Memória de cálculo

Adicional de periculosidade:
= (3.000,00 x 0,3)
= 900,00;
onde:
 R$ 3.000,00 = valor do salário normativo do vigilante;
 0,3 (ou 30%) = percentual incidente sobre o salário base (salário
normativo, no caso), conforme art. 193, § 1º, da CLT

-------------------------------

Segue a nossa planilha, preenchida com os quadros iniciais e o Módulo 1:

PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS


(Para Contrato de Terceirização)

Nº do Processo
Licitação n.º

Data: ______/_______/____________ às ______:______ horas

DISCRIMINAÇÃO DOS SERVIÇOS


(Dados Referentes à Contratação)

A Data da apresentação da proposta 10.09.2019


B Município/UF Brasília/DF
Ano do Acordo, Convenção Coletiva ou Sentença Normativa
C 2019
em Dissídio Coletivo
D Número de meses de execução contratual 12

215
Erivan Pereira de Franca

IDENTIFICAÇÃO DO SERVIÇO

Quantidade total a contratar


Tipo de Serviço Unidade de Medida
(em função da unidade de medida)
Vigilância Diurna Posto 44h/semana 1

MÃO DE OBRA

MÃO DE OBRA VINCULADA À EXECUÇÃO CONTRATUAL

Dados para composição dos custos referentes à mão de obra


1 Tipo de serviço (mesmo serviço com características distintas) Vigilância
2 Classificação Brasileira de Ocupações (CBO) 5173-30
3 Salário Normativo da Categoria Profissional R$ 3.000,00
4 Categoria profissional (vinculada à execução contratual) Vigilante
5 Data base da categoria (dia/mês/ano) 1º.1.2019

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.000,00
B Adicional de periculosidade 900,00
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
G Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (revogada pela IN 07/2018, DOU 24.09.2018)

216
Erivan Pereira de Franca

2.4. EXERCÍCIO: CÁLCULO DA REMUNERAÇÃO DO TRABALHADOR

1) Considere os seguintes dados:

- planilha para contratação de serviços de portaria (1 posto);

- salário base do porteiro fixado em Convenção Coletiva de Trabalho = R$


2.000,00 (obs.: sem nenhuma menção específica à utilização desse valor para fins
de cálculo de adicionais);

- trabalho realizado em jornada noturna, das 22h às 05h - sem prorrogação -,


apenas 2 dias por mês (utilize divisor 220);

- adicional de insalubridade devido, em grau médio; (atenção: adicional de


insalubridade pago com habitualidade);

2) Calcule o valor da remuneração total. Insira os dados na planilha


abaixo:

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 2.000,00
B Adicional de periculosidade
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
G Outros (especificar)
Total da Remuneração

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (revogada pela IN 07/2018, DOU 24.09.2018)

217
Erivan Pereira de Franca

PARTE 3 – PREENCHENDO A PLANILHA – MÓDULO 2:


ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS

Nesta parte avançaremos no estudo de outras parcelas que compõem o custo


do contrato, conforme consignadas no Módulo 2 do modelo de planilha da IN
05/2017: alguns encargos trabalhistas – verbas destinadas ao pagamento de
direitos devidos ao trabalhador, previstos na legislação; os encargos sociais –
contribuição previdenciária, contribuições a entidades paraestatais e FGTS; e
benefícios devidos aos trabalhadores por força de lei ou norma coletiva do
trabalho - benefícios mensais e diários.

 ENCARGOS TRABALHISTAS

o 13º salário;

o adicional de férias.

 ENCARGOS SOCIAIS

o contribuições previdenciárias (INSS e RAT ajustado);

o salário educação;

o contribuições para entidades paraestatais (“terceiras


entidades”): SESI ou SESC, SENAI ou SENAC, SEBRAE;

o contribuição para o INCRA;

o FGTS.

 BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS

o Transporte;

o Auxílio-alimentação/refeição;

o Outros benefícios previstos em norma coletiva do trabalho.

218
Erivan Pereira de Franca

Impende relembrar que o modelo de planilha previsto na IN 05/2017 é


flexível, vale dizer, o órgão ou entidade contratante pode e deve adaptá-lo às
necessidades e circunstâncias específicas da contratação proposta. Disposições da
própria norma evidenciam essa possibilidade:
IN 05/2017
ANEXO - DEFINIÇÕES
XV - PLANILHA DE CUSTOS E FORMAÇÃO DE PREÇOS: documento a ser
utilizado para detalhar os componentes de custo que incidem na formação
do preço dos serviços, podendo ser adequado pela Administração em
função das peculiaridades dos serviços a que se destina, no caso de serviços
continuados.
[...]
ANEXO VII-A - DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
7.7. O modelo de planilha de custos e formação de preços previsto no
Anexo VII-D desta Instrução Normativa deverá ser adaptado às
especificidades do serviço e às necessidades do órgão ou entidade
contratante, de modo a permitir a identificação de todos os custos
envolvidos na execução do serviço, e constituirá anexo do ato convocatório
a ser preenchido pelos proponentes;

E o fazemos porque, como veremos a seguir, promoveremos alteração no


modelo de planilha ao estudarmos o submódulo 2.1.

219
Erivan Pereira de Franca

3.1. SUBMÓDULO 2.1: 13º SALÁRIO, ADICIONAL DE FÉRIAS

Segundo o modelo de planilha previsto na IN 05/2017, as despesas da


empresa prestadora de serviço com o pagamento do 13º salário, férias e adicional
de férias, são consignadas no Submódulo 2.1.

O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017 contém um erro evidente: a


rubrica “férias” consta do Submódulo 2.1, aqui estudado, e também consta do
Submódulo 4.1 (Substituto nas Ausências Legais).

A duplicidade é um erro primário. Essa despesa não deveria constar do


Submódulo 2.1, que agrupa despesas com encargos devidos ao trabalhador que
usufrui dos direitos cujos valores são ali descritos, como é o caso das férias,
momento em que é devido o adicional de férias; e como é o caso do 13º salário.

A remuneração do período de férias do terceirizado encontra-se


normalmente prevista no Módulo 1 – da remuneração.

A rubrica denominada “férias” é despesa com substituição, pois destina-se à


remuneração do substituto do terceirizado que goza férias. E já está devidamente
prevista no Sumódulo 4.1.

Objetivando explicar esse injustificável erro, o extinto Ministério do


Planejamento introduziu a nota 3 ao Submódulo 2.1, por meio da recentíssima IN
07/2018 (DOU 24.09.2018), assim redigida:
IN 07/2018 (DOU 24.09.2018)
Módulo 2 - Encargos e Benefícios Anuais, Mensais e Diários
[...]
Submódulo 2.1. 13º (décimo terceiro) Salário, Férias e Adicional de Férias
[...]
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57
da Lei nº 8.666, de 23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo
principal suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao
final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando da prorrogação
contratual, torna-se custo não renovável.

Vê-se que o MP considerou que a despesa objeto da rubrica se destina a


"suprir a necessidade do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de
12 meses", quando normalmente se dá a rescisão dos contratos de trabalho dos

220
Erivan Pereira de Franca

terceirizados; hipótese em que, por óbvio, não terá havido substituição do


trabalhador por motivo de férias.

Em tal situação, a verba destinada ao pagamento, por ocasião da rescisão do


contrato de trabalho, das férias adquiridas pelo terceirizado, está contemplada na
linha "A" do Submódulo 4.1 do modelo de planilha (substituto na cobertura de
férias), suficiente para remunerar a despesa.

Insustentável, sob qualquer enfoque, a presença do item "férias"


simultaneamente nos Submódulos 2.1 e 4.1 do modelo de planilha.

Por tais razões, optamos por manter no Submódulo 2.1 apenas o 13º
salário e o adicional de férias.

O valor da remuneração devida ao substituto, por ocasião das férias do


terceirizado “titular” está prevista no Submódulo 4.1, como dissemos, despesa essa
que estudaremos mais adiante.

13º salário e adicional de férias são verbas remuneratórias decorrentes de


direitos dos trabalhadores previstos em lei, de observância obrigatória, razão pela
qual seu custo deve ser estimado. Segue quadro demonstrativo da fundamentação
legal de tais parcelas:

13º SALÁRIO E ADICIONAL DE FÉRIAS


Direito Trabalhista Fundamento Legal
Leis 4.090/62 e 4.749/62; art. 7º, VIII, CF/88; Decreto
13º Salário
57.155/65
Adicional de Férias Art. 7º, XVII, CF/88

3.1.1. 13º salário

O 13º salário é como ficou popularmente conhecida a gratificação natalina,


instituída pela Lei n.º 4.090/1062:
LEI 4.090/1962
Art. 1º - No mês de dezembro de cada ano, a todo empregado será paga,
pelo empregador, uma gratificação salarial, independentemente da
remuneração a que fizer jus.
§ 1º - A gratificação corresponderá a 1/12 avos da remuneração devida em
dezembro, por mês de serviço, do ano correspondente.
§ 2º - A fração igual ou superior a 15 (quinze) dias de trabalho será havida
como mês integral para os efeitos do parágrafo anterior.
221
Erivan Pereira de Franca

Posteriormente, a Lei n.º 4.749/1965 determinou que a gratificação natalina


deve ser "paga pelo empregador até o dia 20 de dezembro de cada ano" (art. 1º) e
que o empregador deve pagar, "entre os meses de fevereiro e novembro de cada
ano", a título de adiantamento da gratificação, "de uma só vez, metade do salário
recebido pelo respectivo empregado no mês anterior" (art. 2º).

Determinou ainda, a mencionada Lei, que "o adiantamento será pago ao


ensejo das férias do empregado, sempre que este o requerer no mês de janeiro do
correspondente ano" (art. 2º, § 2º).

A gratificação natalina foi objeto de regulamentação pelo Decreto n.º


57.155/1965, determinando-se, em caso de rescisão do contrato de trabalho por
iniciativa do empregador, o pagamento ao empregado da gratificação devida,
"calculada sobre a remuneração do respectivo mês" (art. 7º).

Por fim, a Constituição Federal de 1988 elevou o 13º salário a status de


direito de todos os trabalhadores, garantia individual intangível por reforma
constitucional:
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
VIII - décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no
valor da aposentadoria;

A reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 em nada afetou


esse direito do trabalhador. Ao contrário, estabeleceu a vedação de supressão ou
redução do direito por norma coletiva de trabalho:
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
V - valor nominal do décimo terceiro salário;

Em regra, o 13º deverá ser pago em duas parcelas: a primeira entre os meses
de fevereiro e novembro (até o dia 30.11) e a segunda até o dia 20 de dezembro,
conforme determina o regulamento.

222
Erivan Pereira de Franca

DECRETO 57.155/65
Art. 1º O pagamento da gratificação salarial, instituída pela Lei nº 4.090, de
13 de julho de 1962, com as alterações constantes da Lei nº 4.749, de 12 de
agôsto de 1965, será efetuado pelo empregador até o dia 20 de dezembro
de cada ano, tomando-se por base a remuneração devida nesse mês de
acôrdo com o tempo de serviço do empregado no ano em curso.
[...]
Art. 3º Entre os meses de fevereiro e novembro de cada ano, o
empregador pagará, como adiantamento da gratificação, de uma só vez,
metade do salário recebido pelo empregado no mês anterior.

Vemos, pelas normas de regência aqui mencionadas, que a gratificação


natalina, também chamada 13º salário, é devida a todo empregado. Entretanto,
importa registrar que nada impede a norma coletiva de trabalho de fixar o 13º
salário em patamar superior ao legalmente previsto, como reconhece o TCU:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
26. Quanto à possível ocorrência de sobrepreço e/ou ganho indevido em
virtude da majoração dos percentuais específicos das rubricas férias e 13º
salário, não é possível chegar a essa conclusão examinando, isoladamente,
os percentuais de 14,88% e 11,44%, mormente quando se constata que
estes percentuais foram estipulados por força de convenção coletiva
firmada entre o Sindicato dos Trabalhadores em Empresas e Órgãos
Públicos de Processamento de Dados, Serviços de Informática e Similares
do Estado da Bahia e o Sindicato das Empresas de Processamento de Dados
e Similares do Estado da Bahia, local da prestação dos serviços.
27. Ademais, a UFBA encaminhou os comprovantes de pagamento dos
empregados da CPM Braxis Outsourcing S.A. que efetivamente trabalharam
no âmbito do contrato (peça 39, p. 1- 205; peça 40, p. 1-480; peça 41, p. 1-
607; peça 42, p. 1-329; peça 43, p. 10-300). Considero tais documentos
aptos a comprovar o pagamento aos empregados dos valores cotados.
28. Diferentemente do que sustenta a SEFTI, o percentual de 11,11% [(1 +
1/3) x (100% / 12)] referente a férias [resultante do acréscimo de 1/3 ao
salário (art. 7º, XVII, da Constituição Federal), dividido pelo número de
meses do ano], bem como o percentual de 8,33% (100% / 12) referente a
13º salário (correspondente a um salário mensal dividido pelo número de
meses do ano), a que alude o art. 7º, VIII, da Lei Maior, devem ser tomados
como patamares (percentuais) mínimos, não havendo óbice a que sejam
ultrapassados com respaldo em negociação coletiva de trabalho, cuja
norma resultante é de observância cogente pela empresa contratada, por
força do art. 7º, XXVI, da Constituição Federal, que garante o
"reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho" como
direito fundamental dos trabalhadores.
(Acórdão 1805/2014 – Plenário)

223
Erivan Pereira de Franca

Essa despesa o contratado terá anualmente com todos os seus empregados


prestadores de serviço no âmbito do contrato com a Administração. O custo
mensal deve ser, portanto, inserido em nossa planilha.

Faz-se o cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal:

(3.900,00 / 12)

= 325,00

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da


despesa)

3.1.2. Adicional de férias (terço constitucional de férias)

Todo trabalhador tem direito a um período de férias após 12 meses de


trabalho (período aquisitivo). Supondo que o empregado não tenha nenhuma falta
injustificada no período aquisitivo, ele terá direito a afastar-se do trabalho por 30
dias, sem prejuízo da remuneração (férias).

Ao conceder as férias, a empresa é obrigada a pagar para o empregado, além


do salário relativo ao período de férias, um adicional correspondente a, no mínimo,
1/3 da remuneração devida.

Esse direito é disciplinado pela CLT (artigos 129 a 153), sendo, portanto, de
observância cogente. Apresentamos, a seguir, os principais dispositivos que
disciplinam a aquisição e a concessão do direito às férias anuais.
CLT
Art. 129 - Todo empregado terá direito anualmente ao gozo de um período
de férias, sem prejuízo da remuneração.
Art. 130 - Após cada período de 12 (doze) meses de vigência do contrato de
trabalho, o empregado terá direito a férias, na seguinte proporção:
I - 30 (trinta) dias corridos, quando não houver faltado ao serviço mais de 5
(cinco) vezes;
II - 24 (vinte e quatro) dias corridos, quando houver tido de 6 (seis) a 14
(quatorze) faltas;

224
Erivan Pereira de Franca

III - 18 (dezoito) dias corridos, quando houver tido de 15 (quinze) a 23 (vinte


e três) faltas;
IV - 12 (doze) dias corridos, quando houver tido de 24 (vinte e quatro) a 32
(trinta e duas) faltas.
[...]
Art. 134 - As férias serão concedidas por ato do empregador, em um só
período, nos 12 (doze) meses subseqüentes à data em que o empregado
tiver adquirido o direito.
§ 1o Desde que haja concordância do empregado, as férias poderão ser
usufruídas em até três períodos, sendo que um deles não poderá ser
inferior a quatorze dias corridos e os demais não poderão ser inferiores a
cinco dias corridos, cada um.
§ 2o (Revogado).
§ 3o É vedado o início das férias no período de dois dias que antecede
feriado ou dia de repouso semanal remunerado.
Art. 135 - A concessão das férias será participada, por escrito, ao
empregado, com antecedência de, no mínimo, 30 (trinta) dias. Dessa
participação o interessado dará recibo.
[...]
Art. 136 - A época da concessão das férias será a que melhor consulte os
interesses do empregador.
[...]
Art. 137 - Sempre que as férias forem concedidas após o prazo de que trata
o art. 134, o empregador pagará em dobro a respectiva remuneração.
[...]
Art. 142 - O empregado perceberá, durante as férias, a remuneração que
lhe for devida na data da sua concessão.
[...]
Art. 143 - É facultado ao empregado converter 1/3 (um terço) do período
de férias a que tiver direito em abono pecuniário, no valor da remuneração
que lhe seria devida nos dias correspondentes.
[...]
Art. 145 - O pagamento da remuneração das férias e, se for o caso, o do
abono referido no art. 143 serão efetuados até 2 (dois) dias antes do início
do respectivo período.
Parágrafo único - O empregado dará quitação do pagamento, com
indicação do início e do termo das férias.

Como se observa da leitura dos dispositivos acima transcritos, a CLT


determina apenas o pagamento ao empregado do salário a ele devido por ocasião
das férias. Ou seja, o trabalhador deixa de trabalhar no período de férias, mas
recebe sua remuneração normalmente.

225
Erivan Pereira de Franca

O adicional de férias propriamente dito foi instituído pela Constituição


Federal como direito de todo trabalhador, sendo, portanto, de observância
cogente. O seu valor é, de no mínimo, um terço da remuneração, daí ter se
popularizado a denominação "terço constitucional de férias".
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que
visem à melhoria de sua condição social:
[...]
XVII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a
mais do que o salário normal;

A reforma trabalhista promovida pela Lei 13.467/2017 em nada afetou esse


direito do trabalhador. Ao contrário, estabeleceu a vedação de supressão ou
redução do direito por norma coletiva de trabalho:
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
[...]
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;

Como vimos, o adicional de férias corresponde a, no mínimo, um terço da


remuneração devida ao trabalhador, no momento da concessão do direito. Faz-se o
cálculo da seguinte maneira, considerando a remuneração mensal:

(3.900,00 /3) / 12

= 1.300,00 / 12

= 108,33

Onde:

3.900,00 = remuneração mensal do terceirizado (Módulo 1)

3 = divisor para cálculo do adicional de férias (1/3 previsto na Constituição,


incidente sobre a remuneração, devido ao empregado que entra em férias)

226
Erivan Pereira de Franca

12 = número de meses no ano (para fins de obtenção do custo mensal da


despesa)

3.1.3. Incidência de encargos previdenciários, FGTS e outras


contribuições

As parcelas que ora estudamos – 13º salário e adicional de férias –,


integrantes do Submódulo 2.1 são de natureza remuneratória, sobre elas incidindo
os encargos previstos no Submódulo 2.2 (que estudaremos a seguir), cuja base de
incidência é a remuneração dos trabalhadores.

O Regulamento da Previdência Social disciplina incidência de encargos


previdenciários (vide art. 214, inciso I e §§ 6º e 7º do Decreto 3.048/99) e o art. 15
da Lei 8.036/90 a incidência de FGTS sobre o 13º salário e o adicional de férias.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes
de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa;
[...]
§ 6º A gratificação natalina - décimo terceiro salário - integra o salário-de-
contribuição, exceto para o cálculo do salário-de-benefício, sendo devida a
contribuição quando do pagamento ou crédito da última parcela ou na
rescisão do contrato de trabalho.
§ 7º A contribuição de que trata o § 6º incidirá sobre o valor bruto da
gratificação, sem compensação dos adiantamentos pagos, mediante
aplicação, em separado, da tabela de que trata o art. 198 e observadas as
normas estabelecidas pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

227
Erivan Pereira de Franca

Assim, devemos estimar o custo desses encargos, porquanto o contratado


terá de cumprir com essas obrigações de natureza tributária.

O cálculo é feito multiplicando-se a alíquota total dos encargos do Submódulo


2.2 pelo valor resultante da soma do 13º salário e do adicional de férias [encargos
x (13º salário + adicional de férias)].

Contudo, impende noticiar que o STF entende que não há incidência de


contribuição previdenciária sobre o adicional de férias, dada a natureza jurídica da
mencionada parcela, qual seja, o seu caráter indenizatório.

Esse entendimento foi firmado pelo STF, e reiterado ao julgar o Agravo


Regimental no Agravo de Instrumento 727.958/MG, no sentido de que o terço
constitucional de férias e as horas extras têm natureza indenizatória, não sofrendo,
por consequência, incidência de contribuição previdenciária.

Assim, segundo o STF, há incidência de contribuição previdenciária sobre 13º


salário, mas NÃO sobre adicional de férias ou horas extras. Confiram-se os
julgados:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
GRATIFICAÇÃO NATALINA (DÉCIMO-TERCEIRO SALÁRIO). CONTRIBUIÇÃO
PARA A SEGURIDADE SOCIAL. LEI Nº 8.212/91. LEGITIMIDADE. 1. A
gratificação natalina tem natureza remuneratória e integra para todos os
efeitos o salário do empregado (Súmula 688/STF). 2. Contribuição para a
seguridade social. Incidência sobre o décimo-terceiro salário.
Legitimidade. Agravo regimental não provido.
(RE 385884 AgR, Primeira Turma, DJ 26-11-2004)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
CONTRIBUIÇÃO SOCIAL INCIDENTE SOBRE HORAS EXTRAS E TERÇO
CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. Somente as parcelas
incorporáveis ao salário do servidor sofrem a incidência da contribuição
previdenciária. Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 389903 AgR, Primeira Turma, DJ 05-05-2006)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE AS HORAS EXTRAS E O TERÇO DE
FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. Esta Corte fixou entendimento
no sentido que somente as parcelas incorporáveis ao salário do servidor

228
Erivan Pereira de Franca

sofrem a incidência da contribuição previdenciária. Agravo Regimental a


que se nega provimento.
(AI 727958 AgR, Segunda Turma, DJe 27-02-2009)

Em relevante deliberação, o STJ apreciou o Recurso Especial 1.230.957-RS


(Recurso Repetitivo) e decidiu que não há incidência de contribuição
previdenciária sobre o adicional de férias (terço constitucional de férias):
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS
SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO
MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO;
IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-
DOENÇA.
[...]
1.2 Terço constitucional de férias.
No que se refere ao adicional de férias relativo às férias indenizadas, a não
incidência de contribuição previdenciária decorre de expressa previsão legal
(art. 28, § 9º, "d", da Lei 8.212/91 - redação dada pela Lei 9.528/97).
Em relação ao adicional de férias concernente às férias gozadas, tal
importância possui natureza indenizatória/compensatória, e não constitui
ganho habitual do empregado, razão pela qual sobre ela não é possível a
incidência de contribuição previdenciária (a cargo da empresa).
(REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ART. 22, INCISO I, DA LEI N.
8.212/91. SALÁRIO-MATERNIDADE E FÉRIAS GOZADAS. INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES DO STJ. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE ANTES DO
TRÂNSITO EM JULGADO. APLICAÇÃO DO ART. 170-A DO CTN.
1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.230.957/RS, submetido à
sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 8/2008, firmou a
orientação no sentido de que incide contribuição previdenciária sobre o
salário-maternidade.
2. O pagamento de férias gozadas possui natureza remuneratória e
salarial, nos termos do art. 148 da CLT, e integra o salário de contribuição.
Precedentes desta Corte Superior: AgRg no REsp 1.355.135/RS, Rel.
Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJe 27/2/2013; e AgRg nos EDcl no AREsp
135.682/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, DJe 14/6/2012.
[...]
(AgRg no REsp 1240038/PR, DJe 02/05/2014)

229
Erivan Pereira de Franca

A despeito dos entendimentos do STF e do STJ, como a legislação tributária


ainda não foi alterada, faremos incidir a contribuição previdenciária sobre o
adicional de férias. Até porque, o modelo de planilha da IN 05/2017 recomenda a
incidência (vide Nota 3 ao Submódulo 2.2).

Entretanto, caso o órgão ou entidade contratante entenda pela não


incidência, deve desdobrar a linha “C” do Submódulo 2.1 em duas: C1 – incidência
do Submódulo 2.2 sobre 13º salário; e C2 – incidência do Submódulo 2.2 (excluídas
as contribuições previdenciárias) sobre o adicional de férias.

Encontrados os valores, conforme a metodologia de cálculo explicitada,


preenchamos, então, a nossa planilha (considerando o máximo possível de
encargos do Submódulo 2.2 - que estudaremos a seguir - ou seja, 39,8%):

Submódulo 2.1 – 13º Salário e Adicional de Férias


2.1 13º Salário e Adicional de Férias Valor (R$)
A 13º Salário 325,00
B Adicional de Férias (terço constitucional de férias) 108,33
Subtotal 433,33
Incidência do Submódulo 2.2 (39,8%) sobre 13º Salário e Adicional
C 172,46
de Férias
Total (Subtotal + C) 605,79

Nota 1: Como a planilha de custos e formação de preços é calculada mensalmente, provisiona-


se proporcionalmente 1/12 (um doze avos) dos valores referentes a gratificação natalina,
férias e adicional de férias. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 7, de 2018)
Nota 2: O adicional de férias contido no Submódulo 2.1 corresponde a 1/3 (um terço) da
remuneração que por sua vez é divido por 12 (doze) conforme Nota 1 acima.
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de
23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade
do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando
da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável. (Introduzida pela IN 07/2018, DOU
24.09.2018)

3.1.4. Retenção em caso de adoção de conta vinculada

Antes de mencionarmos os dispositivos normativos que impõem a retenção e


depósito na conta vinculada, do valor correspondente aos encargos
previdenciários, FGTS e outras contribuições (Submódulo 2.2 do novo modelo de
planilha da IN 05/2017), é relevante traçar um brevíssimo escorço histórico da
conta vinculada a contrato de terceirização.

230
Erivan Pereira de Franca

A primeira norma de que se tem notícia a respeito da conta vinculada foi


editada na esfera do Poder Judiciário da União Federal. Trata-se da Instrução
Normativa CNJ nº 1, de 8.8.2008, aplicável somente às contratações do Conselho
Nacional de Justiça.

Tal norma foi revogada em 5.4.2013 pela Instrução Normativa CNJ nº 49,
passando aquele Conselho, a partir daí, a observar a disciplina da Resolução CNJ
169 (alterada pela Resolução 183).

A Instrução Normativa CNJ n.º 1/2008 foi editada com o claro, explícito
propósito de mitigar riscos associados aos contratos de terceirização, como
evidencia o próprio preâmbulo da norma (destacamos):

“CONSIDERANDO que o inadimplemento das obrigações trabalhistas pela


empresa contratada para prestar serviços, mediante locação de mão-de-
obra, implica a responsabilidade subsidiária do Conselho Nacional de
Justiça (CNJ), conforme julgados dos tribunais trabalhistas;

CONSIDERANDO que os valores referentes às provisões de encargos


trabalhistas são pagos mensalmente à empresa, a título de reserva, para
utilização nas situações previstas em lei;”

Posteriormente, o Conselho Nacional de Justiça editou a Resolução CNJ 98, de


10.11.2009, tornando a adoção da conta vinculada obrigatória para todos os
órgãos do Poder Judiciário Nacional (à exceção do Supremo Tribunal Federal, que
não se submete às normas baixadas pelo CNJ).

Novamente, invocou-se como fundamento para a edição da norma, a


mitigação dos riscos de responsabilização da Administração Pública na
terceirização de serviços.

Resolução CNJ 98 foi revogada pela Resolução CNJ 169, de 31.1.2013


(posteriormente alterada pela Resolução CNJ 183, de 24.10.2013 e pela Resolução
CNJ 248, de 24.05.2018). Ao justificar os procedimentos determinados pela norma,
consignou-se, no preâmbulo (destacamos):

“CONSIDERANDO a necessidade de a Administração Pública manter rigoroso


controle das despesas contratadas e assegurar o pagamento das obrigações
trabalhistas de empregados alocados na execução de contratos quando a
prestação dos serviços ocorrer nas dependências de unidades
jurisdicionadas ao CNJ;”

231
Erivan Pereira de Franca

A Resolução CNJ 169 é a norma que hoje disciplina a matéria no âmbito do


Poder Judiciário nacional. O objetivo claro da norma é minorar a possibilidade de
riscos de responsabilização inerentes aos contratos de terceirização, cujos
contornos veremos a seguir.

No âmbito do SISG a conta vinculada surgiu com a IN 03, de 15 de outubro


de 2009, que alterou a IN 02/2008 para incluir o art. 19-A, que previu a
possibilidade de adoção da conta vinculada aos contratos de terceirização,
nitidamente como medida de mitigação de riscos:

Art. 19-A. Em razão da súmula nº 331 do Tribunal Superior do Trabalho, o


edital poderá conter ainda as seguintes regras para a garantia do
cumprimento das obrigações trabalhistas nas contratações de serviços
continuados com dedicação exclusiva da mão de obra: [...]

A IN 03/2009 também introduziu o Anexo VII na IN 02/2008, para


disciplinar, de modo bastante singelo, os procedimentos de gerenciamento da
conta vinculada.

Posteriormente, a IN 05, de 18 de dezembro de 2009, fez pequena


modificação no art. 19-A da IN 02/2008, para permitir o levantamento parcial de
importâncias da conta vinculada nas hipóteses de concessão de férias dos
terceirizados.

Em 23 de dezembro de 2013 foi editada a IN 06, que deu nova redação ao art.
19-A, para tornar obrigatória a adoção da conta vinculada e atualizou o Anexo VII.

Por fim, em 25.05.2017 foi editada a IN 05/2007, que revogou a IN 02.2008 e


entrou em vigor decorridos 120 dias da sua publicação (DOU de 26.05.2017).
Quanto à adoção da conta vinculada, a IN 05/2017 (art. 18) determina que se faça
análise de risco da contratação, na etapa de gerenciamento de riscos, na fase de
planejamento, para se decidir pela adoção ou não da conta vinculada.

Importa noticiar que, em 21 de dezembro de 2016, o então Ministro de


Estado do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, baixou a Portaria n.º
409, que dispõe sobre as garantias contratuais ao trabalhador na execução
indireta de serviços e os limites à terceirização de atividades, no âmbito da
Administração Pública federal direta, autárquica e fundacional e das empresas
estatais federais controladas pela União.

Tal ato tornou, em nossa percepção, opcional a adoção da conta vinculada aos
contratos de terceirização, como alternativa ao procedimento de pagamento
232
Erivan Pereira de Franca

mediante a ocorrência do que denominou "fato gerador" de certas obrigações


trabalhistas. Eis como a matéria está agora disciplinada:
PORTARIA MP 409, de 21.12.2016
(revogada pela Portaria MP 443/2018 - a partir de 22.01.2019)
Art. 2º Para a execução indireta de serviços, no âmbito dos órgãos e das
entidades de que trata o art. 1º, as contratações deverão ser precedidas de
planejamento e o objeto será definido de forma precisa no edital, no
projeto básico ou no termo de referência e no contrato como
exclusivamente de prestação de serviços.
[...]
§ 2º É obrigatório que os instrumentos convocatórios e os contratos
mencionados no caput contenham cláusulas que:
[...]
IV - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados para o pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias aos trabalhadores serão
efetuados pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato
gerador; ou
b) que os valores para o pagamento das férias, décimo terceiro salário e
verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada serão depositados pela
Administração em conta vinculada específica, aberta em nome da
contratada, com movimentação somente por ordem da contratante.

Importa noticiar que a citada Portaria MP 409/2016 foi revogada pela


Portaria MP 443/2018 (em vigor desde 22.01.2019).

Posteriormente, em 25.05.2017 foi editada a IN 05/2017, que revogou a IN


02.2008 e entrou em vigor decorridos 120 dias da sua publicação (DOU de
26.05.2017).

Na linha da Portaria acima citada, a IN 05/2007 faculta a adoção da conta


vinculada, como medida alternativa ao procedimento que denomina "pagamento
pelo fato gerador". Porém, a norma condiciona a adoção deste último
procedimento somente depois de disciplinado por caderno de logística que ainda
será publicado pelo Ministério do Planejamento.

Não obstante, e curiosamente, a IN 05/2017 disciplina, ainda que


sinteticamente, o procedimento de pagamento pelo fato gerador, no item 1.7 do
Anexo VII-B – Diretrizes Específicas Para Elaboração do Ato Convocatório:

233
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO VII-B – DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
1.7. No caso do Pagamento pelo Fato Gerador, os órgãos e entidades
deverão adotar os seguintes procedimentos:
a) Serão objeto de pagamento mensal pela Administração à contratada, a
depender da especificidade da contratação, o somatório dos seguintes
módulos que compõem a planilha de custos e formação de preços, disposta
no Anexo VII - D:
1. Módulo 1: Composição da Remuneração;
2. Submódulo 2.2: Encargos Previdenciários e FGTS;
3. Submódulo 2.3: Benefícios Mensais e Diários;
4. Submódulo 4.2: Intrajornada;
5. Módulo 5: Insumos; e
6. Módulo 6: Custos Indiretos, Tributos e Lucro (CITL), que será calculado
tendo por base as alíneas acima.
b) Os valores referentes a férias, 1/3 (um terço) de férias previsto na
Constituição, 13º (décimo terceiro) salários, ausências legais, verbas
rescisórias, devidos aos trabalhadores, bem como outros de evento futuro e
incerto, não serão parte integrante dos pagamentos mensais à contratada,
devendo ser pagos pela Administração à contratada somente na ocorrência
do seu fato gerador;
c) As verbas discriminadas na forma da alínea “b” acima somente serão
liberadas nas seguintes condições:
c.1. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário dos
empregados vinculados ao contrato, quando devido;
c.2. pelo valor correspondente às férias e a 1/3 (um terço) de férias previsto
na Constituição, quando do gozo de férias pelos empregados vinculados ao
contrato;
c.3. pelo valor correspondente ao 13º (décimo terceiro) salário
proporcional, férias proporcionais e à indenização compensatória
porventura devida sobre o FGTS, quando da dispensa de empregado
vinculado ao contrato;
c.4. pelos valores correspondentes às ausências legais efetivamente
ocorridas dos empregados vinculados ao contrato; e
c.5. outras de evento futuro e incerto, após efetivamente ocorridas, pelos
seus valores correspondentes.
1.8. A não ocorrência dos fatos geradores discriminados na alínea “b”
acima não gera direito adquirido para a contratada das referidas verbas
ao final da vigência do contrato, devendo o pagamento seguir as regras
previstas no instrumento contratual e anexos.

234
Erivan Pereira de Franca

Contudo, em sendo adotada a conta vinculada, os procedimentos a serem


observados são aqueles descritos no Anexo XII da nova IN 05/2017, que
estabelece, na linha da Portaria acima mencionada, a adoção alternativa da conta
vinculada.

O recente Decreto 9.507, de 21.09.2018 (em vigor desde 22.01.2019)


revogou o Decreto 2.271/97, e passou a disciplinar a execução indireta, mediante
contratação, de serviços da administração pública federal direta, autárquica e
fundacional e das empresas públicas e das sociedades de economia mista
controladas pela União.

No inciso V do art. 8º, o mencionado Decreto determina que a conta vinculada


seja adotada como medida alternativa; vale dizer, a Administração optará ou pela
técnica do pagamento pelo fato gerador ou pela conta vinculada. Do que decorre
que, na linha do que já preconizado pela revogada Portaria MP 409.2016, a conta
vinculada não é mais obrigatória no âmbito da administração federal no Brasil.
DECRETO 9.507/2018
(em vigor desde 22.01.2019)
Art. 8º Os contratos de que trata este decreto conterão cláusulas que:
[...]
V - prevejam, com vistas à garantia do cumprimento das obrigações
trabalhistas nas contratações de serviços continuados com dedicação
exclusiva de mão de obra:
a) que os valores destinados ao pagamento de férias, décimo terceiro
salário, ausências legais e verbas rescisórias dos empregados da contratada
que participarem da execução dos serviços contratados serão efetuados
pela contratante à contratada somente na ocorrência do fato gerador; ou
b) que os valores destinados ao pagamento das férias, décimo terceiro
salário e verbas rescisórias dos empregados da contratada que participarem
da execução dos serviços contratados serão depositados pela contratante
em conta vinculada específica, aberta em nome da contratada, e com
movimentação autorizada pela contratante;

IN 05/2017
Art. 18. Para as contratações de que trata o art. 17, o procedimento sobre
Gerenciamento de Riscos, conforme especificado nos arts. 25 e 26,
obrigatoriamente contemplará o risco de descumprimento das obrigações
trabalhistas, previdenciárias e com FGTS da contratada.
§ 1º Para o tratamento dos riscos previstos no caput, poderão ser adotados
os seguintes controles internos:

235
Erivan Pereira de Franca

I - Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação, conforme


disposto em Caderno de Logística, elaborado pela Secretaria de Gestão do
Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; ou
[...]
ANEXO VII-B – DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
1. Dos mecanismos de controle interno:
1.1. Para atendimento do disposto no art. 18, o ato convocatório deverá
conter uma das seguintes regras:
a) Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para movimentação; ou
[...]

Tanto a IN 05/2017 quanto a Resolução CNJ 169 determinam a retenção


de valores correspondentes ao adicional de férias, acrescidos dos encargos
sociais e FGTS (Submódulo 2.2 - que estudaremos a seguir) e o depósito da
importância correspondente na conta vinculada.
IN 05/2017
ANEXO VII-B – DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
[...]
1.2. No caso da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada para
movimentação, os órgãos e entidades deverão adotar:
a) provisionamento de valores para o pagamento das férias, 13º (décimo
terceiro) salário e verbas rescisórias aos trabalhadores da contratada, que
serão depositados pela Administração em Conta-Depósito Vinculada ―
bloqueada para movimentação, conforme Anexos XII e XII-A;
[...]
ANEXO XII – CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
2. O montante dos depósitos da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada
para movimentação será igual ao somatório dos valores das seguintes
provisões:
a) 13º (décimo terceiro) salário;
b) férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias;
c) multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa
causa; e
d) encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.

236
Erivan Pereira de Franca

RESOLUÇÃO CNJ 169


Art. 1º Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas,
relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário e multa do FGTS por
dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos
previdenciários e FGTS (INSS, SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIO
EDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAT/SEBRAE etc) sobre férias, 1/3 constitucional e
13º salário sejam destacadas do pagamento do valor mensal devido às
empresas contratadas para prestação de serviços, com previsão de
dedicação exclusiva de mão de obra nas dependências de órgão
jurisdicionado ao Conselho Nacional de Justiça, e depositadas
exclusivamente em banco público oficial.
[...]
Art. 4º O montante mensal do depósito vinculado será igual ao somatório
dos valores das seguintes rubricas:
I – férias;
II – 1/3 constitucional;
III – 13º salário;
IV – multa do FGTS por dispensa sem justa causa;
V – incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3
constitucional e 13º salário; e
[...]
Art. 9º Os valores referentes às rubricas mencionadas no art. 4º serão
destacados do pagamento mensal à empresa contratada, desde que a
prestação dos serviços ocorra com dedicação exclusiva de mão de obra, nos
termos do art. 1º desta Resolução, independentemente da unidade de
medida contratada, ou seja, posto de trabalho, homem/hora,
produtividade, entrega de produto específico, ordem de serviço etc.
[...]
Art. 11. Os editais referentes às contratações de serviços que devem ser
prestados nas dependências do Tribunal ou do Conselho, com previsão de
dedicação exclusiva de mão de obra, deverão conter expressamente o
disposto no art. 9º desta Resolução.
[...]
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
[...]
I – os percentuais das rubricas indicadas no art. 4º desta resolução, para
fins de retenção;

237
Erivan Pereira de Franca

3.1.5. Exercício: cálculo do 13 º salário e adicional de férias

A partir dos dados obtidos em resposta ao exercício proposto no tópico 2.4


(Módulo 1);

- calcule o valor dos itens que compõem o Submódulo 2.1 (13º salário e
adicional de férias) e preencha a planilha abaixo.

Para resolução do exercício, considere o seguinte dado adicional:

- faça incidir integralmente o Submódulo 2.2 (encargos previdenciários,


FGTS e outras contribuições: 39,8%) sobre o Submódulo 2.1 (13º salário e
adicional de férias), considerando o percentual máximo total de 39,8%
(situação meramente hipotética).

Submódulo 2.1 – 13º Salário e Adicional de Férias


2.1 13º Salário e Adicional de Férias Valor (R$)
A 13º Salário
B Adicional de Férias (terço constitucional de férias)
Subtotal
Incidência do Submódulo 2.2 (39,8%) sobre 13º Salário e Adicional
C
de Férias
Total (Subtotal + C)

Nota 1: Como a planilha de custos e formação de preços é calculada mensalmente, provisiona-


se proporcionalmente 1/12 (um doze avos) dos valores referentes a gratificação natalina,
férias e adicional de férias. (Redação dada pela Instrução Normativa nº 7, de 2018)
Nota 2: O adicional de férias contido no Submódulo 2.1 corresponde a 1/3 (um terço) da
remuneração que por sua vez é divido por 12 (doze) conforme Nota 1 acima.
Nota 3: Levando em consideração a vigência contratual prevista no art. 57 da Lei nº 8.666, de
23 de junho de 1993, a rubrica férias tem como objetivo principal suprir a necessidade
do pagamento das férias remuneradas ao final do contrato de 12 meses. Esta rubrica, quando
da prorrogação contratual, torna-se custo não renovável. (Introduzida pela IN 07/2018, DOU
24.09.2018)

238
Erivan Pereira de Franca

3.2. SUBMÓDULO 2.2: ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS, FGTS E OUTRAS


CONTRIBUIÇÕES

O recolhimento de encargos previdenciários (incluindo contribuições


compulsórias para entidades paraestatais) e a obrigatoriedade de o empregador
efetuar depósitos no FGTS decorrem de lei, incidem sobre a remuneração paga ou
devida e não podem ser suprimidos pela Administração, pois são custos que todas
as empresas prestadoras de serviços terceirizados têm – salvo raras exceções
(optantes pelo Simples Nacional, por exemplo, cujas contribuições podem ser
reduzidas, segundo as regras previstas no art. 18 da Lei Complementar 123/2006)
–, razão pela qual devem ser considerados, para que o custo estimado da
contratação reflita o mais fidedignamente possível os preços de mercado.

Tais encargos são descritos no Submódulo 2.2 do modelo de planilha da IN


05/2017. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de cada parcela:

ENCARGOS PREVIDENCIÁRIOS E FGTS


Encargo Alíquota % Fundamento Legal
Art. 195, I, “a”, CF/88; art. 22, I, Lei
Previdência Social (INSS) 20 8.212/91 (vide Lei 12.546/2011 –
desoneração da folha de pagamento)
Art. 212, § 5º, CF/88; Decreto-Lei
Salário Educação 2,5 1.422/75; Lei 9.766/98; Decreto
6.003/2006
Contribuição Adicional (RAT Art. 22, II, Lei 8.212/90, c/c o art. 10, Lei
6
Ajustado – RAT x FAP) 10.666/2003; art. 202-A do RPS
Art. 30, Lei 8.036/90, c/c art. 1º, Lei
SESI/SESC 1,5
8.154/90; Decreto-Lei 2.318/86
Decreto-Lei 2.318/86 c/c o art. 1º, Lei
SENAI/SENAC 1
8.154/90
SEBRAE 0,6 Art. 8º, § 3º, Lei 8.029/90
Lei 2.613/55; art. 1º, I, Decreto-Lei
INCRA 0,2
1.146/70
Art. 7º, III, CF/88 c/c o art. 15, Lei
FGTS 8
8.036/90
TOTAL 39,8%

Nota: alíquota da contribuição adicional (RAT ajustado) meramente exemplificativa;


de fato, representa a máxima possível. A alíquota efetiva só é conhecida mediante
análise da GFIP da empresa, porquanto o FAP é individualizado por pessoa jurídica e
informado anualmente pelo INSS.

239
Erivan Pereira de Franca

3.2.1. Os regimes de tributação da pessoa jurídica e o impacto nos


encargos previdenciários e FGTS

Há três regimes de tributação do imposto de renda da pessoa jurídica (IRPJ)


que têm impacto nos encargos sociais devidos pelas empresas prestadoras de
serviços terceirizados: o do lucro presumido; o do lucro real e o denominado
Simples Nacional.

DECRETO 9.580/2018
Art. 258. O lucro real é o lucro líquido do período de apuração ajustado
pelas adições, exclusões ou compensações prescritas ou autorizadas por
este Regulamento (Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, caput).
§ 1º A determinação do lucro real será precedida da apuração do lucro
líquido de cada período de apuração em observância às disposições das leis
comerciais (Lei nº 8.981, de 1995, art. 37, § 1º).
[...]
Art. 259. O lucro líquido do período de apuração é a soma algébrica do
lucro operacional, das demais receitas e despesas, e das participações, e
deverá ser determinado em observância aos preceitos da lei comercial
(Decreto-Lei nº 1.598, de 1977, art. 6º, § 1º, e art. 67, caput, inciso XI; Lei nº
7.450, de 1985, art. 18; e Lei nº 9.249, de 1995, art. 4º).
[...]
Art. 587. A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário
anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito
milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais)
multiplicado pelo número de meses de atividade do ano-calendário
anterior, quando inferior a doze meses, poderá optar pelo regime de
tributação com base no lucro presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13,
caput).
§ 1º A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva
em relação a todo o ano-calendário (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 1º).
§ 2º Relativamente aos limites de que trata este artigo, a receita bruta
auferida no ano anterior será considerada de acordo com o regime de
competência ou caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica,
caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro
presumido (Lei nº 9.718, de 1998, art. 13, § 2º).
§ 3º Somente a pessoa jurídica que não esteja obrigada à tributação pelo
lucro real poderá optar pela tributação com base no lucro presumido.
§ 4º A opção de que trata este artigo será manifestada com o pagamento
da primeira ou da quota única do imposto sobre a renda devido
correspondente ao primeiro período de apuração de cada ano-calendário
(Lei nº 9.430, de 1996, art. 26, § 1º).
Art. 588. O imposto sobre a renda com base no lucro presumido será
determinado por períodos de apuração trimestrais, encerrados nos dias 31
de março, 30 de junho, 30 de setembro e 31 de dezembro de cada ano-

240
Erivan Pereira de Franca

calendário, observado o disposto neste Título e no Título XI (Lei nº 9.430, de


1996, art. 1º e art. 25).
[...]
Art. 591. A base de cálculo do imposto sobre a renda e do adicional, em
cada trimestre, será determinada por meio da aplicação do percentual de
oito por cento sobre a receita bruta definida pelo art. 208, auferida no
período de apuração, deduzida das devoluções e das vendas canceladas e
dos descontos incondicionais concedidos, e observado o disposto no § 7º
do art. 238 e nas demais disposições deste Título e do Título XI (Lei nº
9.249, de 1995, art. 15; e Lei nº 9.430, de 1996, art. 1º e art. 25, caput,
inciso I).
[...]
Art. 592. Nas seguintes atividades, o percentual de que trata o caput do
art. 591 será de (Lei no 9.249, de 1995, art. 15, § 1º):
[...]
III - trinta e dois por cento, para as atividades de:
a) prestação de serviços em geral, exceto a de serviços hospitalares e de
auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia
patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas,
desde que a prestadora desses serviços seja organizada sob a forma de
sociedade empresária e atenda às normas estabelecidas pela Anvisa (Lei
no 9.249, de 1995, art. 15, § 1º, inciso III, alínea “a”);

Em brevíssima síntese, podemos extrair do Relatório do Acórdão


1753/2008 – Plenário as principais características dos regimes tributários do
lucro real e do lucro presumido e as respectivas alíquotas do PIS e da COFINS.

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[RELATÓRIO]
77. No regime de incidência cumulativa [vide: art. 4º, IV,Lei 9.718/98 c/c o
art. 10, II, Lei 10.833/2003], a base de cálculo é o total das receitas da
pessoa jurídica, sem deduções em relação a custos, despesas e encargos.
Nesse regime, as alíquotas da Contribuição para PIS/Pasep e da Cofins
são, respectivamente, de 0,65% e 3,00%.
78. As pessoas jurídicas de direito privado, e as que lhe são equiparadas
pela legislação do imposto de renda, que apuram o IRPJ com base no lucro
presumido ou arbitrado, estão sujeitas à incidência cumulativa.
79. No regime de não-cumulatividade do PIS e COFINS, instituído pelas leis
nºs 10.637/2002 e 10.833/2003, permite-se o desconto de créditos
apurados com base em custos, despesas e encargos da pessoa jurídica.
Nesse regime, as alíquotas da contribuição para PIS/Pasep e da Cofins são,
respectivamente, de 1,65% e 7,60%.
80. Cabe mencionar que, de acordo com a Secretaria da Receita Federal, as
empresas tributadas com base no lucro real estão sujeitas à incidência
não-cumulativa, exceto: as instituições financeiras, as cooperativas de

241
Erivan Pereira de Franca

crédito, as pessoas jurídicas que tenham por objeto a securitização de


créditos imobiliários e financeiros, as operadoras de planos de assistência à
saúde, as empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de
transporte de valores de que trata a Lei nº 7.102/1983, e as sociedades
cooperativas (exceto as sociedades cooperativas de produção agropecuária
e as sociedades cooperativas de consumo).
81. Dessa forma, verifica-se que, quanto aos serviços de vigilância, as
empresas estão sujeitas à incidência cumulativa, entretanto, em relação aos
serviços de limpeza e conservação, as empresas podem estar sujeitas à
incidência cumulativa ou a não-cumulativa.
82. Com base nas considerações feitas acima, adotamos para os serviços
de vigilância as alíquotas de 0,65% (PIS) e 3,00% (Cofins) e para os serviços
de limpeza, mesmo considerando que a maioria das empresas prestadoras
desse serviço são tributadas com base no lucro presumido, definimos a
alíquota de até 1,65% (PIS) e 7,60% (Cofins), assegurando a participação
nos certames licitatórios de empresas tributadas pelo lucro real.
(Acórdão 1753/2008 – Plenário)

Por meio do acórdão acima mencionado, o TCU apreciou relatório de


Auditoria, sob a sistemática de fiscalização de orientação centralizada, por meio da
qual o Tribunal examinou contratos de vigilância e limpeza e conservação de 15
órgãos e entidades federais, nos Estados de Goiás, Ceará, Minas Gerais, Paraná,
Pernambuco e São Paulo, além de diversos Ministérios em Brasília. Na
oportunidade, verificou-se que as empresas prestadoras de serviços optam,
majoritariamente, pelo regime de tributação do imposto de renda sobre o lucro
presumido.

As empresas prestadoras de serviços mediante cessão da mão de obra e que


sejam optantes pelo Simples Nacional, podem ter encargos sociais reduzidos:
pagam apenas a contribuição previdenciária, o FGTS e a contribuição adicional
(RAT ajustado), ressalvadas as exceções previstas no art. 17, c/c art. 18, §§ 5º-B a
5º-E, da Lei Complementar 123/2006.

LEI COMPLEMENTAR 123/2006


Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante
documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:
I – Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ;
II – Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI, observado o disposto no
inciso XII do § 1o deste artigo;
III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL;
IV – Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS,
observado o disposto no inciso XII do § 1o deste artigo;
V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do §
1o deste artigo;

242
Erivan Pereira de Franca

VI – Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de


que trata o art. 22 da Lei no 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso
das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de
serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do § 1o e no § 2o do art. 17 desta
Lei Complementar;
VII – Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e
Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal
e de Comunicação - ICMS;
VIII – Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
§ 1o O recolhimento na forma deste artigo não exclui a incidência dos
seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte
ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável
às demais pessoas jurídicas:
[...]
VIII – Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS;
[...]
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do
Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
[...]
XII – que realize cessão ou locação de mão-de-obra;
[...]
§ 1o As vedações relativas a exercício de atividades previstas no caput
deste artigo não se aplicam às pessoas jurídicas que se dediquem
exclusivamente às atividades referidas nos §§ 5º-B a 5º-E do art. 18 desta
Lei Complementar, ou as exerçam em conjunto com outras atividades que
não tenham sido objeto de vedação no caput deste artigo:
[...]
Art. 18 .....
[...]
§ 5º-C. Sem prejuízo do disposto no § 1º do art. 17 desta Lei Complementar,
as atividades de prestação de serviços seguintes serão tributadas na
forma do Anexo IV desta Lei Complementar, hipótese em que não estará
incluída no Simples Nacional a contribuição prevista no inciso VI do caput
do art. 13 [contribuição previdenciária patronal e RAT AJUSTADO] desta Lei
Complementar, devendo ela ser recolhida segundo a legislação prevista
para os demais contribuintes ou responsáveis:
VI - serviço de vigilância, limpeza ou conservação.

Para os fins do nosso estudo, adotamos o pressuposto de que todas as


empresas que participarão da nossa licitação para prestar os serviços terceirizados
de vigilância adotam o regime tributário do lucro presumido. Não nos
aprofundaremos nessa matéria, de ordem tributária, que é complexa, o que

243
Erivan Pereira de Franca

poderia nos desviar dos objetivos deste curso. Basta-nos definir o regime, o que
nos permitirá efetuar os cálculos desejados.

Assim, repetimos, adotaremos, para a montagem do nosso orçamento


estimado, o regime tributário do lucro presumido, que implica na incidência de
todos os encargos previstos no submódulo 2.2 do modelo de planilha da IN
05/2017.

Recomenda-se consignar expressamente no Termo de Referência e no


Edital do certame a metodologia de cálculo adotada e o regime de tributação do
IRPJ considerado, para fins de montagem da planilha de custos e formação de
preços.

Não seria incorreto, deve-se frisar, adotar como parâmetro o regime de


tributação do lucro real, que traz como consequência alíquotas nominais mais
elevadas para PIS (1,65%) e COFINS (7,60%). Essa opção faz com o orçamento se
torne mais elevado (orçamento conservador - representando o máximo possível de
ocorrer num certame).

Há órgãos que têm feito essa opção, inclusive, para evitar questionamentos
de empresas de maior porte (cujo faturamento lhes impede de optar pelo
recolhimento pelo lucro presumido), de que o orçamento construído considerando
o lucro presumido - por constituir parâmetro de julgamento (art. 25 do Decreto n.º
5.450/2005) - imporia desvantagem competitiva a essas empresas.

DECRETO 5.450/2005
Art. 25. Encerrada a etapa de lances, o pregoeiro examinará a proposta
classificada em primeiro lugar quanto à compatibilidade do preço em
relação ao estimado para contratação e verificará a habilitação do
licitante conforme disposições do edital.

O mapa a seguir sintetiza o impacto dos regimes de tributação da pessoa


jurídica nas alíquotas do PIS/PASEP, da COFINS e nos encargos sociais.

244
Erivan Pereira de Franca

Regime de COFINS
PIS/PASEP Encargos Sociais
Tributação do IRPJ
Lucro presumido 0,65% 3,00% Integral
(Submódulo 2.2)
Lucro real 1,65% 7,60% Integral
(Submódulo 2.2)
Simples Nacional Recolhimento  FGTS, em regra
unificado dos tributos.  INSS + RAT
Percentual sobre a AJUSTADO,
receita bruta. exceção

3.2.2. Contribuição previdenciária (INSS)

Sob essa rubrica tem-se a contribuição do empregador para a Seguridade


Social. A contribuição previdenciária corresponde a 20% sobre o total das
remunerações pagas ou devidas aos empregados, a qualquer título.
LEI 8.212/91
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa.

Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado


sofre incidência da contribuição previdenciária.
LEI 8.212/91
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a

245
Erivan Pereira de Franca

retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os


ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes
de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa;

Mencionamos, a seguir, a título de exemplo, algumas parcelas que não


sofrem incidência da contribuição para o INSS (vide art. 28, § 9º, Lei 8.212/91):

 Abono pecuniário;

 Auxílio-doença e acidente do trabalho, a partir do 16º dia de


afastamento;

 Assistência médica e familiar;

 Seguro de vida, invalidez e funeral;

 Cesta básica e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de


Alimentação do Trabalhador – PAT

 Vale-transporte

 Aviso prévio indenizado

Importa noticiar que alterações promovidas na CLT e no § 9º do art. 28 da


Lei 8.212/91 pela Lei 13.467/2017 (reforma trabalhista) estabelece uma série
de verbas recebidas pelo trabalhador e que não mais têm natureza remuneratória,
sobre elas não mais incidindo, portanto, contribuição previdenciária (vide, por
exemplo: art. 59-A; art. 457 e art. 458).
CLT
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os
efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador,
como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§1º Integram o salário a importância fixa estipulada, as gratificações legais
e as comissões pagas pelo empregador.
§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para
viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não
se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de
incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras

246
Erivan Pereira de Franca

prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do


costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

A contribuição previdenciária deve ser recolhida mensalmente pela empresa,


conforme determina a Lei de Custeio da Previdência Social – Lei 8.212/91 –, tendo
por base de cálculo a remuneração do trabalhador (Módulo 1), bem como qualquer
outra verba de natureza remuneratória consignada em qualquer outro módulo ou
Submódulo da planilha.

É, portanto, despesa obrigatória que o contratado terá para disponibilizar seu


pessoal na execução dos serviços objeto do contrato.

Como veremos mais adiante, o Superior Tribunal de Justiça tem proferido


recentes e importantes decisões (a exemplo do REsp 1.230.957-RS e do REsp
1.358.281-SP), fixando entendimento quanto às parcelas integrantes do salário de
contribuições, sobre as quais, portanto, incide a contribuição previdenciária, bem
como tem explicitado as parcelas sobre as quais não há incidência tributária.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
DIREITO TRIBUTÁRIO. INCIDÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA
SOBRE VERBAS TRABALHISTAS. RECURSO REPETITIVO (ART. 543-C DO CPC
E RES. 8/2008-STJ).
Estão sujeitas à incidência de contribuição previdenciária as parcelas
pagas pelo empregador a título de horas extras e seu respectivo adicional,
bem como os valores pagos a título de adicional noturno e de
periculosidade. Por um lado, a Lei 8.212/1991, em seu art. 22, I, determina
que a contribuição previdenciária a cargo da empresa é de "vinte por cento
sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer
título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos
que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que
seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de
utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos
serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do
empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou,
ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença
normativa". Por outro lado, o § 2° do art. 22 da Lei 8.212/1991, ao
consignar que não integram o conceito de remuneração as verbas listadas
no § 9° do art. 28 do mesmo diploma legal, expressamente exclui uma série
de parcelas da base de cálculo do tributo. Com base nesse quadro
normativo, o STJ consolidou firme jurisprudência no sentido de que não
sofrem a incidência de contribuição previdenciária "as importâncias pagas a
título de indenização, que não correspondam a serviços prestados nem a
tempo à disposição do empregador" (REsp 1.230.957-RS, Primeira Seção,
DJe 18/3/2014, submetido ao rito do art. 543-C do CPC). Nesse contexto, se
a verba trabalhista possuir natureza remuneratória, destinando-se
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, ela deve integrar a

247
Erivan Pereira de Franca

base de cálculo da contribuição. Desse modo, consoante entendimento


pacífico no âmbito da Primeira Seção do STJ, os adicionais noturno e de
periculosidade, as horas extras e seu respectivo adicional constituem
verbas de natureza remuneratória, razão pela qual se sujeitam à incidência
de contribuição previdenciária. Precedentes citados: REsp 1.098.102-SC,
Primeira Turma, DJe 17/6/2009; e AgRg no AREsp 69.958-DF, Segunda
Turma, DJe 20/6/2012.
(REsp 1.385.281-SP, Primeira Seção, julgado 23.4.2014, Informativo 540)

3.2.2.1. A revisão dos contratos em virtude da desoneração da folha de


pagamento (Lei n.º 12.546/2011). Determinação do TCU. Cálculo da
contribuição previdenciária na planilha

Em caso de contratação de serviços que constituam atividades contempladas


com a desoneração da folha de pagamento, instituída pela Lei 12.546/2011
(regulamentada pelo Decreto 7.828/2012), a contribuição previdenciária fixada
pelo art. 22, I e III, da Lei 8.212/91 (Lei de Custeio da Previdência Social) incidirá,
em regra, sobre o valor da receita bruta auferida pela empresa e não sobre o total
das remunerações pagas ou devidas pela empresa prestadora de serviço.
LEI 12.546/2011
(redação dada pela Lei 13.670/2018)
Art. 7º Até 31 de dezembro de 2020, poderão contribuir sobre o valor da
receita bruta, excluídos as vendas canceladas e os descontos incondicionais
concedidos, em substituição às contribuições previstas nos incisos I e III do
caput do art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991:
[omissis]

Para tanto, as empresas que optarem por essa forma de recolhimento da


contribuição previdenciária farão a manifestação mediante o pagamento da
contribuição incidente sobre a receita bruta relativa a janeiro de cada ano, ou à
primeira competência subsequente para a qual haja receita bruta apurada, e será
irretratável para todo o ano calendário.

Entretanto, a partir de 1º.12.2015, por força da Lei 13.161, de 31.8.2015,


a contribuição previdenciária sobre a receita bruta passou a ser opcional.

A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art. 7º e no art.


7º-A, ambos da Lei 12.546/2011 será de 2%, para as empresas identificadas nos
incisos III, V e VI do caput do art. 7º; de 4,5% para as demais empresas, exceto as
de call center, cuja alíquota é de 3%.

248
Erivan Pereira de Franca

LEI 12.546/2011
Art. 7º-A. A alíquota da contribuição sobre a receita bruta prevista no art.
7º será de 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento), exceto para as
empresas de call center referidas no inciso I, que contribuirão à alíquota de
3% (três por cento), e para as empresas identificadas nos incisos III, V e VI,
todos do caput do art. 7º, que contribuirão à alíquota de 2% (dois por
cento).

A DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO E A ELABORAÇÃO DO


ORÇAMENTO ESTIMADO

O Tribunal de Contas da União, em acórdãos proferidos antes da alteração


promovida pela Lei 13.161/2015 (que tornou a desoneração “facultativa”), vinha
entendendo que a desoneração deveria ser considerada no momento da
elaboração do orçamento. Cite-se, por exemplo, o aresto a seguir.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os orçamentos de licitações em obras e serviços de engenharia devem
considerar a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que possibilita a
redução de custos previdenciários das empresas de construção civil,
caracterizando sobrepreço a fixação de valores em contrato que
desconsidere tal dedução.
Levantamento de Auditoria realizado nas obras de reforma e ampliação do
terminal de passageiros do Aeroporto Salgado Filho, em Porto Alegre/RS,
apontara, dentre outras irregularidades, "sobrepreço decorrente de preços
excessivos frente ao mercado". No caso concreto, o orçamento da licitação
não considerara a desoneração instituída pela Lei 12.844/13, que, ao alterar
o art. 7º da Lei 12.546/11 permite a redução dos custos previdenciários das
empresas de construção civil nas obras de construção de edifícios, de
instalações prediais, de acabamento e outros serviços especializados de
construção. O relator anotou que a desoneração "impacta diretamente e
significativamente nos encargos sociais sobre a mão de obra, aplicável ao
objeto da presente contratação. São 20% a menos a serem aplicados sobre
os custos de todos os operários. Ao mesmo tempo, como medida
compensatória, deve-se incluir 2% sobre o lucro bruto relativo à
Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a ser incluída
diretamente no BDI". Ressaltou ainda que "a não consideração dessa
novidade em matéria tributária ensejou um sobrepreço em toda a mão de
obra do empreendimento". Considerando que a Infraero, ao tomar
conhecimento da irregularidade, republicou o edital, bem como aplicou a
desoneração estabelecida pela Lei 12.546/11, o Tribunal, acolhendo
proposta do relator, decidiu, em relação ao ponto, notificar a empresa da
impropriedade relativa à "inobservância, à época da elaboração do
orçamento da obra, da Lei 12.844/2013, que alterou o art. 7º da Lei
12.546/2011 - a impactar nos custos das empresas da construção civil nas
áreas de construção de edifícios; instalações elétricas, hidráulicas e outras

249
Erivan Pereira de Franca

instalações em construções; obras de acabamento e outros serviços


especializados de construção - especificamente quanto à desoneração do
INSS nos encargos sociais sobre a mão de obra e quanto à criação da
Contribuição Previdenciária sobre a Renda Bruta (CPRB), a onerar o BDI em
2%".
(Acórdão 2293/2013 – Plenário – INFORMATIVO 166)
Vide também: Acórdão 2237/2014 - Plenário; Acórdão 2224/2014 -
Plenário; Acórdão 93/2015 - Plenário; (necessidade de, também, a proposta
do licitante contemplar a desoneração), considerando-se, para tanto, a
atividade econômica principal da empresa: Acórdão 480/2015 - Plenário.

A DETERMINAÇÃO DO TCU PARA REVISÃO DOS CONTRATOS

Por meio do Acórdão 2859/2013 - Plenário, o Tribunal de Contas da União


expediu determinação a todos os órgãos da Administração Federal para que
promovessem a revisão dos contratos em curso e dos extintos, firmados com
empresas potencialmente beneficiadas com a desoneração da folha de pagamento.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
Trata-se de representação formulada pela Secretaria de Controle Externo
de Aquisições Logísticas - Selog sobre possível irregularidade em diversos
contratos no âmbito da Administração Pública Federal, decorrente da não
revisão dos preços praticados pelas empresas beneficiadas pelo Plano Brasil
Maior, que estabeleceu a desoneração da folha de pagamento para alguns
setores da economia (mudança da base de cálculo para a contribuição
previdenciária), nos termos do art. 7º da Lei 12.546/2011 e do art. 2º do
Decreto 7.828/2012.
2. O mencionado plano definiu, a partir de agosto/2011, uma política
industrial, tecnológica e de comércio exterior, coordenada pelo Ministério
do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior - MDIC, com o objetivo
de desonerar a folha de pagamento para alguns setores da economia.
3. Nos normativos citados, foi determinado cálculo diferenciado da
contribuição previdenciária, que, até 31/12/2014, em vez de corresponder
a 20% da remuneração paga, incidirá em percentuais que variam de 1% a
2,5% da receita bruta dos setores beneficiados.
4. Em função disso, a Selog, na representação, defende que o TCU atue para
corrigir eventuais pagamentos indevidos por conta da não redução dos
valores contratados pela Administração Pública Federal em virtude da
supracitada desoneração, que pode resultar em benefícios de elevado
montante.
[...]
6. A proposta da unidade técnica é pertinente.

250
Erivan Pereira de Franca

7. Com efeito, a desoneração da folha de pagamento para alguns setores da


economia, mediante a mudança da base de cálculo para a contribuição
previdenciária, deve refletir no valor dos encargos sociais estabelecidos
para o custo da mão de obra nos contratos administrativos firmados.
Portanto, é premente a necessidade de revisão dos termos das avenças
para que seja considerado o impacto das medidas desoneradoras.
8. Igualmente, devem ser tomadas providências para que se obtenha o
ressarcimento dos valores pagos a maior em relação aos contratos de
prestação de serviços já encerrados.
[ACÓRDÃO]
9.2. determinar ao Departamento de Coordenação e Governança das
Empresas Estatais, à Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do
Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, ao Conselho Nacional de
Justiça e ao Conselho Nacional do Ministério Público que:
9.2.1 nos termos do art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993, orientem os órgãos e
entidades que lhes estão vinculados a adotarem as medidas necessárias à
revisão dos contratos de prestação de serviços ainda vigentes, firmados
com empresas beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento,
propiciada pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 e pelo art. 2º do Decreto
7.828/2012, mediante alteração das planilhas de custo, atentando para os
efeitos retroativos às datas de início da desoneração, mencionadas na
legislação;
9.2.2 orientem os referidos órgãos e entidades a obterem
administrativamente o ressarcimento dos valores pagos a maior (elisão do
dano) em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados,
que foram firmados com empresas beneficiadas pela desoneração da folha
de pagamento, propiciada pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 e pelo art. 2º do
Decreto 7.828/2012, mediante alteração das planilhas de custo;
(Acórdão 2859/2013 – Plenário)

Pedido de Reexame interposto contra o mencionado Acórdão 2859/2013 –


Plenário, foi julgado somente em 2018, por meio do Acórdão 671/2018 -
Plenário, que negou provimento ao recurso, para reafirmar a obrigatoriedade de a
Administração Pública promover a revisão dos contratos vigentes e extintos,
celebrados com empresas beneficiárias da desoneração da folha de pagamento.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Os órgãos e as entidades da Administração Pública Federal devem adotar
as medidas necessárias à revisão dos contratos de prestação de serviços
ainda vigentes, firmados com empresas beneficiadas pela desoneração da
folha de pagamento propiciada pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 e pelo art.
2º do Decreto 7.828/2012, atentando para os efeitos retroativos às datas
de início da desoneração mencionadas na legislação, bem como à
obtenção, na via administrativa, do ressarcimento dos valores pagos a
maior em relação aos contratos de prestação de serviços já encerrados,
celebrados com empresas beneficiadas pela aludida desoneração.

251
Erivan Pereira de Franca

Por meio do Acórdão 2859/2013-Plenário, o TCU expediu determinação no


sentido de que órgãos e entidades da Administração Pública Federal
adotassem as medidas necessárias à revisão dos contratos de prestação de
serviços ainda vigentes, firmados com empresas beneficiadas pela
desoneração da folha de pagamento (Plano Brasil Maior - PBM), propiciada
pelo art. 7º da Lei 12.546/2011 e pelo art. 2º do Decreto 7.828/2012,
atentando para os efeitos retroativos às datas de início da desoneração,
mencionadas na legislação, bem como obtivessem o ressarcimento dos
valores pagos a maior em relação aos contratos de prestação de serviços já
encerrados, firmados com empresas beneficiadas pela aludida
desoneração. Inconformadas, entidades representativas do setor de
tecnologia da informação habilitaram-se no processo como interessadas e
interpuseram pedido de reexame, aduzindo, entre outros argumentos,
questionamentos sobre a legalidade e constitucionalidade da aplicação do
reequilíbrio econômico-financeiro, previsto no art. 65, § 5º, da Lei
8.666/1993, às empresas de TI contempladas pelo PBM. Sustentaram que a
Lei 8.666/1993 é norma geral, enquanto a lei do PBM é norma específica,
salientando que o dispositivo mencionado do Estatuto das Licitações não
contempla hipótese de revisão legal e unilateral de contrato e que “o efeito
retroativo da medida trazida pelo Acórdão produziria clara e ilegal
insegurança jurídica nos contratos”. E arremataram: “não há amparo
constitucional para que a Administração Pública atenue ou impeça o
aumento do lucro de quem contrate com ela, eis que o contratado já teve
sua proposta sagrada como compatível com os preços do mercado”. A
unidade técnica propôs que fosse negado provimento ao recurso, ante os
seguintes fundamentos, entre outros: “a Lei 8.666/1993 institui as normas
gerais para licitações e contratos da Administração Pública, tema que não é
tratado, em momento algum, pela Lei do PBM, que também não contém um
dispositivo sequer acerca da Lei de Licitações; a Lei 12.546/2011 não é,
portanto, lei específica em relação à Lei 8.666/1993; assim, as empresas
abrangidas pela desoneração da folha de pagamento prevista naquela lei,
ao contratar com a Administração Pública, continuam submetidas a todas
as regras aplicáveis a esse tipo de contratação, notadamente a da revisão
dos preços contratados, quando sofrerem comprovada repercussão por
causa de alteração tributária (ibidem, art. 65, § 5º)”. Argumentou, também,
que, mesmo que o art. 65, § 5º, da Lei 8.666/1993 não ensejasse hipótese
de revisão legal unilateral, o caso em exame não comportava alteração
facultativa, deixando patente que, caso “a empresa beneficiada se recuse a
repactuar os preços, em contrato vigente, este deverá ser anulado por
ilegalidade e, no caso de contrato encerrado, deve-se promover o devido
ressarcimento ao Erário”, uma vez que “o princípio da segurança jurídica
não pode ter maior hierarquia do que o princípio da legalidade, já que estão
ambos previstos no art. 5º da Constituição, devendo ser aplicados mediante
a regra de ponderação; no caso concreto, em observância ao princípio da
supremacia do interesse público sobre o privado, impõe que se privilegie o
princípio da legalidade, de modo a garantir a manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos afetados, em desfavor da
Administração, pela desoneração da folha de pagamento”. Instado a se
manifestar nos autos, o Ministério Público junto ao TCU concordou
parcialmente com a unidade técnica, sustentando que o Tribunal deveria
limitar-se a “determinar às unidades jurisdicionadas que os contratos sejam

252
Erivan Pereira de Franca

celebrados com base na nova sistemática de tributação e, caso ela se


mostre aplicável nos contratos vigentes, adotar providências no sentido da
revisão, informando-se posteriormente ao Tribunal as medidas adotadas”.
Para o Parquet especializado, seriam descabidas determinações no sentido
de revisão generalizada e compulsória, ou de providências de
ressarcimento de pagamentos realizados em contratos vigentes e também
naqueles já encerrados. Em seu voto, o relator anuiu às conclusões da
unidade técnica. Para ele, não haveria “óbice à realização de revisão
generalizada dos contratos e possíveis ressarcimentos dela advindos em
razão da constatação de valores pagos em contratos vigentes ou
encerrados sem observância da nova sistemática de tributação da
contribuição social patronal”. De acordo com o relator, “o acórdão ora
recorrido trata, de maneira geral e em sentido amplo, da necessidade de
revisão dos contratos firmados pela Administração com empresas de
qualquer ramo da atividade econômica que a qualquer tempo tenham sido
beneficiadas pela desoneração da folha de pagamento propiciada pelo
Plano Brasil Maior, e que, para seu integral cumprimento, deve-se atentar
para a escorreita modulação temporal dos efeitos produzidos pela Lei
12.546/2011 e alterações posteriores sobre o assunto”. Ao final, o relator
propôs e o Plenário decidiu negar provimento ao recurso.
(Acórdão 671/2018 – Plenário – INFORMATIVO 342)

CÁLCULO DOS REFLEXOS DA DESONERAÇÃO NA PLANILHA

Caso a empresa opte pela desoneração, o cálculo da contribuição


previdenciária obedecerá ao caput do art. 7º e ao caput do art. 7º-A, ambos da Lei
12.546/2011.

Vale dizer, a contribuição previdenciária será calculada mediante a aplicação


da alíquota devida sobre a receita bruta auferida na competência.

Tomando por parâmetro o modelo de planilha previsto na IN 05/2017,


aplicável às contratações de serviços:

 a contribuição previdenciária (INSS), prevista no Submódulo 2.2 é zerada


(o que terá repercussão na incidência de encargos sobre os demais
módulos e submódulos);

 inclui-se, no Módulo 6 (Tributos) rubrica denominada “contribuição


previdenciária sobre a receita bruta (CPRB – Lei 12.546/2011)”,
calculada “por dentro” sobre o faturamento.

Segue exemplo, considerando o modelo de planilha previsto na IN 05/2017:

253
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.900,00
B Adicional de periculosidade
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (Revogada pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS) e outras contribuições
2.2 Encargos previdenciários e FGTS % Valor (R$)
A INSS 0 0,00
B Salário Educação 2,5 97,50
C Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP) 6 234,00
D SESI ou SESC 1,5 58,50
E SENAI ou SENAC 1 39,00
F SEBRAE 0,6 23,40
G INCRA 0,2 7,80
H FGTS 8 312,00
Total 19,8% 772,20
Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são
aqueles estabelecidos pela legislação vigente.
Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve,
de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1, o Módulo 3, Módulo 4
e o Módulo 6.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1. (Nova redação pela IN
07/2018 - DOU 24.09.2018)

254
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 6: CUSTOS INDIRETOS, LUCRO E TRIBUTOS (REGIME TRIBUTÁRIO CONSIDERADO: LUCRO PRESUMIDO
E ALÍQUOTA MÁXIMA DO ISS)

SUPONDO PREÇO SEM TRIBUTOS = R$ 10.000,00 (SOMATÓRIO DOS MÓDULOS 1, 2, 3, 4 E 5 + CUSTOS


INDIRETOS E LUCRO)

6 Custos indiretos, lucro e tributos % Valor (R$)


A Custos indiretos
B Lucro
C Tributos
C.1 Tributos federais (especificar)
PIS 0,65
COFINS 3
"Contribuição Previdenciária Sobre a Receita Bruta
4,5 518,13
(CPRB - Lei 12.546/2011)"
C.2 Tributos estaduais (especificar)
C.3 Tributos municipais (especificar)
ISS 5
Total
Nota 1: Custos indiretos, lucro e tributos por empregado.
Nota 2: O valor referente a tributos é obtido aplicando-se o percentual sobre o valor do
faturamento.

Não se deve olvidar que a contribuição previdenciária incide sobre a


receita bruta, ou seja, o faturamento, constituindo, assim, custo da empresa. Em
outros termos: a contribuição é considerada na formação do preço dos serviços, a
ensejar o chamado "cálculo por dentro".

Considerando que o próprio tributo integra a base de cálculo, faz-se o


cálculo “por dentro”, definindo-se um fator representativo da inclusão das
alíquotas dos tributos sobre o preço dos serviços, que será utilizado como divisor
(metodologia sugerida pela revogada IN MPOG 18/97).

O primeiro passo da metodologia de cálculo é a definição do fator e da base


de cálculo dos tributos, da seguinte maneira:

Somatório das Fator (F) Preço (P)


alíquotas dos F = 1 – (X/100)
tributos (X) P = Preço / F

Cálculo do Valor dos Tributos


P x alíquota %
255
Erivan Pereira de Franca

Alíquotas dos tributos (X) = 0,65 % (PIS) + 3% (COFINS) + 5% (ISS) + 4,5%


(Contribuição Previdenciária) = 13,15%

Fator (F)

= 1 – (X/100)

= 1 – (13,15 / 100)

= 1 – 0,1315

= 0,8685

Inclusão dos tributos no preço ou valor cobrado pelos serviços (P)

= (somatório dos Módulos 1, 2, 3, 4 + 5 + Custos Indiretos + Lucro) / F

= 10.000,00 / 0,8685

= 11.514,10 (preço dos serviços, com tributos)

Apuração do valor nominal da contribuição previdenciária sobre a


receita bruta (CPRB)

CPRB = Preço x alíquota (4,5%)

= 11.514,10 x 0,045

= 518,13

Entretanto, as empresas contratadas para a prestação de serviços na área de


tecnologia da informação e comunicação, por exemplo (art. 7º, I, Lei 12.546/2011),
podem exercer outras atividades não contempladas com a desoneração
promovida pela Lei 12.546/2011.

256
Erivan Pereira de Franca

Em caso positivo, o cálculo da contribuição previdenciária obedece ao


disposto no art. 9º, § 1º, da Lei 12.546/2011 - continuam a contribuir sobre a
folha de pagamento, porém de forma reduzida ou proporcional, além da
contribuição incidente sobre a receita bruta.

Em tais casos, deve-se observar o cálculo proporcional da contribuição


previdenciária, ou seja, a real e efetiva contribuição devida varia mês a mês.

Em voto revisor, chamou-se a atenção para esse procedimento, quando das


discussões que resultaram no Acórdão 2859/2013 - Plenário:
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO REVISOR]
3. Apenas a título de complementação ao que restou consignado no
voto apresentado pelo Ministro José Múcio, impende ressaltar que a
revisão mediante aplicação direta da alíquota sobre a receita bruta
(“faturamento”) pode ser considerada inapropriada, em face da
possibilidade de realização, pela empresa, de outras atividades não
desoneradas, a ensejar o cálculo ponderado da contribuição previdenciária,
conforme esclarece a Solução de Consulta nº 38 – SRRF01/Disit (Receita
Federal do Brasil), cuja ementa julgo oportuno transcrever:
“Solução de Consulta 38 RFB:
EMENTA: Na hipótese de empresas que se dediquem a outras atividades
cumulativamente com a prestação de serviços de TI e de TIC, a base de
cálculo da contribuição previdenciária de que trata o inciso II do §1º do art.
9º da Lei nº 12.546/2011 será o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas aos segurados empregados, trabalhadores avulsos e
contribuintes individuais pela prestação de serviços em todas as atividades
da empresa, observada a proporcionalidade entre a receita bruta relativa às
outras atividades e a receita total.
(http://decisoes.fazenda.gov.br/netahtml/decisoes/decw/pesquisaSOL.htm
- acesso em 1.10.2013)”
4. A corroborar o acima exposto, cabe trazer à colação excerto da
instrução da Secretaria de Licitações, Contratos e Patrimônio (Selip),
unidade subordinada à Segedam, ao analisar “pedido de repactuação e
revisão de valores do Contrato nº 17/2010”, celebrado entre o TCU e a CTIS
Tecnologia S/A com vistas à prestação de serviços especializados na área de
tecnologia da informação, verbis:
“10.3. Revisão dos valores da Contribuição Previdenciária – propomos o
deferimento integral; no decorrer da execução contratual, tivemos o
advento da Lei 12.546/11 (com vigência a partir de 1º de abril de 2012),
combinada com a Lei 12.715/12 (com vigência a partir de 1º de agosto de
2012), que alterou a incidência das contribuições previdenciárias devidas
pelas empresas de Tecnologia da Informação (TI) e de Tecnologia da
Informação e Comunicação (TIC). Para o caso da CTIS, que também se
dedica a outras atividades (venda a varejo), a norma estabelece como
sistemática a cobrança de 2,0% incidentes sobre a receita bruta

257
Erivan Pereira de Franca

correspondente aos serviços de Tecnologia da Informação e 20% sobre o


total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título
durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que
lhe prestem serviços, reduzindo-se o valor da contribuição a recolher ao
percentual resultante da razão entre a receita bruta de atividades não
relacionadas e a receita bruta total (peça 2, páginas 6 a 8).
Com base nesse fundamento legal, a CTIS calculou o percentual devido, a
título de Contribuição Previdenciária, mês a mês, de abril a dezembro de
2012, chegando ao percentual médio de 12,53% (peça 2, páginas 9 e 10).
De outro giro, a contratada submeteu a sua metodologia de cálculo da
Contribuição Previdenciária ao alvedrio da RFB, mediante consulta. Após
análise, a Receita Federal convalidou a sua interpretação legal (peça 2,
páginas 62 a 69).
Isto posto, reafirmamos nossa proposta de deferimento integral do pleito da
contratada, reduzindo-se a alíquota da rubrica ‘INSS’ dos atuais 20% para
12,53%.
(...) a revisão deve surtir efeitos financeiros a partir de 1º de abril de 2012,
quando a Lei 12.546/11 entrou em vigor, desonerando encargos
previdenciários.” (grifei)
5. Portanto, com a edição da Lei nº 12.546/2011 e a consequente
mudança na forma de cálculo da alíquota de contribuição previdenciária
devida por empresas atuantes na área de tecnologia da informação,
evidenciou-se, na situação concreta acima delineada, desoneração por
parte da CTIS, consubstanciada na redução da alíquota de 20%, para uma
média de 12,53% ao mês, conforme cálculo exposto no requerimento da
contratada e convalidado pela Receita Federal.
6. Em apertada síntese, não se pode concluir simplesmente que, em
substituição às contribuições destinadas à seguridade social a cargo das
empresas beneficiadas – de 20% sobre a remuneração dos segurados –, as
novas contribuições incidirão em alíquotas que variam entre 1% e 2,5%
sobre o valor da receita bruta daquelas empresas. Deve-se atentar também
para o fato de a empresa contratada realizar outras atividades não
desoneradas, situação em que se fará necessário efetuar o cálculo
ponderado da contribuição previdenciária.
(Acórdão 2859/2013 – Plenário)

Em consequência, quando da montagem da nova planilha, NÃO se deve


"zerar" a rubrica "INSS" no Submódulo 2.2 (Encargos Previdenciários, FGTS e
Outras Contribuições), mas substituir a alíquota por um porcentual que represente
a contribuição média efetiva da empresa no exercício financeiro objeto de
revisão.

Em tal hipótese, a alíquota informada representa uma média da contribuição


efetivamente recolhida no exercício financeiro, considerando-se a metodologia de
cálculo prevista no art. 9º, § 1º da Lei 12.546/2011:

258
Erivan Pereira de Franca

LEI 12.546/2011
Art. 9º .....
[...]
§ 1º No caso de empresas que se dedicam a outras atividades além das
previstas nos arts. 7º e 8º, o cálculo da contribuição obedecerá:
I - ao disposto no caput desses artigos quanto à parcela da receita bruta
correspondente às atividades neles referidas; e
II - ao disposto no art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991,
reduzindo-se o valor da contribuição dos incisos I e III do caput do referido
artigo ao percentual resultante da razão entre a receita bruta de atividades
não relacionadas aos serviços de que tratam o caput do art. 7º e o § 3º do
art. 8º ou à fabricação dos produtos de que trata o caput do art. 8º e a
receita bruta total.

Segue exemplo, considerando o modelo de planilha previsto na IN 05/2017:

MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO


1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.900,00
B Adicional de periculosidade
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (Revogada pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

259
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS) e outras contribuições
2.2 Encargos previdenciários e FGTS % Valor (R$)
A INSS 10 390,00
B Salário Educação 2,5 97,50
C Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP) 6 234,00
D SESI ou SESC 1,5 58,50
E SENAI ou SENAC 1 39,00
F SEBRAE 0,6 23,40
G INCRA 0,2 7,80
H FGTS 8 312,00
Total 29,8% 1.162,20

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são


aqueles estabelecidos pela legislação vigente.
Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve,
de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1. (Nova redação pela IN
07/2018 - DOU 24.09.2018)

Para se obter a “alíquota substitutiva do INSS”, deve-se apurar os valores


efetivamente recolhidos, mês a mês, realizados no exercício financeiro encerrado,
encontrando-se a “taxa média mensal” sobre a folha de pagamento. Cujo valor é
representativo da contribuição incidente tanto sobre a folha quanto sobre a receita
bruta.

Trata-se de metodologia que – embora não definida em normativo nem em


acórdãos do TCU – é a que consideramos mais justa, por melhor refletir os
encargos efetivamente suportados pela empresa contratada.

Apuração da alíquota efetiva média da contribuição previdenciária.


Janeiro % Fevereiro % Março %
INSS 10,85% 10,40% 10,29%

A Folha de Pagamento R$ 22.396.891,63 100% R$ 22.594.112,98 100% R$ 22.446.455,82 100%


B Receita Bruta Total R$ 69.664.007,16 100% R$ 68.437.392,15 100% R$ 67.942.012,91 100%
C Receita TIC R$ 46.236.058,09 66,37% R$ 47.107.955,25 68,83% R$ 47.321.692,99 69,65%
D Receita outras atvs. R$ 23.427.949,07 33,63% R$ 21.329.436,90 31,17% R$ 20.620.319,92 30,35%
E Receita Varejo

Darf ok Receita TIC x 2% R$ 924.721,16 4,13% R$ 942.159,11 4,17% R$ 946.433,86 4,22%


Receita Var x 1%
A x 20% x (D / B) R$ 1.506.411,30 6,73% R$ 1.408.352,05 6,23% R$ 1.362.494,52 6,07%
Totais R$ 2.431.132,46 10,85% R$ 2.350.511,15 10,40% R$ 2.308.928,38 10,29%

260
Erivan Pereira de Franca

3.2.3. Salário educação

O salário educação tem por finalidade o ensino fundamental dos empregados


bem como dos filhos destes. Trata-se de contribuição social do empregador
incidente sobre a folha de pagamento.

Assim, para cada prestador de serviço colocado à disposição da


Administração, por força do contrato, a contribuição é devida com base na
remuneração. A alíquota incidente é de 2,5%.
CONSTITUIÇÃO FEDERAL
Art. 212.
[...]
§ 5º A educação básica pública terá como fonte adicional de financiamento
a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas na
forma da lei.

LEI 9.424/96
Art 15. O Salário-Educação, previsto no art. 212, § 5º, da Constituição
Federal e devido pelas empresas, na forma em que vier a ser disposto em
regulamento, é calculado com base na alíquota de 2,5% (dois e meio por
cento) sobre o total de remunerações pagas ou creditadas, a qualquer
título, aos segurados empregados, assim definidos no art. 12, inciso I, da Lei
nº 8.212, de 24 de julho de 1991.

3.2.4. Contribuição adicional para o financiamento da aposentadoria


especial – RAT ajustado (RAT x FAP)

Esta contribuição adicional à Previdência Social tem por finalidade custear as


aposentadorias especiais - conforme previstas nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91 - e
benefícios por incapacidade, em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho (RAT).
LEI 8.213/91
Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência
exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições
especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15
(quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.

A contribuição adicional corresponde à aplicação dos seguintes percentuais,


incidentes sobre o total da remuneração paga ao empregado, conforme art. 22, II,
da Lei 8.212/91, c/c art. 72, II, da IN RFB 971/2009:

261
Erivan Pereira de Franca

Risco de acidente do trabalho


Contribuição adicional
na atividade preponderante
1% Leve
2% Médio
3% Grave

LEI 8.212/91
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
[...]
II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei nº
8.213, de 24 de julho de 1991, e daqueles concedidos em razão do grau de
incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do
trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer
do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:
a) 1% (um por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante o
risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;
b) 2% (dois por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado médio;
c) 3% (três por cento) para as empresas em cuja atividade preponderante
esse risco seja considerado grave.

O enquadramento é de responsabilidade da empresa conforme previsto no


art. 72, § 1º, I, da IN RFB 971/2009. Porém, como temos de estimar esse custo,
basta que consultemos a atividade na Relação de Atividades Preponderantes e
Correspondentes Graus de Risco, constante do Anexo V do Regulamento da
Previdência Social – Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) – e
do Anexo I, Tabela 1, da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo I da IN RFB
1071/2010).
IN RFB 971/2009
Art. 72....
[...]
§ 1º A contribuição prevista no inciso II do caput será calculada com base
no grau de risco da atividade, observadas as seguintes regras:
I - o enquadramento nos correspondentes graus de risco é de
responsabilidade da empresa, e deve ser feito mensalmente, de acordo
com a sua atividade econômica preponderante, conforme a Relação de
Atividades Preponderantes e Correspondentes Graus de Risco, elaborada
com base na CNAE, prevista no Anexo V do RPS, que foi reproduzida no
Anexo I desta Instrução Normativa, obedecendo às seguintes disposições:
[omissis]

262
Erivan Pereira de Franca

No caso do serviço de vigilância, adotamos a classificação “serviços de


vigilância e segurança privada” (código CNAE 8011-1/01), cujo risco é
considerado alto; portanto, a alíquota incidente é de 3%.

Por força do art. 10 da Lei 10.666/2003, as mencionadas alíquotas do RAT


podem sofrer redução em até 50% ou serem majoradas em até 100%, a depender
do desempenho da empresa, no que diz respeito à prevenção de acidentes de
trabalho, em relação à sua respectiva atividade.
LEI 10.666/2003
Art. 10. A alíquota de contribuição de um, dois ou três por cento,
destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou
daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade
laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser
reduzida, em até cinqüenta por cento, ou aumentada, em até cem por
cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da
empresa em relação à respectiva atividade econômica, apurado em
conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de freqüência,
gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo
Conselho Nacional de Previdência Social.

Tal desempenho é aferido pelo chamado Fator Acidentário de Prevenção


(FAP), que consiste num multiplicador variável de 0,5000 a 2,0000, a ser aplicado
à respectiva alíquota do RAT.

Assim, multiplicado o RAT pelo FAP, tem-se o chamado “RAT


AJUSTADO”, que nada mais é que a alíquota da contribuição adicional devida pela
empresa no exercício.

Essa nova sistemática foi regulamentada pelos arts. 202 e 202-A do


Regulamento da Previdência Social e pelas Resoluções 1308 e 1309, ambas de
2009, do Conselho Nacional de Previdência Social, com efeitos a partir de
janeiro/2010.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Art. 202-A. As alíquotas constantes nos incisos I a III do art. 202 serão
reduzidas em até cinqüenta por cento ou aumentadas em até cem por
cento, em razão do desempenho da empresa em relação à sua respectiva
atividade, aferido pelo Fator Acidentário de Prevenção - FAP.
§ 1º O FAP consiste num multiplicador variável num intervalo contínuo de
cinco décimos (0,5000) a dois inteiros (2,0000), aplicado com quatro casas
decimais, considerado o critério de arredondamento na quarta casa
decimal, a ser aplicado à respectiva alíquota.
§ 2º Para fins da redução ou majoração a que se refere o caput, proceder-
se-á à discriminação do desempenho da empresa, dentro da respectiva

263
Erivan Pereira de Franca

atividade econômica, a partir da criação de um índice composto pelos


índices de gravidade, de frequência e de custo que pondera os respectivos
percentis com pesos de cinquenta por cento, de trinta cinco por cento e de
quinze por cento, respectivamente.

Esclareça-se que o FAP a ser utilizado pela empresa é individualizado,


aplicável somente a ela (há um FAP para cada empresa), o qual é informado
anualmente pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, por meio de
consulta via internet.

Feitas estas considerações, temos que o RAT AJUSTADO (RAT x FAP) é a


alíquota a constar de nossa planilha de custos e formação de preços. Adotaremos
o FAP 2,0000 em nossos cálculos. Mas, lembre-se, cada empresa tem, a partir de
janeiro/2010, FAP individualizado, que deve ser por ela informado mensalmente
na Guia de Recolhimento do FGTS e Informações à Previdência Social (GFIP).

Para elaboração de orçamento conservador, recomenda-se adotar o FAP


2,0000. Dessa forma, o orçamento contemplará o custo máximo possível.

3.2.5. SESI ou SESC

A contribuição para o Serviço Social da Indústria (SESI) ou para o Serviço


Social do Comércio (SESC) tem por fim custear a organização, administração e
manutenção de programas que contribuam para o bem-estar social dos
empregados e de suas famílias.

Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão


obrigadas a contribuir para uma ou outra entidade que, seja qual for a atividade
desenvolvida pela empresa prestadora se serviços, terá de contribuir para uma
delas. No caso de empresa especializada na área de vigilância, certamente
contribuirá para o SESC.

A alíquota é de 1,5% sobre a remuneração paga aos empregados.


LEI 8.036/90
Art. 30. Fica reduzida para 1 1/2 (um e meio) por cento a contribuição
devida pelas empresas ao Serviço Social do Comércio e ao Serviço Social da
Indústria e dispensadas estas entidades da subscrição compulsória a que
alude o art. 21 da Lei nº 4.380, de 21 de agosto de 1964.

A propósito da obrigatoriedade da contribuição das empresas prestadoras de


serviços para o SESC e SENAC, o Superior Tribunal de Justiça editou o seguinte
verbete da súmula de sua jurisprudência:
264
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


Súmula 499
As empresas prestadoras de serviços estão sujeitas às contribuições ao Sesc
e Senac, salvo as integradas noutro serviço social. [exemplo: SENAI ou SESI]

3.2.6. SENAI ou SENAC

A contribuição para o Serviço Nacional da Indústria (SENAI) tem por fim


custear a organização e administração de escolas de aprendizagem industrial, de
transporte e comunicações.

A contribuição para o Serviço Nacional do Comércio (SENAC) tem por fim


custear as atividades de organização e administração de escolas de aprendizagem
comercial.

Tamanha é a abrangência dos ramos de atividades cujas empresas estão


obrigadas a contribuir para uma ou outra entidade que, podemos afirmar, as
empresas prestadoras de serviço terão de contribuir para uma delas. No caso de
empresa especializada na área de vigilância, certamente contribuirá para o SENAC.

A alíquota é de 1% sobre a remuneração paga aos empregados.


DECRETO-LEI 2.318/86
Art 1º Mantida a cobrança, fiscalização, arrecadação e repasse às
entidades beneficiárias das contribuições para o Serviço Nacional de
Aprendizagem Industrial (SENAI), para o Serviço Nacional de Aprendizagem
Comercial (SENAC), para o Serviço Social da Indústria (SESI) e para o Serviço
Social do Comércio (SESC), ficam revogados: [omissis]

3.2.7. SEBRAE

A contribuição para o Serviço Brasileiro de Apoio às Pequenas e Médias


Empresas (SEBRAE) tem por fim custear programas de apoio ao desenvolvimento
das pequenas e médias empresas.

A alíquota de 0,6% incidente sobre a remuneração paga aos empregados é


devida pelas empresas prestadoras de serviços em geral, como é o caso do nosso
serviço de vigilância.

265
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.029/90
Art. 8° É o Poder Executivo autorizado a desvincular, da Administração
Pública Federal, o Centro Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa -
CEBRAE, mediante sua transformação em serviço social autônomo.
[...]
§ 3º Para atender à execução das políticas de apoio às micro e às
pequenas empresas, de promoção de exportações, de desenvolvimento
industrial e de promoção do setor museal, fica instituído adicional às
alíquotas das contribuições sociais relativas às entidades de que trata o art.
1º do Decreto-Lei nº 2.318, de 30 de dezembro de 1986, de: [omissis]
[...]
Art. 9º Compete ao serviço social autônomo a que se refere o artigo
anterior planejar, coordenar e orientar programas técnicos, projetos e
atividades de apoio às micro e pequenas empresas, em conformidade com
as políticas nacionais de desenvolvimento, particularmente as relativas às
áreas industrial, comercial e tecnológica.

3.2.8. INCRA

A contribuição ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária


(INCRA) é para o custeio de programas sociais de aprendizado de técnicas no
campo.

No nosso caso, cotamos a contribuição adicional correspondente a 0,2% do


total das remunerações pagas, que é devida por todas as empresas,
independentemente do ramo de atividade. Daí porque há de integrar nosso
orçamento.
DECRETO-LEI 1.146/70
Art 1º As contribuições criadas pela Lei nº 2.613, de 23 de setembro 1955,
mantidas nos têrmos dêste Decreto-Lei, são devidas de acôrdo com o artigo
6º do Decreto-Lei nº 582, de 15 de maio de 1969, e com o artigo 2º do
Decreto-Lei nº 1.110, de 9 julho de 1970:
I - Ao Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária - INCRA:
[omissis]

3.2.9. FGTS

Trata-se de contribuição fundiária devida pela empresa, por força do art. 15


da Lei 8.036/90, correspondente a 8% sobre a remuneração paga aos seus
empregados, depositada em conta vinculada individual aberta para cada
trabalhador.

266
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Praticamente toda e qualquer parcela remuneratória paga ao empregado


sofre incidência do FGTS. Mencionamos, a seguir, as parcelas que não sofrem
incidência do FGTS:

 Abono pecuniário;

 Auxílio-doença, a partir do 16º dia de afastamento;

 Assistência médica e familiar;

 Seguro de vida, invalidez e funeral;

 Cesta básica e vale-alimentação concedidos no âmbito do Programa de


Alimentação do Trabalhador – PAT

 Vale-transporte

 Indenização adicional

Assim, é necessário incluir essa despesa em nossa planilha, por tratar-se de


despesa que o contratado terá, inevitavelmente, para dispor de seu pessoal na
execução dos serviços objeto do contrato.

3.2.10. Obtenção das alíquotas mediante consulta à IN RFB 971/2009

Há uma maneira prática, fácil e rápida de obter as alíquotas dos encargos


previdenciários – à exceção do RAT ajustado – devidos pelas empresas prestadoras
de serviço: consulta ao Anexo II da IN RFB 971/2009 (substituído pelo Anexo II da
IN RFB 1238/2012).

267
Erivan Pereira de Franca

A mencionada Instrução Normativa foi baixada pela Receita Federal do


Brasil. O texto atualizado pode ser obtido mediante consulta à página de legislação
daquele órgão na internet: www.receita.fazenda.gov.br.

As empresas são classificadas, para fins de incidência de encargos


previdenciários, conforme as atividades por elas desenvolvidas. Para cada grupo
de atividade, a norma define um código do Fundo de Previdência e Assistência
Social (FPAS).

Para cada código FPAS são definidas as alíquotas de contribuições


correspondentes. A própria empresa faz o seu enquadramento, escolhendo o
código a ela aplicável.
IN RFB 971/2009
Art. 109-B. Cabe à pessoa jurídica, para fins de recolhimento da
contribuição devida a terceiros, classificar a atividade por ela desenvolvida
e atribuir-lhe o código FPAS correspondente, sem prejuízo da atuação, de
ofício, da autoridade administrativa.
Art. 109-C. A classificação de que trata o art. 109-B terá por base a principal
atividade desenvolvida pela empresa, assim considerada a que constitui seu
objeto social [...]
§ 2º Classificada a atividade na forma deste artigo, ser-lhe-ão atribuídos o
código FPAS e as alíquotas de contribuições correspondentes, de acordo
com as seguintes tabelas (Quadros 1 a 6), considerando o grupo econômico
como indicativo das diversas atividades em que se decompõe: [...]

Pelos dispositivos acima transcritos e pela análise dos Anexos I e II da norma,


você pode verificar que a atividade de comércio e prestação de serviços tem código
FPAS 515. Segue quadro com as alíquotas aplicáveis:

ALÍQUOTAS (%)
Prev. Salário- Fundo Total
CÓDIGO GILRAT INCRA SENAI SESI SENAC SESC SEBRAE DPC SENAR SEST SENAT SESCOOP
Social Educação Aeroviário Outras
DO FPAS
Ent. Ou
--- --- 0001 0002 0004 0008 0016 0032 0064 0128 0256 0512 1024 2048 4096
Fundos
515 20 Variável 2,5 0,2 --- --- 1,0 1,5 0,6 --- --- --- --- --- --- 5,8

Para as empresas prestadoras de serviço, os encargos previdenciários e


contribuições a entidades paraestatais são os definidos na tabela acima. Observe
que o RAT ajustado não é indicado, porquanto trata-se de contribuição
variável – cada empresa tem uma alíquota “personalizada”, como vimos.

Agora que conhecemos todos os encargos que compõem o Submódulo 2.2,


podemos continuar com a montagem de nossa planilha.

268
Erivan Pereira de Franca

Segue o demonstrativo dos custos relativos aos encargos previdenciários, do


FGTS e de outras contribuições, para contratação dos serviços de vigilância.
Relembrando o nosso Módulo 1 (composição da remuneração):
MÓDULO 1: COMPOSIÇÃO DA REMUNERAÇÃO
1 Remuneração % Valor (R$)
A Salário Base 3.000,00
B Adicional de periculosidade 900,00
C Adicional de insalubridade
D Adicional noturno
E Adicional de hora noturna reduzida
F Outros (especificar)
Total da Remuneração 3.900,00

Nota 1: O Módulo 1 refere-se ao valor mensal devido ao empregado pela prestação do serviço
no período de 12 meses.
Nota 2: Para o empregado que labora a jornada 12x36, em caso da não concessão ou
concessão parcial do intervalo intrajornada (§ 4º do art. 71 da CLT), o valor a ser pago será
inserido na remuneração utilizando a alínea “G”. (Revogada pela IN 07/2018 - DOU
24.09.2018)

Memória de cálculo

Adicional de periculosidade:
= (3.000,00 x 0,3)
= 900,00;
onde:
 R$ 3.000,00 = valor do salário normativo do vigilante;
 0,3 (ou 30%) = percentual incidente sobre o salário base (salário
normativo, no caso), para apuração do adicional de periculosidade,
conforme art. 193, § 1º, da CLT

Conhecidas as alíquotas incidentes sobre a remuneração (Módulo 1),


podemos preencher o Submódulo 2.2 – encargos previdenciários, FGTS e outras
contribuições:

269
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS) e outras contribuições
2.2 Encargos previdenciários e FGTS % Valor (R$)
A INSS 20 780,00
B Salário Educação 2,5 97,50
C Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP) 6 234,00
D SESI ou SESC 1,5 58,50
E SENAI ou SENAC 1 39,00
F SEBRAE 0,6 23,40
G INCRA 0,2 7,80
H FGTS 8 312,00
Total 39,8% 1.552,20

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são


aqueles estabelecidos pela legislação vigente.
Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve,
de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1. (Nova redação pela IN
07/2018 - DOU 24.09.2018)

3.2.11. Retenção de encargos previdenciários, FGTS e outras


contribuições, em caso de adoção de conta vinculada

Tanto a IN 05/2017 quanto a Resolução CNJ 169 determinam a retenção de


valores correspondentes a encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições
(Submódulo 2.2), incidentes apenas sobre 13º salário, férias e adicional de férias.
IN 05/2017
ANEXO XII – CONTA-DEPÓSITO VINCULADA ― BLOQUEADA PARA
MOVIMENTAÇÃO
2. O montante dos depósitos da Conta-Depósito Vinculada ― bloqueada
para movimentação será igual ao somatório dos valores das seguintes
provisões:
a) 13º (décimo terceiro) salário;
b) férias e 1/3 (um terço) constitucional de férias;
c) multa sobre o FGTS e contribuição social para as rescisões sem justa
causa; e
d) encargos sobre férias e 13º (décimo terceiro) salário.

270
Erivan Pereira de Franca

RESOLUÇÃO CNJ 169


Art. 1º Determinar que, doravante, as rubricas de encargos trabalhistas,
relativas a férias, 1/3 constitucional, 13º salário e multa do FGTS por
dispensa sem justa causa, bem como a incidência dos encargos
previdenciários e FGTS (INSS, SESI/SESC/SENAI/SENAC/INCRA/SALÁRIO
EDUCAÇÃO/FGTS/RAT+FAT/SEBRAE etc) sobre férias, 1/3 constitucional e
13º salário sejam destacadas do pagamento do valor mensal devido às
empresas contratadas para prestação de serviços, com previsão de
dedicação exclusiva de mão de obra nas dependências de órgão
jurisdicionado ao Conselho Nacional de Justiça, e depositadas
exclusivamente em banco público oficial.
[...]
Art. 4º O montante mensal do depósito vinculado será igual ao somatório
dos valores das seguintes rubricas:
[...]
V – incidência dos encargos previdenciários e FGTS sobre férias, 1/3
constitucional e 13º salário; e
[...]
Art. 9º Os valores referentes às rubricas mencionadas no art. 4º serão
destacados do pagamento mensal à empresa contratada, desde que a
prestação dos serviços ocorra com dedicação exclusiva de mão de obra, nos
termos do art. 1º desta Resolução, independentemente da unidade de
medida contratada, ou seja, posto de trabalho, homem/hora,
produtividade, entrega de produto específico, ordem de serviço etc.
[...]
Art. 11. Os editais referentes às contratações de serviços que devem ser
prestados nas dependências do Tribunal ou do Conselho, com previsão de
dedicação exclusiva de mão de obra, deverão conter expressamente o
disposto no art. 9º desta Resolução.
[...]
Art. 17. No edital de licitação e no contrato devem constar:
[...]
I – os percentuais das rubricas indicadas no art. 4º desta resolução, para
fins de retenção;

3.2.12. Exercício: cálculo de encargos previdenciários, FGTS e outras


contribuições

A partir dos dados constantes do Módulo 1 preenchido em resposta ao


exercício proposto no tópico 2.4, calcule o valor dos itens que compõem o
Submódulo 2.2 (encargos previdenciários, FGTS e outras contribuições) e
preencha a planilha abaixo.

271
Erivan Pereira de Franca

Para resolução do exercício, considere RAT ajustado = 6

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


Submódulo 2.2 – Encargos previdenciários (GPS), Fundo de Garantia por Tempo de Serviço
(FGTS) e outras contribuições
2.2 Encargos previdenciários e FGTS % Valor (R$)
A INSS 20
B Salário Educação 2,5
C Contribuição Adicional – RAT Ajustado (RAT x FAP) 6
D SESI ou SESC 1,5
E SENAI ou SENAC 1
F SEBRAE 0,6
G INCRA 0,2
H FGTS 8
Total 39,8%

Nota 1: Os percentuais dos encargos previdenciários, do FGTS e demais contribuições são


aqueles estabelecidos pela legislação vigente.
Nota 2: O SAT (sic) a depender do grau de risco do serviço irá variar entre 1%, para risco leve,
de 2%, para risco médio, e de 3% de risco grave.
Nota 3: Esses percentuais incidem sobre o Módulo 1, o Submódulo 2.1. (Redação dada pela IN
07/2018)

272
Erivan Pereira de Franca

3.3. SUBMÓDULO 2.3: BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS

O orçamento estimado da contratação deve consignar a estimativa de custo


dos insumos relacionados com a mão de obra. Trata-se de encargos suportados
pelo contratado para disponibilizar o seu pessoal para prestar os serviços à
Administração. São despesas decorrentes de lei (vale-transporte) ou de norma
coletiva de trabalho (benefícios assistenciais, auxílios, alimentação etc.).

Tais dispêndios compõem o Submódulo 2.3 do modelo de planilha de custos e


formação de preços sugerido pela IN 05/2017.

O custo estimado de tais itens deve ser obtido mediante consulta às normas
municipais que definem as tarifas do transporte coletivo e à norma coletiva de
trabalho à qual se submete a empresa prestadora dos serviços.

3.3.1. Vale-transporte

O vale-transporte foi instituído pela Lei 7.418/85 (regulamentada pelo


Decreto 95.247/87), como um direito do trabalhador, destinado a custear despesas
com transporte no deslocamento de casa para o trabalho.
LEI 7.418/85
Art. 1º Fica instituído o vale-transporte, (Vetado) que o empregador,
pessoa física ou jurídica, antecipará ao empregado para utilização
efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa,
através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou
intermunicipal e/ou interestadual com características semelhantes aos
urbanos, geridos diretamente ou mediante concessão ou permissão de
linhas regulares e com tarifas fixadas pela autoridade competente,
excluídos os serviços seletivos e os especiais.

Destina-se, portanto, a cobrir despesas do empregado com deslocamento da


residência para o trabalho (ida e volta).

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o Recurso Extraordinário 478.410-


SP decidiu que o vale-transporte dado ao trabalhador, ainda que o seja em
dinheiro, não tem natureza salarial. Por essa razão, é cotado na planilha como
insumo.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EMENTA: RECURSO EXTRORDINÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA.
INCIDÊNCIA. VALE-TRANSPORTE. MOEDA. CURSO LEGAL E CURSO
FORÇADO. CARÁTER NÃO SALARIAL DO BENEFÍCIO. ARTIGO 150, I, DA
273
Erivan Pereira de Franca

CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONSTITUIÇÃO COMO TOTALIDADE


NORMATIVA.
1. Pago o benefício de que se cuida neste recurso extraordinário em vale-
transporte ou em moeda, isso não afeta o caráter não salarial do
benefício. 2. A admitirmos não possa esse benefício ser pago em dinheiro
sem que seu caráter seja afetado, estaríamos a relativizar o curso legal da
moeda nacional. [...] 6. A cobrança de contribuição previdenciária sobre o
valor pago, em dinheiro, a título de vales-transporte, pelo recorrente aos
seus empregados afronta a Constituição, sim, em sua totalidade normativa.
(RE 478410, Tribunal Pleno, DJe 13-05-2010)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL


4. Descabe arguir omissão quanto aos dispositivos constitucionais
reputados violados se o acórdão embargado considera, de forma expressa
e categórica, ofensiva ao princípio da legalidade tributária (CF, art. 150, I)
a interpretação que chancela a incidência de contribuição previdenciária
sobre os valores pagos em pecúnia a título de vale-transporte sem lei
complementar que o permita, notadamente à luz dos art. 195, I, ‘a’ e § 4º,
da CF.
5. A compreensão da fundamentação dos votos da maioria vencedora
revela a necessária restrição dos efeitos da declaração de
inconstitucionalidade do art. 4º da Lei nº 7.418/85 e do art. 5º do Decreto
nº 95.247/87 exclusivamente no que concerne ao domínio tributário, para
afastar a incidência de contribuição previdenciária pelo só pagamento da
verba em dinheiro, mantendo-se hígida, no mais, a sistemática do vale-
transporte para os demais fins, notadamente à luz dos domínios
remanescentes do direito positivo.
(ED no RE 478.410-SP, DJe 6.2.2012)

Quanto à participação do trabalhador no custeio, a Lei o fixa em 6º do


salário básico (art. 4º, parágrafo único, Lei 7.418/85).
LEI 7.418/85
Art. 4º....
[...]
Parágrafo único - O empregador participará dos gastos de deslocamento do
trabalhador com a ajuda de custo equivalente à parcela que exceder a 6%
(seis por cento) de seu salário básico.

DECRETO 95.247/87
Art. 4° Está exonerado da obrigatoriedade do Vale-Transporte o
empregador que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em
veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento, residência-
trabalho e vice-versa, de seus trabalhadores.

274
Erivan Pereira de Franca

Parágrafo único. Caso o empregador forneça ao beneficiário transporte


próprio ou fretado que não cubra integralmente os deslocamentos deste, o
Vale-Transporte deverá ser aplicado para os segmentos da viagem não
abrangidos pelo referido transporte.
[...]
Art. 7° Para o exercício do direito de receber o Vale-Transporte o
empregado informará ao empregador, por escrito:
I - seu endereço residencial;
II - os serviços e meios de transporte mais adequados ao seu deslocamento
residência-trabalho e vice-versa.
§ 1° A informação de que trata este artigo será atualizada anualmente ou
sempre que ocorrer alteração das circunstâncias mencionadas nos itens I e
II, sob pena de suspensão do benefício até o cumprimento dessa exigência.
§ 2° O benefício firmará compromisso de utilizar o Vale-Transporte
exclusivamente para seu efetivo deslocamento residência-trabalho e vice-
versa.
§ 3° A declaração falsa ou o uso indevido do Vale-Transporte constituem
falta grave.
[...]
Art. 9° O Vale-Transporte será custeado:
I - pelo beneficiário, na parcela equivalente a 6% (seis por cento) de seu
salário básico ou vencimento, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens;
[...]
Art. 10. O valor da parcela a ser suportada pelo beneficiário será
descontada proporcionalmente à quantidade de Vale-Transporte
concedida para o período a que se refere o salário ou vencimento e por
ocasião de seu pagamento, salvo estipulação em contrário, em convenção
ou acordo coletivo de trabalho, que favoreça o beneficiário.
Art. 11. No caso em que a despesa com o deslocamento do beneficiário for
inferior a 6% (seis por cento) do salário básico ou vencimento, o empregado
poderá optar pelo recebimento antecipado do Vale-Transporte, cujo valor
será integralmente descontado por ocasião do pagamento do respectivo
salário ou vencimento.

Para estimar o custo do vale-transporte, deve-se deduzir a contribuição do


trabalhador para o custeio do benefício, correspondente a 6% de seu salário
básico, excluídos quaisquer adicionais ou vantagens.

Assim, o valor a ser cotado na planilha é calculado apurando-se o custo


mensal do transporte coletivo a ser utilizado pelo trabalhador, deduzida a
participação no custeio. Deve-se consultar a CCT para verificar se a norma
concedeu redução ou isenção de participação do trabalhador no custeio.

275
Erivan Pereira de Franca

Adotaremos, para fins do cálculo do benefício, os seguintes dados


hipotéticos:

- salário do empregado, no caso, o vigilante = 3.000,00

- participação do empregado no custeio = 180,00 (3.000,00 x 6%)

- valor da tarifa (unitário) = 5,00

- quantidade de vales por dia = 4

- dias úteis no mês = 22

Faz-se o cálculo da seguinte maneira:

Valor do vale-transporte:

(5,00 x 4) x 22

= 20,00 x 22

= 440,00

Participação do trabalhador no custeio:

– (3.000,00 x 0,06)

= – 180,00

Valor do custo efetivo do vale-transporte:

440,00 – 180,00

= 260,00

276
Erivan Pereira de Franca

3.3.2. Auxílio-alimentação

Quanto à alimentação, não há lei no país que obrigue o empregador a


concedê-la aos seus empregados.

Segundo o art. 458 da CLT, a alimentação fornecida habitualmente ao


empregado, pelo empregador, por força do contrato ou do costume, integra o
salário. Trata-se de parcela denominada salário-utilidade ou in natura.

Entretanto, a nova redação dada ao § 2º do art. 457 da CLT pela Lei


13.467/2017, além de estabelecer que o auxílio-alimentação tem natureza
indenizatória, veda o seu pagamento em dinheiro.
CLT
Art. 457 - ....
[...]
§2º As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo,
auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para
viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não
se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência
de qualquer encargo trabalhista e previdenciário.
[...]
Art. 458 - Além do pagamento em dinheiro, compreende-se no salário,
para todos os efeitos legais, a alimentação, habitação, vestuário ou outras
prestações "in natura" que a empresa, por fôrça do contrato ou do
costume, fornecer habitualmente ao empregado. Em caso algum será
permitido o pagamento com bebidas alcoólicas ou drogas nocivas.

O TST, por meio da Súmula 241 ainda mantém o entendimento de que a


alimentação fornecida em virtude do contrato de trabalho tem natureza salarial.
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 241
O vale para refeição, fornecido por força do contrato de trabalho, tem
caráter salarial, integrando a remuneração do empregado, para todos os
efeitos legais.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Orientação Jurisprudencial 413, SDI-1
AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. ALTERAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA. NORMA
COLETIVA OU ADESÃO AO PAT. (DEJT divulgado em 14, 15 e 16.02.2012)
A pactuação em norma coletiva conferindo caráter indenizatório à verba
“auxílio-alimentação” ou a adesão posterior do empregador ao Programa

277
Erivan Pereira de Franca

de Alimentação do Trabalhador — PAT — não altera a natureza salarial da


parcela, instituída anteriormente, para aqueles empregados que,
habitualmente, já percebiam o benefício, a teor das Súmulas nº 51, I, e 241
do TST.

Assim, se a alimentação for concedida como parte do salário, deve compor o


Módulo 1 da planilha.

Entende a Receita Federal do Brasil que o auxílio-alimentação pago por força


de Convenção Coletiva de Trabalho, em virtude de trabalho executado em dias de
feriado, constitui remuneração para fins de incidência de contribuição
previdenciária e imposto de renda (vide Solução de Consulta 353 – Cosit, DOU
12.1.2015).
Solução de Consulta COSIT n.º 353, de 2015
EMENTA: Alimentação. Pagamento em pecúnia. Incidência.
A parcela paga em pecúnia ao segurado empregado a título de auxílio-
alimentação nos dias de feriado trabalhados, fixada em convenção coletiva,
integra a base de cálculo para fins de incidência das contribuições sociais
previdenciárias a cargo da empresa e do trabalhador.

Caso a empresa adira ao Programa de Alimentação do Trabalhador (PAT),


instituído pela Lei 6.321/76 (regulamentado pelo Decreto 5/91), então se obriga a
fornecer a alimentação aos seus empregados.
LEI 6.321/76
Art. 1º As pessoas jurídicas poderão deduzir, do lucro tributável para fins do
imposto sobre a renda o dobro das despesas comprovadamente realizadas
no período base, em programas de alimentação do trabalhador,
previamente aprovados pelo Ministério do Trabalho na forma em que
dispuser o Regulamento desta Lei.
[...]
Art. 3º Não se inclui como salário de contribuição a parcela paga in natura,
pela empresa, nos programas de alimentação aprovados pelo Ministério do
Trabalho.

DECRETO 5/91
Art. 4º Para a execução dos programas de alimentação do trabalhador, a
pessoa jurídica beneficiária pode manter serviço próprio de refeições,
distribuir alimentos e firmar convênio com entidades fornecedoras de
alimentação coletiva, sociedades civis, sociedades comerciais e sociedades
cooperativas.
[...]

278
Erivan Pereira de Franca

Art. 6° Nos Programas de Alimentação do Trabalhador (PAT), previamente


aprovados pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social, a parcela
paga in-natura pela empresa não tem natureza salarial, não se incorpora à
remuneração para quaisquer efeitos, não constitui base de incidência de
contribuição previdenciária ou do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e
nem se configura como rendimento tributável do trabalhador.

O PAT foi instituído pela Lei 6.321/76 e é gerenciado pelo Ministério da


Economia, que expede as regulamentações pertinentes (vide Portaria MTE n.º 3, de
1º de março de 2002).

Para que a empresa possa fornecer alimentação no âmbito do PAT é


necessária a inscrição no Programa, que pode ser feita, inclusive, por meio
eletrônico.

Conforme o art. 3º da Lei 6.321/76, os valores desembolsados pelo


empregador, a título de alimentação no âmbito do PAT, não têm natureza salarial.
Assim tem entendido o TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Orientação Jurisprudencial 133, SDI-1
A ajuda financeira fornecida por empresa participante do programa de
alimentação ao trabalhador, instituído pela Lei nº 6.321/76, não tem
caráter salarial. Portanto, não integra o salário para nenhum efeito legal.

Várias são as formas de fornecer o benefício aos trabalhadores: serviço


próprio de alimentação preparada pelo próprio empregador, ou cesta de
alimentos; fornecimento de alimentação coletiva, por terceiro contratado para 1)
administrar o refeitório da empresa ou 2) cozinha industrial onde sejam
preparadas as refeições ou 3) produzir e entregar cesta de alimentos.

Entretanto, a forma mais usual nos dias de hoje é o fornecimento de auxílio-


alimentação ao trabalhador por empresa que opere “sistema de documentos de
legitimação” (tíquetes, vales, cupons, cheques, cartões eletrônicos), nas
modalidades “refeição” (para uso em restaurantes) ou “alimentação” (para uso em
supermercados) – vide art. 4º do Decreto 5/91 e Portaria SIT/DSST 3/2002.

Quanto ao valor do auxílio-alimentação (“refeição” ou “alimentação”), as


normas de regência se limitam a declarar que o “valor do benefício concedido
através de documento de legitimação deve ser suficiente para atender às exigências
nutricionais fixadas na legislação do PAT, tanto no sistema de refeição-convênio,
como no de alimentação-convênio, considerando-se, nesse último caso, as
necessidades mensais.”

279
Erivan Pereira de Franca

Ou seja, não há determinação de valor para o benefício. Por tal razão, é


comum que seja fixado em negociação coletiva do trabalho. Nesse caso, esse é
o valor a ser adotado em nosso orçamento estimado.

O auxílio-alimentação é fornecido por dia trabalhado, podendo ser


descontado do empregado valor correspondente a até 20% do custo direto da
alimentação. Ressalve-se que é comum a isenção da contribuição do empregado,
concedida por norma coletiva de trabalho. A participação do empregado deve
ser deduzida do valor cotado na planilha.

Adotaremos, para fins do cálculo do benefício, os seguintes dados


hipotéticos:

- valor diário do auxílio-alimentação = 20,00

- dias úteis no mês = 22

- participação do empregado no custeio = 20%

Faz-se o cálculo da seguinte maneira:

(20,00 x 22) – [(20,00 x 22) x 0,2]

= 440,00 – [440,00 x 0,2]

= 440,00 – 88,00

= 352,00

3.3.3. Outros benefícios previstos em norma coletiva de trabalho

O modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017 prevê benefícios adicionais


aos empregados do contratado, como, por exemplo: assistência médica e familiar,
seguro de vida, invalidez e funeral, além de outros eventualmente devidos.

Esses benefícios geralmente são concedidos aos empregados por força de


norma coletiva do trabalho (acordo ou convenção coletiva ou sentença normativa).
De fato, somente será admitido cotar benefícios expressamente previstos em ato
normativo e desde que tenham caráter obrigatório.

280
Erivan Pereira de Franca

IN 05/2017
ANEXO VII-B – DIRETRIZES ESPECÍFICAS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
2. Das vedações:
2.1. É vedado à Administração fixar nos atos convocatórios:
[...]
b) os benefícios, ou seus valores, a serem concedidos pela contratada aos
seus empregados, devendo adotar os benefícios e valores previstos em
Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, como mínimo
obrigatório, quando houver;
[...]
Art. 57. .....
§ 1º É vedada a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não
previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por
força de instrumento legal, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de
Trabalho, observado o disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.

Três são as espécies de norma coletiva do trabalho: acordo coletivo do


trabalho, convenção coletiva de trabalho, sentença normativa. Qual é a diferença
entre esses instrumentos? Em breve síntese:

 Convenção Coletiva de Trabalho: Acordo de caráter normativo pactuado


entre o sindicato dos empregados e o sindicato dos empregadores. Vincula
toda a categoria econômica.

 Acordo Coletivo de Trabalho: Acordo de caráter normativo celebrado


entre uma ou mais empresas e um ou mais sindicatos representantes dos
empregados. Só vincula as partes contratantes.

 Sentença Normativa: Acórdão do TRT ou TST que julga dissídio coletivo


(ação promovida, em caso de fracasso das negociações, por sindicato,
federação ou confederação – de trabalhadores ou empregadores). Tem
força normativa. Disciplina todos os aspectos da relação trabalhista até a
próxima data-base. Vincula toda a categoria econômica.

Seguem os dispositivos da CLT que dão os contornos desses instrumentos:


CLT
Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acôrdo de caráter
normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias
econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no
âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho.

281
Erivan Pereira de Franca

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais


celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais emprêsas da correspondente
categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no
âmbito da emprêsa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.
[...]
Art. 616 - Os Sindicatos representativos de categorias econômicas ou
profissionais e as emprêsas, inclusive as que não tenham representação
sindical, quando provocados, não podem recusar-se à negociação coletiva.
[...]
§ 2º No caso de persistir a recusa à negociação coletiva, [...] ou se
malograr a negociação entabolada, é facultada aos Sindicatos ou emprêsas
interessadas a instauração de dissídio coletivo.

É muito importante que, no planejamento da contratação, notadamente na


fase de elaboração do orçamento estimado, a Administração identifique a
convenção coletiva de trabalho aplicável, em tese, às categorias a serem
empregadas na execução dos serviços. Tal informação pode ser obtida mediante
consulta ao Sistema Mediador, mantido pelo extinto Ministério do Trabalho
(www3.mte.gov.br/sistemas/mediador), hoje Ministério da Economia.

Impende, neste ponto, frisar que a Administração, ao elaborar o


orçamento estimado da contratação de serviços mediante terceirização, deve
atentar para os instrumentos normativos coletivos de trabalho, para se
certificar de que os benefícios e direitos de natureza pecuniária sejam
devidamente contemplados na planilha. Assim tem entendido o Superior Tribunal
de Justiça.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
1. Os editais de licitação devem, na formação dos custos, observar todas as
normas de proteção ao trabalhador, sendo certo que os certames, cujo
objeto toque relação laboral regida pela Consolidação das Leis do Trabalho
– CLT, devem pautar a composição do custo do serviço com a observância
também das Convenções Coletivas.
(RMS 28396/PR, SEGUNDA TURMA, DJe 09/06/2009)

A jurisprudência do TCU é no mesmo sentido da obrigatoriedade de


considerar-se, na fase de planejamento e na etapa de fiscalização do contrato, as
disposições de norma coletiva do trabalho.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7. Recomendar à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, com
fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, que avalie o
contrato n. 54/2018, decorrente do Pregão 53/2018, relativamente à
correição do enquadramento sindical dos trabalhadores e a

282
Erivan Pereira de Franca

correspondente adequação das condições de trabalho (remuneração,


benefícios, etc), com vistas a minimizar riscos de futuras demandas
trabalhistas.
(Acórdão 12.371/2018 – Primeira Câmara – Relação)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. com fundamento no art. 45 da Lei 8.443/1992, assinar prazo para que
a Amazonas Distribuidora de Energia S.A., no que tange ao Pregão
Eletrônico 14/2018-AmD, adote as medidas abaixo, necessárias ao exato
cumprimento da lei:
9.3.1. ajustar o edital e anexos do Pregão Eletrônico 14/2018-AmD,
identificando de forma clara e precisa o sindicato, acordo coletivo,
convenção coletiva ou sentença normativa que rege a categoria
profissional que executará o serviço, com base na Classificação Brasileira de
Ocupações (CBO) , com a respectiva anulação de todos os atos já praticados
no Pregão Eletrônico 14/2018-AmD desde a publicação do instrumento
convocatório;
9.3.2. identificado o sindicato, acordo coletivo, convenção coletiva ou
sentença normativa que rege a categoria profissional que executará o
serviço, realizar nova orçamentação, uma vez que o preço de mercado do
serviço é medido pela respectiva convenção coletiva;
(Acórdão 1501/2008 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4.Insurge-se a autora, em síntese, quanto ao fato de o edital considerar os
salários vigentes em 2016, relativos aos profissionais que deverão prestar
os serviços, cuja categoria é abrangida pelo Sindicato dos Empregados nas
Empresas de Asseio e Conservação da Região do Sul Fluminense do Estado
do Rio de Janeiro (SIEEACON), apesar de nova convenção coletiva ter sido
celebrada em março de 2017.
[...]
12.Relevante a observação de que o art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005
dispõe sobre diversos elementos que devem estar contidos no termo de
referência, entre os quais o valor estimado em planilhas de acordo com o
preço de mercado e que, elastecer esse conceito a ponto de posicioná-lo
em qualquer marco temporal pretérito não atende ao princípio da
razoabilidade, por afastar-se da necessidade de os valores orçados terem
de refletir aqueles praticados atualmente. Necessário, portanto, levar ao
conhecimento da Eletronuclear o juízo realizado pela unidade técnica a
respeito da matéria.
[...]
17.Quanto ao mérito, entendo que o presente processo deve ser julgado
parcialmente procedente, anuindo-se pelo prosseguimento do certame,
todavia, sem prejuízo de que seja dada ciência à Eletronuclear quanto à
283
Erivan Pereira de Franca

afronta ao art. 9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005, uma vez que o orçamento
estimativo não refletiu os preços praticados no mercado quando da
deflagração do certame.
[ACÓRDÃO]
9.1. conhecer da presente representação, por atender os requisitos de
admissibilidade previstos nos arts. 235 e 237 do Regimento Interno deste
Tribunal, c/c o art. 113, § 1º, da Lei 8.666/1993, para, no mérito, considerá-
la parcialmente procedente;
9.2. dar ciência à empresa Eletrobras Termonuclear S.A. (Eletronuclear) ,
com fundamento no art. 7º, da Resolução-TCU 265/2014, em relação à
defasagem dos preços constantes no orçamento estimativo elaborado para
o pregão eletrônico 125/2017, os quais não refletiam os preços praticados
no mercado por ocasião da deflagração do certame, em afronta ao art. art.
9º, § 2º, do Decreto 5.450/2005;
(Acórdão 2443/2017 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. Quanto à confusão acerca de qual convenção coletiva deveria ter sido
utilizada pelas licitantes para formulação de suas propostas, embora a
ausência de especificação no edital e a atuação pouco precisa do pregoeiro
tenham motivado a desclassificação de duas propostas de menor valor que
a vencedora, entendo que não houve má-fé do responsável. Conforme
levantando pelo próprio auditor instrutor, o recurso da licitante não foi
claro na especificação da convenção coletiva que deveria reger a
contratação em comento, e a resposta ao recurso elaborada pelo pregoeiro
demonstra que, aparentemente, tampouco ele percebeu a confusão.
[ACÓRDÃO]
9.4. dar ciência à Prefeitura Universitária da Universidade Federal da
Paraíba (UFPB) que foram constatadas as seguintes irregularidades no
pregão eletrônico para registro de preços 21/2014:
[...]
9.4.2. ausência, nos estudos técnicos preliminares de contratação de mão
de obra terceirizada, da indicação de forma clara e precisa do sindicato,
acordo coletivo, convenção coletiva ou sentença normativa que rege a
categoria profissional que executará o serviço, com base na Classificação
Brasileira de Ocupações - CBO, em afronta ao art. 6º, inciso IX, alínea "a",
da Lei 8.666/1993.
(Acórdão 3982/2015 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2.1. determinar [...] que, no âmbito da fiscalização do contrato [...] confira
especial atenção à análise do cumprimento das obrigações trabalhistas por
parte da contratada, em especial no que concerne às disposições da

284
Erivan Pereira de Franca

convenção coletiva de trabalho, medida com o fito de evitar eventual dano


ao Erário decorrente da responsabilização subsidiariária do tomador dos
serviços, in casu, a Administração, quanto às aludidas obrigações.
(Acórdão 1662/2008 – Segunda Câmara)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
7. Em que pese não estar a Administração Pública obrigada a fazer constar
em seu edital as parcelas e valores objetos da Convenção, o licitante o
está. Por força da Cláusula 54 e parágrafos, a empresa que se candidata a
ser contratada por tomador de serviços deve incluir na documentação para
licitação cópia da CCT, bem como indicar em suas planilhas os reflexos dos
adicionais pactuados em férias, 13.º salário, FGTS e verbas rescisórias. Cabe
a ele verificar se a empresa terceirizada está cumprindo com suas
obrigações trabalhistas, sob pena de, não o fazendo, poder ser chamado a
arcar com as indenizações decorrentes de execução de instrumento
coletivo válido.
(Acórdão 455/2009 – Plenário)

Em recente consulta respondida, o TCU manifestou entendimento no


sentido de que, em contratações de obras públicas, não há obrigatoriedade de a
Administração Pública examinar as propostas dos licitantes para verificar se estes
consideraram as disposições das normas coletivas do trabalho na formulação do
preço.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
Na contratação de obras públicas, não há determinação legal que obrigue
a Administração a examinar as propostas dos licitantes para verificar se
estes consideraram nos seus preços as despesas com mão de obra
decorrentes do cumprimento de acordo, convenção ou dissídio coletivo
de trabalho, devendo ser observadas as disposições dos arts. 48 e 44, § 3º,
da Lei 8.666/1993, bem como os critérios de aceitabilidade de preços e
outros requisitos previstos no edital. Isso não exime os licitantes do
cumprimento de acordo coletivo do qual foram signatários, nem de
disposições presentes em convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em
observância ao art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal, e ao art. 611
do Decreto-Lei 5.452/1943 (CLT).
Ao apreciar Consulta indagando se haveria “determinação legal que obrigue
os participantes de licitações para a execução de obras públicas e serviços
de engenharia a levar em consideração, na formulação de suas propostas,
as despesas decorrentes do cumprimento de acordos e convenções coletivas
de trabalho”, o revisor entendeu pertinente fazer algumas considerações à
manifestação do relator, destacando em seu voto, preliminarmente, que
não se poderia conferir a um contrato de empreitada de construção civil o
mesmo tratamento jurídico dispensado a um contrato de terceirização, em
particular no que se refere à responsabilidade do contratante quanto aos
encargos trabalhistas. Diverso deveria também ser o foco da fiscalização
285
Erivan Pereira de Franca

contratual, uma vez, “nos contratos de terceirização, o cumprimento das


obrigações trabalhistas pela contratada é uma das atividades principais da
equipe de gestão contratual, enquanto nos contratos de execução de obras,
tanto nas empreitadas por preço global quanto nas por preço unitário, o
foco do fiscal do contrato é a fidedignidade da obra com o projeto licitado, o
atendimento das especificações técnicas e o quantitativo dos serviços
executados”. O revisor ressaltou a ausência de qualquer obrigação expressa
no art. 48 da Lei 8.666/1993, no sentido de a Administração desclassificar
licitante cuja proposta de preços “desrespeitar acordos e convenções
coletivas de trabalho”, mas não haveria óbice a que fosse inserida no
instrumento convocatório a “obrigação de a licitante não poder praticar
preços inferiores aos valores estabelecidos nos instrumentos coletivos de
negociação trabalhista, de modo análogo às diversas disposições
atualmente existentes na IN-Seges/MPDG 5/2017”, e que tal procedimento
encontraria amparo nos arts. 48, inciso I, e 44, § 3º, da Lei 8.666/1993. O
revisor considerou igualmente relevante interpretação extraída dos
referidos dispositivos de que a inexequibilidade de itens isolados da
planilha de custos não seria motivo suficiente para a desclassificação da
proposta, haja vista que o juízo sobre a inexequibilidade teria como
parâmetro, em regra, o valor global da proposta. Nesse sentido, destacou
que “uma composição de custo unitário de licitante que apresentasse valor
de salário inferior ao piso da categoria não deveria ensejar a
desclassificação da empresa, visto que o preço global de sua proposta
poderia ser plenamente exequível”. Apesar de concluir não haver, nos
certames que objetivam a contratação de obras públicas, determinação
legal obrigando a Administração a examinar as propostas dos licitantes para
observar se estes consideraram nos seus preços as despesas com mão de
obra decorrentes do cumprimento de acordo, convenção ou dissídio
coletivo de trabalho, o revisor enfatizou que não estava, de modo algum,
defendendo o descumprimento de regras trabalhistas ou o desrespeito aos
direitos fundamentais dos trabalhadores. Para ele, o viés de exame de uma
proposta de preços não seria o mesmo aplicável à fase de execução
contratual, nem abrangeria a análise de conformidade da proposta com
diversas outras leis esparsas que tratem de matérias estranhas ao
procedimento licitatório, tais como regras trabalhistas, ambientais,
previdenciárias e tributárias, todavia, “isso não quer dizer que a empresa
contratada possa executar o ajuste ao arrepio dessas outras leis”. Em
função do que expôs o revisor, o Plenário decidiu responder ao consulente
que: “9.2.1. nos certames objetivando a contratação de obras públicas, não
há determinação legal que obrigue a Administração Pública a examinar as
propostas dos licitantes para observar se estes consideraram nos seus
preços as despesas com mão de obra decorrentes do cumprimento de
acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho, devendo ser observadas
as disposições dos arts. 48 e 44, §3º, da Lei 8.666/1993, bem como os
critérios de aceitabilidade de preços e outros requisitos previstos no
instrumento convocatório; 9.2.2. as licitantes, por sua vez, estão obrigadas
ao cumprimento de acordo coletivo, do qual foram signatárias, bem como
de disposições presentes em convenção ou dissídio coletivo de trabalho, em
observância ao art. 7º, inciso XXVI, da Constituição Federal de 1988, e ao
art. 611 do Decreto-Lei 5.452/1943 (Consolidação das Leis do Trabalho), que

286
Erivan Pereira de Franca

conferem caráter normativo a tais instrumentos, tornando obrigatória,


assim, a sua observância nas relações de trabalho”.
(Acórdão 719/2018 – Plenário – INFORMATIVO 343)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.2. responder ao consulente que:
[...]
9.2.6. em face do princípio do formalismo moderado e da supremacia do
interesse público, que permeiam os processos licitatórios, o fato de o
licitante apresentar composição de custo unitário contendo salário de
categoria profissional inferior ao piso estabelecido em instrumento
normativo negociado é, em tese, somente erro formal, o qual não enseja a
desclassificação da proposta, podendo ser saneado com a apresentação de
nova composição de custo unitário desprovida de erro;
(Acórdão 719/2018 – Plenário)

Como saber qual norma coletiva de trabalho adotar, para fins de


elaboração do orçamento estimado? Quais são os critérios que disciplinam o
enquadramento sindical, para fins de identificação do instrumento normativo a se
observar? Vejamos as regras e princípios que informam o enquadramento
sindical.

O enquadramento sindical dá-se em função da atividade econômica


preponderante da empresa, segundo os critérios fixados pela legislação e
jurisprudência trabalhistas, em consonância com a disciplina dada pela
Constituição Federal (enquadramento em função da atividade econômica e âmbito
territorial de aplicação).
CLT
Art. 570. Os sindicatos constituir-se-ão, normalmente, por categorias
econômicas ou profissionais, específicas, na conformidade da
discriminação do quadro das atividades e profissões a que se refere o art.
577 ou segundo as subdivisões que, sob proposta da Comissão do
Enquadramento Sindical, de que trata o art. 576, forem criadas pelo
ministro do Trabalho, Indústria e Comércio.
Art. 577. O Quadro de Atividades e Profissões em vigor fixará o plano básico
do enquadramento sindical.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


1. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA.
APLICABILIDADE. ATIVIDADE PREPONDERANTE DO EMPREGADOR. NÃO
PROVIMENTO. O enquadramento sindical do empregado se dá em face
da atividade preponderante da empresa, em estrita observância do

287
Erivan Pereira de Franca

contido no artigo 8º, II, da Constituição Federal, salvo se o empregado for


integrante de categoria profissional diferenciada, definida na forma do
artigo 511, § 3º, da CLT.
No caso, o egrégio Colegiado Regional, amparado no acervo fático-
probatório dos autos, consignou que a atividade principal da primeira
reclamada era relacionada à construção civil (montagem, pintura,
jateamento e construção), razão pela qual ela foi classificada como
indústria da construção civil e foi aplicado ao reclamante a CCT celebrada
entre o SINDICON e o Sindicato dos Trabalhadores na Indústria da
Construção Civil, Montagem, Estrada, Ponte, Pavimentação e
Terraplanagem - SINTRACONST.
(ARR - 64100-74.2010.5.17.0014, DEJT 15/02/2019)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


B) RECURSO DE REVISTA. ECT. BANCO POSTAL. JORNADA ESPECIAL DE SEIS
HORAS. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCA DE HORAS EXTRAS ALÉM DA 6ª
DIÁRIA. O entendimento jurisprudencial predominante nesta Corte é de
que o enquadramento sindical é definido pela atividade preponderante
exercida pela empresa. Sendo o serviço postal a atividade dominante na
ECT, o Banco Postal funciona como correspondente bancário de forma
acessória, não possuindo atividades peculiares de um estabelecimento
financeiro. Nesse sentido, inclusive, na sessão do dia 24.11.2015, nos autos
do processo nº TST-E-RR-210300-34.2007.5.18.0012, decidiu, por maioria
de votos, o Pleno desta Corte que os empregados dos Correios lotados no
Banco Postal exercem apenas atividades bancárias básicas, não podendo
ser equiparados à categoria dos bancários. Naquela mesma ocasião, por
maioria de votos, o Pleno também decidiu que o trabalhador ecetista que
labora no banco postal (ECT) não faz jus à jornada especial de seis horas
inerente ao bancário. Ressalva de entendimento do Relator. Recurso de
revista conhecido e provido. Prejudicada a análise dos demais temas.
(RR - 1195-88.2011.5.22.0004, DEJT 27/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


B) RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. Consoante
entendimento predominante na doutrina e na jurisprudência, a definição
do enquadramento sindical decorre de previsão legal, sendo realizada, via
de regra, pela atividade preponderante do empregador, nos termos dos
artigos 511, § 2º, e 570 da CLT, exceto quanto à categoria profissional
diferenciada, prevista no artigo 511, § 3º, o que não é o caso dos autos.
Logo, não há como prevalecer o entendimento do Regional que manteve a
aplicação das normas firmadas pelo Sindicato dos Empregados em
Estabelecimento de Serviços de Saúde de Curitiba (SINDESC), em
detrimento daquelas firmadas pelo ente sindical representativo da real
empregadora da reclamante, Sindicato dos Auxiliares de Administração
Escolar no Estado do Paraná (SAAEPAR). Ademais, o fato de a reclamante
prestar serviços no Hospital Marcelino Champagnat não altera o
enquadramento sindical, que é definido segundo a atividade

288
Erivan Pereira de Franca

preponderante de seu empregador, e não há tese da ausência de


preponderância. Recurso de revista conhecido e provido.
(ARR - 1700-54.2015.5.09.0084, DEJT 20/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
1.7. Recomendar à Fundação Universidade Federal do Rio Grande, com
fundamento no art. 250, III, do Regimento Interno do TCU, que avalie o
contrato n. 54/2018, decorrente do Pregão 53/2018, relativamente à
correição do enquadramento sindical dos trabalhadores e a
correspondente adequação das condições de trabalho (remuneração,
benefícios, etc), com vistas a minimizar riscos de futuras demandas
trabalhistas.
(Acórdão 12.371/2008 – Primeira Câmara – Relação)

Deve-se observar, para o enquadramento, o princípio da unicidade


sindical, de raiz constitucional, do qual decorre o princípio da territorialidade.
CF/88
Art. 8º É livre a associação profissional ou sindical, observado o seguinte:
[...]
II - é vedada a criação de mais de uma organização sindical, em qualquer
grau, representativa de categoria profissional ou econômica, na mesma
base territorial, que será definida pelos trabalhadores ou empregadores
interessados, não podendo ser inferior à área de um Município;
[...]
VI - é obrigatória a participação dos sindicatos nas negociações coletivas de
trabalho;

CLT
Art. 516. Não será reconhecido mais de um Sindicato representativo da
mesma categoria econômica ou profissional, ou profissão liberal, em uma
dada base territorial.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


2. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA. APLICABILIDADE DE
NORMAS COLETIVAS. LOCAL DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. ARTIGO 8º, II DA CARTA MAGNA. PRECEDENTES DA
SBDI-1/TST. A controvérsia reside em definir quanto à aplicação das
normas coletivas celebradas entre o Sindicato dos Propagandistas,
Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos do
Estado do Rio Grande do Sul, e o Sindicato da Indústria de Produtos
Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul, em detrimento das regras
firmadas por entidades representativas das mesmas categorias profissional
e econômica, porém, no Estado de São Paulo. In casu, não obstante tratar-
289
Erivan Pereira de Franca

se de trabalhador integrante de categoria profissional diferenciada,


entendeu o TRT que o enquadramento sindical deve ser definido pelo local
da prestação do serviço, e não pela base territorial da sede da empresa.
Concluiu que "a localidade em que houve a efetiva prestação dos serviços
pela autora define a base territorial da categoria profissional a que pertence
e seu respectivo enquadramento sindical, sendo correta, assim, a adoção
das convenções coletivas de trabalho firmadas entre o Sindicato dos
Propagandistas,Propagandistas-Vendedores e Vendedores de Produtos
Farmacêuticos do Estado do Rio Grande do Sul e o Sindicato da Indústria de
Produtos Farmacêuticos no Estado do Rio Grande do Sul em detrimento
daquelas firmadas entre o Sindicato dos Propagandistas,Propagandistas-
Vendedores e Vendedores de Produtos Farmacêuticos no Estado de São
Paulo - SINPROVESP e o Sindicato da Indústria de Produtos Farmacêuticos
no Estado de São Paulo - SINDUSFARMA". Ante este cenário, tem-se que a
Súmula 374/TST não cuida da hipótese dos autos em que, segundo o
quadro probatório, a empresa foi representada por órgão de classe da sua
categoria econômica sediado na base territorial da prestação de serviços.
Ademais, à luz do art. 8º, II da Carta Magna e do princípio da
territorialidade, informador do enquadramento sindical, a diretriz seguida
pela jurisprudência da C. SBDI-1/TST é de que, ao empregado integrante de
categoria profissional diferenciada, deve ser aplicada a convenção coletiva
celebrada por sindicato representante de sua categoria e sindicato
representante da correspondente categoria econômica no local da
prestação de serviços, ainda que não coincidente com a localidade da
sede da empresa. Precedentes.
(ARR - 1618-88.2012.5.04.0012, DEJT 15/02/2019)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


ENQUADRAMENTO SINDICAL. CATEGORIA PROFISSIONAL DIFERENCIADA.
NORMAS COLETIVAS APLICÁVEIS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS EM
LOCALIDADE DIVERSA DA SEDE DA EMPRESA. Discute-se, no caso, qual a
norma coletiva aplicável à reclamante - vendedora-propagandista,
pertencente a categoria profissional diferenciada - se aquelas firmadas
pelos sindicatos do Rio Grande do Sul, local da prestação de serviços, ou de
São Paulo, sede da reclamada. A representação sindical é definida pelos
critérios da atividade preponderante do empregador e da territorialidade,
este último decorrente da unicidade sindical prevista no artigo 8º, inciso II,
da Constituição Federal. Assim, o enquadramento sindical deve considerar
o local da prestação de serviços, após o que deverá ser observada a
atividade preponderante do empregador para fins de incidência das
normas coletivas correspondentes, exceto no caso de empregado
pertencente a categoria profissional diferenciada, conforme disposição do
artigo 511, § 3º, da CLT, quando incidirão as normas próprias. Logo, ao
contrato de trabalho de empregado pertencente a categoria profissional
diferenciada aplicam-se as normas coletivas firmadas pelo sindicato
correspondente do local da prestação dos serviços para definir seu
enquadramento sindical, em estrita observância ao critério da
territorialidade. Desse modo, considerando que a reclamante pertence a
categoria profissional diferenciada e prestou serviços no Estado do Rio
Grande do Sul, ao seu contrato de emprego devem incidir as normas
290
Erivan Pereira de Franca

coletivas dos vendedores-propagandistas deste Estado, em detrimento


daquelas da localidade da sede da empresa, como corolário do que dispõe
o artigo 8º, inciso II, da Constituição Federal. Além disso, depreende-se dos
autos que a reclamada integra a categoria da indústria farmacêutica, com
atuação no Estado do Rio Grande do Sul, pelo que se conclui que ela foi
representada pelo Sindicato respectivo. [...]
(Ag-E-ED-RR - 102400-34.2007.5.04.0027, DEJT 27/04/2018)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DA
PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA TERRITORIALIDADE. Esta Corte
Superior possui entendimento no sentido de que devem ser aplicadas as
normas coletivas celebradas no local da prestação de serviços do
empregado, ainda que ele seja contratado ou a empresa esteja situada
em localidade diversa, em observância ao princípio da territorialidade.
Decisão regional proferida em consonância com a jurisprudência
majoritária do TST. Recurso de revista de que não se conhece. [...]
(RR - 1320-70.2010.5.04.0011, DJ 19/12/2017)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


CONVENÇÃO COLETIVA APLICÁVEL. LOCAL DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1.
O entendimento desta Corte Superior é de que a representatividade
sindical, no ordenamento jurídico brasileiro, deve ser regida pelo princípio
da territorialidade, consagrado no artigo 8º, inciso II, da Constituição da
República, razão pela qual o instrumento coletivo aplicável deve ser o da
base territorial onde o empregado tenha prestado os serviços, e não onde
se encontre a sede da empresa. 2. Na hipótese, o Tribunal Regional
entendeu ser possível a aplicação das normas coletivas trazidas com a
inicial, "haja vista que as mesmas foram firmadas entre o Sindicato da
Indústria da Construção do Estado da Bahia e o Sindicato dos Trabalhadores
nas Indústrias da Construção Civil de Feira de Santana, sindicatos estes
representativos da categoria do reclamante, considerando-se que o mesmo
foi empregado da segunda reclamada, empresa sediada em Feira de
Santana, conforme se vê no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica". 3. Não
registrou, todavia, qual foi o efetivo local de trabalho do reclamante nem se
houve, ou não, prestação de serviços na cidade de Feira de Santana.
Tampouco foi instado a fazê-lo, via embargos de declaração. 4. Nos limites
em que devolvida a matéria à apreciação desta Corte, não é possível
afirmar que o instrumento coletivo aplicado tenha desatendido ao princípio
da territorialidade.
(RR - 280-48.2011.5.05.0251, DEJT 20/05/2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


RECURSO DE REVISTA. ENQUADRAMENTO SINDICAL. NORMA COLETIVA
APLICÁVEL. LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. 1. A Corte de origem consignou que "é fato

291
Erivan Pereira de Franca

incontroverso que a autora laborou desde 02-04-2009 em Porto Alegre"


demonstrando, assim, "vinculação ao sindicato representativo de sua
categoria no Município de Porto Alegre". Nesse sentido, concluiu, com base
no princípio da territorialidade sindical previsto no art. 611 da CLT, como
correta "a aplicação da convenção coletiva de trabalho juntada às fls. 272-
284 e fls. 286-296, firmada pelo Sindicato dos Trabalhadores em
Administração Escolar no Rio Grande do Sul" ao invés daquela firmada pelo
Sindicato dos Professores e Auxiliares da Administração Escolar de Tubarão
- SINPAAET, Estado de Santa Catarina, local da sede e da contratação da
reclamante. 2. O entendimento desta Corte Superior se estabeleceu no
sentido de que a representatividade sindical, no ordenamento jurídico
brasileiro, deve ser regida pelo princípio da territorialidade, consagrado
no artigo 8º, inciso II, da Constituição da República. Nesse sentido, tendo o
Tribunal Regional concluído pela aplicação do instrumento coletivo
firmado com o sindicato da base territorial onde a reclamante prestou
serviços, e não as normas coletivas da base territorial da sede da
reclamada, decidiu em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior.
Óbice da Súmula 333/TST e do art. 896, § 4º (atual § 7º), da CLT.
(RR-1148-45.2012.5.12.0041, DJ 04/05/2015)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. CONVENÇÃO
COLETIVA DE TRABALHO. DIFERENÇA SALARIAL. ENQUADRAMENTO
SINDICAL. APLICAÇÃO DE NORMAS COLETIVAS. PRINCÍPIO DA
TERRITORIALIDADE. São inaplicáveis as normas coletivas de sindicato de
base territorial distinta daquela em que o trabalhador prestou serviços.
Precedentes. Agravo de instrumento a que se nega provimento.
(AIRR-94040-49.2009.5.21.0001, DJ 26/8/2011)

Os trabalhadores de categorias profissionais diferenciadas (conforme o §


3º do art. 511, CLT: "Categoria profissional diferenciada é a que se forma dos
empregados que exerçam profissões ou funções diferenciadas por força de
estatuto profissional especial ou em consequência de condições de vida
singulares") têm seu salário fixado em leis específicas ou em acordos ou
convenções específicas, aplicáveis somente àquelas categorias de profissionais;
entretanto, tais normas coletivas só vinculam o empregador se este houver
participado – por si ou pelo sindicato representante das empresas do segmento
econômico – das negociações que originaram o instrumento coletivo de trabalho.

Assim, os empregados que integrem categoria profissional diferenciada


somente terão direito de exigir da empresa a observância de norma coletiva do
trabalho que tenha sido firmada pelo sindicato que represente a atividade
econômica preponderante da empregadora. Vale dizer, se a empresa não tiver sido
representada, pelo seu sindicato, na negociação com sindicato representativo de

292
Erivan Pereira de Franca

categoria profissional diferenciada, não estará obrigada aos termos da norma. É


que estabelece a Súmula 374 do TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 374
Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o
direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento
coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua
categoria.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO DE INSTRUMENTO. 3. ENQUADRAMENTO SINDICAL. ATIVIDADE
PREPONDERANTE. CATEGORIA DIFERENCIADA. SÚMULA Nº 374. NÃO
PROVIMENTO. A egrégia Corte Regional entendeu que no enquadramento
sindical deve-se levar em conta a atividade preponderante do empregador
e não a função exercida pelo empregado. Registrou, ademais, que ainda
que o reclamante integre categoria profissional diferenciada, como na
hipótese ora apreciada, a empregadora não poderia ser obrigada a
cumprir instrumentos coletivos de cuja negociação não participou
diretamente ou por meio do seu sindicato patronal representativo. Nesse
sentido, uma vez consignado no v. acórdão regional que a reclamada
WORKTIME ASSESSORIA EMPRESARIAL LTDA., de fato, não participou dos
instrumentos normativos da categoria do reclamante, sequer por meio de
entidade sindical a que integra, tem-se que a decisão encontra-se em
conformidade com a Súmula nº 374, segundo a qual a norma coletiva de
categoria diferenciada somente se aplica ao empregado que exerce função
distinta da atividade preponderante da empresa quando ela for
representada pelo órgão de classe da categoria econômica. Nesse contexto,
o processamento do recurso de revista encontra óbice no artigo 896, § 7º,
da CLT e na Súmula nº 333. Agravo de instrumento a que se nega
provimento.
(AIRR - 1296-33.2011.5.05.0026, DEJT 11/05/2018)

Recomenda-se que a Administração faça constar do instrumento


convocatório cláusula que exija do licitante informar, quando da apresentação da
planilha de custos e formação de preços, qual o instrumento coletivo normativo
por ela adotado. Como bem preconiza a IN 05/2017:
IN 05/2017
ANEXO VII-A – DIRETRIZES GERAIS PARA ELABORAÇÃO DO ATO
CONVOCATÓRIO
6. Da proposta:
[...]
6.2. As disposições para apresentação das propostas deverão prever que
estas sejam apresentadas de forma clara e objetiva, estejam em
conformidade com o ato convocatório, preferencialmente na forma do

293
Erivan Pereira de Franca

modelo previsto Anexo VII-C, e contenham todos os elementos que


influenciam no valor final da contratação, detalhando, quando for o caso:
[...]
c) a indicação dos sindicatos, Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos
de Trabalho que regem as categorias profissionais que executarão o
serviço e as respectivas datas-bases e vigências, com base na Classificação
Brasileira de Ocupações (CBO);

A fiscalização do contrato deve analisar a norma coletiva do trabalho e


destacar os direitos e benefícios de natureza pecuniária devidos aos trabalhadores,
para fins de verificação mensal da correta observância da norma pela empresa
contratada.

A IN 05/2017, estabelece procedimento padrão de fiscalização, mediante o


exame da norma coletiva de trabalho e verificação do cumprimento das suas
disposições pela empresa contratada.
IN 05/2017
ANEXO VIII-B – DA FISCALIZAÇÃO ADMINISTRATIVA
10. Além das disposições acima citadas, a fiscalização administrativa deverá
observar, ainda, as seguintes diretrizes:
[...]
10.1. Fiscalização inicial (no momento em que a prestação de serviços é
iniciada)
[...]
d) O salário não pode ser inferior ao previsto no contrato administrativo e
na Convenção Coletiva de Trabalho da Categoria (CCT).
e) Devem ser consultadas eventuais obrigações adicionais constantes na
CCT para as empresas terceirizadas (por exemplo, se os empregados têm
direito a auxílio-alimentação gratuito).
[...]
10.4. Fiscalização procedimental
a) Observar a data-base da categoria prevista na CCT. Os reajustes dos
empregados devem ser obrigatoriamente concedidos pela empresa no dia e
percentual previstos, devendo ser verificada pelo gestor do contrato a
necessidade de se proceder a repactuação do contrato, inclusive quanto à
necessidade de solicitação da contratada.
[...]
10.5. Fiscalização por amostragem
[...]

294
Erivan Pereira de Franca

d) A contratada deverá entregar, no prazo de 15 (quinze) dias, quando


solicitado pela Administração, por amostragem, quaisquer dos seguintes
documentos:
[...]
d.4. comprovantes de entrega de benefícios suplementares (vale-
transporte, vale-alimentação, entre outros), a que estiver obrigada por
força de lei, Acordo, Convenção ou Dissídio Coletivo de Trabalho, relativos a
qualquer mês da prestação dos serviços e de qualquer empregado.

Não obstante a empresa, na qualidade de empregadora, esteja obrigada a


acatar as disposições das normas coletivas de trabalho, a Administração não se
sujeita a cláusulas que se revelem ilegais ou prescrevam obrigações que
transbordem o âmbito negocial reservado aos sindicatos. Razão pela qual deve ser
feito exame crítico desses instrumentos, colhendo-se a manifestação, se
necessária, da área de assessoramento jurídico do órgão ou entidade.

É o que preconizam o Decreto 9.507/2018 e a IN 05/2017, que citam


exemplos de matérias que, embora pactuadas pelos sindicatos, não serão
consideradas pela Administração, em sintonia com as normas de hierarquia
superior.
DECRETO 9.507/2018 (em vigor a partir de 22.01.2019)
Art. 9º Os contratos de prestação de serviços continuados que envolvam
disponibilização de pessoal da contratada de forma prolongada ou contínua
para consecução do objeto contratual exigirão:
[...]
II - o cumprimento das obrigações estabelecidas em acordo, convenção,
dissídio coletivo de trabalho ou equivalentes das categorias abrangidas pelo
contrato; e
[...]
Parágrafo único. A administração pública não se vincula às disposições
estabelecidas em acordos, dissídios ou convenções coletivas de trabalho
que tratem de:
I - pagamento de participação dos trabalhadores nos lucros ou nos
resultados da empresa contratada;
II - matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não previstos em
lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos sociais ou
previdenciários; e
III - preços para os insumos relacionados ao exercício da atividade.

IN 05/2017
Art. 6º A Administração não se vincula às disposições contidas em Acordos,
Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que tratem de pagamento

295
Erivan Pereira de Franca

de participação dos trabalhadores nos lucros ou resultados da empresa


contratada, de matéria não trabalhista, ou que estabeleçam direitos não
previstos em lei, tais como valores ou índices obrigatórios de encargos
sociais ou previdenciários, bem como de preços para os insumos
relacionados ao exercício da atividade.
Parágrafo único. É vedado ao órgão e entidade vincular-se às disposições
previstas nos Acordos, Convenções ou Dissídios Coletivos de Trabalho que
tratem de obrigações e direitos que somente se aplicam aos contratos com
a Administração Pública.

A seguir apresentamos alguns julgados do TCU e do TST – anteriores à


reforma trabalhista – que ilustram matérias veiculadas pela norma coletiva que
não podem ser aceitas pela Administração contratante.
JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
4. No mérito, os pontos impugnados pela ora representante consistiram, de
forma sintética, em:
a) violação da obrigatoriedade de apresentação de custos e de formação de
preços com percentual mínimo de 78,46% de encargos sociais; e
[...]
6. Na ocasião, afastou-se, de plano, o primeiro ponto impugnado pela
representante, tendo em vista que o CNPq não estava obrigado a cumprir
cláusulas previstas em convenções coletivas da categoria de brigadistas,
exceto quanto a obrigações de natureza trabalhista, à luz da IN -
SLTI/MPOG 2/2008, que dispõe sobre regras e diretrizes para a contratação
de serviços no âmbito da administração federal.
7. Tal entendimento, aliás, vai ao encontro da intelecção dada à matéria por
este Tribunal, que entende indevida a fixação de percentual, ainda que
mínimo, para encargos sociais e trabalhistas, os quais oneram, sobremodo,
o preço de serviços (e.g. Acórdãos 1.699/2007 e 2.646/2007, do Plenário, e
Acórdão 372/2011, da 2ª Câmara).
[...]
24. [...], importa destacar que a aceitação da proposta da [empresa
vencedora], formulada com percentual de encargos trabalhistas abaixo de
78,46%, evidencia o acatamento e a observância, por parte do CNPq, às
prescrições da IN SLTI/MPOG e ao entendimento deste Tribunal, no sentido
de que a administração pública não está vinculada ao cumprimento de
cláusulas de Convenções Coletivas de Trabalho, excetuadas as alusivas às
obrigações trabalhistas.
(Acórdão 1407/2014 – Plenário)

296
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
[VOTO]
2. O consulente pretende ver esclarecidas as seguintes questões:
a) o benefício concedido aos empregados de empresas que prestam
serviços continuados à Administração previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho como participação nos lucros pode ser considerado custo de
venda dos serviços?
3. [...] a participação nos lucros será objeto de negociação entre a empresa
e seus empregados, visando o aumento da produtividade, a redução dos
custos e, por consequência, o aumento dos lucros. Trata-se, como se vê,
exclusivamente de uma relação entre a empresa e seus funcionários, que
não envolve a eventual contratante do serviço prestado pela empresa. Não
pode, assim, ser considerada custo de venda dos serviços.
4. Diferente é a relação entre a Administração e a empresa contratada.
Todas as parcelas que integram a remuneração do contratado devem estar
previstas no edital e no contrato dele decorrente, de tal forma que haja
uma justa remuneração pelos serviços prestados. Se a empresa contratada
inserisse na remuneração de seus empregados uma parcela referente à
participação nos lucros, introduziria um elemento de incerteza incompatível
com os rigores exigidos nas contratações públicas, na medida em que não
há definição prévia nem quanto à ocorrência da participação nos lucros em
si (condicionada que está à existência de resultado positivo), nem quanto
aos valores a serem transferidos aos empregados.
[ACÓRDÃO]
9.2. responder ao consulente que:
9.2.1. o benefício aos empregados de empresas que prestam serviços
continuados à Administração, previsto em Convenção Coletiva de
Trabalho como participação nos lucros e resultados, não é considerado
custo da venda dos serviços, uma vez que se trata de obrigação exclusiva
do empregador;
(Acórdão 3336/2012 – Plenário)

JURISPRUDÊNCIA DO TCU
9.3. dar ciência ao [omissis] acerca das seguintes irregularidades
identificadas na condução do Pregão Eletrônico 26/10, com o objetivo de
que se evite a reincidência de tais ocorrências na realização de futuros
procedimentos licitatórios no âmbito daquela Instituição:
9.3.1. exigência de que as planilhas de custo das licitantes contemplassem
todos os encargos sociais e trabalhistas previstos em convenção coletiva
de trabalho, em desacordo com o art. 13 da Instrução Normativa MPOG
2/2008 e com a jurisprudência deste Tribunal (Acórdãos 657/2004,
1.699/2007, 650/2008 e 381/2009, todos do Plenário);
(Acórdão 9036/2011 – Primeira Câmara)

297
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


Súmula 437
II - É inválida cláusula de acordo ou convenção coletiva de trabalho
contemplando a supressão ou redução do intervalo intrajornada porque
este constitui medida de higiene, saúde e segurança do trabalho, garantido
por norma de ordem pública (art. 71 da CLT e art. 7º, XXII, da CF/1988),
infenso à negociação coletiva.

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


AGRAVO REGIMENTAL EM EMBARGOS. Constatada a divergência
jurisprudencial a respeito da validade de negociação coletiva que culmine
em redução do valor da multa sobre os depósitos do FGTS de quarenta para
vinte por cento, reputa-se atendida a Súmula 296, I, do TST. Agravo
Regimental a que se dá provimento. EMBARGOS. FGTS. CLÁUSULA
NORMATIVA QUE REDUZ A MULTA DE 40% PARA 20% E ESTABELECE DE
ANTEMÃO A EXISTÊNCIA DE CULPA RECÍPROCA. INVALIDADE. Na sessão
plenária da Subseção de Dissídios Individuais 1 de 22/8/2014, decidiu-se
por inválida cláusula de convenção coletiva de trabalho que estabelece,
de antemão, a existência de culpa recíproca na rescisão do contrato de
trabalho e a consequente redução da multa de quarenta por cento sobre
os depósitos do FGTS para vinte por cento, mediante o compromisso das
empresas que sucederam outras na prestação do mesmo serviço, em
razão de nova licitação, de contratarem os empregados da empresa
sucedida. Trata-se de direito indisponível do empregado, garantido em
norma de ordem pública e, portanto, infenso à negociação coletiva (E-ED-
RR-45700-74.2007.5.16.0004, SBDI-I, rel. Min. Ives Gandra Martins Filho,
red. p/ acórdão Min. Lelio Bentes Corrêa). Embargos de que se conhece e a
que se dá provimento.
(E-ARR-237-96.2011.5.10.0017, SDI-1, DEJT 06/03/2015)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


III. RECURSO DE REVISTA INTERPOSTO PELA RECLAMANTE NA VIGÊNCIA DA
LEI 13.015/2014. CLÁUSULA DE GARANTIA DE EMPREGO. CULPA
RECÍPROCA. INDENIZAÇÃO DE 40% DO FGTS. REDUÇÃO POR NORMA
COLETIVA. INVALIDADE. DIREITO INDISPONÍVEL. Hipótese em que os
sindicatos obreiro e patronal, por meio de convenção coletiva, avençaram a
possibilidade de rescisão contratual por culpa recíproca, com a redução da
indenização sobre o FGTS para 20%, nas situações em que o empregador,
empresa de prestação de serviços terceirizados, é substituído por outro
congênere. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é
inválida cláusula de convenção coletiva de trabalho que prevê a hipótese
de culpa recíproca na rescisão do contrato de trabalho e impõe a redução
da indenização de 40% do FGTS para 20%, a pretexto de assegurar a
contratação do empregado terceirizado pela empresa prestadora de
serviços que substitua a empregadora anterior. A multa rescisória constitui
direito indisponível do trabalhador, garantido em norma de ordem pública,
logo, infenso à negociação coletiva. Com efeito, nos termos dos arts. 7°, I,

298
Erivan Pereira de Franca

da Constituição e 10, I, do ADCT, que preveem a concessão de indenização


compensatória pela dispensa sem justa causa, consubstanciada no
pagamento da indenização do FGTS no percentual de 40%, resta inválida a
cláusula que prevê a redução da indenização de quarenta para vinte por
cento sobre os depósitos de FGTS por presumir a ocorrência de rescisão do
contrato de trabalho por culpa recíproca a afetar direito do trabalhador.
Precedentes. Recurso de revista conhecido e provido.
(RR-353-66.2010.5.10.0008, 7ª Turma, Julgamento 16.11.2016)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


NORMA COLETIVA. CLÁUSULA RELATIVA A RESCISÃO DO CONTRATO DE
TRABALHO. CULPA RECÍPROCA. RECOLHIMENTO PARA O FGTS. Discute-se
a possibilidade de se pactuar em norma coletiva cláusula que assegure que
a empresa sucessora na prestação de serviços objeto de terceirização
admita os empregados da anterior e em que se estipule que a rescisão
contratual com a empresa anterior se dará por culpa recíproca, sendo
devido o acréscimo de 20% sobre os depósitos existentes na conta
vinculada do empregado junto ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço.
Cláusula dessa natureza revela-se manifestamente inválida, na medida em
que vincula terceiros que não participaram da negociação coletiva,
alcançando tanto o órgão gestor do Fundo de Garantia por Tempo de
Serviço, ao possibilitar o levantamento dos depósitos existentes na conta
vinculada do empregado, como o novo empregador, que se vê compelido a
admitir os empregados da empresa anterior. Ademais, é inadmissível que
norma coletiva venha a tipificar hipóteses de culpa recíproca quando o
legislador expressamente determina que essa somente estará caracterizada
mediante decisão judicial (arts. 484 da CLT e 18, § 1º, da Lei 8.036/90).
(RR-34600-97.2006.5.10.0013; SDI-1; 31.8.2012)

JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO


7. A promessa de manutenção de emprego não pode ser permutada pela
flexibilização de direito inscrito em norma de ordem pública. A
irregularidade da redução da indenização do FGTS para 20% legitima a
cobrança da diferença que se quer indevida.
(RR-335/2006-020-10-85)

Com a reforma trabalhista a CLT passou a prever a possibilidade de os


sindicatos pactuarem normas coletivas cujo conteúdo terá prevalência sobre a lei.
CLT
Art. 611-A. A convenção coletiva e o acordo coletivo de trabalho têm
prevalência sobre a lei quando, entre outros, dispuserem sobre:
[omissis]

299
Erivan Pereira de Franca

O rol de matérias pactuadas com prevalência sobre a lei é meramente


exemplificativo. A limitação temática ou as matérias infensas à negociação coletiva
são indicadas pela própria CLT. Assim, dispositivos de normas coletivas que
disponham sobre as matérias vedadas devem ser considerados ilegais.
CLT
Art. 611-B. Constituem objeto ilícito de convenção coletiva ou de acordo
coletivo de trabalho, exclusivamente, a supressão ou a redução dos
seguintes direitos:
I - normas de identificação profissional, inclusive as anotações na Carteira
de Trabalho e Previdência Social;
II - seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário;
III - valor dos depósitos mensais e da indenização rescisória do Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço (FGTS);
IV - salário mínimo;
V - valor nominal do décimo terceiro salário;
VI - remuneração do trabalho noturno superior à do diurno;
VII - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção
dolosa;
VIII - salário-família;
IX - repouso semanal remunerado;
X - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em 50%
(cinquenta por cento) à do normal;
XI - número de dias de férias devidas ao empregado;
XII - gozo de férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais
do que o salário normal;
XIII - licença-maternidade com a duração mínima de cento e vinte dias;
XIV - licença-paternidade nos termos fixados em lei;
XV - proteção do mercado de trabalho da mulher, mediante incentivos
específicos, nos termos da lei;
XVI - aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de
trinta dias, nos termos da lei;
XVII - normas de saúde, higiene e segurança do trabalho previstas em lei ou
em normas regulamentadoras do Ministério do Trabalho;
XVIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou
perigosas;
XIX - aposentadoria;
XX - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador;
XXI - ação, quanto aos créditos resultantes das relações de trabalho, com
prazo prescricional de cinco anos para os trabalhadores urbanos e rurais,
até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho;

300
Erivan Pereira de Franca

XXII - proibição de qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de


admissão do trabalhador com deficiência;
XXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de
dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na
condição de aprendiz, a partir de quatorze anos;
XXIV - medidas de proteção legal de crianças e adolescentes;
XXV - igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício
permanente e o trabalhador avulso;
XXVI - liberdade de associação profissional ou sindical do trabalhador,
inclusive o direito de não sofrer, sem sua expressa e prévia anuência,
qualquer cobrança ou desconto salarial estabelecidos em convenção
coletiva ou acordo coletivo de trabalho;
XXVII - direito de greve, competindo aos trabalhadores decidir sobre a
oportunidade de exercê-lo e sobre os interesses que devam por meio dele
defender;
XXVIII - definição legal sobre os serviços ou atividades essenciais e
disposições legais sobre o atendimento das necessidades inadiáveis da
comunidade em caso de greve;
XXIX - tributos e outros créditos de terceiros;
XXX - as disposições previstas nos arts. 373-A, 390, 392, 392-A, 394, 394-A,
395, 396 e 400 desta Consolidação.
Parágrafo único. Regras sobre duração do trabalho e intervalos não são
consideradas como normas de saúde, higiene e segurança do trabalho para
os fins do disposto neste artigo.

3.3.3.1. Assistência médica e familiar

Verifique se há cláusula da norma coletiva de trabalho que porventura


estabeleça o valor mínimo da mensalidade e a cobertura mínima prevista para o
seguro saúde. Caso não haja, apure, mediante pesquisa de preços junto ao
mercado (seguradoras ou empresas prestadoras de serviço na localidade que
contratam plano de saúde para seus empregados), o valor mensal da contratação
de plano de saúde em grupo, considerada a cobertura prevista.

No âmbito do Distrito Federal, a Lei 4.799, de 29.3.2012, determina “a


obrigatoriedade do fornecimento de plano de saúde aos funcionários das empresas
prestadoras de serviço contratadas pela Administração Pública direta e indireta”
(art. 1º), devendo tal insumo constar obrigatoriamente no edital e no contrato (art.
2º).

Sugere-se que sua pesquisa considere, a título de parâmetro, o quadro de


pessoal atualmente empregado na execução dos serviços.

301
Erivan Pereira de Franca

Se houver previsão, na norma coletiva, de participação dos empregados no


custeio do benefício, deve o valor ser deduzido do custo mensal do insumo.

O contratado, em sua proposta, é quem dará a informação que retrata a sua


realidade, que deverá ser observada durante toda a execução do contrato. Vale
dizer, esse é um item da planilha que não sofrerá majoração do seu valor durante a
vigência do contrato, ressalvada a possibilidade de negociação quando da
repactuação, mediante a comprovação, pelo contratado, da majoração desse custo.

Apurado o valor mensal do plano de saúde, subtrai-se a participação do


empregado no custeio e cota-se o resultado encontrado na planilha. Adotaremos,
para fins de cálculo do benefício, os seguintes dados hipotéticos:

- valor da mensalidade do plano de saúde (por empregado) = 300,00

- participação do empregado no custeio = 10% do valor da mensalidade

Faz-se o cálculo da seguinte maneira:

300,00 – (300,00 x 0,1)

= 300,00 – 30,00

= 270,00

Verifique se há cláusula de norma coletiva do trabalho que institua outros


benefícios aos trabalhadores. É comum haver outros benefícios, tais como plano
odontológico, auxílio funeral, cesta básica anual etc. Em caso positivo, apure o
valor do benefício – mensal ou anual – e se há participação do trabalhador no
custeio.

ATENÇÃO: A estimativa de gastos com benefícios deve seguir estritamente


as normas coletivas de trabalho. É comum que tais normas estipulem a
contratação pelo sindicato, incumbindo às empresas contribuir com determinado
valor, por empregado, para o custeio; nesse caso, o custo a ser cotado na planilha
será o do valor mensal, por empregado, repassado pela empresa ao sindicato.

Estimados os valores dos benefícios mensais e diários, vamos agora lançá-los


em nossa planilha:

302
Erivan Pereira de Franca

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


SUBMÓDULO 2.3 - BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS
2.3 Benefícios Mensais e Diários Valor (R$)
A Transporte ---------
A1 Custo do vale-transporte para a empresa 440,00
A2 Participação do trabalhador no custeio -180,00
B Auxílio-refeição/alimentação ---------
B1 Custo do auxílio-refeição/alimentação para a empresa 440,00
B2 Participação do trabalhador no custeio -88,00
C Assistência médica e familiar ---------
C1 Custo assistência médica e familiar para a empresa 300,00
C2 Participação do trabalhador no custeio -30,00
D Outros (especificar) 0,00
Total 882,00
Nota 1: O valor informado deverá ser o custo real dos benefícios (descontado o valor
eventualmente pago pelo empregado).
Nota 2: Observar a previsão dos benefícios contidos em Acordos, Convenções e Dissídios
Coletivos de Trabalho e atentar-se ao disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.

QUADRO-RESUMO DO MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


2 Benefícios Mensais e Diários Valor (R$)
2.1 13º salário e adicional de férias 605,79
2.2 GPS, FGTS e outras contribuições 1.552,20
2.3 Benefícios mensais e diários 882,00
Total 3.039,99

303
Erivan Pereira de Franca

3.3.4. Exercício: cálculo de benefícios mensais e diários

Considerando R$ 2.000,00 como o salário básico do trabalhador (Módulo 1;


exercício proposto no tópico 2.4), calcule o valor dos itens que compõem o
Submódulo 2.3 (Benefícios Mensais e Diários) e preencha a planilha abaixo.

Para resolução do exercício, considere os seguintes dados adicionais:

- preço unitário da tarifa de transporte público = R$ 3,50

- 2 trechos por dia (uma passagem de ida e uma passagem de volta);

- participação do trabalhador no custeio = 6% do salário contratual

- valor unitário do auxílio alimentação = R$ 25,00

- participação do trabalhador no custeio = 20% do valor do benefício

- 21 dias/mês de prestação de serviço

- valor mensal do seguro saúde (assistência médica e familiar) = R$ 230,00

- participação do trabalhador no custeio do seguro saúde = 10% do valor da


mensalidade

MÓDULO 2: ENCARGOS E BENEFÍCIOS ANUAIS, MENSAIS E DIÁRIOS


SUBMÓDULO 2.3 - BENEFÍCIOS MENSAIS E DIÁRIOS
2.3 Benefícios Mensais e Diários Valor (R$)
A Transporte
B Auxílio-refeição/alimentação
C Assistência médica e familiar
D Outros (especificar)
Total

Nota 1: O valor informado deverá ser o custo real do benefícios (descontado o valor
eventualmente pago pelo empregado).
Nota 2: Observar a previsão dos benefícios contidos em Acordos, Convenções e Dissídios
Coletivos de Trabalho e atentar-se ao disposto no art. 6º desta Instrução Normativa.

304
Erivan Pereira de Franca

PARTE 4 – PREENCHIMENTO DA PLANILHA – MÓDULO 3:


PROVISÃO PARA RESCISÃO

O Módulo 3 do modelo de planilha sugerido pela IN 05/2017 prevê a


estimativa dos custos suportados pelo contratado em virtude de rescisão, sem
justo motivo, dos contratos de trabalho dos empregados utilizados na prestação
dos serviços.

A rescisão poderá ocorrer durante a execução do contrato administrativo,


para alguns poucos empregados. Para a grande maioria – a quase totalidade, como
demonstra a experiência – a rescisão dar-se-á ao término do contrato
administrativo.

A legislação trabalhista prevê encargos decorrentes do desligamento do


empregado, que estão parcialmente previstos no Módulo 3 do modelo de planilha
sugerido pela 05/2017. Segue quadro demonstrativo da fundamentação legal de
tais parcelas:

PROVISÃO PARA RESCISÃO


Direito Trabalhista Fundamento Legal
Arts. 487 e 488, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88. Lei
Aviso prévio trabalhado
12.506/2011
Aviso prévio indenizado Art. 487, § 1º, CLT, c/c art. 7º, XXI, CF/88
Multa do FGTS Art. 18, § 1º, Lei 8.036/90
Contribuição Social – para
Lei Complementar 110/2001
o FGTS

305
Erivan Pereira de Franca

4.1. AVISO PRÉVIO TRABALHADO

É comum, na prestação de serviços terceirizados à Administração Pública,


que os trabalhadores sejam contratados – por prazo indeterminado – para a
execução dos serviços objeto do contrato administrativo, decorrente de licitação
em que se sagrou vencedora a empresa empregadora.

Ao término do contrato administrativo, todos os empregados são demitidos,


por impossibilidade de aproveitamento pela empresa. Essa é a prática comum
nesse mercado.

A empresa terá, então, ao final do contrato, que demitir todos os empregados


utilizados na execução dos serviços ajustados. Deverá, portanto, conceder o aviso
prévio a todos eles, garantindo-se, porém, a prestação dos serviços, vale dizer,
todos os postos deverão ser devidamente cobertos ou os resultados pactuados
serem alcançados.

O aviso prévio é um direito do trabalhador e também do empregador (art.


487 CLT). No mínimo 30 dias antes do término do contrato de trabalho o
empregador – considerando que a iniciativa seja dele – notifica o empregado da
rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o aviso prévio trabalhado quando o
empregado continua trabalhando após o recebimento da mencionada notificação.
CLT
Art. 487 - Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo,
quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com a
antecedência mínima de:
[...]
II - trinta dias aos que perceberem por quinzena ou mês, ou que tenham
mais de 12 (doze) meses de serviço na empresa.

Durante o período de cumprimento do aviso prévio, e se a rescisão tiver sido


promovida pelo empregador, o trabalhador terá sua jornada de trabalho diária
reduzida em 2 horas, sem prejuízo do salário. O empregado pode, contudo, optar
por, ao invés de ter a redução diária da sua jornada, faltar ao serviço 7 dias
corridos, sem prejuízo da remuneração, considerado o aviso prévio mínimo de 30
dias (art. 488 CLT).
CLT
Art. 488 - O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do
aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido
de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.

306
Erivan Pereira de Franca

Parágrafo único - É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2


(duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao
serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do
inciso l, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso lI do art. 487
desta Consolidação.

O custo que aqui estimamos refere-se à remuneração relativa a esses


períodos de redução da jornada ou de faltas, acima mencionados, pois, para não
haver descontinuidade na prestação dos serviços, a empresa deverá pagar
substitutos dos empregados em cumprimento de aviso prévio.

Assim, devemos estimar esse custo. Consideramos, hipoteticamente, que


todos os empregados do contratado, prestadores de serviço no âmbito do nosso
contrato, deverão ser demitidos ao término da execução, que é o que
comumente ocorre em contratos de prestação de serviços.

Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte maneira:

[(3.900,00 / 30) x 7] / 12

= [130,00 x 7] / 12

= 910,00 / 12

= 75,83

Onde:

3.900,00 = remuneração do terceirizado (Módulo 1)

30 = número de dias no mês

7 = número de dias que o empregado em aviso prévio pode faltar ao serviço,


sem prejuízo da remuneração; custo de substituição

12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal

307
Erivan Pereira de Franca

4.1.1. Incidência de encargos do Submódulo 2.2

Por força do art. 15, c/c o art. 18 da Lei 8.036/90, e do art. 214 do
Regulamento da Previdência Social, há incidência do FGTS e de encargos
previdenciários e outras contribuições – previstos no Submódulo 2.2 – sobre o
aviso prévio trabalhado.
REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL
Art. 214. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e o trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a
retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os
ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes
de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa;

LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

Faz-se o cálculo multiplicando-se o percentual de encargos pelo valor do


aviso prévio trabalhado, da seguinte maneira:

75,83 x 0,398

= 30,18

Onde:

75,83 = valor cotado para o aviso prévio trabalhado

0,398 (ou 39,8%) = percentual cotado para encargos previdenciários e FGTS


(Submódulo 2.2)

308
Erivan Pereira de Franca

4.2. AVISO PRÉVIO INDENIZADO

O aviso prévio é um direito do trabalhador. No mínimo 30 dias antes do


término do contrato de trabalho, o empregador – considerando que a iniciativa
seja dele – notifica o empregado da rescisão do contrato de trabalho. Ocorre o
aviso prévio indenizado quando o empregado é demitido sem prévio aviso ou
quando o empregador determina o desligamento imediato, ou seja, não quer que
aquele empregado trabalhe nem mais um dia sequer na empresa.

Nessa hipótese, o empregado é demitido de imediato, sem trabalhar pelo


menos 30 dias correspondentes ao aviso prévio sendo, ao invés, indenizado,
mediante o pagamento de valor correspondente aos salários do período de aviso
não concedido (vide art. 487, § 1º da CLT).
CLT
Art. 487....
[...]
§ 1º - A falta do aviso prévio por parte do empregador dá ao empregado o
direito aos salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida sempre a
integração desse período no seu tempo de serviço.

O custo aqui estimado refere-se à remuneração correspondente a essa


indenização, acima mencionada, pois, para não haver descontinuidade na
prestação dos serviços, a empresa deverá substituir, imediatamente, os
empregados dispensados do cumprimento do aviso prévio.

Frise-se: o custo que a empresa tem correspondente a um salário mensal, no


caso, o do empregado demitido; o salário do que o substituir já consta
normalmente da planilha.

Embora se possa argumentar que esse custo poderia ser excluído da planilha,
desde que devidamente justificado, pois a decisão de indenizar o aviso prévio, ao
invés de concedê-lo, é arbitrária da empresa, há casos em que é da conveniência
da Administração que não haja cumprimento de aviso prévio nas suas
dependências ou no local de execução, como, por exemplo: segurança e vigilância;
motorista de autoridades; terceirizados que têm acesso a informações sigilosas ou
a sistemas informatizados etc. Se os serviços envolverem áreas sensíveis, esse
custo há de ser estimado e cotado em nossa planilha.

309
Erivan Pereira de Franca

Ademais, essa despesa pode ser utilizada - conforme informado aos licitantes
no edital do certame - para remunerar a empresa pelo custo decorrente de
demissões havidas no curso da execução do contrato (taxa de rotatividade).

Consideramos, hipoteticamente, que 5% dos empregados do contratado,


prestadores de serviço no âmbito do nosso contrato poderão ser demitidos sem
cumprimento de aviso prévio no primeiro ano da execução dos serviços
(probabilidade de ocorrência). Faz-se o cálculo do custo mensal da seguinte
maneira:

(3.900,00 / 12) x 0,05

= 325,00 x 0,05

= 16,25

Onde:

3.900,00 = remuneração do terceirizado (Módulo 1)

12 = número de meses no ano, para fins de apuração do custo mensal

0,05 = 5% (percentual arbitrado – empregados que poderão ser demitidos


sem concessão do aviso prévio – probabilidade de ocorrência)

4.2.1. Incidência de FGTS sobre o aviso prévio indenizado

A incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado pode ser extraída da


interpretação do art. 15 da Lei 8.036/90, que determina a contribuição mensal,
a cargo do empregador, para o FGTS, correspondente a 8% da remuneração paga
ou devida, no mês anterior, ao trabalhador.
LEI 8.036/90
Art. 15. Para os fins previstos nesta lei, todos os empregadores ficam
obrigados a depositar, até o dia 7 (sete) de cada mês, em conta bancária
vinculada, a importância correspondente a 8 (oito) por cento da
remuneração paga ou devida, no mês anterior, a cada trabalhador,
incluídas na remuneração as parcelas de que tratam os arts. 457 e 458 da
CLT e a gratificação de Natal a que se refere a Lei nº 4.090, de 13 de julho
de 1962, com as modificações da Lei nº 4.749, de 12 de agosto de 1965.

310
Erivan Pereira de Franca

Remuneração, aqui, nos termos definidos nos arts. 457 e 458 da CLT, ou seja,
inclui o salário básico e demais parcelas recebidas pelo empregado a propósito dos
serviços prestados.

A incidência do FGTS sobre o aviso prévio indenizado, embora não seja


prevista expressamente nas normas citadas, é fora de dúvida. Trata-se de matéria
pacificada na jurisprudência, conforme sintetizada no verbete 305 da Súmula do
TST:
JURISPRUDÊNCIA DO TRIBUNAL SUPERIOR DO TRABALHO
Súmula 305
O pagamento relativo ao período do aviso prévio, trabalhado ou não, está
sujeito à contribuição para o FGTS.

Quanto à incidência da contribuição previdenciária, a matéria é


disciplinada pela Lei 8.212/91. A contribuição do empregado é definida a partir do
chamado salário de contribuição, conforme o art. 198 e art. 28, inciso I, da
mencionada Lei:
LEI 8.212/91
Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em
uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos
pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados
a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas,
os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos
decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente
prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de
serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou
acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;
[...]
Art. 198. A contribuição do segurado empregado, inclusive o doméstico, e
do trabalhador avulso é calculada mediante a aplicação da correspondente
alíquota, de forma não cumulativa, sobre o seu salário-de-contribuição
mensal [...]

Vê-se que, para fins previdenciários, toda e qualquer parcela remuneratória


(ressalvadas aquelas excepcionadas pelo § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91) integra a
base de cálculo da contribuição devida pelo segurado, bem como pelo seu
empregador (art. 22, I e III, Lei 8.212/91).

311
Erivan Pereira de Franca

LEI 8.212/91
Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social,
além do disposto no art. 23, é de:
I - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou
creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e
trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o
trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos
habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de
reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo
tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da
lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho
ou sentença normativa.
[...]
III - vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a
qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes
individuais que lhe prestem serviços;

As parcelas remuneratórias sobre as quais não há incidência da


contribuição previdenciária são expressamente previstas pelo § 9º do
mencionado art. 28 da Lei 8.212/91, que previa, na alínea “e”, o aviso prévio
indenizado. Ocorre que o dispositivo foi alterado pela Lei 9.528/97, para excluir
justamente o aviso prévio indenizado.

O Regulamento da Previdência Social (Decreto 3.048/99) previa, no art. 214,


§ 9º, “f”, a não incidência da contribuição sobre o aviso prévio indenizado. Ocorre
que o dispositivo foi revogado em 12.1.2009 pelo Decreto 6.727/2009.

Temos, assim, que não há previsão legal ou regulamentar para isentar o


aviso prévio indenizado da contribuição previdenciária. A parcela integraria,
em consequência, o salário de contribuição.

Não obstante, o entendimento jurisprudencial pacífico é no sentido de


que a parcela tem caráter indenizatório, não sofrendo, em consequência,
incidência de contribuição previdenciária. Confiram-se os seguintes arestos do STF
e do STJ sobre a matéria:
JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
EMENTA: TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INCIDÊNCIA
SOBRE TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO
IMPROVIDO. I - A orientação do Tribunal é no sentido de que as
contribuições previdenciárias não podem incidir em parcelas
indenizatórias ou que não incorporem a remuneração do servidor. II -
Agravo regimental improvido.
(AI 712880 AgR, Primeira Turma, DJe-113 PUBLIC 19-06-2009)

312
Erivan Pereira de Franca

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM
RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA.
AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Não incide contribuição previdenciária sobre os primeiros 15 dias do
pagamento de auxílio-doença e sobre o aviso prévio, ainda que
indenizado, por configurarem verbas indenizatórias. Precedentes do STJ.
(AgRg no AREsp 231.361/CE, PRIMEIRA TURMA, DJe 04/02/2013)

JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA


AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AVISO PRÉVIO
INDENIZADO. NATUREZA INDENIZATÓRIA. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA. PRECEDENTES DO STJ. VERBETE N. 83
DA SÚMULA DO STJ.
- Conforme jurisprudência assente nesta Corte, o aviso prévio indenizado
possui natureza indenizatória, não incidindo sobre ele contribuição
previdenciária.
(AgRg no REsp 1220119/RS, SEGUNDA TURMA, DJe 29/11/2011)

Vide os seguintes julgados do STJ, no mesmo sentido:

REsp 1250177/PR; REsp 1231473/RS; REsp 1220857/RS; AgRg no REsp


1218883/SC; AgRg nos EDcl no AREsp 135682/MG; AgRg no REsp 1220119/RS;
AgRg no REsp 1218883/SC; REsp 1221665/PR; REsp 1218797/RS; REsp
812871/SC; REsp 3794/PE; AgRg no REsp 1212622/RS; AgRg no REsp
1232712/RS; AgRg no REsp 1227575/PR; AgRg no REsp 1214020/PR; AgRg no
REsp 1219943/SC.

Em recente deliberação da Primeira Seção do STJ, em julgamento de Recurso


Especial Repetitivo, n.º 1.230.957-RS, aquela Corte firmou entendimento no
sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre a parcela recebida
pelo trabalhador a título de aviso prévio indenizado.
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
PROCESSUAL CIVIL. RECURSOS ESPECIAIS. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO
PREVIDENCIÁRIA A CARGO DA EMPRESA. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA
SOCIAL. DISCUSSÃO A RESPEITO DA INCIDÊNCIA OU NÃO SOBRE AS
SEGUINTES VERBAS: TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS; SALÁRIO
MATERNIDADE; SALÁRIO PATERNIDADE; AVISO PRÉVIO INDENIZADO;
IMPORTÂNCIA PAGA NOS QUINZE DIAS QUE ANTECEDEM O AUXÍLIO-
DOENÇA.
[...]

313
Erivan Pereira de Franca

2.2 Aviso prévio indenizado.


A despeito da atual moldura legislativa (Lei 9.528/97 e Decreto
6.727/2009), as importâncias pagas a título de indenização, que não
correspondam a serviços prestados nem a tempo à disposição do
empregador, não ensejam a incidência de contribuição previdenciária.
[...]
Dessarte, não há como se conferir à referida verba o caráter remuneratório
[...]
(REsp. 1.230.957 - RS, Primeira Seção, DJe 18/3/2014)

Não obstante o entendimento pacífico das mais altas Cortes de Justiça do


nosso país, a Receita Federal do Brasil vinha entendendo que subsiste a
incidência da contribuição previdenciária sobre o aviso prévio indenizado, até que
o § 9º do art. 28 da Lei 8.212/91 seja alterado.

Porém, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, por meio da Nota


PGFN/CRJ/Nº 485/2016, de 30.05.2016, manifestou entendimento de que “a
Secretaria da Receita Federal do Brasil deverá observar o entendimento do
STJ contido no RESP no 1.230.957/RS quanto à impossibilidade de incidência
de contribuição previdenciária quanto ao aviso prévio indenizado.” (destaque
no original), determinando, inclusive, remessa daquela Nota à Receita Federal, o
que foi feito por Despacho do Procurador-Geral Adjunto de Consultoria e
Contencioso Tributário em 02.06.2016.

De fato, depois do comunicado da PGFN, a Receita Federal deixou de


fiscalizar a cobrança de contribuição previdenciária sobre a receita bruta, como
evidencia a Solução de Consulta cuja ementa transcrevemos a seguir.
Solução de Consulta n.º 249, RFB – Cosit
CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS PREVIDENCIÁRIAS. AVISO PRÉVIO INDENIZADO.
JURISPRUDÊNCIA VINCULANTE.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), ao julgar o Recurso Especial no
1.230.957/RS, no âmbito da sistemática do art. 543-C do Código de
Processo Civil (CPC), afastou a incidência das contribuições sociais
previdenciárias sobre o aviso prévio indenizado.
Em razão do disposto no art. 19 da Lei no 10.522, de 2002, na Portaria
Conjunta PGFN/RFB no 1, de 2014, e na Nota PGFN/CRJ no 485, de 2016, a
Secretaria da Receita Federal do Brasil (RFB) encontra-se vinculada ao
referido entendimento.
A jurisprudência vinculante não alcança o reflexo do aviso prévio
indenizado no 13o salário (gratificação natalina), por possuir natureza
remuneratória, conforme precedentes do próprio STJ.

314
Erivan Pereira de Franca

Dispositivos Legais: Lei no 10.522, de 2002, art. 19, inciso V; Portaria


Conjunta PGFN/RFB no 1, de 2014, art. 3o; Nota PGFN/CRJ no 485, de 2016.

LEI 10.522