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INSTITUTO BRASILIENSE DE DIREITO PÚBLICO

ESCOLA DE DIREITO DE BRASÍLIA-EDB

FLORA REGINA CAMARGOS PEREIRA

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PÚBLICA E O PATRIMÔNIO


DA UNIÃO DESTINADO ÀS FORÇAS ARMADAS

Brasília
2017
FLORA REGINA CAMARGOS PEREIRA

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PÚBLICA E O PATRIMÔNIO


DA UNIÃO DESTINADO ÀS FORÇAS ARMADAS

Trabalho de Dissertação apresentado ao Curso de


Pós-Graduação em Direito como requisito parcial
para obtenção título de Mestre em Direito na área
de concentração Constituição e Sociedade, linha
de Direitos e Garantias Fundamentais.

Orientador: Prof.Dr. Roberto Freitas Filho

Brasília
2017
FLORA REGINA CAMARGOS PEREIRA

A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE PÚBLICA E O PATRIMÔNIO


DA UNIÃO DESTINADO ÀS FORÇAS ARMADAS

Trabalho de Dissertação apresentado ao Curso de


Pós-Graduação em Direito como requisito parcial
para obtenção título de Mestre em Direito na área
de concentração Constituição e Sociedade, linha
de Direitos e Garantias Fundamentais.

Aprovada em _____ de ___________________ de ________.

BANCA EXAMINADORA:

_____________________________________________
Prof. Dr. Roberto Freitas Filho_________________________

_____________________________________________
Prof. Dr.Sérgio Antônio Ferreira Victor_______________________

_____________________________________________
Prof. Dr. Lucina Barbosa Musse________________________
Dedico este trabalho à minha mãe Maria
da Glória Camargos Pereira, meu ídolo e
eterna inspiração!
AGRADECIMENTOS

Agradeço ao Exército Brasileiro, em especial à Diretoria de Patrimônio


Imobiliário e Meio Ambiente, DPIMA, por ter viabilizado a realização desse mestrado
e pela confiança em mim depositada. Agradeço ao meu marido, Silvio Vaz Ribeiro
pela paciência, amor e compreensão nas ausências causadas pela dedicação ao
mestrado; à minha irmã Flávia SidôniaCamargos Pereira pelo apoio incodicional e
pelas revisões de forma dos trabalhos produzidos ao longo do mestrado; à Cristina
Costa Narciso pelo incentivo constante e pelas revisões de conteúdo; à minha
tiaMaria Isabel das Graças e ao meu pai Hamilton Domiciano Pereira (in memoriam)
por acreditarem na minha capacidade de crescer sempre.
“O patrimônio imobiliário das Forças
Armadas potencializa o seu poder de
combate.”Coronel R1 Engenheiro
Agnaldoda Silva Ribeiro.
RESUMO

A função social da propriedade é constitucionalmente reconhecida desde


1934 e na atual constituição ganha contornos mais amplos, o que faz com que se
torne defensável sua aplicação também em relação aos bens públicos. Nesse
contexto, por vezes bens públicos são recrutados a atender os anseios sociais
fundamentados na função social. Tal pretensão deve ser vista com a devida cautela
quanto aos bens públicos destinados ao atendimento dos imperativos de segurança
nacional, quais sejam: bens imóveis da União destinados às Forças Armadas. O
atendimento de fins sociais não pode prejudicar a afetação especial dos bens
imóveis dedicados à defesa nacional.Assim nasce a necessidade de sopesar a
garantia fundamental do atendimento à função social na propriedade pública e o
atendimento à defesa nacional, a fim de aquilatar os limites da aplicação da função
social para as propriedades da União destinadas às Forças Armadas. Contudo, nem
sempre a relação do patrimônio imóvel militar com a função social da propriedade
pública se dará de modo negativo. O respeito à função social pode ser harmonizado
com os usos militares de terrenos públicos. A fim de comprovar isso, serão buscadas
respostas ou encaminhamentos para as seguintes questões: o instituto da função
social da propriedade se aplica às propriedades públicas? Em que medida pode-se
atender à função social nos imóveis públicos jurisdicionados às Forças Armadas
sem prejudicar os interesses da segurança/ defesa nacional? Nesse desiderato, será
utilizada a estratégia de pesquisa do estudo de caso em uma perspectiva
exploratória. Será igualmente utilizada uma abordagem qualitativa. Inicialmente será
apresentado um caso paradigma que envolve as questões a serem discutidas. No
prosseguimento da discussão, investigar-se-á as características da função social e
se ela se aplica aos bens públicos e em que medida. Em seguida, serão
esquadrinhados os conceitos de soberania nacional, de defesa nacional e de
segurança nacional, a fim de demonstrar como as Forças Armadas se inserem
nesse processo. Será explicitado em que medida o patrimônio imóvel destinado às
Forças Armadas, com ênfase no Exército Brasileiro, pode ser tido como instrumento
de viabilização da defesa nacional. Buscar-se-á explicar a natureza dos bens
públicos vocacionados aos interesses militares e suas formas de uso. Ainda, será
exposta a natureza especial dos bens jurisdicionados às Forças Armadas.
Apresentados todos os conceitos-chave supracitados, será feita a ligação entre eles
no intuito de demonstrar em que medida pode ser aplicada a função social da
propriedade no que tange aos bens destinados ao atendimento das Forças
Armadas. No intuito de enriquecer o viés empírico e ampliar o universo apresentado
no caso paradigma, para ratificar e/ou retificar as conclusões sobre a hipótese
apresentada nesse trabalho, serão abordadas algumas ocupações irregulares
levantadas pelo Exército Brasileiro. Como fecho, será apresentada a conclusão que
postulará se é ou não possível a harmonização dos usos de terras militares para os
fins de defesa nacional com o cumprimento da função social da propriedade.

Palavras chave: Função Social; Bens Públicos; Soberania Nacional; Forças


Armadas.
ABSTRACT

The social function of property has been constitutionally recognized since


1934 and in the present constitution it gains broader lines, which makes its
application also possible in relation to public goods. In this context, sometimes public
goods are recruited to meet the social desires based on the social function. Such a
claim must be viewed with due caution as to the public assets destined to the
fulfillment of the imperatives of national security, namely: real estate of the Union
destined to the Armed Forces. The service of social purposes can not prejudice the
special affectation of real estate dedicated to national defense. Thus the need arises
to weigh the fundamental guarantee of attending to the social function in public
property and attending to national defense, in order to assess the limits of the
application of the social function to the Union properties assigned to the Armed
Forces. However, the relationship of military immovable property to the social
function of public property will not always be negative. Respect for the social function
can be harmonized with the military uses of public lands. In order to prove this, we
will seek answers or referrals to the following questions: does the institute of the
social function of property apply to public property? To what extent can the social
function of the public buildings which are the jurisdiction of the Armed Forces be
taken into account without prejudicing the interests of national security / defense? In
this regard, the research strategy of the case study will be used in an exploratory
perspective. A qualitative approach will also be used. Initially a case will be
presented that involves the issues to be discussed. In the continuation of the
discussion, the characteristics of the social function will be investigated and whether
it applies to public goods and to what extent. Then, the concepts of national
sovereignty, national defense and national security will be scrutinized, demonstrating
how the Armed Forces are inserted in that process. It will be explained to what extent
and the immovable patrimony destined to the Armed Forces, with emphasis in the
Brazilian Army, can be had like instrument of viabilization of the national defense. It
will be sought to explain the nature of the public goods related to military interests
and their forms of use. Furthermore, the special nature of the assets of the Armed
Forces will be exposed. Having presented all the key concepts mentioned above, the
connection between them will be made in order to demonstrate to what extent the
social function of the property can be applied with regard to the goods destined to the
service of the Armed Forces. In order to enrich the empirical bias and broaden the
universe presented in the paradigm case, to ratify and / or rectify the conclusions
about the hypothesis presented in this paper, we will discuss some irregular
occupations raised by the Brazilian Army. As a closing, the conclusion will be
presented that will postulate whether or not it is possible to harmonize the uses of
military lands for the purposes of national defense with the fulfillment of the social
function of the property.

Keywords: Social Function; Public Goods; National Sovereignty; Armed Forces.


SUMÁRIO

INTRODUÇÃO ......................................................................................................................... 9
1. O CASOPURAQUEQUARA: EXEMPLO DE USO COMPARTILHADO E
CONVIVÊNCIA PACÍFICA EM TERRAS MILITARES ................................................... 15
1.1. O caso Puraquequara ................................................................................ 19

2. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE ................................................................... 25


2.1. Características da função social da propriedade ........................................ 25

2.1.1. O direito de propriedade e a gênese da função social ..................... 25

2.1.2. A função social da propriedade no ordenamento jurídico brasileiro. 35

2.1.3. A influência dos direitos fundamentais para a aplicação da função


social no ordenamento jurídico brasileiro ........................................................... 39

2.1.4. Natureza da função social da propriedade....................................... 42

2.1.5. A função social sob o enfoque das diversas correntes de


pensamento ....................................................................................................... 44

2.2. A aplicação da função social da propriedade ............................................. 54

2.2.1. Propriedade privada ......................................................................... 54

2.2.2. Propriedade pública ......................................................................... 55

2.3. A eficácia da função social na propriedade pública .................................... 60

3. SOBERANIA NACIONAL ............................................................................................... 68


3.1. Defesa nacional e segurança nacional ....................................................... 77

3.2. A atuação das Forças Armadas ................................................................. 81

3.3. O patrimônio imobiliário militar ................................................................... 87

3.4. Experiências de governança responsável em terras militares .................... 92

3.5. Fecho parcial – o caminho da ponderação ............................................... 104

CONCLUSÃO ...................................................................................................................... 108


REFERÊNCIAS ................................................................................................................... 111
ANEXOS ............................................................................................................................... 125
INTRODUÇÃO

A função social, corolário do direito fundamental à propriedade e garantia do


uso que privilegie o bem da coletividade, é reconhecida constitucionalmente no
ordenamento jurídico pátrio desde a constituição de 1934, mesmo que de modo
incipiente. A citada garantia ganha contornos mais amplos na atual constituição.
Essa amplitude faz com que parte da doutrina defenda sua aplicação não só em
relação aos bens privados, mas também em relação aos bens públicos, sobretudo
quando se pensa sob a ótica social de destinação de áreas públicas para moradia
de cidadãos de baixa renda 1.
Nesse contexto, por vezes bens públicos são recrutados a atender os anseios
sociais fundamentados na função social que a propriedade pública, assim como a
privada, tem que cumprir. Tal pretensão deve ser vista com a devida cautela, mais
ainda quando se trata especificamente de bens públicos destinados ao atendimento
dos imperativos de segurança nacional, quais sejam: bens imóveis da União
jurisdicionados2 às Forças Armadas.
O despertar para o tema deve-se ao fato de a autora ocupar atualmente o
cargo de Assessora Jurídica da Diretoria de Patrimônio Imobiliário e Meio Ambiente
do Exército Brasileiro (DPIMA). Nesse cargo, é possível vislumbrar casos nos quais
imóveis destinados ao atendimento de fins militares são (ou tentam ser) usurpados
da Força Terrestre para fins de atendimento social, o que, por vezes, pode
prejudicar sua afetação especial aos interesses da defesa nacional.
Daí nasce a necessidade de sopesar a garantia fundamental do atendimento
à função social da propriedade pública e os limites de sua aplicação quando se trata
de propriedades da União jurisdicionadas às Forças Armadas.

1
Neste trabalho são entendidas como baixa renda as famílias com renda mensal até cinco salários-
mínimos (referência Decreto-Lei nº 9.760/46 que dispõe sobre bens imóveis da União, modificado
pela Lei 11.481/07, que dispõe sobre regularização fundiária de interesse social em imóveis da
União).
2
A palavra “jurisdicionados” não é utilizada aqui no contexto jurídico usual (querendo significar poder
legal de que são investidas certas pessoas e/ou certos órgãos para aplicar o direito em determinados
casos ou territórios). O sentido almejado para o termo no contexto desse estudo é de poder sobre um
dado imóvel, competência para gerir administrativamente um imóvel que lhe seja confiado. Essa
acepção, embora não seja a mais comum para o vocábulo, pode ser encontrada com
enquadramentosemelhante em decisões judiciais que se referem a áreas administradas pelas Forças
Armadas. A título de exemplo, videTRF-2 - AC - APELAÇÃO CIVEL - : AC 200851010161542.
10

Tendo em conta a atuação profissional da autora, o presente estudo terá


como foco principal os imóveis destinados ao Exército Brasileiro. Apesar disso, em
vários pontos as discussões terão aplicação também para as outras duas Forças co-
irmãs, Marinha e Aeronáutica.
Os imóveis com destinação militar são propriedades que visam a atender os
misteres da segurança nacional, nomeadamente no seu viés de defesa nacional, a
qual cabe às Forças Armadas conforme dispositivo também constitucionalmente
previsto, art.142 CF/88, consoante demonstrar-se-á no decorrer deste trabalho.
Ocorre que nem sempre a relação do patrimônio imóvel militar e a função
social da propriedade pública se dará de modo negativo, pois casos há em que o
respeito à função social pode ser harmonizado com os usos militares de terrenos
públicos. Esse será o mote da pesquisa aqui proposta.
O estudo da problemática acima exposta liga-se umbilicalmente à questão
dos direitos e garantias fundamentais a uma por se tratar o direito de propriedade de
direito fundamental de primeira geração; a duas por se tratar a sua função social de
garantia fundamental que subordina o direito fundamental supracitado; a três por ser
o problema proposto um estudo que busca delinear a operacionalização de um
direito fundamental e sua limitação em situação ainda nebulosa na seara jurídica de
consonância entre um direito fundamental e outro importante aspecto relativo à
defesa nacional que também é parte integrante do texto constitucional.
Nesse desiderato, será averiguada a relação entre a função social da
propriedade pública e o patrimônio imóvel destinado às Forças Armadas enquanto
instrumento de viabilização da defesa nacional.
Para o desenvolvimento do tema proposto, será necessário adentrar em
pormenores em conceitos ligados à função social da propriedade. Frisa-se que,
apesar da consagração constitucional da necessidade de atendimento da função
social da propriedade, há ainda divergência doutrinária sobre sua aplicação ou não
às propriedades públicas, isso porque no dizer de alguns 3 a propriedade pública,
uma vez que pertencente à administração pública, é, em sua natureza, concebida

3
Nessa linha de pensamento cita-se ABE (2008, p. 143) que afirma “Observa-se que, enquanto dever
fundamental, a função social da propriedade, previsto no art. 5.º, XXIII, da Constituição Federal, deve
ser atendida por todos os particulares e, não pelo Estado, pois as sanções jurídicas previstas para o
descumprimento da função social da propriedade urbana são imputáveis apenas aos particulares,
sendo inadequadas para punir os entes públicos (União, Estados, DF, Municípios) pelo
descumprimento deste dever. (...) No meio rural, é patente a inaplicabilidade das sanções jurídicas
previstas para o descumprimento da função social aos entes públicos. (...)”
11

para atender aos interesses coletivos e com isso não haveria que se falar em função
social da propriedade pública. Assim, para essa corrente doutrinária, falar em função
social da propriedade pública soa, no mínimo, como um pleonasmo.
Já outros defendem que a função social da propriedade foi inserida no texto
constitucional de forma aberta, algo como uma cláusula geral, e assim sendo deve
também ser aplicada às propriedades públicas 4, dentro de suas possibilidades.
O escopo será atingir uma resposta plausível e juridicamente viável para as
seguintes questões: o instituto da função social da propriedade se aplica às
propriedades públicas? Em que medida pode-se atender à função social nos imóveis
públicos jurisdicionados às Forças Armadas sem prejudicar os interesses da
segurança/ defesa nacional? Na busca de respostas para o problema apresentado
inicialmente, será utilizada a estratégia de pesquisa do estudo de caso 5. Devido a
sua relevância, pertinência com o tema e representatividade com relação ao
problema a ser estudado, apresentar-se-a, já no primeiro capítulo, o caso
Puraquequara. O caso apresentado é apropriado como paradigma para a análise
que se segue por ser representativo e revelador da temática que se quer explorar.
Ademais, visa a materializar a vivência do direito na prática.
O estudo de caso inicialmente aduzido terá uma perspectiva exploratória, pois
no entendimento de Selltiz; Jahoda; Deutsch (1974) apud Freitas; Jabbour (2011,
p.8) busca “descobrir ideias e soluções, na tentativa de adquirir maior familiaridade
com o fenômeno em estudo”.
A partir disso, será utilizada uma abordagem qualitativa na qual, consoante
Freitas; Jabbour (2011, p.9) “o interesse do pesquisador não está focalizado em
quantificar uma ocorrência ou quantas vezes uma variável aparece, mas sim na
qualidade em que elas se apresentam (Minayo,1994), ou seja, como as coisas
acontecem.”
A pesquisa qualitativa se mostra adequada ao presente estudo, pois, nos
termos propostos por Minayo (2012, p. 621) “uma análise para ser fidedigna precisa
conter os termos estruturantes da investigação qualitativa que são os verbos:
compreender e interpretar; e os substantivos: experiência, vivência, senso comum e

4
Nesse time de pensadores do Direito cita-se Rocha (2005), Di Pietro (2006), Tepedino e Schreiber
(2005).
5
Os dados utilizados serão baseados em pesquisas documentais nos arquivos da Diretoria de
Patrimônio Imobiliário e Meio Ambiente do Exército Brasileiro, assim como em eventuais publicações
no DOU.
12

ação social.” Na mesma toada, Minayo e Sanches (1993, p. 246) complementam


com a posição de Granger (1982), para quem “um verdadeiro modelo qualitativo
descreve, compreende e explica, trabalhando exatamente nesta ordem.” Isso é
exatamente o que se pretende fazer, daí o perfeito ajuste entre a metodologia
adotada e os fins almejados.
A junção do estudo de caso apresentado com estudos aprofundados da
doutrina (a fim de consolidar os conceitos e entendimentos abordados e necessários
ao tema) perfazem o ambiente ideal para lapidar o problema apresentado e, ao final,
confirmar ou refutar a hipótese proposta.
Na lição de Minayo (2012, p. 622) “uma boa análise começa com a
compreensão e a internalização dos termos filosóficos e epistemológicos que
fundamentam a investigação [...]”. Assim, serão investigados os termos função
social, propriedade, bens públicos, áreas militares, soberania nacional, defesa
nacional, segurança nacional, entre outros, com o objetivo de bem desenvolver o fim
a que se propõe o estudo em tela.
O ponto de partida é a investigação da pertinência ou não da aplicação da
função social da propriedade para as propriedades públicas. Antes, porém, hão de
ser clarificados alguns pressupostos essenciais para o desenvolvimento do tema,
conforme se expõe a seguir.
Na atual estrutura jurídica brasileira não há como referir-se ao direito de
propriedade sem pressupor que ele atende a uma função social a ser respeitada em
seu exercício. Tanto que o ordenamento jurídico brasileiro consagra a função social
na carta suprema em vários pontos, assim como na legislação infraconstitucional.
Dito isso, é essencial para uma análise mais aprofundada investigar como o
cumprimento da função social ingressa na ordem jurídica e, ainda, de que forma
será aquilatada sua aplicação na prática.
Superada essa alocação preliminar, outras indagações serão verificadas.
Quando se pergunta sobre a abrangência da aplicação da função social da
propriedade, há um certo consenso no que tange a sua incidência sobre a
propriedade particular. Contudo, consoante já asseverado, o mesmo não ocorre
quando se fala das propriedades públicas. Considerando que os bens públicos já
são naturalmente vocacionados ao atendimento das necessidades da sociedade e
da coletividade como um todo, surge a dúvida de como conciliar a característica
natural dos bens públicos com a aplicação da função social. Para isso, será
13

importante verificar onde se encaixa a função social da propriedade pública quanto à


justiça, validade e eficácia 6.Nesse intento, será necessário diferenciar as diversas
categorias de bens públicos para, a partir daí, averiguar se ao menos com relação a
uma ou algumas delas é possível verificar-se a eficácia da aplicação da norma da
função social.
Baseado nessa reposta buscar-se-á, então, explicar a natureza dos bens
públicos vocacionados aos interesses militares e suas formas de uso. Traçado esse
objetivo, será esquadrinhado o conceito de soberania nacional, de defesa nacional e
segurança nacional, demonstrando-se como as Forças Armadas inserem-se nesse
processo. Ainda na apresentação dos conceitos necessários à matéria, será exposta
a natureza especial dos bens jurisdicionados às Forças Armadas.
Apresentados todos os conceitos-chave supracitados, será feita a ligação
entre eles no intuito de demonstrar em que medida pode ser aplicada a função social
da propriedade no que tange aos bens destinados ao atendimento das Forças
Armadas.
Importante frisar que todo o presente estudo se pautará nos bens públicos
imóveis jurisdicionados às Forças Armadas, sobretudo do Exército Brasileiro, e como
eles atendem à função social da propriedade no sentido constitucionalmente
adotado.
Conforme já dito, antes de toda a abordagem teórica supracitada, será
estudado um caso emblemático (caso Puraquequara) que inspirou o presente
trabalho e pode se tornar um paradigma no caminho de harmonizar a aplicação da
função social aos imóveis jurisdicionados às Forças Armadas sem, contudo, trazer
prejuízos à destinação primordial daqueles bens, qual seja: o atendimento dos
interesses da Defesa e Segurança Nacionais em prol, em última análise, da
Soberania Nacional.
O caso a ser apresentado leva a refletir sobre a possibilidade de
harmonização de interesses (no episódio concreto: os interesses que envolviam o
Centro de Instrução de Guerra na Selva – CGIS – e os interesses de população
ribeirinha de baixa renda que ocupava irregularmente a área). Essa experiência
servirá de mote à discussão aqui proposta.

6
A referência para tanto será Bobbio (2006).
14

Por fim, no intuito de enriquecer o viés empírico, adotar-se-á mais uma vez a
ferramenta do estudo de caso, porém agora múltiplos. O recorte epistemológico
proposto é o estudo dos casos identificados a partir do ano de 2006 em áreas do
Exército Brasileiro nos quais haja conflito (ou tenha havido) que envolvam interesses
sociais e ditames de defesa/segurança nacional, isto é, invasões em áreas militares
do Exército Brasileiro, com cotejo das formas que tais casos foram (ou estão sendo)
(ou não) resolvidos. Essa etapa visa a ampliar o universo apresentado no caso
paradigma a fim de ratificar e/ou retificar as conclusões sobre a hipótese
apresentada neste trabalho.
O ano de 2006 foi escolhido como marco temporal para a pesquisa dos casos
porque nele o Exército Brasileiro assinou Acordo de Cooperação Técnica (ACT) com
o Ministério das Cidades e Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão (ACT
06071-00) com a finalidade de promover a regularização de suas áreas que
estivessem invadidas.
Desta feita, serão abordadas algumas ocupações irregulares levantadas pelo
Exército Brasileiro a partir de 2006, independente de serem anteriores ao dito ano, o
que ocorre com quase todas, conforme se verificará.
Como fecho, será apresentada a conclusão que postulará se é ou não
possível a harmonização dos usos de terras militares para os fins de defesa nacional
aos quais são destinadas de modo concomitante com o cumprimento da função
social inerente à propriedade pública, hipótese deste trabalho.
1. O CASOPURAQUEQUARA: EXEMPLO DE USO
COMPARTILHADO E CONVIVÊNCIA PACÍFICA EM TERRAS
MILITARES

A ideia deste trabalho tem sua gênese nas tratativas conduzidas pelo Exército
Brasileiro a fim de regularizar ocupações de moradores de baixa renda em área
militar, preservando, contudo, os interesses da defesa nacional. Apresenta-se o
citado caso paradigma como fio condutor para os estudos que vêm na sequência.
Os bens públicos, aí inclusos os militares, por vezes são recrutados a
atenderem anseios fundamentados na função social 7. Tais aspirações, geralmente
de cunho social, devem ser vistas com a devida cautela, sobretudo quando se tratar
especificamente de bens públicos destinados ao atendimento das necessidades de
segurança nacional, quais sejam: bens imóveis da União destinados às Forças
Armadas.
Diante desse panorama nasce a necessidade de se harmonizar a garantia
fundamental do atendimento à função social da propriedade aplicada à propriedade
pública sem descurar-se do atendimento das necessidades da segurança nacional,
sobretudo no seu viés de defesa nacional, a qual cabe às Forças Armadas,
conforme previsto no artigo 142 da Constituição Federal de 1988.
A necessidade de ajustar a função social da propriedade ao aspecto relativo à
defesa nacional, ambos constitucionalmente protegidos, é uma das facetas na qual
se vislumbra a importância de uma governança fundiária 8 das terras militares. Aqui,
apesar de reconhecer-se a importância dos terrenos repassados às Forças Armadas
para fins militares, não seria recomendável que os representantes castrenses
simplesmente virassem as costas aos prementes problemas sociais experimentados
pelo Brasil quando tais questões afetassem suas áreas.
Na busca de uma harmonização desses interesses, o Exército Brasileiro
vivenciou uma solução pacificadora com um exemplo de governança fundiária

7
Mais à frente será defendida a aplicabilidade da função social também aos bens públicos na medida
de sua especificidade.
8
A expressão governança remete ao conceito trazido por Gonçalves (2005) como se referindo aos
meios e processos que visam à produção de resultados eficazes. No contexto fundiário seria a boa
gestão das terras públicas empreendida no caso pelo Exército Brasileiro ao conseguir equilibrar
interesses militares e sociais.
16

positiva no qual foi preconizado o uso compartilhado de áreas militares com


ocupantes, a princípio, irregulares e de baixa renda. Trata-se do caso Puraquequara.
Antes, porém, de se embrenhar no caso especificamente abordado, se faz
necessário delinear, mesmo que de modo en passant, os contornos do uso de áreas
militares, bens públicos da União de uso especial jurisdicionados às Forças
Armadas9.
A Secretaria do Patrimônio da União (SPU), órgão gestor do patrimônio
imóvel da União integrante do Ministério do Planejamento Orçamento e Gestão,
destina bens imóveis da União às Forças Armadas para atendimento dos interesses
militares. Esses imóveis são utilizados pelas Forças para a construção de quartéis,
hospitais militares, próprios nacionais residenciais, campos de instrução, entre
outras finalidades voltadas ao cumprimento da missão constitucional das Forças
Armadas. Trata-se de bens públicos de natureza especial destinados às Forças
Armadas que servem direta ou indiretamente aos fins previstos na Lei
Complementar nº 97/99 10, sobretudo para o preparo e emprego dos militares que
visam ao cumprimento de suas missões. São bens especificamente vocacionados
ao atendimento dos interesses precípuos da defesa e segurança nacionais.
Devido a várias pressões sociais e políticas, os bens públicos, e dentre eles
os jurisdicionados às Forças Armadas, têm sido aliciados para atendimento de
ocupações de grupos sociais pouco privilegiados, de baixa renda.
Porém, as referidas áreas foram jurisdicionadas às Forças Armadas para
promover a defesa nacional, a qual poderia ser afetada diretamente e de modo
negativo se atendidos todos os interesses sociais envolvidos. Assim, cresce de
importância a busca de soluções conciliatórias, como a que será apresentada a
seguir.
A despeito de tratar-se de bens públicos de natureza especial, as áreas
jurisdicionadas às Forças Armadas, e mais especificamente ao Exército Brasileiro,
poderão ser utilizadas em finalidades complementares, desde que de modo
consentâneo com os interesses militares.

9
Os imóveis destinados aos usos militares e suas especificidades serão temas melhor explorados no
decorrer deste estudo.
10
A Lei Complementar nº 97, de 09 de junho de 1999, dispõe sobre as normas gerais para a
organização, o preparo e o emprego das Forças Armadas.
17

Regramentos internos da Força Terrestre preveem, em consonância com a


legislação patrimonial aplicável, utilizações nas modalidades de cessão de uso,
arrendamento, locação, permissão de uso e concessão de direito real de uso
resolúvel (CDRUR). 11
Nesse sentido, a Lei nº 9636/98, que dispõe sobre os imóveis da União e que
se aplica também aos bens imóveis militares, traz em seu artigo 18 12 a possibilidade
de cessão de áreas da União para determinados fins. O referido artigo 18, em seu
parágrafo primeiro, trata da possibilidade de cessão de direito real de uso nos
termos ditados pelo artigo 7º do Decreto-Lei nº 271/67 13 para fins de regularização

11
As hipóteses de utilização do patrimônio imóvel jurisdicionado ao Exército Brasileiro são tratadas
nas Instruções Gerais 10-03, (IG 10-03) e nas Instruções Regulamentadoras 50-13 (IR 50-13) as
quais têm como base a Lei Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999, a Lei nº 9.636, de 15 de
maio de 1998, o Decreto-Lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, alterado pela Lei nº 9.636, de 15 de
maio de 1998, que foi regulamentada pelo Decreto nº 3.725, de 10 de janeiro de 2001, o Decreto-Lei
nº 271, de 28 de fevereiro de 1967 e o Decreto nº 77.095, de 30 de janeiro de 1976.
12
Lei nº 9636/98: Art. 18. A critério do Poder Executivo poderão ser cedidos, gratuitamente ou em
o
condições especiais, sob qualquer dos regimes previstos no Decreto-Lei n 9.760, de 1946, imóveis
da União a: I - Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas de
educação, cultura, assistência social ou saúde; II - pessoas físicas ou jurídicas, em se tratando de
interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional.
o
§ 1 A cessão de que trata este artigo poderá ser realizada, ainda, sob o regime de concessão de
direito real de uso resolúvel, previsto no art. 7º do Decreto-Lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967,
aplicando-se, inclusive, em terrenos de marinha e acrescidos, dispensando-se o procedimento
licitatório para associações e cooperativas que se enquadrem no inciso II do caput deste artigo.
o
§ 2 O espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de
lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de
domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros, poderão ser objeto de
cessão de uso, nos termos deste artigo, observadas as prescrições legais vigentes.
o
§ 3 A cessão será autorizada em ato do Presidente da República e se formalizará mediante termo ou
contrato, do qual constarão expressamente as condições estabelecidas, entre as quais a finalidade
da sua realização e o prazo para seu cumprimento, e tornar-se-á nula, independentemente de ato
especial, se ao imóvel, no todo ou em parte, vier a ser dada aplicação diversa da prevista no ato
autorizativo e consequente termo ou contrato.
o
§ 4 A competência para autorizar a cessão de que trata este artigo poderá ser delegada ao Ministro
de Estado da Fazenda, permitida a subdelegação.
o
§ 5 A cessão, quando destinada à execução de empreendimento de fim lucrativo, será onerosa e,
sempre que houver condições de competitividade, deverão ser observados os procedimentos
licitatórios previstos em lei.
o
§ 6 Fica dispensada de licitação a cessão prevista no caput deste artigo relativa a: I - bens imóveis
residenciais construídos, destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas de provisão
habitacional ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades
da administração pública; II - bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m²
(duzentos e cinquenta metros quadrados), inseridos no âmbito de programas de regularização
fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública e cuja
ocupação se tenha consolidado até 27 de abril de 2006.
o o
§ 7 Além das hipóteses previstas nos incisos I e II do caput e no § 2 deste artigo, o espaço aéreo
sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer
correntes d’água, de vazantes e de outros bens do domínio da União, contíguos a imóveis da União
afetados ao regime de aforamento ou ocupação, poderão ser objeto de cessão de uso.
13 o
Decreto Lei nº 271/67: Art. 7 É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares
remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins
específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação,
18

fundiária. No parágrafo sexto do mesmo artigo 18, consta a dispensa da licitação


para cessões no âmbito de programas de regularização fundiária.
Com base nessa possibilidade de utilização dos imóveis da União para
atendimento de interesse social, e considerando os ditames do Decreto-Lei nº
271/67, nasceu a ideia de se legalizar o uso de área da União jurisdicionada ao
Comando do Exército Brasileiro por particulares de baixa renda em consonância
com os interesses militares, uma vez que o domínio da área permanece com a
União/Exército Brasileiro.
Ainda segundo o Decreto-Lei nº 271/67 (artigo 7º, parágrafo 5º) a realização
de CDRUR em áreas administradas pelo Comando do Exército Brasileiro depende
de sua anuência prévia.
A divisão dos direitos inerentes à terra pública preserva o interesse do
Exército Brasileiro na área e se mostra um modo eficiente de governança fundiária
em relação aos imóveis militares.
Dentro desse espírito, surge o caso Puraquequara, o qual demonstrou que
com muita negociação entre entes governamentais, comunidades envolvidas e
sociedade civil interessada é possível promover-se um uso harmônico e pacífico da
propriedade pública. A forma de resolução de conflito fundiário encontrada garante o
direito de moradia aos ocupantes irregulares de baixa renda, assegurado pelo
ordenamento jurídico brasileiro.
Abordados esses pontos, adentrar-se-á no caso de sucesso em que tais
parâmetros puderam ser adotados equacionando um problema que se desenrolava
desde antes da década de 1960.

cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais
e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas.
§ 1º A concessão de uso poderá ser contratada, por instrumento público ou particular, ou por simples
termo administrativo, e será inscrita e cancelada em livro especial.
§ 2º Desde a inscrição da concessão de uso, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os
fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos civis, administrativos e tributários
que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas.
§ 3º Resolve-se a concessão antes de seu termo, desde que o concessionário dê ao imóvel
destinação diversa da estabelecida no contrato ou termo, ou descumpra cláusula resolutória do
ajuste, perdendo, neste caso, as benfeitorias de qualquer natureza.
§ 4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato intervivos, ou
por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias,
registrando-se a transferência.
o
§ 5 Para efeito de aplicação do disposto no caput deste artigo, deverá ser observada a anuência
prévia: I - do Ministério da Defesa e dos Comandos da Marinha, do Exército ou da Aeronáutica,
quando se tratar de imóveis que estejam sob sua administração; e II - do Gabinete de Segurança
o
Institucional da Presidência de República, observados os termos do inciso III do § 1 do art. 91 da
Constituição Federal.
19

1.1. O caso Puraquequara

O Comando Militar da Amazônia 14 conviveu, nem sempre de modo pacífico,


com algumas ocupações na área onde se encontra o Campo de Instrução do Centro
de Instrução de Guerra na Selva (CIGS). A área é conhecida como Puraquequara e
localiza-se entre o rio Puraquequara, rio Preto da Eva, rodovia AM-010 e rio
Amazonas.
O imóvel, situado na cidade de Manaus, foi repassado ao Exército Brasileiro
em 1968 por meio do Decreto nº 63556, de 06 de novembro de 1968, o qual
autorizou o então Serviço de Patrimônio da União (hoje Secretaria do Patrimônio da
União) a aceitar a doação do governo do Estado do Amazonas. No imóvel foi
alocado o Centro de Instrução de Guerra na Selva (CIGS) 15.
Desde a doação do imóvel com o fim específico de criação de uma unidade
militar já existiam ocupantes irregulares na área. Em 1979 foi editada a Lei estadual
nº 925, de 19 de junho de 1979, por meio da qual o governo do Estado do
Amazonas se comprometeu a indenizar os ocupantes irregulares. Contudo, tais
ocupantes nunca foram retirados do local, tampouco há notícia de algum pagamento
de indenização.

14
Sobre o Comando Militar da Amazônia, CMA, cabe a explicação que se segue contida no sítio
eletrônico http://www.cma.eb.mil.br/index.php?option=com_content&view=article&id=94&Itemid=36:
“Em 27 de Outubro de 1956: É criado o COMANDO MILITAR DA AMAZÔNIA - CMA, o primeiro do
Exército, com sede em Belém/PA, por Decreto nº 40.179 assinado pelo Presidente Juscelino
Kubitschek de Oliveira e pelo Ministro da Guerra, General de Exército Henrique Baptista Duffles
Teixeira Lott.[...] O CMA herdou a área da Amazônia Legal, que era de responsabilidade do IV
Exército, com sede em Recife/PE, deste recebendo o encargo de enquadrar e apoiar, em melhores
condições de proximidade, todas as organizações militares situadas na imensa Hileia. [...]
Considerado prioritário pelo Exército, o Comando Militar da Amazônia continua na segurança e
vigilância de 9.925 quilômetros de fronteira (com a República da Guiana-964 km, a Venezuela-2.199
km, a Colômbia-1.644 km, o Peru-2.995 km e a Bolívia-2123 km) [...]. Sua nova área [...] corresponde
ao território da 12ª RM, englobando 4 Estados: Amazonas com 1.559.161,68 km² e 62 municípios,
Rondônia com 237.590,86 km² e 52 municípios, Roraima com 224.301,04 km² e 15 municípios e,
finalmente, o Acre, com 164.122,28 km² e 22 municípios, totalizando 2.185.175,86 km² e 151
municípios. A implementação do Plano de Estruturação do Exército resultou em grandes
modificações para o CMA, com transferência de Grandes Unidades e Unidades do sul e sudeste do
país, ampliação e construção de novas OM e Pelotões Especiais de Fronteira, em diferentes
localidades de nossa Amazônia, o que demonstra a alta prioridade atribuída pelo Exército a esta
região do País.”
15
O CIGS foi criado em 1964 com a finalidade de ministrar cursos de operações militares na selva. O
primeiro curso de Guerra na Selva foi ministrado em 1966. A partir daí, em seus 51 anos, o CIGS
formou mais de 5900 combatentes de selva, sendo 482 oriundos de nações amigas. O centro é
referência mundial em operações militares e técnicas de sobrevivência na selva. Lá são formados
militares empregados no combate aos crimes transfronteiriços, sobretudo na região amazônica.
20

A área é usada para treinamentos militares e adestramento da tropa,


sobretudo para o curso de Guerra na Selva, principal treinamento desenvolvido pelo
CIGS. 16
Diante disso, não haveria como o Exército Brasileiro abrir mão do domínio da
área em prol dos ocupantes irregulares, mesmo reconhecendo a importância de
resolver o problema.
Dentro da área do CIGS, hoje sob a responsabilidade patrimonial do
Comando do Exército Brasileiro, existem cerca de 400 (quatrocentas) famílias
divididas em cinco comunidades: São Francisco do Mainã, Lago do Jatuarana,
União e Progresso, Santa Luzia do Tiririca e São Pedro da Costa do Tabocal. Esses
ocupantes na sua maioria são agricultores familiares e pescadores, enquadrados no
conceito de baixa renda.
A administração militar herdou o problema, que somente foi tratado de modo
eficaz em razão dos trabalhos desenvolvidos no bojo do Acordo de Cooperação
Técnica (ACT-06071), o qual tinha por objetivo a regularização fundiária em terras
do Exército Brasileiro. Assim, somente em meados de 2009 foi iniciado um trabalho
conjunto com a Secretaria do Patrimônio da União (SPU), Advocacia Geral da União
no Estado do Amazonas (AGU/AM), Instituto Nacional de Colonização e Reforma
Agrária (INCRA) e outros entes no intuito de equacionar a questão das ocupações
irregulares. Os trabalhos envolveram cadastramento das famílias, levantamentos
topográficos, negociações com os ocupantes e associações de representantes, além
de estudos jurídicos que buscaram um caminho para a legalização das ocupações
sem prejudicar os interesses militares na área.
Dos trabalhos supracitados, nasceu a possibilidade de assinatura de
contratos de concessão de direito real de uso resolúvel (CDRUR), nos termos do
Decreto Lei nº 271/67. A hipótese foi analisada e aprovada pela Advocacia Geral da
União (AGU) 17 e, a partir de então, foram empreendidos pelo Exército Brasileiro
vários contatos com as comunidades para apresentar a ideia e desenvolver as
negociações.
Dentre as atuações diretamente realizadas pelo Exército Brasileiro para a
consecução das cessões destacaram-se: levantamento cadastral

16
Maiores detalhes sobre o curso de Guerra na Selva podem ser acessados por meio do sítio:
www.cigs.ensino.eb.br .
17
Responsável pelo assessoramento jurídico das Forças Armadas, nos termos da Lei Complementar
nº 73/93.
21

(georeferenciamento e análise social) para celebração de CDRUR com as famílias


que assim o desejassem; implementação do programa luz para todos nas
comunidades que iniciaram o processo de regularização; formação de grupo de
trabalho, composto por integrantes do Exército Brasileiro, da AGU, do Ministério
Público Federal, da Superintendência do Patrimônio da União (órgão regional da
SPU) e representantes das comunidades.
As ações empreendidas pelo Exército Brasileiro em conjunto com as demais
instituições públicas e privadas já citadas resultaram na assinatura de oitenta e dois
contratos de CDRUR individuais e quatro coletivos. As assinaturas ocorreram no
decorrer do ano de 2013 e perfizeram um total aproximado de cento e quarenta e
três famílias beneficiadas.
Os contratos foram celebrados por prazo indeterminado e de forma resolúvel,
isto é, poderão ser extintos em caso de descumprimento das cláusulas contratuais.
As CDRUR foram assinadas pelo representante local da SPU e os moradores
(CDRUR individual) ou as associações representativas das comunidades (CDRUR
coletivo), com a interveniência do Exército Brasileiro por meio do Comandante Militar
da Amazônia.
Nos contratos, tanto individuais quanto coletivos, constou a finalidade social
da regularização fundiária e o seu objetivo final nos seguintes termos:
o presente CDRU/COLETIVO tem por finalidade viabilizar a
regularização fundiária de interesse social das 41 famílias de baixa
renda que integram a comunidade ribeirinha de São Francisco do
Mainã, para a garantia do direito à terra, à moradia e ao trabalho,
assim como a promoção do uso sustentável dos recursos naturais,
das atividades produtivas agroextrativistas e seus meios de
subsistência e cultura. 18
o presente CDRUR tem como finalidade viabilizar a
regularização fundiária de interesse social da família de baixa renda
que integra a comunidade tradicional ribeirinha da área adjacente à
comunidade Puraquequara, para a garantia do direito à terra, à
moradia e ao trabalho, assim como a promoção do uso sustentável
dos recursos naturais, das atividades produtivas agroextrativistas e
seus meios de subsistência e cultura. 19

Interessante ressaltar que constaram nos contratos cláusulas que impedem a


transferência das áreas concedidas a terceiros, de forma onerosa ou não. A

18
Exemplo de contrato de CDRUR celebrada em 04 de agosto de 2013 de modo coletivo com a
Associação Comunitária Mainã.
19
Exemplo de CDRUR assinada pelo Sr. Manuel Pereira da Silva em 08 de dezembro de 2013,
pertencente à Comunidade Jatuarana.
22

finalidade dessa cláusula foi garantir a sobrevivência da comunidade tradicional, o


que perderia a razão de ser caso fosse permitida a transmissão inter vivos. Pelo
mesmo motivo, vedou-se a transmissão testamentária. Essas vedações visaram não
só a garantir a continuidade da comunidade tradicional, mas também a evitar algum
tipo de especulação imobiliária sobre as áreas que pudesse prejudicar os ocupantes
e talvez até a proteção ambiental.
Todavia, o direito real de uso sobre os imóveis da União pode, conforme
contrato, ser transmitido causa mortis a fim de que os descendentes e futuras
gerações possam manter seu modo de vida tradicional com a efetiva garantia do
direito à moradia.
Ainda sobre o teor dos contratos de CDRUR, nota-se que neles constam
regras de convivência, fruto de reuniões entre os entes envolvidos e as
comunidades, que garantem a coexistência serena entre os militares e as
comunidades.
Apesar de ainda restarem ocupantes irregulares, o Exército Brasileiro
continua o trabalho de regularização. Atualmente, alguns integrantes da comunidade
Jatuarana que ainda não haviam aquiescido com a proposta de CDRUR,
percebendo o sucesso e tranquilidade adquirida pelos moradores que aderiram ao
contrato, procuraram representantes da Força Terrestre para assinarem instrumento
jurídico de igual teor aos anteriormente firmados, o que comprova a eficiência da
solução encontrada. As propostas estão em andamento com parecer favorável do
Exército Brasileiro para a celebração da CDRUR.
O entendimento que resultou na assinatura dos contratos de CDRUR, além
de garantir o uso militar da área, ainda encontra-se alinhado com as diretrizes
internacionais (esposadas pelo Brasil) sobre o assunto da governança de terras. O
caso concreto ora em análise propiciara o atendimento de vários objetivos propostos
pelas diretrizes voluntárias sobre governança responsável de terras da FAO 20
(FoodandAgricultureOrganization -Organização das Nações Unidas para
Alimentação e Agricultura), já que defendeu a um só tempo a preservação do meio
ambiente e os direitos da comunidade ribeirinha sem, contudo, desnaturar a vocação
principal da área para atendimento dos interesses castrenses.

20
As diretrizes voluntárias para governança responsável da terra e dos recursos pesqueiros e
florestais no contexto da segurança alimentar nacional (DVGT) foram aprovadas pela 38ª sessão
extraordinária do Comitê de Segurança Alimentar Mundial (CSA), em maio de 2012 e o Brasil foi um
dos signatários.
23

A título de ilustração, a fim de comprovar a adequação da conduta da Força


Terrestre com as diretrizes voluntárias sobre a governança responsável de terras da
FAO, cita-se o atendimento dos princípios de “prevenir disputas relacionadas com a
posse”, garantir a “dignidade da pessoa humana”, “enfoque holístico e sustentável”,
entre outros.
A regularização dos ocupantes tradicionais da área além de permitir a
legalização para os envolvidos ainda previne uma série de problemas. O imóvel se
encontra em plena floresta amazônica e por isso é muito propício a crimes
ambientais. A área desperta interesses múltiplos por ser extremamente bem
preservada pelo CIGS e pela proximidade com a cidade de Manaus. O entendimento
entre o Exército Brasileiro e os ocupantes tradicionais propicia melhor controle do
local não só pelas patrulhas patrimoniais realizadas pelos militares, que evitam
novas invasões e um sem número de ilícitos, sobretudo ambientais, mas também em
razão do controle conjunto feito com a ajuda dos moradores legalizados.
Os benefícios da solução consensual ora apresentada ultrapassam o seu
âmbito para torná-la um paradigma de atuação em outros casos de áreas militares
invadidas que comportem utilização compartilhada. Ressalta-se, entretanto, que
para a utilização do CDRUR em outros casos é necessária a prática da governança
responsável das áreas militares, conforme ocorreu no caso Puraquequara. Somente
dessa forma não haverá prejuízos para os interesses da defesa nacional nem para
os interesses sociais sobrepostos.
O caso ora analisado demonstra que o direito fundamental da função social,
inerente à propriedade, é aplicável à propriedade pública. Contudo, na aplicação da
função social deverá ser considerada a destinação dos bens imóveis que se
dedicam à consecução das finalidades precípuas da segurança/defesa nacional,
mormente quando as áreas são destinadas às Forças Armadas. A destinação de
imóveis aos interesses castrenses cria um limite à aplicação da função social da
propriedade pública em prol do atendimento do ditame também constitucionalmente
previsto que garante a defesa nacional. Porém, as Forças Armadas, do mesmo
modo que a administração pública em geral, não devem se furtar da realidade social
do país onde se inserem e, por isso, ganham destaque soluções conciliatórias para
os casos de invasões em áreas militares.
O caso Puraquequara conseguiu harmonizar os interesses da população
ribeirinha de baixa renda com as necessidades do Exército Brasileiro. Isso foi
24

possível com a efetivação das CDRUR, que foram assinadas tanto individualmente,
como de modo coletivo com algumas comunidades. A solução aqui apresentada
além de constituir um exemplo de governança fundiária responsável, também
fomenta a convivência pacífica entre militares e civis, além de promover a defesa
conjunta do meio ambiente na área em questão.
A regularização fundiária na área do Puraquequara produziu benefícios para
todos os envolvidos, mas destacadamente para os ocupantes legalizados, os quais
pertencem a uma classe social vulnerável e, em vários aspectos, marginalizada. O
mérito da regularização é inegável, uma vez que promoveu não somente a já citada
convivência harmônica entre civis e militares, mas também por gerar uma
estabilidade social, com a garantia da habitação, o que certamente propiciará maior
desenvolvimento social e econômico sustentável das famílias que lá vivem.
Por tudo isso, o caso Puraquequara deve ser tido como modelo para o
tratamento de outras ocorrências semelhantes não só em áreas das Forças
Armadas, mas da administração pública em geral, pois nele é possível perceber-se a
promoção bastante ampla de dois importantes valores constitucionais: a função
social da propriedade e a defesa nacional.
A partir desse paradigma, é possível perceber a necessidade de se adentrar
nos meandros de aplicação da função social aos terrenos públicos destinados ao
uso especial das Forças Armadas e seus prováveis limites.
2. A FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE

O presente capítulo se prestará a discorrer sobre algumas características


relevantes da função social da propriedade, assim como sua forma de aplicação,
para possibilitar a discussão sobre sua eficácia em relação aos bens públicos. Tais
considerações auxiliarão na compreensão do tema como um todo.

2.1. Características da função social da propriedade

Para que se tenha uma exata noção da reflexão proposta, será de grande
ajuda o estudo da função social da propriedade. Apesar de não ser pretensão do
presente trabalho proceder a uma digressão histórica do surgimento da função
social da propriedade 21, necessário se faz tocar ao menos em alguns pontos-chave
que deram origem à ideia que a função social encerra.
Inicialmente é salutar esboçar um panorama sobre o direito de propriedade,
para então visualizar sua relação com a função social.

2.1.1. O direito de propriedade e a gênese da função social

O direito de propriedade sempre esteve no centro de disputas não só entre


cidadãos como entre Estados. É fator determinante no surgimento e derrocada de
sistemas políticos e econômicos ao longo dos séculos.
Gonçalves (1952, p. 9) assinala que a noção de propriedade de modo
fundamental já se encontra na própria formação psíquica do homem, que, logo após
seu nascimento, já revela o anseio de ter coisas como suas com exclusividade.
É tarefa complexa determinar o surgimento do direito de propriedade.
Segundo leciona Gassen (2002, p. 9), desde a Grécia antiga já se tem notícias de
divisão de terras entre grupos familiares. Contudo, a organização do direito de
propriedade remonta ao direito romano, o qual certamente é o que mais influências
trouxe à civilização ocidental.
A propriedade sempre envolveu interesses não só jurídicos como
econômicos, sociais e outros. Desde o direito romano a propriedade possuía um

21
Para maior aprofundamento sobre o histórico do tema remete-se o leitor ao trabalho de Olindo
Herculano de Menezes, disponível em
:<http://repositorio.unb.br/bitstream/10482/4076/1/2009_OlindoHerculanodeMenezes.pdf>.
26

caráter individualista, o qual, com algumas novas nuances, foi mantido até depois da
Revolução Francesa 22, eivada do pensamento iluminista e liberal.
Alguns anos antes da Revolução Francesa, e com grande influência sobre
ela, emerge o pensamento de Jean Jacques Rousseau 23. A propósito da
propriedade privada é indispensável a consideração de suas ideias. Na
obraDiscurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens,
escrita em resposta ao questionamento feito pela Academia de Dijon em 1753, o
pensador suíço elenca as razões que levaram os homens a buscar o convívio em
sociedade e como a noção de propriedade influenciou nessa transição.
Em síntese, Rousseau descreve o homem no estado de natureza 24 como
aquele que sobrevive independentemente dos demais, isto é, sem convívio social.
Basicamente respondia a seus instintos e não vislumbrava nem de longe a ideia de
“meu e seu”. A terra era fértil por natureza, dela o homem se servia somente do
necessário ao seu sustento. Não havia o conceito de posse ou propriedade nesse
estado, pois tudo era de todos e acessível a todos. Para Rousseau foi justamente
quando os homens se juntaram em sociedade que nasceu a noção de propriedade e
no seu bojo emergiu a desigualdade que, para Rousseau (2008, p.36), é a origem de
incontáveis males, o que se percebe na seguinte passagem:
[...] a ambição devoradora, o ardor de fazer fortuna relativa,
menos por verdadeira necessidade do que para se colocar acima dos
outros, inspira a todos os homens uma negra tendência a se
prejudicarem mutuamente, uma inveja secreta tanto mais perigosa
quanto, para dar o golpe com mais segurança, toma muitas vezes a
máscara de benevolência; em uma palavra, concorrência e rivalidade

22
Há que se destacar que no decorrer da história, na idade média, com o sistema do feudalismo,
houve uma fragmentação dos direitos inerentes à propriedade, fazendo com que vários sujeitos
pudessem exercer diferentes direitossobre o mesmo bem imóvel, segundo Lima (2006, p. 22)
contrariamente ao caráter individual do direito romano.
23
Jean-Jacques Rousseau nasceu em Genebra no ano de 1712 e morreu no de 1778. Dotado de
notável clareza de pensamento, foi um dos maiores escritores e filósofos do seu tempo. Suas ideias
tiveram grande influência no cabedal teórico da Revolução Francesa e reverberam até os dias atuais.
Foi um insigne colaborador do movimento enciclopedista.
24
O artifício do “estado de natureza do homem” é utilizado também por outros autores - que assim
como Jean Jacques Rousseau buscavam compreender a natureza do comportamento social do
homem – como exemplo, cita-se os pensadores que lhe antecederam, Thomas Hobbes e John
Locke. Contudo, no pensamento de Rousseau o estado de natureza difere dos anteriores. Locke e
Hobbes trazem o estado de natureza como uma época violenta, instável e insegura e que por isso
havia a necessidade de a humanidade evoluir para a civilização. Ao contrário, para Rousseau o
estado de natureza é um tempo de liberdade do homem, no qual ele vive em harmonia e comunhão
com a natureza. Nesse período, o homem é autônomo, isto é, vive sem necessidade de ajuda de
outros, sem paixões, luxo ou amarguras e, por isso, o homem vive bem e satisfeito, preocupa-se
unicamente com sua sobrevivência. No estado de natureza não há propriedade, tudo é de todos.
27

de uma parte, e, de outra, oposição de interesses, e sempre o desejo


oculto de tirar proveito à custa de outrem: todos esses males
constituem o primeiro efeito da propriedade e o cortejo inseparável
da desigualdade nascente.

Na verdade, o estado de natureza cessou quando a propriedade apareceu.


Indispensável perceber a visão Roussoniana sobre a relação entre a propriedade
privada e a passagem do estado de natureza para a sociedade civil:
O verdadeiro fundador da sociedade civil foi o primeiro que,
tendo cercado o terreno lembrou-se de dizer “isto é meu” e encontrou
pessoas suficientemente simples para acreditá-lo. Quantos crimes,
guerras, assassínios, misérias e horrores não poupariam ao gênero
humano aquele que, arrancando as estacas ou enchendo o fosso,
tivesse gritado a seus semelhantes: “evitai ouvir esse impostor;
estareis perdidos se esquecerdes que os frutos são de todos e que a
terra não pertence a ninguém” (2008, p. 29).

Segundo Rousseau, a propriedade provoca a desigualdade política (gerada


pelas convenções sociais) e não a natural (gerada pelo domínio do mais forte sobre
o mais fraco fisicamente). Desse modo, o instituto da propriedade teve o condão de
transmutar a ordem natural transformando-a na sociedade civil balizada pela noção
de “isto é meu”.
A partir do desenvolvimento das relações humanas, com estágios iniciais
ligados à família, nasce o “amor próprio” e a divisão do trabalho que, entre outros
fatores, aumentam a interdependência entre os homens. Tais aspectos foram
cruciais para a consolidação da propriedade, a qual daria azo a inúmeros conflitos
em razão da emergente ambição humana.
Esse novo cenário, iniciado com o surgimento da propriedade, cria
diferenciações entre ricos e pobres, poderosos e fracos, com alicerces nos governos
e leis. Isso leva Rousseau a questionar a fragilidade das leis e da sociedade civil, o
que conduz à indagação sobre o que legitimaria o direito à propriedade. O caminho
que busca responder essa questão é tratado em outra obra.
Em Do Contrato social Rousseau aponta uma forma de lidar com a questão
da propriedade mantendo a vida em sociedade, evitando que se precise regredir ao
estado de natureza para solucionar a questão, como inicialmente dá a entender no
Discurso sobre a origem e os fundamentos da desigualdade entre os homens.
Na obra Do contrato social, o pensador explica que a sociedade política e o
Estado foram criados pelos homens por meio de um contrato, no qual o homem abre
mão de sua liberdade natural para ganhar “a liberdade civil e a propriedade de tudo
28

que possui” (2008, p.35). Esse contrato se forma pela manifestação de vontade do
povo e tem por escopo garantir condições de igualdade a todos. Segundo
Rousseau, a vontade geral é a soberana e a soberania é a vontade do povo. Assim,
o contrato social garantiria a igualdade, a liberdade, a ordem civil e a propriedade.
Contudo, mesmo reconhecendo a legitimidade da propriedade dentro da
sociedade civil, Rousseau entendia que seu conceito necessitava ser repensado e o
seu uso reformulado. O autor acreditava que a propriedade não poderia ser usada
de modo abusivo e que se subordina aos interesses da vontade geral. Isso
demonstra que Rousseau (2008, p.37 e p.39) já em 1762 vislumbrava algo que
poderia remeter à futura função social, como se nota a seguir:
Em geral, para outorgar, sobre um terreno qualquer, o direito de
primeiro ocupante, são necessárias as seguintes condições:
primeiramente, que o terreno não seja ainda habitado por ninguém;
em segundo lugar, que só se ocupe a quantidade de que se precisa
para subsistir; em terceiro lugar, que se tome posse, não por uma vã
cerimônia, mas pelo trabalho e cultura, único sinal de propriedade
que, na falta de títulos legais, deve ser respeitado por outros [...]

De qualquer maneira que se faça essa aquisição, o direito que cada particular
tem sobre o próprio terreno é sempre subordinado ao direito que a comunidade tem
sobre todos, sem o que não haveria nem solidez no vínculo social, nem força real no
exercício da soberania.
Apesar de as ideias de Rousseau datarem do século XVIII e terem exercido
significativa influência na Revolução Francesa, o viés supracitado, que poderia ser
um embrião da função social, foi deixado de lado após o triunfo liberal de 1789. O
liberalismo exsurgente, pautado em ideias individualistas, primava pela liberdade no
sentido de abstenção estatal na esfera da autonomia dos indivíduos. A despeito de o
lema da revolução francesa falar em liberdade, igualdade e fraternidade, a busca por
tais ideais, apregoados antes da queda do absolutismo, sobretudo no que tange à
igualdade, mostrou-se algo apenas formal. Nesse sentido vai Bonavides (2004,
p.42):
Em suma, o primeiro Estado jurídico, guardião das liberdades
individuais, alcançou sua experimentação histórica na Revolução
Francesa. [...] A burguesia, classe dominada, a princípio e, em
seguida, classe dominante, formulou os princípios filosóficos de sua
revolta social. [...] Mas,no momento em que se apodera do controle
político da sociedade, a burguesia já não se interessa em manter na
prática a universalidade daqueles princípios, como apanágio de
todos os homens. Só de maneira formal os sustenta [...]
29

Nesse contexto, a propriedade privada era absoluta e garantida pelas leis,


pois o foco maior era a proteção do indivíduo e sua autonomia, principalmente frente
ao Estado, posto que se tratava de uma reação ao absolutismo. Em razão da
preponderância dos interesses burgueses, assim como da busca apenas formal da
igualdade, entre outros fatores, questionamentos surgem entorno dos ideais liberais,
notadamente no século XIX.
A segunda revolução industrial, o imenso abismo surgido entre as classes
sociais, mormente entre a burguesia e o proletariado, o florescimento das ideias
Marxistas são relevantes elementos que contribuíram para que o modo liberal de
conduzir o Estado fosse colocado em xeque. Tais aspectos, dentre outros, levaram
ao “esmagamento” da tão almejada liberdade, inclusive a formal, e trouxeram
consigo a “dinamitação da primeira fase do constitucionalismo burguês” 25. Sobre
essa fase, esclarece Bonavides (2004, p. 59)
Em face das doutrinas que na prática levam, como levam, em nosso
século, ao inteiro esmagamento da liberdade formal, com a atroz
supressão da personalidade, viram-se a Sociologia e a Filosofia do
Liberalismo burguês compreendidas a uma correção conceitual
imediata da liberdade, um compromisso ideológico, um meio termo
doutrinário, que é este que vai sendo paulatinamente enxertado no
corpo das constituições democráticas. Nestas, ao cabo de cada uma
das catástrofes que ensanguentaram o mundo no presente século,
testemunhamos o esforço de fazer surdir a liberdade humana
resguardada em direitos e garantias. Direitos que se dirigem para o
teor material da mesma liberdade, enriquecida, aí, com as conquistas
operadas na esfera social e econômica e garantias que se orientam
no sentido de preservar o velho conceito formal de liberdade.

Em razão disso, a mera abstenção estatal tornou-se insuficiente e necessária


se fez uma postura pró-ativa e interveniente do Estado para assegurar a igualdade
material entre os indivíduos. Segundo Streck (2010, p. 70-74), a necessidade de
intervenção estatal decorreu de várias incongruências do modelo liberal, sendo as
mais relevantes: a revolução industrial, a primeira guerra mundial, a crise de 1929, a
segunda guerra mundial, as crises econômicas cíclicas, a insustentabilidade de um
ideal de força regulatória livre do próprio mercado e a alteração paradigmática das
liberdades negativas para as liberdades positivas e sociais.
O mesmo autor enumera como fatores que contribuíram para a transição do
Estado Liberal para o Social a acentuação das diferenças sociais decorrentes das

25
Bonavides (2004, p.43).
30

crises e a preocupação crescente com o bem-estar social, inspirada em doutrinas


socialistas, entre outras.
Segundo Lôbo (2003, p. 102) o Estado Social se reconhece, no plano do
direito, quando na Constituição se inclui regulamentação da ordem social e
econômica. Além de limitar o poder político e o econômico, a Constituição também
assegura e tutela direitos para além dos individuais, entre os quais educação,
cultura, trabalho, seguridade social, saúde, meio ambiente, todos com inegáveis
reflexos nas dimensões materiais do Direito, sobretudo civil.
Na visão de Bonavides (2004, p.186),
Quando o Estado, coagido pela pressão das massas, pelas
reivindicações que a impaciência do quarto estado faz ao poder
político, confere, no Estado constitucional ou fora deste, os direitos
do trabalho, da previdência, da educação, intervém na economia
como distribuidor, dita salário, manipula a moeda, regula os preços,
combate o desemprego, protege os enfermos, dá ao trabalhador e ao
burocrata casa própria, controla as profissões, compra a produção,
financia as exportações, concede crédito, institui comissões de
abastecimento, provê necessidade individuais, enfrenta crises
econômicas, coloca na sociedade todas as classes na mais estreita
dependência de seu poderio econômico, político e social, em suma,
estende sua influência a quase todos os domínios que dantes
pertenciam, em grande parte, à área de iniciativa individual, nesse
instante o Estado pode, com justiça, receber a denominação de
Estado social.

O emergente Estado Social “promete e intenta ele estabelecer os


pressupostos indispensáveis ao advento dos direitos de terceira geração, a saber,
os de fraternidade.” 26 Diante disso, a liberdade precisou sofrer uma releitura a fim de
garantir a igualdade material, pois a formal não era mais suficiente.
Considerando que os ideais do liberalismo tinham na propriedade privada um
de seus pilares, essa também teve que ser revista a fim de se adaptar à nova
realidade. Desse modo, a propriedade já não poderia ter o mesmo caráter absoluto
que até então ostentava. Inicia-se a discussão em torno de sua função social tendo
como pano de fundo a transição do Estado Liberal para o Estado social.
Assim, no final do século XIX pôde ser sentida uma leve brisa socializadora
no instituto da propriedade. A nova perspectiva deveu-se à teoria da função social
da propriedade, a qual fez com que o direito de propriedade perdesse de vez sua
condição de absoluto. Esse novo viés teve significativa contribuição da doutrina da

26
Bonavides (2004, p.33).
31

Igreja Católica 27 por meio das encíclicas RerumNovarum, do Papa Leão XIII, de 15
de maio de 1891; Quadragésimo Ano, do Papa Pio XI, de 15 de maio de 1931;
MateretMagistra, do Papa João XXII, de 15 de maio de 1961 e
PopulorumProgressio, do Papa Paulo VI, de 26 de março de 1967.
Di Pietro (2014, p. 136) afirma que as encíclicas MateretMagistra do Papa
João XXIII, de 1961 e PopulorumProgressio, do Papa Paulo VI, de 1967, atribuem
a função social à propriedade, na medida em que colocam-na como instrumento
para a criação de bens necessários à subsistência de toda humanidade.
De Sanctis (1972) apudLima (2006, p. 26) assim define o conteúdo de cada
um dos documentos suprarreferidos:
Leão XIII, na RerumNovarum, declarava expressamente ser a
propriedade privada um direito natural, justificando sua existência
como corolário da liberdade do trabalhador que, efetuando suas
economias, podia reservar parte do seu salário à aquisição de um
campo, o qual seria, exatamente, o seu salário transformado.
Impedir-se isto seria tornar mais precária a situação do operário, por
lhe ser retirada a livre disposição de seu salário. De sua vez, Pio XI,
na QuadragesimoAnno, aponta para a índole individual e social da
propriedade, segundo diga respeito aos particulares ou ao bem
comum, reconhecendo que os bens têm que servir aos seus fins,
conforme criados, embora caia no engano de afirmar que o não uso
ou o mau uso não sejam fatores capazes de gerarem a perda da
propriedade, mas bem lembrando que a regulamentação do uso da
propriedade não a enfraquece mas defende-a.
Na MateretMagistra, João XXIII relembra que seus antecessores
nunca deixaram de ensinar que no direito de propriedade privada
está incluída uma função social e, defendendo o papel da função
social da propriedade, nega sua superação, afirmando que essa
função mergulha suas raízes na própria noção do direito de
propriedade.
Finalmente, na PopulorumProgressio, Paulo VI, reafirmando os
ensinos de seus predecessores, relembra que os bens existentes na
terra têm uma finalidade natural a ser alcançada e que não pode o
direito de propriedade ser exercido em detrimento do bem comum.
De modo que, surgindo conflitos entre os direitos adquiridos

27
Já é possível identificar um embrião da função social na Suma Teológica de São Tomás de Aquino,
obra escrita no Século XIII e tida como um dos pilares da dogmática católica. A Suma Teológica
Tomasiana, especificamente no Tratado da Justiça, já identifica, de certo modo, o que mais tarde
ficou conhecido como a função social da propriedade. A perspectiva teológica de Santo Tomás traz o
proprietário como procurador da propriedade e/ou das coisas que lhe foram confiadas por Deus. O
domínio absoluto de todos os bens terrenos pertence a Deus. O homem, segundo São Tomás, possui
tão somente a mera administração, a qual, entretanto, se enquadra na lei dos homens como um
direito. A relação com a função social pode ser ainda identificada quando São Tomás afirma que o
direito de usufruir das coisas terrenas se sobrepõe ao direito de propriedade quando exista
necessidade de outras pessoas não proprietárias. Uma vez que todos os seres humanos são
semelhantes a Deus (e isso justifica a administração dos bens delegada àqueles por Deus) a
propriedade dos ricos poderia ser gravada para atendimento das necessidades dos menos
privilegiados, o que não significa dizer que São Tomás defendia a propriedade comum.
32

individuais e as exigências comunitárias primordiais, cumpre ao


poder público resolvê-los, com a participação ativa das pessoas e
grupos sociais.

A gênese da função social é ligada à concepção cristã da propriedade,


sobretudo na doutrina social do catolicismo 28. Entretanto, apesar de ser um conceito
assaz antigo, conforme já asseverado, foi na mudança do Estado Liberal para o
Estado Social que a função social da propriedade ganhou força.
A função social da propriedade teve destaque em documentos jurídicos
marcantes na transição liberal-social, dentre os quais se destacam a Constituição
Mexicana de 1917 e a Constituição Alemã de Weimar de 1919.
Segundo Herrera (2007), o artigo 27 pode ser considerado como o mais
importante da Constituição Mexicana de 1917 em razão da estrutura agrária do
México. Ele enuncia o princípio da limitação da propriedade privada pelo interesse
público, regulando os princípios da expropriação e da reforma agrária. Desse modo,
o citado artigo claramente resguarda o interesse social da propriedade, isto é, prevê
sua função social:
Art. 27. A propriedade da terra e das águas dentro dos limites do
território nacional pertence originariamente à Nação, a qual teve e
tem o direito de transmitir o domínio delas aos particulares,
constituindo assim a propriedade privada.
A expropriação só pode se dar no interesse público e mediante
indenização. A Nação terá, a todo tempo, o direito de impor à
propriedade privada as determinações ditadas pelo interesse público,

28
Sobre a doutrina social da igreja (DSI), a Enciclopédia Católica Popular esclarece: “1. Natureza. É o
conjunto orgânico dos ensinamentos da Igreja sobre os problemas sociais da modernidade. Iniciada
paradigmaticamente por Leão XIII (RN, 1891) e apelando para os princípios filosóficos e teológicos da
Moral, foi-se desenvolvendo, sobretudo na segunda metade do século XX, passando a constituir um
corpo doutrinário coeso e dinâmico. As várias intervenções do magistério da Igreja, ao fazerem a aná-
lise crítica das situações sociais, tinham em vista orientar os católicos e homens de boa vontade na
sua ação no mundo. No entanto, a DSI, porque não é da ordem das ideologias, nunca se propôs
como via alternativa do capitalismo liberal ou do coletivismo marxista ou de qualquer outra solução
concreta menos radical para a vida dos homens em sociedade. Dado que as situações sociais,
sobretudo nas últimas décadas, evoluíram rapidamente, a DSI tem tido que se atualizar
constantemente, para assegurar o contributo da Igreja para a solução dos problemas que afligem os
homens de cada época. A interpretação dos documentos da DSI deverá ter em conta: a) a evolução
da terminologia (“socialismo” não quer dizer o mesmo na RN e em documentos mais recentes); b) a
evolução da sensibilidade a determinados valores (a greve passou de crime a direito); c) a sociedade
monocultural de há cem anos deu lugar à pluricultural dos nossos dias, exigindo soluções jurídicas
que respeitem, quanto possível, formas diversas e até antagônicas de julgar determinadas realidades
(p.ex., o divórcio).[...]3. Princípios e valores. Da análise destes documentos ressaltam como temas
fundamentais da DSI os seguintes: a pessoa humana, sua dignidade, seus direitos, a começar pelo
direito à vida da concepção à morte natural, e suas liberdades, com particular destaque para a li-
berdade religiosa; a família, sua vocação e seus direitos; inserção e participação responsável de cada
homem na vida social; o bem comum e sua promoção, no respeito dos princípios da solidariedade e
subsidiaridade; o destino universal dos bens da natureza e cuidado com a sua preservação e defesa
do ambiente; o desenvolvimento integral de cada pessoa e dos povos; o primado da justiça e da
caridade.”
33

assim como o de regular o aproveitamento de todos os recursos


naturais suscetíveis de apropriação, com o fim de realizar uma
distribuição equitativa da riqueza pública e para cuidar de sua
conservação, alcançar um desenvolvimento equilibrado do país e
melhorar as condições de vida da população rural e urbana.
Com esse objetivo devem ser tomadas as medidas
necessárias para ordenar os assentamentos humanos e estabelecer
disposições adequadas, usos, reservas e destinos de terra, água e
florestas, a fim de realizar obras públicas e de planejamento e
regulação da fundação, conservação, melhoria e crescimento de
centros populacionais; para preservar e restaurar o equilíbrio
ecológico; o fracionamento dos latifúndios; para fornecer, nos termos
da lei de regulamentação, a organização e exploração coletiva dos
ejidos 29 e comunidades; para a promoção da agricultura, pecuária,
silvicultura e das outras atividades econômicas nas zonas rurais, e
para evitar a destruição de elementos naturais e os danos a
propriedade pode sofrer em detrimento da sociedade. 30

A Constituição Alemã de Weimar de 1919 também previu a função social da


propriedade, talvez de modo um pouco mais tímido que a Mexicana de 1917, mas
ainda assim consagrando a importância do interesse coletivo que recai sobre o
exercício do direito de propriedade. Em seu artigo 153, dita a Carta de Weimar:
Artigo 153 - A propriedade é garantida pela Constituição. Seu
conteúdo e suas limitações resultam das leis. A expropriação
somente pode ser realizada para o bem público e numa base legal.
Far-se-á sempre mediante adequada indenização, a menos que uma
lei do Reich 31 disponha em contrário. Caso haja litígio o valor da
indenização poderá ser discutido nos tribunais ordinários, salvo se as
leis do Reich dispuserem diversamente. A expropriação pelo Reich
sobre os Estados, municípios e organizações sem fins lucrativos só
pode ter lugar mediante compensação. A propriedade implica

29
A palavra ejido é usada para caracterizar uma propriedade rural de uso coletivo, terra de uso
comum ou cooperativo.
30
Tradução livre: “Artículo 27. La propiedad de lastierras y aguas comprendidas dentro de
loslímitesdelterritorio nacional, corresponde originariamente a la Nación, lacual ha tenido y
tieneelderecho de transmitir eldominio de ellas a los particulares, constituyendolapropiedad privada.
Lasexpropiacionessólopodránhacerse por causa de utilidad pública y mediante indemnización. La
nacióntendráen todo tiempoelderecho de imponer a lapropiedad privada las modalidades que
dicteelinterés público, así como el de regular, en beneficio social, elaprovechamiento de los
elementos naturalessusceptibles de apropiación, con objeto de hacer una distribución equitativa de la
riqueza pública, cuidar de suconservación, lograr eldesarrollo equilibrado del país y elmejoramiento
de las condiciones de vida de lapoblación rural y urbana. Enconsecuencia, se dictaránlas medidas
necesarias para ordenar losasentamientos humanos y estableceradecuadas provisiones, usos,
reservas y destinos de tierras, aguas y bosques, a efecto de ejecutar obras públicas y de planear y
regular lafundación, conservación, mejoramiento y crecimiento de los centros de población; para
preservar y restaurar elequilibrio ecológico; para elfraccionamiento de loslatifundios; para disponer,
enlos términos de laleyreglamentaria, laorganización y explotacióncolectiva de losejidos y
comunidades; para eldesarrollo de lapequeñapropiedad rural; para el fomento de la agricultura, de
laganadería, de la silvicultura y de lasdemásactividades económicas enelmedio rural, y para evitar
ladestrucción de los elementos naturales y losdaños que lapropiedadpuedasufrirenperjuicio de
lasociedad.
31
Palavra alemã que no contexto remonta à ideia de Nação.
34

obrigações. Seu uso deve ser ao mesmo tempo um serviço no mais


alto interesse público. 32

Pouco antes da edição das duas constituições supracitadas, e no mesmo


sentido, há que se citar o pensamento de Léon Duguit, precursor da ideia de função
social. O autor francês desenvolveu, em 1912, a ideia da função social inspirado nas
lições sociológicas desenvolvidas por Comte e Durkheim 33. Segundo Duguit, todo
indivíduo tem uma função a cumprir na sociedade e esse seria o fundamento, a
regra de direito que a todos se impõe. Nessa linha de pensamento, a propriedade
deve ser exercida considerando a função social do indivíduo que a detém. Assim, a
propriedade teria dupla função: a satisfação das necessidades individuais do
proprietário e o dever de empregar sua propriedade também na satisfação das
necessidades da coletividade. Segundo Duguit (1920, p.158):
Toda pessoa tem o dever de exercer na sociedade uma determinada
função em proporção direta ao lugar que ocupa. No entanto, o titular
da riqueza na sociedade pode realizar uma determinada tarefa que
só ele pode executar. Só ele pode aumentar a riqueza geral, garantir
a satisfação das necessidades gerais de capital argumentando que
detém. É, portanto, socialmente necessário para realizar essa tarefa
e socialmente protegido do que dele se faz, e na medida em que ele
realiza. A propriedade não é um direito subjetivo do proprietário; é a
função social do titular da riqueza. 34

A contribuição de Duguit com relação à função social da propriedade é


inegável. Contudo, cabe uma crítica ao seu pensamento. Duguit considerou que a
propriedade não é um direito. Consoante Rocha (2005, p. 71) o pensamento de
Duguit pode ser criticado a partir da premissa do raciocínio que ele desenvolve,

32
Tradução livre de: “Artikel 153 Das Eigentum wird von der Verfassung gewährleistet.
Sein Inhaltund seine Schranken ergeben sich aus denGesetzen. EineEnteignungkannnur zum
Wohle der AllgemeinheitundaufgesetzlicherGrundlagevorgenommenwerden.
SieerfolgtgegenangemesseneEntschädigung, soweitnichteinReichsgesetzetwasanderesbestimmt.
Wegen der Höhe der Entschädigungist imStreitfalle der Rechtsweg bei
den ordentlichenGerichten offenzu halten, soweit Reichsgesetzenichtsanderesbestimmen.
Enteignungdurch das Reich gegenüberLändern, Gemeinden und
gemeinnützigenVerbändenkannnurgegen Entschädigungerfolgen. Eigentumverpflichtet.
SeinGebrauchsoll zugleichDienstseinfür das GemeineBeste;”
33
Comte e Durkheim, em resumo, entendem que a sociedade deve ser analisada de forma objetiva.
Sobretudo em Durkheim é possível identificar que a sociedade é entendida como um todo orgânico a
semelhança do corpo humano, onde cada indivíduo tem sua função para o funcionamento do todo.
34
Numatraduçãolivre: “Tout individual'obligationd'accomplirdans la sociétéunecertainefonction en
raison directe de la placequ'il y occupe. Or, le détenteur de la richesse, peutaccomplirdans la
sociétéunecertainebesognequeluiseulpeutaccomplir.Seulilpeut augmenter la richessegénérale,
assurer la satisfaction de besoinsgénéraux en faisantvaloir le capital
qu'ildétient.Ilestdoncobligésocialementd'accomplircettebesogne e il ne sera protégé
socialementques'ill'accomplitetdans la mesureoùill'accomplit. La propriété n'est

plusledroitsubjectifdupropriétaire; elle est lafonctionsocialedudétenteur de larichesse.
35

apoiando-se na ideia da propriedade não como um direito, mas sim como uma
riqueza que será protegida pelo direito objetivo em caso de violação por terceiros.
Apesar disso, conforme já dito, a lição de Duguit contribuiu em grande monta para a
inserção da função social da propriedade em textos constitucionais posteriores.
Tendo em mente essas ideias, pode-se afirmar, em resumo, que a migração
do Estado Liberal para o Social, no início do século XX, proporcionou a busca de
uma igualdade material entre os indivíduos para a construção de uma sociedade
mais equânime com a introdução de direitos sociais, culturais e econômicos. Se
antes o absenteísmo estatal era a regra, no Estado Social a igualdade almejada
exige a atuação estatal, sobretudo com o aumento da intervenção nas relações
contratuais e na imposição de obrigações positivas ao Estado que visam alcançar a
igualdade material entre os indivíduos.
Nessa conjuntura de valorização dos direitos sociais e de busca por uma
igualdade material entre as pessoas, propiciadas pelos valores encampados pela
dignidade da pessoa humana, a função social da propriedade passa a ser vista
como uma forma de socialização da propriedade. Em decorrência disso, a
propriedade perde seu caráter absoluto. Passa a se subordinar não só aos
interesses do proprietário, mas também aos interesses da coletividade na qual ele
se coloca, o que remonta às ideias de Rousseau (2008). Esses pensamentos
possuem grande influência sobre todo o ordenamento jurídico brasileiro, sobretudo
após a Constituição de 1988.
No bojo desse influxo, se faz necessária a análise da forma como a função
social está disposta no ordenamento jurídico brasileiro. Dada a inegável prevalência
do texto constitucional na hierarquia das normas, o modo selecionado para se
cumprir essa missão é analisar como as constituições brasileiras lidaram com a
função social.

2.1.2. A função social da propriedade no ordenamento jurídico brasileiro

A primeira vez que a função social da propriedade aparece no ordenamento


jurídico brasileiro é na Constituição de 1934 que, inspirada na Constituição Alemã de
Weimar, inaugura o Estado Social no país. A função social aflora, ainda que de
modo indireto, no art. 113, o qual dispunha em seu item 17:
É garantido o direito de propriedade, que não poderá ser exercido
contra o interesse social ou coletivo, na forma que a lei de terminar.
36

A desapropriação por necessidade ou utilidade pública far-se-á nos


termos da lei, mediante prévia e justa indenização. Em caso de
perigo iminente, como guerra ou comoção intestina, poderão as
autoridades competentes usar da propriedade particular até onde o
bem público o exija, ressalvado o direito à indenização ulterior.

A Constituição de 1937, Constituição Polaca, não repetiu a disposição da


carta antecedente, apenas garantiu o direito à propriedade. Somente na Constituição
de 1946 a função social da propriedade foi restabelecida. Num contexto marcado em
âmbito externo pelo fim da segunda guerra e em âmbito interno pela
redemocratização, com o fim do Estado Novo de Getúlio Vargas, a função social da
propriedade ganhou força 35. Na Constituição de 1967, a função social foi mantida
entre os princípios da ordem econômica, conforme se vê no art. 157, inciso III. 36A
Emenda Constitucional de 1969 sustentou a função social nos mesmos termos da
Constituição de 1967, mudando apenas o número do artigo, que passou a ser o art.
160, inciso III, com idêntica redação.
A Constituição de 1988, Constituição Cidadã, consolidou a relevância da
função social. Já durante os debates da Assembleia Nacional Constituinte percebe-
se a importância do tema da função social. Sobretudo quando se tratou de estrutura
fundiária e dos mecanismos de reforma agrária, o debate em torno da função social
foi acalourado 37. Consultando os anais da constituinte, além de outros documentos
relacionados no site do Senado Federal, 38 resta evidente o choque de ideologias
provocado pela discussão que envolve a propriedade de terras e sua função social
no Brasil.
Já no anteprojeto de constituição da comissão Afonso Arinos39 constava
menção à função social, subordinando o uso da propriedade (art. 30) 40 de modo

35
O art. 141, inserto no título que tratava da Ordem Econômica e Social, assim rezava:“O uso da
propriedade será condicionado ao bem-estar social. A lei poderá, com observância do disposto no art.
141, § 16, promover a justa distribuição da propriedade, com igual oportunidade para todos.”
36
A ordem econômica tem por fim realizar a justiça social, com base nos seguintes princípios: [...] III -
função social da propriedade.
37
Nessa seara, Buttò (2009, p. 33) afirma que os embates foram polarizados por forças políticas em
duas frentes sendo de um lado Confederação dos Trabalhadores na Agricultura (CONTAG),
Movimento dos Trabalhadores Rurais Sem Terra (MTRST), Associação Brasileira da Reforma Agrária
(ABRA) e Comissão Pastoral da Terra (CPT) e do outro lado Organização das Cooperativas
Brasileiras (OCB), Confederanção Nacional da Agricultura (CNA), Sociedade Rural Brasileira (SRB).
Os dois grupos de interesses participaram ativamente dos trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte, sendo que Buttò (2009) afirma ter o primeiro consolidado sua base de influências na
busca do apoio popular, enquanto o segundo na busca de apoio diretamente dos constituintes.
38
Disponíveis em http://www.senado.leg.br/publicacoes/anais/asp/CT_Abertura.asp.
39
Anteprojeto Constitucional, elaborado pela Comissão Provisória de Estudos Constitucionais,
instituída pelo Presidente Sarney por meio do Decreto nº 91.450, de 18 de julho de 1985 e presidida
37

geral. No mesmo documento, a função social também subordinava especificamente


a propriedade rural (art. 331) 41 e ainda aparecia como princípio ordenador da
atividade econômica (art. 316, parágrafo único, III) 42. Segundo Buttò (2009, p.39), os
resultados da comissão Afonso Arinos no tocante à questão da terra podem ser tidos
como mediadores entre os interesses dos trabalhadores e dos ruralistas.
Apesar de não ter sido encaminhado ao Congresso Nacional, o citado
anteprojeto teve inegável importância no processo constitucional, posto que sua
confecção teria se dado livre de influências eleitoreiras ou partidárias (uma vez que
a comissão não era formada por políticos). Em razão disso, o anteprojeto teve
grande influência sobre os debates e conclusões da Assembleia Nacional
Constituinte que culminou com a promulgação da atual carta constitucional
brasileira.
Assim, nada obstante à grande celeuma provocada pelo tema, e a maioria
conservadora entre os constituintes, a função social foi inserida de modo bastante
amplo e com viés que pode ser considerado, de certo modo, socializador no texto
constitucional final. 43
Na atual Constituição, ela é encontrada não só no título da Ordem econômica
e Social, mas em outras variadas partes do texto constitucional. Isso se explica, para
Bonavides (2010, p.371), porque em suas dimensões essenciais a Constituição de
1988 é, basicamente, uma Constituição do Estado Social.
Ainda sobre a atual constituição, Aronne (2014, p.160) faz um paralelo entre
função social e igualdade nos seguintes termos:
Nossa Constituição positiva não só um Estado Democrático de
Direito, como também um Estado Social. Nesse passo, o princípio da
igualdade alcança o sentido de igualdade de oportunidades e
condições de vida. [...] É nesse contexto que o princípio da função
social da propriedade vem densificar o princípio da igualdade,
cidadania e o da dignidade da pessoa humana.

por Afonso Arinos. Seus trabalhos deveriam servir de guia para os futuros trabalhos constitucionais.
Disponível em http://www.senado.gov.br/publicacoes/anais/constituinte/AfonsoArinos.pdf
40
Art. 30 – É assegurado o direito à propriedade, subordinada à função social. [...]
41
Art. 331 – É assegurado a todos, na forma da lei, o direito à propriedade territorial rural,
condicionada pela sua função social. [...]
42
Art. 316 – A ordem econômica fundamenta-se na justiça social e no desenvolvimento, devendo
assegurar a todos uma existência digna. Parágrafo único – A ordenação da atividade econômica terá
como princípios: I – a valorização do trabalho; II – a liberdade de iniciativa; III – a função social da
propriedade e da empresa; [...]
43
Para Buttò (2009, p. 96) essa solução foi conciliadora para as forças políticas antagônicas já
citadas.
38

A função social, consoante já dito, ganha um viés mais abrangente na


Constituição de 1988 e aparece em vários pontos de seu texto. A Carta Política atual
continua a tradição das anteriores ao inserir a função social da propriedade no título
da Ordem Econômica e Financeira, porém, de forma mais abrangente, conforme se
vê nos artigos 170, 182, 184, 185 e 186 44.
Apesar de manter a função social no título da Ordem Econômica e Financeira,
a Constituição de 1988 inova, pois a primeira aparição da função social em seu texto
ocorre no art. 5º, integrante do título que trata dos Direitos e Garantias
fundamentais 45. Todavia, em análise dos anais da Assembleia Nacional Constituinte,
que deu origem à Constituição de 1988, não há discussão direta de aplicação da
função social extensiva às propriedades públicas. 46
Mesmo assim, essa nova inserção topográfica da função social da
propriedade é um dos pontos de partida da discussão proposta pelo presente
trabalho, pois a inclusão da função social da propriedade no artigo constitucional que
traz os direitos fundamentais deve significar algo em relação à abrangência desse
princípio e como deverá ser aplicado. Isso será investigado a seguir.

44
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: [...] III - função social da propriedade;[...]Art. 182. A política de desenvolvimento
urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por
objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de
seus habitantes. [...]§ 2º A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às
exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor. [...]Art. 184. Compete à
União desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrária, o imóvel rural que não esteja
cumprindo sua função social, mediante prévia e justa indenização em títulos da dívida agrária, com
cláusula de preservação do valor real, resgatáveis no prazo de até vinte anos, a partir do segundo
ano de sua emissão, e cuja utilização será definida em lei. [...]Art. 185. São insuscetíveis de
desapropriação para fins de reforma agrária: I - a pequena e média propriedade rural, assim definida
em lei, desde que seu proprietário não possua outra; II - a propriedade produtiva. Parágrafo único. A
lei garantirá tratamento especial à propriedade produtiva e fixará normas para o cumprimento dos
requisitos relativos a sua função social. Art. 186. A função social é cumprida quando a propriedade
rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de exigência estabelecidos em lei, aos
seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilização adequada dos recursos
naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; III - observância das disposições que regulam
as relações de trabalho;IV - exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos
trabalhadores.
45
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:[...] XXIII - a propriedade atenderá a
sua função social [...]
46
Apesar disso, é importante referenciar que Buttò (2009, p.32) afirma que entre as propostas
trazidas pelos adeptos dos interesses da bancada ruralista era que a reforma agrária tivesse início
pelas propriedades públicas ociosas e não pelos latifúndios privados.
39

2.1.3. A influência dos direitos fundamentais para a aplicação da função social no


ordenamento jurídico brasileiro

Para se compreender a conexão existente entre a nova inserção topográfica


da função social da propriedade no art. 5º da CF/88 e a possível ampliação de sua
aplicação, é imperioso que se tenha em conta a evolução do pensamento jurídico no
pós-segunda guerra mundial.
Um dos pilares principais da retrocitada evolução foi a valorização dos direitos
fundamentais que passam a ser orientadores dos atos do Estado e dos particulares.
Houve uma valorização cada vez maior e uma consequente exacerbação da
proteção dos direitos fundamentais frente ao Estado, assim como nas relações entre
os particulares. Os direitos fundamentais passam a permear todo o sistema.
É importante que se apresente um conceito aproximado dos direitos
fundamentais, para melhor compreender sua relevância dentro do ordenamento
jurídico e como eles o influenciam. Para Silva (2004, p.178) é tarefa difícil
concretizar a multifacetária riqueza que a expressão direitos fundamentais do
homem possui.
O mesmo autor segue afirmando que quem chegou mais perto disso foi Luño
(1995, p. 48) quando identificou os direitos fundamentais como um conjunto de
faculdades e instituições que, em certa ocasião da história, concretizam as
exigências da dignidade, da liberdade e da igualdade humanas, as quais necessitam
de reconhecimento positivo dos ordenamentos jurídicos nacionais e internacionais.
Os direitos fundamentais são intrínsecos ao ser humano. São o conjunto de
direitos e deveres, em um determinado período de tempo, que almejam atingir a
dignidade da pessoa humana e garantem a igualdade e a liberdade. Sua gênese se
deu nas lutas contra o Estado absolutistae por isso suas primeiras manifestações
foram direitos de liberdade, ou seja, de abstenção do Estado frente aos cidadãos.
Com a evolução das sociedades isso se tornou pouco para garantir a
liberdade de modo material, consentânea com os preceitos da dignidade da pessoa
humana. A liberdade e igualdade de cunho material eram clamadas pelas lutas
sociais, encabeçadas, sobretudo, pelas doutrinas de cunho socialistas 47 posteriores
à primeira fase dos direitos fundamentais. Assim, emergiram os direitos sociais.

47
Dentre as doutrinas sociais destacam-se as defensoras do socialismo que ganham força frente às
execráveis condições de trabalho e de vida das classes trabalhadoras pertencentes ao proletariado
40

Na sequência histórica, mais uma vez a evolução social clamou por uma
proteção maior, donde surgiram os direitos relativos à fraternidade, direitos difusos e
48
de cunho coletivo.
A proteção vislumbrada na primeira fase, isso é, quando se consolidaram os
direitos de primeira dimensão, visava apenas à abstenção do Estado frente a alguns
direitos dos cidadãos sendo por isso chamada de aplicação vertical ou subjetiva dos
direitos fundamentais. Nesse momento inicial a relação jurídica de direitos
fundamentais teve como titular um indivíduo e como destinatário o Estado.
Porém, a evolução das dimensões dos direitos fundamentais e da sociedade
fez surgir a necessidade de aplicá-los também nas relações entre particulares.
Nessa seara surgem as doutrinas da Alemanha 49 e dos EUA 50 que dão grande força
ao desenvolvimento dessa ideia.

industrial, sobretudo a partir do século XIX. Esse panorama de exploração leva alguns pensadores a
criticarem o sistema capitalista, principalmente em seu individualismo. Entre os socialistas utópicos
destacam-se os franceses Saint-Simon e Fourier e o inglês Owen. Tais pensadores se opunham ao
individualismo capitalista e sugeriam a busca de uma sociedade com esteio na igualdade e no
trabalho cooperativo. Já os alemães Karl Marx e Friedrich Engels, autores do famoso Manifesto
comunista (1848) fundaram o socialismo científico que criticava os outros socialistas por serem
utópicos, isto é, por não apontarem um caminho que poderia efetivamente derrubar o capitalismo e
construir uma nova sociedade. Na obra O capital (1867), Marx afirma que o capitalismo traz em si
uma sociedade que será sempre injusta e irracional. Marx defende a revolução do proletariado com a
finalidade de acabar com o capitalismo e com o domínio da burguesia, os quais seriam substituídos
por uma sociedade baseada na propriedade social.
48
Todo esse movimento é apresentado com as dimensões de direitos fundamentais.
49
A Doutrina alemã - Drittwirkung der Grundrechte (eficácia entre terceiros) - inicia-se a partir da
década de 1950. Começou com Nipperdey, teórico do direito do trabalho que trouxe a indagação em
razão das relações entre patrão e empregado. Defendia que os direitos fundamentais também
deveriam incidir para proteger os indivíduos contra os poderes privados ou sociais. Tinha em vista o
contexto da lei fundamental de Bonn de 1949.
A horizontalwirkung, eficácia horizontal, visava a abranger um segundo plano de vigência dos direitos
fundamentais, o plano horizontal das relações entre particulares, além do plano vertical das relações
entre indivíduos e Estado. Sobre o assunto VALE (2005, p.59) afirma que: “A ideia de Drittwirkung
dos direitos fundamentais é uma criação da ciência jurídica alemã e representa, de acordo com INGO
VON MÜNCH, um dos conceitos jurídicos mais interessantes dos tempos modernos. Com essa
expressão alemã, denota-se a incidência dos direitos fundamentais nas relações jurídicas privadas.
[...] Posteriormente, a expressão Drittwirkung chegou a ser substituída por Horizontalwirkung, que
possui o significado de “eficácia horizontal”, justamente para abranger um segundo âmbito de
vigência dos direitos fundamentais, ou seja, ao lado de um plano vertical, no qual se dão as relações
entre indivíduo e Estado, existe um plano horizontal, formado pelas relações entre indivíduos e entes
privados entre si. É dizer, o conceito de vigência horizontal de direitos fundamentais nasce em
oposição ao de vigência vertical, ou seja, de um contraste entre uma relação de equiparação e outra
de subordinação.Como bem coloca ALEXY, ao tratar a respeito do tema, a relação Estado/cidadão é
uma relação entre um titular de direito fundamental e um não-titular de direito fundamental; por outro
lado, a relação cidadão/cidadão é uma relação entre titulares de direitos fundamentais.”
Em 1958, no Caso Luth, o tribunal alemão fez uma construção de linhas de tratamento teórico da
questão da eficácia dos direitos fundamentais em relações privadas. Foi fonte de inspiração para
Espanha, Portugal, Itália, Brasil, entre outros, com grande influência na jurisprudência. O tribunal
alemão pela primeira vez levantou o problema da eficácia dos direitos fundamentais em plano
horizontal que já era muito discutido na doutrina. Isso representou um avanço significativo em relação
às ideias liberais, anteriormente reinantes, que apenas se preocupavam com a não intervenção do
41

Outro relevante marco histórico que ampliou a força dos direitos fundamentais
foi a Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, a qual consagrou, não só
os direitos e garantias individuais, como também os direitos sociais. Diante dessa
Declaração os direitos fundamentais (direitos humanos) passam a consubstanciar
um sistema de valores universais, de modo que o conceito de direitos fundamentais
passa a integrar a estrutura dos Estados signatários.
Ocorre, assim, uma ampliação que culmina com a aplicação dos direitos
fundamentais tanto em face do Estado quanto nas relações dos cidadãos entre si.
Isso faz aumentar a importância dos direitos fundamentais que passam a ser
balizadores para todo o sistema jurídico, isto é, passam a ser aplicados não só de
modo subjetivo, mas também objetivo.
É a irradiação dos direitos fundamentais, todo o ordenamento jurídico deve
ser lido tendo em conta a ordem de valores externada pelos direitos fundamentais,
os quais impregnam todos os demais ramos do direito (dimensão objetiva dos
direitos fundamentais, ordem objetiva de valores).
Ao comentar o assunto, Mendes e Branco (2014, p. 167) asseveram que “a
dimensão objetiva resulta do significado dos direitos fundamentais como princípios
básicos da ordem constitucional” e que os direitos fundamentais servem “de norte
para a ação de todos os poderes constituídos”. Assim, infere-se que os direitos
fundamentais devem ser aplicados do modo mais amplo possível e toda
interpretação que os envolva deve priorizar ao máximo sua realização.

Estado na esfera privada do indivíduo. Ali começava a visão da dupla dimensão dos direitos
fundamentais, ou seja, são direitos subjetivos dos indivíduos em face do Estado (dimensão subjetiva)
e também compõem uma ordem objetiva de valores, um sistema axiológico que influencia todo o
ordenamento jurídico (dimensão objetiva).
50
Paralelamente ao Dirtriswirkung alemão, nos EUA os direitos fundamentais eram muito mais ligados
à perspectiva liberal e assim foi construída a stateaction (ação de estado). Na América do Norte os
direitos eram concebidos como oponíveis contra o Estado.
Na mesma época, na década de 1950, surge nos EUA o problema de aplicar-se ou não os direitos
fundamentais às relações privadas quando um ato particular tem nuances de atividade pública. A
partir disso, a Corte Constitucional começou a construir uma doutrina de que as atividades privadas
nas quais se pudesse identificar algumas características públicas poderiam ser protegidas pelos
direitos fundamentais. Essa jurisprudência começou a ser construída, sobretudo com os casos
raciais, por exemplo, nos whiteprimary cases (casos que foram levados ao Judiciário para questionar
a conduta de alguns partidos políticos que só permitiam o voto de brancos nas eleições primárias).
Os partidos eram privados, mas ao participar de eleições exerciam função eminentemente pública
então caberia o tratamento isonômico, seria uma relação entre particulares que têm que respeitar os
direitos fundamentais.
Outro exemplo foram os tresspasscases, casos relativos à entrada e saída de shoppings centers, que
apesar de serem pessoa jurídica de direito privado, seriam locais públicos e por isso teriam que
respeitar certos direitos fundamentais e desse modo não poderiam limitar o acesso de algumas
pessoas.
42

Dentro dessa perspectiva abrangente dos direitos fundamentais, a migração


topográfica da função social para o título relativo aos direitos fundamentais sinaliza
que sua aplicação deve permear toda e qualquer relação que envolva o direito de
propriedade, pois somente assim se dará a aplicação mais ampla possível à função
social como direito fundamental.
A aplicação da função social da propriedade deve ocorrer não só no contexto
econômico (consoante se imaginava nas constituições anteriores) das relações entre
particulares relativas à propriedade privada dos indivíduos, mas também nas
relações que envolvam o poder público. Nesse ponto, Sarlet (2015, p. 383) compara
a Constituição brasileira vigente com as Constituições alemã e portuguesa e afirma:
Ao art. 5º, §1º, da constituição de 1988 é possível atribuir,
sem sombra de dúvidas, o mesmo sentido outorgado ao art.18/1 da
Constituição da República Portuguesa e ao art. 1º, inc. III, da Lei
Fundamental da Alemanha, o que em última análise significa – de
acordo com a lição de Jorge Miranda – que cada ato (qualquer ato)
dos poderes públicos deve tomar os direitos fundamentais como
“baliza e referencial”.

Assim, a aplicação da função social da propriedade, concebida como


integrante do rol dos direitos fundamentais, deve ser efetuada da forma mais
abrangente possível, posto ser essa a forma de tratamento a ser dispensada aos
direitos fundamentais. Dessa feita, a nova visão inaugurada pela Constituição
Cidadã leva a crer que a função social também deve ser aplicada com relação a
outras propriedades que não sejam as privadas, ou seja, aplicar-se-ia também às
propriedades públicas.

2.1.4. Natureza da função social da propriedade

A partir da CF/88 se fez necessário determinar a que título a norma da função


social foi recebida pelo ordenamento jurídico pátrio. Consoante os ensinamentos de
Alexy (2014, p. 90), as normas jurídicas de direitos fundamentais, quando
classificadas de acordo com sua estrutura, repartem-se em princípios e regras, cada
qual com seu papel específico 51.

51
Ainda segundo Alexy (2003, p. 93) a distinção entre regras e princípios recebeu um tratamento
profundo na década de cinquenta, na Alemanha, nos estudos de Josef Esser. Mas também cita que
Walter Wilburg, na década de quarenta na Austria já havia antecipado algumas conclusões sobre o
tema em sua teoria sobre os sistemas em movimento. Por fim, afirma que um debate internacional
mais intenso se iniciou com Ronald Dworkin quando publicou em 1967 seu artigo “The modelofrules”
que atacou o modelo positivista defendido por H. L. A. Hart.
43

Na doutrina internacional Dworkin (2002), Esser (1961), Larenz (2001), entre


outros, afirmam a divisão das normas em regras e princípios. Na mesma toada, na
doutrina nacional Bonavides (2010), Eros Grau (1991), Barroso (2001), Coelho
(1997), Guerra Filho(1999), dentre os brasileiros, entendem pela mesma divisão.
Consoante Freitas Filho (2009, p.180), “a doutrina constitucional classifica, de forma
quase unânime, as normas sob seu chamado aspecto estrutural em princípios e
regras.”
Em que pese alguma diferença quanto aos entendimentos doutrinários sobre
o que seriam e como se diferenciam regras e princípios, a maioria dos estudiosos
parece entender que os princípios possuem uma carga valorativa maior que as
regras, as quais seriam comandos mais específicos. Dworkin (2002) afirma que
regras são aplicadas na base do tudo ou nada, ou seja, em caso de colisão entre
duas regras uma se aplica e a outra será invalida para aquele caso. Já os princípios
dependem de ponderação para sua aplicação o que quer dizem que caso dois
princípios colidam haverá um juízo de ponderação no qual um se sobreporá no caso
concreto sem necessariamente eliminar a incidência do outro.
Lima Lopes (2003, p.53) afirma que uma diferença entre regras e princípios
pode ser estabelecida com a afirmação de que princípios são regras superiores das
quais dependem outras regras. Freitas Filho (2009, p. 220) traça a diferença nos
seguintes termos:
Do ponto de vista semântico a regra indica que o endereçado deve
se comportar desta ou daquela forma. [...] Uma regra casuística é
aplicada de forma dedutiva imediata, sem nenhuma outra
especificação, ou seja, há um conjunto de condições expresso de
forma descritiva e, em ocorrendo o preenchimento de seus
elementos, incide a sanção. Os princípios são, por outro lado, razões
para decidir, qualificam a conduta a ser observada, informam valores
ou fins a serem atingidos. Nessa situação, os princípios estão na
posição de metanormas em relação às regras casuísticas.

Em outra passagem sobre o mesmo tema, Dworkin (2002, p. 35) fornece um


conceito de princípio que ratifica o enquadramento da função social como tal:
Denomino “princípio” um padrão que deve ser observado, não porque vá
promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social
considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade
ou alguma outra dimensão da moralidade.

As palavras de Dworkin (2002) levam a concluir que a função social possui


um conteúdo moral, pois na medida em que o proprietário tem responsabilidade
sobre o destino da coisa possuída em relação à coletividade, ele estará, de algum
44

modo, atendendo a um preceito moral, e talvez até de equidade, na sociedade da


qual faz parte.
Considerando as ideias acima, pode-se inferir que a função social da
propriedade possui status de princípio em nosso ordenamento jurídico. Nesse
sentido, está a lição de Rocha (2005, p.9), que já inicia sua obra partindo do
pressuposto de que a função social da propriedade possui a estrutura de princípio.
Rodotá (1990, p. 240) comunga de igual entendimento em sua obra Il terribilediritto:
studisullaproprietà privada. 52
Após essa aproximação inicial, parte-se para a análise da função social da
propriedade sob o enfoque das principais correntes do pensamento que permearam
o ideário estatal entre o final da idade média e a idade contemporânea e que
discutiram, de algum modo, a função social da propriedade. A partir dessa análise,
poderá se identificar em qual(is) matriz(es) teórica(s), preponderantemente, o
ordenamento brasileiro atual se pauta quando trata da função social da propriedade.

2.1.5. A função social sob o enfoque das diversas correntes de pensamento

No estudo da função social da propriedade cabe delinear como as correntes


de pensamento mais significativas e que influenciaram nas mudanças econômicas,
jurídicas e sociais ao longo da história, entendem o instituto e seu alcance, para
então clarificar qual o conteúdo e o conceito da função social no ordenamento
jurídico brasileiro.
Considerando que esse tema por si só merece um trabalho à parte, cabe
esclarecer que aqui somente serão exploradas, de forma en passant, as principais
teorias e como as mesmas entendem o tema da função social da propriedade.
Frank (2014, p.11) afirma a pluralidade semântica da função social da
propriedade que, a depender da aproximação teórica utilizada em sua análise, pode
ser tida como um limite a um direito individual, um contributo material ao exercício da
liberdade individual, um promotor concreto da dignidade da pessoa humana, ou até

52
A despeito dessa visão, há que se consignar que alguns autores entendem que a função social da
propriedade se reveste de natureza de cláusula geral. Nesse grupo inclui-se Martins Costa (1999, p.
323) quando defende que o ditame constitucional segundo o qual “a propriedade atenderá a sua
função social” deve ser tratado como cláusula geral. Porém, a mesma autora afirma que tal cláusula
geral contém em si o princípio da função social. Assim, apesar da aparente dissonância, no fim das
contas prevalece a natureza principiológica da função social.
45

um legitimador ideológico da desigualdade social advinda da distribuição


desequilibrada da propriedade.
Tendo em conta o resgate histórico já efetuado, pode-se ter uma visão inicial
de que tanto o conceito de propriedade quanto de sua função social evoluem
historicamente na medida em que os valores sociais e jurídicos se modificam. Para
que não se faça uma digressão demasiadamente longa, opta-se por considerar a
evolução doutrinária a partir do fim da idade média tendo como principais doutrinas o
liberalismo clássico, o liberalismo igualitário, o marxismo e a chamada teoria crítica
do direito civil.
As características da propriedade feudal, pautadas na vassalagem e servidão,
nas quais a propriedade era tida como uma situação político-jurídica de
subserviência entre senhor e vassalo, incluindo um sentimento de pertencimento e
identificação com a propriedade, são ultrapassadas pela concepção liberal de
propriedade eivada de ideias burguesas fortemente individualistas. Essa visão da
propriedade tem como documento icônico o código civil Francês de 1804 que atribui
à propriedade um caráter individual, absoluto e abstrato.
A visão liberal do direito de propriedade, defluente da filosofia jusnaturalista e
racionalista, valoriza a liberdade, a igualdade formal entre os cidadãos, assim como
a plenitude da autonomia privada, o que reforça o caráter absoluto do direito de
propriedade. A propriedade é considerada à luz da liberdade do proprietário. Nessa
perspectiva de propriedade não restava espaço para uma concepção de função
social, tampouco de qualquer limitação ao exercício do direito de propriedade.
Contudo, o caráter individual e absoluto da propriedade foi veementemente
criticado pelo marxismo. O desenvolvimento da sociedade capitalista, sobretudo com
a revolução industrial, impulsiona a necessidade de uma ressignificação da
propriedade. A propósito do assunto, cabe a lição de Comporti (1984, p. 303):
Com a mudança das condições históricas da época, os princípios
ideológicos que haviam conduzido a disciplina normativa sobre a
propriedade no Code de Napoleão passaram a ser amplamente
discutidas e incisivamente contestadas. [...] Observa-se agora que o
Code Civil considera um modelo individual e subjetivo de proprietário,
isolado em sua relação de soberania ilimitada com a coisa, estranho
a seu espaço e ao seu tempo, e sobretudo irrealisticamente
separado de qualquer relação social. Observa-se que oCode Civil,
mais do que o código das pessoas era o código das coisas e da
riqueza adquirida [...] A revolução industrial e as transformações
sociais e econômicas conseguintes constituem, pois, as causas mais
fortes das críticas contestadoras dos princípios informadores do
46

Code. A segunda metade dos anos de 1800, que marcam o


desenvolvimento mais irregular do capitalismo, marcam também o
nascimento das questões sociais, que se inicia com o Manifesto do
Partido Comunista de Marx e Engels em 1848 [...]. 53

Segundo o mesmo autor, as citadas reflexões levaram à formação de uma


corrente crítica de pensamento iniciada na Itália. Tal corrente propunha uma via
reformista com uma “teoria das limitações de direito privado e de direito público da
propriedade” que visava o abrandamento e limitação da propriedade e considerava a
doutrina italiana e a experiência alemã, para impor limites ditados pelo Estado não
ao direito de propriedade, mas ao modo de exercê-lo. Segundo Frank (2014, p.23):
A experiência alemã de relativização e limitação do conceito de
propriedade referida por Marco Comporti é também citada por Angel
Latorre, que aponta Rudolf Von Ihering, expoente da Escola
Pandectista do século XIX, como um dos pioneiros da teoria
sociológica do direito, segunda a qual os direitos não seriam inatos,
mas sim frutos das relações sociais e, nesse sentido, teriam um
determinado fim social, que transcende o indivíduo e busca tutelar os
interesses da comunidade como um todo.
Segundo Ihering, os interesses dos homens seriam passíveis de ser
divididos em duas classes, os chamados direitos individuais e os
chamados direitos sociais (relativos à comunidade como um todo),
sendo que os chamados interesses individuais, para terem eficácia
plena, estariam condicionados à realização dos ditos interesses
sociais, que comporiam o fim último do Estado [...]

Ihering (1963, p. 52) sustentava que o indivíduo como sujeito de direitos


apenas existia se inserido em uma organização social, isto é, o indivíduo somente se
identifica como tal se for parte de uma sociedade. A manutenção dessa sociedade
demanda a consecução de fins comuns a todos os seus membros. Assim, é possível
sustentar que Ihering já apresenta a preocupação com o fim social da propriedade,
mesmo sem comungar das ideias do socialismo.
A contribuição das ideias de Ihering (1963) foi de suma importância para os
estudiosos que defendiam a limitação da propriedade. Porém, foi apenas a partir dos
anos 1900 que a função social da propriedade ganhou relevância.
A despeito das críticas, a corrente de pensamento do liberalismo clássico 54,
pautado na preponderância da liberdade individual, assimilou a função social como
um limite ao direito de propriedade. A aplicação da função social na doutrina liberal

53
Tradução livre.
54
O liberalismo clássico remete aos ideais da revolução francesa que se desenvolveram a partir do
século XVIII como doutrina política e econômica, com reflexos sociais e jurídicos, de oposição ao
absolutismo.
47

clássica se justificava para evitar o abuso de direito que pudesse prejudicar direitos
de terceiros, e não por uma busca de igualdade material entre os membros da
sociedade. Nessa acepção, a função social da propriedade, aparentemente, não se
encaixaria às propriedades públicas, uma vez que não visava atender fins sociais.
A propósito da leitura feita pelos liberalistas clássicos sobre a função social,
cabe citar o pensamento de Locke (1821), considerado o fundador da corrente do
liberalismo político clássico 55. Nas ideias de Locke sobre a propriedade privada já é
possível vislumbrar-se um provável embrião da função social da propriedade.
Para Locke a propriedade de alguém deveria ser limitada ao que ele poderia
usufruir, isto é, a propriedade se limitaria àquela porção de terra que o indivíduo
fosse capaz de trabalhar e tornar produtiva, de maneira que restasse o suficiente
para que os demais membros da comunidade satisfizessem as suas necessidades.
O autor (1821, p.210-213) afirma:
Embora a Terra e todas as criaturas inferiores sejam algo comum a
todos os homens, cada qual tem uma propriedade ínsita à sua
própria pessoa: e a essa propriedade ninguém tem direito a não ser a
própria pessoa. O trabalho de seu corpo e a obra de suas mãos,
pode-se dizer, são propriamente dela. E tudo aquilo que ela remova
do estado em que a natureza proveu, e assim deixou, misturando
com seu trabalho, junta se à pessoa e passa a ser algo que é seu, e,
assim, torna-se sua propriedade. Tendo sido a coisa retirada do
estado de natureza comum pela pessoa, a coisa passa a agregar o
trabalho daquela pessoa, excluindo o direito comum de outro
homem. 56[...] O principal aspecto da propriedade hoje não são os
frutos da terra ou os animais que nela subsistem, mas a terra em si,
como aquilo que tem em si e carrega em si todo o resto; eu penso
que é pacífico que a propriedade é adquirida como no primeiro caso.
Quanto mais terra um homem puder arar, plantar, melhorar, cultivar e
usar de seu produto, tanto maior é sua propriedade. 57

Pode-se inferir das ideias de Locke que o trabalho do homem determinava a


sua propriedade e, assim, nenhum outro homem poderia usurpá-la ou adquirir para

55
Várnagy (2006, p. 46).
56
Traduçãolivre de: “Though the Earth, and all inferior creatures, be common to all men, yet every man
has a property in his own person: this no body has any right to but himself. The labour of his body, and
the work of his hands, we may say, are properly his. Whatsoever then he removes out of the state that
nature hath provided, and left it in, he hath mixed his labour with, and joined to it something that is his
own, and thereby makes it his property. It being by him removed from the common state nature hath
placed it in, it hath by this labour something annexed to it, that excludes the common right of other
man: for this labour being the unquestionable property of the labourer" (LOCKE, John. Two Treatises
on Civil Government. London: R. Butler, 1821. p. 210).
57
Traduçãolivre de: “But the chief matter of property being now not the fruits of the earth, and the
beasts that subsist on ti, but the earth itself; as that which takes in and carries with it all the rest; I think
it is plain, that property in that too is acquired as the former. As much land as a man tills, plants,
improves, cultivates, and can use the product of, so much is his property.” Ibidem, p. 213.
48

si propriedade de outrem para uso próprio. Isso se relaciona com a visão do contrato
social defendida por Locke, segundo a qual os homens apenas aceitam a vida em
sociedade a fim de que o Estado lhes garanta gozar da vida, da liberdade e da
propriedade de forma tranquila.
O pensamento de Locke ilustra de modo bastante claro o modo que os
liberais clássicos entendiam a propriedade privada e sua função social. Em síntese,
pode-se afirmar que no ideário liberal clássico a função da propriedade privada seria
garantir a alocação eficiente dos recursos da sociedade. Nessa senda, a função
social da propriedade perfaria simplesmente um limite externo ao direito de
propriedade, ou seja, o indivíduo no seu exercício do direito de propriedade não
poderia prejudicar os demais.
Ainda na seara do pensamento liberal em relação à propriedade e suas
possíveis limitações, há que se citar o pensamento dos Libertários, vertente teórica
que prioriza o livre mercado e a limitação da atuação estatal em políticas sociais e
que possui a liberdade como valor supremo. Ícone dessa corrente de pensamento,
Robert Nozik(1991), em sua obra Anarquia, Estado e Utopia, analisa as
características do Estado moderno e defende um Estado Mínimo com funções
limitadas apenas à estrita proteção dos seus cidadãos contra o furto, a fraude, a
violência e a tutela de contratos celebrados de modo válido. O autor entende que
qualquer ação estatal que ultrapasse os limites supracitados viola o direito natural
dos indivíduos.
Na reflexão deStefaniak (2010, p.6338),
para estes teóricos, a propriedade é um direito absoluto, e o titular
desse direito pode dispor do objeto de seu direito da forma como
quiser, excetuando somente caso de violência ou fraude. Os
recursos também devem ser livremente utilizados, excluindo
qualquer pretensão de impedir essa livre utilização, não havendo
nenhum interesse estatal ou coletivo que a ele se sobreponha.

Das ideias de Nozik (1991), infere-se sua percepção de que a função social,
nos mesmos moldes do pensamento liberal, seria apenas um limite externo ao
direito de propriedade.
Destarte, apesar das evoluções históricas, é possível intuir que ainda hoje há
quem defenda que a função social se resume à mera limitação do direito de
49

propriedade, mesmo após a Constituição de 1988 tê-la alçado ao patamar de direito


fundamental 58.
Investigada a visão do liberalismo clássico, cumpre averiguar como o
liberalismo igualitário 59 enxerga a função social da propriedade. Tendo John
Rawlscomo principal representante, essa corrente de pensamento entende que o
Estado deve se imiscuir, em alguns casos, nas instituições sociais (inclusive na
propriedade privada). Tal intromissão estatal se justificaria para garantir condições
materiais de exercício, em patamar de igualdade, da liberdade dos indivíduos. Nesse
contexto a função social da propriedade ganha força e passa a ser vista não mais
como um limite externo ao direito de propriedade, mas sim como integrante do
próprio conceito de propriedade com a finalidade de alcançar a igual liberdade entre
os indivíduos.
As ideias do liberalismo igualitário não defendem a coletivização proposta
pelo Marxismo, nem a sobreposição dos interesses coletivos frente aos individuais.
Tampouco endossam a total ausência de atuação estatal como ditado pelo
liberalismo clássico. No sistema criado por Rawls, principal ícone dessa corrente de
pensamento, a prioridade suprema éa liberdade, que só poderia ser restringida em
nome da própria liberdade. A segunda prioridade para o mesmo autor (após a
liberdade) é a igualdade de oportunidades, a qual prevaleceriaaté mesmo sobre a
eficiência e o bem-estar. Isso faz pressupor que as desigualdades sociais oriundas
da distribuição dos bens e propriedades poderão ser consideradas justas se
decorrerem das escolhas e dos esforços dos indivíduos, isto é, se são ganhos
merecidos, na concepção deRawls, são justos.
Segundo leciona Stefaniak (2010, p.6337):
A teoria de justiça de Rawls, baseada numa igualdade liberal, com
distribuição equitativa de recursos sociais, priorizando liberdade ante
a igualdade, é compatível com o sistema capitalista sustentado na
propriedade privada, com o conteúdo como esta foi positivada,
porque justifica a apropriação de recursos de modo desigual, mesmo

58
Nesse sentido cita-se como exemplo Penteado (2008, p. 168).
59
Remete à corrente de pensamento defendida por Rawls (2000) que em sua obra Uma teoria da
justiça,escrita em 1971, na qual o autor tenta conciliar os princípios da igualdade e da liberdade na
busca do bem comum sem com isso abrir mão dos direitos individuais. Defende o conceito de justiça
como equidade. Ao unir as concepções de igualdade e liberdade dentro da perspectiva da justiça
como equidade, Rawls se mantém na linha de pensamento liberal considerando, contudo, ideias
igualitárias esquerdistas e assim nasce o liberalismo igualitário. A teoria de Rawls faz uma mistura
entre a liberdade individual e a justiça distributiva visando atingir a igualdade material. Por tais
características é criticada pelo liberalismo clássico, por ser demasiadamente igualitária, e pelo
Marxismo, por ser insuficientemente igualitária.
50

com as restrições contidas na idéia central dessa teoria, de que


somente a desigualdade que proporcione benesses à sociedade são
permitidas.

Sob tais bases, Rawls (2000) pretendeu dar à função social da propriedade o
condão de ser uma ferramenta para alcançar a justiça como equidade. 60 Sua
intenção, para além de buscar um interesse social coletivo, visava dar aos indivíduos
formas de alcançar, tornar reais, seus direitos numa perspectiva permeada pela
liberdade de escolhas de cada um.
Corrobora esse ponto de vista a afirmação de Frank (2014, p. 82)
Com efeito, Rawls não acredita que essa liberdade seja possível de
ser atendida apenas pela garantia formal da propriedade privada nos
regimes capitalistas, nem tampouco, pela imposição de uma
igualdade material nos regimes socialistas. [...] motivo pelo qual se
diz que não há uma resposta universal à questão do regime de uma
sociedade passível de ser considerada como justa.
Em contraposição aos liberais clássicos, ele sustenta a possibilidade
de intervenção estatal para se corrigir eventuais falhas no sistema de
preços.[...]
Com isso, Rawls promove a relativização dos conceitos e das
instituições do direito, justificando sua própria existência em função
da justiça, isto é, da promoção da equidade entre todos os indivíduos
que compõem a sociedade, conforme suas diferenças, por meio da
distribuição dos chamados bens primários.

Ainda há que se fazer menção ao modo marxista de enxergar a função social


da propriedade. Em resumo, essa corrente de pensamento criticava não só a
propriedade privada, como todo o modelo social-político-jurídico nela sustentado.
Desse modo, para os marxistas a função social da propriedade em uma
sociedade capitalista serviria tão somente para ratificar a propriedade privada e
justificar a concentração de bens nas mãos da classe dominante. Numa crítica ao
individualismo proprietário o marxismo defendia que o uso da propriedade deveria
ser orientado para o atendimento das necessidades da coletividade. 61

60
Em que pese a inegável importância da teoria de Rawls, o autor foi duramente criticado, tanto pelos
socialistas/comunistas, quanto pelos liberais clássicos ou não. Dentre essas críticas destacam-se as
efetuadas por Dworkin (em sua obra “A virtude soberana: a teoria e prática da igualdade”) e
ArmatyaSen (em sua obra “Desigualdade reexaminada”). Contudo, não é escopo deste trabalho
descer a maiores detalhes nesse aspecto, mesmo não negando a existência dessas críticas.
61
Numa improvável sociedade pautada pelo ideário marxista poder-se-ia entrever a aplicação da
função social para as propriedades indistintamente públicas ou privadas. Contudo, não cabe descer a
minúcias devido à diminuta possibilidade de se ver tal sociedade na prática, conforme a história já
mostrou.
51

Inspirada em alguns pontos do pensamento marxista, porém promovendo


uma releitura dos conceitos dessa doutrina, surge a teoria crítica do direito 62. Frank
(2014, p. 127) faz interessante comparação entre as ideias marxista e da teoria
crítica do direito quanto à função social da propriedade nos seguintes termos:
Verifica-se, pois, que, por conceberem a função social da
propriedade como um elemento meramente ideológico, inserido no
ordenamento jurídico apenas para legitimar a propriedade privada
dos meios de produção, os juristas adeptos do marxismo não
comungam exatamente dos mesmos pressupostos dos autores
passíveis de serem classificados como integrantes de uma teoria
crítica, muito menos com aqueles que admitem ser o direito uma via
possível de emancipação, como é o caso da teoria crítica do direito
civil estabelecida a partir de um paradigma de constitucionalização
do direito [...]

As ideias das correntes de pensamento trabalhadas até aqui possuem grande


ingerência na seara do direito público, por vezes dependem de ações (ou inações)
do Estado para se colocarem em prática. Contudo, considerando que se imiscuem
diretamente no direito de propriedade, possuem reflexos diretos no direito privado,
nomeadamente no direito civil.
Na esteira das contribuições da Teoria Crítica do Direito, foi desenvolvida a
Teoria Crítica do Direito Civil, tendo como o principal ícone Luiz Edson Fachin.
Fachin (2012) questiona os três principais pilares do direito civil, família,
contrato e propriedade. O autor busca desconstruir a visão “indivíduo-centrista”
construída a partir do século XVIII e que permaneceu como base do direito civil nos
dois séculos seguintes. Demonstra que a sociedade atual pede que o direito seja
mais que um resolvedor de conflitos, surge a necessidade de um direito que seja sim
instrumento comprometido com a alteridade, com a dignidade da pessoa humana. É
feita uma crítica ao formalismo para propor uma maior aproximação do direito com a
realidade concreta. Trata-se de “compreender o papel que a regulamentação civilista
desempenha na satisfação (ou insatisfação) das necessidades dos povos”.Fachin
(2012, p.19) esclarece a necessidade de uma “repersonalização” do direito civil que
coloque o indivíduo, como ser coletivo,“no centro dos interesses, e sempre na
perspectiva da igualdade substancial”. O mesmo autor segue (2012, p. 43) para

62
Wolkmer (2002, p. 16) ao comentar a teoria crítica do direito a classifica do seguinte modo:
“Justifica-se, assim, conceituar ‘teoria jurídica crítica’ como a formulação teórico-prática que se revela
sob a forma do exercício reflexivo capaz de questionar e de romper com o que está disciplinarmente
ordenado e oficialmente consagrado (no conhecimento, no discurso e no comportamento) em dada
formação social e a possibilidade de conceber e operacionalizar outras formas diferenciadas, não
repressivas e emancipadoras, de prática jurídica.”
52

destacar a importância da aplicação dos princípios constitucionais direta e


indiretamente nas realçõesinterprivadas, sendo que tais princípios não devem ter
uma incidência meramente formal. Em síntese, o autor (2012, p. 44) assevera que
“As coordenadas constitucionais só têm limite nos próprios princípios, não podendo,
assim, a solução concreta da legislação infraconstitucional, especial ou ordinária,
contrastar essa diretiva máxima do Estado Democrático de Direito”.
É nesse panorama que a função social é repensada pela teoria crítica do
direito.Fachin (2012, p. 57)entende que a função social, vista sob as lentes da
contemporaneidade, demanda uma leitura dos signos e significantes que a
estruturam à luz da complexidade hodiernae segue afirmando que
Desde a primavera constitucional de 1988, caminhou-se no sentido
de superar vestutas proposições (como a perspectiva positivista de
Leon Duguit e a coesão social) e as coevas reflexões (como a
compreensão da função social como mero limitador externo à
propriedade e à liberdade contratual, por exemplo). A singularidade
de nossos dias impinge uma concepção dialética ao instituto, aberto
e distante de reducionismos que acabem por encastelar seu
desiderato.

No mesmo contexto, PianovskiRusyk (2011), membro da teoria crítica do


direito civil e discípulo declarado de Fachin, desenvolveu sua tese, com algumas
ideias do liberalismo igualitário, para afirmar a funcionalização do direito civil. A
função social da propriedade ganha incrementos para, no seu cerne, garantir
liberdades que levem à dignidade da pessoa humana concretamente considerada.
Na perspectiva de Pianovski Ruzyk(2011) a função social da propriedade não
é limite externo dela, como na visão liberal. Também não comunga da visão
Marxista de função social da propriedade como apenas um meio de justificar e
manter a propriedade nas mãos da classe socialmente dominante. O autor entende
que, no atual contexto brasileiro, a função social da propriedade, além de atender
aos interesses da coletividade, também tem um papel preponderante na realização
da dignidade da pessoa humana, (2011, p. 253):
Duas opções, não excludentes, se apresentam: pensar o tema [da
função social] à luz de interesses coletivos difusos, oferecendo à
função uma ênfase substancialmente ligada a um coletivo de caráter
‘publicista’ [...] ou ainda, vincular a função a interesses existenciais
que se manifestam no âmbito das relações interprivadas. É
sintomático, porém, que a doutrina brasileira não siga de modo
exclusivo nem em uma nem em outra senda, tratando a função
social, simultaneamente, como algo que é pertinente a um coletivo
dotado de concretude e que também, pode adquirir um sentido muito
53

mais vinculado à satisfação de necessidades existenciais de


indivíduos determinados – sendo, nessa medida, vista como
instrumento de realização de direitos fundamentais em favor de seus
destinatários. [...] É a concretude da vida - e não no sentido
abstrato de interesse coletivo ou bem comum - que se revela o
perfil que a função social deve adquirir em cada relação
concreta.[...] É, portanto no âmbito dessa função social que (i)
integra o conceito de propriedade- e também do contrato – sem,
porém, esgotá-los, (ii) que não é mero limite externo nem aniquila a
propriedade como direito subjetivo e (iii) que não é pensada em
termos de coesão social, nem de, tão só, um dado ‘interesse social’
de conteúdo incerto, mas, sobretudo, de proteção da pessoa
concreta. (grifo nosso)

Cotejando-se os vários modos de entender a função social nas correntes de


pensamento supracitadas, pode-se perceber como o atual sistema jurídico brasileiro,
traçado pela Constituição de 1988, entende a função social. Parece que a leitura da
função social da propriedade feita pelo ordenamento jurídico pátrio foi algo bem
próxima da concepção apresentada por Pianovski Ruzyk(2011).
A adoção das ideias da teoria crítica do direito civil mantém o direito de
propriedade sem descurar da preocupação como a efetivação dos direitos
fundamentais, o que faz supor a aplicação da função social também às propriedades
públicas.
Essa visão é deduzida dos termos da Constituição de 1988. A primeira
aparição da expressão “função social” no texto constitucional, artigo 5º XXIII 63, é
ligada ao direito de propriedade, disso conclui-se que a função social é parte
integrante desse direito e não mero limite ao mesmo. Assim, o exercício do direito de
propriedade não ocorrerá, em tese, sem que lhe acompanhe a função social
inerente.
No artigo 170 da Constituição de 1988, inserido no título da ordem
econômica, a função social da propriedade aparece ligada ao fim de assegurar uma
vida digna a todos, considerados os ditames da justiça social64, o que confirma a

63
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos
brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à
igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIII - a propriedade atenderá a
sua função social;[...]
64
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem
por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os
seguintes princípios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - função social da
propriedade;IV - livre concorrência; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive
mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e serviços e de seus
processos de elaboração e prestação; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 42, de
19.12.2003) VII - redução das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX -
54

ideia de que no Brasil a função social da propriedade liga-se umbilicalmente à busca


da igualdade material entre os indivíduos. Na mesma esteira vão os demais artigos
constitucionais que mencionam a função social da propriedade.
Destarte, confirma-se a sintonia do texto constitucional com as proposições
de PianovskiRuzyk(2011). Nessa concepção de função social, também os bens
públicos serão afetados e condicionados ao cumprimento da função social da
propriedade, pois será um meio para o atendimento dos direitos fundamentais e, ao
final, da dignidade humana.
Definida a forma como a função social da propriedade é vista pelo
ordenamento jurídico brasileiro, há que se discutir para quais as espécies de
propriedade esse princípio se aplica e de que forma.

2.2. A aplicação da função social da propriedade

Definidas as premissas iniciais (de que a função social da propriedade é


norma abarcada pelo ordenamento jurídico brasileiro; que se trata de um princípio
de direito fundamental; e que persegue como fundamento último a dignidade da
pessoa humana) passa-se agora a verificar sua aplicação.
Consoante já asseverado, a inserção da função social da propriedade no
título da Constituição que trata dos direitos e das garantias fundamentais faz
pressupor que sua aplicabilidade deverá ser a mais ampla possível. Quanto à função
social das propriedades imóveis, escopo maior deste estudo, será eficiente separar-
se a propriedade privada da propriedade pública para fins didáticos.

2.2.1. Propriedade privada

A aplicação do princípio da função social às propriedades privadas é


pacificamente aceita pela doutrina e jurisprudência, pois, conforme já asseverado
anteriormente neste estudo, os trabalhos da Assembleia Nacional Constituinte que
deram origem à atual constituição tiveram maior foco em discutir a função social das
terras particulares.

tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administração no País. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 6, de
1995)Parágrafo único. É assegurado a todos o livre exercício de qualquer atividade econômica,
independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
55

Nessa senda, há que se considerar, inicialmente, o viés social-democrático do


Estado Brasileiro, refletido na Constituição de 1988, a qual adotou o modelo de
Estado Democrático de Direito. Segundo Mendes e Branco (2014), no plano das
relações concretas entre o poder e o indivíduo, considerar-se-á democrático o
Estado de Direito que se empenhar em assegurar aos seus integrantes o exercício
efetivo não só de direitos civis e políticos, como também e mormente de direitos
econômicos, sociais e culturais, sem os quais de nada adiantaria a majestosa
declaração daqueles direitos.
Ademais, pelas alocações escolhidas pelo Poder Constituinte Originário
brasileiro, pode-se inferir que os constituintes se nortearam pelas lições de Leon
Duguit, mesmo que não as tenham copiado na integralidade, sobretudo na parte
que o autor francês ensina que a propriedade tem uma dupla finalidade que é
atender às necessidades individuais de seu proprietário sem descurar, contudo, do
atendimento das necessidades da coletividade da qual o dono da propriedade faz
parte.
No caso das propriedades privadas, a função social se presta a refrear os
impulsos da sociedade que, embora tenha preocupações com aspectos sociais,
ainda é uma sociedade capitalista. O princípio em comento parece contribuir na
busca pela sociedade equânime, na qual haja, tanto quanto possível, a igualdade
substancial. Na concepção trazida por Dworkin (2011), sobretudo em sua obra A
virtude soberana, a igualdade e liberdade são complementares e interdependentes.
Desse modo, ao se defender a igualdade estar-se-ia também defendendo a
liberdade 65.
Assim, quando se aplica a função social, estão sendo resguardados dois
princípios basilares do Estado Democrático de Direito, ou seja, igualdade e
liberdade. Os proprietários que cumprem a função social contribuem na construção
de uma sociedade mais justa como um todo.

2.2.2. Propriedade pública

65
Nesse ponto pode-se vislumbrar uma aproximação das ideias de Rawls e de Dworkin, uma vez
que, apesar das críticas feitas pelo último ao primeiro, o entendimento de Dworkin ao valorizar a
igualdade que leva à liberdade, no final das contas propiciará que os indivíduos possam conduzir
suas vidas com a liberdade de escolhas tão cara a Rawls, levando à construção da justiça como
equidade.
56

Se por um lado é tranquila a visualização da aplicação da função social no


âmbito da propriedade privada, o mesmo não ocorre quando se fala nas
propriedades públicas. Ainda existe discussão doutrinária sobre a aplicabilidade ou
não desse princípio no âmbito público, a qual será abordada mais à frente neste
estudo. Antes de se adentrar nessa polêmica, é importante que se apresente um
conceito de propriedade pública. Repisa-se que o presente trabalho foca tão
somente nas propriedades públicas imóveis.
Para bem atender aos seus misteres, o Estado necessita de bens para
materializar suas ações e assim bem desempenhar sua missão. Desse modo,
inicialmente, há que se definir o que são bens, pois as propriedade públicas,
indispensáveis à consecução dos fins do Estado, se inserem nesse conceito.
Segundo Escola (1990, p. 976) a necessidade de bens sob domínio da
administração pública se justifica porque seria inviável a vida em sociedade sem a
existência de bens que pertencessem a todos e que fossem usados no atendimento
do interesse público.
Os bens são conceituados por Rocha (2005, p.11) como “tudo aquilo capaz
de satisfazer a uma legítima necessidade humana”. A administração pública
necessita de bens para satisfazer as necessidades dos seus administrados.
A Constituição Federal de 1988, em seus artigos 20 66 e 26 67, trata dos bens
públicos da União e dos Estados. O presente trabalho tem por foco os bens imóveis

66
Art. 20. São bens da União: I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser
atribuídos; II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e
construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;
III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais
de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais; IV as ilhas fluviais e lacustres nas
zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas,
destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e
a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II; V - os recursos naturais da plataforma
continental e da zona econômica exclusiva; VI - o mar territorial; VII - os terrenos de marinha e seus
acrescidos; VIII - os potenciais de energia hidráulica; IX - os recursos minerais, inclusive os do
subsolo; X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos; XI - as
terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. § 1º É assegurada, nos termos da lei, aos Estados, ao
Distrito Federal e aos Municípios, bem como a órgãos da administração direta da União, participação
no resultado da exploração de petróleo ou gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de
energia elétrica e de outros recursos minerais no respectivo território, plataforma continental, mar
territorial ou zona econômica exclusiva, ou compensação financeira por essa exploração. § 2º A faixa
de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como
faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e
utilização serão reguladas em lei.
67
Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados: I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes,
emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da
57

da União. Portanto, apesar de as conceituações a serem expostas na sequência se


aplicarem aos bens públicos em geral, elas serão analisadas para que
posteriormente se considerem os bens imóveis da União.
Os bens públicos podem ser conceituados, no entender de Bandeira de Mello
(2014, p.931), como aqueles que pertencem às pessoas jurídicas de direito público
(União, Estados, Distrito Federal, Municípios e suas autarquias e fundações de
direito público), incluindo ainda os bens que, mesmo não pertencendo às citadas
pessoas, encontrem-se afetados à prestação de um serviço público. Modernamente,
Marques Neto (2009, p.117) considera os bens públicos por meio do critério
funcionalista, para o autor “pouco importa saber quem é o titular do domínio do bem,
releva verificar a que finalidade ele se presta. Ou seja, o que conferiria o caráter de
público não é a pessoa titular do domínio, mas a função que o bem cumpre.”
Justen Filho (2014, p.1111) conceitua bens públicos como os bens jurídicos
de titularidade do Estado necessários ao desempenho das funções públicas ou
merecedores de proteção especial e que se submetem ao regime jurídico de direito
público.
Bandeira de Mello (2014, p.931) afirma que o domínio público é formado pelo
conjunto dos bens públicos, tanto móveis como imóveis. No mesmo sentido,
Cretella Júnior (1984, p. 204), conceitua domínio público como o conjunto de bens
submetidos ao regime de direito público e regulados pela Administração, que podem
ser móveis ou imóveis destinados ao uso direto do Poder Público ou da coletividade.
Rocha (2005, p. 16) afirma que o Estado, enquanto povo juridicamente organizado
em um dado território, tem personalidade distinta de seus membros e por isso será o
titular do domínio 68 dos bens públicos e reconhece que esses bens estão
predestinados ao benefício do povo, por meio do atendimento de determinadas
finalidades.
No Brasil a doutrina e a legislação distinguem os bens públicos em três
espécies. É imprescindível penetrar nesses três tipos de bens públicos, assim como
nas suas respectivas finalidades para então visualizar a possibilidade de aplicação
da função social a eles ou não.

União; II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas
aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros; III - as ilhas fluviais e lacustres não
pertencentes à União; IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União.
68
O termo domínio deve ser entendido nessa passagem como sinônimo de propriedade.
58

Há diversas classificações dos bens públicos, dentre as quais pode-se citar:


bens públicos móveis e imóveis, bens públicos de domínio público natural e artificial,
bens públicos de domínios terrestre, hídrico e aéreo 69. Porém, aqui interessa,
sobretudo, a classificação apresentada a seguir.
Consoante já dito, a doutrina administrativista divide os bens públicos em três
tipos 70, quais sejam: bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominiais ou
dominicais. 71 Diferentemente do entendimento de Bandeira de Mello (2014) e
Cretella Júnior (1980), Di Pietro (2014) entende que a tripartição dos bens públicos
ainda comportaria uma outra divisão. Segundo a autora, os bens de uso comum do
povo e os bens de uso especial perfariam o domínio público. Já os bens dominicais
integrariam o domínio privado do Estado. 72
São considerados bens de uso comum do povo aqueles que, consoante já se
infere do próprio nome, podem ser usufruídos indistintamente por qualquer pessoa
do povo, ou seja, destinam-se ao uso geral da coletividade. 73

69
Coutinho (2005, p. 63-68).
70
Há previsão dos tipos de bens públicos no artigo 99 do código civil, o qual assevera:“Art. 99. São
bens públicos: I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças; II - os de
uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da
administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias; III - os
dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de
direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.Parágrafo único. Não dispondo a lei em
contrário, consideram-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a
que se tenha dado estrutura de direito privado.”
71
Justen Filho (2014, p. 1121) faz severa crítica a essa classificação, que apesar de pertinente, não
afeta diretamente o escopo deste trabalho. Apesar disso, é interessante conhecê-la. O autor tacha a
classificação em comento de ultrapassada e aponta dois grandes problemas: “O primeiro
[problema]reside em que o Código Civil tomou em consideração apenas os bens imóveis, olvidando a
existência e a relevância dos bens móveis e direitos. Assim, a classificação não contempla, por
exemplo, os direitos de propriedade industrial (tais como patentes), que apresentam enorme
importância econômica e social. Ademais disso, existe grande relevância jurídica quanto aos direitos
de uso e fruição de bens públicos de natureza imóvel. O grande exemplo disso é o direito de
exploração de potenciais hidráulicos de geração energética.
A segunda insuficiência da classificação reside na concepção altamente individualista do tratamento
reservado aos bens ditos de uso comum. Especialmente a partir de CF/88, é necessário reconhecer a
existência de uma categoria de bens que é de titularidade, mas não de uso, comum do povo. Trata-se
do meio ambiente e de outros recursos naturais, cujo uso e fruição podem ser interditados ao povo
em geral. É necessário reconhecer, então, a existência de uma outra categoria específica de bens
públicos, consistente nos bens públicos comuns protegidos.”
72
Lotufo (2003) comunga da mesma ideia de Di Pietro (2014).
73
Justen Filho (2014, p. 1057) faz interessante ressalva sobre esse tipo de bem público quando afirma
“é usual tratar como bens de uso comum apenas os imóveis. Mas assim não se passa de modo
necessário. Suponha-se uma obra de arte, dotada de grande simbolismo para a Nação, o que justifica
a aquisição de seu domínio pelo Estado. Assim ocorrendo, será um bemde uso comum do povo.
Todo patrimônio artístico e cultural composto por bens móveis e que não seja aplicado diretamente
numa atividade estatal ou na prestação de um serviço público, será enquadrado na categoria da bem
de uso comum do povo. O imóvel em que está edificado um museu não é bem de uso comum do
povo. Trata-se de um bem de uso especial. Mas a obra de arte que se encontra dentro do prédio é
um bem de uso comum do povo.”
59

Para Justen Filho (2014, p. 1122) o critério de identificação desse tipo de bem
perfaz-se pela natureza e destinação do mesmo. Esse grupo de bens engloba
aqueles cujo uso não pode ou não deve ser objeto de apropriação privada exclusiva
de algum ou alguns sujeitos. Por fim, o mesmo autor ressalta:
nem sequer se poderia aludir a algum vínculo de propriedade sobre
os bens de uso comum. O Estado é titular desses bens porque
nenhum sujeito pode adquirir o domínio sobre ele. Mas não é
possível afirmar a existência de uma propriedade estatal já que não
cabe ao Estado as faculdades de uso e fruição privativos,
excludentes de idêntico benefício em prol de terceiros.

Já os bens de uso especial são bens voltados a aparelhar o serviço público,


ou seja, são aqueles aplicados no desempenho das atividades estatais. Visam à
execução de serviços públicos. São imóveis indispensáveis à prestação e
funcionamento do serviço administrativo e ao serviço público em geral. Di Pietro
(2014, p.748) define bens de uso especial como o conjunto de coisas móveis e
imóveis, corpóreas ou não que são utilizadas pela Administração Pública para a
realização de seus fins e atividades. São exemplos de bens de uso especial edifícios
onde se situem repartições públicas. O critério de identificação desse tipo de bem
reside na afetação ao atendimento de um interesse público específico. Enquanto os
bens estiverem afetados ao atendimento de algum serviço público incidirá sobre eles
o regime jurídico dos bens públicos. O uso e fruição desses bens, em princípio, é da
Administração Pública. Contudo, os particulares poderão, sob certas condições e
circunstâncias, usá-los. Por exemplo, quando um cidadão se dirige a uma repartição
pública em busca de uma certidão.
Por fim, os bens dominiais ou dominicais74, classificam-se, por exclusão,
como sendo aqueles não afetados diretamente à prestação de um serviço público,
nem destinados ao uso comum do povo. Sua identificação se dará por eliminação,
pois sua noção é residual, ou seja, tudo que não for bem de uso comum, nem bem
de uso especial, será bem dominical. A natureza desses bens leva Cretella Júnior
(1980) a afirmar que dos três tipos de bens públicos são os únicos que podem gerar
renda, constituindo propriamente o patrimônio do Estado. Consideradas as três

74
Apesar de a maioria da doutrina dedicada ao Direito Administrativo, dentre os quaiscita-se Bandeira
de Mello (2014), entender como sinônimos os termos bens dominiais e bens dominicais, Cretella
Júnior (1980) diferencia tais denominações nos seguintes termos: bens dominiais como gênero que
abarca todos os bens de domínio do Estado e bens dominicais englobando os bens que constituem o
patrimônio do Estado, isto é, aqueles que podem ser objeto de direito real ou pessoal.
60

categorias apresentadas, com suas respectivas finalidades, passa-se a apreciar a


eficácia da norma principiológica da função social em cada uma delas.

2.3. A eficácia da função social na propriedade pública

Segundo os ensinamentos de Bobbio (2006, p.46) a norma jurídica pode ser


valorada de acordo com três critérios independentes: validez, justiça e eficácia. Uma
norma jurídica completa seria a válida, justa e eficaz. Leciona o autor:
O problema da justiça é o problema da correspondência ou não da
norma aos valores últimos ou finais que inspiram um determinado
ordenamento jurídico. [...] norma justa é aquela que deve ser; norma
injusta é aquela que não deveria ser. [...] Por isso, o problema da
justiça se denomina comumente de problema deontológico do direito.
O problema da validade é o problema da existência da regra
enquanto tal, independentemente do juízo de valor sobre ela ser
justo ou não. [...] Enquanto para julgar a justiça de uma norma, é
preciso compará-la a um valor ideal, para julgar a sua validade é
preciso realizar investigações do tipo empírico-racional [...] para
decidir se uma norma é válida (isto é como regra jurídica pertencente
a um determinado sistema), é necessário com frequência realizar
três operações: 1) averiguar se a autoridade de quem ela emanou
tinha poder legítimo para emanar normas jurídicas [...] 2) averiguar
se não foi ab-rogada [...] 3) Averiguar se não é incompatível com
outras normas do sistema, particularmente com uma norma
hierarquicamente superior [...] O problema da validade jurídica
pressupõe que se tenha respondido à pergunta o que se entende por
direito? Trata-se [...] do problema ontológico do direito. O problema
da eficácia de uma norma é o problema de ser ou não seguida pelas
pessoas a quem é dirigida. [...] Que uma norma exista como norma
jurídica não implica que seja também constantemente seguida. [...] A
investigação para averiguar a eficácia ou a ineficácia de uma norma
é de caráter histórico-sociológico, se volta para o estudo do
comportamento dos membros de um determinado grupo social [...] o
problema da eficácia das regras jurídicas é o problema
fenomenológico do direito.

Tomando por base a diferenciação proposta por Bobbio (2006), pode-se


concluir que a norma principiológica da função social atende de modo pleno aos dois
critérios inicialmente apresentados, validade e justiça, no que tange a sua aplicação
à propriedade pública. É norma justa, já que foi inserida num país que adota o
modelo de Estado Democrático de Direito, com claro viés social, no seio de uma
Constituição, prolixa e dirigente, para dizer o mínimo.
Assim, não há dúvida de que a função social da propriedade tem
correspondência com os valores últimos que inspiraram o ordenamento jurídico
brasileiro. Tanto no caso de considerar que existem valores supremos evidentes,
61

quanto no caso de não se acreditar na existência de tais valores, a norma também


será apta a realizar os valores históricos que inspiraram o ordenamento pátrio.
É norma válida, pois, é norma existente no ordenamento jurídico e passa no
teste empírico-racional na medida em que atende aos três requisitos trazidos por
Bobbio (2006): 1- foi aprovada por autoridade competente e com poder legítimo para
emanar normas jurídicas, Assembleia Nacional Constituinte responsável pela
confecção da Constituição de 1988 75; 2- Não foi ab-rogada, não houve norma
posterior que lhe contrariasse o sentido; e 3- Não é incompatível com o sistema no
qual se insere, até mesmo porque faz parte da norma de maior hierarquia dentro do
ordenamento que integra 76.
Quanto ao último critério previsto por Bobbio (2006), porém, podem restar
alguns questionamentos sobre o preenchimento dos requisitos pela norma da função
social da propriedade. Isso se dá, sobretudo, em relação à eficácia da função social
da propriedade nas propriedades imóveis públicas. Será ela eficaz nesse ponto
específico? Tendo em conta o problema terminológico das várias acepções do termo
eficácia, questão que vai muito além do presente estudo, partir-se-á dos estudos de
Bobbio (2006) para definir o sentido de eficácia que aqui se busca:
O problema da eficácia nos leva ao terreno da aplicação das normas
jurídicas, que é o terreno dos comportamentos efetivos dos homens
que vivem em sociedade, dos interesses contrastantes, das ações e
reações frente à autoridade, dando lugar às investigações em torno
da vida do direito, na sua origem, no seu desenvolvimento, na sua
modificação, investigações estas que normalmente são conexas a
indagações de caráter histórico e sociológico. Daí nasce aquele
aspecto da filosofia do direito que conflui para a sociologia jurídica.

Ainda na busca do significado de eficácia ora abordado, é indispensável a


lição de Silva (1968, p. 58). O autor divide a eficácia em duas: eficácia social e
eficácia jurídica, e segue sua lição demonstrando as características de cada uma:
II Eficácia do Direito. Toma-se a expressão em dois sentidos. A
eficácia social designa uma efetiva conduta acorde com a prevista
pela norma; refere-se ao fato de que a norma é realmente obedecida
e aplicada; nesse sentido, a eficácia da norma diz respeito, como diz
Kelsen ao ‘fato real de que ela é efetivamente aplicada e seguida, da
circunstância de uma conduta humana conforme a norma se verificar
na ordem dos fatos’. A eficácia jurídica da norma designa a qualidade

75
Exceto no art.173, §1º, I da CF/88 que fala de função social, posto que nesse caso foi obra do
Poder Constituinte Derivado, trata-se de inserção feita pela EC nº 19 de 1998. Contudo, no que se
refere à função social voltada para a propriedade, todos os pontos nos quais é citada na CF/88 são
obra do Poder Constituinte Originário.
76
Apesar de aparecer também em outras normas, como, por exemplo, no código civil, no estatuto das
cidades, na Lei 10257/2001, etc.
62

de produzir, em maior ou menor grau, efeitos jurídicos, ao regular,


desde logo, as situações, relações e comportamentos nela indicados;
nesse sentido, a eficácia diz repeito à aplicabilidade, exigibilidade ou
executoriedade da norma, como possibilidade de sua aplicação
jurídica. Possibilidade e não efetividade.

Sarlet (2015, p. 245) compartilha dos ensinamentos de Silva (1968) na divisão


da eficácia. Os dois sentidos de eficácia trazidos por Silva (1968) são conexos. No
presente estudo, entretanto, a intenção é investigar a segunda modalidade de
eficácia, isto é, a eficácia jurídica da função social em relação à propriedade pública.
Diante disso, deve-se ter em conta a possibilidade de aplicação da norma da função
social quando se tratar de imóveis públicos.
A doutrina diverge bastante sobre tal ponto. Uma primeira corrente entende
inaplicável a norma da função social à propriedade pública, negando-lhe assim
eficácia. O fundamento dos que se filiam a esse grupo remonta aos fins próprios dos
imóveis públicos. Alegam que os bens públicos já estariam voltados para atender a
coletividade por sua própria natureza e por isso não faria sentido falar em função
social desses bens. Asseveram que a função social, do modo como está cunhada na
Constituição, aplicar-se-ia tão somente aos bens privados. Partidária dessa corrente,
Abe (2008, p. 142) nota:
que, enquanto dever fundamental, a função social da propriedade,
previsto no art. 5.º, XXIII, da Constituição Federal, deve ser atendida
por todos os particulares e, não pelo Estado, pois as sanções
jurídicas previstas para o descumprimento da função social da
propriedade urbana são imputáveis apenas aos particulares, sendo
inadequadas para punir os entes públicos (União, Estados, DF,
Municípios) pelo descumprimento deste dever.[...]
No meio rural, é patente a inaplicabilidade das sanções jurídicas
previstas para o descumprimento da função social aos entes
públicos.

Jambrenghi (1979) apudDi Pietro (2006, p.6)afirma que os bens públicos não
cumprem função social porque são eles próprios a função social, ou seja, a
propriedade pública é a própria função social, assim não tem função social.
Contrariamente, uma segunda corrente entende que é possível a aplicação da
função social à propriedade pública, mesmo que não de modo exauriente em todos
os casos. Segundo tal linha de pensamento, o fato de o poder público afetar seus
bens a fins ligados ao interesse coletivo não exclui a aplicação da função social da
propriedade a ele. Rocha (2005, p.127) assevera:
63

Para nós, a finalidade cogente informadora do domínio público não


resulta na imunização dos efeitos emanados do princípio da função
social da propriedade, previsto no texto constitucional. Acreditamos
que a função social da propriedade é princípio constitucional que
incide sobre toda e qualquer relação jurídica de domínio, pública ou
privada, não obstante reconheçamos ter havido um desenvolvimento
maior dos efeitos do princípio da função social no âmbito do instituto
da propriedade privada, justamente em razão do fato de o domínio
público, desde a sua existência, e, agora, com maior intensidade,
estar, de um modo ou de outro, voltado sempre ao cumprimento de
fins sociais, pois, como visto, marcado pelo fim de permitir à
coletividade o gozo de certas utilidades.

Ainda na análise da eficácia do princípio da função social em sua aplicação


nas propriedades públicas, é necessário que se considere separadamente cada uma
das espécies de bens públicos analisadas no capítulo anterior, ou seja, bens de uso
comum, bens de uso especial e bens dominiais. As três categorias de bens públicos
são igualmente vocacionadas ao atendimento das necessidades da coletividade de
modos diferentes, nos termos do capítulo antecedente. Todos, dentro da ótica
constitucional brasileira, devem ser meios de o Estado promover e assegurar os
direitos fundamentais. Justen Filho (2014, p. 1114) afirma que:
Os bens públicos são essencialmente um conjunto de instrumentos
para que o Estado desempenhe os seus deveres. Os bens públicos
devem ser utilizados, de modo direto, para a realização dos
interesses da comunidade e para a obtenção das necessidades
essenciais à dignidade humana. Mas os bens públicos devem ser
utilizados também de modo indireto para o fim da satisfação dos
direitos fundamentais. [...] pode-se aludir a uma espécie de função
social dos bens públicos, similar àquela que se reconhece
relativamente ao patrimônio privado. [...] Excluídos os bens
destinados à preservação, todo o restante do patrimônio estatal deve
ser explorado do modo mais intenso possível. É evidente que isso
não equivale a defender a alienação dos bens públicos, a eliminação
do patrimônio estatal ou a comercialização de valores essenciais à
Nação. A exploração econômica do patrimônio estatal deverá fazer-
se segundo a natureza, a função e a destinação própria de cada
bem.

Rocha (2005, p. 127) reafirma a importância da classificação dos bens


públicos para o estudo da função social quando afirma ser útil a classificação dos
bens em de uso comum, especial e dominical, pois tal classificação estabelece a
diversidade de regimes jurídicos que vão resultar em modos diferenciados de
incidência e aplicação da função social da propriedade aos bens públicos, apesar de
não negar a incidência desse princípio a todas as categorias de bens públicos.
64

Mesmo os bens públicos de uso especial e de uso comum do povo,


pertencentes à categoria do domínio público do Estado, afetados ao uso da
administração e ao uso coletivo, respectivamente, poderiam, na perspectiva de
Justen Filho e Rocha, ser submetidos à função social com intuito de dar a maior
aplicabilidade possível aos direitos fundamentais, desde que não haja nenhum
prejuízo para a afetação a que se destinam primordialmente.
Já no que se refere aos bens dominicais, pertencentes ao domínio privado do
Estado, por suas características definidas anteriormente, fica mais clara a
possibilidade de aplicação da função social da propriedade, assim como sua maior
incidência. A proximidade que os bens dominiais têm com o regime dispensado aos
bens particulares, considerando que não possuem afetação direta, faz com que a
função social incida sobre os mesmos de modo bastante semelhante ao que ocorre
aos bens particulares. Di Pietro (2006, p.6) comunga das mesmas ideias, como se
percebe na sua afirmação de que nos bens de uso comum e nos de uso especial a
função social necessita que ao uso principal a que se destina o bem sejam
acrescentados outros usos, públicos ou privados, que não prejudiquem a finalidade
primordial à qual o bem está afetado. Já quanto aos bens dominicais, a função social
impõe ao poder público que garanta sua aplicação de modo a atender às exigências
fundamentais da ordenação da cidade constates no plano diretor, com vistas aos
objetivos estabelecidos pela Constituição para o desenvolvimento urbano e sua
política.
As escolhas feitas pelo Estado Brasileiro, materializadas na Carta Política em
vigor, indicam que o posicionamento que melhor se amolda à questão é a aplicação
da função social às propriedades públicas, na medida do possível para os bens de
uso especial e de uso comum, devido à sua afetação e na maior medida possível
aos bens dominicais. Desta feita, após análise de todos os pontos
supramencionados, a eficácia da função social em relação às propriedades públicas
resta patente, pois se demonstrou que se trata de norma de direito fundamental
inserta no art. 5º da Carta Magna brasileira e, portanto, deve ser aplicada na maior
amplitude possível, inclusive quando se tratar de propriedades públicas. Ademais,
conforme já dito, essa é a posição que melhor se coaduna com o modelo de Estado
adotado no Brasil.
A eficácia da função social da propriedade pública é confirmada por outros
normativos infraconstitucionais, tais como a Lei 11977/09 que prevê regularização
65

77
fundiária de interesse social, inclusive em áreas públicas ; a Lei 11952/09 que trata
da regularização fundiária em terras da União no âmbito da Amazônia Legal; assim
como os instrumentos jurídicos de regularização da concessão de uso de bem
público, da concessão de direito real de uso 78 e da concessão de uso especial para
moradia 79. Todos esses instrumentos corroboram a tese de que a função social é
aplicável aos imóveis públicos. Apesar de ser certo que a maioria deles se amolda
melhor aos bens dominicais, a função social também deverá ser perseguida, na
medida do possível, nos demais bens públicos.
Vêm a calhar as palavras de Melo (2010, p.113) quando afirma, no contexto
da viabilização da moradia e da regularização fundiária, que a constituição positiva
uma série de valores como normas suas a partir da opção do constituinte por um
modelo de Estado que submete as funções estatais aos princípios de conteúdo
social, assim como adota um modelo político republicano que dá relevo ao princípio
da igualdade formal e material, o qual tem a sociedade como seu fundamento e fim.
Outrossim, o principal argumento de Abe(2008) para rechaçar a aplicação da
função social aos bens públicos, a impossibilidade de imposição de sanções aos
entes públicos, perde muito de seu sentido. No contexto apresentado pela
Constituição de 1988, os bens públicos cumprem função social no intuito de
contribuir para a maior realização possível dos direitos fundamentais e não para se
verem livres de quaisquer sanções que porventura possam advir da falta de
cumprimento de função social da propriedade. O fato de não se submeterem, por
exemplo, ao IPTU progressivo não tem o condão de eximir os imóveis públicos das
diversas categorias de cumprirem sua função social. Os entendimentos plasmados
na Constituição, assim como seus fins, confirmam que a função social da
propriedade deve ter a aplicabilidade mais larga possível, o que por certo inclui os
bens públicos na medida de suas especificidades.
Após a análise dos pontos discutidos até aqui, já percebe-se o evidente viés
social adotado pela atual carta política brasileira. Na mesma esteira, é possível

77
Lei nº 11977/09 _ Art. 47. Para efeitos da regularização fundiária de assentamentos urbanos,
consideram-se: (...) VII – regularização fundiária de interesse social: regularização fundiária de
assentamentos irregulares ocupados, predominantemente, por população de baixa renda, nos casos:
a) em que a área esteja ocupada, de forma mansa e pacífica, há, pelo menos, 5 (cinco)
anos; (Redação dada pela Lei nº 12.424, de 2011) b) de imóveis situados em ZEIS; ou c) de áreas
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios declaradas de interesse para
implantação de projetos de regularização fundiária de interesse social.
78
Art. 7º do Decreto-lei nº 271/67.
79
Lei 10257/01- Estatuto da cidade e Lei 9636/98.
66

identificar a inserção da função social de modo mais amplo que as constituições


anteriores, confirmando a tendência socializante da Constituição de 1988.
Confirma-se também que a função social da propriedade é um princípio de
direito fundamental e que a nova alocação, dentro do título referente aos direitos e
garantias fundamentais, faz com que sua aplicação deva ser a mais ampla possível.
Ainda há que se ressaltar a imperiosa aplicação do princípio para as
propriedades privadas em razão do modelo de Estado adotado pelo Brasil que, em
apertada síntese, prima pela busca da igualdade material entre seus cidadãos.
Contudo, o mesmo não se poderia dizer, a princípio, sobre a aplicação da
função social às propriedades públicas. Questionada sua eficácia quanto a esse tipo
de propriedade, pareceu, inicialmente, que a finalidade dos bens imóveis públicos, já
voltada ao atendimento dos interesses coletivos, poderia, em certa medida, impedir
a aplicação da função social a eles. Todavia, quando se pensa em cada um dos
tipos de propriedade, é possível vislumbrar a possibilidade de aplicação da função
social no âmbito público, notadamente quando se trata de bens dominicais, mas
também no que tange aos bens de uso especial e aos de uso comum.
Finalmente, conclui-se ser aplicável e eficaz o princípio da função social da
propriedade em relação aos imóveis públicos, mesmo que de modo menos amplo
que em relação à propriedade privada, para com isso garantir que se dará a mais
plena concretude aos ditames constitucionais, privilegiando a igualdade material
entre os indivíduos, o que confirma a vocação social do Estado Brasileiro.
Apesar de todo o conteúdo exposto até aqui e da evidência de que a função
social também deve ser aplicada às propriedades públicas, isso não deve ocorrer
sempre e de modo inconteste em todos os casos. Seria truísmo afirmar que nenhum
direito fundamental tem caráter absoluto. Diante dessa certeza, a função social deve
ser relativizada em alguns casos. Até mesmo um dos fundamentos mais importantes
dos direitos fundamentais, a dignidade da pessoa humana, não tem caráter
absoluto 80. Assim, também no que tange à função social aplicada aos imóveis
públicos, há que se relativizar sua incidência diante de certas circunstâncias e
80
Essa é a posição de Alexy (2014, p. 105-109) para quem o princípio da dignidade da pessoa
humana comporta graus de realização e com isso pode ser preterido por outro princípio em caso de
colisão em determinada situação concreta, isto é, mesmo sob condição de significativa precedência
sobre os demais princípios, a dignidade da pessoa humana não possui caráter absoluto. Sarlet (2004,
p. 124-141) apresenta visão diversa ao afirmar que a dignidade da pessoa humana só cederia espaço
caso se constatasse a colisão desse mesmo direitoinerente a duas pessoas diferentes. Mendes e
Branco (2014) parecem concordar com Sarlet a respeito do assunto. De toda forma, é possível
perceber-se que a dignidade pode ceder em alguns casos.
67

envolvimento de outros valores que poderão, mesmo que de forma transversal,


garantir a própria dignidade aparentemente afastada.
Mendes e Branco (2014, p.193) corroboram essa relativização quando
afirmam que a determinação do âmbito de proteção de um dado direito fundamental
depende de uma interpretação sistêmica que abarque outras disposições e outros
direitos igualmente constitucionais e admite a possibilidade de restrições ao direito
em análise. Os mesmos autores (2014, p. 241) admitem a possibilidade de
discussão de “determinados direitos em contraposição a certos valores
constitucionalmente protegidos”. Defendem, ainda, (2014) que se deve conceber os
direitos fundamentais como princípios e, apoiados nas ideias de Alexy (2014),
explicam que a resolução da colisão entre princípios pressupõe o uso da
ponderação. Importanteressaltar que Mendes e Branco (2014, p.211) fazem
referência à teoria dos limites dos limites nos casos de colisão de direitos
fundamentais. Segundo essa teoria direitos, garantias, liberdades e poderes podem
sofrer limitações, mas tais restrições são limitadas pela proteção do núcleo
essencial. O núcleoessencial deverá ser preservado em casos de colisão para evitar
que um dado direito tenha sua eficácia completamente esvaziada.
Assim, confirma-se a possibilidade de relativização da aplicação da função
social em certos casos, sem que haja seu total afastamento. Dentre essas
possibilidades uma em especial será trabalhada na sequência. Trata-se da aplicação
da função social em relação às propriedades públicas afetadas aos interesses da
defesa nacional, mais especificamente àquelas destacadas às Forças Armadas para
que cumpram suas atribuições ditadas pela Constituição. 81
Para que o tema seja adequadamente discutido, é necessário entender como
são incorporados os imóveis destinados aos interesses das Forças Armadas, em
destaque os do Exército Brasileiro. É de igual relevância compreender as
implicações e relações jurídicas desses imóveis públicos dentro do ordenamento
brasileiro, assim como o modo pelo qual contribuem para a defesa e segurança
nacionais.
O próximo capítulo prestar-se-á a tal intento, para que, na sequência possa
ser vislumbrada a relação da função social com esses imóveis e em que medida
será ela aplicada ou mitigada e porque.

81
Vide art. 142 CR/88.
3. SOBERANIA NACIONAL

Após a intensa discussão a respeito da função social da propriedade e sua


aplicação para os bens públicos imóveis, necessário se faz abordar a relação desse
princípio com os bens destinados a fins militares, os quais atendem às necessidades
da defesa e da segurança nacionais.
Consoante visto nos capítulos iniciais, pode se considerar a natureza da
função social da propriedade no ordenamento jurídico brasileiro como princípio
constitucional de direito fundamental que emana efeitos sobre todo o ordenamento.
Desse modo, é possível vislumbrar que tal princípio tem em sua gama de atuação
também as propriedades públicas.
Nessa seara, destaca-se, conforme já dito, que os bens dominicais são os
mais afetados pelo cumprimento do princípio da função social da propriedade em
razão de sua natureza e da ausência de uma afetação direta, apesar de atenderem
aos interesses públicos de modo secundário. Todavia, a função social também
incidirá sobre os demais imóveis públicos, bens públicos de uso especial e de uso
comum, mesmo diante de suas características específicas. Assim, pressupõe-se que
os bens imóveis destinados às finalidades militares também devem obediência à
função social.
Tendo em mente o contexto supracitado, se fazem necessários
esclarecimentos sobre a natureza dos bens imóveis destinados à guarda da defesa
e segurança nacionais 82, entre os quais foca-se, em razão do recorte epistemológico
escolhido, nos terrenos destinados às Forças Armadas, em especial ao Exército
Brasileiro.
Cumpre dizer que os bens imóveis destinados a atender às demandas
militares, ao desempenharem seu desiderato de defesa nacional estarão, ao fim e
ao cabo, contribuindo para a soberania nacional, fundamento primeiro da República
Federativa do Brasil consoante expressamente consta da Constituição de 1988 83.

82
Apesar de não haver no presente trabalho maiores aprofundamentos a respeito dos terrenos de
marinha e da faixa de fronteira, reconhece-se a importância desses e de outros imóveis alheios à
administração das Forças Armadas para a consecução da segurança e defesa nacionais. Contudo,
dado ao escopo específico aqui proposto, optou-se por focar somente nos bens jurisdicionados às
Forças Armadas.
83
Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios
e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: I - a
soberania; [...]
69

Partindo dessa premissa, é recomendável, num primeiro momento, delinear-se o


que vem a ser a soberania nacional, para em seguida averiguar-se como ela se
relaciona com a segurança e defesa nacionais. Num terceiro tempo, verificar-se-á
como as Forças Armadas são elementos-chaves nesse processo e, por fim, qual o
papel dos imóveis a elas jurisdicionados nesse mister de proteção da soberania
nacional. Com isso será possível vislumbrar-se a relação entre os bens imóveis
militares e a função social a ser atendida por eles.
Inicialmente, é importante esclarecer que não existe Estado sem soberania.
Segundo leciona Bercovic (2006, p. 92),
Só a soberania permite explicar a qualidade do Estado moderno de
constituir, dentro do seu território, a unidade decisória universal. Essa
capacidade é potencial, não necessariamente real. Mas, a unidade
de decisão territorial é, em essência, uma unidade dialética da
pluralidade dos atos sociais ocorridos dentro do território estatal, ou,
em outras palavras, é a expressão das relações sociais de poder.

No ordenamento jurídico brasileiro, a soberania é considerada princípio


fundamental, fundamento da República Federativa do Brasil, consoante se vê já no
artigo 1º da Constituição Federal de 1988. 84 Segundo Galaad Oliveira (2004, p.61),
“A soberania constitui um princípio recorrente em qualquer análise e interpretação
de nossa constituição, pois, sobre ele se erige o Estado democrático.”
Bobbio (2006, p. 1179) assevera que o conceito de soberania está fortemente
ligado ao conceito de poder político e segue afirmando que a soberania busca
racionalizar juridicamente o poder, pois visa à transformação da força em poder
legítimo, ou seja, “do poder de fato em poder de direito.”
Segundo Maluf (2006, p.29). A soberania pode ser conceituada como uma
autoridade superior que não se limita por qualquer outro poder.
O mesmo autor revela que o conceito de soberania é variável no tempo e no
espaço e esclarece:
No Estado grego antigo, como se nota na obra de Aristóteles, fala-se
em autarquia, significando um poder moral e econômico, de auto-

84
TÍTULO I Dos Princípios Fundamentais Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união
indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de
Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana;
IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo político. Parágrafo único. Todo
o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos
desta Constituição.
70

suficiência do Estado. Já entre os romanos, o poder de imperiumera


um poder político transcendente que se refletia na majestade imperial
incontestável. Nas monarquias medievais era o poder de
suseraniade fundamento carismático e intocável. No absolutismo
monárquico, que teve seu clímax em Luiz XIV, a soberania passou a
ser poder pessoal exclusivo dos monarcas, sob a crença
generalizada da origem divina do poder de Estado. Finalmente, no
Estado Moderno, a partir da Revolução Francesa, firmou-se o
conceito de poder político e jurídico emanado da vontade geral da
nação.

Resta claro que a soberania terá seu significado umbilicalmente ligado ao


momento histórico em que é invocada.O conceito de soberania varia conforme a
época, nesse sentido, Bobbio (2006, p. 1180) ensina que a soberania é ponto de
referência necessário para as várias teorias políticas e jurídicas ao longo da história,
por mais diferentes que sejam. Ademais, informa o mesmo autor que a soberania
ainda constitui “a basede estruturações estatais muitas vezes bastante diversas,
segundo a maior ou menor resistência da herança medieval; mas é constante o
esforço por conciliar o poder supremo de fato com o de direito”
Em uma análise condensada, segundo Maluf (2006, p.38), vislumbram-se
como principais teorias explicativas da soberania ao longo da história as seguintes:
Teoria da soberania absoluta do rei; Teoria da soberania popular; Teoria da
soberania nacional; Teoria da soberania do estado (escolas alemã a austríaca);
Teoria negativista e Teoria realista ou institucionalista.
A teoria da soberania absoluta do rei foi tratada na primeira obra teórica a
desenvolver o conceito de soberania, Os seis livros da República do francês Jean
Bodin. No contexto da França do século XVI, Bodin (2011) afirma que a soberania é
um poder absoluto e perpétuo, que não pode ser limitado nem em poder, nem pelo
cargo, nem pelo tempo, atribuído ao rei. Essa teoria se funda no direito divino dos
reis e foi de crucial importância para as monarquias antigas nas quais a soberania
se caracterizava como poder pessoal e ilimitado dos reis.
A teoria da soberania popular teve por base autores da chamada Escola
Espanhola, como exemplo Maluf (2006) cita Marsilio de Padua, Francisco de Vitória,
Soto, Molina, Suarez, entre outros. Essa teoria tenta reformular as proposições da
anterior e cria a “teoria do direito divino providencial”segundo a qual, consoante
71

ensina Maluf (2006, p.32), “o poder civil corresponde com a vontade de Deus, mas
promana da vontade popular” 85.
A teoria da soberania nacional aparece quase dois séculos após as ideias de
Bodin, na obra O contrato social de Rousseau, importante expoente da Escola
Clássica Francesa, o qual transfere a titularidade da soberania do governante para o
povo. Sustenta que a soberania tem como características principais a unidade, a
indivisibilidade, a imprescritibilidade e a inalienabilidade. Nessa teoria,
extremamente nacionalista, a soberania tem sua origem estrita na população
nacional. Sobre essa teoria, Dallari (2014, p.85) esclarece que:
No combate da burguesia contra a monarquia absoluta, que teve seu
ponto alto na Revolução Francesa, a ideia da soberania popular iria
exercer grande influência, caminhando no sentido de soberania
nacional, concebendo-se a nação como o próprio povo numa ordem.

Consoante a lição de Maluf (2006), a teoria da soberania do Estado provem


das escolas alemã e autríaca, e tem com ícones Kelsen e Jellinek. Esses autores,
norteados pela teoria da personalidade jurídica do Estado, desenvolvida na
Alemanha, sustentam que a soberania pertence ao Estado, é um direito dele, e
possui natureza estritamente jurídica, sem limitação de qualquer espécie, nem
mesmo do direito natural. De acordo com Maluf (2006, p. 35), apesar de seus
méritos, essa teoria apresenta um caráter totalitário e absolutista e foi utilizada para
justificar os Estados nazista e fascista.
A teoria negativista da soberania, segundo Maluf (2006), foi formulada por
Leon Duguit ao desenvolver as ideias de Ludwig Gumplowicz, afirma que a
soberania é uma ideia abstrata e inconcreta. Duguit defende que a soberania é
apenas uma crença, sendo que Estado, nação, direito e governo seriam uma única
realidade. Tal teoria foi muito criticada por negar a soberania.
Por fim, a teoria realista ou institucionalista assevera que a soberania é
originária da Nação, contudo só será sentida concreta e objetivamente quando
institucionalizada por um Estado. Assim, a soberania é originariamente da nação,
mas juridicamente do Estado. Maluf (2006, p. 36) acentua que
Se é certo que Nação e Estado são realidades distintas, uma
sociológica e outra jurídica, certo é também que ambas compõem
uma só personalidade no campo do Direito Público Internacional. E
neste campo não se projeta a soberania como vontade do povo,

85
Segundo Maluf (2006), andam nesse sentido as doutrinas de São Paulo Apóstolo e de São Tomás
de Aquino.
72

senão como vontade do Estado, que é a Nação politicamente


organizada, segundo a definição que nos vem da própria escola
clássica francesa.

Além das teorias abordadas por Maluf (2006), é imprescindível que se


entreveja a necessidade de adaptação do conceito de soberania aos tempos atuais,
de um mundo permeado pela necessidade de reconhecimento de direitos humanos
de forma universal 86, pela criação de organizações supranacionais, pela
necessidade de assinatura de tratados internacionais entre os Estados para a
garantia da paz mundial, pela globalização 87 crescente, entre outros fatores.
Nessa seara de soberania e relações entre Estados, Zippelius (2016, p. 128)
afirma que sob o foco do direito internacional a soberania seria, sobretudo, a
independência perante outros Estados, o que equivaleria a dizer que em um Estado
soberano nenhum outro poderia exercer competências jurídicas autônomas.
Pessoa (1971, P. 73) já demonstrava a importância das relações entre os
Estados para a garantia da soberania:
Precisamente, as normas do direito internacional é que asseguram à
Soberania a sua inteireza e a flexibilidade nos movimentos dentro de
uma ampla coordenação de interesses em benefício da ordem
mundial. A ideia de uma Soberania granítica é incompatível com a
vida das Nações: ou melhor, com a vida das relações que entre elas
existe.

Bonavides (2014, p. 143) aponta que a necessidade de se criar uma ordem


internacional, que viria a ter primazia sobre as ordens nacionais, é um motivo que
concorre fortemente para abater a soberania.
Um exemplo emblemático dessa nova sistemática, que demanda adaptações
do conceito de soberania, é o advento da União Europeia. Nesses novos tempos
poderia se divisar uma provável relativização da soberania. Contudo, não há o
abandono de suas bases conceituais.
Apesar do apelo de entes internacionais para a efetivação de uma
universalização dos direitos humanos, com a formalização de compromissos

86
Essa necessidade de universalização de direitos humanos surge no período pós- Segunda Guerra
Mundial no intuito de evitar que as atrocidades vistas durante o citado conflito se repetissem. Para
que não se perca o foco do presente estudo não se tecem comentários mais detalhados sobre esse
ponto. Para maior aprofundamento, sugere-se a leitura de Piovesan (2014).
87
Reconhecendo a possibilidade de compreensão multissemântica do termo, clarifica-se que aqui ele
é entendido na perspectiva de Santos (2004), para quem globalização é “o processo pelo qual
determinada condição ou entidade local estende a sua influência a todo o globo e, ao fazê-lo,
desenvolve a capacidade de designar como local outra condição social ou entidade rival”.
73

internacionais, ou da formação de entes supranacionais, como a União Europeia, os


Estados ainda preservam a preocupação em garantir sua soberania.
Mesmo numa experiência de supranacionalidade como a proposta da União
Europeia, ainda é possível a identificação clara de que os Estados mantêm sua
soberania, notadamente no que tange à identidade nacional.
Sobre a soberania na União Europeia, Santiago (2015, p. 98) traz elucidativa
constatação:
Em que pese já se tenha levantado a possibilidade de a União
Europeia criar novas competências para si (kompetenz-kompetenz),
hoje predomina o entendimento de que a União desempenha apenas
as atribuições previstas em tratado, restando a soberania, em sua
integralidade, no domínio do Estado-membro.[...]
Nesse sentido, o núcleo jurídico conceitual de soberania defendido
pelos Estados-membros permanece formalmente inalterado:
“continua a ser o poder incondicionado de decidir em última instância
sobre tudo que diga respeito aos interesses fundamentais de uma
comunidade” (LEWANDOWSKI, 2004. p. 295), ainda que não haja
perfeita correspondência na realidade, dado o grau de ingerência
política, econômica e social que a integração global ou regional com
outros Estados exerce.

Assim, apesar da necessidade de mudar o olhar sobre o conceito de


soberania num mundo globalizado, isso não quer dizer que os Estados estejam
dispostos a abrir mão dela 88. Nesse sentido já era a lição de Castro apud Vizentini
(1998, p; 141) quando discorria sobre a interdependência dos Estados:
[...] a fim de propiciar um melhor ordenamento internacional [...] as
grandes potências parecem agora favorecer um conceito de
interdependência que implicaria a sensível atenuação do conceito e
da prática da soberania nacional. Sustentamos que a
interdependência pressupõe a independência, a emancipação
econômica e a igualdade soberana entre os Estados. Primeiro
sejamos independentes. Depois sejamos interdependentes.

O que se pode extrair das reflexões sobre o tema é algo que já era, de certo
modo, sustentado por Bodin: a soberania é necessária. Porém, diferente do que
pensava Bodin, não é absoluta. Contudo, também é possível concluir-se que a
soberania ainda guarda importante papel nos Estados contemporâneos e é bastante
valorizada por eles, aí se inclui o Brasil.

88
Fato que comprova esse ponto de vista é o resultado do referendo realizado no Reino Unido, no
qual prevaleceu a vontade popular de deixar a União Europeia, o que demonstra a indispensabilidade
da soberania, mesmo no mundo globalizado.
74

Ao se considerar as teorias que tratam do assunto, não é difícil perceber que


todas trazem a ligação da soberania com a ideia de poder. Segundo Dallari (2014,
p.86) o que diferenciaria as concepções seria a evolução de um conceito
eminentemente político até um conceito jurídico. Para o autor o conceito político de
soberania pode se resumir em “poder incontestável de querer coercitivamente e de
fixar as consequências” e que nesse viés “o poder não se preocupa em ser legítimo
ou jurídico, importando apenas que seja absoluto”. Já uma concepção de soberania
jurídica a conceitua como “o poder de decidir em última instância sobre a
atributividade das normas” e completa “a soberania é poder jurídico utilizado para
fins jurídicos”.
Dallari (2014, p. 87) ainda cita uma terceira corrente, culturalista, segundo a
qual a soberania não pode ser tida como puramente jurídica, nem como puramente
política já que os fenômenos do Estado são ao mesmo tempo sociais, políticos e
jurídicos. Adepto dessa terceira linha de pensamento, Reale (1960, p. 127)
conceitua soberania como “o poder de organizar-se juridicamente e de fazer valer
dentro de seu território a universalidade de suas decisões nos limites dos fins éticos
de convivência”.
No mesmo sentido, e no contexto da segurança nacional, Pessoa (1971, p.
205) já conceituava a soberania como o poder político-jurídico exercido em diversas
áreas, dentre as quais se inclui em destaque o solo do território estatal propriamente
dito e compreende a dominação sobre pessoas e coisas compreendidas nesse dado
território. Assim, afirmar a soberania de um Estado significa que, em seus limites
territoriais, tal poder é superior a qualquer outro. Fora dos limites territoriais, a
soberania significa independência em relação a outros Estados e admite que haja
outros com poder soberano, porém nenhum que lhe seja superior.
Dallari (2014, p. 90) afirma que “é óbvio que a afirmação da soberania, no
sentido de independência, se apoia no poder de fato que tenha o Estado de fazer
prevalecer sua vontade dentro de seus limites jurisdicionais”. Nessa seara, Maluf
(2006, p. 37) complementa que a soberania é a
racionalização do poder supremo na ordem temporal, armado de
força coativa irredutível, autoridade, unidade e rapidez de ação, para
fazer face, de imediato, aos impactos e arremetidas das forças
dissolventes que tentem subverter a paz e a segurança da vida
social.
75

Desse modo, a soberania se presta a garantir a própria existência


independente do Estado tanto internamente, como em relação aos demais Estados
igualmente soberanos.
Segundo Pessoa (1971, p. 75) “a soberania não se miniaturiza nem se limita:
o que ela pode ter são avanços e recuos. Ela permanece latente no Espaço
Geográfico Estatal” e segue afirmando que (p.76):
A soberania é a parte nobre da construção estatal. É a mente dessa
instituição, que atua em nome do Poder Nacional. Sua densidade
psicológica é incalculável. Nela se abriga o orgulho popular, o
sentimento de posse e domínio de todo um patrimônio. As questões
cruciais são chamadas questões de Soberania.

Nessa senda, cresce de importância a soberania territorial, a qual pode ser


vista como exercício do poder em um determinado território delimitado por fronteiras
naturais ou geográficas. 89 A compreensão de soberania territorial se entrelaça com a
ideia de integridade territorial.
Cumpre destacar que a existência e conservação do Estado implicam
necessariamente na existência e conservação de seus elementos constitutivos
(povo, território e soberania). Sampaio Dória apud Maluf (2006, p.27) entende que o
Estado se constitui de povo, território e soberania. Porém, há que se frisar a falta de
consenso doutrinário quanto ao número e quais sejam os elementos constitutivos do
Estado. Existem diversas teorias sobre o assunto. Entretanto, em praticamente
todas as linhas de pensamento, independente do nome que atribuem, é possível
sem muito esforço identificar um elemento humano (povo), um elemento físico
(território) e um elemento subjetivo (soberania) 90.
Nas palavras de Maluf (2006, p. 23) para que seja atribuída a condição de
Estado a uma dada organização sócio-política é necessária a existência
concomitante e conjugada dos três elementos: “população homogênea, território
certo e inalienável e governo independente”. A falta ou desfiguração de qualquer dos
elementos solapa a qualidade de Estado.Maluf (2006, p.27) entende que o terceiro
elemento do Estado é o governo, mas esse é tido como delegação da soberania
nacional. Citando a escola francesa, o autor afirma que o governo é a própria

89
PESSOA (1971, p.105).
90
Para alguns autores os três elementos constitutivos do Estado são povo, território e governo. Rezek
(2014, 269) é um deles, o autor afirma que a soberania não seria elemento constitutivo do Estado,
segundo ele a soberania é atributo da ordem jurídica, ou do terceiro elemento, o governo.
76

soberania em ação. Assim, reconhece que a soberania está inserta nos elementos
do Estado de modo indissociável.
Um poder soberano tutela os outros dois elementos. Em relação ao elemento
povo, a soberania atua na medida em que protege o Estado e com isso garante a
sua população direitos fundamentais. No que tange ao território, a soberania age
com maior ênfase, pois é ela o sustentáculo que mantém a integridade nacional.
Corroborando a importância da Soberania, Pessoa (1971) afirma a existência
e a relevância dos direitos fundamentais dos Estados numa dada comunidade
internacional. 91Tais direitos fundamentais dos Estados seriam consequência natural
de sua existência, isto é, sem eles o Estado sequer existiria. Nas palavras do
mesmo autor (1971, p. 199) a soberania é um dos direitos do Estado e dele direitos
secundários são extraídos, dentre os quais cita-se o direito à integridade nacional,
ao emprego da força e à integridade territorial. 92
Há celeuma na doutrina especializada sobre quais seriam esses direitos
fundamentais dos Estados 93. Apesar disso, qualquer corrente que se adote leva, de

91
Comunidade internacional é aqui entendida como uma comunidade política formada por Estados ou
nações regulada pelo direito das gentes. Pessoa (1971, p. 173).
92
Pessoa (1971) ainda faz menção aos direitos à igualdade, à liberdade e à jurisdição como derivados
secundariamente da soberania.
93
Apesar de antiga, ainda se mostra profícua a lição de PESSOA (1971, p. 180) quando compila as
principais visões sobre o tema: “Assim, não há unanimidade na fixação do número desses direitos, na
denominação deles e mesmo dúvidas se assinalam no que diz respeito ao conteúdo e alcance que
possam identificar.
Destarte,G. F. de Martens chama de fundamentais os direitos à independência, à igualdade e ao
comércio internacional.
Antoine Pillet (1858-1926) apresentou uma relação de cinco direitos fundamentais por ele
considerados como existentes no fundo de todas as doutrinas: o de conservação, o de
independência, o de igualdade, o do comércio internacional e o do respeito.
Gilbert-Charles Gidel refere que os direitos fundamentais são geralmente limitados a cinco:
conservação, independência, igualdade, respeito e comércio internacional.
Paul Fauchille (1858-1926) admitia, antes de tudo, um só direito primordial ou fundamental, que era o
direito à existência, donde brotavam o direito de conservação e o direito de liberdade. Do direito de
conservação, por sua vez, o direito de perfectibilidade, o direito de defesa e o direito de segurança.
Do direito à liberdade, deduziam-se o direito à soberania e o de independência. Enfim, da soberania
decorrem os direitos de domínio, de respeito mútuo, de legação, de tratado, de guerra e do livre
comércio. Fauchille ainda menciona as listas de direitos fundamentais organizadas por Heffter, Fiore,
Neuman, Pradier-Fodéré, Travers-Twiss e Kluber.
Alejandro Alvarez, por sua vez, proclama quatro: independência, soberania, liberdade e igualdade
jurídica.
Modernamente, Korowicz limita a três direitos fundamentais: a) o direito de conservação e do legítimo
desenvolvimento; b) o direito ao comércio internacional; c) o direito de igualdade.
Charles de Visscher aponta, entre os direitos fundamentais, o direito de conservação, o de
independência, o de igualdade, o de respeito e o de comércio internacional.
Von Shuschnigg menciona os direitos à existência, à preservação própria, à igualdade jurídica,
independência, supremacia territorial (of territorial supremacy), honra e reputação e de intercâmbio.
77

forma direta ou não, ao direito da Soberania Nacional e com ele à integridade


territorial. A garantia desse direito fundamental dar-se-á, na prática, por meio da
defesa e segurança nacionais, as quais assegurarão que o Estado tenha condições
de garantir sua soberania e de repelir eventual ataque externo que a afete, seja de
que tipo for.
Frisa-se nesse ponto que, a despeito da existência de tratados internacionais
sobre o assunto, como a Convenção sobre direitos e deveres dos Estados, assinada
em Montevidéu, Uruguai, em 26-12-1933, aprovada no Brasil pelo Decreto
Legislativo nº 18, de 28-8-1936 e promulgada pelo Decreto nº 1.570, de 13-4-1937 e
CartadaOrganização dos EstadosAmericanos (A-41), Decreto Legislativo nº 64, de
1949, não se dispensa a necessidade de estratégias de defesa e formas que
garantam a soberania nacional incluindo técnicas de dissuasão de agressões,
tarefas normalmente atreladas às Forças Armadas.
Para Vizentini (2001, p.55) a política brasileira referente à soberania toma o
território como valor permanente e a ele atrela sua segurança e independência. Em
razão disso, “o núcleo central do interesse nacional pôde ser pautado pela
integridade de seu território, que foi demarcado definitivamente no início do século
XX”.
A integridade nacional vai além da integridade territorial. Segundo Pontes de
Miranda apudPessoa (1971, p.207) a integridade nacional deve ser
o todo, a identidade do corpo nacional, em todas as suas dimensões,
quer geográficas, quer especificamente sociais. Um Estado não é só
o território e a coluna atmosférica que corresponde a esse; é a sua
figura em todo o espaço social. [...] Tudo que envolve a nação, nos
seus elementos componentes, é objeto da proteção oferecida pelo
direito à integridade nacional.

Desse modo, a manutenção da soberania encontra-se intimamente ligada à


proteção do território nacional e destarte dela podem-se derivar os conceitos de
defesa nacional e de segurança nacional, consoante se confirma a seguir.

3.1. Defesa nacional e segurança nacional

Clarificada a importância crucial da soberania não só para a formação, mas


também para a manutenção de um Estado, resta agora esmiuçar as formas que a

As relações dos direitos fundamentais dos Estados poderiam alongar-se à proporção que fossem
divulgados aqui os nomes dos seus autores, antigos e modernos. Mas, os exemplos citados bastam
para testemunhar a incerteza que existe a propósito da matéria.”
78

garantam e protejam. Nessa seara vêm à tona os conceitos de defesa nacional e de


segurança nacional que garantem, sobretudo, a soberania territorial.
A Lei nº 7170/83, lei de segurança nacional, deixa transparecer a inseparável
relação entre a soberania e a segurança nacional, quando em seu artigo primeiro
expõe os valores a serem protegidos pelo normativo em comento, o primeiro deles,
em conjunto com a integridade territorial, é a soberania 94. Desse modo, infere-se
que a soberania decorre e se mantém por intermédio, preponderantemente, da
segurança nacional.
Desta feita, cabe a busca de uma definição de segurança nacional. Para
tanto, deve ser demarcada preliminarmente a noção de segurança. Segundo Pessoa
(1971, p.7) a ideia de segurança é dotada de tal amplitude que tem ligação direta
com a paz integral (soma da paz física com a paz psicológica) e seu cerne liga-se
predominantemente aos fatos e sobre eles exerce influência.
Assim, é possível deduzir-se que a segurança poderia ser tida com a
ausência de perigo ou sua minimização. Esse conceito pode ser aplicado tanto ao
indivíduo quanto ao Estado. Quanto a esse último, ciente da generalização do
conceito averiguado, pode-se dizer que haverá segurança quando não há perigo
ameaçando os cidadãos que compõem um dado Estado.
A Política Nacional de Defesa 95 define a segurança como
a condição que permite ao País preservar sua soberania e
integridade territorial, promover seus interesses nacionais, livre de
pressões e ameaças, e garantir aos cidadãos o exercício de seus
direitos e deveres constitucionais

O viés apresentado remete à segurança nacional96, que, segundo Pessoa


(1971, p. 118-120) pode ser definida como o grau relativo de garantia proporcionado

94
Lei nº 7.170, de14 de dezembro de 1983. Define os crimes contra a segurança nacional, a ordem
política e social, estabelece seu processo e julgamento e dá outras providências. Art. 1º - Esta Lei
prevê os crimes que lesam ou expõem a perigo de lesão: I - a integridade territorial e a soberania
nacional; II - o regime representativo e democrático, a Federação e o Estado de Direito; III - a pessoa
dos chefes dos Poderes da União.
95
Originalmente chamada de Política de Defesa Nacional e prescrita pelo Decreto nº 5484/05, foi
atualizada em 2012, quando passou a ser chamada Política Nacional de Defesa. Fonte:
http://www.defesa.gov.br/estado-e-defesa/politica-nacional-de-defesa.
96
Apesar de não ser o escopo deste trabalho embrenhar-se no tema relativo aos pormenores e
discussões da segurança nacional, posto que a riqueza do tema merece uma nova dissertação, vale
salientar que a segurança nacional apresenta duas facetas: a segurança interna e a externa, as quais
se influenciam reciprocamente. Ademais, o conceito de segurança nacional ainda envolve o que se
chama segurança estática (manutenção dos objetivos já atingidos pelo Estado) e segurança dinâmica
(busca a conquista de novos objetivos pelo Estado). Esses e outros detalhes sobre o tema podem ser
encontrados na obra de Pessoa (1971).
79

pelo Estado em um dado momento, o qual é alcançado por meio de ações políticas,
econômicas, psico-sociais e militares visando à consecução ou manutenção dos
interesses nacionais, mesmo diante de pressões e antagonismos reais ou
potenciais. A segurança nacional é fruto de uma série de medidas de defesa e de
prevenção, em dimensão global, que visam garantir a paz social e política. 97 O
mesmo autor fala, também do direito da segurança nacional, o qual:
É o conjunto de normas jurídicas, codificadas ou não, que
objetivamente visam a conferir ao Estado a manutenção da ordem
sócio-político-jurídica, indispensável à salvaguarda dos valores e
características nacionais, sob a cominação, se ocorrerem atos
criminosos que ofendam ou ameacem ofendê-la.

Ao trabalhar o tema, Fragoso (1983, p.62) ensina que o conceito prevalente


no direito internacional liga a segurança nacional diretamente à soberania, à
independência e à própria existência do Estado. E ainda elucida que esse conceito
não deve se confundir com segurança do governo, da ordem política ou da social,
que são coisas diversas.
Além de velar pela soberania nacional, a segurança nacional também é
garantia para todos os outros direitos que porventura sejam previstos em um dado
Estado. Isso significa que, na medida em que a segurança nacional assegura a
soberania, são igualmente assegurados os direitos e liberdades existentes no âmbito
do Estado soberano. A fim de promover a segurança nacional, surge o conceito de
defesa nacional, que liga-se umbilicalmente à ideia de segurança nacional.
Mesmo reconhecendo a ligação indissociável entre segurança nacional e
defesa nacional, há que se destacar que não se trata de sinônimos. Nesse ponto, a
lição de Pessoa (1971, p. 113) mostra-se esclarecedora:
É necessário não recair atualmente no equívoco de considerar a
Segurança Nacional como o equivalente de uma defesa amplamente
conceituada. Para isso, é útil insistir: a defesa e o ataque são, entre
outros processos, expressões da Segurança Nacional, meios de que
ela se utiliza.
De resto, a defesa e o ataque são encargos diretamente ligados às
Forças Armadas regulares. Ora, o conceito de Segurança Nacional
atualmente inclui a prática dessas hostilidades ofensivas ou

97
Não se deve confundir segurança pública com segurança nacional. Segundo Pessoa (1971, p.
1119) “segurança pública é o estado antidelitual, que resulta da observância dos preceitos tutelados
pelos códigos penais comuns e pela lei das contravenções”. Assim, os objetivos da segurança pública
são mais restritos que os da segurança nacional. A garantia da segurança pública depende,
sobretudo, de ações policiais preventivas e repressivas típicas, com destaque para proteção da vida e
da propriedade. Diferente da segurança nacional que possui escopo mais amplo e considera defesa e
prevenção contra possíveis ataques ao Estado em âmbito global.
80

defensivas, bem como de todos os elementos que concorram para o


fortalecimento do Poder Nacional, em tempos de paz ou não,
utilizando para isso meios variadíssimos em qualidade e
incalculáveis em quantidade. Assim, a defesa coloca-se, como já se
especificou, no seu lugar exato: é uma das formas de expressão da
Segurança Nacional e não a Segurança Nacional em si, sob outra
denominação embora incorreta.

A já citada Política Nacional de Defesa define o termo defesa nacional como:


“o conjunto de medidas e ações do Estado, com ênfase no campo militar, para a
defesa do território, da soberania e dos interesses nacionais contra ameaças
preponderantemente externas, potenciais ou manifestas”.
Discutidos os conceitos de segurança e defesa nacionais, passa-se a
averiguar sua relação com as Forças Armadas. Nessa seara, devem considerados
alguns comandos constitucionais como o art. 91 98 que trata do Conselho de Defesa
Nacional, órgão de consulta do Presidente da República sobre soberania nacional e
defesa do Estado democrático, para o qual a constituição prevê como membros
natos os Comandantes das Forças Armadas e o Ministro da Defesa. Isso denota que
a finalidade das Forças Armadas, encabeçadas pelo Ministério da Defesa, é, em
última análise, a defesa da Soberania.
Ratifica essa ideia o teor do art. 142 99 da constituição de 1988, o qual
demonstra a importância da participação das Forças Armadas na manutenção da
defesa e da segurança nacionais, sobretudo quando fala em defesa da pátria.
Enfatiza-se, mais uma vez, que sem soberania sequer haverá Estado para
defesa dos direitos fundamentais do seu povo. E sem Estado, obviamente não

98
Art. 91. O Conselho de Defesa Nacional é órgão de consulta do Presidente da República nos
assuntos relacionados com a soberania nacional e a defesa do Estado democrático, e dele participam
como membros natos: I - o Vice-Presidente da República; II - o Presidente da Câmara dos
Deputados; III - o Presidente do Senado Federal; IV - o Ministro da Justiça; V - o Ministro de Estado
da Defesa;VI - o Ministro das Relações Exteriores; VII - o Ministro do Planejamento. VIII - os
Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica. § 1º Compete ao Conselho de Defesa
Nacional: I - opinar nas hipóteses de declaração de guerra e de celebração da paz, nos termos desta
Constituição; II - opinar sobre a decretação do estado de defesa, do estado de sítio e da intervenção
federal; III - propor os critérios e condições de utilização de áreas indispensáveis à segurança do
território nacional e opinar sobre seu efetivo uso, especialmente na faixa de fronteira e nas
relacionadas com a preservação e a exploração dos recursos naturais de qualquer tipo; IV - estudar,
propor e acompanhar o desenvolvimento de iniciativas necessárias a garantir a independência
nacional e a defesa do Estado democrático. § 2º A lei regulará a organização e o funcionamento do
Conselho de Defesa Nacional.
99
Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina,
sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia
dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. [...]
81

haveria que se falar em direito a moradia, tampouco de função social da


propriedade, quer pública quer privada. Assim, a soberania é essencial para a
manutenção do Estado assegurador dos direitos e garantias fundamentais.
Considerando que a soberania é garantida por meio da defesa e segurança
nacionais, depreende-se a importância sem par da atuação das Forças Armadas.

3.2. A atuação das Forças Armadas

Definida a magnitude da soberania para o Estado, assim como sua estreita


relação com a segurança e a defesa nacionais, é necessário demonstrar-se como os
conceitos da segurança nacional e da defesa nacional, as quais perfazem o carro
chefe da garantia de soberania, se operacionalizam na prática.
É nesse contexto que se insere a atuação indispensável das Forças Armadas
na medida em que elas têm como escopo constitucionalmente definido a defesa de
valores primordiais à própria existência do Estado Brasileiro. Tanto é assim que as
citadas instituições militares gozaram de incontestado prestígio do poder constituinte
originário. A Constituição de 1988 lhes dedicou não somente uma simples menção,
mas um capítulo exclusivo para tratar de sua disciplina jurídica, o que demonstra o
destaque constitucional e institucional delas para o Estado Brasileiro.
A relevância das Forças Armadas se insere no contexto da segurança
nacional, e esta última requer uma política de defesa que possa assegurá-la. A
Política Nacional de Defesa se presta exatamente a tal finalidade, na medida em que
traça os rumos e maneiras que o assunto deve ser conduzido para garantir a
independência e soberania do Brasil. Em outras palavrasesquadrinha diretrizes,
planeja e coordena ações em prol da defesa nacional. Já em sua introdução, o
referido documento explicita seu objetivo nos seguintes termos:
A Política Nacional de Defesa (PND) é o documento condicionante
de mais alto nível do planejamento de ações destinadas à defesa
nacional coordenadas pelo Ministério da Defesa. Voltada
essencialmente para ameaças externas, estabelece objetivos e
orientações para o preparo e o emprego dos setores militar e civil em
todas as esferas do Poder Nacional, em prol da Defesa Nacional.

Ao se observar os objetivos da Política Nacional de Defesa (PND)épossível


perceber-se a intensa relação do tema com as Forças Armadas, as quais terão
82

atuante papel na consecução de vários desses objetivos. 100 Essa relação é


consolidada quando a PND afirma já em seus derradeiros itens que “ Nos termos da
Constituição, as Forças Armadas poderão ser empregadas pela União contra
ameaças ao exercício da soberania do Estado e à indissolubilidade da unidade
federativa.”

Somente isso já seria o bastante para se justificar a ligação entre as Forças


Armadas, a soberania nacional, a segurança nacional e a defesa nacional. Contudo,
considerando o sistema de defesa brasileiro, se faz indispensável a investigação de
outros elementos e documentos que ratificam a ligação aqui visualizada.

Ainda sobre a Política Nacional de Defesa, destaca-se que o documento


referido pressupõe que “a defesa do País é inseparável do seu desenvolvimento,
fornecendo-lhe o indispensável escudo”. Considerada essa relação entre defesa e
desenvolvimento, Costa (2004, p.38) esclarece que a segurança “é parte integrante
de um projeto de inserção do Brasil no mundo que, por sua vez, é parte relevante de
um projeto nacional” e segue a afirmar que a fatia do projeto nacional que diz
respeito à segurança e à defesa são “antes de tudo, questões de natureza
estratégica” e conclui que “a metodologia clássica para a solução destas questões é
submetê-las ao triângulo indissolúvel que correlaciona a política, a estratégia e o
poder. A política nos coloca o que fazer, a estratégia, o como fazer e o poder, com
que meios fazer. 101”

100
São objetivos insertos na Política Nacional de Defesa: “I – garantir a soberania, o patrimônio
nacional e a integridade territorial; II – defender os interesses nacionais e as pessoas, os bens e os
recursos brasileiros no exterior; III – contribuir para a preservação da coesão e da unidade nacionais;
IV – contribuir para a estabilidade regional; V – contribuir para a manutenção da paz e da segurança
internacionais; VI – intensificar a projeção do Brasil no concerto das nações e sua maior inserção em
processos decisórios internacionais; VII – manter Forças Armadas modernas, integradas, adestradas
e balanceadas, e com crescente profissionalização, operando de forma conjunta e adequadamente
desdobradas no território nacional; VIII – conscientizar a sociedade brasileira da importância dos
assuntos de defesa do País; IX – desenvolver a indústria nacional de defesa, orientada para a
obtenção da autonomia em tecnologias indispensáveis; X – estruturar as Forças Armadas em torno
de capacidades, dotando-as de pessoal e material compatíveis com os planejamentos estratégicos e
operacionais; XI – desenvolver o potencial de logística de defesa e de mobilização nacional.”
101
A fim de clarificar o alcance aqui pretendido para os termos, de múltipla semantização, “Poder” e
“Política”, cita-se Bobbio (1998,p.954) que afirma “O conceito de Política, entendida como forma de
atividade ou de práxis humana, está estreitamente ligado ao de poder. Este tem sido tradicionalmente
definido como "consistente nos meios adequados à obtenção de qualquer vantagem" (Hobbes) ou,
analogamente, como "conjunto dos meios que permitem alcançar os efeitos desejados" (Russell).[...]
O poder político pertence à categoria do poder do homem sobre outro homem, não à do poder do
homem sobre a natureza. Esta relação de poder é expressa de mil maneiras, onde se reconhecem
fórmulas típicas da linguagem política: como relação entre governantes e governados, entre soberano
e súditos, entre Estado e cidadãos, entre autoridade e obediência, etc.”
83

Assim, além da disponibilidade do poder para viabilizar meios materiais de


segurança e de defesa nacionais, resta patente a necessidade de outro documento
que trate da estratégia de implementação da Política Nacional de Defesa. Esse
intento é cumprido pela Estratégia Nacional de Defesa (END) 102.

A Estratégia Nacional de Defesa gravita seu núcleo em torno da


“reorganização e reorientação das Forças Armadas”, da “organização da indústria de
defesa” e da “política de composição dos efetivos da Marinha, do Exército Brasileiro
e da Aeronáutica”. É o nível tático da Política Nacional de Defesa, e almeja “propiciar
a execução da Política Nacional de Defesa com uma orientação sistemática e com
medidas de implementação”, para com isso contribuir “para fortalecer o papel cada
vez mais importante do Brasil no mundo”(END, p.42).

Oliveira (2009), ao comentar a importância da END explicita que ela se presta


a esquadrinhar uma nova orientação para a defesa nacional, pois define metas e
modos operandi para a o soerguimento de uma nova estrutura de defesa de modo
geral, assim como de modo particular para as Forças Armadas, para os anos
vindouros. E conclui reafirmando a extraordinária importância do documento que
trouxe à tona um tema que teve décadas de dificuldade de tratamento em razão de
sua, sempre lembrada, ligação com o Regime Militar, ocorrido entre 1964 e 1985.

Ainda sobre a END e o contexto considerado por ela, é valiosa a reflexão de


Bertonha (2013, p. 123) ao esclarecer que:

Uma vizinhança “tranquila”, com os limites que a palavra traz. Como


indicado por Fishmann e Manwaring (2010, 2), o Brasil está bem
situado no tempo e no espaço.
A END brasileira reflete essa realidade, reconhecendo a situação
única do Brasil em termos de estabilidade interna e no entorno
imediato e também a nova fase em que o Estado brasileiro está
entrando em termos de suas relações internacionais, mas sem
abandonar as suas tradições diplomáticas e estratégicas. Nesse
sentido, a END prioriza o desenvolvimento tecnológico (na área dos
equipamentos militares, na pesquisa espacial e na energia nuclear
para fins pacíficos), a segurança das fronteiras e, acima de tudo, a
dissuasão contra inimigos de fora da América do Sul.
[...] Novos equipamentos foram adquiridos e, à parte interesses
corporativos ou circunstanciais que levaram a algumas aquisições
aleatórias, o foco das compras e dos projetos tem sido mais para a
102
A Estratégia Nacional de Defesa foi originalmente prevista pelo Decreto nº 6703, de 18 de
dezembro de 2008. Contudo, apesar de o decreto não ter sido formalmente revogado, a Estratégia
Nacional de Defesa foi sendo atualizada e a versão mais recente pode ser consultada no sítio
eletrônico do Ministério da Defesa em: http://www.defesa.gov.br/arquivos/estado_e_defesa/END-
PND_Optimized.pdf .
84

proteção das fronteiras e para dissuasão do que para a projeção de


poder.
[...] Essas aquisições e a nova END (com todos os seus limites e
contradições) (Bertonha 2011) indicam um Brasil mais preocupado
com as suas fronteiras, com a estabilidade dos seus vizinhos e com
os riscos à sua soberania por Estados mais poderosos.

Quando da primeira versão da END, em 2008, Oliveira (2009) já advertia


sobre um dos elementos considerados para sua confecção, assim como sobre sua
notória necessidade, a demonstrar que apesar da tradição pacífica, o Brasil não está
alheio aos interesses da defesa nacional:
[...] elemento importante do contexto no qual se tomou a decisão de
elaborar a Estratégia Nacional de Defesa foi a aquisição de
armamentos, navios e aviões militares pela Venezuela, sob o
comando do presidente Hugo Chávez, que promove uma aliança
estratégia com Cuba, Equador, Bolívia e Nicarágua. Com isso,
inquietaram-se os escalões militares superiores brasileiros, receosos
com a perda de capacidade militar do Brasil no contexto regional .
Prevalecia então no nosso meio militar a percepção de um descaso
das autoridades políticas com a Defesa Nacional. O general Heleno
Pereira, comandante militar da Amazônia, postulou o reequipamento
adequado das Forças Armadas nos seguintes termos: “a situação vai
ficando mais crítica. O nosso fuzil, armamento individual do
combatente, e fundamental, tem 43 anos de uso. As nossas viaturas
têm, em média, mais de 20 anos. Grande parte da aviação do
Exército foi comprada em 1988, tem 20 anos. Um país com a
estatura geopolítica do Brasil tem que mudar isso. […]
Flagrantemente, nós estamos ficando pra trás”.

No panorama que circundou, e circunda, a END, não é difícil perceber, mais


uma vez, a indispensabilidade da defesa nacional e a indissolúvel imbricação dela
com as Forças Armadas. A END evidencia uma nova fase para as Forças Armadas,
com maior valorização de suas necessidades e funções na busca da segurança
nacional.
Na mesma toada, vem o Livro Branco de Defesa Nacional (LBDN) documento
que traz dados institucionais, operacionais e materiais das Forças Armadas. Um dos
objetivos desse documento é estimular o debate na sociedade sobre o tema da
defesa nacional e atuação das Forças Armadas. Ele é um meio de aumentar a
legitimidade social da defesa nacional e, em âmbito externo, busca construir e
consolidar relações de confiança regionais e mundiais.
O Livro Branco de Defesa Nacional aborda de modo detalhado a estrutura
organizacional da Defesa no país, a partir do Ministério da Defesa, Forças Armadas,
e outros órgãos e entidades dedicados ao assunto. Trata, ainda, das missões atuais
85

e futuras das Forças Armadas e do orçamento de Defesa, entre outros assuntos


relacionados. 103
Em conjunto esses três documentos (PND, END e LBDN) podem ser
considerados a espinha dorsal da defesa brasileira 104.
Vistos os principais documentos, passa-se ao principal responsável pelo
assunto defesa nacional: Ministério da Defesa (MD). Criado por meio da Lei
Complementar nº 97, de 9 de junho de 1999 e pela Emenda Constitucional nº 23, de
02 de setembro de 1999, o MD emergiu em substituição aos Ministérios Militares,
pastas antes chefiadas pelos Comandantes das Forças Singulares (Exército,
Marinha e Aeronáutica) 105.
A Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, que dispõe sobrea organização da
Presidência da República e dos Ministérios, em seu artigo 27, encarrega o Ministério
da Defesa de todos os assuntos que envolvem a proteção e defesa da nação 106.

103
O LBDN é dividido em seis capítulos que tratam dos seguintes temas: Princípios básicos do
estado; O ambiente estratégico do século xxi; A Defesa e o instrumento militar; Defesa e sociedade;
A transformação da Defesa e Economia e Defesa.
104
Há, porém, outros vários documentos que tratam do assunto e o esmiúçam, como por exemplo a
política setorial de defesa (Portaria Normativa nº 2624/15 do Ministério da Defesa), Estratégia Setorial
de Defesa (Portaria Normativa nº 2621/15 do Ministério da Defesa), Doutrina Militar de Defesa
(Portaria Normativa nº 113/07 do Ministério da Defesa), Manual de Defesa Territorial, etc. Esses e
outros documentos podem ser consultados em: http://www.defesa.gov.br/legislacao e
http://bdlegis.defesa.gov.br/portal/portal.php.
105
Por não ser escopo deste trabalho não serão tecidos comentários sobre as divergências e
celeumas em relação à criação do MD e o exercício de direção superior em relação às Forças
Armadas. Para aprofundamento do assunto, vide Oliveira (2005) – Democracia e Defesa Nacional.
106
Art. 27. Os assuntos que constituem áreas de competência de cada Ministério são os seguintes:
[...] III- Ministério da Defesa: a) política de defesa nacional, estratégia nacional de defesa e
elaboração do Livro Branco de Defesa Nacional; b) políticas e estratégias setoriais de defesa e
militares; c) doutrina, planejamento, organização, preparo e emprego conjunto e singular das Forças
Armadas; d) projetos especiais de interesse da defesa nacional; e) inteligência estratégica e
operacional no interesse da defesa; f) operações militares das Forças Armadas; g) relacionamento
internacional de defesa; h) orçamento de defesa; i) legislação de defesa e militar; j) política de
mobilização nacional; k) política de ensino de defesa; l) política de ciência, tecnologia e inovação de
defesa; m) política de comunicação social de defesa; n) política de remuneração dos militares e
pensionistas; o) política nacional: 1. de indústria de defesa, abrangendo a produção; 2. de compra,
contratação e desenvolvimento de Produto de Defesa - PRODE, abrangendo as atividades de
compensação tecnológica, industrial e comercial; 3. de inteligência comercial de Prode; e 4. de
controle da exportação e importação de Prode e em áreas de interesse da defesa; p) atuação das
Forças Armadas, quando couber, na garantia da lei e da ordem, visando à preservação da ordem
pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, na garantia da votação e da apuração
eleitoral e sua cooperação com o desenvolvimento nacional e a defesa civil e no combate a delitos
transfronteiriços e ambientais; q) logística de defesa; r) serviço militar; s) assistência à saúde, social e
religiosa das Forças Armadas; t) constituição, organização, efetivos, adestramento e aprestamento
das forças navais, terrestres e aéreas; u) política marítima nacional; v) segurança da navegação
aérea e do tráfego aquaviário e salvaguarda da vida humana no mar; w) patrimônio imobiliário
administrado pelas Forças Armadas, sem prejuízo das competências atribuídas ao Ministério do
Planejamento, Desenvolvimento e Gestão; x) política militar aeronáutica e atuação na política
86

Dentre os principais tópicos de que se ocupa o Ministério da Defesa, destacam-se


as já citadas política de defesa nacional e estratégia nacional de defesa, além da
elaboração do Livro Branco de Defesa Nacional. Ainda lhe cabem as políticas e
estratégias setoriais de defesa e militares, as operações militares das Forças
Armadas; o relacionamento internacional de defesa; o orçamento de defesa e a
legislação de defesa e militar. O Ministério da Defesa exerce a direção superior das
Forças Armadas, confirmando, mais uma vez, a posição delas como instrumentos de
defesa nacional.
Além de tratar do Ministério da Defesa, a Lei Complementar nº 97/99 dispõe
sobre as normas gerais para a organização, o preparo e o emprego das Forças
Armadas. A mencionada lei complementar, já em seu primeiro artigo 107 reitera os
objetivos traçados pela Constituição para os militares e acrescenta outras
atribuições subsidiárias. Ademais, conforme já dito, atrela a atuação das Forças
Armadas à direção superior do Ministério da Defesa.
Dos pontos trazidos nesse tópico, parece evidente que as Forças Armadas
são ferramentas da defesa nacional que, por meio de suas competências
constitucionais visam, em última instância, assegurar a soberania brasileira. Desta
feita, seu aparelhamento e funcionamento a contento é essencial à própria
existência do Estado brasileiro, sem o qual não existiriam quaisquer outros direitos,
mesmo fundamentais, dos indivíduos ou do povo desse Estado, pois sequer haveria
Estado que os garantisse.
A título de esclarecimento, alerta-se que mesmo tendo em conta que o Brasil
é um país que tradicionalmente preza pela paz e tem como princípio a resolução
pacífica de conflitos nas relações internacionais 108, a discussão do presente tópico é
de incontestável significância.
A vocação conciliatória não deve significar ausência de preocupação comas
defesas do país. Cabe lembrar as sempre úteis palavras de Rui Barbosa (1896, p.
161) em suas Cartas de Inglaterra: “A fragilidade dos meios de resistência de um

aeroespacial nacional; y) infraestrutura aeroespacial e aeronáutica; e z) operacionalização do


Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM;
107 o
Art.1 As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica, são
instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e na disciplina,
sob a autoridade suprema do Presidente da República e destinam-se à defesa da Pátria, à garantia
dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem. Parágrafo único:
Sem comprometimento de sua destinação constitucional, cabe também às Forças Armadas o
cumprimento das atribuições subsidiárias explicitadas nesta Lei Complementar.
108
Art. 2, VII Constituição Federal de 1988.
87

povo acorda nos vizinhos mais benévolos veleidades inopinadas, converte contra
eles os desinteressados em ambiciosos, os fracos em fortes, os mansos em
agressivos”
Em sentido semelhante entende Bertonha (2013, p.127) para quem:
O mundo do século 21 provavelmente não será de guerras entre os
grandes Estados, já que a simples existência das armas nucleares, a
crescente cooperação internacional e as forças da globalização
dificultam isso. Mas não será um mundo kantiano, no qual a
negociação e as leis superarão completamente o conflito e o uso da
força – real ou simbólico – nas relações entre os Estados.[...]
Também é questionável se, no futuro, o Estado brasileiro não terá
que adquirir vetores de poder militar maiores, mais focados na
projeção de poder, de forma a dispor dos músculos para bancar sua
política externa.
O Brasil também terá que aprender que posições de liderança
implicam decisões difíceis, muitas vezes antipáticas, e que o uso da
força, real ou potencial, é um instrumento ao qual não poderá
renunciar, sob o risco de que sua ascensão ao primeiro escalão do
poder mundial seja interrompida.

Daí a necessidade pujante de um país do porte do Brasil manter-se sempre


vigilante para manutenção de sua soberania interna e externa, o que confirma a
relevância da atuação das Forças Armadas, assim como do tema ora debatido.

3.3. O patrimônio imobiliário militar

Diante da manifesta, e já comprovada, importância das Forças Armadas, e da


necessidade indispensável de que elas cumpram sua missão constitucional, os
imóveis a elas destinados, como forma de alcançar suas finalidades, devem ter um
tratamento especial, como de fato o tem.
Preliminarmente, nesse ponto, é necessário trazer à baila que, na repartição
de recursos públicos no Estado brasileiro, os valores destinados às instituições
públicas de defesa são limitados e por vezes insuficientes para aparelhar de maneira
satisfatória as Forças Armadas. A atual conjuntura econômica brasileira, repleta de
cortes orçamentários, impacta diretamente o orçamento e gestão de recursos das
Forças Armadas.
A análise da Lei Orçamentária Anual (LOA) dos últimos cinco anoscomprova
a afirmação supramencionada. Ao observar o Anexo II - Despesa dos Orçamentos
Fiscal e de Segurança Social por órgão orçamentário – dos anos de 2012 a 2016,
88

percebe-se que o montante direcionado ao MD tem caído desde 2013. Mesmo com
o aumento em valores, a porcentagem do total destinado à defesa tem diminuído. 109
Um dos modos para que ocorra a auto-sustentabilidade financeira (ainda que
parcial) das Forças Armadas, para que possam cumprir a contento suas missões
legais e constitucionais, é encontrada nos imóveis que perfazem seu patrimônio.
São áreas destinadas pela União ao atendimento das necessidades militares, bens
públicos de uso especial. Os imóveis militares são de extrema relevância para as
Forças Armadas e, por consequência, para a defesa nacional.
Ciente do problema da falta de recursos, a Estratégia Nacional de Defesa
(END) traz uma alternativa. A END visa à efetivação de ações estratégicas de médio
e longo prazo para modernizar a estrutura nacional de defesa, atuando em três eixos
estruturantes: reorganização das Forças Armadas, reestruturação da indústria
brasileira de material de defesa e política de composição dos efetivos das Forças
Armadas.
No ímpeto de atender ao primeiro eixo estruturante, o citado documento
trouxe um regime especial para os imóveis jurisdicionados às Forças Armadas, os
quais são caracterizados como ativos patrimoniais. O caminho encontrado foi prever
o uso dos ativos patrimoniais como forma de financiar as Forças Armadas.
Os imóveis militares, que não estejam sendo usados diretamente em
atividade operacional de defesa, por vezes podem ser aproveitados em alienações
mediante permuta por obras necessárias ao reaparelhamento e à modernização das
Forças Armadas, conforme necessidade de defesa da pátria. As alienações de áreas
permutadas podem ser feitas, por exemplo, para construção de quartéis, resultando
em novas organizações militares que proporcionam maior eficiência da respectiva
Força. Frise-se que todo o procedimento é pautado na legislação específica,
sobretudo na Lei 5651/70 e Lei 5658/71.
Assim, os imóveis não usados diretamente na operacionalidade das Forças
continuam atendendo ao interesse público militar e ao interesse público, portanto,
não podem ser considerados desafetados. O conceito de afetação adotado pela
doutrina majoritária é conferir uma destinação pública a determinado bem. Ao tratar
do assunto da afetação, Farias (2005, p.63) afirma que “destinam-se os bens

109
O anexo II das Leis Orçamentárias Anuais de 2012 a 2015 apresenta os seguintes percentuais de
recursos para a Defesa, considerado o total de recursos: 2012: 3.01%; 2013: 3.13; 2014: 3.11; 2015:
2.84; 2016: 2.78. Assim, sem considerar eventuais cortes de recursos, nota-se que o valor do total
destinado ao MD entre 2012 e 2016 apresenta queda.
89

públicos a uma finalidade pública” e por isso, regra geral, “devem ter destinação que
colime em atendimento ao interesse público. É a afetação que fixa essa destinação”.
Na mesma linha, Abe (2013, p. 40) afirma que afetação é a “preposição”
(fática ou jurídica) de um bem a uma destinação pública. Medauar (2003, p. 265)
entende que a afetação é a destinação de um bem público a fim específico,
enquanto define que desafetação “é a mudança da destinação de um bem”.
Destarte, se o bem continua a atender os interesses militares, e com isso ao
interesse público a que foi destinado, sua afetação persiste e somente finda quando
da efetiva passagem da propriedade para outrem. Em outras palavras, o bem
alienado em permuta por obras para reequipamento da Força, por exemplo, continua
atendendo destinação pública militar.
Por isso, todos os imóveis das Forças Armadas têm destinação pública, com
afetação militar, até mesmo quando usados em permutas para reaparelhamento das
Forças.
O Ministério da Defesa entende que não ocorre a simples venda de imóveis,
como ocorreria com imóveis de outros órgãos públicos, mas é o patrimônio sendo
usado para gerar outro patrimônio necessário à Força para sua maior eficácia. Isso
se comprova ao avaliar-se o conteúdo da Portaria Normativa n° 2.032/MD, de 4 de
julho de 2013, a qual em seu anexo assevera a título de orientações gerais:
3.1. A aquisição, a doação e a alienação do patrimônio imobiliário da
União administrado pelos Comandos da Marinha, do Exército e da
Aeronáutica devem atender à destinação constitucional das Forças
Armadas, em consonância com a Estratégia Nacional de Defesa
(END), observados os princípios da legalidade, da moralidade, da
impessoalidade, da publicidade, da eficiência e da razoabilidade, e
as competências do Ministério do Planejamento, Orçamento e
Gestão.
3.2. O planejamento e os planos de estruturação ou reestruturação
do patrimônio imobiliário administrado pelas Forças Armadas serão
estabelecidos pelos Comandos Militares, em consonância com as
diretrizes emanadas da END.

Quando a Força possui imóvel que não serve a suas finalidades esse é
revertido à Secretaria do Patrimônio da União (SPU). Somente nesse caso o imóvel
poderia ser considerado desafetado e igualmente só nesse caso poderia ser usado
pela SPU para outros fins.

A par disso, é necessário, contudo, clarificar que especificamente quanto ao


Exército Brasileiro, não há indiferença em relação às demandas sociais, econômicas
90

e outras que porventura envolvam seus imóveis. Sempre que possível, há


colaboração com os programas governamentais nos imóveis que permitem esse
uso. Exemplo disso são as regularizações fundiárias conduzidas diretamente pelo
Exército Brasileiro, cessão de áreas para entender interesses sociais, como no caso
paradigma apresentado no primeiro capítulo deste trabalho.

Há uma série de casos práticos que exemplificam a disposição do Exército


Brasileiro em contribuir com os demais interesses do Estado, desde que não afete a
segurança nacional, que é seu fim primeiro ao qual se liga o patrimônio imobiliário
destinado à Força Terrestre. 110

Hoje, mais do que nunca, em função da grandeza e importância cada vez


maior que o Brasil tem no cenário geopolítico mundial 111, especificamente quanto ao
Exército Brasileiro, Força Armada na qual tem foco este trabalho, afirma-se que as
áreas militares se mantêm permanentemente vocacionadas para o preparo e
emprego das tropas. Com isso efetiva-se o cumprimento da destinação
constitucional das Forças Armadas, assim como o cumprimento de atribuições
subsidiárias legais, tais como: a cooperação com o desenvolvimento nacional e com
a defesa civil; a atuação contra delitos transfronteiriços e ambientais; a cooperação
com órgãos públicos federais, estaduais e municipais na execução de obras e
serviços de engenharia; a cooperação com órgãos federais na repressão aos delitos
de repercussão nacional e internacional, no território nacional, na forma de apoio
logístico, de inteligência, de comunicações e de instrução, tudo conforme os
preceitos da Lei Complementar nº 97/99. Sem áreas preservadas e adequadas ao
seu preparo e emprego, o Exército Brasileiro não poderia fazer nada disso e por
consequência não cumpriria sua missão.

O Exército Brasileiro sempre contribuiu com o processo de integração


nacional. Atualmente firma-se como importante fator de preservação nacional,

110
Alguns desses casos serão tratados, conforme recorte epistemológico eleito por este estudo no
capítulo seguinte.
111
Sobre a condição do Brasil no cenário internacional, Lima (2011, p. 47) classifica o país como
“aspirante à potência” por ser possuidor de “consideráveis reservas de recursos naturais (muitos dos
quais essenciais à sobrevivência da espécie humana) e de variado potencial energético”. Já Costa
(2014) evidencia que “é fato reconhecido que o Brasil tem posição destacada no Atlântico Sul, graças
a sua dimensão de país continental, a sua economia que o coloca atualmente entre as seis maiores
do mundo, à capacidade de liderar processos de integração regional com base em preceitos de paz e
cooperação e, especialmente, a sua efetiva e crescente presença nas suas águas jurisdicionais, com
horizonte favorável para estendê-la junto às nações amigas do continente africano”.
91

mormente nos trabalhos na região de fronteiras e na região Norte do Brasil, com


ênfase na área amazônica, como exemplo cita-se o Projeto Calha Norte 112.

Para arrematar o assunto, é evidente o entendimento de que o uso dos


imóveis destinados pela União às Forças Armadas, e notadamente ao Exército
Brasileiro, tem seu fim primordial diretamente ligado à sua missão precípua de
defender a nação brasileira.

Entretanto, conforme se depreende no decorrer do presente estudo, isso não


impede que, sempre que haja algum outro modo de se atender à função social da
propriedade pública em áreas militares, seja buscada a harmonização dos
interesses. Todavia, ressalta-se que qualquer outro interesse que se vislumbre em
áreas militares, mesmo que constitucionalmente protegido, somente deve ser
atendido se não vilipendiar a vocação principal do imóvel de atendimento às
necessidades castrenses. Somente assim, preservar-se-á a integridade das Forças
Armadas para cumprimento de sua missão.

Cabe destacar ainda que o imóvel público que bem atende o objetivo para o
qual foi destinado, nesse caso o objetivo militar, estará também cumprindo por
algum viés sua função social. Conforme já asseverado, as ideias da teoria crítica do
direito civil (teoria que mais se adequa à forma como a função social da propriedade
aparece no ordenamento jurídico pátrio) dão à função social da propriedade uma
perspectiva que mantém o direito de propriedade sem descurar da preocupação
como a efetivação dos direitos fundamentais.
Mesmo nesse viés, o bem militar que cumpre sua função ajuda a manter a
soberania que garante a existência do Estado, o qual assegura os direitos
fundamentais. Com essa construção percebe-se que, no fim das contas, a
destinação militar bem cumprida pelos imóveis públicos coopera para o atendimento

112
Segundo informações do MD, o Programa Calha Norte foi criado em 1985 e “tem como objetivo
principal a manutenção da soberania da Amazônia, contribuindo com a promoção de
seudesenvolvimento ordenado e sustentável. O programa, entretanto, transcende em muito o aspecto
de vigilância. Sob a coordenação do Ministério da Defesa, e com intensa participação dasForças
Armadas, o Calha Norte busca atender às carências vividas pelas comunidades locais, por meio da
realização de obras estruturantes, como a construção de rodovias, portos, pontes, escolas, creches,
hospitais, poços de água potável e redes de energia elétrica. [...]
Inicialmente desenvolvido apenas ao norte do Rio Amazonas, o Calha Norte está presente também
na Ilha do Marajó (PA) e na região ao sul da bacia do Amazonas, alcançando os limites dos estados
de Rondônia e Mato Grosso. Atualmente, oPrograma abrange 194 municípiosem seis Estados da
Federação (Acre, Amapá, Amazonas, Pará, Rondônia e Roraima).” Fonte:
http://www.defesa.gov.br/index.php/programas-sociais/programa-calha-norte.
92

da função social na medida em que contribui para a garantia da proteção dos


direitos fundamentais.
Dito isso, demonstrar-se-á a seguir alguns casos ocorridos no âmbito do
Exército Brasileiro nos quais houve de algum modo conflito entre interesses sociais,
que envolvem o conceito de função social esposado pela atual constituição
brasileira, em áreas militares.

3.4. Experiências de governança responsável em terras militares

A princípio, há que se esclarecer a razão do recorte definido para a


apresentação dos casos patrimoniais que serão a seguir elencados, quer dizer,
questões visualizadas em imóveis militares do Exército Brasileiro a contar do ano de
2006, independentemente da invasão ter sido anterior.
Segundo Marconi e Lakatos (2002, p.41),
Quando se deseja colher informações sobre um ou mais aspectos de
um grupo grande ou numeroso, verifica-se, muitas vezes, ser
praticamente impossível fazer um levantamento do todo. Daí a
necessidade de investigar apenas uma parte dessa população ou
universo. O problema da amostragem é, portanto, escolher uma
parte (ou amostra), de tal forma que ela seja a mais representativa
possível do todo e, a partir dos resultados obtidos, relativos a essa
parte, poder inferir, o mais legitimamente possível, os resultados da
população total, se esta fosse verificada (pesquisa censitária).

Destarte, consoante já afirmado, a Força selecionada para a coleta de dados


foi o Exército Brasileiro. A escolha se deu por ser a Força Terrestre a que possui
significativo percentual de imóveis 113 destinados pela União a suas atividades, o que
faz pressupor que poderia ser também a que possui expressivo percentual de
questões envolvendo suas áreas. Acrescente-se a isso o fato de a autora possuir
maior facilidade de acesso aos dados da Força Terrestre pelos motivos indicados na
introdução deste trabalho.
Mesmo utilizando o Exército Brasileiro como a base para a amostragem a ser
observada, se fez necessária uma delimitação temporal. Sobre esse assunto,
Marconi e Lakatos (2002, p.30) afirmam:
Nem sempre há possibilidade de pesquisar todos os indivíduos do
grupo ou da comunidade que se deseja estudar, devido à escassez
de recursos ou à premência do tempo; Nesse caso, utiliza-se o
método da amostragem, que consiste em obter um JUÍZO sobre o

113
O Exército tem sob sua jurisdição atualmente mais de 1800 (mil e oitocentos) imóveis com
destinação militar, segundo consta nos arquivos da DPIMA.
93

total (universo), mediante a compilação e exame de apenas uma


parte, a amostra, selecionada por procedimentos científicos. O valor
desse sistema vai depender da amostra: a. se ela for suficientemente
representativa ou significativa; b. se contiver todos os traços
característicos numa proporção relativa ao total do universo.

A amostra 114 sugerida cumpre os requisitos de Marconi e Lakatos (2002), pois


todos os imóveis destinados às Forças Armadas estão submetidos às mesmas
legislações e sujeitos aos mesmos problemas que se aplicam às amostras. Isso
demonstra que as amostras escolhidas são suficientemente representativas do
universo e apresentam “todos os traços característicos numa proporção relativa ao
total do universo”.
Ainda sobre a delimitação temporal das amostras, o prazo foi estipulado com
a pretensão de apresentar casos atuais. Contudo, como os problemas patrimoniais,
regra geral, demandam um lapso temporal longo para se resolverem, sobretudo por
envolverem vários atores 115 devido a um sem número de fatores que não cabe aqui
pormenorizar, optou-se por apresentar casos ocorridos (resolvidos ou não) no
âmbito do Exército Brasileiro identificados a partir de 2006, consoante se explica a
seguir.
Os casos pretendem demonstrar a possibilidade de harmonizar os interesses
da defesa nacional nas áreas militares, com outras demandas, sobretudo sociais,
que prestigiam o cumprimento da função social da propriedade pública.
Para melhor entendimento do marco temporal fixado em 2006, deve-se
esclarecer que no dito ano foi assinado um Acordo de Cooperação Técnica (ACT)
com a participação do Exército Brasileiro, do Ministério das Cidades e do Ministério
do Planejamento Orçamento e Gestão (ACT 06071-00) com a finalidade de
promover a regularização de suas áreas destinadas ao Exército Brasileiro que
estivessem invadidas.
No escopo do citado acordo foram levantadas as áreas militares sob
administração do Exército Brasileiro que se encontravam invadidas e as informações
pertinentes a fim de que fosse possível a busca de uma solução.

114
Marconi e Lakatos (2002, p.30): A amostra é uma parcela convenientemente selecionada do
universo (população); é um subconjunto do universo.
115
Entre eles destacam-se entes públicos, privados, representantes da sociedade civil organizada e
ocupantes e suas representações.
94

A então Diretoria de Patrimônio do Exército Brasileiro 116solicitou a cada


Região Militar 117 do Brasil quais imóveis de sua respectiva área estariam invadidos.
Essa triagem, sempre que possível, considerou o local invadido, o número de
famílias ocupantes, a situação econômica dos invasores e o valor estratégico-militar
da área. Com tais dados determinar-se-ia se seria possível a convivência de
interesses, apenas tornando as ocupações legalizadas, ou se a destinação da área
exigiria a retirada dos invasores para que o imóvel pudesse atender sua destinação
primária para a defesa nacional.
Esse levantamento será o recorte do universo a ser apresentado, ou seja,
serão trazidas algumas demandas de regularização fundiária em áreas militares do
Exército Brasileiro levantadas no bojo do citado ACT, o que foi feito, se o assunto foi
resolvido e de que modo.
Importante salientar que o recorte proposto não considerou todos os casos.
Foram selecionados os dez casos mais relevantes, isto é, com maior apelo social,
mormente com ocupações consideradas de baixa renda.
A fim de organizar os casos, apresentar-se-ão na sequencia da Região Militar
onde se encontram os imóveis invadidos, iniciando-se da 1ª RM até a 12ª RM 118,

116
Hoje Diretoria de Patrimônio Imobiliário e Meio Ambiente (DPIMA), conforme Portaria nº 142, de 13
de março de 2013, do Comandante do Exército.
117
Fracionamentos do território nacional em áreas de Comando da Força Terrestre. O Brasil é dividido
em 12 Regiões Militares.
118
Consoante o Decreto 3.212/99, as Regiões Militares se dividem do seguinte modo: “Art. 2º As áreas
de jurisdição das Regiões Militares são as seguintes: I - 1ªRegião Militar - com jurisdição sobre os
Estados do Rio de Janeiro e do Espírito Santo, e sede do Comando na cidade do Rio de Janeiro - RJ;
II - 2ªRegião Militar - com jurisdição sobre o Estado de São Paulo, e sede do Comando na cidade de
São Paulo - SP; III - 3ªRegião Militar - com jurisdição sobre o Estado do Rio Grande do Sul, e sede do
Comando na cidade de Porto Alegre - RS; IV - 4ªRegião Militar - com jurisdição sobre o Estado de
Minas Gerais, exceto a área do Triângulo Mineiro, e sede do Comando na cidade de Belo Horizonte –
MG; V - 5ªRegião Militar - com jurisdição sobre os Estados do Paraná e de Santa Catarina, e sede do
Comando na cidade de Curitiba - PR; VI - 6ªRegião Militar - com jurisdição sobre os Estados da Bahia
e de Sergipe, e sede do Comando na cidade de Salvador - BA; VII - 7ªRegião Militar - com jurisdição
sobre os Estados do Rio Grande do Norte, da Paraíba, de Pernambuco e de Alagoas, e sede do
Comando na cidade do Recife - PE; VIII - 8ªRegião Militar - com jurisdição sobre os Estados do Pará,
do Amapá e do Maranhão e a área do Bico do Papagaio e com sede do Comando na cidade de
Belém, Estado do Pará; IX - 9ªRegião Militar - com jurisdição sobre os Estados do Mato Grosso do
a
Sul e do Mato Grosso, e sede do Comando na cidade de Campo Grande - MS; X - 10 Região Militar -
com jurisdição sobre os Estados do Ceará e do Piauí, e sede do Comando na cidade de Fortaleza -
CE; XI - 11ªRegião Militar - com jurisdição sobre o Distrito Federal, os Estados de Goiás e do
Tocantins, exceto a área do Bico do Papagaio, e a área do Triângulo Mineiro, e com sede do
Comando na cidade de Brasília, Distrito Federal; e XII - 12ªRegião Militar - com jurisdição sobre os
Estados do Amazonas, do Acre, de Roraima e de Rondônia, e sede do Comando na cidade de
Manaus - AM. § 1º Para efeito do disposto nos incisos IV e XI do caput, entende-se como Triângulo
Mineiro a área do Estado de Minas Gerais limitada a Leste pelos Municípios de Araguari, de
Indianópolis, de Nova Ponte e de Uberaba, incluindo as áreas dos respectivos Municípios. § 2º Para
efeito do disposto nos incisos VIII e XI do caput, entende-se como Bico do Papagaio a área
95

sendo omitidas as Regiões Militares sem casos relevantes para os fins aqui
selecionados.
1ª REGIÃO MILITAR - 1)Centro General Ernani Ayrosa: trata-se de área
localizada no município de Petrópolis - RJ, destinada ao Exército Brasileiro e de
responsabilidade administrativa do Centro General Ernani Ayrosa (CGEA),
organização militar do Exército Brasileiro. A área repassada à União/Exército
Brasileiro é oriunda da massa patrimonial da Companhia Auxiliar de Empresas
Elétricas Brasileiras (CAEEB), extinta em 27 de abril de 1990. O imóvel encontra-se
arrestado em processo trabalhista decorrente da extinção da CAEEB, no Tribunal
Superior do Trabalho 119.
Foi identificado no imóvel um Núcleo familiar (Vila Popular), constituído de 19
(dezenove) casas ocupadas há aproximadamente 23 (vinte e três) anos. Os
ocupantes são originários de funcionários e familiares da extinta CAEEB, a princípio
estariam incluídos na faixa de baixa renda.
No ano de 2012, o Exército Brasileiro propôs a reversão 120 de parcela do
imóvel à Secretaria do Patrimônio da União (SPU), para posterior cessão ao
município de Petrópolis - RJ, visando a atender projeto de caráter social.
Atualmente o Exército Brasileiro aguarda a liberação do arresto. Tão logo
ocorra a determinação do Juízo, de liberação do arresto e sua averbação na
matrícula do imóvel no Cartório de Registro de Imóveis (CRI), serão encaminhados à
SPU/RJ os elementos técnicos (planta topográfica e memorial descritivo) da fração
objeto da reversão, a fim de que a mesma instrumentalize o processo de
desmembramento e repasse ao ente municipal.
2) Campo de Santo Antônio: trata-se de área sob administração do Exército
Brasileiro, a qual abriga o Campo de Instrução de Gericinó, no município do Rio de

setentrional do Estado do Tocantins limitada ao Sul pelos Municípios de Araguaína e de Filadélfia,


incluindo as áreas dos respectivos municípios.”
119
Processo Trabalhista originário nº 0209300-96.1992.5.01.0044 , de 4 AGO 92 (44ª Vara do
Trabalho do Rio de Janeiro).
120
O termo reversão será utilizado nesse trabalho, mormente nas próximas páginas, no sentido
apresentado no Decreto Lei 9760/46 que dita em seu artigo 77: “Art. 77. A administração dos próprios
nacionais aplicados em serviço público compete às repartições que os tenham a seu cargo, enquanto
durar a aplicação. Cessada esta, passarão êses imóveis, independentemente do ato especial, à
administração do S.P.U.”Desse modo, onde constar o termo reversão, leia-se manifestação formal
por parte do Exército Brasileiro dirigida à SPU do respectivo estado onde o imóvel se encontra
afirmando que o mesmo é prescindível aos interesses militares. O efeito prático desse ato seria a
retirada do imóvel do acervo patrimonial do Exército Brasileiro.
96

Janeiro - RJ. Foram identificadas 40 (quarenta) famílias ocupantes irregulares na


área. As invasões datam de 46 (quarenta e seis) anos atrás.
A área é utilizada para treinamentos voltados ao preparo das tropas do
Exército Brasileiro, inclusive com exercícios que envolvem explosivos, em razão
disso, não haveria maneira de os ocupantes continuarem no local, inclusive para a
própria segurança deles.
O Exército Brasileiro propôs a realocação dos moradores em local diverso,
garantindo assim a destinação de sua área e também o direito à moradia dos
ocupantes. Porém, até o momento, não foi possível equacionar-se a questão. Diante
disso, a citada Força Armada estuda um modo de resolver o problema ainda
pendente.
3) Barra de Guaratiba: trata-se de imóvel localizado no município do Rio de
Janeiro - RJ que se encontrava sob administração do Exército Brasileiro no qual
foram identificadas várias áreas invadidas 121, com a maioria dos ocupantes de baixa
renda 122. As ocupações mais antigas encontram-se no local há 46 (quarenta e seis)
anos. Em 2010, o Exército Brasileiro, na busca da via conciliatória, reverteu à SPU
13 áreas para a finalidade de regularização fundiária 123, equacionando a questão
dos ocupantes de baixa renda.
4) Forte Imbuhy: trata-se de imóvel localizado no município de Niterói - RJ sob
administração do Exército Brasileiro, o qual é destinado ao Centro de Instrução de
Operações Especiais do Exército 124, o que inviabiliza a presença de civis nas
imediações devido aos vários treinamentos pelos quais os alunos dos cursos
militares ali ministrados precisam passar. Como exemplo do perigo para eventuais
civis residirem nas imediações cita-se treinamentos nos quais há uso de vários
armamentos. A existência de uma comunidade de civis no interior de
aquartelamento do tipo em questão atenta contra a segurança orgânica da

121
Não foram encontrados números exatos sobre a quantidade de famílias que ocupavam
irregularmente essa área militar.
122
Além dessa invasão também foi identificado um problema de sobreposição de registros gerado por
fraudes cartoriais. Porém, como o caso não diz respeito ao tema abordado deixa de ser citado.
123
Foram revertidas as áreas conhecidas como Bolsão Caminho do Abreu; Bolsão Telemar 1; Bolsão
Telemar 2; Bolsão de Itapuca; Bolsão do Xavier; Bolsão do Índio; Bolsão da Varzinha; Bolsão do
Topógrafo; Bolsão do Grumari; Bolsão do Araçatiba; Bolsão Pernambuco 1; Bolsão Pernambuco 2;
Bolsão Pernambuco 3.
124
Atualmente o CI OpEsp é responsável pela condução dos cursos de Ações de Comandos e de
Forças Especiais, além dos Estágios de Mergulho Básico, Avançado, Operações Aquáticas e de
Caçador de Operações Especiais.
97

Organização Militar 125 e poderá resultar em maiores prejuízos para a Força


Terrestre.
Foram identificadas 34 (trinta e quatro) famílias invasoras. Há relatos de que
ocupações datam da construção do Forte em 1863, contudo, não foi possível se
precisar ao certo o tempo de ocupação.
Além de a presença dos ocupantes ser prejudicial às atividades de preparo
militar desenvolvidas no local, há que se levantar outro ponto que tornaria
desaconselhável a manutenção dos ocupantes em área pública: a situação
econômica dos moradores.
Estudos socioeconômicos demonstraram que havia entre os ocupantes
funcionários públicos aposentados, motoristas de táxi, funcionários civis do extinto
Ministério do Exército aposentados, agentes de saúde aposentados, comerciantes,
sargentos da reserva do Exército Brasileiro, militares reformados do Exército
Brasileiro, empresários, entre outros. Daí resta evidente que o poder aquisitivo dos
moradores, em sua maioria, ultrapassava a linha da baixa renda exigida pela
legislação que trata da regularização fundiária em áreas da União. Assim, não
haveria necessidade de uma solução com viés social, pois os moradores possuíam
condições de se manterem em outro local, fora da área militar.
Dos 34 ocupantes, 19 formaram uma associação e entraram com interdito
proibitório 126 contra o Exército Brasileiro. Na mesma ação, a Força Terrestre
contestou a irregularidade, pedindo a reintegração de posse da área ocupada pelos
mesmos em terras do Forte Imbuhy. A União/Exército Brasileiro também ajuizou
ação de reintegração de posse contra os demais ocupantes irregulares 127. Após uma
longa batalha judicial a União/Exército Brasileiro obteve ganho em primeiro e
segundo graus no Tribunal Regional Federal da 2ª Região, para ao final sagrar-se
vencedora em definitivo no âmbito de um Recurso Especial no Superior Tribunal de

125
“Segurança Orgânica- em um sentido mais amplo, seria toda ação, cautelas e medidas de
proteção adotada por uma organização. Tanto nas públicas, quanto nas privadas existe uma
preocupação crescente com essas medidas de segurança, que pode ser estendida a grande número
de colaboradores”. Conceito obtido no site http://www.segurancaorganica.com.br/Que_e.htm.
126
Número: 0050453-03.1995.4.02.5102, TRF 2.
127
São ao todo 15 ações de reintegração de posse, além do interdito proibitório citado na nota
anterior. As ações correm no âmbito do TRF2 sob os seguintes números: 96.0033238-0; 960033237-
1; 96.0033233-9; 96.0033234-7; 0033235-25.1996.4.02.5102; 0033242-17.1996.4.02.5102;
9600332436; 9600332444; 9600332458; 960033477-3; 9600334781; 9600343365; 9802010693;
9600332410; 003324569.1996.4.02.5102. Alguns processos de reintegração ainda aguardam decisão
de reintegração de posse para cumprimento.
98

Justiça 128. Assim, garantiu-se a reintegração de posse da área à União/Exército


Brasileiro. A decisão foi cumprida em 2015.
Importante esclarecer que, mesmo diante do quadro acima exposto, o
Exército Brasileiro, com base no ACT 06071-00, tentou a via conciliatória ao oferecer
área militar compatível com a ocupação para realocação dos moradores. Contudo,
não foi aceita a área disponibilizada, o que inviabilizou a possibilidade de realocação
dos moradores. Como não houve qualquer movimentação significativa dos demais
signatários do ACT, a Força Terrestre viu-se obrigada a seguir com as medidas
judiciais na finalidade de resolver o problema patrimonial em sua área, o que
desaguou na decisão do STJ supracitada. No decorrer do ano de 2015 foram
cumpridas as ordens judiciais de reintegração de posse com a consequente retirada
dos moradores irregulares.
Atualmente a área cumpre a finalidade para a qual foi destinada sem
empecilhos, atendendo aos ditames exigidos pela defesa nacional.
3ª REGIÃO MILITAR - 5)Sapiranga: trata-se de imóvel localizado na margem
direita da estrada RS-239, no município de Sapiranga - RS que se encontrava sob
administração do Exército Brasileiro. Na área existiam invasões com edificações de
moradias. Não foi levantada a quantidade de famílias ocupantes, como também não
foi feito estudo sócioeconômico para averiguar se as famílias enquadravam-se na
faixa considerada de baixa renda. Isso ocorreu porque a Força Terrestre entendeu
que o melhor caminho seria recuperar a área e buscou providência judicial para
tanto 129. Contudo, a demanda judicial movida pela União/Exército Brasileiro, após
recorrer em todas as instâncias superiores, foi julgada improcedente e transitou em
julgado.
Diante da ausência de êxito na reintegração de posse, a SPU/RS solicitou ao
Exército Brasileiro a reversão do imóvel, para posterior entrega ao Município de
Sapiranga- RS, visando à execução pela administração municipal de projetos de
regularização fundiária.
Em razão da pertinência da demanda, o Exército Brasileiro reverteu a área à
SPU para que fosse repassada ao Município de Sapiranga. A reversão teve como
condição de recebimento o repasse da área ao ente municipal com a incumbência
de promover a regularização fundiária dos ocupantes.

128
REsp nº 1165680 / RJ (2009/0214772-9).
129
Ação Reivindicatória nº 90.00.12615-0.
99

7ª REGIÃO MILITAR - 6)Parque Histórico Nacional dos Guararapes: trata-se


de imóvel situado no município de Jaboatão dos Guararapes - PE, na região
metropolitana de Recife, atualmente sob administração do Exército Brasileiro.
De notável importância histórica para o Brasil e, especialmente, para o
Exército Brasileiro, o imóvel foi desapropriado por meio do Decreto 57.273, de 16 de
novembro de 1965, pela União Federal com o objetivo de criar um Parque Público
nos terrenos onde se desenvolveram as duas batalhas de Guararapes.
Por meio do Decreto 68.527, de 19 de abril de 1971, a União Federal criou, na
área desapropriada, o Parque Histórico Nacional dos Guararapes (PHNG), sob a
administração do Ministério da Cultura, por intermédio do Instituto do Patrimônio
Histórico e Artístico Nacional.
Imóvel tombado 130 no Livro Tombo n° 334, desde 1961, o PHNG tem um
significado especial para o Exército Brasileiro, que o considera como “Berço da
nacionalidade” e da própria Instituição, razão pela qual assumiu, em comum acordo
com o IPHAN, o compromisso de impedir a expansão das ocupações irregulares
(invasões), preservando a área que lhe foi entregue oficialmente pela SPU/PE em
1998. 131
Corrobora a importância histórica da área a Lei nº 9497/97 132 que prevê
dentro do Parque uma zona de preservação livre de ocupação humana, sendo essa
a área de responsabilidade do Exército Brasileiro.
O referido sítio histórico é delimitado, em toda a sua extensão, por uma cerca
de mourões de concreto. Ao redor de toda a extensão da área preservada há
comunidades de moradores que passaram a construir suas habitações na região
lindeira ao Parque, utilizando-se, em algumas construções, a estrutura da própria
cerca delimitadora para a edificação das paredes das residências e passando a
invadir a área. Ademais, alguns moradores ocupantes das áreas lindeiras ao Parque
passaram a destruir vários trechos da cerca delimitadora, com a finalidade de terem
acesso, com a abertura de portões, à estrada interna do Parque. Ressalta-se que

130
Processo de Tombamento nº 523-T-54, nº de Inscrição 334, Livro Histórico - vol. I, fls. 55, em
30/10/1961.
131
De acordo com o Termo de Entrega, datado de 14 de abril de 1998, lavrado às folhas
141/157 do livro próprio daquela Delegacia.
132
O art. 2º da Lei nº 9.497, de 11 de setembro de 1997, que dispõe sobre a implantação e a gestão
do Parque Histórico Nacional dos Guararapes, estabelece o zoneamento da área desapropriada,
verbis: “Art. 2º O Plano Diretor do PHNG incluirá o zoneamento da unidade, constituído por pelo
menos duas áreas básicas: I – Zona de Preservação, formada pelas áreas livres de ocupação
humana; II – Zona Antrópica, formada pelas áreas sob ocupação humana. […]”
100

vários moradores lindeiros construíram, inclusive, garagens, cujo acesso se dá pela


parte interna da área de preservação.
Numa das tentativas de preservação da área, em 2013, o Exército Brasileiro,
por meio da Administração do Parque, nomeou uma comissão, com objetivo de
notificar os posseiros lindeiros à área preservada, quanto à importância da área.
Entretanto, a maioria dos lindeiros recusou-se a fornecer seus dados pessoais, ou
mesmo a assinar as notificações. Nesses casos, as notificações foram feitas na
presença de 3 (três) testemunhas, militares do Exército Brasileiro.
Nas suprarreferidas notificações, visando facilitar a exata identificação do
local, fora consignada a posição georreferenciada da área esbulhada, bem como a
distância do ponto inicial da cerca delimitadora. 133
Como não houve desocupação voluntária das áreas invadidas, foi tomada
medida judicial134a fim de resolver as questões relativas às ocupações
irregulares/invasões na área sob responsabilidade do Exército Brasileiro.
A Força Terrestre aguarda o pronunciamento judicial final para dar andamento
ao caso.
9ª REGIÃO MILITAR - 07)Forte Coimbra: trata-se de área sob administração
do Exército Brasileiro, no Município de Corumbá - MS, onde se situa a Fortaleza
histórica conhecida como Forte Coimbra. Erguido pela Engenharia
Militar portuguesa em 1775, o Forte Coimbra teve parte ativa em combates, dentre
os quais se destaca a guerra do Paraguai.
No entorno da fortaleza histórica, dentro da área militar, ocorreram invasões
que datam de mais de 30 (trinta) anos. O imóvel está localizado em faixa de fronteira
(próximo à fronteira do Brasil com Bolívia e Paraguai) e por isso o Exército Brasileiro
não poderia abrir mão da área, indispensável para a defesa nacional.
O art. 20, §2º da Constituição Federal de 1988 dita que
a faixa de até cento e cinquenta quilômetros de largura, ao longo das
fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é
considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua
ocupação e utilização serão reguladas em lei.

133
Na forma descrita pelo Documento Interno do Exército (DIEx) nº 110-S4/Adm PHNG
(64318.009148/2013-41), de 27 de agosto de 2013, do Administrador do PHNG;
134
Encontra em trâmite na Seção Judiciária de Pernambuco, por provocação do Exército Brasileiro, a
Ação de Reintegração/Manutenção de Posse em desfavor de Terceiros incertos e não sabidos n°
0801528-08.2014.4.05.8300.
101

Além disso, Furtado (2013, p.39) afirma que “a faixa de fronteira é a área
legalmente estabelecida pelo Estado para direcionar um tratamento político
diferenciado em relação ao restante do país”. Isso evidencia a importância
estratégica da faixa de fronteira e justifica o tratamento diferenciado em prol da
defesa nacional. Por isso, o domínio da área de Forte Coimbra, na qual se encontra
uma unidade militar (3ª Companhia de Fronteira do Exército Brasileiro), deve
permanecer com o Exército Brasileiro.
Diante desse quadro, considerando que os ocupantes foram identificados
como de baixa renda, o Exército Brasileiro propôs a assinatura de concessões de
direito real de uso resolúvel (CDRUR) nos mesmos moldes do caso Puraquequara
apresentado no primeiro capítulo deste trabalho.
Com essa solução os ocupantes têm seu direito de moradia garantido e o
Exército Brasileiro continua com a propriedade do imóvel. As atividades militares
poderão ser exercidas normalmente em harmonia com a presença dos ocupantes. 135
Os trabalhos para a consecução dos CDRUR estão em andamento em
conjunto com o Ministério Público Federal (MPF) atuante no local.
10ª REGIÃO MILITAR - 08)Rua da Cerâmica: trata-se de imóvel sob
administração do Exército Brasileiro situado no perímetro urbano do município de
São Luis - MA. Na área, aos fundos do 24º Batalhão de Caçadores (24º BC), os
moradores da chamada Rua da Cerâmica invadiram o perímetro militar, aumentando
suas respectivas áreas de uso ao longo da rua.
Em toda a extensão da Rua da Cerâmica 180 (cento e oitenta) famílias,
enquadradas na faixa de baixa renda, foram catalogadas como ocupantes
irregulares. As invasões têm mais de 36 (trinta e seis) anos.
Em razão do tempo de invasões, da dificuldade de retirada dos ocupantes e
da faixa ocupada não ocasionar grandes prejuízos operacionais ao 24º BC
(organização militar responsável pelo imóvel), o Exército Brasileiro entendeu pela
possibilidade de reverter a faixa de terreno ocupada irregularmente à SPU/MA para
posterior transferência ao Município de São Luís e efetivação da regularização
fundiária.
Foi acordado em negociações multilaterais, entre Exército Brasileiro, SPU/MA
e Prefeitura de São Luís, que esta última se responsabilizaria apenas em construir

135
O MPF abriu um inquérito civil público para apurar o andamento do caso, nº 121.004.000.363/2003-
11, e vem acompanhando os trabalhos preparatórios para assinatura dos CDRUR.
102

um muro em toda faixa a ser regularizada a fim de separar nitidamente a área do


quartel (24º BC) com o fito de evitar novas invasões.
A reversão encontra-se em fase de conclusão.
12ª REGIÃO MILITAR - 09)Estrada de Santo Antônio: trata-se de imóvel
localizado no município de Porto Velho - RO sob administração do Exército
Brasileiro. No imóvel foram identificadas invasões que datam de mais de 50
(cinquenta) anos. São aproximadamente 23 (vinte e três) famílias, enquadradas no
conceito de baixa renda, ocupantes irregulares. O imóvel foi repassado ao então
Ministério da Guerra em 1966 já com alguns ocupantes irregulares. 136
Em 2010 foram empreendidos esforços pelos partícipes do ACT 06071-00 a
fim de que a área fosse revertida à SPU/RO para posterior repasse ao município de
Porto Velho a fim de efetivar a regularização, uma vez que o montante ocupado
pelos invasores não teria grande interferência nos usos militares da área, caso fosse
repassado ao município.
Todavia, mesmo diante da concordância do Exército Brasileiro em ceder o
imóvel, a regularização ainda não ocorreu. Aparentemente, por problemas
burocráticos da SPU.
10)Forte Príncipe da Beira: trata-se de área sob administração do Exército
Brasileiro localizada no Município de Costa Marques - RO, na fronteira com a
Bolívia, onde encontra-se a Fortaleza histórica denominada Forte Príncipe da Beira,
datada de 1776. O imóvel é de responsabilidade do 3º Pelotão Especial de Fronteira
(3º PEF), localizado próximo ao Forte.
A área do entorno do Forte Príncipe da Beira possui atualmente 89 (oitenta e
nove) famílias ocupantes irregulares. As ocupações possuem aproximadamente 70
(setenta) anos.
A comunidade existente na área se denomina quilombola, com certidão de
auto-reconhecimento como remanescentes das comunidades dos quilombos
fornecidas pela Fundação Palmares 137, vinculada ao Ministério da Cultura. Três
famílias solicitaram reconhecimento junto à Fundação Palmares com a pretensão de
obter o domínio de terras na região supracitada.
Os moradores constituem-se de famílias reconhecidas como de baixa renda.
Considerando que a remoção poderia acarretar um problema social, e que a área ao

136
Decreto n. 58.501, de 25 de março de 1966.
137
Maiores detalhes sobre a Fundação Palmares em: http://www.palmares.gov.br.
103

redor do pelotão necessita ser humanizada para que se efetive a ocupação da faixa
de fronteira, o Exército Brasileiro entendeu por bem buscar um caminho para a
solução pacífica da questão, porém, sem abrir mão do domínio da área.
A partir de 2010 o Exército Brasileiro tem se esmerado na busca de
solução 138 que atenda aos interesses da segurança nacional sem, contudo,
prejudicar os moradores de baixa renda. Nesse intento, foram realizados diversos
levantamentos na área ocupada e outros trabalhos em parceria com entes externos,
como a Prefeitura de Costa Marques e a SPU local. A solução mais viável
encontrada foi propor a assinatura de Concessões de Direito Real de Uso resolúvel
(CDRUR) com os moradores de forma que não se desamparem os moradores e
nem haja perda de domínio militar sobre a área de fronteira, de grande importância
estratégica para a defesa nacional. Foram, então, iniciadas as tratativas para a
regularização fundiária dos ocupantes em Forte Príncipe da Beira.
Mesmo com o quadro delineado acima, o Ministério Público Federal de Ji-
Paraná abriu um Inquérito Civil Público para tratar do caso, pois alguns dos
representantes dos moradores insistem que seja dado o tratamento de
quilombolas139 aos ocupantes. Nesse mesmo viés foi interposta uma Ação Civil
Pública 140, no bojo da qual o Exército Brasileiro apresentou a sugestão de CDRUR
como possibilidade de conciliação, contudo a proposição foi rechaçada pela
contraparte. A ação segue e até o momento não há decisão de mérito.
Um eventual impasse com relação ao reconhecimento dos quilombolas
poderia gerar um problema para a defesa nacional, uma vez que a área é
estratégica para o Exército Brasileiro, sobretudo por se tratar de região de fronteira

138
Foram realizadas diversas reuniões para dialogar sobre o assunto com participação de moradores
e de representantes do poder público, como por exemplo a Prefeitura de Costa Marques e o
representante do Ministério Público Federal. Contudo, não foi possível um consenso até o presente
momento.
139
O artigo 68 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ADCT e o Decreto nº 4887/03,
decreto autônomo, tratam sobre a matéria. O citado decreto assevera que será concedida titulação
coletiva das terras reconhecidas como de ocupação de comunidade quilombola. Contudo, o Exército
Brasileiro não pode abrir mão da propriedade da área, pois se trata de área de fronteira,
indispensável para a defesa nacional. Ademais, uma possível transferência de domínio para a
comunidade dita quilombola dependerá de conciliação do interesse do Estado no que tange à Defesa
Nacional. Em razão disso, entende-se ser questão sensível para os interesses estratégicos do
Exército Brasileiro devido à preocupação com o resguardo da Soberania Nacional, já que, consoante
já dito, a área é faixa de fronteira de grande interesse para a Segurança Nacional. Frisa-se ainda que
não houve comprovação,por meio de estudo antropológico, de que a comunidade é realmente
remanescente de quilombos.
140
Processo n° 0006050-05.2014.4.01.4101 - 2ª Vara Federal da Subseção judiciária de Ji-Paraná-
RO.
104

(com a Bolívia). Atualmente, aguarda-se a decisão na Ação Civil Pública para


delinear os próximos passos para a solução da questão.

3.5. Fecho parcial – o caminho da ponderação

Após a apreciação dos casos selecionados, cabe frisar que apesar de


algumas situações ainda permanecerem sem solução e da expiração da validade do
ACT, o qual não foi renovado, mesmo assim, o Exército Brasileiro continua os
trabalhos para a solução de todos os casos.
Pela pesquisa empreendida e os dados ora apresentados, infere-se que, na
maioria dos casos, o Exército Brasileiro tem buscado a via conciliatória, com a
harmonia dos interesses militares e sociais, o que alcança a almejada função social
dos imóveis públicos, mesmo que, por vezes, tenha que abrir mão de parte de seu
patrimônio.
Todavia, há casos, igualmente demonstrados neste capítulo, em que a via
judicial se faz necessária, sobretudo quando os interesses estratégicos da área
assim o exigem. Nessas situações é imprescindível para a defesa nacional, por
exemplo, no viés do preparo e emprego da Força Armada aqui referida, que o
Exército Brasileiro conserve seu imóvel na destinação militar e, portanto, não haveria
outra opção se não a retirada dos invasores.
Há, ainda, hipóteses em que não existe problema social (invasores não
enquadrados na faixa de baixa renda, por exemplo) casos nos quais a via judicial
também é o caminho necessário para resguardo do interesse público indisponível e
do princípio da isonomia.
Ao analisar-se os casos apresentados, não é difícil notar que em todas as
vezes houve o pleno atendimento dos ditames da função social na propriedade
pública de uso militarquer quando houve preponderância do interesse social, quer
quando houve preponderância do interesse militar. É indispensável salientarque o
interesse militar, isto é, uso da área pública para preparo e emprego das Forças
Armadas, também configura, ao seu modo, o cumprimento da função social do
imóvel na medida em que esse atinge um fim social de interesse coletivo que
remonta, no final das contas, à manutenção da soberania brasileira. Nesta Singra,
conforme defendido neste trabalho, em alguns casos, o interesse da defesa nacional
das áreas impediu, de modo total ou parcial, o atendimento de interesses sociais
que recaíam sobre as áreas militares.
105

É fácil perceber que a Força Terrestre demonstra na prática o que o presente


trabalho propõe. Em outras palavras, quase sempre há possibilidade de convivência
harmônica entre os interesses militares de defesa nacional e os interesses sociais
insertos na busca do atendimentoda função social da propriedade públicado modo
mais amplo possível.
As questões discutidas neste capítulo também evidenciam a necessidade de
harmonização dos valores constitucionais da defesa nacional e da função social da
propriedade em cada caso concreto.
A doutrina administrativista entende ser possível o uso compartilhado do bem
público. Abe (2013,p.88) corrobora tal entendimento na medida em que afirma a
possibilidade de os bens públicos sujeitarem-se ao mesmo tempo a várias formas de
utilização, desde que resguardada a sua finalidade precípua, consoante se percebe
no seguinte trecho:
Na verdade, cada categoria de bem público pode sujeitar-se, ao
mesmo tempo, a mais de uma forma de utilização, de modo que a
análise da legislação disciplinadora dos bens públicos não pode
passar ao largo da verificação da destinação principal e das
acessórias de um bem. Em alguns casos, a legislação prevê, para
determinado bem, várias finalidades, uma principal e as outras
acessórias; em outros, essas finalidades acessórias não estão
previstas em lei, mas podem ser consentidas discricionariamente
pela Administração, que apreciará, no caso concreto, a
compatibilidade da utilização com o destino principal do bem.

Em sentido semelhante, Di Pietro (1983, p.15) ensina que:


o uso normal é o que se exerce em conformidade com a destinação
principal do bem e uso anormal é o que atende a finalidades diversas
ou acessórias daquelas, às vezes em contraste com aquela
destinação, [...] as utilizações anormais só podem ser consentidas na
medida em que sejam compatíveis com o fim precípuo a que o bem
está afetado, ou seja, desde que não impeçam nem prejudiquem o
uso normal do bem.

Desse modo, percebe-se que o administrador militar poderá dar azo aos usos
sociais das terras destinadas ao atendimento da defesa nacional, desde que sua
finalidade principal seja garantida, o que confirma mais uma vez a possibilidade
levantada neste estudo.
Na busca dessa concordância dos interesses sociais e da defesa nacional, há
que haver um sopesamento ou uma ponderação dos valores constitucionalmente
protegidos, da função social da propriedade (regra geral envolvendo o direito à
106

moradia) e da soberania nacional (pelo viés da defesa nacional) em cada caso


concreto.
É vital que se esclareça que quando se fala aqui em ponderação ou
sopesamento reporta-se ao pensamento de Alexy (2014) que, para além das críticas
tecidas a respeito de sua fórmula do peso, dá uma visão clara e didática da
ponderação e de sua importância. O autor afirma a necessidade de se aplicar os
princípios como mandados de otimização. Isso faz com que os princípios não se
excluam em caso de conflito, eles devem ser tomados como mandados de
otimização.
Nessa toada, a poderação ou sopesamento de princípios ocorrerá para que
haja o ajustamento dos valores, no caso em voga, especificamente do princípio da
função social da propriedade com o princípio da soberania. Para isso, conforme os
preceitos do direito alemão, será necessário reconhecer-se a ponderação como
parte de algo maior: o princípio da proporcionalidade em seus três subprincípios
(adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), os quais
expressam a ideia de otimização defendida por Alexy (2014) 141.
Entende-se salutar a ponderação na acepção explicitada por Gonet Branco
(2009, p. 111) quando afirma que
Ponderar valores e bens é tido como atividade inerente a todo
processo de tomada de decisão. O processo decisório envolveria
necessariamente uma calibragem de fatores objetivos que se
indispõem entre si, exigindo que seja averiguada a importância de
cada qual para a resolução de uma controvérsia qualquer. Deliberar
seria equivalente a ponderar.

No exercício de ponderação proposto, a soberania nacional deverá ter seu


peso aquilatado diante da consideração de que, conforme se repisou de modo

141
Sobre a proporcionalidade e seus três subprincípios, Gonet Branco (2009), em análise das ideias
de Alexy, afirma que (p.172) “o exame da adequação pressupõe que se fixe o objetivo do ato que
opera a interferência sobre um direito fundamental”, em outras palavras, avalia “se o meio escolhido
favorece o fim buscado”. Já a necessidade irá averiguar se existe um meio menos gravoso
igualmente adequado ao fim almejado. O modo menos penoso deve ser o escolhido, em detrimento
de outros mais introsivos. O mesmo autor (p. 175) comenta que “o princípio da necessidade não
impõe a forma como um princípio será satisfeito, apenas rejeita o meio mais danoso ao princípio
concorrente, quando cotejado com outra providência apta a obter resultados análogos”. Finalmente,
ao fazer referência ao terceiro subprincípio da proporcionalidade, a proporcionalidade em sentido
estrito, Gonet Branco (2009, p.177) comenta que “a satisfação de um princípio depende da
desestimação do outro. A realização de um se faz às custas do outro. Torna-se imprescindível apurar
qual dos dois princípios tem maior peso para a solução do problema. Está determinada, então, a
ponderação. A máxima da proporcionalidade em sentido estrito é mandamento da ponderação.” Por
meio desse subprincípio “verifica-se se a importância da satisfação do princípio que opera em sentido
contrário justifica o dano a não satisfação do outro”.
107

constante neste trabalho, sem soberania (a qual é garantida pela defesa nacional)
não há Estado que possa defender e resguardar os direitos fundamentais dos
cidadãos.
Destarte, em cada caso concreto que envolva terras militares e invasões de
cunho social, ou seja, ocupantes de baixa renda, a ponderação dos valores
envolvidos poderá ser um bom caminho na busca de um desfecho justo. Gonet
Branco (2009, p. 116) ratifica tal posição quando assevera que tratar as normas
como princípios e buscar a solução para o entrechoque entre eles por meio de
ponderação são “fatores encorajadores de soluções tendencialmente mais justas,
porque mais ajustadas às particularidades de cada caso concreto analisado, livrando
o sujeito do peso de decisões baseadas em critérios genéricos rigorosos.”
Ademais, a ponderação visa a otimização dos princípios envolvidos em
conflito e a amostra de casos concretosapresentada indica que é grande a
possibilidade de harmonização entre os interesses da defesa nacional e a função
social das propriedades públicas militares. Isso confirma, mais uma vez, a hipótese
proposta inicialmente por este estudo. Dito de outro modo, as propriedades militares
poderão atender a sua função social sempre que não haja prejuízos à defesa
nacional, fim último a ser atendido pelas terras destinadas às Forças Armadas.
CONCLUSÃO

Todo o itinerário percorrido neste trabalho levou ao entendimento de que a


função social da propriedade é um princípio de direito fundamental.
Pela alocação eleita pelo Poder Constituinte Originário, que deu ensejo à
Constituição de 1988, percebe-se a intenção de dar a maior abrangência possível ao
princípio referido, uma vez que ele foi colocado no bojo do capítulo de direitos e
garantias fundamentais.
Esse viés confirma a eficácia da função social da propriedade inclusive em
relação aos imóveis públicos e, dentre eles, os militares. Em outros termos, o
princípio de direito fundamental da função social, inerente à propriedade, é aplicável
à propriedade pública.
Também foi possível perceber que a corrente de pensamento que melhor
define o modo como a função social da propriedade se insere no ordenamento
jurídico pátrio é a apresentada pela teoria crítica do direito civil, segundo a qual a
função social está inserida no direito de propriedade, mantendo-o, sem descurar da
preocupação como a efetivação dos direitos fundamentais, na busca da igualdade
material entre os membros da sociedade com o fim último de concretizar a dignidade
da pessoa humana, via garantia das liberdades.
Contudo, mesmo reconhecendo-se a aplicação da função social à
propriedade pública, ela não ocorre do mesmo modo que se dá na propriedade
privada. Passagem emblemática para se visualizar isso diz respeito à destinação de
bens imóveis à consecução das finalidades precípuas da segurança nacional,
quando são destinados às Forças Armadas. Nesses casos, cria-se um limite à
aplicação da função social da propriedade pública em prol do atendimento de outro
ditame constitucional que garante a defesa nacional. Contudo, mesmo nos casos em
que preponderam os interesses da defesa nacional, destacou-se que a função social
da propriedade pública ainda é atendida pelo viés de que o imóvel cumpre sua
destinação principal ligada à soberania nacional.
Da análise dos conceitos de soberania nacional, segurança nacional, e defesa
nacional, restou evidente a intrínseca ligação das Forças Armadas com a defesa da
soberania nacional. Foi igualmente possível perceber-se a importância do patrimônio
imobiliário das Forças para o fiel e eficaz cumprimento de suas missões
constitucionais e subsidiárias.
109

Após perscrutar os pontos aqui traçados, conclui-se que há possibilidade de


se harmonizar os interesses militares com aqueles ligados à função social da
propriedade pública. A amostra de casos selecionados demonstrou apráxis dessa
afirmação.
É admissível delinear um modo compatível para a aplicação da função social
da propriedade pública da União aos imóveis destinados às Forças Armadas sem
necessariamente sacrificar a defesa nacional, consoante se buscou evidenciar no
decorrer deste trabalho.
A doutrina administrativista admite o uso múltiplo do bem público, isto é, para
acatar a finalidade principal da destinação, assim como outras finalidades
acessórias. Contudo, o uso acessório somente será aceito na medida em que não
frustre o uso principal. Essa compatibilidade quando se trata dos imóveis militares
deverá ser perquirida no caso concreto pelo administrador militar, a fim de garantir o
atendimento das necessidades da defesa e segurança nacionais.
Não se discute que a função social, uma das formas de garantia da dignidade
da pessoa humana, deve ser tomada em conta e tem aplicação também aos imóveis
públicos. Contudo, quando se trata de terras destinadas à proteção da soberania
nacional, resguardo do território brasileiro, o mais prudente seria relativizar esse
princípio, ou seja, a função social da propriedade (no viés de proteção da dignidade
humana, sobretudo com relação a hipossuficientes econômicos) não deve se
sobrepor aos interesses de manutenção do Estado Brasileiro.
Apesar de se admitir a incidência do princípio da função social também às
propriedades públicas, há que se ter em conta que as peculiaridades desses bens
militares justificam um tratamento diferenciado.
O que se propõe é a criação de um modo de aplicação da função social da
propriedade que considere como primordial o uso das propriedades destinadas às
Forças Armadas, consideradas indispensáveis à defesa nacional.
Essa forma de aplicação do princípio, certamente, não descurará das
preocupações sociais, mormente no contexto social brasileiro permeado por
desigualdades gritantes e no qual há grupos sociais sem quaisquer condições de
alcançar o direito à moradia sem apoio do poder público.
Tanto é assim que, conforme aqui apresentado, há casos em que haverá a
conciliação de interesses, atendendo-se a contento aos reclames sociais, sobretudo
de grupos da população considerados vulneráveis socialmente, o que dará efeito a
110

função social da propriedade pública militar sem, entretanto, desguarnecer os


interesses da defesa nacional.
Contudo, o mais relevante nessa discussão é que se o elemento social se
sobrepuser, no uso das terras vocacionadas aos interesses de defesa nacional, o
próprio Estado Brasileiro poderá, de algum modo, estar em xeque. Isso ocorreria na
medida em que as formas de preparo e emprego das Forças Armadas seriam
prejudicadas pelo desvirtuamento no uso de suas terras, o que também poderia
prejudicar a defesa territorial promovida pelas Forças Armadas. Com isso, num
cenário bastante pessimista, poder-se-ia ter algum reflexo negativo na própria
soberania nacional, sem a qual sequer haveria Estado apto a ditar regras e proteger
direitos sociais que garantissem a dignidade da pessoa humana e a aplicação da
função social da propriedade.
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ANEXOS

Reportagens sobre o caso Puraquequara:

http://www.acritica.com/channels/manaus/news/exercito-marca-regularizacao-fundiaria-de-
comunidade-situada-na-area-do-cigs-para-julho

http://www.pram.mpf.mp.br/news/mpf-am-comunidade-ribeirinha-recebe-concessao-de-uso-
coletivo-de-terras-na-area-do-cigs-em-manaus
126
127
128

Apresentação sobre o caso Purquequara realizada no II Seminário Governança de Terras:

https://governancadeterras.com.br/2016/2017/01/16/anais-seminario-governanca-de-terras-
2016/

Contrato individual de CDRUR (padrão):


129
130
131
132
133
134
135

Contrato coletivo de CDRUR (padrão):


136
137
138
139
140
141
142
143
144
145

Acordo de Cooperação Técnica Nr 06071-00 EME:


146
147
148
149
150

Termo Aditivo ao Acordo de Cooperação Técnica Nr 06071-00 EME:


151

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