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ano 17 – n.

2 | maio/agosto – 2020
Belo Horizonte | p. 1-251 | ISSN 1806-910X
R. de Dir. Empresarial – RDEmp

Revista de
DIREITO EMPRESARIAL

RDEmp

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Revista de Direito Empresarial – RDEmp
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Marcia Carla Pereira Ribeiro e Oksandro Osdival Gonçalves
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R454 Revista de Direito Empresarial : RDEmp. – ano 17, Território Nacional
n. 2, (maio/ago. 2020). – Belo Horizonte:
Fórum, 2012- Os conceitos e opiniões expressas nos trabalhos assinados são de
responsabilidade exclusiva de seus autores.
Quadrimestral
ISSN 1806-910X
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Publicada do v. 1, 2004 ao v. 15, 2011 pela Aline Sobreira de Oliveira
Editora Juruá, Curitiba. Capa: Igor Jamur
Publicada a partir do ano 8, n. 2, jul./dez. 2011 Projeto gráfico: Walter Santos
pela Editora Fórum, Belo Horizonte.

1. Direito empresarial – Periódicos. 2. Sociedades.


3. Atividade econômica. I. Ribeiro, Marcia Carla Pereira
(Coord.). II. Gonçalves, Oksandro (Coord.). III. Fórum.

CDD: 346.07
CDU: 347.7

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Sumário

Apresentação............................................................................................ 7

As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas


Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães......................................................... 13
1 Introdução......................................................................................................... 13
2 A estruturação do tratamento favorecido às empresas brasileiras micro e de
pequeno porte no ordenamento jurídico brasileiro................................................. 15
3 Os perfis das micro e pequenas empresas brasileiras.......................................... 18
4 Direito ao desenvolvimento e o planejamento do desenvolvimento econômico
como mecanismo de efetividade do princípio do tratamento favorecido às
empresas brasileiras micro e de pequeno porte.................................................... 23
5 Considerações finais.......................................................................................... 26
Referências....................................................................................................... 28

A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição:


uma abordagem da regulação estatal do mercado de capitais e a
perspectiva para listagem direta das startups no Brasil
Liane Francisca Hüning Pazinato, Daniel Hippertt........................................................... 31
1 Introdução......................................................................................................... 32
2 Underwriting agreement e IPO............................................................................. 32
3 O caso do Spotify e o modelo democrático de mercado de capitais........................ 37
4 Considerações finais.......................................................................................... 44
Referências....................................................................................................... 45

Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo:


implicações jurídicas
Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza, Josemar Sidinei Soares.................................. 49
1 Introdução......................................................................................................... 49
2 Satisfação pelo trabalho e consumo em Hegel: exploração a partir do sistema de
necessidades.................................................................................................... 51
3 Sociedade e vida de consumo............................................................................. 57
4 Personalidade, felicidade e consumo: avanço ou retrocesso?................................ 60
5 Considerações finais.......................................................................................... 62
Referências....................................................................................................... 64

Cláusula resolutiva expressa versus dinâmica dos contratos na falência


Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles..................................... 67
1 Introdução......................................................................................................... 68
2 Definição e contexto histórico: contratos na vigência do Decreto-Lei
nº 7.661/1945.................................................................................................. 69
3 Efeitos da falência em relação aos contratos na vigência do Decreto-Lei
nº 7.661/1945.................................................................................................. 71
3.1 Contratos unilaterais.......................................................................................... 71
3.2 Contratos bilaterais............................................................................................ 72
4 A dinâmica dos contratos na falência na vigência da Lei nº 11.101/2005.............. 73

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4.1 Diferenças e efeitos pretendidos pelo legislador quando da aplicação dos arts.
117 e 118 da Lei nº 11.101/2005..................................................................... 76
4.2 Relações contratuais regidas pelo art. 119 da Lei nº 11.101/2005....................... 83
4.1.1 Coisas vendidas e ainda em trânsito................................................................... 84
4.1.2 Compra e venda de coisas compostas................................................................. 86
4.1.3 Venda de coisa móvel ou prestação de serviços em prestações............................. 87
4.1.4 Contrato de venda com reserva de domínio.......................................................... 88
4.1.5 Contrato de compra e venda a termo................................................................... 88
4.1.6 Promessa de compra e venda de imóveis............................................................. 89
4.1.7 Contrato de locação........................................................................................... 90
4.1.8 Acordo de compensação e liquidação de obrigações............................................. 90
4.1.9 Patrimônio de afetação....................................................................................... 91
5 Da (in)validade da cláusula resolutiva expressa.................................................... 92
6 Conclusão......................................................................................................... 95
Referências....................................................................................................... 96

O abuso de dependência econômica nos contratos interempresariais de


distribuição
Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue......................................................... 99
1 Introdução......................................................................................................... 99
2 Contrato interempresarial: particularidades.......................................................... 100
3 O contrato de distribuição (concessão de venda).................................................. 102
4 Dependência econômica nos contratos interempresariais de distribuição:
identificação das fontes da dependência econômica............................................. 103
5 A situação de dependência econômica em razão dos vínculos contratuais entre
empresários...................................................................................................... 104
6 Características da dependência econômica.......................................................... 107
6.1 Ativos específicos e custos de comutação........................................................... 107
6.2 Ausência de alternativas equivalentes (suficientes ou razoáveis)............................ 110
7 Panorama das práticas abusivas......................................................................... 111
7.1 Condutas e condições contratuais gravosas......................................................... 112
7.2 Condutas e condições contratuais discriminatórias............................................... 113
7.3 Condutas e condições que visam dificultar o desenvolvimento ou romper relações
comerciais......................................................................................................... 114
8 Síntese conclusiva: fundamentos para a repressão da exploração abusiva no
direito dos contratos.......................................................................................... 114
Referências....................................................................................................... 116

O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto


custo de transação, falta de incentivos positivos e ineficiência
Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta.............................. 119
1 Introdução......................................................................................................... 120
2 O cuidado especial dado ao credor tributário........................................................ 121
3 A problemática exigência de certidões tributárias.................................................. 137
4 Reflexões sobre o parcelamento como condição para aprovação do plano de
recuperação: aparente ineficiência....................................................................... 140
5 Inaplicabilidade constitucional, legal, operacional e prática: ineficiência e alto
custo de transação............................................................................................ 147
6 Conclusão......................................................................................................... 152
Referências....................................................................................................... 153

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Imposto sobre serviços e a competência para tributação do streaming over
the top
Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior.................... 159
1 Introdução......................................................................................................... 160
2 Streaming over the top (OTT)............................................................................... 161
3 Streaming over the top (OTT): não adequação à tributação pelo ICMS.................... 164
4 Streaming over the top e o ISS............................................................................ 168
4.1 Posicionamento do STF no RE nº 651.703........................................................... 168
4.2 Não incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN).............. 170
5 O uso da competência residual como forma legítima de tributar o streaming........... 174
6 Conclusão......................................................................................................... 179
Referências....................................................................................................... 180

Nova empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de


sustentabilidade em meio à crise econômica no Brasil
Renata Albuquerque Lima, Manuel Gonçalves de Sousa Júnior........................................ 183
1 Introdução......................................................................................................... 184
2 Nova empresarialidade: novo modelo de gestão da empresa no século XXI com
fulcro na responsabilidade social......................................................................... 185
3 O Estado diante da responsabilidade social x supercapitalismo global.................... 186
4 A crise econômica e a busca de possíveis soluções.............................................. 192
4.1 O divórcio entre poder e política.......................................................................... 192
4.2 Teorias para superação da crise global................................................................ 194
4.3 Sustentabilidade – retroalimentando os sistemas para superação da crise............. 195
4.4 É possível ter práticas sustentáveis em tempos de crise?..................................... 197
5 Considerações finais.......................................................................................... 200
Referências....................................................................................................... 201

A delimitação e a proteção jurídica do know-how nos contratos de franquia


Silvio Bitencourt da Silva, Fernanda Carvalho Frustockl.................................................. 203
1 Introdução......................................................................................................... 203
2 Contratos de franquia......................................................................................... 205
3 Visão baseada em conhecimento........................................................................ 208
4 O conhecimento nas relações de franquia............................................................ 210
4.1 A tutela e a proteção do know-how no Direito brasileiro......................................... 212
4.2 A tutela e proteção do know-how nos contratos de franquia................................... 215
5 Metodologia....................................................................................................... 217
6 Discussão......................................................................................................... 217
7 Conclusões........................................................................................................ 219
Referências....................................................................................................... 221

Factoring, o não cabimento de exceções pessoais do sacado e a


uniformização jurisprudencial
Álisson José Maia Melo, Felipe de Abreu Fortaleza........................................................ 223
1 Introdução......................................................................................................... 223
2 Factoring no Brasil: conceito, doutrina e repercussão............................................ 225
2.1 Controvérsias jurídicas relativas à atividade de fomento mercantil.......................... 226
2.2 Críticas ao ramo de factoring............................................................................... 229
3 A duplicata e o problema das exceções pessoais................................................. 230
4 Uniformização do tema no STJ: uma análise dos fundamentos dos embargos de
divergência no REsp nº 1.439.749/RS................................................................ 233

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5 Considerações finais.......................................................................................... 236
Referências....................................................................................................... 237

Normas Técnicas...................................................................................................... 241

Normas Técnicas...................................................................................................... 245

Technical Standards................................................................................................. 249

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Apresentação

É com grande satisfação que apresentamos os artigos e o parecer científico


que compõem o volume 17, número 2, da Revista de Direito Empresarial – RDEmp,
não só pelos aportes críticos dos autores que impulsionam a pesquisa jurídica, mas,
também, pela busca de excelência na qualidade da nossa revista, reclassificada
como B1 no sistema Qualis. A Revista mantém contínuos esforços para trazer
artigos inéditos, de impacto acadêmico, além de contar com um Conselho Editorial
composto de professores renomados em sua área de pesquisa e atuação, no Brasil
e no exterior.
Com a proposta de fortalecer a interdisciplinaridade, especialmente a
comunicação das ciências jurídica e econômica, a RDEmp mantém parceria com
o Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontifícia Universidade Católica do
Paraná (PUCPR), a Associação Paranaense de Direito & Economia (ADEPAR) e a
Associação Brasileira de Direito e Economia (ABDE). Essa medida busca trazer à
comunidade jurídica produções científicas atualizadas, críticas e reflexivas sobre
os temas de sua linha editorial.
Ademais, com o apoio da ADEPAR, a Revista já iniciou o processo para cadastro
do Digital Object Identifier (DOI), mecanismo de identificação de documentos, o
que possibilitará a sua digitalização. Além disso, implantou em setembro de 2016
o sistema Open Journal System (OJS), para o processo de submissão e avaliação
dos artigos, com o objetivo de facilitar a comunicação entre Autores e Avaliadores
e aprimorar o processo de seleção dos trabalhos.
Nesse contexto, apresentamos o décimo sétimo volume, número dois, da
Revista de Direito Empresarial composto de 10 artigos científicos.
Assim, o primeiro trabalho, de autoria da Professora Doutora Erica Guerra
da Silva (UFRRJ) e do Professor Doutor Rodrigo Almeida Magalhães (PUC Minas)
tem por objetivo demonstrar que as políticas públicas de fomento para micro e
pequenas empresas são essenciais para a melhoria dos indicadores de bem-estar
econômico e social.
O segundo artigo, de autoria da Doutora Liane Francisca Hüning Pazinato
(PUCRS) e do especialista Daniel Hippertt, trata acerca dos paradigmas consolidados,
na doutrina financeira, com relação ao mercado de capitais e à abertura de capital,
fortemente conectados ao poder de barganha e de distribuição dos grandes
bancos e investidores institucionais, que, por força de lei, se envolvem na oferta
e distribuição de valores mobiliários, a fim de assegurar a realocação de riscos e
servir como seguro à operação.

R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 1, p. 7-9, jan./abr. 2020 7

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APRESENTAÇÃO

Em seguida, o terceiro artigo, de autoria da Doutora Maria Cláudia da Silva


Antunes de Souza (Univali) e do Doutor José Sidinei Soares (Univali), analisa a
sociedade de consumo e as consequências na vida humana, a partir da análise
da satisfação das necessidades em sua dupla abordagem: trabalho e consumo.
O quarto artigo deste volume, de autoria do Professor Doutor Alexandre
Ferreira de Assumpção Alves (UFRJ) e da Mestranda Thalita Almeida Salles, tem
por escopo investigar a (in)validade da cláusula resolutiva expressa na hipótese de
falência versus a dinâmica dos contratos na falência, que deve seguir procedimento
específico previsto na legislação falimentar (Lei nº 11.101/2005).
O volume é seguido pelo quinto artigo, de autoria do Doutor Luiz Daniel Haj
Mussi (UFPR) e Doutora Sabrina Maria Fadel Becue (USP), o qual identifica fontes
de dependência econômica para, em uma rápida conclusão, indicar fundamentos
para repressão das práticas abusivas na esfera do direito contratual.
Na sequência, apresentamos o sexto artigo deste volume, de autoria do
Professor Doutor Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana (PUC Minas) e do
Doutor Eduardo Goulart Pimenta (UFMG), que tem como tema a Análise Econômica
do Direito, identificar, de forma construtiva, sem almejar esgotar o tema, que a
atual redação da Lei nº 11.101/2005, no que toca o crédito tributário, contribui
para a sua ineficiência. A metodologia utilizada foi o método dedutivo, mediante
abordagem explicativa e descritiva, com pesquisa jurisprudencial e bibliográfica,
nacional e estrangeira, toda ela especializada no cerne do tema.
O sétimo artigo, de autoria do Professor Doutor Tarso Cabral Violin (UFPR),
do Professor Doutor Parcelli Dionizio Moreira (PUCPR) e do Especialista Ailton
José de Andrade Junior, trata da investigação sobre a constitucionalidade da Lei
Complementar nº 157/2016, que, ao alterar a Lei Complementar nº 116/2003,
incluiu na lista de serviços do ISS streaming over the top, indicando-se, ao final,
que a espécie tributária que legitimaria a tributação dessa atividade seria o imposto
de competência residual da União.
Em seguida, o oitavo artigo, de autoria da Doutora Renata Albuquerque Lima
(Unifor) e do Mestrando Manuel Gonçalves de Sousa Júnior, tem como título “Nova
Empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de sustentabilidade
em meio à crise econômica no Brasil”.
O nono artigo, de autoria do Professor Doutor Silvio Bitencourt da Silva (Unisinos)
e da Mestranda Fernanda Carvalho Frustockl, busca examinar as possibilidades de
proteção conferidas pelo ordenamento jurídico brasileiro em relação ao conhecimento,
especialmente o know-how, gerado pelas empresas franqueadoras e transferido
aos franqueados.
Por fim, o décimo artigo, de autoria do Doutor Álisson José Maia Melo (UFC)
e do Mestrando Felipe de Abreu Fortaleza, trata da natureza peculiar da atividade
de faturização e do caráter contratual do fomento mercantil.

8 R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 7-9, maio/ago. 2020

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APRESENTAÇÃO

Temos a convicção de que nossos esforços para eternizar a Revista são


compensados pelo prazer de trazer aos nossos leitores o melhor e mais atual do
pensamento no Direito Empresarial.

Os coordenadores

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DOUTRINA

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As políticas públicas de fomento para
as micro e pequenas empresas

Érica Guerra da Silva


Pós-doutoranda pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Doutora
em Direito pela Universidade Estácio de Sá (UNESA). Professora Adjunta da Universidade
Federal Rural do Rio de Janeiro (UFRRJ). Coordenadora do curso de Direito do Campus
Três Rios da UFRRJ. Três Rios – RJ – Brasil. E-mail: erica-guerra@ig.com.br.

Rodrigo Almeida Magalhães


Doutor e Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC
Minas). Professor do mestrado e doutorado em Direito da PUC Minas. Professor da
Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG). Advogado. Belo Horizonte – MG – Brasil.
E-mail: amagalhaes@ig.com.br.

Resumo: Este estudo tem por objetivo demonstrar que as políticas públicas de fomento para micro e
pequenas empresas são essenciais para a melhoria dos indicadores de bem-estar econômico e social.
O constituinte originário ao promulgar a Constituição da República Federativa de 1988 previu o princípio
do tratamento favorecido para as micro e pequenas empresas constituídas sob as leis brasileiras e
que tenham sua sede e administração no País, indicando os fins a serem alcançados pelo Estado e
pela sociedade cooperando diretamente para a manutenção destas atividades, já que são essenciais
para evitar uma economia com uma ou poucas empresas controlando o mercado. Ademais, o momento
atual da estruturação das atividades empresariais no Brasil exige uma análise mais aprofundada sobre
a atividade do Microempreendedor Individual (MEI), tendo em vista o seu crescimento exponencial. O
Estado ao adotar políticas públicas sem interligar com os outros entes da federação, sem compreender
um planejamento econômico amplo, contribui apenas para a formalização destas atividades sem
assistir diretamente a sua manutenção e a melhoria dos indicadores de bem-estar econômico e social.
Adotou-se a metodologia bibliográfica documental qualitativa, orientada pelo modelo crítico dialético.
Tendo-se alcançado como resultado que é preciso que os Municípios editem leis que garantam o
tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, regulamentando mecanismos efetivos para
políticas públicas através do planejamento do seu território.
Palavras-chave: Micro e pequenas empresas. Direito ao desenvolvimento. Políticas públicas.
Sumário: 1 Introdução – 2 A estruturação do tratamento favorecido às empresas brasileiras micro e
de pequeno porte no ordenamento jurídico brasileiro – 3 Os perfis das micro e pequenas empresas
brasileiras – 4 Direito ao desenvolvimento e o planejamento do desenvolvimento econômico como
mecanismo de efetividade do princípio do tratamento favorecido às empresas brasileiras micro e de
pequeno porte – 5 Considerações finais – Referências

1 Introdução
O presente trabalho concentra-se na análise da atividade empresária desen-
volvida por micro e pequenos empresários. O estudo se desenvolve a partir dos
princípios da Constituição de 1988.

R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 13-30, maio/ago. 2020 13

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

Na classificação dos princípios constitucionais estabelecidos pela doutrina,1


o estudo recairá sobre os princípios da Ordem Econômica tratados nos Títulos VII
e VIII da Constituição de 1988.
Dentre os princípios trazidos na Carta de 1988, o princípio do tratamento
favorecido para as micro e pequenas empresas tem contribuído, principalmente,
para efetividade dos fundamentos constitucionais.
A relevância da pesquisa está no fato de que, hodiernamente, o conceito de
desenvolvimento é analisado como mecanismo de efetividade dos objetivos do
Estado Democrático do Direito Brasileiro (arts. 1º e 3º da CR/88). Tal como toda
a ordem jurídica, o direito ao desenvolvimento impõe outras finalidades que não a
de suprir imperfeições apontadas.
O objetivo da presente pesquisa é mostrar que o direito ao desenvolvimento
representa mais um caminho da incidência dos direitos humanos fundamentais
nas relações privadas, através das políticas públicas de fomento para micro e
pequenas empresas se desdobrando na determinação do papel que estas atividades
empresárias desempenham na alocação de recursos na sociedade. Assim sendo, a
promulgação de leis municipais sobre o tratamento diferenciado e favorecido para
micro e pequenas empresas é mecanismo essencial de efetividade do direito ao
desenvolvimento, posto que a maioria das atividades empresárias desenvolvidas
no ordenamento brasileiro são do tipo micro e pequena.
Ademais, o momento atual da estruturação das atividades empresariais no
Brasil exige uma análise mais aprofundada sobre a atividade do Microempreendedor
Individual (MEI), tendo em vista o seu crescimento exponencial. No entanto, a
proporção de Microempreendedores Individuais inativos também tem aumentado
em ritmo considerável.2
Na legislação em vigor no ordenamento jurídico brasileiro, buscará se evidenciar
que o Estado, adotando políticas públicas separadamente, sem compreender um
planejamento econômico amplo, contribuiu apenas para formalização sem assistir
diretamente à manutenção dessas atividades e a melhoria dos indicadores de
bem-estar econômico e social.

1
FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do Direito Comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. 3. ed.
rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na
Constituição de 1988. Interpretação e crítica. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Malheiros, 1998.
2
A pesquisa “Pesquisa Perfil do MEI: pesquisa quantitativa, maio 2017”, realizada pelo Sebrae, apontou
que hoje 70% dos MEI estão em atividade, sendo que em 2015 eram 88%, e em 2013, 83%. Esse
resultado indica que, apesar do crescimento expressivo do número de MEI inscritos, a proporção de inativos
também tem aumentado em ritmo considerável e pode se acentuar ainda mais. SERVIÇO BRASILEIRO DE
APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Pesquisa Perfil do MEI: pesquisa quantitativa, maio
2017. 2017. Disponível em: https://datasebrae.com.br/wp-content/uploads/2017/05/Pesquisa-Perfil-
do-MEI-2017.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.

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As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

A pesquisa realizada foi dividida em três itens, sendo que, no primeiro,


estudam-se os princípios da Constituição de 1988, com ênfase para o princípio
do tratamento favorecido para as micro e pequenas empresas.
No segundo item, o estudo é voltado para a análise dos perfis das micro e
pequenas empresas brasileiras, destacando-se os critérios estabelecidos pela Lei
Complementar nº 123/2006, para definir: Microempreendedor Individual, micro e
pequenas empresários.
O terceiro capítulo concentra-se no estudo do direito ao desenvolvimento e o
planejamento econômico como mecanismo de efetividade do princípio do tratamento
favorecido às empresas brasileiras micro e de pequeno porte, apontando-se as
medidas judiciais cabíveis para corrigir as falhas, quando os órgãos do Poder
Público se omitem ou retardam, para que não ocorra nenhum atentado aos direitos
e garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial.

2 A estruturação do tratamento favorecido às empresas


brasileiras micro e de pequeno porte no ordenamento
jurídico brasileiro
A Constituição de 1988 traz em seu texto a ideia do pós-positivismo, cujos
princípios têm supremacia, objetivando fundamentalmente valorizar a pessoa
humana e a prevalência de valores éticos, segundo perspectiva social e coletiva.
Os princípios constitucionais são o conjunto de normas que espelham a
ideologia da Constituição: seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma
sumária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo constituinte como
fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica que institui.3
Os princípios constitucionais descritos no art. 170 que estruturam a ordem
econômica4 são classificados como instrumentais, sendo complementados pelos
preceitos inseridos nos seus arts. 1º, 3º, 7º a 11, 201, 202, 218 e 219.5 A ordem
econômica e a própria Constituição de 1988 como um todo estão cheias de
cláusulas transformadoras; a sua interpretação dinâmica e sistêmica se impõe a
todos quantos não estejam possuídos por uma visão estática da realidade.6

3
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 149.
4
Em 1934, a ordem econômica surgiu expressamente mencionada na Constituição brasileira. Eros Grau:
“a expressão ‘ordem econômica’ é incorporada à linguagem dos juristas, sobretudo – mas também do
direito – a partir da primeira metade deste século. Sob esse uso, de expressão nova, repousa, indiscutida –
e como se fora indiscutível – a afirmação de que a ordem econômica (mundo do ser) do capitalismo foi
rompida. Para tanto, contribui com enorme eficácia, a Constituição de Weimar, de 1919” (GRAU, Eros
Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. 4. ed. rev. atual. São Paulo:
Malheiros, 1998. p. 53).
5
Idem, p. 197.
6
Idem, p. 348.

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

O princípio do tratamento favorecido às empresas brasileiras micro e de


pequeno porte (art. 170, IX)7 é um princípio instrumental que surgiu expressamente
mencionado na Constituição brasileira, em 1988. Esse princípio funciona como uma
autorização constitucional para o tratamento favorecido para as micro e pequenas
empresas.
Apesar de o princípio do tratamento favorecido às micro e pequenas empresas
ter sido introduzido no ordenamento jurídico brasileiro com a Constituição Federal
de 1988, no final da década de 1970, o Brasil iniciou a desburocratização da
sistemática que versava sobre as microempresas.
Em 1984, foi editada a Lei nº 7.256, que dispunha sobre o Estatuto da Mi-
croempresa, tratando de forma diferenciada e simplificada nas searas administrativa,
trabalhista, creditícia e tributária.
Outros textos legais foram promulgados para abordar sobre as empresas
brasileiras micro e de pequeno porte. A Lei nº 8.864, de 1994, alterou e revogou
dispositivos da Lei nº 7.256, sendo destaque a criação da empresa de pequeno porte.
No dia 5 de dezembro de 1996, foi sancionada a Lei nº 9.317, que criou o
SIMPLES Federal (Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das
Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte), que consistia na possibilidade
de pagamento de diversos tributos mediante recolhimento único mensal.
Em 1999, a Lei nº 9.841 revogou a Lei nº 7.256/1984, passando a dispor
sobre o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e discorrendo
sobre o tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido, previsto nos arts.
170 e 179 da Constituição Federal e seguindo orientações dispostas na Resolução
nº 59/1998 sobre Políticas de apoio às micro, pequenas e médias empresas – Etapa
II, editada pelo Grupo Mercado Comum (GMC), órgão de execução do MERCOSUL.
A Resolução nº 59/1998 dispõe sobre políticas de apoio às micro, pequenas
e médias empresas na lógica de um mercado único sem fronteiras internas,
considerando que empresas devem ser objeto de um tratamento baseado num
conjunto de regras comuns.8

7
A Emenda Constitucional nº 6, de 15 de agosto de 1996, deu nova redação ao inciso IX do art. 170 da
Constituição Federal: tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as
leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País. O texto original dispunha: tratamento
favorecido para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte.
8
No âmbito da União Europeia, visando evitar incoerências em nível comunitário, em 1996, foi editada
a Recomendação 96/280/CE da Comissão. Em 2003, a Recomendação 96/280/CE da Comissão foi
substituída pela Recomendação 2003/361/CE da Comissão. COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS.
Recomendação 2003/361/CE. Jornal Oficial da União Europeia, [s.l.], 20 maio 2003. Disponível em:
https://www.iapmei.pt/getattachment/PRODUTOS-E-SERVICOS/Qualificacao-Certificacao/Certificacao-
PME/Recomendacao-da-Comissao-2003-361-CE.pdf.aspx. Acesso em: 28 ago. 2018.

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As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

Aprovada em 2006, a Lei Complementar nº 123 estabeleceu o novo Estatuto


Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, tendo revogado as
Leis nºs 9.317, de 5 de dezembro de 1996, e 9.841, de 5 de outubro de 1999.
A Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006, obedecendo ao
disposto nos artigos 179 e 146, III, d, da Constituição Federal de 1988, instituiu o
SIMPLES Nacional visando aperfeiçoar o SIMPLES Federal9 e trouxe novos estímulos10
governamentais às empresas brasileiras micro e de pequeno porte, representando
uma modificação importante no ordenamento jurídico brasileiro para a formalização
das atividades empresariais ao ampliar as condições para que pudessem competir
no mercado, contribuindo, assim, com a diminuição dos problemas sociais através
da geração novos postos de trabalho e arrecadação de tributos.
A Lei Complementar nº 128, de 2008, ao regular o artigo 970 do Código Civil,
definindo Microempreendedor Individual (MEI), com a introdução do artigo 18-A na
Lei Complementar nº 123/2006, estabeleceu novo critério de enquadramento,
segundo o faturamento para micro empresas.11
A Lei Complementar nº 123/2006, desde a sua promulgação, passou por muitas
alterações, destacando-se as Leis Complementares nºs 147/2014 e 155/2016,
que realizaram alterações substanciais na Lei Complementar nº 123/2006, com
ênfase nos parágrafos §§3º ao 7º, introduzidos no art. 1º e art. 55, §8º, pela Lei
Complementar nº 147/2014, que consideram atentado aos direitos e garantias

9
As críticas sob a forma de funcionamento do Simples Federal não eram poucas por causa de os limites
de enquadramento das empresas e as alíquotas de recolhimento serem muito diferenciados entre os
Estados. Lei Complementar nº 123/2006: Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal,
mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições: I – Imposto sobre a
Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ; II – Imposto sobre Produtos Industrializados – IPI, observado o disposto
no inciso XII do §1º deste artigo; III – Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL; IV – Contribuição
para o Financiamento da Seguridade Social – COFINS, observado o disposto no inciso XII do §1º deste
artigo; V – Contribuição para o PIS/Pasep, observado o disposto no inciso XII do §1º deste artigo; VI –
Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212,
de 24 de julho de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação
de serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do §1º e no §2º do art. 17 desta Lei Complementar; VII –
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS; III – Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza – ISS.
10
São exemplos de estímulos governamentais às empresas brasileiras micro e de pequeno porte, instituídos
pelo Lei Complementar nº 123/2006: a) No processo licitatório de aquisição de bens ou serviços de
natureza divisível permite que seja estabelecida cota de 25% do objeto para a contratação de ME e EPP
(art. 48, III); b) Incentiva o associativismo através da criação de Sociedade de Propósito Específico, nos
termos e condições estabelecidos pelo Poder Executivo Federal, para realização de negócios no mercado
nacional e internacional; c) Linha de Crédito específica para as ME e EPP, objetivando reduzir os custos
da transação e facilitando o acesso às informações cadastrais relativas ao crédito (arts. 57, 58, 59 e
61); d) A lei estimula à inovação determinando que, no mínimo, 20% dos recursos de tecnologia da União,
estados e Distrito Federal e agências de fomento deverão ser destinados às ME e EPP, inclusive com
previsão em seus orçamentos anuais (arts. 65, 66 e 67).
11
Assim está expresso no art. 68 da LC nº 123/2006: Considera-se pequeno empresário, para efeito de
aplicação do disposto nos arts. 970 e 1.179 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil),
o empresário individual caracterizado como microempresa na forma desta Lei Complementar que aufira
receita bruta anual até o limite previsto no §1º do art. 18-A.

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial a inobservân-


cia ao disposto na Lei Complementar nº 123/2006.12
As modificações legislativas sobre o MEI, a ME e EPP demonstram que o
legislador está atento ao impacto que essas atividades representam ao desenvol-
vimento econômico do Brasil.

3 Os perfis das micro e pequenas empresas brasileiras


Na sociedade moderna, a empresa possui importância tanto econômica
quanto social. Identifica-se na empresa a instituição social que serve de elemento
explicativo e definidor da civilização.13
Hoje, o epicentro dogmático repousa no mercado e em sua disciplina jurídica.
O movimento é claro: antes o ato; depois a empresa (atividade); e hoje o mercado.
A empresa é um agente que se move num ambiente institucional, existe somente
porque age.14
As normas jurídicas que tratam das micro e pequenas empresas refletem a
dimensão social do mercado, pois se ligam a uma “regulação concebida não para
o mercado, mas para atuação de uma política social corretiva da lex mercatória,
em uma espécie de redistribuição equânime e justa, ou mesmo solidária, das
vantagens e das perdas no sistema como um todo”.15
O perfil social do mercado reserva ao direito outra função, além da mera
preservação do sistema de produção: a ele toca também a implementação de políticas
públicas com o escopo de dar concreção aos objetivos sociais constitucionalmente
fixados.16
A atividade desenvolvida pelo microempresário e empresário de pequeno
porte, que já chegou a ser considerada irrelevante para a economia nacional,
atualmente, representa mais um mecanismo para erradicar a desigualdade social,
principalmente com a criação do Microempreendedor, que, hodiernamente, destaca-se
com o maior número de empresários em atuação no Brasil, sendo determinado pela

12
O Art. 1º, §7º, dispõe: “A inobservância do disposto nos §§3º a 6º resultará em atentado aos direitos e
garantias legais assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial”. O art. 55, §8º, dispõe:
“A inobservância do disposto no caput deste artigo implica atentado aos direitos e garantias legais
assegurados ao exercício profissional da atividade empresarial”.
13
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. In: COMPARATO, Fábio Konder (Org.). Direito
Empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 3-4.
14
FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do Direito Comercial brasileiro: da mercancia ao mercado. 3. ed. rev.,
atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016. p. 25-26.
15
PERLINGIERI, Pietro. Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Napoli: Scientifiche Italiane, 2003. p.
248.
16
FORGIONI, op. cit., p. 160.

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As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

Lei Complementar nº 123/2006, art. 18-E: “a política pública que tem por objetivo a
formalização de pequenos empreendimentos e a inclusão social e previdenciária”.17
Segundo critérios estabelecidos pela Lei Complementar nº 123/2006, as
micro e pequenas empresas são definidas de acordo com o seu faturamento, cujo
desenquadramento ocorrerá se o teto legalmente estabelecido for ultrapassado, em:

a) Microempreendedor Individual: faturamento anual até R$81.000,00


(oitenta e um mil reais).

b) Microempresa: faturamento anual até R$360.000,00 (trezentos e sessenta


mil reais).
c) Empresa de Pequeno Porte: faturamento anual entre R$360.000,00
(trezentos e sessenta mil reais) e R$4,8 milhões (quatro milhões e
oitocentos mil reais).
d) Pequeno Produtor Rural – propriedade com até 4 módulos fiscais ou
faturamento anual até R$4,8 milhões (quatro milhões e oitocentos mil
reais).

O Sebrae utiliza o critério por número de empregados do IBGE para classificação


do porte das empresas, para fins bancários, ações de tecnologia, exportação e
outros, sendo certo que o presente critério não possui fundamentação legal:

a) Indústria: micro: com até 19 empregados; pequena: de 20 a 99 empregados;


média: 100 a 499 empregados; e grande: mais de 500 empregados.
b) Comércio e serviços: micro: até 9 empregados; pequena: de 10 a 49
empregados; média: de 50 a 99 empregados; e grande: mais de 100
empregados.18

17
Com a entrada em vigor da Lei nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, objeto da conversão da Medida
Provisória nº 529/2011, o MEI passou a dispor de tramite especial e simplificado processo de abertura,
registro, alteração, baixa; e qualquer exigência para o início de seu funcionamento deverá ter trâmite
especial e simplificado, conforme previsto pelo Comitê Gestor do Simples Nacional – CGSIM (art. 2º,
III, da LC nº 123/2006) e na Resolução nº 16, de 17 de dezembro de 2009. A inscrição é inteiramente
eletrônica, sem pagamento de taxa, emolumentos ou custas. O desenquadramento do SIMEI é realizado
de ofício ou mediante comunicação do MEI. O desenquadramento do SIMEI não implica necessariamente
exclusão do Simples Nacional. O contribuinte desenquadrado do SIMEI passará a recolher os tributos
devidos pela regra geral do Simples Nacional a partir da data de início dos efeitos do desenquadramento
(art. 3º da Resolução CGSN nº 58/2009). A Lei nº 12.470, de 31 de agosto de 2011, no artigo 1º, altera
os arts. 21 e 24 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, promovendo a redução da carga tributária
alterando a alíquota de contribuição para a previdência social de 11% para 5%.
18
No âmbito da União Europeia, a Recomendação 2003/361/CE da Comissão estabelece no item 4 do seu
preâmbulo o critério número de empregados como o mais relevante para definir micro, pequenas e médias
empresas: “O critério do número de pessoas empregues (a seguir denominado «critério dos efectivos»)
mantêm-se indubitavelmente um dos mais importantes e deve ser considerado como critério principal,
mas a introdução de um critério financeiro é um complemento necessário para que se possa compreender
a importância real e o desempenho de uma empresa, bem como a sua posição em relação, às suas
concorrentes. Para o efeito, não é contudo desejável adoptar o volume de negócios como único critério

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

No relatório sobre a Participação das Micro e Pequenas Empresas na Economia


Brasileira, produzido em 2011 pelo Sebrae, elas já se apresentavam como as
principais geradoras de riqueza no comércio no Brasil (53,4% do PIB deste setor).
No PIB da indústria, a participação das micro e pequenas (22,5%) já se aproxima das
médias empresas (24,5%). E, no setor de serviços, mais de um terço da produção
nacional (36,3%) têm origem nos pequenos negócios.19
Em 2013, o Sebrae produziu o relatório sobre os pequenos negócios. Em
números, constatou-se que no Brasil existem 6,4 (seis milhões e quatrocentos
mil) estabelecimentos. Desse total, 99% são micro e pequenas empresas, sendo
3,7 milhões de MEI. As micro e pequenas empresas já respondiam por 52% dos
empregos com carteira assinada no setor privado 16,1 (dezesseis milhões e cem
mil empregos).20
O Microempreendedor Individual tem cada vez mais se destacado dentre as
atividades empresariais, sendo evidente o tamanho e a importância desse fenômeno
para o empreendedorismo brasileiro. De julho de 2009 a dezembro de 2016, o
número de MEI saltou de zero para 6.649.896, mantendo uma média de quase 1
milhão de registros por ano.21
O MEI já é o maior público do Sebrae. Em 2011, a instituição criou uma
linha chamada de “Sebrae para o Empreendedor Individual”, ou SEI, específica de
produtos para atender ao Microempreendedor Individual.
Como constatado na pesquisa “Pesquisa Perfil do MEI: pesquisa quantitativa,
maio 2017”, realizada pelo Sebrae:

financeiro, nomeadamente porque o volume de negócios das empresas do comércio e da distribuição é,


por natureza, mais elevado que o do sector transformador. O critério do volume de negócios deve, portanto,
ser combinado com o do balanço total, que reflecte o património global de uma empresa, podendo um dos
dois critérios ser ultrapassado”. No Anexo, art. 2º, assim define micro, pequenas e médias empresas: “1.
A categoria das micro, pequenas e médias empresas (PME) é constituída por empresas que empregam
menos de 250 pessoas e cujo volume de negócios anual não excede 50 milhões de euros ou cujo balanço
total anual não excede 43 milhões de euros. 2. Na categoria das PME, uma pequena empresa é definida
como uma empresa que emprega menos de 50 pessoas e cujo volume de negócios anual ou balanço total
anual não excede 10 milhões de euros. 3. Na categoria das PME, uma microempresa é definida como uma
empresa que emprega menos de 10 pessoas e cujo volume de negócios anual ou balanço total anual não
excede 2 milhões de euros”. COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Recomendação 2003/361/
CE. Jornal Oficial da União Europeia, [s.l.], 20 maio 2003. Disponível em: https://www.iapmei.pt/
getattachment/PRODUTOS-E-SERVICOS/Qualificacao-Certificacao/Certificacao-PME/Recomendacao-da-
Comissao-2003-361-CE.pdf.aspx. Acesso em: 28 ago. 2018.
19
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Participação das micro
e pequenas empresas na economia brasileira. Brasília: Sebrae, 2014. Disponível em: https://m.sebrae.
com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Estudos%20e%20Pesquisas/Participacao%20das%20micro%20e%20
pequenas%20empresas.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.
20
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Pequenos negócios em
números. Disponível em: http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/sp/sebraeaz/pequenos-
negocios-em-numeros,12e8794363447510VgnVCM1000004c00210aRCRD. Acesso em: 20 de ago.
2018.
21
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Pesquisa Perfil do
MEI: pesquisa quantitativa, maio 2017. 2017. Disponível em: https://datasebrae.com.br/wp-content/
uploads/2017/05/Pesquisa-Perfil-do-MEI-2017.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.

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As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

Cada vez mais, percebe-se que o perfil do microempreendedor indivi-


dual é multifacetado, heterogêneo e está em mutação. Os resultados
mostram que, enquanto 34% não têm o ensino médio completo, 33%
têm ensino superior (pós, completo ou incompleto). Outro aspecto
que demonstra a heterogeneidade desse público é que enquanto
50% tinham um emprego com carteira assinada antes de se tornar
MEI, 23% eram empreendedores informais e 13% eram empregados
informais. [...] Apesar de, na média, ele ser mais escolarizado do que
a população brasileira, é importante ressaltar que quase 34% deles
não completaram o ensino médio. Enquanto 77% possivelmente não
têm experiência como empreendedores, por serem ex-empregados,
ex-donos de casa, estudantes, aposentados ou desempregados, ou-
tros 23% eram empreendedores informais.22

No Brasil, conquanto o Código Civil tenha feito referência ao pequeno empresário


no art. 970, coube à Lei Complementar nº 123/2006 definir Microempreendedor
Individual (MEI), tendo introduzido o artigo 18-A. Em 2014, a Lei Complementar
nº 147 incluiu o art. 18-E e seu §3º na Lei Complementar nº 123/2006, para
estabelecer que o MEI é modalidade de microempresa, ratificando o disposto no
artigo 68 da Lei Complementar nº 123/2006.
O MEI segue o critério de irrelevância da noção econômica de organização para
conceituar o pequeno empresário, como disposto no artigo 2.083 do Codice Civile
italiano: “São pequenos empresários os cultivadores diretos de fundo, os artesãos,
os pequenos comerciantes e aqueles que exercem uma atividade profissional
organizada prevalentemente com o trabalho próprio e os componentes da família”.23
Francesco Galgano, explicando sobre o conceito de pequeno empresário no
ordenamento jurídico italiano, expõe que se reconheceu que, na fattispecie de
pequeno empresário, que afinal é juridicamente qualificado como empresário, que
interessa não apenas a prevalência do próprio trabalho, mas também o capital.24
Giuseppe Ferri aduz que haveria diferença entre a atividade do empresário
em relação à do pequeno empresário, tendo em vista que este exerce atividade
preponderantemente pessoal, não de organização de trabalho alheio ou capital.
Desta feita, não se poderia considerar empresário o pequeno empresário (art.
2.083 do Codice Civile italiano).25

22
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Pesquisa Perfil do
MEI: pesquisa quantitativa, maio 2017. 2017. Disponível em: https://datasebrae.com.br/wp-content/
uploads/2017/05/Pesquisa-Perfil-do-MEI-2017.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.
23
Dispositivo dell’art. 2.083, Codice Civile: Sono piccoli imprenditori i coltivatori diretti del fondo, gli artigiani,
i poccoli commercianti e coloro che esercitano un’attività profissionale organizzata prevalentemente con il
lavoro proprio e dei componenti della famiglia (Disponível em: https://www.brocardi.it/codice-civile/libro-
quinto/titolo-ii/capo-i/sezione-i/art2083. Acesso em: 6 set. 2018).
24
GALGANO, Francesco. Diritto Civile e Commerciale. 3. ed. Padova: Cedam, 2003. v. 3. p. 33.
25
FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. 2. ed. 1. reimpressão. Torino: UTET, 1971. p. 39.

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

As diferenças estratégicas apresentadas pelos juristas italianos para conceituar


o pequeno empresário demonstram que o conceito econômico de empresa não guarda
congruência com o conceito jurídico de empresário, pois há sujeitos qualificados
como empresários que não organizam fatores de produção, bem como há sujeitos
que não são juridicamente qualificados como empresário que organizam fatores
de produção. Nesse sentido, a noção econômica de organização de fatores de
produção não auxilia a identificar quem é ou quem não é empresário no Direito
Empresarial brasileiro contemporâneo.26
Para fiscalizar a concessão do tratamento favorecido, diferenciado e simplificado
para micro e pequenas empresas previsto na Constituição Federal, em 1º de abril
de 2013, foi criada a Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa (SEMPE).
A SEMPE integrava a estrutura do Ministério da Indústria, Comércio Exterior e
Serviço e tinha como competência principal formular, coordenar e articular políticas
e diretrizes para o apoio a microempresas e empresas de pequeno porte (MPE),
microempreendedores individuais (MEI) e artesãos.27 A SEMPE foi extinta pela
Medida Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019 (art. 58, III), que estabelece
a organização básica dos órgãos da presidência da República e dos ministérios.28
O crescente número de micro e pequenas empresas tem relação com a política
estabelecida na Lei Complementar nº 123/2006 e suas alterações, que tem
garantido efetividade ao princípio do tratamento diferenciado às micro e pequenas
empresas com os estímulos governamentais nela descritos.29

26
CAVALLI, Cássio. Empresa, Direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 275.
27
BRASIL. Ministério da Economia. Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa – SEMPE. A Secretaria
Especial da Micro e Pequena Empresa. Disponível em: http://www.mdic.gov.br/index.php/micro-e-
pequenas-empresa. Acesso em: 20 ago. 2018.
28
BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Medida Provisória
nº 870, de 1º de janeiro de 2019. Estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da
República e dos Ministérios. Estabelece a organização básica dos órgãos da Presidência da República e
dos Ministérios. Diário Oficial da União, Brasília, 1º jan. 2019. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/
ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Mpv/mpv870.htm. Acesso em: 29 jan. 2019.
29
O município de Três Rios, localizado no interior do Estado do Rio de Janeiro, é um exemplo de efetividade
do princípio do tratamento diferenciado às micro e pequenas empresas, no âmbito municipal. Desde
a primeira década deste século o município tem implementado políticas públicas visando atrair novas
empresas através de medidas voltadas para micro e pequenas empresas. Foram promulgadas as leis
municipais de incentivo às micro e pequenas empresas: Lei nº 2.708/2003, alterada posteriormente
pela Lei nº 3.025/2007, e Lei nº 3.330/2009 trouxeram novos estímulos governamentais oferecendo
benefícios e incentivos tributários. A Lei nº 3.330/2009, em seu artigo 2º, trouxe uma série de benefícios
e incentivos, in verbis: “Aos incentivos fiscais; À inovação tecnológica e à educação empreendedora; Ao
associativismo e às regras de inclusão; Ao incentivo à geração de empregos; Ao incentivo à formalização
de empreendimentos; Unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas
jurídicas; Criação de banco de dados com informações, orientações e instrumentos à disposição dos
usuários; Simplificação, racionalização e uniformização dos requisitos de segurança sanitária, metrologia,
controle ambiental e prevenção contra incêndios, para os fins de registro, legalização e funcionamento
de empresários e pessoas jurídicas, inclusive, com a definição das atividades de risco considerado alto;
Regulamentação do parcelamento de débitos relativos ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISSQN); Preferência nas aquisições de bens e serviços de órgãos públicos municipais”. O art. 21 da Lei nº
3.330/2009 foi recentemente alterado pela Lei Municipal nº 4.338/2016, para incluir o inciso IV – Redução

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As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

4 Direito ao desenvolvimento e o planejamento do


desenvolvimento econômico como mecanismo de
efetividade do princípio do tratamento favorecido às
empresas brasileiras micro e de pequeno porte
Como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3º), o
desenvolvimento nacional se enquadra com o “direito ao desenvolvimento”, ou
seja, um direito humano fundamental,30 e requer a atuação cooperativa entre o
setor privado e o Estado:

Garantir o desenvolvimento nacional é, tal qual construir uma socie-


dade livre, justa e solidária, realizar políticas públicas cuja reivindi-
cação, pela sociedade, encontra fundamentação neste art. 3º, II. O
papel que o Estado tem a desempenhar na perseguição da realização
do desenvolvimento, na aliança que sela com o setor privado, é, do
resto, primordial.31

Há a exigência de um modo de agir dos governos ordenados sob a forma


de políticas públicas,32 sendo o planejamento o pressuposto indispensável de
consolidação de todo programa de ação política, econômica e social.
O planejamento é o processo em que o administrador descreve as medidas
necessárias à consecução do desenvolvimento econômico-social. A Constituição
Federal de 1988, no art. 21, IX, reconhece a competência da União para elaborar e

de 50% (cinquenta por cento) do pagamento dos custos de análise e processamento dos requerimentos
de licenças, certificados, autorizações e certidões ambientais. Como meio de desburocratização do
suporte oferecido, a Lei nº 3.936/2013 instaurou, em seu Capítulo IV, a Casa do Empreendedor. Através
da Lei Municipal nº 3.937/2013 foi criada a “Agência de Desenvolvimento – Fomenta Três Rios”, a qual
funcionará justamente como Comitê Gestor Municipal das Micro e Pequenas Empresas. A Lei Municipal
nº 4.251/15 dispõe sobre os procedimentos relativos às licitações e contratações públicas no âmbito do
Poder Executivo do Município de Três Rios.
30
A Conferência Mundial sobre Direitos Humanos reafirma o direito ao desenvolvimento, conforme
estabelecido na Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento, como um direito universal e inalienável e
parte dos direitos humanos fundamentais. Como afirma a Declaração sobre o Direito ao Desenvolvimento,
a pessoa humana é o sujeito central do desenvolvimento. Embora o desenvolvimento facilite a realização
de todos os direitos humanos, a falta de desenvolvimento não poderá ser invocada como justificativa para
se limitarem direitos humanos internacionalmente reconhecidos. Os Estados devem cooperar uns com os
outros para garantir o desenvolvimento e eliminar os obstáculos ao mesmo. A comunidade internacional
deve promover uma cooperação internacional eficaz visando à realização do direito ao desenvolvimento.
O progresso duradouro necessário à realização do direito ao desenvolvimento exige políticas eficazes de
desenvolvimento em nível nacional, bem como relações econômicas equitativas e um ambiente econômico
favorável em nível internacional (RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento: antecedentes,
significados e consequências. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 63).
31
GRAU, op. cit., p. 239.
32
Nas palavras de Fábio Konder Comparato, políticas públicas “São medidas legislativas que compõem
o agir estatal, indicando os programas de ação a serem desenvolvidos por meio de todos os recursos
disponíveis à sua disposição” (COMPARATO, Fábio Konder. O MP na defesa dos direitos econômicos,
sociais e culturais. In: CUNHA, Sérgio Sérvulo da; GRAU, Eros Roberto. (Org.). Estudos de Direito
Constitucional em homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 250).

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento


econômico e social; no art. 174, inclui o planejamento entre os instrumentos de
atuação do Estado no domínio econômico, estatuindo que a lei estabelecerá as
diretrizes e bases do planejamento de desenvolvimento nacional equilibrado, o qual
incorporará e compatibilizará os planos nacionais e regionais de desenvolvimento:
nos artigos 30, VIII, e 182, atribui aos Municípios competência para estabelecer
o planejamento do seu território.
O planejamento, assim, não é mais um processo dependente da mera vontade
dos governantes. É uma previsão constitucional e uma provisão legal. Tornou-se
imposição jurídica, mediante a obrigação de elaborar planos, que são os instrumentos
consubstanciadores do respectivo processo.33
O planejamento econômico dentro de um regime que privilegia a livre
iniciativa deve sempre ser voltado a objetivos maiores, em que a renúncia à receita
proporcionará benefícios como novos empregos e mais atividades econômicas e,
consequentemente, proporcionará o fomento.
O fomento público tem de ser capaz de contribuir para atividade empresária, a
fim de garantir não apenas a formalização, mas a sua manutenção como mecanismo
para o desenvolvimento econômico e social de forma contínua.
O art. 219 da Constituição de 1988 impõe que o incentivo ao mercado deve se
dar “de modo a viabilizar o desenvolvimento cultural e socioeconômico, o bem-estar
da população e a autonomia tecnológica do País”.
Certo é que, no sistema constitucional brasileiro, as políticas públicas se
expressam através de leis (art. 165, caput e §§1º e 2º, da CR/88).34 As políticas
públicas, as diretrizes e os objetivos são opções políticas que cabem aos repre-
sentantes do povo e, portanto, ao Poder Legislativo, que as organiza em forma de
leis de caráter geral e abstrato, para execução pelo Poder Executivo.35
Não se deve olvidar que o direito humano fundamental ao desenvolvimento
merece a interpretação que lhes dê a maior efetividade. A alternância do Poder,
essencial à democracia, não pode sacrificar as políticas públicas que, na maioria
das vezes, ultrapassam a duração de um governo. A política pública não se traduz

33
Idem.
34
Art. 165. Leis de iniciativa do Poder Executivo estabelecerão: I – o plano plurianual; II – as diretrizes
orçamentárias; III – os orçamentos anuais. §1º A lei que instituir o plano plurianual estabelecerá, de
forma regionalizada, as diretrizes, objetivos e metas da administração pública federal para as despesas
de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. §2º A
lei de diretrizes orçamentárias compreenderá as metas e prioridades da administração pública federal,
incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientará a elaboração da lei
orçamentária anual, disporá sobre as alterações na legislação tributária e estabelecerá a política de
aplicação das agências financeiras oficiais de fomento.
35
BUCCI, Maria Paula Dalari. Políticas públicas e Direito Administrativo. Revista de Informação Legislativa,
Brasília, ano 34, n. 133, p. 89-98, jan./mar. 1997. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/
bitstream/handle/id/198/r133-10.PDF?sequence=4. Acesso em: 13 maio 2018.

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As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

em uma só ação governamental, mas em um conjunto de frentes de atuação,


intencionalmente coerentes, que se retroalimentam operando para a realização
de um objetivo.36
As medidas judiciais cabíveis para corrigir as falhas, quando os órgãos do Poder
Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações,
devem ser tomadas, não devendo o Poder Judiciário se reduzir a uma posição de
pura passividade.
Toda nova obrigação que atinja as microempresas e empresas de pequeno porte
que não atentar para o disposto nos §§3º a 6º do artigo 1º da Lei Complementar
nº 123/2006 representa uma ofensa ao princípio do tratamento favorecido às
empresas brasileiras micro e de pequeno porte e poderá dar ensejo à propositura
de ações: ação direta de inconstitucionalidade por omissão (ADO), arguição de
descumprimento de preceito fundamental (ADPF) e mandado de injunção (MI). As três
ações objetivam analisar o não cumprimento de norma constitucional por omissão
de medidas legislativas ou administrativas necessárias para torná-las exequíveis.
Nesse contexto constitucional, que implica também a renovação das práticas
políticas, o administrador está vinculado às políticas públicas estabelecidas na
Constituição Federal; a sua omissão é passível de responsabilização, e a sua
margem de discricionariedade é mínima, não contemplando o não fazer.37
Numa sociedade cada vez mais tecnológica, para que as micro e pequenas
empresas possam se manter, é preciso avançar na ideia de empreendedorismo
por necessidade, com intuito apenas de criar recursos para subsistência familiar,
buscando-se investir em novas tecnologias no processo de produção.
Cabe ao Estado propiciar um ambiente que permita aos empresários inovarem
e terem acesso aos meios de produção mais avançados, garantindo efetividade
aos artigos 64 a 67 da Lei Complementar nº 123/2006.
Para manter a racionalidade jurídica desses agentes que se mostram úteis
ao sistema de mercado do ordenamento jurídico brasileiro, a Lei Complementar
nº 155/2016 incluiu na Lei Complementar nº 123/2006 os arts. 61-A e seus
parágrafos; 61-B; 61-C e 61-D,38 regulamentando as startups que incrementam a
atuação no mercado.

36
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo Horizonte:
Fórum, 2009. p. 67.
37
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: a responsabilidade do administrador e o
Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000. p. 59.
38
Lei Complementar nº 123/2006, art. 61-A: Para incentivar as atividades de inovação e os investimentos
produtivos, a sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte, nos termos desta
Lei Complementar, poderá admitir o aporte de capital, que não integrará o capital social da empresa.
§1º: As finalidades de fomento a inovação e investimentos produtivos deverão constar do contrato
de participação, com vigência não superior a sete anos. §2º: O aporte de capital poderá ser realizado
por pessoa física ou por pessoa jurídica, denominadas investidor-anjo. §3º: A atividade constitutiva do
objeto social é exercida unicamente por sócios regulares, em seu nome individual e sob sua exclusiva

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

A startup abandona o prisma estático que a empresa é contemplada para


assumir a constituição de relações com outras pessoas, sendo uma alternativa para
o aumento do montante de capital para investimento nas novas tecnologias. Diante
das dificuldades existentes para o acesso às novas tecnologias “as inovações que
podem ser produzidas por empresas de pequeno porte são muito mais de natureza
incremental, ou seja, a finalidade e intenção são de apenas aperfeiçoar algumas
técnicas”.39
Hodiernamente, tem-se o direito servindo ao desenvolvimento; e este, debruçado
não somente na noção do crescimento econômico (aumento do fluxo de renda real),
mas, sobretudo, na melhoria dos indicadores de bem-estar econômico e social.40
Assim, a ordem econômica está vinculada ao desenvolvimento econômico,
que também precisa ser integrativa, inclusive no que tange à pesquisa científica e
tecnológica, em que toda orientação está voltada para a promoção do bem-estar
dos cidadãos.41

5 Considerações finais
As empresas são importantes agentes de promoção do desenvolvimento
econômico de um país, assim como de seu avanço tecnológico. Uma vez no exercício
de atividade economicamente organizada, a atividade empresarial adquire relevância

responsabilidade. §4º: O investidor-anjo: I – não será considerado sócio nem terá qualquer direito a
gerência ou voto na administração da empresa; II – não responderá por qualquer dívida da empresa,
inclusive em recuperação judicial, não se aplicando a ele o art. 50 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro
de 2002 – Código Civil; III – será remunerado por seus aportes, nos termos do contrato de participação,
pelo prazo máximo de cinco anos. §5º Para fins de enquadramento da sociedade como microempresa ou
empresa de pequeno porte, os valores de capital aportado não são considerados receitas da sociedade.
§6º: Ao final de cada período, o investidor-anjo fará jus à remuneração correspondente aos resultados
distribuídos, conforme contrato de participação, não superior a 50% (cinquenta por cento) dos lucros
da sociedade enquadrada como microempresa ou empresa de pequeno porte. §7º O investidor-anjo
somente poderá exercer o direito de resgate depois de decorridos, no mínimo, dois anos do aporte de
capital, ou prazo superior estabelecido no contrato de participação, e seus haveres serão pagos na forma
do art. 1.031 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, não podendo ultrapassar o
valor investido devidamente corrigido. §8º O disposto no §7º deste artigo não impede a transferência da
titularidade do aporte para terceiros. §9º A transferência da titularidade do aporte para terceiro alheio à
sociedade dependerá do consentimento dos sócios, salvo estipulação contratual expressa em contrário.
§10º O Ministério da Fazenda poderá regulamentar a tributação sobre retirada do capital investido. Art. 61-
B. A emissão e a titularidade de aportes especiais não impedem a fruição do Simples Nacional. Art. 61-C.
Caso os sócios decidam pela venda da empresa, o investidor-anjo terá direito de preferência na aquisição,
bem como direito de venda conjunta da titularidade do aporte de capital, nos mesmos termos e condições
que forem ofertados aos sócios regulares. Art. 61-D. Os fundos de investimento poderão aportar capital
como investidores-anjos em microempresas e empresas de pequeno porte.
39
MASSO, Fabiano Del. Inovação e tecnologia nas empresas de pequeno porte. In: CARVALHO, Maria
Miguel; MESSA, Ana Flávia; NOHARA, Irene Patrícia. Democracia econômica e responsabilidade social nas
sociedades tecnológicas. Braga: EDUM – Escola de Direito da Universidade do Minho, 2019. p. 255.
40
GAIO JR., Antônio Pereira. Direito, Processo e Desenvolvimento: Pacto de Estado e a Reforma do Judiciário.
2017. Disponível em: http://www.gaiojr.adv.br/artigos. Acesso em: 18 ago. 2017.
41
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação
Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 449.

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As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

nos ordenamentos jurídicos, razão pela qual deve cooperar para efetividade do
bem-estar social.
Na Constituição Federal de 1988, o desenvolvimento nacional deixou de ser
o fim a ser realizado pela ordem econômica e social, como constava no caput do
art. 160 da Emenda Constitucional nº 01/1969, passando a constar no seu art.
3º como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil.
As mudanças decorrentes do desenvolvimento tecnológico exigirão a adequação
das micro e pequenas empresas ao cenário socioeconômico, para reestruturar as
atividades empresárias, no que se refere aos fatores matéria-prima e tecnologia,
amoldando-se às novas tecnologias e mão de obra mais qualificada.
No que tange ao MEI (Microempreendedor Individual), os impactos das novas
tecnologias serão no próprio objeto da atividade, posto que muitas das atividades
hoje enquadradas como MEI deixarão de existir. Assim, é preciso o estímulo
constante para qualificação do MEI através de cursos e orientação mercadológica,
para que possam ser inovadas as atividades empresárias.
É preciso que os Municípios editem leis que garantam o tratamento diferenciado
às micro e pequenas empresas, regulamentando mecanismos efetivos para políticas
públicas de fomento à qualificação dos microempreendedores, microempresários
e empregados que atuam nas atividades, garantindo efetividade ao mandamento
constitucional disposto nos artigos 30, VIII, e 182, que atribuem aos Municípios
competência para estabelecer o planejamento do seu território.
No Município de Três Rios, a Lei nº 3.936/2013 criou a Casa do Empreendedor,
como meio de desburocratização de todo suporte oferecido pelo Estatuto Municipal
da Micro e Pequena Empresa, Lei nº 3.330/2009. A Casa do Empreendedor é um
espaço que se destina não somente à própria administração, também a assessoria
jurídica e contábil e ainda muitos serviços de fácil acesso e gratuitos. A lei prevê
no art. 11: fica criada a Casa do Empreendedor, projeto municipal de um centro de
excelência, subordinado à Agência de Fomento e Empreendedorismo de Três Rios,
para a: a) concentração de todos os serviços públicos necessários à formalização de
atividades no mesmo lugar; b) capacitação dos empreendedores para se formalizarem,
acompanharem suas contabilidades, participarem das compras públicas, prestar
serviços públicos, melhorar seus processos produtivos, dentre outros; c) assessoria
jurídica e contábil gratuitas, notadamente para a formalização de empreendedores;
d) criação e manutenção de incubadoras de empresas no Município.

The public policies for the promotion of micro and small enterprises
Abstract: This study aims to demonstrate that public policies of development for micro and small
enterprises are essential for the improvement of indicators of economic and social well-being. The
original constituent in promulgating the 1988 Constitution provided for the principle of the principle

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

of favored treatment for micro and small enterprises set up under Brazilian law and having their
headquarters and administration in Brazil, indicating the purposes to be achieved by the State and
society cooperating directly contributed to the maintenance of these activities. In addition, the current
moment of the structuring of business activities in Brazil requires a more in-depth analysis on the activity
of the Individual Microentrepreneur (MEI), in view of its exponential growth. The State, when adopting
public policies without interconnecting with other entities of the federation, without understanding
a broad economic planning, only contributes to the formalization of these activities without directly
assisting its maintenance and the improvement of indicators of economic and social well-being. We
adopted the qualitative documentary bibliographical methodology, guided by the critical dialectic model.
Having as a result, it is necessary that the Municipalities issue laws that guarantee the differential
treatment to micro and small companies, regulating effective mechanisms for public policies through
the planning of their territory.
Keywords: Micro and small companies. Right to development. Public policies.

Referências
ACEMOGLU, Daron; RESTREPO, Pascual. Robots and Jobs: Evidence from US Labor Markets. NBER
Working Paper No. 23285, mar. 2017. Disponível em: https://economics.mit.edu/files/12763.
Acesso em: 20 ago. 2018.
AMORIM, J. Eduardo. A “indústria 4.0” e a sustentabilidade do modelo de financiamento do Regime
Geral da Segurança Social. Cadernos de Direito Actual, n. 5, Vol. Extraordinário, p. 243-254, 2017.
Disponível em: http://webcache.googleusercontent.com/search?q=cache:jLUtZXP0eWAJ:www.
cadernosdedereitoactual.es/ojs/index.php/cadernos/article/download/132/93+&cd=1&hl=pt-
BR&ct=clnk&gl=br. Acesso em: 1º set. 2018.
AMORIM, Jorge Eduardo Braz de. A contribuição para a seguridade social a cargo da entidade
empregadora e a sustentabilidade do modelo de financiamento do Regime Geral dos Trabalhadores
por conta de Outrem. 2017. Dissertação (Mestrado em Direito) – Faculdade de Direito, Universidade
do Porto, Porto, 2017.
ATHAYDE, Augusto de. Estudos de Direito Econômico e de Direito Bancário. Rio de Janeiro: Líber
Juris, 1983.
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição: fundamentos de uma dogmática
constitucional transformadora. 4. ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2001.
BRASIL. Ministério da Economia. Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa – SEMPE. A
Secretaria Especial da Micro e Pequena Empresa. Disponível em: http://www.mdic.gov.br/index.
php/micro-e-pequenas-empresa. Acesso em: 20 ago. 2018.
BRASIL. Portal do empreendedor: atividades permitidas. Disponível em: http://www.
portaldoempreendedor.gov.br/temas/quero-ser/formalize-se/atividades-permitidas. Acesso em:
1º dez. 2018.
BRASIL. Portal do empreendedor: estatísticas. Disponível em: http://www.portaldoempreendedor.
gov.br/estatisticas. Acesso em: 1º dez. 2018.
BRASIL. Presidência da República. Secretaria-Geral. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Medida
Provisória nº 870, de 1º de janeiro de 2019. Estabelece a organização básica dos órgãos da
Presidência da República e dos Ministérios. Estabelece a organização básica dos órgãos da
Presidência da República e dos Ministérios. Diário Oficial da União, Brasília, 1º jan. 2019.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2019/Mpv/mpv870.htm.
Acesso em: 29 jan. 2019.

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MIOLO_RDEMP_17_2.indd 28 25/08/2020 18:14:47


As políticas públicas de fomento para as micro e pequenas empresas

BUCCI, Maria Paula Dalari. Políticas públicas e Direito Administrativo. Revista de Informação


Legislativa, Brasília, ano 34, n. 133, p. 89-98, jan./mar. 1997. Disponível em: http://www2.
senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/198/r133-10.PDF?sequence=4. Acesso em: 13 maio
2018.
CAVALLI, Cássio. Empresa, Direito e economia. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
COMISSÃO DAS COMUNIDADES EUROPEIAS. Recomendação 2003/361/CE. Jornal Oficial da
União Europeia, [s.l.], 20 maio 2003. Disponível em: https://www.iapmei.pt/getattachment/
PRODUTOS-E-SERVICOS/Qualificacao-Certificacao/Certificacao-PME/Recomendacao-da-Comissao-
2003-361-CE.pdf.aspx. Acesso em: 28 ago. 2018.
COMPARATO, Fábio Konder. A reforma da empresa. In: COMPARATO, Fábio Konder (Org.). Direito
Empresarial. São Paulo: Saraiva, 1995.
CUNHA, Sérgio Sérvulo da; GRAU, Eros Roberto (Org.). Estudos de Direito Constitucional em
homenagem a José Afonso da Silva. São Paulo: Malheiros, 2003.
FERRI, Giuseppe. Manuale di Diritto Commerciale. 2. ed. 1. reimpressão. Torino: UTET, 1971.
FORGIONI, Paula Andrea. A evolução do Direito Comercial brasileiro: da mercancia ao mercado.
3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016.
FRANÇA, Antonio de S. Limongi. As pequenas e microempresas no Direito brasileiro. Curitiba:
Juruá, 2011.
FREY, Carl B.; OSBORNE, Michael A. The Future of Employment: how susceptible are jobs to
computerisation? Oxford: Universidade de Oxford, 2013. Disponível em: https://www.oxfordmartin.
ox.ac.uk/downloads/academic/future-of-employment.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.
FRISCHEISEN, Luiza Cristina Fonseca. Políticas Públicas: a responsabilidade do administrador e
o Ministério Público. São Paulo: Max Limonad, 2000.
GAIO JR., Antônio Pereira. Direito, Processo e Desenvolvimento: Pacto de Estado e a Reforma
do Judiciário. 2017. Disponível em: http://www.gaiojr.adv.br/artigos. Acesso em: 18 ago. 2017.
GALGANO, Francesco. Diritto Civile e Commerciale. 3. ed. Padova: Cedam, 2003. v. 3.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. Interpretação e crítica. 4. ed.
rev. atual. São Paulo: Malheiros, 1998.
MASSO, Fabiano Del. Inovação e tecnologia nas empresas de pequeno porte. In: CARVALHO, Maria
Miguel; MESSA, Ana Flávia; NOHARA, Irene Patrícia. Democracia econômica e responsabilidade
social nas sociedades tecnológicas. Braga: EDUM – Escola de Direito da Universidade do Minho,
2019.
NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal Comentada e Legislação
Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004.
PERLINGIERI, Pietro. Il diritto dei contratti fra persona e mercato. Napoli: Scientifiche Italiane, 2003.
RISTER, Carla Abrantkoski. Direito ao desenvolvimento: antecedentes, significados e consequências.
Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
SALLES, Andrea Cruz. O Liberalismo Político no Brasil e seu impacto na história das micro e
pequenas empresas nacionais. In: BARRETTO, Vicente de Paulo et al. (Org.). Teoria da Justiça:
novas perplexidades e velhos temas. Curitiba: Juruá, 2017.
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Participação
das micro e pequenas empresas na economia brasileira. Brasília: Sebrae, 2014. Disponível
em: https://m.sebrae.com.br/Sebrae/Portal%20Sebrae/Estudos%20e%20Pesquisas/
Participacao%20das%20micro%20e%20pequenas%20empresas.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.

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Érica Guerra da Silva, Rodrigo Almeida Magalhães

SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Pequenos negócios


em números. Disponível em: http://www.sebrae.com.br/sites/PortalSebrae/ufs/sp/sebraeaz/
pequenos-negocios-em-numeros,12e8794363447510VgnVCM1000004c00210aRCRD. Acesso
em: 20 ago. 2018.
SERVIÇO BRASILEIRO DE APOIO ÀS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS – SEBRAE. Pesquisa Perfil
do MEI: pesquisa quantitativa, maio 2017. 2017. Disponível em: https://datasebrae.com.br/
wp-content/uploads/2017/05/Pesquisa-Perfil-do-MEI-2017.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo da Economia. 3. ed. Rio de Janeiro. Lumem
Juris: 2003.
VALLE, Vanice Regina Lírio do. Políticas públicas, direitos fundamentais e controle judicial. Belo
Horizonte: Fórum, 2009.
WORLD ECONOMIC FORUM. The future of jobs: employment, skills and workforce strategy for the
fourth industrial revolution. World Economic Forum, 2016. Disponível em: http://www3.weforum.
org/docs/WEF_Future_of_Jobs.pdf. Acesso em: 20 ago. 2018.

Data do recebimento: 16.03.2019.


Data da aprovação: 21.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

SILVA, Érica Guerra da; MAGALHÃES, Rodrigo Almeida. As políticas públicas de


fomento para as micro e pequenas empresas. Revista de Direito Empresarial –
RDEmp, Belo Horizonte, ano 17, n. 02, p. 13-30, maio/ago. 2020.

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A abertura de capital e o paradigma
financeiro do contrato de distribuição:
uma abordagem da regulação
estatal do mercado de capitais e a
perspectiva para listagem direta das
startups no Brasil

Liane Francisca Hüning Pazinato


Doutora em Direito pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS).
Mestra em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Especialista em
Direito Público e graduada em Direito pela Universidade Regional do Noroeste do Estado
do Rio Grande do Sul (UNIJUI). Consultora Ad Hoc do Ministério da Educação (MEC).
Professora nos cursos de graduação e mestrado em Direito da Universidade Federal do
Rio Grande (FURG). Rio Grande – RS – Brasil. E-mail: lianehuning@gmail.com.

Daniel Hippertt
Pós-graduando em Direito Corporativo e Compliance pela Escola Paulista de Direito (EPD).
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio Grande (FURG). Advogado. São
Paulo – SP – Brasil. E-mail: danielhippertt@gmail.com.

Resumo: Trata o presente artigo dos paradigmas consolidados, na doutrina financeira, com relação
ao mercado de capitais e à abertura de capital, fortemente conectados ao poder de barganha e de
distribuição dos grandes bancos e investidores institucionais, que, por força de lei, se envolvem na
oferta e distribuição de valores mobiliários, a fim de assegurar a realocação de riscos e servir como
seguro à operação. Recentemente, porém, referidos preceitos foram contestados pela listagem direta
promovida pelo Spotify, startup sueca que abriu seu capital na NYSE à míngua de oferta pública
inicial de ações (IPO) e underwriting. Esse modelo – underwritten IPO – é imposto pela legislação
de vários mercados e atende às finalidades primaciais de melhor assegurar as ofertas e reduzir
custos de transação. Ao analisá-lo, porém, à luz de suas repercussões econômicas, o que se faz
por meio de prospecção bibliográfica e estudo de caso, percebe-se que a realocação dos encargos e
responsabilidades às instituições financeiras, cuja intervenção é mandatória, promove uma restrição
de acesso ao mercado. O movimento do Spotify, para além do viés notoriamente gerencial e estratégico
que o justifica, abre caminho a um novo horizonte de atuação no mercado financeiro, sobretudo às
startups, e reinsere o viés democrático na discussão dos limites e da pertinência de regulação aplicável
às aberturas de capital, tanto no Brasil quanto no exterior.
Palavras-chave: Abertura de capital. Mercado de capitais. Contrato de distribuição de valores
mobiliários.
Sumário: 1 Introdução – 2 Underwriting agreement e IPO – 3 O caso do Spotify e o modelo democrático
de mercado de capitais – 4 Considerações finais – Referências

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Liane Francisca Hüning Pazinato, Daniel Hippertt

1 Introdução
Reza a doutrina que foram as sociedades anônimas concebidas na Idade
Média, como forma de permitir ao povo que investisse anonimamente seu patrimônio
numa organização com fins lucrativos, prática que, pecaminizada pela Igreja, se
procedida a descoberto e poderia sujeitar o infrator aos inclementes consectários
por ela imputados.
Com o transcurso dos séculos, conquanto reformulada a concepção do profano,
o apelo popular das sociedades anônimas ainda remanesce. Seu caráter anônimo,
que lhe dá o nome, a rigor, representa, hodiernamente, o potencial de pulverização,
de difusão da propriedade acionária e é o pilar epistêmico que alumbra o conceito
de sociedade de capital. Justamente por essa natureza, a captação de recursos
é ponto nevrálgico na gestão empresarial das companhias. A fonte, quando não
é o capital de risco, seed capital e outras formas de investimento modernas, é
o dinheiro dos poupadores, que pode ser carreado com ou sem intermediação
financeira, respectivamente, no mercado de capitais ou no de crédito, decisão a
ser tomada em conformidade com o grau de aversão ao risco de cada empresário.
No mercado de capitais, objeto deste estudo, acostumou-se a doutrina
financeira à abertura de capital por meio – ou acompanhada – de uma emissão de
valores mobiliários (initial public offering – IPO), a serem subscritos no mercado
primário. Recentemente, no entanto, a insólita abertura de capital promovida pelo
Spotify incitou certo sobressalto no mercado financeiro e catalisou a rediscussão
do paradigma do underwritten IPO e tudo aquilo que doutrinariamente se edificou
para fundamentá-lo e operacionalizá-lo, sobretudo por visar uma listagem mais
democrática e alternativa à intermediação bancária a que se condiciona, na quase
totalidade dos principais mercados do planeta, a emissão de ações.
Para que se compreenda o movimento estratégico da startup e as suas
repercussões no mercado financeiro, por meio do método dedutivo e da técnica
de pesquisa bibliográfica e estudo de caso, explorar-se-á, primeiro, o modelo legal
de IPO e underwriting, bem como as razões que comumente os justificam, depois,
os pormenores operacionais da companhia, os fins atribuíveis à listagem direta e
a perspectiva que ela oferece a startups no mercado nacional.

2 Underwriting agreement e IPO


O mercado de capitais é, por definição, o segmento do sistema financeiro
alternativo ao mercado creditício e ao dispendioso spread que os bancos cobram
para intermediar o fluxo de recursos entre as unidades de dispêndio deficitárias e
as superavitárias (COELHO, p. 145, 2012).

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

Naturalmente, o financiamento por meio de dívida, em contraposição à abertura


de capital, é alternativa que apetece àqueles mais avessos ao risco, afinal, as
instituições financeiras exercem, na atividade de intermediação financeira – cujo
desempenho lhes compete exclusivamente (Lei nº 4.595/64, arts. 17 e 18), relevante
função econômica de alocação dos riscos. E justamente por suportá-los – e para o
fim de remunerá-los, é que os bancos cobram o spread, conforme propuseram, em
sua clássica abordagem, Ho e Saunders (1981). Diversamente, porém, ao tomar
capital diretamente dos investidores, sem intermediação financeira, distribuem-se
os riscos entre os investidores e a sociedade.
À evidência, esquadrinhar as razões que compelem as sociedades ao mercado
de capitais não é objeto do presente – e breve – tirocínio. Ao menos algumas delas,
entrementes, impendem ser deslindas, e, em especial, uma pode ser depreendida
das apertadas considerações feita até aqui: o financiamento via mercado de capitais,
cujos riscos não são absorvidos por uma instituição intermediária – como numa
alavancagem financeira, é menos custoso. Não o é, porém, custo da listagem, mas
pelo menor custo de capital.
Por essa razão, Williamson (2008), bem como, antes dele, Kraus e Litzenberger
(1973) e Kim (1978), defendeu que a sociedade opta pela abertura de capital
quando a operação lhe permitir reduzir o wheighted avarage cost of capital (WACC),
maximizando o valor de mercado do empreendimento. Explica-se: custo de capital é
a taxa de remuneração dos aportes de capital aos investidores e credores, como os
bancos (PEIXOTO et al., 2016, p. 45). Logicamente, para que o investimento seja
atrativo, essa taxa deve ser superior ao retorno que aportador de capital obteria
num outro investimento com riscos comparáveis – deve, pois, cobrir seu custo
de oportunidade. O custo de um capital alavancado, geralmente, é maior do que
aquele que se obtém no mercado de capitais, uma vez que os bancos cobram um
ágio pela intermediação financeira.
A seu turno, Pagano et al. (1998) trabalham com a hipótese de que a
abertura de capital, por representar o ganho de acesso a uma fonte alternativa
de financiamento, promove um incremento do poder de barganha do empresário
perante os bancos. Ao melhor barganhar nas suas tratativas com as instituições
financeiras, pode o empresário reduzir seus custos de dívida (cost of debt), isto é,
obter um financiamento com melhores condições (BRAU, 2010, p. 472).
Ainda, é de se observar que abertura de capital pode representar uma
oportunidade de colheita (harvest), ou, melhor dizendo, uma oportunidade de
liquidação da posição dos sócios ou mesmo de alienação de controle, ou outra
operação societária, a ser procedida, frequentemente, em momento subsequente
à IPO, cujas movimentações permitem a obtenção de um sobrepreço que com-
pense a saída (BLACK; GILSON, 1998). A propósito, a listagem permite um maior

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Liane Francisca Hüning Pazinato, Daniel Hippertt

envolvimento da sociedade em fusões e aquisições (M&A), operações que podem


ser instrumentalizadas com a negociação, a qualquer título, das próprias ações
emitidas (currency of shares). Eis, a rigor, um meio para empreendimento de
estratégias de expansão empresarial (por meio de integração vertical, por exemplo),
sem comprometimento demasiado dos fluxos de caixa ou das reservas de lucro da
sociedade (BRAU et al., 2003).
Ademais, como aduz James C. Brau (2010, p. 475), conjecturável é que
a abertura de capital pode implicar ganhos competitivos, a título de first-mover
advantage, sobretudo porque estimula o interesse do público em geral nos ativos
da companhia e, não raro, fortalece sua reputação e respeitabilidade.
Sem embargo das profundas digressões desenvolvidas na literatura financeira,
bem se pode sintetizá-las, conforme o fazem Bochner e Avina (2010, p. 4-5), na
asserção de que a abertura de capital atende a uma finalidade inexorável de captar
recursos, prover liquidez aos sócios e franquear um acesso da sociedade ao mercado
de M&A, seja como oportunidade de saída ou de expansão.
De toda sorte, tomada a decisão da abertura de capital, em termos práticos,
cabe à sociedade providenciar seu registro junto à CVM, em conformidade com a
Lei nº 6.385/76 e as diretrizes da CVM (Instruções Normativas nºs 202 e 480,
entre outras).
Práxis tradicional, no Brasil e no exterior, é que, em acréscimo ao pedido de
registro e listagem, promova-se uma oferta pública inicial de ações (IPO).
Para além dos efeitos e dos motivos ensejadores que alimentam a farta
discussão acerca da IPO, porém, um fator, corriqueiramente menoscabado, ganha
relevo: o underwriting.
Cunhado, no Brasil, de “contrato de distribuição de valores mobiliários”
(artigo 33, caput, Instrução Normativa nº 400, CVM), trata-se de pedra angular do
funcionamento da oferta de ações, sobretudo no que toca à precificação dos ativos
e planos de distribuição. Tanto nos EUA, conforme regulamentação da Securities
and Exchange Comission (SEC) e legislação aplicável (Securities Act of 1933), como
no Brasil, de acordo com o artigo 3º, §2º, da Instrução Normativa nº 400 da CVM,
o underwriting é indispensável a uma IPO.
É, por definição, senão contrato que instrumentaliza a intermediação de
instituição financeira credenciada na colocação pública dos ativos emitidos pela
sociedade (CHAVES; SANTOS, 2017, p. 61).
Como costuma categorizar a doutrina (EIZIRIK, 1987, p. 20), na modalidade
straight (firm commitment), mais comumente contratada, o contrato de distribuição
pressupõe uma garantia de subscrição; o intermediário subscreve a totalidade das
ações, imitindo-se na sua titularidade e as revende aos investidores, de forma a
internalizar o risco do insucesso. Caso firmado em bases de melhor esforço (best

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

efforts), o intermediário é investido na obrigação de se esforçar para distribuir os


ativos, dividindo os riscos com emitente dos valores mobiliários. De toda sorte,
possível, no caso de best efforts basis, é contratar uma garantia de subscrição
residual (stand by underwriting), que obriga o intermediário a adquirir as ações
residuais, isto é, as porventura não absorvidas pelos investidores. Comum, ainda, é o
que se conhece por sub-underwriting, caracterizado quando a garantia de subscrição
é ofertada por um terceiro, arranjado com o underwriter – um sub-underwriter,
portanto. Em qualquer dos casos, pode-se entabular as famigeradas market-out
clauses, verdadeiras cláusulas escusatórias, associadas, no mais das vezes, a
eventos excepcionais e imprevisíveis, como a eclosão de uma crise ou superveniente
imposição de regulação deveras onerosa, que exoneram o underwriter de suas
obrigações.
Para Fabio Ulhoa Coelho (2012, p. 235), a ratio essendi do contrato de
distribuição é a proteção da sociedade emitente, mesmo porque a instituição
intermediária assume, em conjunto com a firma, responsabilidade pela acurácia
das informações e procedimentos, bem como pela escorreita observância da
regulamentação aplicável à operação, podendo vir a intermediária (ou mesmo
seus administradores) a responder civilmente pelos danos que causarem (artigos
56-A et seq., Instrução Normativa nº 400, CVM), sem prejuízo, obviamente, da
responsabilidade criminal porventura cabível (no caso de insider trading, por exemplo).
A desbordar desse múnus jurídico de distribuição, entre emitente e intermediária,
da responsabilidade pela observância das regras, entretanto, exerce o underwriting
uma seminal função econômica, frequentemente ignorada pelos juristas, qual seja,
a alocação dos riscos econômicos da colocação pública das ações.
Consoante escólio de Noam Sher (2014, p. 393), equivale o underwriting
a um contrato de seguro (insurance term), cuja celebração tem por finalidade
cobrir a contingência do malogro da operação. Ao atuar como se uma seguradora
fosse, o underwriter absorve, em alguma medida – a depender do arquétipo do
underwriting agreement –, os múltiplos riscos da IPO, por vezes, não suportáveis
por uma sociedade para cujas ações ainda não há mercado ou, mesmo que o haja,
que não detém a estrutura financeira e gerencial para operacionalizar a manobra
e controlar os perigos que lhe são inerentes.
Os riscos da operação são, em suma, três: i. risco da espera; ii. risco da
precificação; iii. risco da distribuição. O risco da espera (waiting risk) se refere ao
interstício que aparta a decisão de abertura de capital (e as razões que a justificaram)
do efetivo momento de lançamento dos valores mobiliários no mercado e às
convulsões conjunturais que podem vir a desaconselhar a decisão da abertura de
capital. O risco da precificação (precifing risk), por sua vez, corresponde ao risco
de que o preço cominado aos ativos afaste os investidores, afetando a liquidez

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Liane Francisca Hüning Pazinato, Daniel Hippertt

das ações no mercado e o sucesso da abertura de capital. Risco da distribuição


(marketing risk), por derradeiro, relaciona-se com a necessidade de uma difusão da
oferta entre os investidores, por vezes procedida no roadshow, elemento essencial
ao êxito da IPO. O underwriter assume, ao menos, dois desses riscos: o precifing
risk e o marketing risk.
Sher (2006, p. 393) leciona que o underwriter tem as funções de: a) distribuir
os valores mobiliários emitidos; b) prestar um serviço análogo ao de seguro à oferta
das ações (quasi-insurance); e c) preencher um gap informacional entre vendedores
e compradores no mercado primário. Quanto a esta última, impende elucidar que,
ao corrigir a assimetria informacional existente entre o investidor e o emitente, a
instituição intermediária reduz os custos de transação, assim entendidos, conforme
estudos de Ronald Coase (1990), os dispêndios demandados para o engajamento
à oferta, no que concerne, em resumo, aos gastos para aquisição de informações,
obtenção de parceiros comerciais, negociação, elaboração do acordo, bem como
para controle e coerção de seus termos.
Para Oliver Williamson (1993, p. 101), a seu turno, responsável por reestruturar
a teoria a partir de um viés comportamental, decorrem os custos de transação da
racionalidade limitada dos agentes, incerteza associada ao ambiente e o risco de
oportunismo. São, pois, elementos que, ao menos numa análise perfunctória, bem
se aplicam ao contexto de uma IPO e cautelas exigidas dos investidores na sua
tomada de decisão, justificando a regulação estatal como forma de contenção dos
riscos e distribuição de responsabilidades.
Ao outorgar ao underwriting uma natureza cogente, portanto, a lei mitiga os
custos de transação em que incorrem as partes para assegurarem os resultados
pretendidos, sobretudo porque estabelece uma obrigação peremptória de full
disclosure (artigo 37, IN nº 400, CVM) e distribui a responsabilidade entre agentes
diversos, de sorte a razoavelmente erigir um ambiente que inspira segurança jurídica.
A listagem e a underwritten IPO não são indissociáveis, todavia. No Brasil,
aliás, a teor do artigo 1º, §1º, da Instrução Normativa nº 480 da CVM, ao registro da
primeira se procede independentemente do da segunda. A tradição financeira, porém,
que desde sempre manietou a abertura de capital à necessidade de capitalização
por via da IPO, instituiu um paradigma de acessoriedade entre listagem e IPO, de
há muito abordadas conjuntamente pela literatura financeira e jurídica.
Não por outra razão, em assim se tendo acostumado a conceber a abertura
de capital, o mercado recebeu com perplexidade a abertura de capital da startup
sueca, que se atreveu a listar suas ações na New York Stock Exchange (NYSE) à
míngua de IPO, underwriting e intermediários. No entanto, mais do que o alarme
disparado nos gabinetes dos grandes bancos de Wall Street, a listagem direta

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

do Spotify incitou uma necessidade de se repensar o mercado de capitais, seus


instrumentos e suas relações de poder.

3 O caso do Spotify e o modelo democrático de mercado de


capitais
Startup é conceito cuja definição ainda desborda do consenso doutrinário. Bem
se pode conceituá-las, sem embargo das demais intelecções que se possam angariar,
nas palavras de Lucas Vieira (2017, p. 6), a partir da sublimação das proposições de
Erick Ries e de Blanck e Dorf: trata-se de um modelo de empreendimento repetível
e escalável, desenvolvido em ambiente de extrema incerteza. Em outros termos,
é organização capaz de amplificar seu mercado e faturamento sem substancial
impacto nos seus custos ou métodos operacionais (escalável), bem como fazê-lo
sem necessidade de diversificar ou personificar em demasia sua produção (repetível),
articulada em ambiente mercadológico de risco.
As startups e “empresas” de tecnologia em geral – termos que usaremos,
doravante, de forma indistinta –, pelo potencial astronômico de seu crescimento
orgânico, predominância de ativos intangíveis e distribuição, bem dizer, ubíqua
de sua produção, catalisaram um rompimento com o modelo clássico de gestão,
fundado, verbi gratia, em manufatura de insumos, cadeia de fornecedores (supply
chain), logística e contratos de colaboração (distribuição-intermediação, franchising,
concessão mercantil etc.).
São, pois, empreendimentos que se lançam sobre uma dor do mercado, nele
se firmando a partir da sua first-mover advantage (RIBEIRO et al., 2016, p. 65-67).
É o caso do Spotify. Quando lançada em 2008, a indústria da música se
encontrava em franco declínio; a pirataria e a irrestrita e incontrolável distribuição
virtual dos seus produtos vaticinavam a disrupção tecnológica do setor. A solução:
streaming. Eis a definição operacional do Spotify: plataforma de streaming musical.
Conforme prospectus apresentado à SEC pela companhia,1 o negócio opera num
two-sided marketplace. Enquanto, de um lado, disponibiliza música aos seus quase
160 milhões de usuários, entre subscritores e usuários não pagantes (ad-supported
users), doutra ponta, do montante arrecadado pelas prestações continuadas de
subscrição e pela publicidade difundida aos não subscritores, paga royalties aos
produtores, artistas e intermediários.

UNITED STATES SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION. Prospectus Spotify Technology S.A. Disponível
1

em: https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1639920/000119312518063434/d494294df1.htm.
Acesso em: 1º mar. 2020.

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Da análise das demonstrações financeiras da companhia, porém, depreende-se


uma conclusão aterradora: a empresa nunca gerou um superávit.2 Premida, pois,
como muitos acharam, pela necessidade de capitalização, a startup sueca, seguindo
o caminho até então trilhado por outras startups bilionárias, como o Facebook e
a Google, resolveu se listar no mercado de capitais. Fê-lo, porém, sem emissão
de novas ações, sem IPO ou underwriting, operação que tinha rendido àqueloutras
empresas de tecnologia capitalização à monta das dezenas de bilhões de dólares.
Disso exsurge a necessidade de se repensarem dois dos dogmas que
sustentam o paradigma doutrinário do going public: seus motivos determinantes e
a underwritten IPO. Vejamo-los.
Discorreu-se, alhures, que a abertura de capital tem por razão, no mais das
vezes, a injeção de capital na sociedade, alternativamente a um financiamento
por meio de dívida, cuja contratação aumenta o custo de capital e compromete
fluxos de caixa nem sempre agregados em montante suficiente para permitir uma
apropriação pelos credores (BOCHNER; AVINA, 2010, p. 4-5).
Nada obstante, no já mencionado prospecto, declarou a companhia não
precisar de capital. O porquê da abertura de capital reside, portanto, nos motivos
comumente havidos por colaterais em fazê-lo.
Um deles é, possivelmente, na esteira da hipótese trabalhada por Pagano et
al. (1998), o ganho de poder de barganha perante futuros provedores de capital,
que, para fecharem o investimento na companhia de tecnologia, serão mais
facilmente compelidos aos limites por ela pretendidos, afinal, na linguagem dos
negociadores, a MASA (melhor alternativa sem acordo) da startup seria a captação
de capital junto aos investidores esparzidos pelo mercado de valores mobiliários.
Num cenário – concebível sem exageros – de um mercado sólido e líquido para
ações emitidas pelo Spotify, sua MASA, de fato, credenciá-lo-ia ao fechamento
de investimentos em condições quiçá mais favoráveis que às que obteria numa
eventual subscrição de novos ativos.
Outra razão, sobre a qual se expendeu no início deste estudo, aplicável à
tomada de decisão da sociedade sueca, é de natureza concorrencial. Trata-se senão
de princípio caro às startups, qual seja, o first-mover advantage. Isso porque, como
se percebe, é a primeira plataforma de streaming musical – senão de streaming
em geral – a abrir seu capital. Se a sua fatia de mercado, de per se, já pressagiava
seu domínio, naturalmente, ao listar seus ativos na NYSE, a startup ora goza de
uma pujança hábil a consolidá-lo, em detrimento de seus concorrentes. E isso
não somente pelo efeito simbólico que se pode atribuir à abertura de capital na

Vide: UNITED STATES SECURITIES AND EXCHANGE COMMISSION. Commission File Number: 001-38438.
2

Disponível em: https://s22.q4cdn.com/540910603/files/doc_financials/annual/SPOT_20F_Master-


Master_Exhibits_HTML.pdf. Acesso em: 1º mar. 2020.

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

NYSE, mas, sobretudo, em razão dos elevados níveis de disclosure e governança


corporativa que passam a ser legalmente exigíveis da companhia.
Como bem se sabe – e escusado seria dizê-lo – a governança corporativa, ao
compor os conflitos de interesse estabelecidos no âmago da sociedade, reduz os
custos de agência e maximiza a eficiência gerencial, enquanto o disclosure reduz os
custos de agência em que incorreriam os investidores para fiscalizar a consecução
dos fins sociais (dirigida pelo acionista controlador e pelos administradores que
elege), de modo a valorizar os ativos lançados no mercado, sobre os quais menor
desconto se aplicaria (GORGA, 2013, p. 137).
Há, ademais, um aumento da exigência de resultados da companhia, já
que, cotados na bolsa, os ativos têm alta liquidez, e, por meio das obrigações
informacionais a que a sociedade se obriga, os investidores detêm os meios para
fiscalizarem e cobrarem de seus agentes maior eficiência no exercício das respectivas
atribuições. Ainda, à medida que o capital se pulverize, como normalmente sucede
às companhias listadas na NYSE, preponderantemente fundadas num modelo de
controle gerencial ou de controle minoritário – consoante célebre classificação de
Berle e Means (1999), a tendência é que haja uma profissionalização da gestão,
haja vista as deficiências de mobilização que inviabilizam o exercício de um controle
compartilhado ou majoritário, transformação geralmente associada a ganhos de
eficiência e de valor de mercado da sociedade.
Derradeiramente, não se pode olvidar da abertura de capital enquanto
oportunidade de colheita (harvest), como retratado pelos já citados Black e Gilson
(1998). Isso é factível porque, de fato, numa listagem, ainda que desacompanhada
de IPO, há uma oportunidade realizável de se obter uma supervalorização dos ativos.
Mesmo que breve, é o momentum ideal para liquidação da posição dos sócios,
que disporiam de suas participações com um sobrepreço hábil a compensar seu
custo de oportunidade, sem prejuízo da perspectiva de alienação do controle da
empresa com um prêmio superestimado pelas circunstâncias.
De toda sorte, mais viável que essas alternativas é o ingresso no mercado
de M&A. Eventual sobrevalorização do capital da sociedade lhe carrearia moeda
acionária (currency of shares), na esteira do relevante estudo de James Brau (2010),
para relevantes fusões e aquisições no mercado financeiro, sobretudo como forma
de consecução de sua expansão empresarial.
Poderia fazê-lo, à guisa de exemplo, numa integração vertical (DOWELL;
CAVALCANTI, 1998, p. 183) com organizações de capital aberto do ramo musical
(como produtores), com outras startups e sociedades de tecnologia estabelecidas
nos territórios aos quais pretende estender a prestação de seus serviços (expansão
geográfica), ou mesmo com companhias envolvidas, em qualquer nível, com produção
ou distribuição de smartphones ou dos seus sistemas operacionais, de forma a

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pavimentar a maior penetração da plataforma nesse segmento mercadológico


subexplorado pela indústria do streaming.
E essa estratégia é particularmente realizável e vantajosa no caso do Spotify.
Ora, ao dispensar os préstimos do underwriter, entre os quais o de precificação e
estabilização dos ativos, a companhia delega ao mercado a fixação de seu preço:
não mais aquele preestabelecido ao alvedrio da oportunidade e conveniência dos
grandes bancos de Wall Street, mas aquele, pura e simplesmente, pelo qual alguém
se presta a vender e outrem se dispõe a comprar o ativo (ELDER, 2006, p. 8-9).
E, malgrado não pudesse o Spotify se assegurar de que, efetivamente, algum dos
seus acionistas viria a alienar suas participações (já que não há oferta pública
primária ou secundária de ações), certo lhe parecia – e se confirmou, por outro lado,
que seu potencial econômico e tecnológico atrairia demanda suficientemente para
assegurar um ágio razoavelmente estável (como se tem mostrado) na precificação
do valor de mercado da companhia.
De toda forma, todo esse horizonte empresarial se deslindou ao Spotify sem
comprometimento de seus fluxos de caixa ou de qualquer de seus ativos. O valor
da operação é módico, e o esforço envidado na sua consecução não é maior que
o demandado por qualquer das suas estratégias de expansão. Isso nos leva ao
segundo ponto que propusemos esquadrinhar dentro do paradigma financeiro: o
underwritten IPO.
De acordo com o que se expôs retro, o underwriter assume dois dos riscos
associados à IPO: o precifing risk e o marketing risk (SHER, 2014, p. 393). Na
particular listagem do Spotify, o que se percebe, entrementes, é que, caso contratasse
o underwriting, estaria a startup contratando seguro contra riscos cuja materialidade
nunca justificaria sua onerosa realocação – ao menos, não ao preço exigido pelas
instituições intermediárias para fazê-lo. Isso porque, como bem diagnosticado pelos
gestores da companhia, o inveterado engajamento da larga base de usuários da
plataforma repercute no comportamento dos investidores e no funcionamento do
próprio mercado. Por certo, não há no mercado de capitais estadunidense quem
desconhecesse as atividades e a ideia de negócio do Spotify, sendo poucos, ainda,
os que ignorassem sua estrutura de capital e seus pormenores operacionais. É de
todo irrelevante e internalizável, portanto, o marketing risk, se a abertura de capital
não se dirige aos investidores institucionais, a serem amaciados nos suntuosos
roadshows promovidos pelas intermediárias da oferta.
Há, a rigor, um prévio mercado aos ativos da companhia, suficientemente
articulado não somente para contenção do risco da distribuição, mas também,
e sobretudo, para aplacar o risco da precificação, uma vez que, a despeito da
esperada volatilidade, a demanda dos investidores individuais, particularmente
atraídos pela não intervenção de underwriters e minimizada margem de prevalência

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

de investidores institucionais, assoma-se apta à sustentação do preço do ativo e


da liquidez para sua circulação (BRUNI; FAMÁ, 2002)
Forçoso ressaltar, ademais, que, pelas mesmas razões, reduzidos seriam os
custos de transação a serem empreendidos pelos investidores para proteção de
seus interesses, não havendo – ou havendo em reduzida margem – informational
gap a ser preenchido pelo intermediário.
A desbordar, porém, de uma análise de custo-benefício ou risco-proveito, a
listagem direta suscita questão mais profunda, a ser eviscerada do que se entende
por IPO e por mercado de capitais.
Como assentado nas linhas inaugurais desse estudo, o mercado de capitais
é, por excelência, uma alternativa ao mercado creditício, segmento pesadamente
regulado, dominado por contratos de adesão e marcado por uma exígua margem de
autonomia das partes. Há, pois, na essência do mercado de capitais, uma natureza
democrática. Democracia, por óbvio, não na sua acepção científico-política, mas
na extensão social de seu conceito. Democracia, como para Tocqueville (apud
ARON, 2000), fundada numa igualdade de condições (mobilidade social), a ser
assegurada em equilíbrio com uma liberdade individualista não restringível por
aristocracias ou oligarquias, sejam de naturezas pública ou privada e qual seja o
fim cuja consecução se diz justificá-las; e, como para John Rawls (1993, p. 35),
caracterizada como uma escolha fundada na justiça, cujo alicerce é o princípio da
liberdade, pelo qual a cada cidadão deve corresponder igual direito ao mais amplo
sistema de liberdades básicas compatível com um sistema de liberdade para todos.
Por essa natureza democrática o mercado de capitais opera, preponderante-
mente, segundo uma lógica normativa (não econômica) de autorregulação, e, ao
menos em tese, no limite mínimo para assegurar equilíbrios eficazes e a própria
liberdade de seus agentes (DIAS; BECUE, 2012, p. 7.366-7.368). No mercado do
crédito, a seu turno, a intermediação financeira praticada pelos bancos, atividade
estratégica imbricada à própria capacidade de circulação de riquezas dentro da
sociedade, justifica pesada e implacável heteronomia, imposta a fim de garantir o
desenvolvimento equilibrado do País e a serviência aos interesses da coletividade
(art. 192, caput, CF/88).
Há nisso tudo, porém, um paradoxo: se, no mercado bancário, a intermediação
financeira justifica o dirigismo estatal (VASCONCELOS et al., 2003, p. 102), no
mercado de capitais, é o dirigismo estatal que está a impor a intermediação
bancária. Óbvio, a intermediação exercida pelos underwriters não corresponde, ao
menos nos termos adotados pela Lei nº 4.595/64, a uma intermediação financeira,
sobretudo porque o objeto é a distribuição de ações, não um fluxo monetário. É de
se perquirir, de todo modo, até que ponto a intervenção bancária, no mercado de
capitais, garante os fins democráticos que o justificam.

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Como já dito, a regulação da CVM, ao condicionar a aprovação da IPO à prévia


contratação do underwriting, incorre num expressivo custo de oportunidade, quanti-
ficável pelos inumeráveis arranjos mais eficazes a que as partes poderiam chegar
sem intermediários e sem a obrigação de seguir um arquétipo legal preconcebido.
Ademais, o custo adicional, impingido à operação pela profundidade dos serviços
que se contrata e pela realocação das responsabilidades legais, promove uma
restrição bilateral e antidemocrática do mercado: de um lado, companhias emergentes
que dependem de capitalização para manutenção das suas atividades e que não
disponham dos recursos necessários para custeio do underwriting serão levadas a
preterir o mercado de capitais, lançando-se, alternativamente, no mercado creditício
sem qualquer poder de barganha para obter condições viáveis de alavancagem. Por
certo, em se considerando, sobretudo, a conjuntura empresarial no país, já asfixiada
pela pesada política fiscal, parcela relevante da base produtiva do país (pequenas
e médias empresas) estão tolhidas de uma expansão via mercado de capitais,
inclusive no que se refere às startups, cujo potencial operacional e tecnológico
permitiria franca evolução na captação de recursos dos poupadores, mas que, no
mais das vezes, não é capaz de custear os préstimos de um underwriter.
Doutro lado, a intervenção das instituições intermediárias privilegia o locuple-
tamento de uma casta de investidores (os institucionais), praticamente repelindo
os investidores individuais do mercado primário, a quem somente no mercado
secundário (e já com um ágio dos underwriters e dos investidores institucionais)
são as ações negociadas.
Ora, nesse ponto, mais tem o mercado de capitais se aproximado do mercado
creditício. A liberdade das partes tende a se esvaziar e a centralidade atribuída às
instituições financeiras, em médio prazo, pode promover uma restrição do acesso
tanto das companhias ao patrimônio dos poupadores, quanto do acesso destes a
investimentos que lhes possam prover melhores rendimentos.
Evidentemente, a regulação tem por finalidade o desenvolvimento do mercado
de capitais, equilibrado com a preservação da liberdade de seus agentes. Eis, aliás,
o preceito elementar de toda a regulação financeira: equilibrar desenvolvimento e
liberdade. As restrições à liberdade dos agentes econômicos somente se justificam
se consistirem em meio de desenvolvimento do mercado (DIAS; BECUE, 2012, p.
7.361). É essa medida instrumental da restrição de liberdade que permite afirmar
a pertinência jurídica da regulação estatal.
E, no caso do underwriting, nota-se que a ingerência estatal tem por finalidade
instituir quase que um seguro obrigatório à oferta de ações, reduzir gaps informacio-
nais e custos de transação; ao fim e ao cabo, assegurar a qualidade e liquidez dos
ativos lançados no mercado. Se, para tanto, contudo, tiver de restringir a emissão
dos ativos a companhias com expressivo capital livre para a oferta dos ativos e,

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

doutro lado, sua circulação a investidores institucionais cuja atividade primacial já


é intermediação financeira no mercado de crédito, há um prejuízo irremediável ao
caráter democrático do mercado de capitais.
Por outro lado, as declaradas finalidades da norma poderiam, sem muito
esforço, ser cominadas a outros meios, não restritivos de liberdade. Uma maior
coerção (inclusive judicial) das normas de transparência e segurança dos ativos, por
exemplo, tornaria despicienda a imputação desses encargos aos intermediários;
exigência de padrões de governança, por outro lado, maximizaria a eficiência e
preço dos valores mobiliários; formas mais eficientes de responsabilização civil
permitiriam a não realocação da responsabilidade aos underwriters (GORGA, 2012,
p. 80). São, a rigor, atribuições fiscalizatórias e sancionatórias que cabem ao Estado,
obliquamente diluídas na intervenção dos underwriters. Uma maior eficiência estatal,
pois, torná-los-ia dispensáveis.
O caráter democrático do mercado de capitais, ao contrário do que se pensa,
não corresponde a um ideal civilizatório. Corresponde a uma demanda de eficiência.
Um mercado efetivamente democrático é capaz de manter a liquidez dos ativos e
conter sua volatilidade; é, pois, capaz de franquear o sucesso das aberturas de
capital, o desenvolvimento do mercado e, sobretudo, de seus agentes, ativos ou
passivos (CAMARGOS; BARBOSA, 2003).
Isso aclara, em grande medida, a decisão do Spotify. A companhia declarou ter
optado pela listagem direta por ser mais democrático fazê-lo. Não se trata, entretanto,
de um ideal altruísta ou humanitário; trata-se de uma medida de eficiência: como
se viu, o acesso igualitário aos ativos, a não intervenção dos underwriters e a não
realização dos desembolsos que demandam, permitem à companhia sua adequada
precificação e a liquidez de que necessita para implementar suas estratégias
de expansão empresarial, para ter ganhos competitivos ou mesmo para obter
financiamentos no mercado de crédito em condições que lhe sejam favoráveis.
Por tudo que se expôs, é de se aventar que a listagem direta do Spotify
prenuncia um outro rompimento de paradigma a ser incitado pelas startups. Não
surpreende, pois, que um novo modelo de gestão, que lhes é típico, promova a
concepção de um novo modelo de financiamento via mercado de capitais. É, pois,
uma alternativa eficiente à disposição das startups brasileiras. Naturalmente, porém,
a decisão deve ser tomada a partir, primeiro, de uma perquisição da existência de
um prévio mercado aos ativos da companhia, que lhes assegure liquidez. A esse
respeito, acordos de lock-up e prévia quantificação das ações a serem negociadas
quando da listagem são medidas que podem conter a volatilidade da operação e
garantir melhor controle da cotação. Outro aspecto a ser ponderado é a autonomia
financeira da companhia e a capacidade de manter suas atividades mesmo em
não se carreando capital no período subsequente à listagem. Ainda, pertinente

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é que se tenha prévia designação de estratégia de expansão, caso se pretenda


executá-la por meio de M&A e currency of shares, o que perpassa por uma análise
do mercado e do cenário concorrencial.
Sem embargo disso, enquanto não repensado o paradigma do underwritten IPO,
a listagem direta se afigura um meio factível na evolução das startups nacionais,
sobretudo para criar liquidez aos acionistas e aos ativos da companhia, de um
modo geral, que podem ser empregados em operações de M&A, com vistas a uma
expansão empresarial, notadamente quando se sustentam a preços razoavelmente
altos, assim manuteníveis por uma demanda liderada por investidores individuais
que confiam no potencial da sociedade e que lhe criam um mercado a despeito da
não intervenção de underwriters. Num outro cenário, mesmo que menos ambiciosos
os propósitos da startup, possível é que abra seu capital por meio de listagem
direta como forma de se investir em maior poder de barganha, a ser exercido com
provedores de capital de risco e de outras naturezas de aporte típicas das empresas
de tecnologias, bem como para fazer medrar ganhos competitivos, resultado da
first-mover advantage a ser obtida com a operação e mesmo para o fim de consolidar
um mercado suficientemente líquido para uma futura IPO muito mais ambiciosa do
que aquela a que se procederia com uma tradicional abertura de mercado.

4 Considerações finais
A listagem direta do Spotify, apesar daqueles que reputam inescrutáveis seus
motivos, pautou-se num viés estratégico, profundamente relacionado ao potencial
de recuperação da empresa e à autonomia financeira que lhe assegura tempo para
concretizá-lo. Há, sim, razões bastantes para sua abertura de capital, que pode
inserir a companhia num contexto de M&A, como instrumento de consecução de suas
estratégias expansionistas, bem como lhe agregar valor por uma livre precificação,
que tende a se fixar em patamar digno da alta demanda que é capaz de suscitar
entre investidores individuais, a quem se dirige. Mais do que fazê-lo, assegura
ganhos competitivos à startup, sobretudo em razão da sujeição a rigorosos padrões
de disclosure e governança corporativa, propulsionados, ainda, por pulverização
da propriedade acionária, geralmente correlacionada a um ganho de eficiência e
de valor de mercado.
Diante deste quadro, a listagem direta é opção que se abre também às startups
brasileiras, como alternativa à alavancagem financeira – ou como meio de obtê-la
em melhores condições, contanto que, em termos concorrenciais, razoavelmente
estabelecidas no mercado e financeiramente sustentáveis.
A listagem das ações do Spotify, porém, mais do que convulsionar a ideia de
abertura de capital a que se cinge o mercado, escancara uma distorção no caráter
democrático do próprio mercado de capitais: a cogente underwritten IPO. Com seus

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

altos custos monetários e de oportunidade, a imposição da intervenção de instituição


financeiras na emissão e distribuição de valores mobiliários restringe bilateralmente
o acesso ao mercado, a livre distributividade dos riscos e a livre precificação dos
ativos, alijando de suas operações, de um lado, as sociedades que não podem arcar
com os custos do underwriting e, doutro, os investidores individuais do mercado
primário, a quem se imputa, no mercado secundário, o sobrepreço inserido tanto
pelos intermediários da distribuição quanto pelos investidores institucionais a que
se direciona a priori. Se, no mercado creditício, a intermediação financeira justifica
o dirigismo estatal, no mercado de capitais, o esvaziamento da margem de volição
das partes no tocante ao underwriting promove uma realocação ineficiente de
responsabilidades e encargos, cujo custo, imputado, de um lado, às sociedades
emitentes e, de outro, refletido no mercado secundário dos ativos, descaracteriza
a saída democrática que seria, tanto às sociedade quanto aos investidores, do
intrincado financiamento ofertado pelo mercado creditício.

The going public and the underwritten IPO paradigm: an approach to stock market’s regulation and
the perspective for direct listing to startups in Brazil
Abstract: This article deals with the consolidated paradigms, in financial doctrine, with respect to
the capital market and the going public, strongly connected to the bargaining power and distribution
capacity of the great banks and institutional investors, who, by virtue of the law, become involved in
the provision and distribution of securities in order to ensure the reallocation of risks and serve as
insurance for the public offerings. Recently, however, such precepts were contested by the direct listing
promoted by Spotify, a Swedish startup that opened its equity on the NYSE without IPO or underwriting
agreement. This model – underwritten IPO – is imposed by the legislation of several markets and
serves the primary purposes of better securing the offers and reducing transaction costs. In analyzing
it, however, in light of its economic repercussions, what is done through bibliographic search and case
study, it is perceived that the reallocation of charges and responsibilities to financial institutions, whose
intervention is mandatory, promotes a market access restriction. The Spotify movement, apart from
the notoriously managerial and strategic bias that justifies it, opens the way for a new horizon in the
financial market, especially for startups, and reinserts the democratic bias in the discussion of limits
and the pertinence of regulation applicable to openings of capital, both in Brazil and abroad.
Keywords: Going public. Stock market. Underwritten public offering.

Referências
ARON, Raymond. As etapas do pensamento sociológico: Alexis Tocqueville. São Paulo: Martins
Fontes, 2000.
BERLE, A.; MEANS, G. The modern corporation and private property. New Brunswick; Londres:
Tranction publishers, 1999.
BLACK, B. S.; GILSON, R. J. Venture capital and the structure of capital markets: banks versus
stock markets. Journal of Financial Economics, Amsterdam, n. 47, 3, p. 243-278, 1998.
BOCHNER, Steven E.; AVINA, Jon C. Guide to the initial public offering. 17. ed. St. Paul: Merril
Corporation, 2010.

R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 31-47, maio/ago. 2020 45

MIOLO_RDEMP_17_2.indd 45 25/08/2020 18:14:48


Liane Francisca Hüning Pazinato, Daniel Hippertt

BRAU, J. C.; FRANCIS, B.; KOHERS, N. The choice of IPO versus takeover: empirical evidence.
Journal of Business, Amsterdam, v. 76, p. 583-612, 2003.
BRAU, J. S. Why do firms go public? The Oxford handbook of Entrepreneurial Finance. Brigham:
Oxford University Press, 2012.
BRUNI, A. L.; FAMÁ, R. Liquidez e avaliação de ativos financeiros: evidências empíricas na BOVESPA
(1988-1996). (Em CD-ROM). Anais III SEMEAD... São Paulo: ANPAD, 1998. Disponível em: http://
sistema.semead.com.br/3semead/pdf/Finan%E7as/Art037.PDF. Acesso em: 1º mar. 2020.
CAMARGOS, M. A.; BARBOSA, F. V. Teoria e evidência da eficiência informacional do mercado
de capitais brasileiro. Caderno de Pesquisas em Administração, São Paulo, v. 110, n. 1, p. 41,
jan./mar. 2003.
CHAVES, V. F.; SANTOS, M. P. Contrato de underwriting. Revista Brasileira de Direito Empresarial,
Maranhão, v. 3, n. 2, p. 60-77, jul./dez. 2017. Disponível em: https://www.indexlaw.org/index.
php/direitoempresarial/article/download/2366/pdf. Acesso em: 1º mar. 2020.
COASE, R. H. The Firm, the Market and the Law. Chicago; London: The University of Chicago
Press, 1990.
COELHO, Fabio U. Curso de Direito Comercial. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. v. 2.
DIAS, L. A. R.; BECUE, S. M. F. Regulação e autorregulação do mercado de valores mobiliários
brasileiro: limites da autorregulação. Revista de Direito Empresarial, Curitiba, v. 1, p. 13-35,
2012. Disponível em: http://www.cidp.pt/revistas/ridb/2012/12/2012_12_7357_7388.pdf.
Acesso em: 1º mar. 2020.
DOWELL, M. C. M.; CAVALCANTI, J. C. Integração vertical: um painel da literatura. Nova Economia,
Belo Horizonte, v. 8, n. 1, p. 183-200, jul. 1998.
EIZIRIK, Nelson. Aspectos jurídicos do “underwritng”. Revista de Direito Mercantil, Industrial,
Econômico e Financeiro, São Paulo, ano XXVI, n. 66, p. 19-28, abr./jun. 1987.
ELDER, Alexander. Aprenda a operar no mercado de ações: come into my trading room. Rio de
Janeiro: Elsevier, 2006.
GORGA, Erica. Direito societário atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2013.
HO, T. S. Y.; SAUNDERS, A. The determinants of bank interest margins: theory and empirical
evidence. Journal of Financial and Quantitative Analysis, Washington DC, v. 16, n. 4, p. 581-600,
1981.
KIM, E. H. A mean variance theory of optimal capital structure and corporate debt capacity. Journal
of Finance, Londres, v. 33, p. 45-64, 1978.
KRAUS, A.; LITZENBERGER, R. A state-preference model of optimal financial leverage. Journal of
Finance, v. 28, p. 911-922, 1973.
PAGANO, M.; PANETTA, F.; ZINGALES, L. Why do companies go public? An empirical analysis.
Journal of Finance, v. 53, v. III, n. 1, p. 27-64, 1998.
PEIXOTO, F. A. et al. Custo de capital, endividamento e sustentabilidade empresarial: um estudo
no mercado de capitais brasileiro no período de 2009 a 2013. RACE, Joaçaba, v. 15, n. 1, p.
39-66, jan./abr. 2016. Disponível em: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/5478030.
pdf. Acesso em: 1º mar. 2020.
RAWLS, John. Justiça e Democracia. Tradução de Irene A. Paternot. São Paulo: Martins Fontes,
1993.
RIBEIRO, A. T. V. B.; ROCHA, R. M.; KRAKAUER, P. V. C.; PEDROSO, M. C. Formalização da estratégia
em empresas nascentes de base tecnológica: recursos alternativos na fragilidade do novo. Revista

46 R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 31-47, maio/ago. 2020

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A abertura de capital e o paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação...

Ibero-Americana de Estratégia – RIAE, São Paulo, v. 15, n. 4, out./dez. 2016. Disponível em:
http://www.spell.org.br/documentos/download/43987. Acesso em: 1º mar. 2020.
SHER, Noam. Underwriters’ civil liability for IPOS: an economic analysis. University of Pennsylvania
Journal of International Law, Pensilvânia, v. 27, n. 2, art. 3, p. 389-464, 2014.
VASCONCELOS, M. R. et al. Liberalização e desregulamentação bancária: motivações,
consequências e adaptações. Nova Economia, Belo Horizonte, v. 13, n. 1, p. 101-140, jan./
jun. 2003. Disponível em: blob:https://revistas.face.ufmg.br/16059a35-2dda-4f35-99f3-
6095a8a6f745. Acesso em: 1º mar. 2020.
VIEIRA, Lucas Bezerra. Direito para startups. Natal: Edição do autor, 2017.
WILLIAMSON, O. Corporate finance and corporate governance. Journal of Finance, Londres, n.
43, p. 567-591, 2008.
WILLIAMSON, O. The vertical integration of production: market failures considerations. The American
Economic Review, Pittsburgh, v. 61, 2, p. 112-123, 1993.

Data do recebimento: 26.05.2019.


Data da aprovação: 30.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

PAZINATO, Liane Francisca Hüning; HIPPERTT, Daniel. A abertura de capital e o


paradigma financeiro do contrato de distribuição: uma abordagem da regulação
estatal do mercado de capitais e a perspectiva para listagem direta das startups
no Brasil. Revista de Direito Empresarial – RDEmp, Belo Horizonte, ano 17, n.
02, p. 31-47, maio/ago. 2020.

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Da satisfação pelo trabalho
à sociedade de consumo e o
consumismo: implicações jurídicas

Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza


Doutora e Mestra em Derecho Ambiental y de la Sostenibilidad pela Universidade de
Alicante, Espanha. Mestra em Ciência Jurídica pela Universidade do Vale do Itajaí
(Univali). Professora permanente no programa de pós-graduação stricto sensu em Ciência
Jurídica, nos cursos de doutorado e mestrado, e na graduação, no curso de Direito, da
Univali. Coordenadora do grupo de pesquisa “Direito Ambiental, Transnacionalidade e
Sustentabilidade” cadastrado no CNPq/EDATS/UNIVALI. Advogada. Itajaí – SC – Brasil.
E-mail: mclaudia@univali.br.

Josemar Sidinei Soares


Doutor em Filosofia pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Mestre em
Educação pela Universidade Federal de Santa Maria (UFSM) e em Ciência Jurídica pela
Universidade do Vale do Itajaí (Univali). Professor no programa de pós-graduação stricto
sensu em Ciência Jurídica da Univali. Itajaí – SC – Brasil. E-mail: jsoares@univali.br.

Resumo: A pesquisa tem por objeto a análise da sociedade de consumo e as consequências na vida
humana, a partir da análise da satisfação das necessidades em sua dupla abordagem: trabalho e
consumo. Assim, o objetivo da pesquisa é, analisar a sociedade de consumo, seus hábitos e desejos
e, quais as consequências na vida humana, demonstrando que este assunto decorre diretamente
de atitudes existenciais. A relação entre consumismo e sustentabilidade não pode ser aperfeiçoada
somente por meio de políticas públicas e diretrizes jurídicas, mas a partir da disseminação de uma
nova cultura de responsabilização humana diante de si, dos ambientes nos quais interage e do próprio
planeta. A vinculação entre as ideias de satisfação e consumo em detrimento de satisfação e trabalho,
na pós-modernidade, é desafio para a questão da sustentabilidade. Quanto à metodologia, foi utilizada
a base lógica indutiva por meio da pesquisa bibliográfica.
Palavras-chave: Sociedade de consumo. Consumismo. Satisfação. Trabalho.
Sumário: 1 Introdução – 2 Satisfação pelo trabalho e consumo em Hegel: exploração a partir do
sistema de necessidades – 3 Sociedade e vida de consumo – 4 Personalidade, felicidade e consumo:
avanço ou retrocesso? – 5 Considerações finais – Referências

1 Introdução
A sociedade de consumo é notavelmente calcada no crescimento do consumis-
mo na sociedade para manter a circulação de capitais e garantir a geração de lucro.
Entende-se por sociedade de consumo a era contemporânea do capitalismo em que
o crescimento econômico e a geração de lucro e riqueza encontram-se predominan-
temente pautados no crescimento da atividade comercial e, consequentemente,

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do consumo. Para manter esse desenvolvimento, incentiva-se o consumo de várias


maneiras, principalmente a fetichização das mercadorias e o crescimento dos
meios publicitários.
O desenvolvimento da sociedade de consumo ocorreu de forma mais completa
a partir da expansão da atividade industrial ao longo dos séculos XVIII, XIX e XX.
As frequentes invenções e modernizações produtivas provocaram um crescimento
sem igual no nível de consumo, bem como na difusão cada vez mais ampla da
publicidade no meio de vida da população, com a divulgação dos mais diversos
produtos, sendo eles úteis ou não.
Na era da pós-modernidade, pensar o planeta requer uma visão para além
dos limites territoriais e geográficos estatais, isto porque a sustentabilidade deve
ser abordada em uma perspectiva global, considerando que os benefícios e riscos
em matéria ambiental são repartidos solidariamente por todo o mundo, todos
desfrutam da casa comum, a terra.1
No entanto, uma sociedade sustentável é possível de ser pensada na medida
em que os indivíduos começam desenvolver uma ética de buscar satisfação pelo
trabalho, e não apenas pelo consumo, vez que a insustentabilidade começa no
ponto em que o consumo ultrapassa o nível de produção.
Hegel, já no início do século XIX, em sua obra Linhas fundamentais da Filosofia
do Direito, apresentava a sociedade capitalista moderna como aquela na qual os
indivíduos buscavam satisfazer suas necessidades de duas formas: pelo trabalho,
sentindo satisfação pela obra realizada, e pelo consumo e negociação dos bens. No
entanto, o processo de avanço para a pós-modernidade viu sempre mais a busca
de satisfação pelo consumo prevalecer sobre aquela do trabalho. A problemática
da sustentabilidade se conecta ao argumento neste ponto.
Diante desse panorama, a relevância social e científica desta pesquisa
justifica-se na necessidade de refletir sobre a sociedade de consumo e suas
consequências na vida humana. Nessa senda, obteve-se com a presente pesquisa a
análise da sociedade de consumo, consumismo e seus impactos aos meio ambiente
e no planeta. O objetivo é a análise da sociedade de consumo como finitização
humana na busca da satisfação pelo consumismo, em detrimento da satisfação
pelo trabalho, apresentando também suas implicações jurídicas no que se refere
à questão da sustentabilidade.
Em primeiro momento o artigo apresenta reflexões acerca da dupla busca
por satisfação (trabalho e consumo) no sistema capitalista, a partir da perspectiva
hegeliana. Na sequência são introduzidas as noções gerais sobre sociedade de

BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: o que é – o que não é. Petrópolis: Vozes, 2012; CAPRA, Fritjof. Teia
1

da vida: uma nova compreensão cientifica dos sistemas. Tradução de Newton Roberval Eichemberg. São
Paulo: Cultrix, 2010.

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

consumo. Depois, a reflexão é aprofundada em dimensão existencial, demonstrando


de que forma na sociedade de consumo a satisfação pessoal e a ideia de felicidade
está intimamente vinculada ao consumo, em detrimento do trabalho, da elaboração
do mundo, identificando aqui desafio jurídico para condução da temática da
sustentabilidade.
A metodologia escolhida para a elaboração deste artigo considerou as fases
da pesquisa científica.2 Para se desenvolver a base lógica deste artigo na fase de
investigação, optou-se pela adoção do método indutivo. As técnicas de pesquisa
acionadas para se cumprir com a finalidade proposta pelo método eleito são a
pesquisa documental, histórica e bibliográfica, a categoria e o conceito operacional.
As adoções dessas últimas ferramentas são necessárias para se estabelecer, com
clareza necessária, o acordo semântico entre os escritores e o(s) leitor(es) a fim
de se estabelecerem, minimamente, os pressupostos teóricos que conduzem o
desenvolvimento, inclusive ideológico, deste estudo.
Em relação às citações de Hegel, foram utilizadas as obras reunidas na coleção
de 20 volumes Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, com estes trechos em alemão
aparecendo sempre no formato de nota de rodapé. No tocante às traduções das
citações da obra Linhas fundamentais da Filosofia do Direito foi decidido utilizar as
traduções de Marcos Lutz Muller; e para a Fenomenologia do espírito, a tradução
de Paulo Meneses. As obras no original em alemão e as traduções para a língua
portuguesa estão elencadas no rol de referências bibliográficas ao final do trabalho.

2 Satisfação pelo trabalho e consumo em Hegel: exploração


a partir do sistema de necessidades
Antes de adentrar na problemática contemporânea da sociedade de consumo,
é importante estudar os fundamentos históricos e filosóficos deste fenômeno.
Neste trabalho utiliza-se a argumentação hegeliana da obra Linhas fundamentais
da Filosofia do Direito, em especial a seção da obra intitula “Sociedade Civil”, com
atenção específica aos parágrafos onde o autor desenvolve a ideia de ‘sistema
de necessidades’. Hegel nessa obra antecipa muitas questões que hoje são de
importância central nos debates jurídicos, econômicos e sociais, apontando à
dicotomia no interior da sociedade capitalista envolvendo satisfação pelo trabalho
e satisfação pelo consumo. Ao mesmo tempo em que a dinâmica econômica
moderna impele o indivíduo a produzir, para se inserir no sistema das necessidades,
por outra ele coage o sujeito a usufruir sempre mais dos bens produzidos. Mais
adiante se explorará neste artigo, a partir de autores contemporâneos, a ideia de

PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. Florianópolis: Conceito Editorial,
2

2015. p. 20-28.

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que na pós-modernidade a satisfação pelo consumo prevalece sobre a satisfação


pelo trabalho, sendo este aspecto central na problemática da sustentabilidade.
Hegel apresenta a sociedade civil como o reino das necessidades, a qual se
estrutura como o momento onde os indivíduos relacionam-se livremente, porém
tendo como fim um interesse particular, próprio. Na sociedade civil os indivíduos
contraem relações entre si, jurídicas e econômicas, mas cujo objetivo primordial
resta sempre o da própria satisfação. Seja ao mediar contratos no mercado, seja ao
buscar um emprego, ou ao contratar o profissional, na sociedade civil a finalidade
da ação é sempre a própria satisfação, ainda que os efeitos possam também ser
benéficos a outros.
A sociedade civil origina-se das relações entre indivíduos. Tais relações são,
fundamentalmente, jurídicas e econômicas, e identificam o indivíduo como um
agente livre, capaz de gerir seus negócios, participando da riqueza da cidade, ao
mesmo tempo em que contribui com seu trabalho. Esta reciprocidade revela o
sentido cívico, pátrio, da sociedade civil, o indivíduo como contribuinte da economia
nacional. “O sentido da sociedade ‘civil-burguesa’ consiste em ser simultaneamente
econômica, civil e política”.3
Este fato desvela os princípios norteadores das relações na sociedade civil-
-burguesa. O primeiro é o da “pessoa concreta”, que representa aquela consciência
que busca saciar seus desejos, porém numa perspectiva exclusivamente particular,
isto é, aqueles objetivos que tangem as relações com os demais indivíduos não
são mais do que meios para obter um êxito particular, em geral econômico, na
forma do lucro. Em contrapartida, esta relação de desejos particulares, provoca
uma relação contrária, donde cada indivíduo se torna diretamente dependente
dos demais. “[...] pela procura egoísta do lucro, a vontade particular entra em
relação com outras particularidades e cria um sistema de dependência recíproca
de todos em relação a todos”.4 Sendo assim, o indivíduo, para alcançar seus fins
econômicos, se vê compelido a relacionar-se com os demais, de forma que todos
se encontram reunidos numa enorme relação intersubjetiva, manifestada na forma
de uma universalidade abstrata, pois as vontades erigidas não são mais do que
vontades naturais ou do arbítrio.
O §183 da Filosofia do Direito denota a essência da sociedade civil, na forma
de uma universalidade composta pela vontade particular.

Na sua realização efetiva, o fim egoísta, assim condicionado pela


universalidade, funda um sistema de dependência omnilateral, tal
que a subsistência e o bem-próprio do singular, bem como o seu ser-

ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. São Paulo: Brasiliense, 1983. p. 160.
3

ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. p. 168.


4

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

-aí jurídico, estão entrelaçados com a subsistência, o bem próprio e


o direito de todos, estão fundados nestes e só nesta conexão são
efetivamente reais e assegurados. Pode-se encarar esse sistema,
num primeiro momento, como o Estado externo – o Estado de neces-
sidade constringente e do entendimento.5

A vontade particular, por sua natureza, é uma necessidade subjetiva. Ela


obtém a sua objetividade através da satisfação, que se dá por dois modos: tanto
por coisas externas, ou seja, pela propriedade, como por meio do trabalho, que
age como mediador entre as particularidades opostas. Portanto, o primeiro modo
de satisfação das necessidades do indivíduo reporta às relações que envolvem
a troca, a compra de bens, circulação de produtos etc. O segundo compreende
todas as implicações provenientes do trabalho, para o próprio indivíduo, bem como
para a sociedade. O sistema dos carecimentos, por conseguinte, sintetiza a esfera
econômica que é mediada pelo trabalho. Em outras palavras o indivíduo encontra a
satisfação ou na fruição de bens (consumo) ou na elaboração de bens (trabalho).
As necessidades e desejos têm sua satisfação estreitamente condicionada à
satisfação e o trabalho dos outros. Em outras palavras, as necessidades denotam
o seu caráter social no seu modo de satisfação, pois o indivíduo precisa do
outro para ter o seu desejo satisfeito, ainda mais porque, na relação entre duas
consciências-de-si, o que está em jogo é precisamente o desejo do outro.
Entretanto essa liberação é apenas formal, pois subsiste o seu conteúdo de
caráter particular, regido pelo livre-arbítrio dos indivíduos. Ainda, em razão dessa
descontrolada multiplicidade de satisfação e também dos seus meios, tanto de
desejos naturais e culturais, existe a tendência, assevera Hegel, ao luxo. Esse
aumento crescente de satisfação das necessidades tem como efeito uma maior
dependência dentre os indivíduos.
A procura por novos meios para satisfazer (befriedigen) certas necessidades
acabará por multiplicar infinitamente as possibilidades. Ou seja, o próprio trabalho,
e não o carecimento passará a ter identidade autônoma, livre dos fins. Esta
modificação fará com que a relação entre indivíduos deixe de ser essencialmente
uma necessidade para suprir certos carecimentos, mas sim a própria essência.
Neste momento o homem abandona sua imediaticidade natural, voltada tão somente
aos carecimentos da sobrevivência, para atentar-se àqueles carecimentos que lhes
pareça necessários. “A relação de indivíduo a indivíduo, fundada sobre a natureza

“Der selbstsüchtige Zweck in seiner Verwirklichung, so durch die Allgemeinheit bedingt, begrüntet ein
5

System allseitiger Abhängigkeit, daß die Subsistenz und das Wohl des einzelnen und sein rechtliches
Dasein in die Subsistenz, das Wohl und Recht Aller verflochten, darauf gegründet und nur in diesem
Zusammenhange wirklich und gesichert ist. – Man kann dies System zunächst als den äußeren Staat, -
Not – und Verstandesstaat ansehen” (FD, A sociedade civil, §183, HW 7, p. 340).

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Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza, Josemar Sidinei Soares

carente do homem, vem a ser uma relação entre diferentes individualidades


‘econômicas’”.6 Tal situação torna-se o fim do caráter simplesmente natural,
pois adentra definitivamente no aspecto social do envolvimento com o outro. Isto
é, o relacionamento intersubjetivo deixa de manifestar-se somente no suprimir
dos carecimentos, para obter contornos da verdadeira essência da comunidade,
a participação de todos nas relações mercantis. “O homem encontra-se face a
um carecimento social, onde a representação feita por cada um tem um papel
essencial”.7
Este é o momento em que o espírito se revela em sua máxima personalidade
na sociedade civil. A multiplicidade e os produtos originados dos novos carecimentos
se transformarão na produção coletiva de certa época ou nação. Representam as
funções e objetivos primordiais de determinada cultura. É trabalho do espírito,
porque estes novos produtos são obras humanas, projetadas com a vontade
livre do homem, em seu desejo vivo de libertar-se da natureza (Natur). Livrar-se
daquelas determinações precárias donde existem as matérias em estado bruto
na natureza, elevando-as à uma condição de bem, arte, produto, somente pode
ser um trabalho espiritual. O trabalho é então uma formação tanto teórica como
prática na consciência de si.
A dependência dessas limitações impostas pela natureza jamais poderá
significar algo de liberdade, mas somente restrições aos modos de vida do homem. É
tarefa da consciência de si abandonar (aufgeben) este estado precário e limitado. “O
carecimento natural é o da não-liberdade, da dependência em relação à contingência
exterior, da não consciência de si como de um ser reflexivo”.8
O trabalho age como mediador entre as necessidades particulares e dos meios
particularizados; o trabalho, portanto, dá valor ao material bruto da natureza. O
trabalho é “a mediação entre a necessidade e a sua satisfação, entre o homem
de um lado, a natureza e os materiais de outro”.9 Através do trabalho, o homem
consome os produtos que são socialmente fabricados e não aqueles advindos
diretamente da natureza. O trabalho não é reduzido a uma atividade repetitiva, é
essencialmente, de natureza criadora, de modificação e transformação do próprio
indivíduo. Enquanto ele labora o objeto dado, está também desenvolvendo a sua
consciência.10

6
ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. p. 177.
7
ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. p. 177.
8
ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. p. 178.
9
“A mediação entre o precisar e a satisfação, entre o homem de uma parte, e a natureza e a matéria de
outra parte” (LÉCRIVAIN, André. Hegel et l’Ethicité: commentaire de la troisième partie des “Principes de
la Philosophie du Droit”. p. 63).
10
ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. p. 179.

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

Destarte, pelo trabalho o homem transforma o mundo e, principalmente,


transforma si mesmo nesse processo pela atuação da consciência-de-si.

A relação negativa para com o objeto torna-se a forma do mesmo


e algo permanente, porque justamente o objeto tem independência
para o trabalhador. Esse meio-termo negativo ou agir formativo é, ao
mesmo tempo, a singularidade ou o puro ser-para-si da consciência,
que agora no trabalho se transfere para fora de si no elemento do
permanecer; a consciência trabalhadora, portanto, chega assim à in-
tuição do ser independente, como [intuição] de si mesma.11

Segundo Hegel, por meio da ação do trabalho, o homem desenvolve-se teorica-


mente, pela assim chamada cultura teórica. Isto é, originada da multiplicidade das
determinações e do saber, uma complexa conexão de conhecimentos próprios para
a satisfação das exigências de uma sociedade organizada, que trata da ocupação
em geral, ou seja, diz respeito às exigências da produção técnica.
Além da cultura teórica, desenvolve, por outro lado, também uma cultura prática,
representada pela luta contra as limitações impostas pelos materiais dados pela
natureza ou da vontade dos outros. O trabalho tem o valor de formação do indivíduo,
pois o mesmo se constrói enquanto trabalha, “[...] nos costumes se adquire mediante
esta disciplina, uma atividade objetiva e uma habilidade universalmente válida”.12
Pela mediação (Vermittlung) do trabalho, o homem aprende a se disciplinar, pois
as suas necessidades são mediadas, o trabalho é objetivado na universalidade
da sociedade civil.
Porém, esse aspecto objetivo e universal do trabalho acarreta na sua abstração,
a maior especificação dos meios e das necessidades, e, consequentemente, da
produção. Dessa abstração do trabalho, tem-se a sua divisão.
A divisão do trabalho torna-o cada vez mais simples, parcelado e mais abstrato;
em contrapartida, a dependência entre os homens se torna obrigatória, tendo
em vista o seu escopo de satisfação das recíprocas necessidades. Essa maior
especialização do trabalho atende às necessidades de uma sociedade industrial,
do processo de acumulação desenfreada. O perigo, adverte Hegel, dessa abstração
do trabalho, é a sua mecanização, perde-se o ato criativo do laborar e o homem
torna-se meramente uma peça, facilmente substituível.13

11
“Die negative Beziehung auf den Gegenstand wird zur Form desselben, und zu einem bleibenden; weil eben
dem arbeitenden der Gegenstand Selbständigkeit hat. Diese negative Mitte oder das formierende Tun,
ist zugleich die Einzelheit oder das reine Fürsihsein das Bewußtsein, welches nun in der Arbeit außer es
in das Element des Bleibens tritt; das arbeitende Bewußtsein kommt also hiedurch zur Anschauung des
selbständigen Seins, als seiner selbst” (FE, A luta por independência e dependência, HW 3, p. 153-154).
12
“[...] und einer durch diese Zucht sich erwerbenden gewohnheit objektiver Tätigkeit und allgemeingültiger
Geschicklichkeiten” (FD, O trabalho, §197, HW 7, p. 352).
13
ROSENFIELD, Denis. Política e Liberdade em Hegel. p. 180-181.

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Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza, Josemar Sidinei Soares

Desse modo, quando o trabalho deixa de ser um ato de criação, ligado à


atuação concreta da consciência-de-si, torna-se uma atividade destituída de sentido,
puramente mecânica. Não existe liberdade nesse processo. Portanto, o homem
só atinge a consciência-de-si quando conhece suas potencialidades e é livre para
realizá-las, processo que só se realiza pelo confronto entre indivíduos em sua
relação de trabalho. O trabalho surge então como verdadeira forma de liberdade.14

A forma não se torna um outro que a consciência pelo fato de se ter


exteriorizado, pois justamente essa forma é seu puro ser-para-si, que
nessa exteriorização vem-a-ser ela a verdade. Assim, precisamente
no trabalho, onde parecia ser apenas um sentido alheio, a consci-
ência, mediante esse reencontrar-se de si por si mesma, vem-a-ser
sentido próprio.15

O indivíduo, ao buscar sua satisfação egoísta na sociedade civil, capacitará


também os demais a aproveitar dessa conquista, pois aquela relação de dependência
coletiva provoca um envolvimento universal na riqueza angariada.
Embora o indivíduo aja com o único intuito de satisfazer (befriedigen) as
próprias necessidades, nessa busca cria-se um círculo recíproco de satisfação,
em que o egoísmo individual acaba servindo também a satisfação dos demais
membros da sociedade civil.
A partir daquilo que foi exposto nota-se que o individualismo egoísta, no sentido
de perseguir satisfação pessoal, funciona como motor na sociedade capitalista
moderna desde suas origens, utilizando a leitura hegeliana, e este motor articula
a busca pela satisfação de dois modos: pela negociação e fruição de bens e pela
elaboração de bens. Em ambas as medidas a pessoa contribui para a riqueza geral,
produzindo bens ou consumindo-os. A dificuldade desta dialética está em manter
um equilíbrio sustentável, e o que se verificaria nos séculos seguintes, sobretudo
na contemporaneidade, é uma pendência da busca de satisfação pelo consumo,
e aqui abre-se o risco do desafio para a sustentabilidade, pois uma sociedade
sustentável precisa de indivíduos que produzam, sintam-se satisfeitos também
elaborando e contribuindo pelo trabalho. A sustentabilidade contemporânea, então,
exige a retomada de uma ética da busca pela satisfação pelo trabalho, a partir da

14
“Ora, a liberdade, segundo Hegel, passa necessariamente pelo trabalho, pela transformação da
exterioridade natural em interioridade humana. Permanecer junto a um estado de natureza pretendidamente
livre equivale à recusa de viver e de apreender as contradições de um mundo novo, o único existente”
(ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. p. 178).
15
“Die Form wird dadurch, daß sie hinausgesetzt wird, ihm nicht ein anderes als es; denn eben sie ist sein
reines Fürsichsein, das ihm darin zur Warheit wird. Es wird also durch dies Wiederfinden seiner durch
sich selbst eigener Sinn, gerade in der Arbeit, worin es nur fremder Sinn zu sein schien” (FE, A luta por
independência e dependência, HW 3, p. 154).

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

ideia de que o indivíduo pode se sentir feliz e realizador também ao mediar sua
relação com o mundo.

3 Sociedade e vida de consumo


Vive-se hoje um período definido por muitos como pós-modernidade, um termo
de difícil definição precisa, mas que no meio de diversas definições e características
apresentadas por diferentes autores (inclusive por alguns que não usam o termo,
mas também realizam análises e críticas à cultura contemporânea), um dos
elementos que frequentemente aparece como central é o consumismo, fazendo
com que alguns autores definam a atual sociedade como sociedade de consumo.
Para definir as condições da pós-modernidade e discutir as transformações
do mundo moderno nos últimos tempos, o sociólogo sempre preferiu usar o termo
“modernidade líquida”, por considerar “pós-modernidade” um conceito ideológico.
Bauman escolhe o “líquido” como metáfora para ilustrar o estado dessas
mudanças: facilmente adaptáveis, fáceis de serem moldadas e capazes de manter
suas propriedades originais. As formas de vida moderna, segundo ele, se assemelham
pela vulnerabilidade e fluidez, incapazes de manter a mesma identidade por muito
tempo, o que reforça esse estado temporário das relações sociais.16
De acordo com Livia Barbosa, em sua obra Sociedade de consumo, “todo e
qualquer ato de consumo é essencialmente cultural”, e é por meio do consumo
individual e local de cada homem que ocorrem alterações nas “forças globais de
produção, circulação, inovação tecnológica e relações políticas”. No entanto, no
mundo moderno o consumo se tornou o foco central da vida social. Práticas sociais,
valores culturais, ideias, aspirações e identidades são definidas e orientadas em
relação ao consumo ao invés de e para outras dimensões sociais como trabalho,
cidadania e religião entre outros.17
A sociedade atual, a sociedade do consumo, não surgiu após a Revolução
Industrial e em virtude das invenções, facilidades e ofertas trazidas por ela. As
grandes invenções tecnológicas teriam ocorrido simultaneamente e somente após
uma mudança da relação do homem para com a necessidade e anseio de adquirir
bens e produtos.
Diante disto, para Lívia Barbosa, “não foram essas invenções que criaram
as condições materiais para as pessoas consumirem mais”. Por isso, Zygmunt
Bauman e Campbell acreditam que a fase de consumo exacerbado por que passa
a sociedade moderna é caracterizada e tem origem na primazia da emoção e
do desejo, o que faz com que se procure mais a gratificação desses do que a

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 41.
16

BARBOSA, Livia. Sociedade de consumo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004. p. 13.
17

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Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza, Josemar Sidinei Soares

satisfação de necessidades. Além disso, há ainda o individualismo, que “atribui


um valor extraordinário ao direito dos indivíduos de decidirem por si mesmos que
bens e serviços desejam obter”.18
Dessa forma, a busca individualista pelo prazer de ter seus desejos satisfeitos
gera total desequilíbrio na forma de vida do homem uma vez que “enquanto as
necessidades de uma pessoa podem ser objetivamente estabelecidas, os [...]
desejos podem ser identificados apenas subjetivamente”.19 Sendo assim “o
desejo dos consumidores é experimentar na vida real os prazeres vivenciados na
imaginação, e cada novo produto é percebido como oferecendo uma possibilidade
de realizar essa ambição”.20
E como tal anseio, grande parte das vezes, não é alcançado, justamente em
função da ideologia consumista, da dinâmica de mercado e da chamada democra-
tização do consumo, a velocidade com que os estilos se alteram diminui a vida
útil dos produtos fazendo com que um produto recém-adquirido se torne obsoleto,
defasado e condenado à substituição sem ao menos ter perdido sua utilidade.
O problema, então, encontra-se na formação e nos princípios do indivíduo.
Atualmente, os compradores consomem apenas com o intuito de satisfazer seus
desejos, e o mercado sabe que “o preço que o potencial consumidor em busca
de satisfação está preparado para pagar pelas mercadorias em oferta dependerá
da credibilidade dessa promessa e da intensidade desses desejos”.21 E, como
visto, o homem moderno é um ser individualista; e as empresas, especialistas em
suscitar desejos que não existem ou existiriam no ser humano e afirmar podê-los
satisfazer. Infelizmente, a reunião dessas circunstâncias faz o alto preço ser pago
muito mais pelo meio ambiente do que pelo próprio sujeito.

O grande problema é que o homem do humanismo, aquele que vivia


em harmonia com a natureza e com seus semelhantes, no seio de
instituições cuja tutela não discutia, sobreviveu. Agora a necessida-
de se libertou da natureza, engendrando no homem uma paixão de
possuir e um espírito de ambição que alimenta, por sua vez, a cor-
rida ao poder. Transbordando os limites da necessidade natural, o
interesse prolifera e contamina rapidamente todo o tecido social. As
instituições que tinham tradicionalmente a tarefa de contê-lo se apre-
sentam, contudo, como os instrumentos de uma vasta manipulação,
tendendo a manter o poder dos mais fortes.22

18
BARBOSA, Livia. Sociedade de consumo. p. 49.
19
BARBOSA, Livia. Sociedade de consumo. p. 49.
20
BARBOSA, Livia. Sociedade de consumo. p. 49.
21
BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo: a transformação das pessoas em mercadorias. Rio de Janeiro:
Jorge Zahar, 2008. p. 18.
22
SOËTARD, Michel. Jean-Jacques Rousseau. Tradução de Verone Lane Rodrigues. Recife: Fundação
Joaquim Nabuco; Editora Massangana, 2010. p. 14. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/
download/texto/me4675.pdf.

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

Além disso, essa perda do contato do homem com a natureza e o apoio


das instituições na continuação da cultura do consumo fez com que os homens
acreditassem ser senhores de si, independentes e alheios aos demais e ao ambiente
a sua volta. É possível notar que não há real existência de “um universo no qual
predomina a autonomia de escolha e a soberania do consumidor” como preconizam
as propagandas e os vendedores.

O poder de escolha do indivíduo na esfera do consumo nas socie-


dades pós-tradicionais tem sido campo de debate sobre a sua real
liberdade de escolha ou submissão a interesses econômicos maio-
res que se escondem por trás do marketing e da propaganda. Será
o consumo uma arena de liberdade e escolha ou de manipulação e
indução? Terá o consumidor efetivamente escolha? Ele é súdito ou
soberano, ativo ou passivo, criativo ou determinado?23

Sendo, então, por meio dela, que as presentes e futuras gerações poderão
ter seus direitos assegurados, em especial os direitos a um meio ambiente
ecologicamente equilibrado e à sadia qualidade de vida, buscando sempre o
consumo controlado, ou seja, o consumerismo.
Como destaca Gilles Lipovetsky, à medida que as sociedades enriquecem,
surgem incessantemente novas vontades de consumir. Quanto mais se consome,
mais se quer consumir. A época da abundância é inseparável de um alargamento
indefinido da esfera das satisfações desejadas e de uma incapacidade de eliminar
os apetites de consumo, sendo toda saturação de uma necessidade acompanhada
imediatamente por novas procuras.24
Já Zygmunt Bauman afirma que vivemos em uma modernidade líquida, que
difere dos períodos anteriores em que havia solidez. O sólido é um corpo que é
obrigado a ocupar determinado lugar no tempo e no espaço. Ele não pode estar
aqui e ali ao mesmo tempo. O sólido representa as instituições da Idade Moderna.
O sólido é a instituição fixada em um lugar, é limitada, de tal forma que o interesse
é que as pessoas se situem dentro daquele espaço limitado para que assim sejam
mais facilmente vigiadas e controladas.25
Anthony Giddens nomeia a pós-modernidade como alta modernidade, pois,
para ele, existe uma expansão das instituições que permeavam o período moderno.
O homem, que antes tinha que conviver com sua cidade, sua região, agora precisa

23
BARBOSA, Livia. Sociedade de consumo. p. 35.
24
LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. São Paulo:
Companhia das Letras, 2007. p. 33.
25
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001. p. 22.

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Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza, Josemar Sidinei Soares

confrontar a cultura e as pessoas de toda a sociedade. Isto torna o homem muito


mais vulnerável a se firmar em uma tendência ou identidade alheia.26
A característica mais proeminente da sociedade de consumidores, ainda que
cuidadosamente disfarçada e encoberta, é a “transformação dos consumidores
em mercadorias”.27
Importante o destaque de Lipovetsky que não é o consumismo como um todo
que deve ser criticado, mas o seu excesso ou o seu imperialismo que constitui
obstáculo ao desenvolvimento da diversidade das potencialidades humanas. A
sociedade hipermercantil deve ser corrigida e enquadrada e não eliminada. Nem
tudo é para ser rejeitado, muito é para ser reajustado e reequilibrado a fim de que
a ordem tentacular do hiperconsumo não esmague a multiplicidade dos horizontes
da vida.28

4 Personalidade, felicidade e consumo: avanço ou


retrocesso?
Além do estudo a partir da sociedade, outra forma de se estudar o fenômeno
do consumismo é analisando a relação da personalidade do indivíduo com o
consumo.29 Personalidade, de acordo com Davidoff, significa “[...] os padrões
relativamente constantes e duradouros de perceber, pensar, sentir e comportar-se,
os quais parecem dar às pessoas identidades separadas”.30
Tendo em vista a sociedade de consumo em que se vive, Erich Fromm
destaca que a sociedade é devotada à aquisição de propriedade e obtenção de
lucro; raramente se vê alguma evidência do modo de existência de ser; e a maioria
das pessoas vê o ter como o modo mais natural da existência, até mesmo como
o único modo aceitável de viver. Isso faz com que seja especialmente difícil para
as pessoas compreenderem a natureza do ser, e até mesmo entender que ter é
apenas uma orientação possível.31
Fromm explana que houve uma mudança no modo de consumir. Antigamente,
tudo que uma pessoa possuía ela apreciava, cuidava e usava até os limites de sua
existência. Hoje, o consumo é enfatizado, não a preservação, e comprar se tornou
um comprar e jogar fora. Seja o objeto um carro, um vestido, um aparelho; depois

26
GIDDENS, Anthony. Modernidade e identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002. p. 20.
27
BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo: a transformação das pessoas em mercadorias. p. 20.
28
LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. p. 370.
29
FIRAT, Aytekin et al. Consumption, consumer culture and consumer society. Journal of Community Positive
Practices, Bucharest, v. 13, n. 1, p. 182-203, 2013.
30
DAVIDOFF, Linda. Introdução à psicologia. São Paulo: McGraw-Hill, 1983. p. 507.
31
FROMM, Erich. To have or to be? London; New York: Continuum, 2008. p. 24.

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

de usar um tempo, o indivíduo se cansa e está ansioso em se livrar do velho e


comprar o modelo mais novo.32
Thomas O’Guinn e Ronald Faber analisaram o fenômeno da compra compulsiva,
identificando que os compradores compulsivos compram não para obter utilidade
ou um serviço do bem comprado, mas para obter gratificação pelo processo de
compra em si. A compra compulsiva serve principalmente para aliviar ansiedades
e infelicidades.33
O consumo compulsivo apresenta uma certa repetição e consumo excessivo
que ocorre devido a ansiedade, depressão e tédio dos consumidores. Viciados em
compras dependem do consumo excessivo da mesma maneira que um viciado
busca drogas ou álcool.34
O’Guinn e Faber conduziram uma pesquisa empírica, por meio de questionário,
identificando alguns aspectos da personalidade dos compradores compulsivos. Eles
identificaram que compradores compulsivos possuem baixa autoestima, como se
sentir mal, culpado, pouco atraente e sem uma clara identidade.35
O problema do sentimento de identidade é descrevido por Erich Fromm como
a própria condição da natureza humana e é fonte dos impulsos mais intensos.
Assim, não se pode estar são sem o sentimento do eu, fazendo com que o indivíduo
busque fazer quase qualquer coisa para adquiri-lo. Por detrás da forte paixão por
um status ou situação e pela conformidade está essa mesma necessidade, que
muitas vezes é mais forte que a necessidade de sobrevivência física.36
Analisando as consequências emocionais, O’Guinn e Faber identificaram que
compradores compulsivos frequentemente desenvolvem sentimentos de vergonha ou
culpa associados com o seu comportamento. Sentimentos de alienação, problemas
jurídicos e dificuldades no casamento também aparecem como consequências
da compra compulsiva. Há ainda um forte sentimento de solidão e alienação das
outras pessoas. Os compradores compulsivos frequentemente têm vergonha do
seu comportamento e sentem que os outros não entenderiam e, às vezes, se
descrevem como não amados e rejeitados por causa de seus comportamentos.37
Uma das piores consequências seria o sentimento de frustração, de não ser
capaz de controlar o próprio comportamento. Alguns compradores compulsivos

32
FROMM, Erich. To have or to be? p. 59.
33
O’GUINN, Thomas C.; FABER, Ronald J. Compulsive buying: a phenomenological exploration. Journal of
Consumer Research, Chicago, v. 16, n. 2, p. 147-157, set. 1989. p. 147-150.
34
O’GUINN, Thomas C.; FABER, Ronald J. Compulsive buying: a phenomenological exploration. Journal of
Consumer Research, Chicago, v. 16, n. 2, p. 147-157, set. 1989. p. 153.
35
O’GUINN, Thomas C.; FABER, Ronald J. Compulsive buying: a phenomenological exploration. Journal of
Consumer Research, Chicago, v. 16, n. 2, p. 147-157, set. 1989. p. 153.
36
O’GUINN, Thomas C.; FABER, Ronald J. Compulsive buying: a phenomenological exploration. Journal of
Consumer Research, Chicago, v. 16, n. 2, p. 147-157, set. 1989. p. 59.
37
O’GUINN, Thomas C.; FABER, Ronald J. Compulsive buying: a phenomenological exploration. Journal of
Consumer Research, Chicago, v. 16, n. 2, p. 147-157, set. 1989.

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Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza, Josemar Sidinei Soares

descrevem o sentimento de ser incapaz de parar como extraordinariamente


assustador e impossível para outros entenderem.38
Pensamentos que emergem dentro do horizonte cognitivo moldado pelas
práticas diárias dos consumidores invariavelmente acentuam o agudo interesse
pelo mercado consumidor e ampliam-lhe os poderes de sedução. Ao contrário do
processo produtivo, o consumo é uma atividade inteiramente individual. Ele também
coloca os indivíduos em campos opostos, em que frequentemente se atacam.39
Os “demônios interiores” desse tipo de sociedade nascem dos poderes de
sedução do mercado consumidor. A sociedade de consumidores não pode dispensar
essa sedução mais do que a sociedade de produtores a podia dispensar, graças à
vigência da regulamentação normativa. Por esta mesma razão, não pode permitir-se
declarar guerra, menos ainda combater, à tendência do mercado de elevar os
sonhos e desejos dos consumidores a um estado de frenesi e alçá-los às nuvens,
por mais prejudicial que essa tendência possa revelar-se à forma de ordem em
que se radica. E prejudicial à ordem ela o é, tanto quanto lhe é indispensável.40
Os sentimentos de ansiedade e de solidão, que estão por detrás do compor-
tamento consumista dos indivíduos, foram identificados como características do
homem moderno por Rollo May, que afirma que o principal problema do homem
moderno é o vazio, é não saber o que quer e frequentemente não ter a mínima
ideia do que sente.41
O consumo abundante é a marca do sucesso e a estrada que conduz diretamente
ao aplauso público e à fama. Estimulando a possuir e consumir determinados objetos,
e adotar certos estilos de vida, é a condição necessária para a felicidade, talvez
até para a dignidade humana, esta é a sensação da maioria dos consumidores.
Contudo, Bauman destaca em sua obra: “cegueira moral a perda da sensibilidade
na modernidade líquida”; e a sociedade tão influenciada pelo consumo e pelos
desejos, que se esquece da sua origem e do seu entorno, tornando-se insensível
com o próximo e consigo mesma. Considerando que adoece a cada dia, na ânsia
de conquistar mais e mais seu espaço e sobreviver na sociedade de consumo.42

5 Considerações finais
A sociedade de consumo vem provocando um comportamento generalizado
e, ao mesmo tempo, individualizado de consumo desmedido e impensado,

38
O’GUINN, Thomas C.; FABER, Ronald J. Compulsive buying: a phenomenological exploration. Journal of
Consumer Research, Chicago, v. 16, n. 2, p. 147-157, set. 1989. p. 155.
39
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998. p. 54.
40
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. p. 54.
41
MAY, Rollo. Man’s search for himself. New York; London: W. W. Norton & Company, 2009. p. 4.
42
BAUMAN, Zygmunt. Cegueira moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge
Zahar, 2014.

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

alcançando a exasperação da moda a uma alta taxa de descarte de mercadorias.


A obsolescência programada, quando o fabricante planeja “o envelhecimento de
um produto”, ou seja, programa “quando determinado objeto vai deixar de ser útil
e parar de funcionar, apenas para aumentar o consumo” é apenas um exemplo das
estratégias para garantir a compra constante de bens que movimenta o mercado.
O consumidor não está mais atento à qualidade e durabilidade do produto que
consome, ele o adquire, como visto anteriormente, com o objetivo de satisfazer seus
desejos. Assim, verifica-se a clara transição entre a sociedade tradicional para a
sociedade de consumo. A insatisfação dos desejos instáveis e rapidamente mutáveis
do consumidor o leva a descartar os objetos que comprou com a promessa de cumprir
esta tarefa. Vê-se como, com apenas uma única situação ocasionada pela cultura
do consumo, o meio ambiente e os direitos dos indivíduos são comprometidos.
A insaciabilidade dos desejos supérfluos do homem contemporâneo aqui gera
toneladas de resíduos que devem ser removidas e que muitas vezes não têm a
destinação adequada, acarretando enorme ônus ao planeta e a todas as espécies.
Assim, é possível constatar, que, como já destacado por Fritjof Capra, tudo está
relacionado e cada ação tem uma reação, que o homem vive em uma grande teia.
Diante das inúmeras projeções e conceitos distorcidos pelo ser humano, é
elementar a tomada de consciência do lugar que ele ocupa no planeta para que
não se deixe influenciar pelas culturas insustentáveis e consumistas e venha a
prejudicar o meio ambiente e as futuras gerações.
No entanto, esta retomada de consciência sustentável exige, conforme
explicitado a partir de Hegel, o reforço da ética da busca pela satisfação pelo
trabalho, enaltecendo não apenas o consumo irresponsável do planeta, mas
também a responsabilização do humano como hóspede responsável e, portanto,
coprodutor do planeta, que ao sentir felicidade ao trabalhar, produzir, gerar para
si, ajuda na manutenção de um equilíbrio também os ecossistemas. A redução
da influência do consumismo e seus impactos na sustentabilidade pode ser feito
a partir da enfatização da ética pelo trabalho, abrindo caminho a uma satisfação
pessoal de realizar a obra.

From satisfaction to consumer society and consumer affairs: legal implications


Abstract: The aim of this research is to analyze the consumption society and the consequences in
human life, from the analysis of the satisfaction of needs in its dual approach: work and consumption.
Thus, the purpose of the research is to analyze consumer society, its habits and desires, and what the
consequences in human life, demonstrating that this issue stems directly from existential attitudes.
The relationship between consumerism and sustainability cannot be improved only through public
policies and legal guidelines, but from the dissemination of a new culture of human accountability to
the environment, to the environments in which it interacts and to the planet itself. The link between
ideas of satisfaction and consumption to the detriment of satisfaction and work, in postmodernity,

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Maria Cláudia da Silva Antunes de Souza, Josemar Sidinei Soares

is a challenge for sustainability. As for the methodology, the inductive logic base was used through
bibliographic research.
Keywords: Consumer society. Consumerism. Satisfaction. Work.

Referências
BARBOSA, Livia. Sociedade de consumo. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2004.
BAUMAN, Zygmunt. Cegueira moral: a perda da sensibilidade na modernidade líquida. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2014.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade líquida. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2001.
BAUMAN, Zygmunt. O mal-estar da pós-modernidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1998.
BAUMAN, Zygmunt. Vida para o consumo: a transformação das pessoas em mercadorias. Rio de
Janeiro: Jorge Zahar, 2008.
BOFF, Leonardo. Sustentabilidade: o que é – o que não é. Petrópolis: Vozes, 2012.
CAPRA, Fritjof. Teia da vida: uma nova compreensão cientifica dos sistemas. Tradução de Newton
Roberval Eichemberg. São Paulo: Cultrix, 2010.
DAVIDOFF, Linda. Introdução à psicologia. São Paulo: McGraw-Hill, 1983.
FIRAT, Aytekin et al. Consumption, consumer culture and consumer society. Journal of Community
Positive Practices, Bucharest, v. 13, n. 1, p. 182-203, 2013.
FROMM, Erich. Psicoanálisis de la sociedad contemporánea. 6. ed. Ciudad de México: Fondo de
Cultura Economica, 1964.
FROMM, Erich. To have or to be? London; New York: Continuum, 2008.
GIDDENS, Anthony. Modernidade e identidade. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 2002.
HEGEL, Georg W. F. Fenomenologia do espírito. Tradução de Paulo Meneses com a colaboração
de Karl-Heinz Efken e José Nogueira Machado. Petrópolis: Vozes, 2005.
HEGEL, Georg W. F. Grundlinien der Philosophie des Rechts oder Naturrecht und Staatswissenschaft
im Grundrisse. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1982 (Werke in zwanzig Bänden 7) [mit Hegels
eigenhändigen Notizen und den mündlichen Zusätzen], auf der Grundlage der Werke von 1832-
1845 neu edierte Ausgabe Redaktion Eva Moldenhauer und Karl Markus Michel.
HEGEL, Georg W. F. Linhas fundamentais da Filosofia do Direito ou Direito Natural e Ciência do
Estado em compêndio (1820): introdução. Tradução e notas de Marcos Lutz Müller. Analytica, v.
1, n. 2, p. 107-161, 1994.
HEGEL, Georg W. F. Linhas fundamentais da Filosofia do Direito ou Direito Natural e Ciência do
Estado em compêndio: primeira parte, o direito abstrato. Tradução, introdução e notas de Marcos
Lutz Müller. Clássicos da Filosofia: Cadernos de Tradução nº 5. Campinas: IFCH/UNICAMP, 2003.
HEGEL, Georg W. F. Linhas fundamentais da Filosofia do Direito ou Direito Natural e Ciência do
Estado em compêndio: segunda parte, a moralidade. Tradução, introdução e notas de Marcos
Lutz Müller. Clássicos da Filosofia: Cadernos de Tradução nº 5. Campinas: IFCH/UNICAMP, 2003.
HEGEL, Georg W. F. Linhas fundamentais da Filosofia do Direito ou Direito Natural e Ciência do
Estado em compêndio: terceira parte, a eticidade – a segunda seção, a sociedade civil-burguesa.
Tradução, introdução e notas de Marcos Lutz Müller. Textos Didáticos nº 21. Campinas: IFCH/
UNICAMP, 1996.

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Da satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações jurídicas

HEGEL, Georg W. F. Linhas fundamentais da Filosofia do Direito ou Direito Natural e Ciência do


Estado em compêndio: terceira parte, a eticidade – terceira seção, o Estado. Tradução, introdução
e notas de Marcos Lutz Müller. Textos Didáticos nº 21. Campinas: IFCH/UNICAMP, 1998.
HEGEL, Georg W. F. Phänomenologie des Geistes. Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1986 (Werke in
zwanzig Bänden, 3) auf der Grundlage der Werke von 1832-1845 neu edierte Ausgabe, Redaktion
Eva Moldenhauer und Karl Markus Michel.
LÉCRIVAIN, André. Hegel et L’Éthicité: commentaire de la troisième partie des “Principes de la
Philosophie du droit”. Paris: Librairie Philosophique, 2001.
LIPOVETSKY, Gilles. A felicidade paradoxal: ensaio sobre a sociedade de hiperconsumo. São
Paulo: Companhia das Letras, 2007.
MAY, Rollo. Man’s search for himself. New York; London: W. W. Norton & Company, 2009.
O’GUINN, Thomas C.; FABER, Ronald J. Compulsive buying: a phenomenological exploration. Journal
of Consumer Research, Chicago, v. 16, n. 2, p. 147-157, set. 1989.
PASOLD, Cesar Luiz. Metodologia da pesquisa jurídica: teoria e prática. Florianópolis: Conceito
Editorial, 2015.
ROSENFIELD, Denis. Política e liberdade em Hegel. São Paulo: Brasiliense, 1983.
SOËTARD, Michel. Jean-Jacques Rousseau. Tradução de Verone Lane Rodrigues. Recife: Fundação
Joaquim Nabuco; Editora Massangana, 2010. Disponível em: http://www.dominiopublico.gov.br/
download/texto/me4675.pdf. Acesso em: 16 maio 2018.

Data do recebimento: 30.05.2019.


Data da aprovação: 25.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

SOUZA, Maria Cláudia da Silva Antunes de; SOARES, Josemar Sidinei. Da


satisfação pelo trabalho à sociedade de consumo e o consumismo: implicações
jurídicas. Revista de Direito Empresarial – RDEmp, Belo Horizonte, ano 17, n.
02, p. 49-65, maio/ago. 2020.

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Cláusula resolutiva expressa versus
dinâmica dos contratos na falência

Alexandre Ferreira de Assumpção Alves


Doutor, Mestre e Graduado em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro
(UFRJ). Professor do programa de pós-graduação stricto sensu da Faculdade de Direito
da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERJ). Rio de Janeiro – RJ – Brasil. E-mail:
alexandreas@direito.uerj.br.

Thalita Almeida Salles


Graduada em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ). Advogada. Rio
de Janeiro – RJ – Brasil. E-mail: thalitalmeida@gmail.com.

Resumo: O artigo trata da (in)validade da cláusula resolutiva expressa na hipótese de falência versus
a dinâmica dos contratos na falência, que deve seguir procedimento específico previsto na legislação
falimentar (Lei nº 11.101/2005). O tema encontra relevância na utilidade de conhecer a dinâmica dos
contratos na falência pela potencial quantidade de procedimentos falimentares a serem instaurados
no país, marcadamente, em razão do esperado insucesso de parte majoritária dos pedidos de
recuperação judicial atualmente em curso e do potencial número de quebras que sucederá a pandemia
do coronavírus. A controvérsia é debatida a partir da análise da seguinte hipótese: se o legislador
determinou que os contratos bilaterais não se resolvem de plano com o evento da falência, é possível
reconhecer a validade de cláusula contratual que estabeleça a resolução do contrato quando da falência
de um dos contratantes? Partindo da premissa de que o art. 117 da Lei nº 11.101/2005 disciplina
que a decretação da falência não acarreta a resolução dos contratos bilaterais, ficando o cumprimento
(ou não) do ajuste a cargo do administrador judicial, o objetivo é de observar o grau de cogência da
regra contida no art. 117, a partir da análise da intenção do legislador ao criar o referido dispositivo,
em contraposição ao tratamento conferido pelos tribunais em relação à respectiva cláusula resolutiva
expressa. Também são observados os efeitos sobre as obrigações do devedor falido sob o comando
dos artigos 118 e 119, que também regulam o regime dos contratos no procedimento falimentar, bem
como o grau de cogência de suas disposições. O método utilizado foi o dedutivo, e a pesquisa é de
fonte bibliográfica, inclusive de artigos científicos sobre o tema, com coleta de precedentes judiciais
necessários à reflexão prática. A partir da análise dos dispositivos legais que regulam o tratamento das
obrigações do devedor falido e dos precedentes judiciais coletados, foi possível concluir que o art. 117
privilegia a autonomia da vontade das partes, embora a jurisprudência se mostre dissidente sobre o
tema, enquanto no art. 118 se encontra uma regra de presunção relativa de extinção do contrato. Por
fim, o comando do art. 119 se traduz em regra cogente, por meio do qual se estabelece o tratamento
que deverá prevalecer para cada tipo de contrato, quando do evento de falência.
Palavras-chave: Falência. Regime dos contratos. Arts. 117, 118 e 119 da Lei nº 11.101/2005.
Cláusula resolutiva expressa.
Sumário: 1 Introdução – 2 Definição e contexto histórico: contratos na vigência do Decreto-Lei nº
7.661/1945 – 3 Efeitos da falência em relação aos contratos na vigência do Decreto-Lei nº
7.661/1945 – 4 A dinâmica dos contratos na falência na vigência da Lei nº 11.101/2005 –
5 Da (in)validade da cláusula resolutiva expressa – 6 Conclusão – Referências

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

1 Introdução
A falência representa a liquidação do patrimônio do devedor e, idealmente,
no menor custo possível para os credores e a sociedade. A sentença que decreta
a falência do devedor o constitui em estado falimentar, dá início ao processo de
execução concursal de seus bens e produz efeitos quanto à pessoa do falido,
quanto a seus bens, a seus contratos e obrigações.
Como o tema central do artigo é de tratar da dinâmica dos contratos na falência,
é necessário mencionar que esses contratos representam bens do falido, que estão
sujeitos à arrecadação e aos efeitos da falência (CARIELO, 2014).
Indicando o necessário recorte do tema, não são objeto de análise desse
artigo, os contratos já cumpridos até a decretação da quebra, uma vez que os
efeitos jurídicos esperados dos contratos findos já estão esgotados. À exceção
dessa delimitação, pode-se mencionar aqueles contratos que sejam alvo de pedido
de declaração de ineficácia objetiva ou de ação revocatória, nos termos dos arts.
129 e 130 da Lei nº 11.101/2005.
No âmbito do direito concursal é secular a discussão e a preocupação quanto
ao tratamento que se deve endereçar aos contratos celebrados pelo devedor depois
de decretada a sua falência. Em especial, porque na maior parte dos contratos
encontra-se prevista a cláusula resolutiva expressa, motivada na falência. A
preocupação segue não menos tormentosa na vigência da Lei nº 11.101/2005
e no atual cenário da previsível crise financeira que afetará número relevante das
sociedades empresárias brasileiras, em razão do forçoso lockdown determinado
pelo potencial contagioso da doença COVID-19.
O tema encontra relevância, portanto, na utilidade de conhecer a dinâmica
dos contratos na falência pelo provável aumento da quantidade de procedimentos
falimentares a serem instaurados no país, marcadamente, em razão do esperado
insucesso de parte majoritária dos pedidos de recuperação judicial atualmente em
curso e do potencial número de quebras que sucederá a pandemia do coronavírus.1
Por seu turno, a cláusula resolutiva expressa opera efeitos de pleno direito, nos
termos do artigo 4742 do Código Civil no que segue amparada pelo Enunciado nº
4363 da V Jornada de Direito Civil, do Conselho de Justiça Federal, por meio do qual
se dispõe que a cláusula resolutiva produz efeitos extintivos independentemente de

1
A crise econômica iniciada pelo coronavírus ameaça a sobrevivência de diversos setores da economia
mundial. No Brasil, as sociedades empresárias dos setores mais afetados como, por exemplo,
restaurantes, hotéis e companhias aéreas alertam para o altíssimo potencial de quebra causado pela crise
recentemente instaurada (BARRÍA, Cecilia. Coronavírus: o que as grandes economias do mundo estão
fazendo para evitar falências e a falta de dinheiro. BBC News Mundo, Londres, mar. 2020. Disponível em:
https://www.bbc.com/portuguese/internacional-51983863. Acesso em: 25 mar. 2020).
2
Art. 474. A cláusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tácita depende de interpelação judicial.
3
A cláusula resolutiva expressa produz efeitos extintivos independentemente de pronunciamento judicial.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

pronunciamento judicial. Todavia, ainda resiste o debate na doutrina e jurisprudência


quanto à legitimidade da cláusula resolutiva expressa em caso de falência, em
razão do comando legal previsto no art. 117.
Assim, o objetivo do trabalho é de refletir e, na medida do possível, trazer
algumas elucidações sobre (i) a perpetuação das relações jurídicas firmadas
com o devedor depois de decretada sua falência; (ii) que efeitos se operam nos
contratos ainda em cumprimento, quando da decretação da falência do devedor, à
luz da legislação especializada; e (iii) bem como verificar a (in)validade de cláusula
contratual que estabeleça a resolução do contrato na hipótese de falência de uma
das partes, em contraponto ao que determina o art. 117 da Lei nº 11.101/2005,
por meio do qual o legislador previu que os contratos bilaterais não se resolvem
de plano com a decretação da falência.
Tais questionamentos devem ser analisados à luz dos princípios que nortearam
a elaboração da Lei nº 11.101/2005, marcadamente a função socioeconômica
da lei falimentar que se traduz em procedimento de execução coletiva que busca
harmonizar o interesse dos credores do falido, nos termos do art. 754 da citada
legislação.
A reflexão tem início por meio da análise do tratamento conferido ao tema
no sistema legal revogado, o Decreto-Lei nº 7.661/1945, em comparação com a
legislação vigente, Lei nº 11.101/2005, no intuito de identificar a evolução histórica
dos dispositivos legais estudados, bem como apontar, brevemente, as diferenças
e similaridades detectadas nas respectivas legislações.
A partir da análise dos dispositivos legais que regulam o tratamento das
obrigações do devedor falido e dos precedentes judiciais coletados, foi possível
concluir que o art. 117 privilegia a autonomia da vontade das partes, embora a
jurisprudência se mostre dissidente sobre o tema, enquanto no art. 118 se encontra
uma regra de presunção relativa de extinção do contrato. Por fim, o comando do
art. 119 se traduz em regra cogente, por meio do qual se estabelece o tratamento
que deverá prevalecer para cada tipo de contrato, quando do evento de falência,
sem margem para que suas disposições sejam excepcionadas por meio de ajustes
contratuais.

2 Definição e contexto histórico: contratos na vigência do


Decreto-Lei nº 7.661/1945
Observado o contexto histórico em que vigeu o Decreto-Lei nº 7.661/1945, é
possível afirmar que o propósito do legislador era de proteger o crédito e eliminar a

Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar
4

a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

figura do devedor mediante a liquidação rápida e eficiente do seu patrimônio. Com


esse objetivo, é possível afirmar que as partes ajustassem livremente mecanismos
protetivos, tal qual a cláusula resolutória, cuja validade é objeto desse estudo, e
que agiam em conformidade com a lei, ou seja, conferindo proteção ao crédito.
(GONÇALVES; SONAGLI, 2015)
Na contramão da legislação revogada, a Lei nº 11.101/2005 procurou inovar
o processo de reestruturação da sociedade empresária em dificuldade, por meio
dos procedimentos de recuperação judicial e extrajudicial, ficando explicitado que o
fim social pretendido pelo legislador sofre modificações e, transmudando-se de um
instrumento direcionado à defesa do crédito para passar a tutelar a fonte produtora
de riquezas e o desenvolvimento econômico, e primando pela continuidade da
atividade empresarial.
Com esse raciocínio, fica evidente que não se mostra viável e compatível com
o espírito da lei falimentar vigente a prevalência do pacto particular em detrimento
da proteção ao interesse social e da coletividade de credores, princípio que permeia
os dispositivos legais revisados na legislação falimentar em vigor (GONÇALVES;
SONAGLI, 2015).
Essas premissas delimitam o aspecto temporal e a mudança da essência da lei
falimentar que, atualmente, privilegia a função social da empresa com a manutenção
da atividade produtiva, empregos e as relações firmadas com seus stakeholders.5

Nesse ponto, é pertinente o escólio que ora se traz à colação para demonstrar que na vigência do
5

Decreto-Lei nº 7.661/1945 a cláusula resolutiva expressa, tema central desse artigo, dispondo de livre
curso para surtir efeitos, foi aplicada ao caso concreto, sem maiores tergiversações. In casu, o revogado
artigo 43 (correspondente do art. 117, atualmente vigente na Lei nº 11.101/2005) estava sob análise,
especialmente quanto à faculdade ou obrigatoriedade de se interpelar o síndico a dar cumprimento à avença.
Em resumo, a parte arrendante ingressou com pedido de restituição de bens que foram objeto do contrato
de arrendamento mercantil firmado entre as partes no ano de 1995. Informou que a ré comprometeu-se
a pagar o aluguel em trinta e seis prestações mensais, acrescidas dos encargos contratuais, todavia não
o fez, mesmo sendo notificada. Salientou que ingressou com ação de reintegração de posse, porém a
liminar não foi cumprida, uma vez que os bens descritos foram arrecadados pela massa falida. Em sede
de contestação, a massa falida levantou preliminar de carência de ação, porquanto a parte promovente
não teria notificado o síndico, nos termos do parágrafo único do artigo 43. Nas palavras da relatora do
recurso, “Por evidente que o parágrafo único do artigo 43 da Lei de Falência não se trata de norma cogente
e impositiva, uma vez que a expressão ...pode interpelar o síndico... não dá idéia de obrigatoriedade,
mas de simples faculdade, pois se assim não fora o legislador utilizaria ...deve interpelar o síndico”.
Nesse sentido, foi considerada lícita a conduta por parte da Arrendadora do contrato de arrendamento ao
terminar o contrato e manejar ação de reintegração de posse, sem interpelar o síndico. Nesse sentido é
a ementa: “FALÊNCIA. ARRENDAMENTO MERCANTIL. CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA. INTERPELAÇÃO
DO SÍNDICO. FACULDADE. 1. A Arrendadora, em contrato de arrendamento mercantil, que elegeu a falta
de pagamento do preço e o decreto de falência como causas de resolução pode manejar a reintegração
de posse ou a restituição do bem. 2. A interpelação do síndico prevista no parágrafo único do artigo 43 da
Lei nº 7.661/45 é faculdade, sem qualquer caráter de obrigatoriedade. Recurso Adesivo provido. Apelação
sem objeto. (TJ-PR - AC: 0074318-4, Relator: Des. Rosene Arão de Cristo Pereira, 3ª Câmara Cível, Data
de Julgamento: 28/12/1999, Data de Publicação: 21/02/2000)”.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

E, finalmente, para que se possa analisar de forma sistemática os efeitos


da decretação da falência nos contratos, é necessário identificar e diferenciar os
contratos unilaterais e bilaterais.

3 Efeitos da falência em relação aos contratos na vigência


do Decreto-Lei nº 7.661/1945
Considerando o tratamento jurídico conferido pela lei falimentar revogada, a
análise proposta é dividida entre os contratos unilaterais e bilaterais.

3.1 Contratos unilaterais


A classificação entre unilaterais e bilaterais, leva em consideração os efeitos
dos contratos, afinal, quanto a sua formação, todos os contratos são negócios
jurídicos bilaterais, necessitando de mais de uma declaração de vontade para se
perfectibilizar. Os contratos unilaterais eram definidos pela doutrina clássica como
aqueles que criam obrigações exclusivamente para uma das partes. Nesse tipo de
avença, apenas uma das partes seria credora, enquanto a outra seria devedora,
ou seja, uma das partes teria direitos, enquanto a outra suportaria obrigações.
Com a evolução do tratamento do tema, marcadamente motivada pela introdução
dos princípios constitucionais no Direito Civil, restou patente o entendimento de que
todo contrato estabelece um complexo de situações jurídicas subjetivas, o que faz
com que, em todo negócio, ambas as partes possuam deveres. Exemplificativamente,
pode-se citar a incidência dos deveres laterais, decorrentes da boa-fé,6 ou os
deveres acidentais, surgidos na execução do pacto.7
Por isso, a doutrina evoluiu nas definições desses conceitos, estabelecendo
que os contratos bilaterais são aqueles em que as partes possuem obrigações
sinalagmáticas. Nos contratos unilaterais, por outro lado, os deveres das partes não
possuem correspectividade, apesar de ambos os contratantes possuírem obrigações,
ainda que decorrentes de deveres anexos ou princípios gerais do Direito.8

6
Sobre os deveres anexos, registra Judith Martins-Costa: “Estes são aqueles insertos também nos
interesses de prestação, mas de forma anexa ao dever principal. Como sua denominação indica, atuam
para otimizar o adimplemento satisfatório, fim da relação obrigacional. São deveres que não atinem ao
“que” prestar, mas ao “como” prestar. Podem estar previstos em lei (como o dever de prestar contas, que
incumbe aos gestores e mandatários, em sentido amplo) ou não, mas o seu fundamento último estará
sempre na boa-fé – seja por interação contratual diretamente apoiada no texto legal, seja pela interação
por via da concreção do princípio da boa-fé” (MARTINS-COSTA, 2015, p. 222).
7
Destaque-se, por exemplo, no comodato, classificado pela maioria da doutrina como contrato real, o dever
de o comodante indenizar o comodatário pelas eventuais despesas urgentes pela guarda da coisa.
8
Na doutrina de Maria Celina Bodin de Moraes: “De fato, de todo e qualquer contrato surgem efeitos,
vínculos jurídicos para as partes, além dos deveres gerais de boa-fé, de diligência e de cooperação. No
contrato de comodato, por exemplo, não obstante a corrente afirmação de que gera obrigações somente
para o comodatário, incumbe ao comodante, entre outras, a obrigação de não retirar a coisa comodada

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

Nos termos do art. 118 da legislação falimentar, há resolução dos contratos


unilaterais quando decretada a falência do devedor, podendo o contrato ser cumprido
pelo administrador judicial se, com essa providência, reduzir ou evitar o aumento
do passivo da massa falida. Nesse ponto, é essencial o esclarecimento de Paulo
Penalva Santos:

Em princípio, os contratos unilaterais permanecem inalterados pela


falência se o falido é o credor, pois a quebra não pode modificar as
condições que ele estipulou com seu devedor. Mas, se o falido é o
devedor no contrato unilateral, essa obrigação é considerada ven-
cida, sem atendimento à cláusula penal (art. 25, §3º), cabendo ao
credor submeter-se às regras do concurso universal (SANTOS, 2017,
p. 280, grifos nossos)

Tal característica não se aplica aos contratos bilaterais, uma vez que estes
preveem obrigações recíprocas que demandam prestações de ambas as partes
para fins de cumprimento dos seus objetos, conforme melhor detalhado a seguir.

3.2 Contratos bilaterais


De outro lado, nos contratos bilaterais, ambas as partes são credora e devedora
de obrigações sinalagmáticas assumidas; há, portanto, interdependência entre as
obrigações assumidas nos contratos bilaterais.
Nos termos do art. 439 da lei revogada, o Decreto-Lei nº 7.661/1945, os
contratos bilaterais firmados pelo falido não seriam resolvidos com a falência e
poderiam ser cumpridos pelo síndico se fosse do interesse da massa. A esse
respeito:

A finalidade dessa norma é evitar prejuízo para a massa. O que im-


porta verificar é se o cumprimento do contrato trará prejuízos ou van-
tagens para a massa. Mas, se a massa for obrigada a pagar perdas
e danos pela não execução do contrato, o valor não pode ser superior
ao do prejuízo que teria na execução. Tomemos por exemplo um con-
trato de leasing. Faltando apenas algumas prestações para consoli-
dar a propriedade resolúvel para o arrendatário, é evidente que estará

antes do tempo previsto, de reembolsar as despesas extraordinárias e urgentes, de indenizar prejuízos.


[...] os contratos podem conter prestações correspectivas (ou bilaterais), como a compra e venda, e
prestação a cargo de uma só parte (ou unilaterais), como o comodato. O conceito de correspectividade,
insista-se, refere-se ao particular nexo que liga indissoluvelmente entre si as prestações contratuais de
modo que cada uma é causa da outra” (MORAES, 1990, p. 40-41).
9
Art. 43. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser executados pelo síndico, se
achar de conveniência para a massa. Parágrafo único. O contraente pode interpelar o síndico, para que,
dentro de cinco dias, declare se cumpre ou não o contrato. A declaração negativa ou o silêncio do síndico,
findo esse prazo, dá ao contraente o direito à indenização, cujo valor, apurado em processo ordinário,
constituirá crédito quirografário.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

caracterizado o interesse da massa no cumprimento do contrato. De


outro lado, se a arrendatária apenas iniciou o pagamento das con-
traprestações, provavelmente considerando o saldo remanescente e
o prazo restante, a opção pela execução seria mais gravosa para a
massa do que a resolução do contrato (SANTOS, 2017, p. 281).

Nos termos da lei revogada, a manifestação do síndico, no sentido de cumprir


o contrato representava direito potestativo, irrevogável e independeria de aceitação
da outra parte (VALVERDE, 1999, p. 298).
Além do expresso comando do art. 43, a lei revogada previu regras específicas,
por meio do seu art. 4410 no que tange a entrega de coisas em trânsito, coisas
compostas; venda a prestações; restituição de coisa móvel vendida à prestação;
venda a termo; promessa de compra e venda de imóveis e de locação.
A seguir, são examinados, na espécie, os efeitos da falência impostos a cada
tipo de contrato.

4 A dinâmica dos contratos na falência na vigência da Lei


nº 11.101/2005
Na vigência da Lei nº 11.101/2005, foi mantida a regra geral no sentido de que
os contratos bilaterais não se resolvem, nos termos do art. 117.11 A esse respeito:

Comparando o art. 43 do DL 7.661/1945 [sic] com o art. 117 da


atual lei, verifica-se que o novo texto foi desnecessariamente longo
ao substituir a consagrada expressão “se achar de conveniência da
massa” pela frase “se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento
do passivo da massa falida ou for necessário à manutenção e pre-
servação de seus ativos”. Mas o conceito é o mesmo: a finalidade

10
Art. 44. Nas relações contratuais abaixo mencionadas, prevalecerão as seguintes regras: I – o vendedor
não pode obstar à entrega das coisas expedidas ao falido e ainda em trânsito, se o comprador, antes
do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de
transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II – se o falido vendeu coisas compostas e o síndico
resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição da massa as coisas
já recebidas, pedindo perdas e danos; III – não havendo o falido entregue coisa móvel que vendera
a prestações, e resolvendo o síndico não executar o contrato, a massa restituirá ao comprador as
prestações recebidas pelo falido; IV – a restituição de coisa móvel comprada pelo falido, com reserva de
domínio do vendedor, far-se-á, se o síndico resolver não continuar a execução do contrato, de acordo com
o disposto no art. 344 e seus parágrafos do Código do Processo Civil; V – tratando-se de coisas vendidas
a termo, que tenham cotação em Bôlsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega
daquelas e pagamento do preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época
da liquidação; VI – na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva;
VII – se a locação do imóvel ocupado pelo estabelecimento do falido estiver sob o amparo do Decreto n.
24.150, de 20 de abril de 1934, sòmente poderá ser decretado o despejo se o atrazo no pagamento dos
alugueres e ceder de dois meses e o síndico, intimado, não purgar a mora dentro de dez dias.
11
Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador
judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à
manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

da lei, permitindo que o administrador cumpra os contratos, é evitar


prejuízos à massa (SANTOS, 2017, p. 283).

Comentando sobre a validade de cláusula que prevê resolução expressa


na decretação de falência, Ricardo Tepedino reconhece a frequência com que os
contratos preveem tal caminho por ocasião da quebra de uma das partes. A esse
respeito, o jurista afirma que:

Há fundamentos de peso em prol da validade da cláusula: como es-


creveu Carvalho de Mendonça, ainda sob a égide da lei falimentar
de 1908, a disposição se justificaria diante do justo temor quanto à
incerteza, à demora e às dificuldades que a falência traz à execução
dos contratos. Mas esse temor se afasta com as garantias propicia-
das pelo art. 47712 do CC, conforme se explicita no item subsequen-
te. Assim como Manoel Justino, fico com a opinião oposta, e que se
acha bem respaldada em aresto do 1º TACSP, relativo à concordata
(o que não lhe retira a pertinência, pois as disposições do art. 43 da
LF de 1945, hoje reproduzidas no artigo aqui examinado, a ela se
aplicavam): as normas de uma lei falimentar não são, por natureza,
dispositivas, porque visam à proteção de interesses coletivos, inclu-
sive de natureza social. Assim, a regra do art. 117 me parece impe-
rativa, do que deflui a nulidade da cláusula examinada (TEPEDINO,
2016, p. 450-451).

Apesar de entender que é cogente a regra que imporia nulidade à cláusula


resolutiva na hipótese de falência, Ricardo Tepedino ressalva duas exceções
ao seu entendimento: (i) a primeira diz respeito à hipótese de o contrato se dar
intuito personae. Sendo este o caso “e a massa tiver perdido as características
personalíssimas visadas pelo contratante (o que necessariamente não ocorrerá
na continuação de negócios), haverá impossibilidade do cumprimento” (2016, p.
451); (ii) a segunda exceção caberia na hipótese de a condição resolutiva (para
hipótese de falência) estar inserida no plano de recuperação extrajudicial, pois,
nesse caso, a aprovação do plano deverá ser determinante, justamente, para se
evitar a falência.
A Lei nº 11.101/2005 difere da lei revogada ao estabelecer que o administrador
judicial deverá se sujeitar à autorização do Comitê para dar cumprimento aos
contratos bilaterais. Além disso, o contratante pode notificar o administrador judicial
no prazo de 90 (noventa) dias para que este declare se cumprirá ou não o contrato
(§1º). Para a massa, no entanto, não corre prazo para promover notificação, uma

Art. 477. Se, depois de concluído o contrato, sobrevier a uma das partes contratantes diminuição em
12

seu patrimônio capaz de comprometer ou tornar duvidosa a prestação pela qual se obrigou, pode a outra
recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que aquela satisfaça a que lhe compete ou dê garantia
bastante de satisfazê-la.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

vez que o administrador judicial poderá, a qualquer tempo, optar pelo cumprimento
do contrato.
A respeito da notificação, a 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do
TJSP, no Recurso de Agravo de Instrumento nº 0147385-35.2012.8.26.0000, julgado
em 29.01.2013, sob a relatoria do Des. Roberto Mac Cracken registrou o seguinte:

Ainda conforme a lição do Ilustre Professor Manoel Justino Bezer-


ra Filho, na obra “Lei de Recuperação de Empresas” e Falência”,
Lei 11.101/2005 (SIC), Comentada artigo por artigo”, Editora Re-
vista dos Tribunais, São Paulo, 8ª edição, 203, página 271, em co-
mentários ao artigo 117, deixa bem registrado que: ... Aquele que
estabeleceu um contrato bilateral com a massa não pode ficar inde-
finidamente esperando que o administrador judicial cumpra ou deixe
de cumprir o contrato. Prevê então a Lei que o administrador judicial
será obrigado a declarar, em 10 dias, depois de interpelado pelo con-
tratante, se pretende ou não cumprir o contrato (TJSP. AgI 0147385-
35.2012.8.26.0000. Relator: Des. Roberto Mac Cracken, 2ª Câmara
Reservada de Direito Empresarial, data de julgamento: 29.01.2013,
publicação em: 04.02.2013).

Outra disposição que inovou em relação à lei revogada foi a inserção do art.
118 na Lei nº 11.101/2005, segundo a qual ao administrador judicial é permitido,
mediante autorização do Comitê, cumprir o contrato unilateral, se esse fato reduzir
ou evitar o aumento do passivo da massa ou se mostrar necessário à manutenção
dos seus ativos. Sem perder de foco que o objetivo do procedimento falimentar
é maximizar o ativo e preservar os direitos dos credores. Nesse sentido, Ricardo
Tepedino explica:

No regime da lei anterior havia um consenso de que os contratos


unilaterais não tinham cumprimento na falência (afinal, o art. 43 da-
quele diploma só se referia aos bilaterais, pelo que, a contrario sen-
su, assim se concluiu) – se a obrigação por se adimplir era da parte
não falida, cabia a ela prestá-la; se do falido, restava-lhe habilitar o
crédito respectivo. Disso decorreram situações inconvenientes para
a massa, como impedir que o síndico quitasse um mútuo com pacto
de alienação fiduciária em garantia por se tratar de contrato unilate-
ral por excelência. [...] Assim, a aplicação prática da regra parece se
restringir à hipótese em que o falido é mutuário e a dívida conta com
alienação fiduciária em garantia, pois nesse caso o descumprimento
dará ao credor fiduciário direito a requerer a restituição do bem (Dec.-
-Lei n. 911/69, art. 7º), e, dependendo do saldo pendente, poderá
ser muito mais vantajoso quitar a dívida, entrando o bem fiduciaria-
mente alienado para a massa (TEPEDINO, 2016, p. 455).

Percebe-se, nesse ponto, que a legislação falimentar caminhou bem no sentido


de procurar maximizar e otimizar os ativos e preservar o direito dos credores,

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

adotando uma conduta mais objetiva em relação aos contratos no sentido de


verificar se, econômica e estrategicamente, é mais benéfico para a massa cumprir/
adimplir o contrato.

4.1 Diferenças e efeitos pretendidos pelo legislador


quando da aplicação dos arts. 117 e 118 da Lei nº
11.101/2005
Os objetivos da reflexão aqui proposta não seriam cumpridos acaso restasse
relegada análise mais cuidadosa e comparativa dos artigos 117 e 118 da Lei nº
11.101/2005, uma vez que eles apresentam sutis diferenças que importam em
efeitos relevantes para os contraentes de obrigações com o devedor falido.
Assim, enquanto no art. 117 o legislador previu, no âmbito dos contratos
bilaterais, a necessidade de o contraente interpelar o administrador judicial para
verificar o interesse da massa no cumprimento do contrato, no artigo seguinte, cabe
ao segundo a iniciativa do cumprimento de contratos unilaterais em que o falido
é devedor. É relevante lembrar que o administrador judicial não precisa se postar
inerte e pode, proativamente, informar imediatamente se tem ou não interesse em
dar cumprimento à determinada avença. Tal providência por parte do administrador
judicial nomeado indica sua diligência e preocupação com o interesse da parte
relacionada em um contrato que a obriga junto à massa.
Não seria estranho supor que a parte obrigada por um contrato poderá se
achar em posição insegura, de indefinição, por não ter conhecimento ou qualquer
sinalização a respeito da intenção do administrador judicial de manter ou extinguir
o contrato firmado antes da decretação da quebra, em razão de não poder precisar
qual a importância do cumprimento da sua avença para o devedor que acabou de
sofrer com a decretação da sua falência.
Assim, seria bem-vinda e acertada atitude proativa do administrador judicial
que se posicionasse em relação às partes obrigadas por força de contrato com a
massa, antes mesmo de ser interpelado para tanto, de modo a cumprir com seu
dever de cooperação com o juiz e demais partes relacionadas com a massa falida.
Fato é que, nos termos do art. 117, o legislador pressupõe a recusa por parte
do administrador judicial quando, uma vez interpelado, responde negativamente à
interpelação ou se queda silente, pois ele não tem obrigação legal de responder à
notificação. Nessa hipótese, a legislação prevê que o silêncio deve ser interpretado
como recusa, tal qual a resposta tivesse sido pela negativa expressa.
Pode-se afirmar que, uma vez decretada a falência de uma das partes contra-
tante/contratada, o contrato fica provisoriamente mantido, até que, interpelado,
o administrador judicial informe se a avença será cumprida ou extinta. Enquanto

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

na vigência do Decreto-Lei nº 7.661/1945 o art. 43 previa a necessidade do


contraente de notificar o síndico no prazo 5 (cinco) dias, o atual e correspondente
art. 117 da Lei nº 11.101/2005 permite que a interpelação seja promovida em
um prazo – necessário reconhecer – muito mais razoável de 90 (noventa) dias.
Nesse passo, a diferença primordial observada nos arts. 117 e 118 reside na
presunção de manutenção ou extinção do contrato. Isto é, enquanto nos contratos
bilaterais, cujo tratamento se acha previsto no art. 117 da LRF, a presunção é de sua
manutenção, nos contratos unilaterais, a presunção é de extinção da avença, salvo
se o administrador judicial tiver a iniciativa de se manifestar por sua manutenção.
De outro lado, se o administrador judicial interpelado responder à provocação
do contraente para declinar do interesse de cumprimento, o contrato estará extinto
e resolvido de pleno direito, porque a declaração negativa extingue a obrigação de
cumprir o contrato. Demais disso, a parte não pode compelir o administrador judicial
a dar cumprimento à avença, quando este último tiver rejeitado a manutenção,
porque deve se pressupor que a decisão do administrador encontra eco na proteção
dos interesses da massa falida.

A interpelação do síndico é faculdade e não obrigação do contraente


de prestação não-cumprida pelo falido. Contudo, se o credor da obri-
gação não satisfeita, ao invés de interpelar o síndico, para saber se
vai ou não cumprir o contrato celebrado pelo falido, ingressar, desde
logo, com o pedido de perdas e danos pelo inadimplemento, pode o
síndico em defesa, pleitear a improcedência da indenização eis que
lhe é lícito optar pelo cumprimento do avençado, o que é fato impedi-
tivo do acolhimento do pedido (PACHECO, 1995, p. 318).

Nesse ponto, é bom lembrar que, embora os princípios da autonomia da vontade


e função social do contrato devam permear e dar direção às relações jurídicas, a
legislação falimentar, ao ponderar direitos e interesses, penderá sempre para o
interesse da massa. Nesse passo, sendo o intento da massa falida interromper o
cumprimento de determinado contrato, deverá o ajuste ser extinto de pleno direito.
Como efeito da resolução do contrato, decorre o direito do contratante de
resolver a avença em perdas e danos e ver seu crédito habilitado em alguma das
relações de credores do devedor falido.
Nesse passo, se o crédito já estiver habilitado em alguma das relações de
credores, deverá seguir os trâmites de verificação dos créditos pelo administrador
judicial, e consequentemente será quitado no tempo, forma e prioridade destinada
à sua classe.
Na hipótese de o crédito não constar de nenhuma listagem, terá que ser
habilitado, ainda que retardatariamente. A legislação prevê, ainda, que créditos
não liquidados, bem como a apuração de eventuais perdas e danos devem se dar

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

por meio de propositura de ação indenizatória, ajuizada pelo procedimento comum.


Uma vez liquidado, o crédito deverá ser habilitado na classe dos quirografários.
Por outro lado, se o administrador judicial verificar que, no interesse da massa,
o ideal é optar por dar cumprimento ao contrato, poderá responder à interpelação
do contraente para adimplir as obrigações com as quais o devedor anuiu antes da
decretação da sua falência. Evidentemente que as contraprestações devidas no
cumprimento da avença ostentam natureza de créditos extraconcursais, por se tratar
de uma obrigação resultante de ato jurídico válido – a manifestação positiva do
administrador judicial à interpelação do contratante – praticado após a decretação
da falência, nos termos do inciso V do art. 8413 da LFR.

Se o administrador comunica que cumprirá o contrato, os créditos do


contratante in bonis serão extraconcursais, consoante clara disposi-
ção do art. 84, V, da LRE. E não apenas os créditos que se vencerem
após a manifestação do administrador, pois conforme a regra anciã
da exceptio non adimpleti contractus, hoje presente no art. 476 do
CC, “nenhum contratante, antes de cumprida a sua obrigação, pode-
rá exigir do contraente in bonis continue a cumprir sua parte enquanto
ela só se dispõe a satisfazer as suas parcialmente, relegando para o
rateio falimentar as que se venceram antes da quebra. Se se quiser
a continuidade do contrato, seu adimplemento deverá ser comple-
to. Como outra decorrência da reciprocidade essencial aos contratos
bilaterais, mantido o ajuste pelo administrador, o outro contratante
pode recusar-se à prestação que lhe incumbe, até que a massa satis-
faça a que lhe compete ou dê garantia bastante de quem adimplirá.
Essa conclusão deflui das disposições do art. 477 do CC, e é unâni-
me entre os autores que comentaram a lei revogada perante a norma
do art. 1.092 do Código de 1916 (TEPEDINO, 2016, p. 451).

Por conseguinte, quando se trata das contraprestações devidas, todas


as parcelas do contrato eleito para adimplemento devem receber o tratamento
dispensado aos créditos extraconcursais, incluindo eventuais parcelas vencidas
e inadimplidas. Isso porque, não é lícito à massa falida pagar como dívida do
falido (e, portanto, crédito concursal) crédito vencido e devido à parte quando o
contrato for cumprido no curso da falência. Se assim fosse, parte do crédito seria
extraconcursal e parte concursal, em prejuízo ao credor que já efetuou sua prestação
e/ou pretende mantê-la durante a falência.
Nesse passo, verifica-se que a lógica do art. 117 não foi substancialmente
alterada pelo que já previa o revogado Decreto-Lei nº 7.661/1945. Essa é a

Art. 84. Serão considerados créditos extraconcursais e serão pagos com precedência sobre os
13

mencionados no art. 83 desta Lei, na ordem a seguir, os relativos a: V – obrigações resultantes de atos
jurídicos válidos praticados [...] após a decretação da falência, [...], respeitada a ordem estabelecida no
art. 83 desta Lei.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

observação do juiz Marcelo Barbosa Sacramone (2018, p. 205) no que corrobora


com o raciocínio aqui esposado:

No Decreto-Lei n. 7.661/45, o art. 165 determinava que “o pedi-


do de concordata preventiva não resolve os contratos bilaterais, que
continuam sujeitos à normas do direito comum”. Pela disposição le-
gal, os créditos vincendos do contrato deveriam continuar sendo nor-
malmente satisfeitos pela concordatária, cujas condições não eram
alteradas.

Não bastasse a relevância da observação aqui ressaltada quanto à necessidade


de integral cumprimento do contrato bilateral que se decida cumprir, há que se
lembrar que, para manter a vigência da respectiva avença, o administrador judicial
deve considerar para a massa tanto o impacto do cumprimento integral do contrato
quanto o impacto na ordem de pagamentos no processo (art. 149). Por tal razão,
a lei subordina a aquiescência do administrador judicial à autorização do Comitê
de Credores, se existente. Sobre o Comitê de Credores, é pertinente o escólio de
Scilio Faver (2014, p. 211), lembrando que são comuns as disposições sobre o
administrador judicial e o comitê de credores na recuperação judicial e na falência:

Importante ressaltar que, uma vez constituído o Comitê de Credores,


tem-se a visão nítida de ser ele um órgão não só de administração do
concurso, mas assim, como tal, um auxiliar da prestação da tutela
jurisdicional, exercendo, como o administrador judicial, um munus
público que deverá permanecer durante toda a fase de recuperação
do devedor.

Como a obrigação assumida pela massa pode ter garantia real ou o crédito
gozar ou não de privilégio, o pagamento durante a falência não se fará de modo
concomitante aos credores, pois a parte final do inciso V do art. 84 manda observar
a hierarquia da classificação dos créditos do art. 83. Há, por conseguinte, uma
hierarquia “interna” no bojo dos créditos extraconcursais que obedece aos incisos
I a VIII do art. 83, incluindo os tributos relativos a fatos geradores ocorridos após
a decretação da falência, que serão pagos após os créditos trabalhistas e com
garantia real quando esses ostentarem a natureza de créditos extraconcursais.
Dessa forma, como ilustração, o crédito pelas comissões devidas ao comis-
sário cujo contrato foi mantido pelo administrador judicial será pago na categoria
de extraconcursal, mas na “posição” de credor com privilégio geral, consoante
previsão do art. 707 do Código Civil. Por outro lado, em se tratando de contrato de
representação comercial autônoma, o crédito do representante, na mesma situação,
será pago na “posição” de trabalhista (art. 44 da Lei nº 4.886/65).

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

Na legislação revogada, as obrigações a que se referem o inciso V do art.


84 eram incluídas dentre as “dívidas da massa”, pagas com preferência a outros
credores, tal qual os encargos da massa (art. 124 do Decreto-Lei nº 7.661/45).
Na clássica doutrina de Trajano Miranda Valverde (1962, p. 278).

A declaração do síndico de cumprir o contrato é uma declaração de


vontade unilateral, que não necessita, portanto, de aceitação da ou-
tra parte. Basta que chegue ao conhecimento do contraente in bonis.
Não depende de forma especial e é irrevogável. [...] Se o síndico
declara cumprir o contrato, as obrigações resultantes constituem dí-
vidas da massa falida, pelo que o contraente in bonis se torna credor
desta (art. 124. §2º, II). A execução do contrato ficará submetida
às regras do direito comum. O síndico deverá cumprir o contrato tal
como nêle se estipulou, com os mesmos pactos e condições. Se
não cumpre ou o infringe, a indenização a que terá direito o outro
contraente constituirá dívida da massa falida (VALVERDE, 1962, p.
278, grifos nossos).

Na prática, o procedimento adotado pelas partes envolvidas obedece ao


sistema instituído pelo legislador, uma vez que a contraprestação devida à parte
contraente com a qual a massa falida manteve vigente o contrato, se trata de verba
extraconcursal e logicamente não é habilitável na relação de credores do devedor
falido, porque seu pagamento ocorre no modo e tempo estabelecidos na referida
avença.
Nessa linha de raciocínio, não é dispensável lembrar que o administrador
judicial deve cumprir pontualmente os compromissos que manteve em vigor, depois
de decretada a falência e deve prestar contas ao juízo falimentar, nos termos do
art. 2314 da LRF, sob pena de ser destituído. Isso porque, em benefício da massa
são eleitos os contratos que melhor atendam seus interesses. A título de exemplo,
podem ser citados os contratos de locação.15

14
Art. 23. O administrador judicial que não apresentar, no prazo estabelecido, suas contas ou qualquer
dos relatórios previstos nesta Lei será intimado pessoalmente a fazê-lo no prazo de 5 (cinco) dias, sob
pena de desobediência. Parágrafo único. Decorrido o prazo do caput deste artigo, o juiz destituirá o
administrador judicial e nomeará substituto para elaborar relatórios ou organizar as contas, explicitando
as responsabilidades de seu antecessor.
15
Interessante julgado a respeito de contrato de locação terminado justamente pelo fato de que o devedor,
depois de falido, não fez chegar ao Locador, por meio do seu administrador judicial, a sua intenção de
cumprir os contratos de locação. Nessa relação, o devedor falido era o locatário e o interesse de manter
a vigência se justificava pela possibilidade que disporia de alienar os pontos comerciais e arrecadar
recursos para pagar seus credores. A situação foi agravada pelo fato de que referidas avenças continham
cláusula resolutiva expressa na hipótese de falência, o que foi recepcionado pelo Tribunal como mera
expressão da autonomia da vontade das partes no contrato. No trecho a seguir, o Ministro relator afirma
a necessidade de que o síndico da falência não manifestou interesse no cumprimento das referidas
avenças: “No caso, o acórdão recorrido deixa claro que o Síndico não promoveu a execução dos contratos
de locação, pois limitou-se em requerer a venda dos pontos comerciais. Ressalto, desde logo, que tal fato
foi estabelecido soberanamente na instância precedente e não pode ser alterado em recurso especial
(Súmula 7). Mesmo os contratos bilaterais podem ser resolvidos pela falência, quando não executados

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

Uma relevante distinção que pode ser mencionada entre os arts. 117 e 118 se
refere ao termo da notificação exarada para fins de interpelação do administrador
judicial: enquanto nos contratos bilaterais o prazo para que o contratado interpele
o administrador judicial sobre interesse de cumprir contrato é de 90 (noventa) dias,
a contar da assinatura do termo de compromisso do administrador judicial, nos
contratos unilaterais, o legislador sequer previu prazo para interpelação.
Isso porque, a doutrina abalizada sobre o tema indica que os contratos
unilaterais se resolvem no evento de falência, restando sem efeito as cláusulas
penais na hipótese de o contrato fixar penalidade quando sucedida a rescisão
antecipada, nos termos do §3º do art. 83 da LRF.16
A inserção do art. 118 na Lei nº 11.101/2005 se tratou de inovação
legislativa, porque o dispositivo sequer existia na vigência da legislação falimentar
revogada. O silêncio do Decreto-Lei revogado em relação ao tratamento destinado
aos contratos unilaterais no evento de quebra de uma das partes era, para a
doutrina, eloquente no sentido de indicar que, enquanto se presumia a manutenção
dos contratos bilaterais nos termos do art. 43 da lei falimentar revogada, a contrario
sensu presumia-se a extinção dos contratos unilaterais, nos quais a parte obrigada
fosse a massa falida.
Outra importante inovação promovida pelo legislador na redação do art. 117 da
Lei nº 11.101/2005 ocorreu ao condicionar a manifestação do Administrador judicial
sobre a manutenção ou extinção dos contratos à “autorização do Comitê”. Esse
comando legal torna necessária a lembrança de que o Comitê de Credores foi órgão
inserido pelo legislador quando da elaboração da Lei nº 11.101/2005 e que semelhante
disposição não existia no art. 43 revogado com o Decreto-Lei nº 7.661/1945.
Como fim de provocar a reflexão, poderia se colocar a seguinte questão: na
hipótese de o Comitê de Credores divergir da opinião do administrador judicial quanto
à manutenção de determinado contrato, como seria possível dirimir tal impasse?
A rigor, o administrador judicial não pode dar cumprimento ao contrato bilateral
sem que o Comitê lhe autorize. Hipoteticamente, havendo conflito entre os interesses
do administrador judicial e do Comitê e se instale divergência entre as decisões
indicadas para manutenção ou declínio de determinado contrato, poder-se-ia dizer
que, legalmente, prevaleceria o posicionamento do Comitê, na forma da lei. Porém,
parece mais acertado e, até recomendável, levar referido conflito para decisão

pelo síndico, especialmente se há cláusula resolutiva expressa, como no caso concreto. Nego provimento
ao recurso especial ou dele não conheço” (Superior Tribunal de Justiça. REsp 846.462. Relator: Min.
Humberto Gomes de Barros, Terceira Turma, data de julgamento: 15.05.2007, data de publicação:
04.06.2007).
16
Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem: §3º As cláusulas penais dos
contratos unilaterais não serão atendidas se as obrigações neles estipuladas se vencerem em virtude da
falência.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

ponderada do juízo falimentar, considerando que a finalidade do texto legal é de


defender os interesses da massa.
Além disso, não se pode ignorar o fato de que, naturalmente, a decisão do
administrador judicial não deve estar carregada de nenhum juízo de valor ou viés.
Na contramão disso, a decisão do administrador judicial deve ser fundamentada e
orientada para os interesses da massa e proteção dos credores, motivo pelo qual
dificilmente haverá divergência de interesses entre a vontade manifestada pelo
Comitê de Credores e a orientação indicada pelo administrador Judicial.
Fato é que as decisões do administrador judicial devem ser racionalmente
orientadas e livres de qualquer viés pessoal, de modo que suas deliberações possam
ser claramente justificadas e orientadas no melhor interesse da massa falida. Por
essa razão, a situação hipotética em que eventual decisão do administrador judicial
seja dissonante da orientação do Comitê de Credores se mostra pouco crível,
havendo, inclusive, uma tendência de que os interesses de ambos os partícipes
(administrador e comitê) sejam convergentes e convenientes à massa.
Embora a lei preveja que a decisão pela manutenção de eventual contrato
deverá ocorrer “mediante autorização do Comitê Credores”, a intepretação mais
lógica se dá no sentido de que o administrador judicial não pode agir desautorizado
pelo Comitê. Diante dessa conclusão, é possível afirmar que eventual divergência
entre os pareceres do Comitê e do administrador judicial devam ser dirimidos
pelo juízo falimentar, de modo que os interesses da massa sejam efetivamente
protegidos e assegurados nos termos pretendidos pelo legislador.
Assim, em um cenário hipotético em que haja dissonância entre a orientação
do administrador judicial e do Comitê de Credores em que de um lado se privilegie
a celeridade de resolução de determinado contrato e de outro lado se priorize a
otimização dos ativos, é recomendável que esse conflito seja dirimido pelo juízo
universal da falência de que modo que a decisão possa ser ponderada de forma
mais segura e em benefício da massa falida.
Já em relação aos contratos unilaterais, a presunção é juris tantum de que
se extinguem no evento de falência. Isso porque, o contrato unilateral não trará
uma contraprestação para a massa. Podem ser mencionados como exemplos de
contratos unilaterais (lista meramente exemplificativa) o (i) comodato; (ii) o contrato
estimatório, (iii) o mútuo; e (iv) o contrato de depósito gratuito.
Assim, nos contratos unilaterais, a iniciativa é exclusiva do administrador
judicial de dizer se há interesse no cumprimento, não havendo qualquer garantia
quanto à sua manutenção.
Fica demonstrado que o tratamento conferido aos contratos unilaterais não
foi alterado pela inserção do art. 118 na Lei nº 11.101/2005. A exemplo disso, a
clássica doutrina de Joaquim Antonio Penalva Santos que tratou do destino desse

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

tipo contratual, quando ainda estava em vigência o Decreto-Lei revogado, confirma o


raciocínio ora defendido. Veja-se que o excerto abaixo transcrito remete aos artigos
da antiga lei falimentar:

Os contratos unilaterais, como doação, o depósito, o mútuo, o como-


dato e o mandato seguem as seguintes regras: 1º) se o devedor é o
falido, o terceiro vem à falência como credor quirografário; o contrato
vence-se antecipadamente, não atendendo às cláusulas penais, na
forma do disposto no art. 25, §3º, da Lei Falimentar; 2º) se o credor
é o falido, o crédito passa à massa; o contrato não se vence anteci-
padamente, pois a falência não pode modificar as obrigações que o
mesmo estipulou com o seu devedor; os créditos do falido se vencem
na época estipulada (2003, p. 26).

Curioso notar que no silêncio da lei, a doutrina já propagava o destino dos


contratos unilaterais, e esse mesmo entendimento restou, mais tarde, positivado
pelo legislador, em clara demonstração da contribuição ofertada pela doutrina na
criação da norma positivada. Assim, pode-se afirmar que para os contratos unilaterais
não há garantia de manutenção, restando ratificados os princípios norteadores da
lei falimentar vigente, por meio do seu art. 75.17

4.2 Relações contratuais regidas pelo art. 119 da Lei nº


11.101/200518
Uma vez estabelecidas as regras gerais para as relações jurídicas preexistentes
por meio dos arts. 117 e 118 da LRF, passa-se ao art. 119, em que são reguladas
outras situações jurídicas específicas. Segundo Ricardo Tepedino, as alterações
promovidas no dispositivo representam poucos acréscimos em relação ao que
já dispunha o revogado Decreto-Lei nº 7.661/1945, entendendo que perdeu o

17
Art. 75. A falência, ao promover o afastamento do devedor de suas atividades, visa a preservar e otimizar
a utilização produtiva dos bens, ativos e recursos produtivos, inclusive os intangíveis, da empresa.
18
Art. 119. Nas relações contratuais a seguir mencionadas prevalecerão as seguintes regras: I – o vendedor
não pode obstar a entrega das coisas expedidas ao devedor e ainda em trânsito, se o comprador, antes
do requerimento da falência, as tiver revendido, sem fraude, à vista das faturas e conhecimentos de
transporte, entregues ou remetidos pelo vendedor; II – se o devedor vendeu coisas compostas e o
administrador judicial resolver não continuar a execução do contrato, poderá o comprador pôr à disposição
da massa falida as coisas já recebidas, pedindo perdas e danos; III – não tendo o devedor entregue
coisa móvel ou prestado serviço que vendera ou contratara a prestações, e resolvendo o administrador
judicial não executar o contrato, o crédito relativo ao valor pago será habilitado na classe própria; IV – o
administrador judicial, ouvido o Comitê, restituirá a coisa móvel comprada pelo devedor com reserva
de domínio do vendedor se resolver não continuar a execução do contrato, exigindo a devolução, nos
termos do contrato, dos valores pagos; V – tratando-se de coisas vendidas a termo, que tenham cotação
em bolsa ou mercado, e não se executando o contrato pela efetiva entrega daquelas e pagamento do
preço, prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da época da liquidação em bolsa

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

legislador a oportunidade de dar regramento especial a outras inúmeras modalidades


contratuais (2016, p. 457).

4.1.1 Coisas vendidas e ainda em trânsito


O art. 119, I, da Lei nº 11.101/2005 constitui, antes de qualquer interpretação
que a ele se possa atribuir, uma exceção à regra constante do art. 495 do Código
Civil,19 donde se encontra instituída a regra geral que regula os contratos de compra
e venda.
Isso porque, enquanto o art. 495 do CC autoriza que antes da tradição o
vendedor retenha a mercadoria, caso o comprador caia em insolvência e pelo
menos até que lhe seja prestada a garantia da contraprestação; o inciso I do art.
119 determina que o vendedor não pode fazer a retenção das coisas, ainda em
trânsito, expedidas ao devedor, na hipótese de o comprador já as ter revendido,
bem como se já tiverem sido emitidas as faturas e conhecimentos de transporte.
Fato é que enquanto o Código Civil faculta ao vendedor a retenção das
mercadorias ainda não entregues, diante do risco iminente de inadimplemento, a
lei falimentar excepciona essa regra na hipótese de já ter sido revendida a coisa,
ainda que em trânsito.
Interessante notar que a regra prevista no inciso I do art. 119 acompanha o
tratamento já positivado no art. 8º do Decreto nº 19.473/193020 em relação ao
conhecimento de transporte, criando uma regra que diverge frontalmente do comando
previsto no art. 495 do Código Civil, mas que se coaduna com a legislação cambiária.
Historicamente, a legislação falimentar já incorporava o direito do adquirente
da mercadoria que recebeu o conhecimento, sem fraude, de ver cumprida a tradição,
mesmo que o endossante ou o destinatário sofresse notória alteração do seu


ou mercado; VI – na promessa de compra e venda de imóveis, aplicar-se-á a legislação respectiva; VII – a
falência do locador não resolve o contrato de locação e, na falência do locatário, o administrador judicial
pode, a qualquer tempo, denunciar o contrato; VIII – caso haja acordo para compensação e liquidação
de obrigações no âmbito do sistema financeiro nacional, nos termos da legislação vigente, a parte não
falida poderá considerar o contrato vencido antecipadamente, hipótese em que será liquidado na forma
estabelecida em regulamento, admitindo-se a compensação de eventual crédito que venha a ser apurado
em favor do falido com créditos detidos pelo contratante; IX – os patrimônios de afetação, constituídos para
cumprimento de destinação específica, obedecerão ao disposto na legislação respectiva, permanecendo
seus bens, direitos e obrigações separados dos do falido até o advento do respectivo termo ou até o
cumprimento de sua finalidade, ocasião em que o administrador judicial arrecadará o saldo a favor da
massa falida ou inscreverá na classe própria o crédito que contra ela remanescer.
19
Art. 495. Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em
insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de
pagar no tempo ajustado.
20
Art. 8º A tradição do conhecimento ao consignatário, ao endossatário ou ao portador, exime a respectiva
mercadoria de arresto, sequestro, penhora, arrecadação, ou qualquer outro embaraço judicial, por fato,
dívida, falência, ou causa estranha ao próprio dono atual do título; salvo caso de má-fé provada. O
conhecimento, porém, está sujeito a essas medidas judiciais, por causa que respeite ao respectivo dono
atual. Neste caso a apreensão do conhecimento equivale à da mercadoria.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

estado econômico. Prova disso é que a regra insculpida no primeiro inciso do art.
119 é reprodução fiel do primeiro inciso do art. 44 do Decreto-Lei nº 7.661/1945.
Há que se mencionar, ainda, que na vigência do Código Civil de 1916,21 já
se verificava em seu art. 1.131 a regra do atual art. 495 do Código atual. Trajano
Miranda Valverde também resgata o aspecto histórico dessa dinâmica, ao comentar
o primeiro inciso do art. 44 da legislação falimentar revogada. Considerando que o
dispositivo praticamente não sofreu alteração em sua redação na legislação vigente,
o comentário segue pertinente:

Pensamos, em face do preceito da lei vigente, que o direito do vende-


dor de obstar a entrega da mercadoria em trânsito não é senão uma
aplicação extensiva do disposto no art. 19822 do Cód. Comercial [...]
Há de se tomar o têrmo “entrega” no sentido de transmissão efetiva
ou real da posse da coisa vendida. É a apreensão dela pelo compra-
dor. Não basta, assim, que o comprador tenha a posse indireta, por
ter os títulos que lhe dão a disponibilidade da coisa. O vendedor, sal-
vo o caso de ter o comprador vendido, sem fraude, a mercadoria em
trânsito, à vista das faturas e conhecimentos de transporte, poderá
sempre obstar a “entrega” dela à massa falida. Mas esse direito de
obstar a entrega da coisa vendida, em trânsito, à massa falida do
comprador, não destrói, desde logo, o direito do síndico de optar, na
conformidade do art. 43, pelo cumprimento da obrigação a cargo da
massa falida. O vendedor interpelará o síndico para dizer se cumpre
ou não o contrato, e, no caso afirmativo, se o requerer o vendedor,
qual a fiança idônea que prestará ao pagamento do preço nos prazos
convencionados. Se o síndico prefere não cumprir o contrato, fica o
vendedor com o direito de entrar na posse da coisa vendida, e ainda
em trânsito, não podendo pleitear contra a massa indenização de es-
pécie alguma. A idoneidade da fiança fica, quanto ao seu julgamento,
ao prudente arbítrio do juiz. A interpelação do síndico, na hipótese,
tem o mesmo efeito da ação cominatória (1962, p. 289-290).

O raciocínio aqui desenvolvido, se presta para demonstrar que a dinâmica do


título representativo com a emissão do conhecimento é fundamental e caminha
pari passu com a previsão da legislação cambiária.
Segundo esclarece Paulo Penalva Santos, “Na venda a distância, a tradição
opera-se de forma simbólica, com a remessa e a aceitação da fatura e a emissão
do conhecimento de embarque ou de transporte” (2017, p. 284).

21
Vide a íntegra do revogado artigo art. 1.131: Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes
da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o
comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado.
22
Art. 198: Não procede, porém, a obrigação da entrega da coisa vendida antes de efetuado o pagamento do
preço, se, entre o ato da venda e o da entrega o comprador mudar notoriamente de estado, e não prestar
fiança idônea aos pagamentos nos prazos convencionados.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

Em relação à emissão do conhecimento, importante mencionar que se trata


de documento fiscal emitido pelas transportadoras de carga com o fim de registrar
o trânsito das mercadorias entre a localidade de origem e o destinatário da referida
carga. Inegável, portanto, a sua relevância.
Assim, nos termos do inciso I do art. 119, não é permitido ao vendedor
obstar a entrega da coisa já expedida ao devedor e ainda em trânsito, se, antes
do requerimento da falência, o comprador as tiver revendido, sem fraude, à vista
das faturas e conhecimentos de transporte, entregues ou remetidas pelo vendedor
(CAMPINHO, 2018, p. 326).
Na contramão desse raciocínio, poderá o vendedor impedir a entrega da coisa
ainda em trânsito, se o devedor não as tiver revendido antes do requerimento da
falência ou se tiver efetuado tal alienação em fraude. A disposição legal que vê
necessidade de acrescer a expressão “sem fraude” deveria ser desnecessária,
uma vez que a fraude já está submetida a um regime de nulidades que recebe
tratamento adequado no Código Civil.

4.1.2   Compra e venda de coisas compostas


No que toca o contrato de venda de coisas compostas, implicam-se sucessivas
entregas das partes ou peças, modalidade comumente presente na venda de
instalações ou máquinas industriais. Também pode ser assim classificado na
hipótese em que o vendedor assumiu obrigações de fazer como instalar e testar
o equipamento vendido.

Nem sempre ao comprador convém ficar com as partes já recebidas,


ainda incapazes de garantir o funcionamento do todo pretendido. So-
mente lhe interessa a unidade funcional. Faculta-se lhe, assim, nos
termos do inciso II do art. 119, se o administrador judicial decidir não
continuar a execução do contrato, colocar à disposição da massa
falida as coisas já recebidas, para reclamar perdas e danos. A ação
será de natureza cognitiva e terá curso no juízo universal da falência.
O crédito apurado será classificado na categoria dos quirografários
(CAMPINHO, 2018, p. 327).

Fica aqui evidente o prejuízo a ser suportado pelo comprador, cujo crédito não
gozará de nenhuma preferência na hipótese de a massa falida não ter interesse
no cumprimento do contrato. Isso porque, na hipótese de extinção do contrato, o
contraente deve buscar o ressarcimento que lhe cabe por meio da distribuição de
ação ordinária, resolvendo a obrigação inadimplida em perdas e danos. Uma vez
liquidado o crédito devido, deverá ser habilitado na classe dos credores quirografários.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

4.1.3  Venda de coisa móvel ou prestação de serviços em


prestações
O inciso III do art. 119 importou em relevante alteração do inciso III do art.
43 do decreto revogado. Tal dispositivo trata da venda pelo devedor falido de coisa
móvel, bem como da contratação de seus serviços, com pagamento em prestações,
sem que o devedor tenha entregue a coisa ou prestado o serviço.
Na hipótese de o administrador judicial definir não executar o contrato, o
crédito relativo aos valores pagos deverá ser habilitado na falência, na classe que
lhe fizer jus. As prestações pagas devem ser evidentemente devolvidas, sob pena
de configurar enriquecimento sem causa, sem prejuízo do direito do credor de
reclamar indenização por perdas e danos (CAMPINHO, 2018, p. 327).
A respeito desse dispositivo, Ricardo Tepedino comenta:

O dispositivo em exame repete a letra do art. 43, III, da LF revogada,


alargando sua incidência para também abranger a prestação de ser-
viços contratados a prestações. Mas faz uma mudança radical: no
direito anterior, aquele que comprava coisa móvel a prestações sem
tê-la recebido (mesmo depois de interpelar o então síndico), fazia jus
à restituição das prestações embolsadas pelo falido. Ou seja, seu
crédito era alçado ao cume da ordem de pagamento da falência, o
que parecia justo, pois tamanha a gravidade dessa hipótese, quando
se pensa nas relações de consumo, que há mais de meio século
“violar contrato de venda a prestações... deixando de entregar a coisa
vendida, sem devolução das prestações pagas” foi tipificado como
crime contra a economia popular (Lei n. 1.521/51, art. 2º, X) (TEPE-
DINO, 2016, p. 458-459).

Inegável, portanto, a desvantagem percebida pelo credor que, mesmo depois


de adimplir a parte que lhe cabia no contrato, pode se ver obrigado a habilitar seu
crédito na falência para recebimento incerto (a depender da classe à qual será
submetido).
A título de exemplo, pode se mencionar a res sperata, que representa pagamento
efetuado pelo contratante na expectativa de receber o empreendimento contratado.
Com a alteração da legislação, o contratante perde as parcelas que pagou e se vê
submetido ao procedimento falimentar.
O mesmo destino é suportado pelo consumidor que também perde as
prestações adiantadas na aquisição de determinado bem, configurando verdadeira
regra draconiana da legislação e, como muito lembrado por Ricardo Tepedino,
caracterizado crime contra a economia popular.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

4.1.4   Contrato de venda com reserva de domínio


No contrato de venda com reserva de domínio, a tradição fica suspensa, uma
vez que o vendedor reserva para si o domínio até que se verifique o pagamento.
Nos termos do inciso IV do art. 119 da Lei nº 11.101/2005, ouvido o Comitê,
poderá o administrador optar pela restituição do objeto adquirido com reserva de
domínio e, na contramão disso, pleitear do vendedor os valores pagos, na forma
do contrato. Ainda sobre essa espécie:

Já se, interpelado o administrador judicial ele se calar ou afirmar que


não cumprirá o contrato, sem restituir o bem, o vendedor, em conso-
nância com os termos do inciso em comento, deverá valer-se da ação
de restituição prevista no art. 85 da LRE (TEPEDINO, 2016, p. 458).

Não é demais lembrar que, na hipótese de o administrador judicial decidir pela


restituição da coisa, ainda é facultado ao vendedor reter as prestações pagas até o
valor necessário para cobrir a depreciação da coisa, as despesas suportadas para
sua restituição e o que mais entender lhe seja devido (CAMPINHO, 2018, p. 328).

4.1.5   Contrato de compra e venda a termo


A venda a termo se caracteriza nas avenças em que se estipula um prazo
determinado para a entrega do bem e o respectivo pagamento do preço, eventos
que devem ocorrer simultaneamente (SANTOS, 2017, p. 286). Nesse sentido, o
escólio de Ricardo Tepedino:

Diz a lei, repetindo disposição do direito anterior, que se não for


executado o contrato com a venda efetiva e o pagamento do preço,
“prestar-se-á a diferença entre a cotação do dia do contrato e a da
época da liquidação em bolsa ou mercado” – ou seja, se não se der
cumprimento à avença, ela se converte num contrato diferencial, com
a particularidade de que a conta se fará, não a partir do preço nele
estipulado, mas sim da cotação do dia do contrato. Imagine-se o se-
guinte exemplo: Caio compromete-se a vender para Tício 1.000 sacas
de soja pelo preço de R$ 30,00 cada uma (sendo esta a cotação do
dia), fixando-se a liquidação para 6 meses após a celebração. Sobre-
vindo a quebra de Caio, na data da liquidação a saca da soja se acha
cotada a R$ 25,00 – a massa, portanto, é credora de R$ 5.000,00.
Se, no entanto, a cotação for de R$ 32,00, Tício será credor de R$
2.000,00. Isso se o administrador, na forma do art. 117, não preferir
entregar a soja que porventura tenha em estoque – o que ele, muito
obviamente, só fará na primeira hipótese, pois na segunda, interes-
sará à massa vender o produto a terceiro pelo preço mais elevado
(TEPEDINO, 2016, p. 460).

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

Assim, nos termos do inciso V do art. 119, assim como nos moldes do
Decreto-Lei revogado, não se levando o contrato a efeito, pela efetiva entrega da
coisa com o pagamento do preço, deverá ser prestada a diferença entre a cotação
do dia do contrato e a da época da liquidação, em bolsa ou mercado (SANTOS,
2017, p. 286).

4.1.6   Promessa de compra e venda de imóveis


O contrato de compra e venda de bem imóvel não se resolve pela falência.
Nesses termos, o inciso VI do art. 119 dispõe que a promessa de compra e venda
deve ser regulada pela legislação pertinente ao tema. Disso decorre que, não
havendo direito ao arrependimento, o promitente comprador adquire direito real
à aquisição do imóvel exigindo a outorga de escritura definitiva e, na hipótese de
recusa, requerer ao juiz adjudicação compulsória do bem, nos termos dos art.
1.41723 e 1.41824 do Código Civil.

Se a falência for do promitente vendedor, a parte não falida, se hon-


rar suas obrigações, tem direito à celebração do contrato definitivo
de compra e venda do imóvel, podendo requerer a sua adjudicação,
se inerte a massa (CC, art. 1.418). O máximo que se poderá fazer
será a cessão onerosa da posição contratual da massa a terceiro. Se
quem faliu foi o promitente comprador, e o compromisso se referir
a um imóvel integrante de projeto de loteamento rural ou urbano,
o administrador deverá arrecadar o contrato e praceá-lo (Dec.-Lei n.
58/37, art. 21; Lei n. 6.766/79, art. 30); se o imóvel que o falido se
comprometeu a adquirir nada tiver que ver com o loteamento, poderá
o administrador, sem prejuízo da alternativa de alienar o contrato,
dar-lhe regular cumprimento, exigindo a outorga da escritura definitiva
de compra e venda quando solvido o preço. Se a massa, no entanto,
não cumprir o avençado, suportará as consequências de seu inadim-
plemento (TEPEDINO, 2016, p. 461).

Importante observar que o contrato de compra e venda obedece às regras


impostas pela legislação cível, conferindo às operações imobiliárias a necessária
segurança jurídica que dela se reclama. Tal disposição demonstra que o ordenamento
jurídico reflete a preocupação do legislador de proporcionar um ambiente seguro

23
Art. 1.417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou arrependimento, celebrada
por instrumento público ou particular, e registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel.
24
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de
terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda,
conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do
imóvel.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

para operações imobiliárias, que, não raramente, envolvem valores expressivos


em suas negociações.
Há que se mencionar que, apesar da proteção legal conferida às operações
imobiliárias, o negócio poderá ser desfeito se ficar caracterizada a fraude contra
credores, cabendo pedido declaratório de ineficácia objetiva ou ajuizamento de ação
revocatória nos termos dos arts. 129 e 130 da Lei nº 11.101/2005.

4.1.7   Contrato de locação


No contrato de locação a solução empregada no caso de falência será alterada
conforme a posição contratual ocupada pelo falido. Assim, se o falido for o locador,
a falência não resolverá o contrato de locação, que poderá seguir seu curso natural.
O pagamento do aluguel, no entanto, passará a ser recebido pelo administrador
judicial e direcionado para a massa até que se promova a alienação do bem imóvel.
Outra sorte é destinada ao contrato se o falido for o locatário, pois nesse
caso o administrador judicial tem a faculdade de, a qualquer tempo, denunciar o
contrato, sem que a massa deva qualquer pagamento de multa ou consectário.
É de relevante registro o fato de que, se a massa falida se encontrar em mora,
o locador somente poderá requerer o despejo se adotar como medida precedente a
interpelação do administrador judicial, nos termos do §1º do art. 11725 (TEPEDINO,
2016, p. 462).
Outro aspecto relevante sobre o referido dispositivo diz respeito ao fato de
que a locação mencionada não precisa tratar necessariamente da locação de bem
imóvel, considerando que o legislador não cuidou de fazer essa distinção.

4.1.8   Acordo de compensação e liquidação de obrigações


O inciso VIII do art. 119 da Lei nº 11.101/2005 permite que, havendo acordo
para compensação e liquidação de obrigações no âmbito do sistema financeiro
nacional, a parte não falida possa considerar vencido antecipadamente o respectivo
contrato.
Nessa hipótese o contrato deverá ser liquidado, nos termos do regulamento
específico do referido sistema, admitindo-se a compensação de eventual crédito
que venha a ser apurado em favor do falido com créditos detidos pelo outro
contraente (CAMPINHO, 2018, p. 330) Para Ricardo Tepedino, o dispositivo está

Art. 117. Os contratos bilaterais não se resolvem pela falência e podem ser cumpridos pelo administrador
25

judicial se o cumprimento reduzir ou evitar o aumento do passivo da massa falida ou for necessário à
manutenção e preservação de seus ativos, mediante autorização do Comitê. §1º O contratante pode
interpelar o administrador judicial, no prazo de até 90 (noventa) dias, contado da assinatura do termo de
sua nomeação, para que, dentro de 10 (dez) dias, declare se cumpre ou não o contrato.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

equivocadamente alocado no inciso VIII do art. 119, porque deveria estar inserido
no art. 122:26

O dispositivo, aqui, mal alocado (deveria estar inserido no art. 122,


que regula a compensação) cuida apenas de acordos, celebrados no
âmbito do sistema financeiro nacional que estipulem condições espe-
ciais para a compensação e liquidação de obrigações. Esses acordos
estão previstos no art. 30 da Medida Provisória n. 2.192-70, de 24-
8-2001 (portanto, anterior à EC n. 32, e por isso ainda vigor), que já
os poupava da incidência das regras falimentares (art. 30, §1º), e
se acham presentemente regulamentados pelo Conselho Monetário
Nacional. Esse acordo, onde ao menos uma das partes deva ser ins-
tituição financeira, será celebrado mediante instrumento público ou
particular, devendo, nesta última hipótese, estar registrado em cartó-
rio de títulos ou documentos ou nas entidades existentes no mercado
para esse fim (a CETIP, por exemplo) (TEPEDINO, 2016, p. 462).

Em relação a esse dispositivo, é importante registrar que a motivação nuclear


de sua existência é justamente indicar que a compensação convencional e prevista
no art. 37527 do Código Civil não ocorre, via de regra, na falência. E isso acontece
porque antes de se falar em compensação há que se verificar a capacidade de
ambas as partes para dispor de créditos que estão sujeitos à compensação.

4.1.9   Patrimônio de afetação


A falência do incorporador pode ser suscitada como exemplo útil à compreensão
da regra contida no inciso IX do art. 119, uma vez que a falência do incorporador
não atinge o patrimônio de afetação das incorporações, não integrando, assim, a
massa concursal. Sérgio Campinho explica:

Ter-se-á, assim, um patrimônio separado ou segregado do patrimônio


geral do devedor, constituído para a satisfação de uma destinação
específica que lhe é atribuída. Esse patrimônio não integrará a mas-
sa falida, continuando a ser gerido e liquidado em atenção exclusiva
ao objetivo que motivou sua constituição. Um exemplo de patrimô-
nio de afetação é o das câmaras e dos prestadores de serviços de
compensação e de liquidação financeira, integrantes do Sistema de
Pagamentos Brasileiros, disciplinado pela Lei n. 10.214/2001 [...].
Outro exemplo a ser ressaltado é o da incorporação imobiliária, que
pode ser submetida ao regime de afetação, a critério do incorporador,

26
Art. 122. Compensam-se, com preferência sobre todos os demais credores, as dívidas do devedor
vencidas até o dia da decretação da falência, provenha o vencimento da sentença de falência ou não,
obedecidos os requisitos da legislação civil.
27
Art. 375. Não haverá compensação quando as partes, por mútuo acordo, a excluírem, ou no caso de
renúncia prévia de uma delas.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

pelo qual o terreno e as acessões, assim como os demais bens e


direitos a ela vinculados ficam apartados do patrimônio do incorpo-
rador, afetados, pois, à consecução da incorporação correspondente
e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes
(CAMPINHO, 2018, p. 331, grifo nosso).

Há que se considerar, no mínimo, coerente, a disposição legal que “livra”


o patrimônio de afetação dos efeitos da falência, preservando a finalidade que
justificou sua criação (patrimônio afetado) até que esta finalidade seja exaurida
(TEPEDINO, 2016, p. 464).
Por fim, há que se observar que o legislador se ocupou de eleger um rol de
contratos estabelecendo efeitos específicos por eles sofridos na hipótese de falência
sem deixar ressalvas ou hipóteses que excepcionem ditas regras. Com isso, fica
anunciado que a pretensão do legislador é de impor os efeitos previstos a esses
contratos na hipótese de falência de uma das partes.

5 Da (in)validade da cláusula resolutiva expressa


Finalmente, tratando da (in)validade da cláusula resolutiva expressa, há que se
mencionar que, embora a redação do art. 117 da Lei nº 11.101/2005 sugestione
certa flexibilidade, há que se compreender que o artigo deve ser interpretado em
consonância com o objetivo da lei, que nesse caso é de proteger os interesses
da massa falida.
Em síntese, os defensores da cláusula resolutiva expressa, em caso de
falência nos contratos, utilizam como fundamento o fato de que a decretação da
quebra implicará a resolução imediata do contrato, em obediência à vontade das
partes contratantes, manifestada em cláusula contratual expressa em observância
ao princípio da autonomia da vontade. O respeito à autonomia da vontade nos
contratos foi recentemente ratificado no inciso V do art. 3º da Lei nº 13.874/2019,28
vulgarmente conhecida como Lei da Liberdade Econômica. Sobre esse princípio,
Carlos Roberto Gonçalves comenta que:

O Princípio da autonomia da vontade se alicerça exatamente na am-


pla liberdade contratual, no poder dos contraentes de disciplinar os
seus interesses mediante acordo de vontades, suscitando efeitos
tutelados pela ordem jurídica. Têm as partes a faculdade de celebrar

Art. 3º São direitos de toda pessoa, natural ou jurídica, essenciais para o desenvolvimento e o crescimento
28

econômicos do País, observado o disposto no parágrafo único do art. 170 da Constituição Federal: [...] V –
gozar de presunção de boa-fé nos atos praticados no exercício da atividade econômica, para os quais as
dúvidas de interpretação do direito civil, empresarial, econômico e urbanístico serão resolvidas de forma
a preservar a autonomia privada, exceto se houver expressa disposição legal em contrário; [...].

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

ou não contratos, sem qualquer interferência do Estado (GONÇAL-


VES, 2010, p. 41).

Assim, a rescisão perpetrada estará amparada no princípio da autonomia da


vontade, e não por força da sentença de falência ou de regras do direito falimentar.
Nesse sentido, a decisão da 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial do TJSP,
cuja ementa se transcreve:

Apelo. Falência. Pedido de restituição de ações de sociedade anôni-


ma em face do não pagamento pela compradora. Contrato de aliena-
ção de participação acionária com cláusula expressa de resolução na
hipótese de falência da sociedade compradora. Art. 85 da LRF c.c.
art. 474 do CC. Validade da cláusula resolutória expressa em face da
falência de um dos contratantes. Restituição deferida. Alegação de
pagamento parcial do preço das ações a ser apurada em liquidação
por artigos (na dicção do art. 475-E, do Código de Processo Civil, ca-
bendo à Massa Falida comprovar os pagamentos que a compradora
alegou haver efetuado em adimplemento parcial ao contrato de com-
pra das ações), necessária para que as partes retornem ao “status
quo ante”. Apelo provido, em parte. [...] Ademais, cumpre destacar
que não se trata de contrato de fornecimento, nem de locação, nem
de arrendamento de máquinas, veículos ou equipamentos, que even-
tualmente pudessem ser indispensáveis à continuidade provisória da
empresa (situação, aliás, não delineada nos autos), mas, pura e sim-
plesmente, cessão de participação acionária em companhia (TJSP.
Ap. 0003654-06.2011.8.26.0100. Relator: Des. Pereira Calças,
1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial, data de julgamento:
06.05.2015, data de publicação: 07.05.2015 – grifos nossos).

Micaela Barros Barcelos Fernandes defende posição bastante similar à do


julgado ora citado, ao afirmar que a cláusula resolutiva expressa representa ao fim
e ao cabo uma ferramenta de gestão de riscos e uma forma de trazer ao contrato
a necessária previsibilidade perseguida em uma vença.

A cláusula resolutiva expressa é sobretudo um instrumento de gestão


de riscos autorizado pelo ordenamento em prestígio à autonomia pri-
vada. Sendo bem utilizado, é meio poderoso de incentivo a comporta-
mentos leais e aumento de previsibilidade e segurança jurídica para
as partes (FERNANDES, 2019, p. 184).

Coadunamos com a posição defendida pela autora, quando o cenário não for
o da falência.29 De outro modo, a posição aqui defendida se inclina em favor da

Essa parece ser a tendência da jurisprudência ao verificar a presença da cláusula resolutiva expressa
29

em contrato, motivo pelo qual é importante observar as circunstâncias em que referida estipulação é
levada a efeito. Esse é o caso do precedente trazido à colação, que aplica a disposição contratual,

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

massa falida que representa per se uma triste realidade para credores. Sob esse
aspecto, torna-se impossível a missão de defender autonomia privada sem medir
as consequências suportadas por outros agentes envolvidos, muito a contragosto,
em um procedimento falimentar, no qual busca se ressarcir de uma parte daquilo
que perderam, e, no melhor dos cenários, minorar prejuízos.
Invocando argumentos de outra categoria, há corrente que defende a lei de
falências como norma de ordem pública, de caráter imperativo, de aplicação cogente
e, nesse ponto, sustenta que a lei é taxativa ao afirmar que os contratos não se
resolvem com a falência, conforme previsto no art. 117 da LRF. Para Alexandre
Ferreira de Assumpção Alves e Raul Gonçalves Baptista:

Com a devida vênia, não se pode comungar com esse entendimento,


eis que o interesse da massa deve prevalecer, sendo a cláusula re-
solutiva expressa tida como ineficaz em relação à massa falida. Isto
porque, é notório que a mencionada cláusula não se coaduna com a
sua função social do contrato diante da superveniência da falência,
tendo em vista o disposto no citado artigo 75, em relação à utiliza-
ção produtiva dos bens, não sendo, portanto, merecedora de eficácia
jurídica erga omnes. Como pode uma cláusula contratual, fruto exclu-
sivamente da autonomia privada e prevista antes da decretação da
falência, elidir a preservação do ativo da massa falida? [...] Deve-se
destacar que o interesse na preservação do ativo do falido é de natu-
reza metaindividual, que extrapola a relação obrigacional de natureza
patrimonial entre credor e devedor. A manutenção dos contratos que
permitam a preservação e manutenção dos ativos é uma garantia à
massa de credores e um dever do administrador judicial, observados
os pressupostos dos arts. 117 e 118 (BAPTISTA, 2013, p. 277-278).

A sistemática adotada pelo legislador privilegia – claramente – o interesse da


massa falida em detrimento dos outros agentes econômicos que contratam com
o devedor, no intuito de permitir ao administrador judicial a melhor gestão (viável)
da massa falida que possa vir a conduzir o menor desgaste possível em relação
à massa de credores, que procura a satisfação de seus interesses no processo
falimentar.

homenageando a autonomia da vontade: Direito Civil. Apelação. Contrato de Prestação de Serviços


Oftalmológicos. Descumprimento. Cláusula Resolutiva Expressa. Prévia Notificação para Rescisão
do Ajuste. Desnecessidade. Art. 474 do Código Civil. Sentença Mantida. 1. Trata-se de ação na qual
o autor pretende provimento judicial no sentido de impedir a extinção do contrato de prestação de
serviços existente entre as partes. 2. Existindo cláusula resolutiva expressa no contrato, e comprovado
o descumprimento pela parte autora, a rescisão opera-se de pleno direito, sem necessidade de prévia
notificação formal, nos termos do art. 474 do Código Civil. 3. Sentença Mantida. Recurso não provido.
(TJ-RO. AC 70535520720168220001. Relator: Des. Paulo Kiyochi, 2ª Câmara Cível, data de julgamento:
29.05.2019, data de publicação: n/a).

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

Assim, o entendimento que prevalece é: se a continuidade e o adimplemento


do contrato puderem contribuir para que a perspectiva de melhores resultados na
falência seja alcançada, o contrato poderá ser mantido e cumprido. Nesse sentido:

Falência – Contrato de swap – Inexistência de dolo – Inexistência de


resolução de pleno direito do contrato. Tratando-se de falência, a lei
especial disciplina os atos que devam ser revogados porque pratica-
dos no seu termo legal, razão por que não se caracteriza como doloso
negócio praticado pelo falido meses antes da intervenção nele exerci-
da pelo Banco Central – O art. 117, caput, da nova lei, a exemplo do
art. 43, caput, da lei antiga, tem redação que não permite entender
suas prescrições como meramente supletivas da vontade das partes.
Apelação desprovida (Ap. Cív. n. 577.263.4/8-00. Des. Lino Macha-
do, Comarca: São Paulo, data do julgamento: 09.06.2009 – grifos
nossos).

Por outro lado, se a onerosidade decorrente do contrato for comprometer


ainda mais a já difícil situação em que se encontra a massa, ele será considerado
resolvido, e os prejudicados deverão buscar seus direitos na forma da confirmação
de seus créditos e habilitação frente à massa, na qualidade de credores.
O racional desse entendimento se funda na premissa de que a resolução de
contrato bilateral, em razão da cláusula de resolução expressa motivada na falência
de uma das partes, seria o mesmo que interpretar o negócio jurídico particular de
modo dissociado da função socioeconômica propagada pela LRF, o que importaria
ato inconcebível na atual estrutura da legislação falimentar, que busca a interação
das normas em prol da harmonia e da adequação do direito à realidade social.

6 Conclusão
Diante da análise dos dispositivos legais que regulam o tratamento conferido
aos contratos do devedor falido e dos precedentes judiciais coletados, foi possível
concluir que o art. 117 privilegia a autonomia da vontade das partes, embora a
jurisprudência se mostre dissidente sobre o tema, sendo possível afirmar que referido
comando tem natureza dispositiva e dependerá da análise do administrador judicial
que se manifestará pelo cumprimento ou pela resolução do contrato, devidamente
autorizado pelo Comitê de Credores.
Já no art. 118 se encontra uma regra de presunção relativa de extinção do
contrato, porque o administrador judicial poderá decidir dar cumprimento à avença
se a massa falida for a parte obrigada da relação contratual. Por outro lado, se a
massa for a credora da obrigação estabelecida no contrato unilateral, nada mudará
em relação à referida avença, até porque a massa não pode desonerar terceiros

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

quanto a obrigações fixadas em seu favor e benefício, sob pena de cometer crime
falimentar.
Por fim, o comando do art. 119 se traduz em regra cogente, por meio do qual
se endereça o tratamento que deverá prevalecer para cada tipo de contrato previsto
em cada um dos oito incisos do dispositivo, quando do evento de falência.
Pelo que se verifica de cada um dos incisos do art. 119, o legislador cuidou
de determinar os efeitos e o tratamento a ser conferido a cada tipo de contrato.
O caput do referido artigo indica sua natureza cogente ao estabelecer que as
normas ali contidas prevalecerão no tratamento de cada tipo contratual, sem prever
qualquer tipo de regra que possa ser excepcionada às determinações impostas
pelo dispositivo.

Express termination clause vs. contract dynamics in bankruptcy


Abstract: The article deals with the (in)validity of the express termination clause in case of bankruptcy
vs. contract dynamics in bankruptcy, which should follow a specific procedure envisaged in bankruptcy
legislation (Law n. 11.101/2005). The theme finds its relevance in the usefulness of knowing contract
dynamics in bankruptcy, on account of the potential significant number of bankruptcy proceedings that
shall be filed in the country and, markedly, on account of expected failure by the majority of judicial
reorganization requests currently ongoing and the potential number of bankruptcies that may follow the
coronavirus pandemic. The controversy is debated as from the analysis of the following assumption: if
the legislator has determined that bilateral contracts are not promptly terminated upon the bankruptcy
event, is it possible to acknowledge the validity of the contract clause, which establishes contract
termination upon the bankruptcy of one of the contracting parties? Starting from the assumption that
article 117 of Law n. 11.101/2005 regulates that the decreeing of bankruptcy does not bring about the
termination of bilateral contracts, with the fulfillment (or not) of the adjustment under the responsibility
of the court administrator, the purpose is to observe the degree of cogency of the rule under article
117, as from the analysis of the legislator’s intention by creating the above mentioned provision, in
opposition to the treatment granted by the courts regarding the pertinent express termination clause.
Also observed are the effects on the bankrupt debtor’s obligation under articles 118 and 119 which
also regulate the regimen of contracts in bankruptcy procedures. The deductive method was used and
the research was performed on bibliographic sources, including scientific articles on the theme, with
collection of legal precedents needed for practical pondering, as well as the degree of cogency of its
provisions. As from the analyses of the legal provisions which regulate the treatment of the bankrupt
debtor’s obligations and of the collected legal precedents, it was possible to conclude that article 117
favors the autonomy of will of the parties, although jurisprudence finds itself dissenting on the theme
while an assumption rule related to contract extinction is found under article 118. Finally, the ruling of
article 119 is expressed cogently by means of which the treatment that shall prevail for each type of
contract, upon bankruptcy, is established.
Keywords: Bankruptcy. Contract regimen. Articles 117, 118 and 119 of Law n. 11.101/2005. Express
termination clause.

Referências
ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção; BAPTISTA, Raul Gonçalves. Da funcionalidade e limitações
do pedido de restituição ordinária e sua aplicabilidade aos contratos na falência: uma análise da
ineficácia da cláusula resolutiva expressa. Pensar. Revista de Ciências Jurídicas, Fortaleza, v. 18,
n. 2, p. 263-301, maio/ago. 2013.

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CLÁUSULA RESOLUTIVA EXPRESSA VERSUS DINÂMICA DOS CONTRATOS NA FALÊNCIA

BARRÍA, Cecilia. Coronavírus: o que as grandes economias do mundo estão fazendo para evitar
falências e a falta de dinheiro. BBC News Mundo, Londres, mar. 2020. Disponível em: https://
www.bbc.com/portuguese/internacional-51983863. Acesso em: 25 mar. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 846.462/SP. Terceira Turma. Relator:
Min. Humberto Gomes de Barros. Brasília, 15 de maio de 2007. Disponível em: http://www.stj.
jus.br. Acesso em: 30 out. 2018.
CAMPINHO, Sérgio. Curso de direito comercial: falência e recuperação de empresa. 9. ed. São
Paulo: Saraiva Educação, 2018.
CARIELO, Dyonísio Pinto. Efeitos da decretação da falência nos contratos de locação (shopping
center) do falido. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XVII, n. 128, set. 2014. Disponível em: http://
ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=15250. Acesso em: 20
nov. 2018.
CONSELHO DE JUSTIÇA FEDERAL. Enunciado 436. Disponível em: http://www.cjf.jus.br/
enunciados/enunciado/336. Acesso em: 20 nov. 2018.
FAVER, Scilio. Curso de recuperação de empresas. São Paulo: Atlas, 2014.
FERNANDES, Micaela Barros Barcelos. Distinção entre a condição resolutiva e a cláusula resolutiva
expressa: repercussões na falência e na recuperação judicial. Revista Brasileira de Direito Civil –
RBDCivil, Belo Horizonte, v. 20, p. 183-207, abr./jun. 2019.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro. v. 3: Contratos e atos unilaterais. 7. ed. São
Paulo: Saraiva, 2010.
GONÇALVES, Oksandro O.; SONAGLI, Joseliane. A (i)legitimidade da cláusula resolutória e a função
sócio-econômica da execução concursal do procedimento falimentar. Disponível em: http://
www.oab-sc.org.br/artigos/ilegitimidade-clausula-resolutoria-e-funcao-socio-economica-execucao-
concursal-do-procedimento-falim/1622. Acesso em: 20 nov. 2018.
MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no Direito Privado: critérios para a sua aplicação. São Paulo:
Marcial Pons, 2015.
MORAES, Maria Celina Bodin de. O procedimento de qualificação dos contratos e a dupla
configuração do mútuo no direito civil brasileiro. Revista Forense, São Paulo, ano 86, v. 309, p.
33-61, jan./mar. 1990.
PACHECO, José da Silva. Processo de falência e concordata: comentários à lei de falências:
doutrina, prática e jurisprudência. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995.
PACHECO, José da Silva. Processo de recuperação judicial, extrajudicial e falência. Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
RODÔNIA (Estado). Tribunal de Justiça. Apelação Cível 7053552.07-2016.8.22.0001. Segunda
Câmara Cível. Relator: Aulo Kiyochi Mori. Porto Velho, 29 de maio de 2019. Disponível em: https://
www.tjro.jus.br. Acesso em: 29 out. 2019.
SALOMÃO, Luiz Felipe. Recuperação judicial, extrajudicial e falência: teoria e prática. 3.ed. rev.,
atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
SANTOS, J. A. Penalva. Obrigações e contratos na falência. 2. ed. atual. e ampl. Rio de Janeiro:
Renovar, 2013.
SÃO PAULO (Estado). Tribunal de Justiça. Apelação Cível 577.263.4/8-00. Câmara Cível. Relator:
Lino Machado. São Paulo, 9 de junho de 2009. Disponível em: www.tjsp.jus.br. Acesso em: 28
out. 2019.
SARHAN JR., Suhel. Curso de Direito Empresarial. Rio de Janeiro: Processo, 2017.

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Alexandre Ferreira de Assumpção Alves, Thalita Almeida Salles

TEPEDINO, Ricardo. Seção VIII. Dos efeitos da Decretação da Falência sobre as obrigações do
Devedor. In: ABRÃO, Carlos Henrique; TOLEDO, Paulo F. C. Salles (Coord.). Comentários à Lei
de recuperação de empresas e falência. 6. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2016.
TERRA, Aline de Miranda Valverde. Cláusula resolutiva expressa. Belo Horizonte: Fórum, 2017.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências (Decreto-lei nº 7.661, de 21 de
junho de 1945). 3. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1962. v. 1.
VALVERDE, Trajano de Miranda. Comentários à Lei de Falências. 4. ed. atualizada por J. A. Penalva
Santos e Paulo Penalva Santos. Rio de Janeiro: Forense, 1999. v. 1.
WILLCOX, Victor. A cláusula resolutiva expressa ipso facto e a crise da empresa: parâmetros para
exame da legitimidade da resolução do contrato em caso de insolvência do contratante. Revista
Brasileira de Direito Civil – RBDCivil, Belo Horizonte, v. 13, p. 197-215, jul./set. 2017.

Data do recebimento: 31.05.2019.


Data da aprovação: 31.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

ALVES, Alexandre Ferreira de Assumpção; SALLES, Thalita Almeida. Cláusula


resolutiva expressa versus dinâmica dos contratos na falência. Revista de Direito
Empresarial – RDEmp, Belo Horizonte, ano 17, n. 02, p. 67-98, maio/ago. 2020.

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O abuso de dependência econômica
nos contratos interempresariais de
distribuição

Luiz Daniel Haj Mussi


Doutor e Mestre em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP). Professor
de Direito Empresarial da Universidade Federal do Paraná (UFPR). Curitiba – PR – Brasil.
E-mail: luizdaniel@hajmussi.adv.br.

Sabrina Maria Fadel Becue


Doutora e Mestra em Direito Comercial pela Universidade de São Paulo (USP). Curitiba –
PR – Brasil. E-mail: sabecue@gmail.com.

Resumo: O contrato de distribuição é um contrato interempresarial marcado pela dependência


econômica de um agente econômico em relação ao outro. A dependência econômica não constitui
em si um ilícito, contudo algumas condutas atreladas ao contrato podem ser consideradas abusivas
e reprimidas pelo ordenamento jurídico. Este artigo identifica fontes de dependência econômica para,
em uma rápida conclusão, indicar fundamentos para repressão das práticas abusivas na esfera do
direito contratual.
Palavras-chave: Contrato de distribuição. Contrato interempresarial. Abuso de dependência econômica.
Sumário: 1 Introdução – 2 Contrato interempresarial: particularidades – 3 O contrato de distribuição
(concessão de venda) – 4 Dependência econômica nos contratos interempresariais de distribuição:
identificação das fontes da dependência econômica – 5 A situação de dependência econômica em
razão dos vínculos contratuais entre empresários – 6 Características da dependência econômica –
7 Panorama das práticas abusivas – 8 Síntese conclusiva: fundamentos para a repressão da exploração
abusiva no direito dos contratos – Referências

1 Introdução
A dependência econômica nos contratos interempresariais e, sobretudo, nos
contratos de distribuição é uma característica peculiar e que demanda um exame
próprio. Isso porque a relação de dependência não constitui per se um ilícito e,
portanto, não invalida os contratos firmados entre empresários e integrados a uma das
etapas de produção de bens ou serviços. Todavia, em determinadas circunstâncias,
o desequilíbrio de força entre os agentes econômicos causa preocupações sob a
ótica do direito concorrencial e do direito contratual. Este artigo se limita a investigar
fatores de dependência econômica oriundos do contrato de distribuição. Deixa-se
de abordar, portanto, a questão sob a óptica antitruste.

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

O tema ganha especial relevância em razão da atipicidade do contrato de


distribuição,1 ou seja, ausência de um regime jurídico que defina os elementos
deste modelo contratual e as práticas que, na visão do legislador, seriam ilícitas ou
danosas, bem como das características deste contrato que, via de regra, encerra
uma relação complexa, incompleta e de longa duração.
As mudanças impostas pela Lei da Liberdade Econômica às regras gerais da
Teoria Contratual no âmbito do Código Civil não afastam as conclusões deste artigo.
Em primeiro lugar, porque as disposições do Código Civil no tocante à figura do
abuso do direito e o princípio da boa-fé objetiva não foram alteradas. Em segundo
lugar, porque a inserção, no bojo dos artigos 421 do Código Civil, do princípio
de intervenção mínima e da excepcionalidade da revisão contratual nas relações
contratuais privadas decorre, em verdade, da configuração da ordem econômica do
Estado brasileiro (art. 170 da Constituição Federal) e já estavam contempladas no
ordenamento civil nas figuras excepcionais do abuso de direito (tema deste estudo)
e nas regras de resolução por onerosidade excessiva – arts. 478 e 480 –, que não
foram alteradas pela Lei nº 13.874. Em terceiro lugar, o que poderia ser visto como
inovação trazida pela Lei nº 13.874, diz o óbvio, que os contratantes se presumem
paritários e simétricos, salvo se existem “elementos concretos que justifiquem o
afastamento dessa presunção”. A situação de dependência econômica é reconhecida
pela doutrina nacional e estrangeira como uma característica específica dos contratos
de distribuição e, via de regra, lícita. Apenas em circunstâncias particulares, quando
a dependência econômica se transmuda de uma situação fática para práticas
abusivas, é que o Direito admite a intervenção judicial; não há, portanto, qualquer
inconformidade com as premissas da Lei da Liberdade Econômica.
Após a conceituação dos contratos interempresariais e do contrato de
distribuição, valendo-se do método de revisão bibliográfica, este ensaio enfatizará
a característica de dependência econômica – traço comum e próprio dos contratos
de distribuição – para, na sequência, expor em que circunstâncias as práticas
contratuais que exploram a situação de dependência possam configurar abuso de
direito.

2 Contrato interempresarial: particularidades


O empresário, pessoa física ou jurídica, conclui e executa contratos reitera-
damente, tendo em vista vários objetivos distintos. Basta observar que, muitas

Destacamos que existe uma espécie de contrato de distribuição considerada típica e que, portanto,
1

não será analisada neste estudo. São os contratos de concessão comercial de veículos automotores
terrestres, disciplinados pela Lei nº 6.729/1979. Contudo, conforme jurisprudência pacífica, este regime
jurídico não serve de base para os demais contratos de distribuição: STJ. Recurso Especial 1.799.627/
SP. Relator: Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 23.04.2019, DJe de 09.05.2019.

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

vezes, a estrutura que conforma a empresa tem origem em contrato de sociedade,


os empregados se vinculam à pessoa jurídica mediante contrato de emprego, os
bens são disponibilizados aos consumidores mediante contrato de consumo e, não
raro, o empresário praticamente integra à sua atividade outro empresário mediante
vínculos contratuais duradouros que se destinam à função própria de organização
(p. ex., contratos de distribuição e de fornecimento).
O regime jurídico desses contratos não é unitário. Os contratos envolvendo
a atividade empresarial quando legalmente típicos, estão disciplinados em leis
esparsas, tais como, exemplificativamente, a Lei nº 8.955/1994 (contrato de
franquia), a Lei nº 6.729/1979 (contrato de concessão de veículos automotores), a
Lei nº 4.886/1965 e os artigos 710 a 721 do Código Civil (contrato de representação
comercial ou agência). Ademais, a formalização de contratos entre empresários não
se limita aos tipos legais. Diante de necessidades e objetivos específicos, é usual
que as partes estipulem contratos atípicos, observando as normas gerais fixadas
no Código Civil, tal como ocorre na concessão de venda (distribuição stricto sensu).
A sistematização das noções iniciais demonstra que há uma íntima relação
entre os institutos do contrato e da empresa, porque, uma vez iniciada a atividade
econômica, a pessoa jurídica empresária conclui, dentre outros, contratos com
fornecedores, prestadores de serviços, consumidores, distribuidores e instituições
financeiras. Porém, dentro dessa categoria ampla do direito privado, convém
distinguir dois grandes grupos de contratos formalizados pelo empresário. Em
primeiro, há contratos realizados diretamente com o destinatário final do produto
ou do serviço, cuja disciplina jurídica está adstrita ao direito do consumidor. Em
segundo, identificam-se os contratos cujo polo é composto exclusivamente por
empresários e o objeto da avença destina-se a uma das etapas do processo
produtivo, designados interempresariais. Daí porque se julga pertinente a observação
de Bulgarelli,2 que distingue, no âmbito do direito empresarial, os contratos
firmados entre empresários (contratos interempresariais) dos contratos firmados
entre empresários e consumidores (contratos meramente empresariais).
Além da peculiar qualificação jurídica atribuída aos sujeitos de direito, é
importante verificar que há uma diferença funcional que caracteriza a classe dos
contratos interempresariais. A sua causa (função econômica) é atender diretamente

“Duas personagens principais surgem, portanto, no embate do exercício quotidiano do poder situados
2

nos extremos – o empresário e o consumidor –, embate que se realiza em dois planos conforme ainda
será visto: entre empresários de um lado, e entre empresários e consumidores de outro, razão pela
qual, no plano negocial, entendi de distinguir duas classes de contratos, a que chamei de contratos
interempresariais e contratos meramente empresariais, os primeiros firmados pelas empresas entre si
e os segundos concluídos entre as empresas e os consumidores” (BULGARELLI, Waldírio. Contratos e
títulos empresariais: as novas perspectivas. São Paulo: Atlas, 2001. p. 20).

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

à finalidade empresarial (destina-se a instrumentalizar produção ou circulação de


bens ou serviços).
Dentre os contratos interempresariais é possível destacar aqueles que
desempenham função intermediária no processo empresarial, conectando as fases
de produção e consumo. Avenças que visam ao escoamento da produção são
designadas, em sentido amplo, como contratos da distribuição (p. ex., franquia,
representação comercial, fornecimento).
Para os fins do presente ensaio, interessa, basicamente, um desses tipos
contratuais, que é o contrato de distribuição (concessão de venda ou distribuição
stricto sensu), conforme será adiante explicitado. Este corte foi realizado em razão
da limitação de espaço e também das particularidades de cada um dos demais
instrumentos que os empresários possuem à sua disposição para organizar a
cadeia de distribuição.

3 O contrato de distribuição (concessão de venda)


O contrato de distribuição (concessão de venda) caracteriza-se, essencialmente,
pelas reiteradas operações de compra de produtos pelo distribuidor autônomo
junto ao fornecedor, com finalidade de revenda no mercado regional. As cláusulas
de exclusividade territorial e de aprovisionamento não são essenciais ao contrato,
mas na prática integram grande parte das avenças.
Paula A. Forgioni identifica algumas características predominantes ao contrato
de distribuição. Em primeiro, “encerra várias operações de compra e venda de
bens, destinados à revenda pelo distribuidor”, unificadas pela função econômica
do contrato. Em segundo, “o proveito econômico do distribuidor equivale ao lucro
decorrente da diferença entre o preço de aquisição da mercadoria e seu preço de
revenda (=margem de comercialização)”. Em terceiro, “a propriedade do bem passa
do fabricante ao distribuidor e, posteriormente, ao terceiro adquirente”, de modo
que “o distribuidor vende um bem de sua propriedade e não realiza uma mera
intermediação entre o fabricante e o distribuidor final (como ocorre, por exemplo,
na representação comercial)”. Em quarto, “o distribuidor comercializa os bens
adquiridos do fabricante em uma determinada zona”. Por último, “há vinculação
(ou mesmo subordinação) econômica entre o fabricante e o distribuidor”.3 Os três
primeiros itens são elementos obrigatórios para identificação destes contratos,4

FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 87-88.
3

Há forte consenso doutrinário a esse respeito, conferir: MELO, Claudineu. Contratos de distribuição. São
4

Paulo: Saraiva, 1987; GONÇALVES, Priscila Brólio. Fixação e sugestão de preço de revenda em contratos
de distribuição. São Paulo: Singular, 2002; REQUIÃO, Rubens. Concessão comercial. Atipicidade e seus
efeitos. In: REQUIÃO, Rubens. Aspectos modernos do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1986. v. 3.
p. 249-255.

102 R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 99-117, maio/ago. 2020

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

já os dois últimos (determinação de zona e dependência econômica) poderão ou


não estar presentes, de modo que não são essenciais à noção.
Importante destacar, como dito, que a remuneração do distribuidor advém
das margens de comercialização do produto, obtida por meio da diferença entre
o preço de compra e de revenda. Quanto às demais características, o contrato de
distribuição é oneroso, de longa duração e, geralmente, forma-se por adesão do
distribuidor à proposição do fornecedor.

4 Dependência econômica nos contratos interempresariais


de distribuição: identificação das fontes da dependência
econômica
A situação de dependência econômica identifica-se com um particular estado
de sujeição no qual se encontram uma ou mais sociedades empresárias em relação
à outra empresária. A relação de dependência pode ocorrer tanto a jusante do
processo produtivo quanto a montante.
Diz-se que o estado de sujeição é peculiar porque sua caracterização pressupõe
inexistência de alternativas equivalentes ao agente econômico dependente. Nessas
circunstâncias, compradores ou distribuidores não encontrarão no mercado canais
substitutos de fornecimento ou escoamento essenciais às diversas etapas do
processo produtivo.
Evidente que a situação de dependência econômica tem correlação direta e
indissociável com o exercício da atividade empresarial. Cogitá-la pressupõe estar-se
tratando de relações de mercado (sentido amplo) voltadas à produção, distribuição,
fornecimento de bens ou serviços. O agente dependente será sempre o empresário,
pessoa física ou jurídica, que de alguma forma encontra-se subjugado no exercício
da atividade.
Importante observar desde já que o direito não busca desestruturar a fonte da
dependência, mas sim coibir o abuso daí decorrente. Vale dizer, o direito reconhece
a dependência econômica existente em numerosas relações jurídicas, mas não a
reputa per se ilícita.
José Paulo Fernandes Mariano Pego distingue quatro tipos (ou fundamentos)
de dependência econômica: (a) dependência em função da escassez: “ocorre
quando só determinadas empresas têm acesso a bens”, os quais, “devido a
crises, embargos de Estados estrangeiros ou outros motivos, são insuficientes
para abastecer as empresas que deles carecem”;5 (b) dependência em função do

PEGO, José Paulo Fernandes Mariano. A posição dominante relativa no direito da concorrência. Coimbra:
5

Almedina, 2001. p. 90.

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

sortimento: relaciona-se “à situação do comerciante, grossista ou retalhista, que,


para ter capacidade concorrencial e força competitiva”6 precisa ofertar mercadorias
de determinados fabricantes (marca famosa ou de prestígio); (c) dependência em
função de (relação entre) empresas: “surge no quadro de relações contratuais
duradouras, que fazem uma empresa estruturar a sua organização atendendo às
ligações com outra empresa, de tal forma que a alteração de parceiro comercial
teria avultados encargos para a primeira, afetando a sua posição perante os
concorrentes”;7 (d) dependência em função da procura: ocorre quando “o ofertante
de determinado tipo de produtos ou serviços comerciais não encontra, do lado
da procura, alternativas suficientes e razoáveis”,8 de modo que não dispõem de
mercados para dirigir sua oferta (p. ex., por limitação de acesso ao grande varejista,
que tem acesso preponderante aos canais de distribuição).
Dentre as hipóteses alinhavadas pela doutrina, muitas apresentam elementos
comuns que permitem enquadrá-las em mesma categoria. Assim, para os fins do
presente trabalho, considera-se que a situação de dependência econômica poderá
originar-se: (a) do poder de compra, (b) da marca do produto, (c) de conjunturas
econômicas, e (d) de relação contratual entre empresários.
Nos três primeiros exemplos as fontes da dependência independem da existência
de contrato entre as partes. Referem-se, de fato, a condições específicas de mercado,
cujo âmbito de aplicação é mais fértil na análise antitruste (aqui não abordado). É
verdade que eventual dependência, por exemplo, em razão da marca ou do poder de
compra, pode ser identificada em contratos interempresariais de duração. Quando
isso ocorre, além dos elementos próprios (investimentos específicos, custos de
saída, vínculo duradouro etc.), o intérprete deverá ponderar as novas variáveis (força
da marca, falta de canal alternativo para o escoamento da produção).
Convém assim, em função da delimitação da abordagem propugnada, dar
ênfase à situação de dependência que advém das relações entre empresários.

5 A situação de dependência econômica em razão dos


vínculos contratuais entre empresários
A situação de dependência econômica em razão de vínculos contratuais entre
empresários traduz-se na ideia do “poder relacional” oriundo da perspectiva do
contrato de longa duração conjugada com os investimentos9 exigidos à execução do

6
PEGO, José Paulo Fernandes Mariano. A posição dominante relativa no direito da concorrência. p. 91.
7
PEGO, José Paulo Fernandes Mariano. A posição dominante relativa no direito da concorrência. p. 101.
8
PEGO, José Paulo Fernandes Mariano. A posição dominante relativa no direito da concorrência. p. 115-116.
9
No exemplo de Rubens Requião: “O concessionário, assim, se obriga a investir ponderáveis capitais para
se aparelhar e para se capacitar a oferecer à clientela a assistência ou manutenção da coisa comprada.
Ele se instala, além disso, com estoques de peças, se equipa com máquinas especializadas e, sobretudo,

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

negócio. Diante desse poder constata-se a inviabilidade econômica de não sujeição


às imposições futuras do agente dominante, na medida em que os custos da busca
de um novo contrato (custos de saída) seriam elevados e a impossibilitariam.
A dependência nos contratos interempresariais se caracteriza no âmbito
de relações negociais específicas, geralmente de longo prazo, e que envolvem
custos perdidos (sunk costs). Vínculo que impõe alto investimento cria o ambiente
adequado para a dependência econômica do agente. É nesse quadro que há um
poder relacional subjacente, de influência no modo como uma das partes organiza
sua atividade, que a torna dependente em função de possível falta de alternativas
econômicas equivalentes.
A dependência em razão de contratos firmados entre empresários é inerente
à relação obrigacional duradoura que se estabelece entre as partes no exercício
da atividade, que exige a estruturação de uma organização específica, baseada
em modelos pré-definidos, com aquisição de estoques mínimos, treinamento de
pessoal etc. Esse vínculo se estabelece de tal modo que, a depender da forma
como o contrato é executado ou extinto, algumas condutas poderão significar perda
de elevados investimentos específicos, afetando a situação do agente perante o
outro contratante ou até mesmo as condições de concorrência.
Quer dizer, a identificação do estado de dependência econômica nos contratos
interempresariais está vinculada à existência de (i) investimentos específicos
para a execução do contrato, (ii) a existência de relações contratuais duradouras
e incompletas, expondo o empresário dependente ao risco de comportamentos
oportunistas, e (iii) a ausência de alternativas equivalentes.
Também a ruptura de uma relação contratual vincada nesses pressupostos
faz com que o agente econômico dependente veja-se obrigado a suportar custos
de troca elevados,10 uma vez que a atividade por ele estruturada foi concebida
para a execução de um contrato específico e os ativos não podem, via de regra, ser
aproveitados em estabelecimento destinado à outra empresa.11 Há uma verdadeira
barreira à saída do contrato.

com mão-de-obra qualificada e de alta tecnicidade. Muitas vezes, quando se trata de equipamentos mais
sofisticados e complexos, a concedente assume o encargo de especializar a mão-de-obra, por meio de
estágio do pessoal em suas grandes fábricas e de cursos de formação técnica” (O contrato de concessão
de venda com exclusividade (concessão comercial). Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e
Financeiro, São Paulo, 1972, v. 7, p. 28).
10
Os custos de troca (switching costs) elevados fazem com que o contratante fique sem alternativas
razoáveis do ponto de vista econômico (locked in). V. a respeito, as observações ao caso kodak, em ELLIS,
Carolyn T.; SPIVACK, Gordon B. Kodak: Enlightened antitrust analysis and traditional tying law. Antitrust
Law Journal, n. 62, 1993.
11
“I costi di conversione rappresentano l’altra faccia dei c.d. investimenti da affidamento, ovvero i
relational-specific investments sostenuti in vista dell´esecuzione del contratto e che, per essere spesso
irrecuperabili, rischiano di tramutarsi in veri e propri sunk costs” (COLANGELO, Giuseppe. L’abuso di
dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti. Un’analisi economica e
comparata. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004. p. 43).

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

A fonte da dependência pode decorrer tanto das cláusulas contratuais quanto


de práticas adotadas durante a execução da avença, sendo que ao direito caberá
reprimir apenas o abuso daí decorrente. Quer dizer, os contratos interempresariais
de distribuição estruturam-se a partir de uma relação de dependência (técnica,
organizativa, tecnológica, estrutural, financeira etc.), tendo em vista que sua
execução é duradoura e, via de regra, pressupõe investimentos específicos, cláusulas
de exclusividade, estoque mínimo e tantas outras obrigações que podem onerar
exclusivamente um dos empresários contratantes. Os contratos são executados
em conformidade com projetos padrões fornecidos aos contratados, pautados em
conhecimentos técnicos específicos, modelos e protótipos predefinidos, listagem
de fornecedores etc. Georges J. Virassamy12 classifica esse grupo de avenças
como “contratos de dependência”.13
A situação de dependência econômica nos contratos implica mitigação concreta
da autonomia da vontade, imposta pela estrutura contratual (e não necessariamente
pelas suas cláusulas). Essa limitação na liberdade de atuação, é fácil intuir, causa
impacto em todas as fases do iter negocial (pré-contratual, formação, execução,
extinção e pós-contratual), permitindo que a proponente determine o modo como
o contrato será executado, invariavelmente em seu próprio benefício.
Vale dizer, fica ao alvedrio do empresário dominante ditar os termos do
contrato e a forma como ele será executado, fixando a área reservada ao aderente,
os preços de revenda, os produtos e a quantidade a comercializar e tantos outros
fatores que interferem no equilíbrio das prestações.
As cláusulas de exclusividade, e possíveis relativizações em benefício da
fornecedora, de estoque mínimo, de uniformização de padrões e tantas outras que
são inerentes aos contratos de distribuição criam situação de dependência para
uma das partes. Essa é uma particularidade do contrato,14 que não implica ilicitude
per se. Até porque, na vigência do contrato o agente dependente também fruirá
de um benefício até então inexistente, na medida em que poderá comercializar ou

12
VIRASSAMY, Georges J. Les contrats de dépendance: essai sur les activités professionneles exercées
dans une dépendance économique. Paris: Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1986. p. 10.
13
Para Georges J. Virassamy, a noção de dependência econômica está atrelada a, pelo menos, três fatores:
(i) existência de relação contratual; (ii) importância do vínculo contratual para a sobrevivência do contratante
em situação de dependência; e (iii) a permanência ou a regularidade da relação contratual, que tende a
ser duradoura (Les contrats de dépendance: essai sur les activités professionneles exercées dans une
dépendance économique. Paris: Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence, 1986. p. 133-144).
14
Como pondera Alfredo de Assis Gonçalves Neto: “o exercício de atividade integrada entre empresas que
não pertencem a um grupo societário, como o regulado pela Lei do Anonimato, faz com que surja outro
dado diferenciador desse grupo de contratos em relação aos demais contratos de direito comum, que é
o da dependência econômica de um dos contratantes em relação ao outro, que não pode ser desprezado
no momento da interpretação do contrato e das variações do equilíbrio econômico financeiro ao longo de
sua execução” (O contrato de representação comercial no contexto do Código Civil de 2002. In: BUENO,
Hamilton; MARTINS, Sandro G. (Coord.). Representação comercial e distribuição. Estudos em homenagem
ao Prof. Rubens Requião. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 201).

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

fabricar produtos bem aceitos no mercado. A coibição pelo direito só se justifica


quando há comportamento abusivo por parte do agente dominante, em detrimento
da parte dependente ou da concorrência. Sob a ótica contratual, conforme será
demonstrado, assegura-se ao contratante proteção jurídica visando (i) cessação
da prática ilícita, (ii) indenização por perdas e danos causados e (iii) composição
em caso de enriquecimento sem causa do fornecedor.

6 Características da dependência econômica


A noção de dependência econômica está relacionada à conjugação de algumas
circunstâncias fáticas que devem ser postas em destaque. Isso é importante para
evitar raciocínios generalistas e simplificadores da hipótese. Não basta existir
desigualdade de forças entre as partes para que se caracterize a dependência.
Tais fatores serão instrumentos indispensáveis da análise, inclusive para que se
caracterize a exploração abusiva.
Como esclarece Roberto Natoli, nem todos os contratos são objeto da proteção
conferida ao abuso de dependência econômica. Somente o serão aqueles que, dando
forma jurídica à operação econômica caracterizada por investimentos específicos e
de difícil transferência, tornam a outra parte vulnerável privando-a de alternativas
equivalentes de mercado.15

6.1 Ativos específicos e custos de comutação


A situação de dependência econômica nos contratos interempresariais está
relacionada à existência de ativos específicos destinados à execução da avença.
Como explicam Rachel Sztajn, Décio Zylbersztajn e Paulo Furquim de Azevedo,16 um
“ativo é considerado específico se uma fração relevante de seu retorno depende,
para a sua realização, da continuidade de uma transação específica”. Desse modo,
a obtenção do ganho idealizado depende da manutenção do contrato por um período
compatível com a magnitude do investimento exigido.
Os exemplos de ativos específicos necessários à execução de contratos
interempresariais são numerosos. É o que ocorre em contratos de fornecimento
industrial, quando os atributos físicos de equipamentos e maquinários são desti-
nados à fabricação de bens cuja utilização restringe-se a determinado comprador
(especificidade física); em contratos de fornecimento agrícola, quando a demora

15
NATOLI, Roberto. L’abuso di dipendenza economica. Il contrato e il mercato. Napoli: Jovene Editore, 2004.
p. 112.
16
SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Décio; AZEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In:
ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Org.). Direito & Economia: análise econômica do direito e das
organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 127.

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

de colocação no mercado pode significar perdas significativas (especificidade


temporal); em contratos de distribuição, quando a devolução de certos produtos
ao fornecedor poderá ser extremamente onerosa (especificidade locacional); e,
por fim, em contratos de franquia, quando a capacitação de pessoal agrega valor
ao negócio e o retorno depende da execução do contrato (especificidade humana).
A existência de investimentos em ativos específicos restringe a mobilidade do
agente econômico dependente, aumentando o risco de condutas oportunistas do
fornecedor.17 Sua possibilidade de escolha é substancialmente afetada. Muitas vezes,
a ausência de alternativas equivalentes ou razoáveis obriga-o a aceitar condições
gravosas unicamente em razão da perspectiva de continuidade do negócio, pois o
rompimento da relação poderá significar perdas ainda maiores.
O valor excedente que poderá ser apropriado pelo empresário dominante
cresce na mesma proporção do grau de especificidade. Quanto maior é o custo de
transferir esses ativos para terceiros (ou quanto menor são as alternativas), mais
fértil é o ambiente para condutas oportunistas após a conclusão dos contratos.18
A transferência desses ativos (materiais e imateriais) é, em razão da especifi-
cidade, extremamente cara, senão inviável. Todo o trabalho do distribuidor gira em
torno da fixação da marca em determinada região. É pouco razoável imaginar que
sem custos relevantes essa estrutura possa ser transferida e destinada a outras
finalidades. Sabendo disso, o fornecedor tende a, de forma oportunista, (i) reduzir
ainda mais a perspectiva do contrato em nova proposta de renovação (1 ano, por
exemplo) e (ii) fixar novas margens de lucro, novos preços de revenda, aumentar
a área de distribuição, porque sabe que o distribuidor aceitará as condições ao
considerar que a segunda melhor opção ainda lhe é desvantajosa. Ao agir desse
modo o fornecedor estará se apropriando da quasi rents value (valor excedente se
comparado ao segundo melhor uso alternativo do ativo específico).
A outra face do investimento em ativos específicos é o alto custo de saída do
contrato que ele representa. Ainda que o agente dependente tenha direito a resilir,
os investimentos feitos na perspectiva da duração o impedem de romper o vínculo.
As perdas decorrentes do rompimento antecipado fazem com que o contratante
fique dependente da continuidade do vínculo.

17
“After a specific investment is made and such quasi rents are created, the possibility of opportunistic
behavior is very real” (ALCHIAN, Armem A.; CRAWFORD, Robert. G.; KLEIN, Benjamin. Vertical integration,
appropriable rents, and the competitive contracting process. The Journal of Law & Economics, Chicago, v.
XXI (2), out 1978. p. 298).
18
“La caratteristica degli investimenti specifici risiede nella capacità di legare al contrato la parte che li ha
sostenuti, la quale si viene a trovare letteralmente locked-in, e di determinare l’insorgenza, in capo alla
controparte, di una appropriabile specialized quasi rent dell’ammontare del costo di conversione, ossia
pari all’eccesso di valore del bene rispetto al suo miglior uso alternativo (salvage value)” (COLANGELO,
Giuseppe. L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto dei contratti.
Un’analisi economica e comparata. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004. p. 44).

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

A característica marcante da dependência econômica, pondera Cristoforo Osti,


é a existência de custos de comutação (switching cost) impostos ao empresário
dependente, que lhe rende apenas alternativas menos atraentes. É evidente que
tais custos têm estreita correlação com as situações de ativos específicos (asset
specificity). Vale dizer, hipóteses em que a estrutura contratual exige investimentos
próprios à execução da avença (relation-specific investment), assim compreendidos
os investimentos que, uma vez realizados em função de um contrato interempresarial
em curso, “terão valor inferior em usos alternativos se comparados com o uso ao
qual são destinados originariamente”.19
Willianson identifica a relação pautada em investimentos específicos como
idiossincrática:

(B)ens e serviços particularizados (Idiosyncratic goods and services)


são aqueles onde investimentos de transações específicas de capital
humano e físicos são feitos e, possivelmente quando há uma execu-
ção bem sucedida, geram benefícios às partes. Estes investimentos
não só podem ocorrer, como de fato ocorrem, junto com operações
onde a entrega de um design especial é estendida por um longo
tempo (por exemplo, alguns contratos de construção). A transação
que pretendo enfatizar aqui, no entanto, são as trocas de modelo re-
petido. Ainda que a competição em larga escala seja freqüentemente
praticável num primeiro estágio para todos os tipos de contratos de
modelo repetido, transações de bens particularizados são algumas
das quais rapidamente transforma a relação entre o comprador e o
fornecedor em um monopólio bilateral – por conta dos custos especí-
ficos da transação referida.20

Igualmente ocorre com os custos afundados de comutação (sunk costs) ou


custos irrecuperáveis. Em linhas gerais, salienta a Forgioni, “podemos constatar
que os sunk costs são um tipo de custo idiossincrático quando destinados a um
determinado negócio (i.e., são os custos irrecuperáveis incorridos especificamente
para a execução do negócio)”.21

19
OSTI, Cristoforo. Nuovi obblighi a contrarre. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004. p. 256.
20
“Idiosyncratic goods and services are thus ones where investments of transaction-specific human
and physical capital are made and, contingent upon successful execution, benefits are realized. Such
investments can and do occur in conjunction with occasional trades where delivery for a specialized design
is stretched out over a long period (for example, certain construction contracts). The transaction that I wish
to emphasize here, however, are exchanges of the recurring kind. Although large-numbers competition is
frequently feasible at the initial award stage for recurring contracts of all kinds, idiosyncratic transactions
are ones for which the relationship between buyer and supplier is quickly thereafter transformed into one
of bilateral monopoly – on account of the transaction-specific costs referred to above” (WILLIAMSON, Oliver
E. Transaction-cost economics: the governance of contractual relations. Journal of Law & Economics,
Chicago, v. XXII (2), out. 1979. p. 241).
21
FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. p. 358-359.

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

Não há dúvida que a existência de investimentos em ativos específicos


(idiossincráticos) cria uma relação de dependência em torno do vínculo. Sendo
assim, o direito deve atuar para repreender abusos praticados pelo empresário em
situação de preponderância, vedando a apropriação destes em prejuízo do agente.
Essa realidade é reconhecida pela Lei Ferrari, por exemplo, ao estabelecer
que o concedente é obrigado a recomprar equipamentos, máquinas, ferramental e
instalações da concessão, pelo preço de mercado correspondente ao estado em que
se encontrarem e cuja aquisição o concedente determinara ou dela tivera ciência
por escrito sem lhe fazer oposição imediata e documentada, caso o contrato não
seja renovado (art. 23, II). Como os ativos descritos são específicos e seu uso é
vinculado à execução do contrato de concessão (não têm, de fato, qualquer uso
alternativo) mantê-los com o concessionário implicaria enriquecimento sem causa
da concedente e empobrecimento do concessionário, que não teria alternativas
equivalentes para negociar esses ativos.

6.2 Ausência de alternativas equivalentes (suficientes ou


razoáveis)
A falta de alternativas suficientes ou razoáveis é elemento extremamente
importante para caracterizar o estado de dependência econômica: inexistindo outros
fornecedores ou compradores substitutos, haverá dependência econômica. As noções
de alternativas suficientes ou razoáveis retratam duas circunstâncias diversas.
A ideia de alternativa suficiente está atrelada a determinado fim pretendido
pelo agente econômico. Para avaliar se a alternativa é suficiente faz-se necessário
comparar os propósitos da destinação do bem ou serviço. Por exemplo, o insumo
X1 será alternativa suficiente se o seu uso propiciar o mesmo resultado Y que o
uso do produto X2 levaria. Caso o uso de X2 não atenda ao propósito objetivamente
considerado, a alternativa será insuficiente.
Já a noção de alternativa razoável tem estrita correlação com o resultado
final da operação de substituição. A alternativa será razoável toda vez que o
segundo melhor uso (ou o uso alternativo) não propiciar perdas irrecuperáveis ao
agente dependente e nem tampouco permitir a apropriação de ganhos pelo agente
dominante. Adaptando o mesmo exemplo, a opção X1 será alternativa razoável se,
ao adotá-la, o agente não incorrer em perdas irrecuperáveis (ou não gerar apropriação
de quasi-rents pelo fornecedor) se comparada à opção X2. Caso X2 seja a única
opção de equilíbrio, a alternativa não será razoável.
Apesar dessa sensível diferença, entendemos que é possível tratar as duas
hipóteses a partir da noção de ausência de “alternativa equivalente”. Até porque,
para se estar diante do estado de dependência econômica basta que se constate
apenas uma dessas figuras. É importante ter em consideração também que a

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

ausência de alternativas equivalentes (suficientes ou razoáveis) pode decorrer


tanto de circunstâncias fáticas quanto de cláusulas contratuais preestabelecidas.
Na primeira hipótese, há uma relação indissociável entre a falta de alternativas
equivalentes e os investimentos específicos vinculados à execução do contrato.22
Consequentemente, a inexistência de alternativas poderá ser, em dada circunstância
concreta, fruto dos investimentos específicos realizados pelo empresário. No
segundo caso, exemplo típico de ausência de alternativas equivalentes é a cláusula
de exclusividade. Nos contratos interempresariais de distribuição a exclusividade
poderá ser tanto de aprovisionamento quanto de venda exclusiva (região, zona
ou clientela).23 Nesta, fica vedado ao agente negociar produtos perante clientes
específicos a partir do critério adotado no contrato, que pode delimitar área geográfica,
categorias de clientes ou mesmo fixar lista de clientes. Naquela, impede-se que
o agente se abasteça perante outros fornecedores, de modo a evitar a venda de
produtos concorrentes.
Em suma: a ausência de alternativas é elemento importante para caracterizar a
dependência do agente. Se há fonte equivalente de abastecimento, de fornecimento
ou mesmo opção de utilização dos ativos específicos em outra atividade, não se
tem situação de dependência econômica. Poderá até haver algum grau de sujeição
capaz de propiciar adoção de comportamentos oportunistas, mas tais condutas
não caracterizarão abuso de dependência econômica.

7 Panorama das práticas abusivas


A situação de dependência, em que o contratante é privado de alternativas
equivalentes em razão dos investimentos realizados para a execução da avença
interempresarial, é característica dos contratos de distribuição. De um lado, o
empresário contratante fica tributário da relação principal para amortizar o aporte
inicial e, de outro, não poderá destinar os seus investimentos (ou parte deles) para
outra atividade sem arcar com custos elevados de comutação (proibitivos).
A caracterização do abuso dependerá de numerosos elementos, bem como
são diversos os suportes fáticos do ilícito antitruste e contratual. Apesar dessas
peculiaridades, é importante exemplificar práticas comerciais relacionadas ao abuso
de dependência econômica.

22
No destaque de Ronaldo Fiani: “O problema associado com a especificidade de ativos é que, uma vez que
o investimento em um ativo específico tenha sido feito, comprador e vendedor passam a se relacionar de
uma forma exclusiva ou quase exclusiva. Se um dado fornecedor é o único capaz de produzir um insumo
com as particularidades desejadas por uma empresa específica, tanto o fornecedor está ligado àquela
empresa, pois é a única que compra seu produto, como a empresa cliente está vinculada ao fornecedor,
que é o único capaz de produzir o insumo de que necessita” (Economia industrial: fundamentos teóricos
e práticos no Brasil. Rio de Janeiro: Elsevier, 2002. p. 271-272).
23
Como destaca Werter Faria, existem “duas grandes categorias de pactos de exclusividade: o de
aprovisionamento exclusivo entre produtores de matérias-primas e fabricantes e o de venda exclusiva”
(Direito da concorrência e contrato de distribuição. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1992. p. 73).

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

Dois outros esclarecimentos são necessários: (i) já deve estar claro que o direito
não coíbe a dependência, mas a sua exploração abusiva e (ii) as práticas adiante
relacionadas não constituem ilícito contratual per se e apenas serão reprimidas
quando caracterizado abuso de dependência econômica. Nos dois casos, raciocínio
oposto levaria ao indesejável estrangulamento do fluxo das relações de mercado,
em evidente ofensa aos princípios da livre concorrência e da livre iniciativa (do qual
a liberdade de contratar deriva).24
Pois bem. Propõe-se classificar as práticas abusivas em três grandes grupos.
O primeiro tratará da imposição de condutas e condições contratuais gravosas,
dentre as quais se incluem as vendas casadas, a fixação de estoques mínimos,
a imposição de barreiras à entrada. O segundo tratará de condutas e condições
contratuais discriminatórias, dentre as quais se incluem as fixações diferenciadas
de preço, de qualidade e de serviço, a recusa de venda ou de compra. O terceiro
relaciona-se às condutas adotadas para dificultar ou romper a continuidade de
relações comerciais duradouras, em represália ao empresário dependente por ter
recusado cláusulas e condições gravosas ou discriminatórias.
Essa separação tem finalidade estrita de sistematização das ideias. Os
três grupos ou categorias, em verdade, relacionam-se diretamente quando há
caracterização da exploração abusiva. Basta ter em consideração, por exemplo,
que eventual conduta discriminatória poderá ensejar desequilíbrio contratual. E,
portanto, representar imposição de condição gravosa. Do mesmo modo, eventual
prática gravosa poderá ensejar dificuldades extremas para a execução da avença,
levando ao rompimento do contrato.
A análise das condutas e condições contratuais abusivas não pode ser
dissociada das características do próprio estado de dependência econômica, em
especial quanto aos investimentos específicos realizados pelo distribuidor e à
impossibilidade de destiná-los a outra atividade.

7.1 Condutas e condições contratuais gravosas


A qualificação de conduta ou condição contratual como gravosa parte de
elementos objetivos, vinculados ao equilíbrio das prestações em contratos de
duração. Assim, pode-se dizer gravosa a prática que (i) atribui à parte preponderante

Na sempre precisa orientação de Ascarelli: “Liberdade contratual é sinônimo de liberdade de iniciativa


24

e de escolha: o contrato é o instrumento jurídico desta liberdade; a disciplina jurídica dos contratos
visa, de um lado, conciliar esta liberdade com o respeito das exigências de caráter geral, e, de outro,
regular os contrastantes interesses das partes, tutelando equitativamente ambas elas no que concerne à
expressão e liberdade do seu consentimento. Afirmar o princípio da liberdade contratual significa afirmar
esta autonomia e liberdade privada [...]” (Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947, p.
62).

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

vantagem injustificada, incompatível com a economia do contrato; (ii) viola o princípio


da boa-fé objetiva, ao permitir apropriação exclusiva e oportunista de ganhos que
deveriam ser comuns; e (iii) estabelecem um desequilíbrio substancial entre direitos
e obrigações.
Os parâmetros de interpretação, em qualquer destas hipóteses, remetem
à ideia de equilíbrio contratual e devem considerar as peculiaridades do negócio
jurídico interempresarial. É evidente que as prestações em contratos de distribuição
estabelecem-se de forma desigual entre os empresários, e disso não decorre
qualquer ilicitude. Somente se caracterizará a condição contratual gravosa quando
houver incompatibilidade com a perspectiva de retorno inicialmente pactuada. Vale
dizer, quando o equilíbrio econômico-financeiro do negócio jurídico for alterado.
Por exemplo, a cláusula que obriga distribuidor a manter estoques mínimos de
produtos tem, em princípio, clara justificativa comercial, porquanto o fornecedor tem o
interesse em mantê-los sempre disponíveis ao mercado. O fato de o distribuidor não
dispor imediatamente de certos produtos poderá representar perda de oportunidade
negocial e prejuízo à marca do fornecedor. Contudo, a prática poderá se revelar
gravosa quando ficar demonstrado pelo distribuidor que o produto não tem aceitação
no mercado local e que a manutenção dos estoques contratados enseja custos
injustificados. Caso o fornecedor insista na prática, caracterizar-se-á exploração
abusiva do estado de dependência econômica por imposição de condição.

7.2 Condutas e condições contratuais discriminatórias


A vedação ao abuso decorrente das práticas discriminatórias estabelece-se
a partir da ideia de que um dos contratantes não pode aproveitar-se da situação
de dependência econômica para impor tratamento diferenciado ao outro polo da
relação contratual. Caracterizar-se-á o abuso quando o fornecedor impuser ao
agente condições diferenciadas de preço, quantidade ou mesmo qualidade, não
adotadas frente a outros contratantes em condições semelhantes e sem respaldo
em critérios objetivos para o discrime.
Hipótese comum de conduta discriminatória é a recusa de venda de produtos
em condições de pagamento usuais entre as partes, que pode ser adotada com
o intuito de obter vantagens frente ao distribuidor. É o exemplo do fornecedor que
mantém perante a rede de distribuidores política de parcelamento dos pagamentos
e, sem qualquer razão objetiva ou aviso prévio, impede que determinado distribuidor
não goze desse benefício porque deseja criar situação de inadimplemento e em
seguida suscitar resolução contratual.

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

7.3 Condutas e condições que visam dificultar o


desenvolvimento ou romper relações comerciais
As características do estado de dependência econômica tornam o agente
tributário da relação contratual. Somente a duração da avença permitirá retorno
do capital especificamente investido, porque os custos de comutação deixam o
contratante sem alternativa equivalente.
A exploração abusiva do estado de dependência poderá caracterizar-se por
intermédio de condutas (ações ou omissões) e cláusulas, adotadas pelo fornecedor
no bojo da execução do contrato. Via de regra, o distribuidor aceita a contingência
porque precisa do contrato. Porém, o agente econômico pode recusar-se a adotar
determinadas condições e cláusulas ao reputar que alternativas lhe socorrem.
O fornecedor, diante desse quadro de recusa, poderá dificultar ao máximo a
execução do contrato pelo distribuidor por meio de determinadas condutas, frustrando
o interesse de continuidade do vínculo. Tais ações ou omissões poderão ser
materializadas mediante alteração de políticas não previstas em contrato (custeio de
frete, forma de pagamento, recusa de venda de materiais promocionais, diminuição
da margem de lucro etc.) e podem tornar a execução da avença mais onerosa.
Ou seja, em represália ao distribuidor dependente por ter-se recusado a aceitar
cláusulas e condições gravosas ou discriminatórias, o fornecedor tentará dificultar
o adimplemento da obrigação para que o rompimento do contrato não se dê por
culpa sua, liberando-o de eventual indenização.
As dificuldades poderão, igualmente, levar o distribuidor a pleitear a resilição
do contrato ou mesmo à recusa de renovação. Nessas hipóteses, caso prevaleça
interpretação tradicional, tender-se-á ao reconhecimento da inexistência do dever de
indenizar. Porém, deve-se ponderar a exploração abusiva do estado de dependência
econômica, porquanto tais condutas permitirão apropriação, pelo fornecedor, dos
investimentos específicos feitos pelo agente em razão do contrato (que deixará
de existir).
Também se enquadram nessa categoria a resilição abusiva do contrato de
distribuição por prazo indeterminado, assim compreendidas, por exemplo, as
hipóteses de denúncia unilateral sem aviso prévio ou com aviso em prazo exíguo.

8 Síntese conclusiva: fundamentos para a repressão da


exploração abusiva no direito dos contratos
Os contratos interempresariais de distribuição encerram operações econômicas
complexas. Há entre as partes um conflito de interesses potencial, o contrato se
caracteriza pela incompletude do vínculo duradouro (onde não é possível prever todas

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

as contingências) e cria-se, apesar do intuito colaborativo, relação de dependência


para uma das partes.
A exploração abusiva do estado de dependência econômica poderá consumar-se
por intermédio de numerosas condutas (ações ou omissões) discriminatórias ou
gravosas. O direito, ao reconhecer os efeitos nocivos dessas práticas, preocupa-se
em tutelar o equilíbrio econômico das prestações ao longo da execução da avença.
Mas evidencia-se que a proteção contra a exploração abusiva não se restringe
a esta fase do contrato. O abuso também poderá ter efeitos sobre a fase de
formação do contrato, mediante reconhecimento de nulidade ou ineficácia de
cláusulas potestativas, e sobre a fase de extinção, por meio de apropriação dos
investimentos específicos realizados pelo agente (os dos ganhos materiais e
imateriais daí decorrentes).
O perfil contratual da tutela que aqui se propõe leva em conta as diversas
fases do contrato interempresarial. Os fundamentos para repressão das condutas
abusivas estruturam-se, primordialmente, a partir dos seguintes dispositivos do
Código Civil: (i) artigo 187, que trata do abuso de direito; (ii) artigo 422 do Código
Civil, que trata da boa-fé e da probidade no procedimento contratual; (iv) artigo
476, parágrafo único, do Código Civil, que veda a apropriação dos investimentos
específicos efetuados pelo contratante e (v) artigos 884 e seguintes do Código
Civil, que vedam o enriquecimento sem causa.
Oportuno observar que a coibição à exploração abusiva do estado de dependên-
cia econômica não questiona a obrigatoriedade dos contratos e não se desenvolve
a partir das teorias que procuram relativizá-la. No entanto, os Tribunais não podem
simplesmente ignorar a dependência econômica tão presente nos contratos de
distribuição em homenagem ao princípio da força obrigatória dos contratos. Afinal,
a controvérsia não se situa no estado de sujeição de um agente econômico em
relação ao outro – as relações de poder são reconhecidas e tuteladas pelo Direito –,
mas eventuais práticas abusivas que derivam desta relação de dependência e dos
predicados próprios dos contratos de longa duração.
Este artigo trouxe a lume o poder relacional nos contratos interempresariais
de distribuição, identificando condições particulares destas avenças e algumas
condutas que podem desembocar em práticas abusivas, que são vedadas pelo
Direito. A análise não avançou sobre a seara de responsabilidade civil (extensão e
fundamentos do dever de indenizar ou compensação dos prejuízos) e das hipóteses
de extinção do contrato, temas que reivindicam estudos específicos.

The abuse of economic dependence in the business to business distribution agreement


Abstract: The distribution agreement is business to business contract marked by the economic
dependence of one economic agent on the other. Economic dependence does not in itself constitute

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Luiz Daniel Haj Mussi, Sabrina Maria Fadel Becue

an offense, however, some conduct related to the contract may be considered abusive and repressed
by the legal system. This article identifies sources of economic dependence to, in a brief conclusion,
indicate grounds for repression of abusive practices under contract law.
Keywords: Distribution agreement. Business to business contract. Abuse of economic dependence.

Referências
ALCHIAN, Armem A.; CRAWFORD, Robert. G.; KLEIN, Benjamin. Vertical integration, appropriable
rents, and the competitive contracting process. The Journal of Law & Economics, Chicago, v. XXI
(2), p. 297-332, out. 1978.
ASCARELLI, Tullio. Panorama do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1947.
BULGARELLI, Waldírio. Contratos e títulos empresariais: as novas perspectivas. São Paulo: Atlas,
2001.
COLANGELO, Giuseppe. L’abuso di dipendenza economica tra disciplina della concorrenza e diritto
dei contratti. Un’analisi economica e comparata. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004.
ELLIS, Carolyn T.; SPIVACK, Gordon B. Kodak. Enlightened antitrust analysis and traditional tying
law. Antitrust Law Journal, n. 62, 1993.
FARIA, Werter. Direito da concorrência e contrato de distribuição. Porto Alegre: Sérgio Antonio
Fabris Editor, 1992.
FIANI, Ronaldo. Economia industrial: fundamentos teóricos e práticos no Brasil. Rio de Janeiro:
Elsevier, 2002.
FORGIONI, Paula A. Contrato de distribuição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. O contrato de representação comercial no contexto do Código
Civil de 2002. In: BUENO, Hamilton; MARTINS, Sandro G. (Coord.). Representação comercial e
distribuição. Estudos em homenagem ao Prof. Rubens Requião. São Paulo: Saraiva, 2006. p.
200-217.
GONÇALVES, Priscila Brólio. Fixação e sugestão de preço de revenda em contratos de distribuição.
São Paulo: Singular, 2002.
MELO, Claudineu. Contratos de distribuição. São Paulo: Saraiva, 1987.
NATOLI, Roberto. L’abuso di dipendenza economica. Il contrato e il mercato. Napoli: Jovene
Editore, 2004.
OSTI, Cristoforo. Nuovi obblighi a contrarre. Torino: G. Giappichelli Editore, 2004.
PEGO, José Paulo Fernandes Mariano. A posição dominante relativa no direito da concorrência.
Coimbra, Almedina, 2001.
REQUIÃO, Rubens. Concessão comercial. Atipicidade e seus efeitos. In: REQUIÃO, Rubens.
Aspectos modernos do Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 1986. v. 3. p. 249-255.
REQUIÃO, Rubens. O contrato de concessão de venda com exclusividade (concessão comercial).
Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, São Paulo, v. 11, n. 7, p. 17-45,
1972.
SZTAJN, Rachel; ZYLBERSZTAJN, Décio; AZEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In:
ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Org.). Direito & Economia: análise econômica do direito
e das organizações. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 102-136.

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O ABUSO DE DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NOS CONTRATOS INTEREMPRESARIAIS DE DISTRIBUIÇÃO

VIRASSAMY, Georges J. Les Contrats de dépendance: essai sur les activités professionneles
exercées dans une dépendance économique. Paris: Librairie Generale de Droit et de Jurisprudence,
1986.
WILLIAMSON, Oliver E. Transaction-cost economics: the governance of contratctual relations.
Journal of Law & Economics, Chicago, v. XXII (2), p. 233-261, out. 1979.

Data do recebimento: 24.06.2019.


Data da aprovação: 26.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

MUSSI, Luiz Daniel Haj; BECUE, Sabrina Maria Fadel. O abuso de dependência
econômica nos contratos interempresariais de distribuição. Revista de Direito
Empresarial – RDEmp, Belo Horizonte, ano 17, n. 02, p. 99-117, maio/ago.
2020.

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O cuidado especial dado ao credor
tributário na Lei nº 11.101/05: alto
custo de transação, falta de incentivos
positivos e ineficiência

Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana


Doutor, Mestre, Especialista e Graduado em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de
Minas Gerais (PUC Minas). Professor dos cursos de Direito, Administração, Contabilidade
e Ciências Atuariais da PUC Minas. Professor de pós-graduação na PUC Minas, Centro
de Estudos em Direito Internacional (Faculdade CEDIN), Faculdade Estácio de Sá (Belo
Horizonte, Minas Gerais), Universidade de Vila Velha (Espirito Santo) e Faculdade de
Ciências Jurídicas / FEVALE – MG. Advogado. Belo Horizonte – MG – Brasil. E-mail:
henrique@mpaladvogados.com.br.

Eduardo Goulart Pimenta


Doutor e Mestre em Direito Empresarial pela Faculdade de Direito da Universidade Federal
de Minas Gerais (UFMG). Professor Adjunto de Direito Empresarial na UFMG. Professor
Adjunto de Direito Empresarial nos cursos de graduação, especialização, mestrado e
doutorado (Capes 6) da Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
Procurador do Estado de Minas Gerais. Advogado. Belo Horizonte – MG – Brasil. E-mail:
eduardogpimenta@jbleopoldino.com.br.

Resumo: Busca-se, via Análise Econômica do Direito, identificar, de forma construtiva, sem almejar
esgotar o tema, que a atual redação da Lei nº 11.101/05, no que toca sobre o crédito tributário,
contribui para a sua ineficiência. A metodologia a ser utilizada é de método dedutivo, mediante
abordagem explicativa e descritiva, com pesquisa jurisprudencial e bibliográfica, nacional e estrangeira,
toda ela especializada no cerne do tema. O problema específico a ser levantando é saber se seria
possível incluir o crédito tributário no plano de recuperação judicial. Para obter-se uma resposta que
seja técnica, prática e acadêmica, inicialmente, será explicado sobre o tratamento especial dado ao
crédito tributário na Lei nº 11.101/05. Após, será mostrado que o poder e privilégio concedido ao
Fisco, frise-se, tal como está, nos termos literais da lei, nos processos de recuperação judicial, é
ineficiente e, que, as condições de parcelamento que vigoraram por muitos anos também não eram
eficientes. No mesmo sentido, serão expostos os motivos que denotam que a legislação atual não
cria incentivos positivos ao contribuinte a aderir tal parcelamento. Ao final, como hipótese de resposta,
serão também abordados os motivos que fazem com que, em nosso ordenamento seja impossível,
legalmente, operacionalmente e constitucionalmente, a inclusão no plano de recuperação dos créditos
tributários, haja vista o alto custo de transação.
Palavras-chave: Crédito tributário. Recuperação judicial. Análise Econômica do Direito.
Sumário: 1 Introdução – 2 O cuidado especial dado ao credor tributário – 3 A problemática exigência
de certidões tributárias – 4 Reflexões sobre o parcelamento como condição para aprovação do plano
de recuperação: aparente ineficiência – 5 Inaplicabilidade constitucional, legal, operacional e prática:
ineficiência e alto custo de transação – 6 Conclusão – Referências

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

1 Introdução
A Lei nº 11.101/05 permite que alguns credores não se submetam ao plano
de recuperação. Assim, as execuções individuais movidas por tais credores ficam
suspensas durante o prazo do stay de 180 dias contados a partir do deferimento
do trâmite do processo de recuperação. Após tal prazo, tendo sido concedida a
recuperação, ou não, poderão tais credores executar seu crédito, a não ser em
caso de falência. Tais hipóteses de credores estão expressamente previstas no
artigo 49, parágrafos terceiro e quarto.1
Mas uma outra interessante previsão é dada de forma especial em relação às
execuções fiscais, as quais, estas, além de não se submeterem ao concurso na
recuperação judicial, não sofrem os efeitos da concessão da recuperação judicial.
Nestes casos, cumprirá ao recuperando quitar o seu crédito tributário ou parcelá-lo
administrativamente, entre a data do pedido de recuperação e a juntada aos autos
do plano de recuperação, nos literais termos da lei.2 3 Há também tal exigência
na Lei nº 5.172/66, contendo a redação da Lei Complementar nº 118/2005.4
Antes da Lei nº 11.101/05, o prazo para apresentação de certidões negativas de
débitos tributários, no Decreto-Lei nº 7.661/45, era maior do que na atual lei. Na
vigência da legislação anterior, consoante ao artigo 174, inciso I, do Decreto-Lei

1
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não
vencidos. §3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis,
de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos
contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de
proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da
recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais,
observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se
refere o §4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital
essenciais a sua atividade empresarial.
§4º Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art.
86 desta Lei. (BRASIL, 2005).
2
O foco que está sendo dado é relativo à literalidade da lei. Sabe-se, por outro lado, que existem decisões
judiais que em determinados casos flexibilizam tal imposição legal.
3
Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o
curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores
particulares do sócio solidário. [...]
§7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial,
ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação
ordinária específica.
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o
prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas
de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 –
Código Tributário Nacional. (BRASIL, 2005).
4
Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em
falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (Redação dada pela LC nº 118, de
2005)
Art. 191-A. A concessão de recuperação judicial depende da apresentação da prova de quitação de todos
os tributos, observado o disposto nos arts. 151, 205 e 206 desta Lei (Incluído pela LC nº 118, de 2005).
(BRASIL, 1966).

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

nº 7.661/45, as certidões negativas de débito fiscal somente eram exigidas ao


final da concordata, cujo prazo máximo era de dois anos, tendo o devedor um lapso
temporal bem maior do que o estabelecido pela atual legislação para que pudesse
quitar suas dívidas tributárias (LOPES, 2008, p. 208).
Assim, este artigo tem o objetivo via Análise Econômica do Direito, identificar,
de forma construtiva, sem almejar esgotar o tema, se a atual redação da Lei
nº 11.101/05, no que toca sobre o crédito tributário, contribui ou não para a
sua ineficiência. A metodologia a ser utilizada é de método dedutivo, mediante
abordagem explicativa e descritiva, com pesquisa jurisprudencial e bibliográfica,
nacional e estrangeira, toda ela especializada no cerne do tema. O problema
específico a ser levantando é saber se seria possível incluir o crédito tributário no
plano de recuperação judicial. Para obter-se uma resposta que seja técnica, prática
e acadêmica, inicialmente, será explicado sobre o tratamento especial dado ao
crédito tributário na Lei nº 11.101/05. Após, cuidar-se-á sobre a ineficiência do
poder e privilégio concedido ao Fisco, bem como sobre as ineficientes condições
de parcelamento que vigoraram por muitos anos.
A seguir, serão expostos os motivos que autorizam denotar que a legislação
atual não cria incentivos positivos ao contribuinte a parcelamento do crédito
tributário. Ao final, como hipótese de resposta, serão também abordados os motivos
que fazem com que, em nosso ordenamento atual seja impossível, legalmente,
operacionalmente e constitucionalmente, a inclusão no plano de recuperação dos
créditos tributários, haja vista o alto custo de transação.

2 O cuidado especial dado ao credor tributário


Para se compreender tais privilégios dos credores tributários, deve-se ter em
mente, desde já, que os credores quirografários, como regra, exigem encargos
maiores em razão do risco que correm, enquanto os credores com direito real de
garantia oferecem crédito mais barato em razão da garantia e, consequentemente,
do menor risco de prejuízo em caso de falência. Quanto maior a garantia, menor
o custo (LÓPEZ-IBOR; ARTÉS-CASELLES, 2003, p. 4). Rocio López-Íbor e Joaquín
Artés-Caselles (2003), em estudo específico sobre o tema, apontam algumas
razões, de natureza eminentemente econômica, que explicariam o oferecimento de
garantias por parte dos devedores em geral, aos credores, quais sejam: a) “custos
de supervisão”: os credores não detentores de privilégio concursal não têm como
prevenir-se diante da redução do ativo do devedor, enquanto o credor que tenha
garantia real pode perseguir a coisa onde quer que se encontre; b) “redução da
informação assimétrica”: ao oferecer um bem em garantia, a empresa devedora
revela estar convencida do êxito de seu projeto, gerando, a favor da negociação, uma
redução da assimetria da informação; c) “uso de método eficiente de financiamento”:

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

os custos de um empréstimo com garantias são inferiores. O devedor, por razões


econômicas, deve obtê-lo em primeiro lugar, deixando para depois as linhas de
crédito mais caras (LÓPEZ-ÍBOR; ARTÉS-CASELLES, 2003, p. 4-8).
Considerando-se que a Fazenda Pública não possui relação com o contribuinte,
que se estabeleça mediante tais pressupostos, há o argumento de que se deve dar
maior privilégio ao crédito tributário. Segundo tais autores, são quatro os argumentos
utilizados para defender a prioridade de tratamento quanto aos créditos tributários:
a) não se pode prover de direito real de garantia para satisfação de seus créditos;
b) não pode adequar os encargos aos riscos das novas contratações; c) não pode
escolher seus devedores. Todas as empresas são potencialmente devedoras do
governo; d) trabalha para o interesse público, em benefício da sociedade, na qual
estão incluídos os credores quirografários (LÓPEZ-ÍBOR; ARTÉS-CASELLES, 2003,
p. 9).
Rocio López-Íbor e Joaquín Artés-Caselles analisam os riscos de mercado,
bem como a maior ou menor desenvoltura para proteger seu investimento, por
parte dos credores (LÓPEZ-ÍBOR; ARTÉS-CASELLES, 2003, p. 11). Para eles, os
credores que não são de natureza tributária se submetem a quatro tipos de riscos
no mercado: a) riscos de natureza pessoal: são os riscos evitados pela obtenção
de maiores informações do cliente, como, por exemplo, exigência de cadastros
atualizados e, no Brasil, consulta ao Sisbacen; b) riscos sobre a carteira de clientes:
para evitar a concentração em um só segmento de mercado, o financiador pode
diversificar seus investimentos, selecionando novos clientes e empresas; c) riscos
de mercado: a diversificação em vários setores da atividade ameniza os riscos de
um colapso econômico em um setor específico da economia; d) riscos globais:
não há proteção aos riscos que atingem toda a economia de um país, salvo se
a credora for empresa multinacional e operar em diferentes países (LÓPEZ-ÍBOR;
ARTÉS-CASELLES, 2003, p. 11).
Entende-se que em relação ao primeiro item, todos os credores, que não são
de natureza tributária, como regra, tem possibilidade de evitar os riscos das perdas
mediante busca de maiores e mais completas informações de seus parceiros em
transações comerciais.
No entanto, entende-se que em relação ao segundo item, nem todos, que não
são de natureza tributária, podem diversificar a carteira de risco ou transferir-se
para outro setor de mercado, tal como, os credores trabalhistas e os pequenos
fornecedores, os quais, devido à especialidade relativa aos seus produtos e serviços,
ou até mesmo à sua localização, ficam impedidos de assim fazer. Já em relação
ao terceiro item, a Fazenda Pública, ela sim, possui a carteira mais diversificada,
pois abrange todos os seguimentos da sociedade, inclusive podendo superar as
perdas e prejuízos de um setor, diante de um bom desempenho de outro setor.

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

Somente o risco global (quarto item) atinge a todos. E é por este motivo (possuir a
carteira mais diversificada) que Fazenda Pública já teria, em si, situação favorável.
Portanto, a Fazenda Pública, também para tais autores, já possuiria adequadas
vantagens em relação a outros credores, e por isso não se justificariam outros
privilégios lhe serem concedidos.

Uma das explicações mais comuns é a de que o Erário é incapaz de


ajustar sua avaliação no caso de um devedor em crescente grau de
risco. Contudo, tendo em vista que o Erário possui uma carteira de
títulos muito diversificada, dispõe de grande vantagem em compara-
ção com dos demais credores quanto à cobertura de natureza pesso-
al, carteira de clientela e riscos de mercado. Em nossa opinião, esta
vantagem é suficiente para compensar sua incapacidade de ajustar
os prêmios à real situação de ampliação no grau de risco do devedor.
Consequentemente, consideramos que os privilégios do Erário não
podem ser baseados neste tipo de argumento (LÓPEZ-ÍBOR; ARTÉS-
-CASELLES, 2003, p. 15, tradução nossa).5

Acreditam, portanto, que a extinção do tratamento especial e privilegiado da


Fazenda Pública se mostraria mais eficiente. Isso, pois acabaria por incentivar e
estimular a atividade econômica, em sua totalidade, e está em consonância com os
objetivos do legislador previstos no artigo 47 da Lei nº 11.101/05.6 Ao ser tratado
como credor comum sujeito à recuperação, a Fazenda Pública, em sua nova posição,
contribui com todos os demais credores do empresário em crise econômica, de
maneira diversificada e, ademais, proporciona retorno via arrecadação em relação
à atividade dos credores beneficiados (LÓPEZ-ÍBOR; ARTÉS-CASELLES, 2003, p.
16). Para Braulio Lisboa Lopes (2008):

[...] em um primeiro momento, parece que o legislador quis impedir a


concessão da recuperação judicial ao empresário ou sociedade em-
presária que esteja em dívida com a Fazenda Pública, resguardando
novamente, os interesses da Administração Tributária. No entanto,
efetuando uma análise econômica da questão, verifica-se que, se re-
almente essa foi a intenção do legislador, ela poderá causar reflexos
negativos aos interesses da Fazenda Pública (LOPES, 2008, p. 204).

5
“One of the usual explanations has been that the public treasury was enable to adjust its risk premium to
meet an increased debtor risk but, since the Public Treasury’s portfolio is completely diversified, is has a
comparative advantage over other possible creditors when covering personal, portfolio and market risks. In
our opinion, this advantage is sufficient to make up for its being unable to adjust its risk premiums when
the risk of default on the part of one of its debtors increases. We therefore consider that privileges for the
Public Treasury cannot be based on this type of argument.”
6
Art. 47. A recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-
financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores
e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o
estímulo à atividade econômica. (BRASIL, 2005).

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

Nesse diapasão, levando-se em consideração os objetivos econômi-


cos da novel legislação, a inviabilização da concessão da recupera-
ção judicial em face da existência de dívidas tributárias impedirá o
soerguimento da empresa no mercado, acarretando a própria impos-
sibilidade de se efetivar o pagamento do crédito tributário. Faz-se
cogente, portanto, o dever do Estado de contribuir na recuperação
da empresa em crise, não se justificando que a existência de débito
tributário possa constituir impedimento ao desenvolvimento do pro-
cesso de recuperação judicial de empresas, ensejando a decretação
da falência (LOPES, 2008, p. 205).
Verifica-se, portanto, que a eficiência de um sistema concursal tem
íntima relação com os objetivos econômicos a serem alcançados pela
norma jurídica, devendo o operador do Direito considerar os fatores
institucionais, econômicos e legais que influenciam a sua aplicação.
Nesse cenário, é primordial que o operador do Direito perceba algu-
mas similitudes entre as hipóteses que, apesar de terem tratamento
jurídico diferenciado pela Lei, representam formas de reorganização
societária passíveis de terem o mesmo tratamento tributário. A nova
legislação deve ser interpretada levando em consideração o binômio
eficiência econômica e função social, no objetivo de superar as con-
junturas adversas à continuidade do exercício da atividade empresa-
rial e permitir o saneamento das empresas economicamente viáveis,
que exercem um papel relevante no cenário jurídico – econômico (LO-
PES, 2008, p. 191).

Qualquer exigência ou medida, prevista na legislação, visando reduzir a


possibilidade de perda do direito ao recebimento do crédito tributário é uma garantia
deste. Numa visão abrangente, todo dispositivo legal que tenha como objetivo, ou
como consequência, dar mais eficácia e efetividade ao direito do Estado de exigir o
cumprimento da obrigação principal é uma garantia do crédito, independentemente
de estar ou não referida no capítulo VI, título III do Código Tributário Nacional
(MACHADO, 1984, p. 21-22). No mesmo sentido:

É de se considerar ainda a existência de fundamentos econômicos


voltados à extinção destes privilégios, baseados nos dois argumen-
tos ora apresentados. Inicialmente, verifica-se que o proveito para o
bem comum é maior que o proveito exclusivo dado ao Erário, uma
vez que o proveito marginal dos credores comuns que receberão pa-
gamento será normalmente maior que o do Governo nos referidos
pagamentos. Tal fato se dá em razão de os valores recebidos pelo
Erário nos processos de falência representarem uma pequena parte
de sua receita em comparação com os pagamentos realizados por
pequenos credores nos processos falimentares. Em segundo lugar, o
Erário é credor tanto da empresa falida quanto dos demais credores.
Isso significa que alguns prejuízos que vier a sofrer serão atenuados
pelo recebimento dos impostos advindos dos credores comuns que
se beneficiam da extinção dos privilégios. Assim, é possível concluir
que a extinção dos privilégios defendidos pela Fazenda Pública pode-

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

ria ser eficiente do ponto de vista econômico, embora se reconheça


a existência de razões legais para a manutenção desses privilégios
ao Erário. As razões acima mencionadas seguem a linha das recen-
tes alterações legislativas ocorridas em Portugal e Alemanha, e re-
presentam uma crítica as reformas propostas pela Lei falimentar da
Espanha. Embora o preâmbulo da Lei norte-americana preveja que
os privilégios do Erário devam ser extintos, o artigo 90.3 mantém
referido privilégio em até 50% dos seus créditos. Finalmente, a título
de pesquisa adicional, seria importante determinar as porcentagens
exatas do débito reconhecido para credores na falência, a fim de
acertar a posição e as taxas da recuperação para cada credor em
referidos processos falimentares (LÓPEZ-ÍBOR; ARTÉS-CASELLES,
2003, p. 16, tradução nossa).7

Não há dúvidas acerca da importância do crédito tributário a ser pago, inclusive,


para o próprio Estado. Acredita-se, inclusive, que, em regra, nos momentos de crise
econômica e financeira, o Estado seja o maior credor no Brasil. Tal fato é muitas
vezes ponderado pelos doutrinadores quando da abordagem acerca da comprovação
de quitação tributária, como requisito legal, literal, para o êxito da recuperação. Para
Braulio Lisboa Lopes (2008): “Entre os credores do devedor em recuperação judicial,
o Estado, detentor do crédito tributário, é quem tem maior interesse em viabilizar
a recuperação da empresa, preservando sua unidade produtiva, de maneira que
possa alcançar sua função social” (LOPES, 2008, p. 217). Para o mesmo autor:

Como afirma Hugo de Brito, “o passivo tributário constitui um grave


problema de recuperação de empresas”, visto que a elevada carga
tributária vigente em nossa legislação tem grande contribuição para
o agravamento da situação de crise das empresas, quando não é
causa exclusiva dela. No processo de falência e recuperação de em-
presas o Estado, além de figurar como credor, deve zelar pela forma
mais eficiente de recuperar a empresa ou liquidar seus ativos, tendo

“We also consider that there are economic arguments in favour of abolishing these privileges. These are
7

based on two related arguments. Firstly, total social utility is greater than the Public Treasury´s utility
because the marginal utility for ordinary creditors of receiving payment will normally be greater than the
Government’s marginal utility of receiving its payments. This is because funds received by the Treasury
in bankruptcy processes usually represent a small percentage of its revenue in comparison with the
payments made in bankrupticies to small creditors. Secondly, the Public Treasury is a creditor for the
bankrupt company but at the same time it is a creditor for all the other creditors. This means that any
losses it suffers if its privileges are abolished will be attenuated because it will subsequently receive taxes
paid out of the amounts received by the ordinary creditors who benefit from the abolition. It can therefore
be concluded that abolition of the privileges enjoyed by the Public Treasury could be efficient from the
economic point of view, although there may be legal reasons to support such privileges for the Treasury.
The above reasons are in line with recent legislative developments in Portugal and Germany, and represent
a criticism of the reforms under way in Spanish bankruptcy law. Although the preamble of the bill of law
States that the privileges of the Public Treasury should be abolished, article 90.3 maintains its privileges
up to 50% of its credits. Finally, for the purpose of further research, it would be useful to determine the
exact percentages of debt acknowledged for creditors in bankruptcies in order to ascertain the position and
rates of recovery for each creditor in such processes.”

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

o dever de agir em prol de seu restabelecimento no mercado, caso


seja economicamente viável, em face do interesse público que cerca
o assunto (LOPES, 2008, p. 203).

Para Clélio Gomes dos Santos Júnior (2010):

A experiência comum revela que empresas em situação de crise


econômica financeira sempre apresentam débitos tributários. É fato
notório que o empresário ou sociedade empresária utiliza uma es-
cala de preferências numa situação de crise econômico-financeira,
atrasando primeiro o pagamento dos tributos, em seguida os quiro-
grafários e, por último, os direitos trabalhistas, de sorte que, na prá-
tica, não haverá devedor em recuperação que não apresente débitos
fiscais (SANTOS JR., 2010, p. 39).

Para Hugo de Brito Machado (2005), o passivo tributário constitui um grave


problema para a sobrevivência de um grande número de empresas. Essa é uma
realidade que não podemos desconhecer, até por que as próprias leis, cuidando
de parcelamentos, de dívidas tributárias, e a enorme quantidade de empresas que
se valem desses parcelamentos nos oferecem demonstração incontestável. Não
estaremos exagerando se afirmarmos que em um processo de recuperação de
empresas, como o previsto na Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005, o dado
mais preocupante é composto precisamente pelas dívidas tributárias. Podemos
dizer mesmo que todas as empresas que estão a necessitar da aplicação dessa
lei possuem grande passivo tributário, e que sem a superação desse problema
nenhuma delas será superada. Aliás, existem empresas em dificuldades financeiras
das quais o Fisco é praticamente o único credor, vale dizer, o Fisco é o único credor
de montante expressivo. O passivo tributário dessas empresas geralmente é superior
a oitenta por cento do passivo total (MACHADO, 2005, p. 77). Para José Marcelo
Martins Proença (2005), não há dúvidas de que a obrigação da apresentação das
certidões de débitos tributários (negativa ou positiva com efeito de negativa) pode
dificultar a recuperação da empresa, e após todo o procedimento ocorrido até a
aprovação do plano de recuperação pela assembleia geral de credores, poderá tornar
sem efeito aquilo que já foi realizado no processamento da recuperação, colocando
em risco o objetivo primordial do novo direito concursal em recuperar empresas
viáveis, principalmente quando se nota que a quase totalidade das empresas no
país, detentoras de volumoso passivo têm, entre seus principais credores, o Fisco
(PROENÇA, 2005, p. 640). Para Luis Felipe Salomão e Paulo Penalva Santos (2015),
o plano de recuperação da empresa é o verdadeiro coração da nova lei, porém uma
questão sempre existiu e permanece existindo, que é a melhor equalização da
questão tributária para o devedor em crise. Desde a sua vigência, as modificações
decorrentes da aplicação da nova lei estão sendo observadas. Celeridade para

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

concessão da medida, recuperação de ativos, satisfação do crédito trabalhista,


eficácia da manutenção da atividade econômica, desburocratização em relação
ao micro e pequeno empresário, punição rigorosa de crimes falimentares, enfim,
muitos princípios da nova lei demandam observação atenta. Interessante estudo
da FGV/Rio, junto com o Ministério da Justiça, publicado em junho de 2010, da
série “Pensando o Direito”, apresenta pesquisa séria sobre diversos destes temas,
baseado em dados de Tribunais coletados em diversos estados da federação. Com
efeito, um dos maiores problemas para a empresa que pretende obter ou está em
recuperação judicial foi e continua sendo seu passivo tributário (art. 57 e 68 da
Lei nº 11.101/05). Na verdade, compete ao Judiciário equilibrar os interesses em
conflito, notadamente entre o soerguimento pretendido pela empresa que busca
a recuperação (empregos, aquecimento econômico), e o interesse público para
recebimento dos tributos devidos (saúde, educação, segurança, por exemplo)
(SALOMÃO; SANTOS, 2015).
Há doutrinadores que defendem a inclusão do crédito tributário na recuperação
judicial e seus efeitos.

Seria inconstitucional a exclusão do crédito tributário dos processos


de recuperação de empresas? O credor tributário dá ao empresário
um “presente de grego” para sua recuperação, pois ele estará excluí-
do de qualquer processo de recuperação, seja judicial como extrajudi-
cial. O seu discurso para não ser incluído é: o crédito fiscal não pode
estar incluído na recuperação porque ele visa atender ao interesse
público da coletividade! Isto faz com que ele possa continuar cobran-
do seus créditos sem participar da negociação de dívidas que é feita
pelo empresário devedor com os demais credores que não tem este
privilégio. Isto demonstra que quem não oferece nada diretamente ao
empresário em dificuldades é superprivilegiado, o que parece contra-
riar qualquer raciocínio lógico. [...] É preciso sabermos de onde vem
esta lei de recuperação de empresas para que se possa entendê-la
melhor. Nossa legislação de recuperação de empresas e falências
foi baseada em grande parte no processo de recuperação utilizado
na França. Na França houve uma discussão se a lei de recuperação
de empresas e falências, conhecida por redressement judiciaire e
faillite, seria aplicada ao credor tributário. Após várias discussões na
doutrina e na jurisprudência, chegou-se à conclusão que seria. [...]
Entendemos que no Brasil os processos de recuperação também de-
veriam incluir todos os créditos, incluindo o crédito tributário, porque
ao ser mantida uma empresa em atividade com a inclusão do crédito
tributário haverá maior possibilidade do empresário se recuperar e
sua recuperação, da mesma forma que o crédito tributário, são ques-
tões de interesse público! Sendo as duas questões de interesse pú-
blico: o recebimento do tributo e a preservação da empresa, o melhor
caminho parece ser que todos os interessados (fisco, trabalhadores
e demais credores) decidam o destino da empresa, parecendo ser

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

inconstitucional a exclusão do fisco dos processos de recuperação


judicial e extrajudicial (ZANETTI, 2000, p. 70, grifo nosso).8

A discussão merece aqui ser reproduzida porque pode ser fundamental para
sua aplicação no Brasil. O professor Bernard Soinne (um dos maiores especialistas
na França na matéria) criticava a posição que defendia a concessão de prazos
de pagamentos para os créditos fiscais porque, segundo ele, o processo de
regulamento amigável (no Brasil, este processo é semelhante à recuperação
extrajudicial e judicial) é essencialmente convencional, e a lei não permite que seja
derrogado o princípio da separação de funções administrativa e judicial que vetava
ao magistrado conceder prazos para o devedor pagar seus débitos. O professor
Derrida, outro grande especialista, ao contrário do que afirmava o professor
Soinne, entendia que o processo de recuperação é igualmente um processo de
ordem pública que permite derrogar as disposições gerais da legislação tributária
em vista de assegurar a finalidade do processo de recuperação das empresas, ou
seja, recuperar o empresário em dificuldades (ZANETTI, 2000, p. 71-72). O fisco
deveria dar a sua contribuição para a recuperação da empresa, abrindo mão de
seus privilégios, pois em tese a Fazenda/Governo são os maiores interessados
na manutenção de uma unidade produtiva e deveriam oferecer uma maior dose
de sacrifício para apoiar sua recuperação, e não o contrário (MANDEL, 2005, p.
134-135). É lamentável que o novo instituto da recuperação, de tanta relevância
social, possa não ter incluído os créditos tributários dentre aqueles sujeitos à sua
jurisdição. Como solucionar a situação de uma empresa em crise se o seu passivo
fiscal fica à margem do processo? Sabidamente, quando o empresário encontra-se
em dificuldades financeiras, são exatamente os tributos e encargos financeiros
aqueles que primeiro deixam de ser pagos ou recolhidos. Pretender resolver a
crise da empresa sem que a Fazenda Pública possa dar a sua contribuição é um
retrocesso. Se a empresa tem uma função social a ser preservada, o Estado deve
ser o primeiro interessado na manutenção da atividade produtiva, na manutenção
dos empregos e no aumento da arrecadação. É inconcebível que o Fisco, além
de não contribuir para a recuperação, frise-se, coloque em risco o salvamento da
empresa, caso o parcelamento, conforme previsto no art. 68, não seja deferido. Tal
postura não se coaduna com o Estado moderno voltado para os interesses sociais
(GUIMARÃES, 2007a, p. 275).

Robson Zanetti é advogado, Doctorat Droit Privé pela Université de Paris 1 Panthéon-Sorbonne. Corso
8

Singolo em Diritto Processuale Civile e Diritto Fallimentare pela Università degli Studi di Milano. Autor de
mais de 150 artigos, das obras Manual da Sociedade Limitada (Prefácio da Ministra do Superior Tribunal
de Justiça Fátima Nancy Andrighi); A prevenção de Dificuldades e Recuperação de Empresas e Assédio
Moral no Trabalho (E-book). É também juiz arbitral e palestrante.

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

É nesse ponto que se encontra o contra entrave da lei, já que dentre o passivo
da empresa significativa parte corresponde aos débitos fiscais, tendo em vista
a insuportável carga tributária direta e indireta suportada pelo empresariado. É
justamente sob esse prisma, o ponto que trazemos à discussão, pois afigura-se
desmotivado exigir, para a viabilidade do plano de recuperação judicial, a prova da
regularidade dos créditos fiscais. Não é possível se imaginar uma plena recuperação
judicial se os principais credores, as Fazendas Públicas, não estiverem sujeitos ou
não gozarem de certa autonomia para aceitar ou negociar o plano apresentado pela
empresa. No mínimo essa exigência se torna contraditória ao principal objetivo da
Recuperação Judicial, ou seja, daquilo que pretendeu o legislador, recuperação e
manutenção da sociedade devedora, exigir a demonstração da regularidade fiscal
da empresa, através de apresentação de CND, para que seja viabilizada a sua
recuperação judicial. Como fazer um plano de recuperação judicial sem que seja
feita a inclusão dos créditos fiscais no plano de reestruturação, já que na maioria
das vezes o Fisco é o grande credor? (BRANQUINHO; CREMONINI, 2016).
A exclusão do Estado de todo o processo de recuperação judicial recebeu
protestos da doutrina. Se ao próprio Estado interessa a recuperação, é forte o
entendimento pelo qual também deveria lhe caber certa dose de sacrifício, sendo
dever estatal evitar o fim da atividade econômica capaz de produzir dividendos
sociais (BARROS NETO, 2012, p. 71).
A Lei nº 11.101/05 impõe o privilégio de se executar livremente o crédito
fiscal. O artigo 579 enseja também, por sua leitura literal, ampla discussão, pois
trata da necessidade de pagamento do crédito tributário, mediante apresentação
de certidão comprobatória.10 Por outro lado, entende-se que este privilégio aumenta
o custo de transação e não é eficiente.

Questão das mais importantes a ser discutida, em face da sua re-


levância no saneamento da situação de crise econômica, financeira
e patrimonial do devedor é o parcelamento do crédito tributário na
recuperação judicial de empresas, que é tratado pelo artigo 57 da Lei
11.101/2005 e pelo artigo 191-A do Código Tributário Nacional. Este
último preceitua que o devedor deverá apresentar certidões negativas
de débito tributário para que seja concedida recuperação judicial da
empresa. Já o artigo 155-A §3º do Código Tributário Nacional, deter-
mina a elaboração de Lei específica que disponha sobre as condições

9
Art. 57. Após a juntada aos autos do plano aprovado pela assembléia-geral de credores ou decorrido o
prazo previsto no art. 55 desta Lei sem objeção de credores, o devedor apresentará certidões negativas
de débitos tributários nos termos dos arts. 151, 205, 206 da Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 –
Código Tributário Nacional. (BRASIL, 2005).
10
Sobre a relevância dos créditos tributários e a crise das empresas no Brasil, vide: Secretaria de Assuntos
legislativos do Ministério da Justiça. Fundação Getulio Vargas. Relatório Final de Pesquisa do Projeto
Pensando Direito: avaliação da nova lei de falências (Lei 11.101/05). Maio de 2010. (BRASIL, 2005).

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

do parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação


judicial (LOPES, 2008, p. 203).

Nas palavras de Julio Kahan Mandel (2005),

[...] fica criada uma proteção injustificável para a Fazenda Pública,


proteção essa nociva aos interesses da lei, que é a manutenção da
unidade produtiva, pois na prática exclui os créditos fiscais da recupe-
ração judicial (o que não acontece com nenhum outro credor), quando
se sabe que uma das maiores causas da ruína das empresas é jus-
tamente a alta carga tributária. [...] O prosseguimento da execução
fiscal com a penhora de bens da empresa devedora, durante o prazo
de negociação do plano de recuperação com os demais credores po-
derá inviabilizar a recuperação (MANDEL, 2005, p. 134-135).

Para Braulio Lisboa Lopes (2008), essa dualidade de processos tramitando


simultaneamente dá margem a interpretações diversas, ocasionando insegurança
jurídica, que pode ser prejudicial ao sistema de insolvência empresarial. Referida
insegurança surge em face da dificuldade em se garantir a correta distribuição dos
valores auferidos com a alienação dos ativos do devedor, em estrita observância
ao artigo 83 da Lei nº 11.101/05. Apesar de haver entendimento jurisprudencial
predominante no sentido de que os bens penhorados ou arrestados em execução
fiscal não são passíveis de arrecadação pelo administrador judicial da falência,
devendo o produto da alienação destes bens no Juízo Fiscal ser colocado à
disposição do Juízo Falimentar, há uma imensa dificuldade prática na obtenção
desse sincronismo processual (LOPES, 2008, p. 124). No processo de recuperação
judicial de empresa, há uma dualidade de interesses que a legislação pretende
proteger. De um lado, encontra-se o interesse individual do empresário ou sociedade
empresária, de outro, um interesse maior, de ordem social e econômica. Esse
dualismo não tem convivência harmoniosa, sendo prejudicial ao sistema como um
todo, sob a ótica econômica (LOPES, 2008, p. 204).
Nas palavras de Fábio Konder Comparato (1970),

[...] o mínimo que se pode dizer nessa matéria é que o dualismo no


qual se encetou o nosso direito falimentar – proteger o interesse
pessoal do devedor ou o interesse dos credores – não é de molde a
propiciar soluções harmoniosas no plano geral da economia. O legis-
lador parece desconhecer totalmente a realidade da empresa, como
centro de múltiplos interesses – do empresário, dos empregados,
dos sócios capitalistas, dos credores, do fisco, da região, do mer-
cado em geral – desvinculando-se da pessoa do empresário. [...] a
análise dos interesses objetivos dos credores passa por uma aprecia-
ção da situação econômica da empresa e de suas possibilidades de

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

superar a crise de liquidez em que se encontra (COMPARATO, 1970,


p. 102-103).11

Como bem observa Hugo de Brito Machado (2005), os problemas estabelecidos


pela autonomia da execução fiscal são de tal ordem que, “melhor teria sido colocar
tais execuções no Juízo Universal da Falência [...]. Mantida como está, a autonomia
do processo de execução fiscal, faz-se praticamente impossível à administração
adequada de tais problemas” (MACHADO, 2005, p. 702). Dessa forma, sustenta
o autor que a competência para a apreciação das questões atinentes aos créditos
tributários suscitadas em embargos não seria alterada, continuando a ser apreciadas
no Juízo privativo dos feitos da Fazenda. Somente após o julgamento dos eventuais
embargos é que a competência para o processamento da execução seria deslocada
para o Juízo universal da falência (MACHADO, 2005, p. 702).12 Para Braulio Lisboa
Lopes (2008), assim, há a necessidade de se instituir um verdadeiro Juízo Universal
da falência, amplo o suficiente para atrair a competência, inclusive, das execuções da
natureza fiscal. Referida providência é salutar para resguardar a correta observância
da ordem de preferência dos créditos tributários instituídos pelo artigo 83 da Lei
nº 11.101/2005 (LOPES, 2008, p. 125). Para Maria Celeste Morais Guimarães
(2007), a execução dos créditos tributários não está sujeita à recuperação judicial,
nos termos do parágrafo 7º do art. 6º da nova lei, cabendo às Fazendas Públicas e
ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS deferirem, nos termos da legislação

11
Sobre tal ponderação acrescente-se que quanto menores forem os custos de transação, em maior
quantidade serão as relações contratuais para organização dos fatores (capital, trabalho, terra e
tecnologia). Como se nota, considerando-se o aspecto dinâmico da empresa, esta é um feixe coordenado
de relações jurídicas estabelecidas por contratos e, diante disso, por uma abordagem econômica, a
eficiência consiste em diminuir ao máximo os custos de transação, para que, cada vez mais sejam
celebrados contratos e cada vez mais haja organização, acúmulo dos fatores de produção, resultando
em maximização de riquezas, representadas pelo lucro. Nesse sentido “O direito é, então, um importante
elemento na conformação da sociedade e sua orientação à maximização da riqueza e otimização de sua
distribuição. Analisar o Direito conforme critérios e métodos econômicos nada mais é do que procurar
elaborá-lo, interpretá-lo e aplicá-lo de modo a alcançar a eficiência econômica, entendida esta como a
maximização na geração e distribuição dos recursos materiais disponíveis em uma dada comunidade [...].
Assim, a análise e aplicação do Direito de forma economicamente eficiente (ou seja, com o objetivo de
maximização da riqueza) é não apenas possível, mas é também uma exigência da Constituição Federal de
1988, que a elevou, como se vê, à posição de um dos objetivos fundamentais da República” (PIMENTA,
2006b, p. 24-25).
12
Quanto à autonomia da execução fiscal, o Superior Tribunal de Justiça, por meio da Segunda Seção,
passou a entender que os atos que resultem em constrição do patrimônio da empresa recuperanda ficam
sujeitos ao juízo da recuperação, sob pena de frustrar este procedimento que objetiva devolver à sociedade
comercial as condições para voltar a desempenhar suas atividades, conforme AgRg no CC nº 124.052/
SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Segunda Seção, julgado em 22.10.2014, DJE de 18.11.2014.
Não se trata de posicionamento unânime, havendo manifestações em sentido contrário. A Primeira
Seção, por exemplo, entendeu, no AgRg em Conflito de Competência nº 112.646/DF, expressamente pela
inaplicabilidade dos precedentes da Segunda Seção, de forma que a menos que o crédito tributário seja
extinto ou tenha a exigibilidade suspensa, a execução fiscal terá seu regular processamento, mantendo-
se plenamente respeitadas as faculdades e liberdade de atuação do juízo por ela responsável, conforme
AgRg no CC nº 112.646/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 11.05.2011, DJe
de 17.05.2011 (BRASIL, 2016).

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

específica, parcelamento dos créditos, em sede de recuperação judicial, como dispõe


o art. 68. É lamentável que o novo instituto da recuperação, de tanta relevância
social, possa não ter incluído os créditos tributários dentre aqueles sujeitos à sua
jurisdição. Como solucionar a situação de uma empresa em crise se o seu passivo
fiscal fica à margem do processo? Sabidamente, quando o empresário encontra-se
em dificuldades financeiras, são exatamente os tributos e encargos financeiros
aqueles que primeiro deixam de ser pagos ou recolhidos. Pretender resolver a
crise da empresa sem que a Fazenda Pública possa dar a sua contribuição é um
retrocesso. Se a empresa tem uma função social a ser preservada, o Estado deve
ser o primeiro interessado na manutenção da atividade produtiva, na manutenção
dos empregos e no aumento da arrecadação. É inconcebível que o Fisco, além
de não contribuir para a recuperação, frise-se, coloque em risco o salvamento da
empresa, caso o parcelamento, conforme previsto no art. 68, não seja deferido. Tal
postura não se coaduna com o Estado moderno voltado para os interesses sociais
(GUIMARÃES, 2007, p. 275). Écio Perin Júnior se manifesta (2006):

[...] Mencionado dispositivo, ao exigir esta certidão, sem que até o


momento a devida legislação tenha admitido o parcelamento de dívi-
da tributária, inviabiliza a recuperação e, o que é pior, acaba por ferir
o princípio do par conditio creditorum, pois o fato de a empresa ter
de apresentar a certidão negativa, vale dizer, a prova de que quitou
seus débitos tributários, está em flagrante sobreposição à ordem
hierárquica dos créditos previstos em Lei (PERIN JR., 2006, p. 239).

Para Luiz Roberto Peroba Barbosa (2005), em face da elevada carga tributária,
sabemos que, via de regra, o principal problema das empresas brasileiras que se
encontram em dificuldade financeira está relacionado ao pagamento dos tributos. Na
maioria das vezes, deixa-se de pagar os tributos para se honrar os compromissos
com fornecedores e salários dos empregados. Ou seja, o principal credor dessas
empresas é o governo (federal, estadual e/ou municipal). Ocorre que as regras
da recuperação judicial, que propiciam ampla negociação com os credores, não
envolvem a participação do Estado, mas tão somente credores privados. Isto pode
pôr em risco a aplicação e funcionamento desse novo instituto, especialmente
porque tanto a nova lei de recuperação de empresas (artigo 57) quanto o CTN (artigo
191-A) exigem a apresentação de prova da quitação de todos os tributos para a
concessão da recuperação judicial (BARBOSA, 2005, p. 731). Para Manoel Justino
Bezerra Filho (2007), o objetivo do legislador nesse dispositivo é o de obrigar o
devedor a quitar suas dívidas fiscais antes do ajuizamento da recuperação judicial
ou, ao menos, providenciar o seu parcelamento, nos termos da legislação tributária
aplicável. Note-se, no entanto, que isso pode inviabilizar a recuperação de inúmeras
empresas em situação de crise econômico – financeira, na medida em que, na

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

maioria das vezes, os encargos fiscais, ao lado das dívidas com financiamento
bancário, são os maiores responsáveis pela própria crise em que a empresa de
encontra (BEZERRA FILHO, 2007, p. 175).
Nas palavras de Eduardo Secchi Munhoz (2006), a exemplo do regime anterior,
a lei atual deixou de fora do processo de falência e de recuperação os débitos
tributários. Não obstante, por força do artigo 57, a concessão da recuperação fica a
depender necessariamente da anuência das autoridades tributárias, na medida em
que não se poderá reorganizar a empresa que não apresentar certidões negativas de
débitos tributários, ainda que o plano tenha sido aprovado pelos demais credores.
Por esta razão, para a completude do sistema de reorganização da empresa, é
fundamental que a lei de recuperação seja secundada pela lei tributária, na medida
em que cabe a esta estabelecer as condições especiais de parcelamento dos débitos
de tributos para efeito de recuperação, conforme prescreve o artigo 68. Diante desse
quadro, considerando as formas de parcelamento de débitos tributários atualmente
em vigor, a regra constante no artigo 57, ora examinado, pode levar à completa
inviabilização da recuperação da empresa. A análise econômica brasileira demonstra
que as empresas em crise financeira normalmente apresentam dívidas tributárias
vultosas, sendo as obrigações tributárias, normalmente, as que em primeiro lugar
deixam de ser pagas pelo devedor. Isso se explica em virtude do menor poder de
constrangimento à atividade do devedor detido pelo fisco comparativamente aos
demais credores. A falta de pagamento de tributos não gera para o devedor o risco
de ser pedida sua falência, não leva ao risco de descontinuidade da atividade,
como ocorre, por exemplo, no caso de falta de pagamentos devidos a fornecedores
(matérias-primas e insumos) ou aos empregados (greve), contando o devedor,
ainda, com a ineficiência e morosidade do sistema fiscal de cobrança (MUNHOZ,
2006, p. 280-281).
O artigo 57 da Lei nº 11.101/05 prevê que, após a juntada aos autos do
plano de recuperação aprovado em assembleia, ou após decorrido o prazo previsto
no artigo 55 da Lei nº 11.101/05, sem que tenha sido oposta objeção ao plano, o
devedor terá então que apresentar em cinco dias as certidões negativas de débitos
tributários, conforme imposto pelos artigos 151,13 20514 e 20615 do Código Tributário
Nacional Brasileiro (CTN).

13
Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário: I – moratória; II – o depósito do seu montante
integral; III – as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário
administrativo; IV – a concessão de medida liminar em mandado de segurança. V – a concessão de medida
liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial; VI – o parcelamento. (BRASIL, 1966).
14
Art. 205. A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por
certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações
necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o
período a que se refere o pedido. Parágrafo único. A certidão negativa será sempre expedida nos termos
em que tenha sido requerida e será fornecida dentro de 10 (dez) dias da data da entrada do requerimento
na repartição. (BRASIL, 1966).

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

A priori, parece que o legislador conferiu prazo para que o devedor


providencie a quitação das dívidas tributárias, concomitantemente
com a elaboração do plano de recuperação judicial. Referido prazo
inicia-se com o deferimento da recuperação judicial e termina com
a juntada aos autos do plano de recuperação judicial, devidamente
aprovado pela assembleia geral de credores, ou após decorrido o
prazo para a instalação da assembleia geral de credores, a fim de de-
liberar sobre eventual objeção formulada pelos credores ao plano de
recuperação. O prazo para instalação da assembleia é de 150 dias,
contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.
Observa-se que a exiguidade do prazo acaba por inviabilizar a quita-
ção dos tributos eventualmente devidos pela empresa em recupera-
ção, e, caso seja realmente essa a intenção do legislador, tal fato
comprometerá os objetivos da recuperação de empresas instituídos
pela novel legislação (LOPES, 2008, p. 208).

Leva-se à reflexão:

a) Se a recuperação judicial não interfere no crédito tributário (pois o


deferimento do processamento da recuperação judicial não suspende o
curso das execuções fiscais, conforme artigo 6º, parágrafo 7º, da Lei nº
11.101/05) e, se,
b) O plano de recuperação não poderá incluir o crédito tributário (conforme
artigo 18716 do CTN, que excepciona a regra contida no artigo 4917 da Lei
nº 11.101/05), por outro lado, poder-se-ia pensar, de maneira simplista,
superficial e equivocada, que o crédito tributário não interferiria então no
processo de recuperação judicial, já que:
• A decisão que defere o processamento da recuperação judicial dispensa
o devedor de apresentar certidões negativas para o exercício da sua
atividade econômica, exceto para a contratação com o poder público
(conforme artigo 52, II,18 da Lei nº 11.101/05).

15
Art. 206. Tem os mesmos efeitos previstos no artigo anterior a certidão de que conste a existência de
créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja
exigibilidade esteja suspensa. (BRASIL, 1966).
16
Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em
falência, recuperação judicial, concordata, inventário ou arrolamento. (BRASIL, 1966).
17
Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que
não vencidos. (BRASIL, 2005).
18
Art. 52. Estando em termos a documentação exigida no art. 51 desta Lei, o juiz deferirá o processamento
da recuperação judicial e, no mesmo ato: II – determinará a dispensa da apresentação de certidões
negativas para que o devedor exerça suas atividades, exceto para contratação com o Poder Público ou
para recebimento de benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, observando o disposto no art. 69
desta Lei; (BRASIL, 2005).

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

• O credor tributário não participa da assembleia geral de credores


(conforme artigo 41 da Lei nº 11.101/05), destinada à aprovação,
modificação ou rejeição o plano.19

Todavia, ocorre que a recuperação judicial de empresas, ao tratar de uma


diversidade de mecanismos relacionados à superação da crise econômico e financeira
da empresa, que se relacionam com a atividade desenvolvida pelo empresário,
interfere na formação patrimonial do empresário e, ao menos indiretamente, no
interesse do Fisco. Isso, pois, caso o plano de recuperação judicial aborde a alienação
das unidades produtivas isoladas e se for aprovado pelos credores reunidos em
assembleia, o patrimônio utilizado na empresa sofrerá alteração, na medida em que
for sendo transferido onerosamente a terceiros o estabelecimento empresarial,20

19
Esta interpretação literal, na jurisprudência atual, possui o seguinte sentido: TRIBUTÁRIO. ADMINISTRATIVO.
EXIGÊNCIA DE APRESENTAÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. IMPOSSIBILIDADE. SOCIEDADE EM
RECUPERAÇÃO JUDICIAL. 1. Hipótese em que o Tribunal local decidiu que no caso dos autos a empresa
em Recuperação Judicial estava dispensada de apresentar certidões negativas, inclusive para contratação
com Poder Público. 2. O STJ vem entendendo ser inexigível, pelo menos por enquanto, qualquer
demonstração de regularidade fiscal para as empresas em recuperação judicial, seja para continuar no
exercício de sua atividade (já dispensado pela norma), seja para contratar ou continuar executando contrato
com o Poder Público. Nos feitos que contam como parte pessoas jurídicas em processo de recuperação
judicial, a jurisprudência do STJ tem-se orientado no sentido de se viabilizarem procedimentos aptos a
auxiliar a empresa nessa fase. Nesse sentido: REsp nº 1.173.735/RN, Ministro Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, DJe de 9.5.2014; AgRg na MC nº 23.499/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Rel. p/
Acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 19.12.2014. 3. Registro que o
novo regime trazido pela Lei nº 13.043/2014, que instituiu o parcelamento específico para débitos de
empresas em recuperação judicial, não foi analisado no acórdão a quo, uma vez que foi proferido em
data anterior à vigência do mencionado normativo legal. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ. AgRg no
AREsp nº 709.719/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 13.10.2015, DJe de
12.02.2016) (BRASIL, 2016, grifo nosso).
20
“Para o exercício do comércio, mesmo rudimentar e modesto, três coisas são necessárias ao comerciante:
capital, trabalho e organização. Ao conjunto destas coisas que servem ao comerciante para a prática de
sua profissão é o que se denomina estabelecimento comercial. É o negócio, a casa do comércio, realidade
concreta que todo mundo conhece, que sempre existiu, mas cuja noção jurídica só modernamente passou
a ser objeto de cogitação e de especulação dos juristas. Estabelecimento comercial não é apenas a
casa, o local, o cômodo, no qual o comerciante exerce sua atividade. Mas é o conjunto, o ‘complexo
das várias forças econômicas e dos meios de trabalho que o comerciante consagra ao exercício do
comércio, impondo-lhes uma unidade formal, em relação com a unidade do fim’, para o qual ele as
reuniu e organizou. Este conjunto constitui, como lembra Carvalho de Mendonça, o organismo econômico
aparelhado para o exercício do comércio. É o instrumento, a máquina de trabalho do comerciante”
(BORGES, 1968, p. 182). “Toda pessoa (física ou jurídica) que pratica determinada atividade profissional
necessita, direta ou indiretamente, de um conjunto de bens constituintes, em última análise, de suas
‘ferramentas de trabalho’. Assim, o é também quando tratamos dos empresários, sujeitos de direito
praticantes de atividade voltada para a produção e/ou circulação de bens ou serviços com intuito lucrativo.
Todo empresário (sujeito de direito) necessita de um conjunto patrimonial a ser por ele utilizado no
exercício de sua atividade profissional (empresa) [...] Estes três elementos (empresa – empresário –
estabelecimento) estão intrínseca e necessariamente interligados. Não existe atividade (empresa) sem
um sujeito de direito (empresário) que a pratique em seu próprio nome e se valha, para isso, de um
conjunto de bens por ele organizado (estabelecimento). [...]. Assim, é possível afirmar que todo empresário
dispõe de um estabelecimento, o qual é por ele empregado no exercício de sua atividade profissional e
cuja importância econômica varia enormemente conforme a amplitude de empresa exercida” (PIMENTA,
2004b, p. 99). Considerando-se que a empresa é justamente a atividade exercida pelo empresário, esta
fica patrimonialmente evidenciada pelo estabelecimento, o qual representa a junção dos bens necessários
ao exercício da atividade econômica. O estabelecimento também é chamado de Fundo de Comércio pelos

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

em relação ao qual, estão os bens que integram o acervo patrimonial do devedor


de tributos. Ou seja, considerando-se que o devedor responde com todos os seus
bens, presentes e futuros, pela satisfação do crédito exigido, nos termos da lei
processual brasileira, os atos de alienação de bens do devedor alteram a própria
garantia patrimonial do crédito tributário.
Sabe-se que os atos de disposição patrimonial, se forem praticados fora do
processo de recuperação judicial, podem ser, nos termos da lei, considerados nulos
e/ou ineficazes quanto ao credor fiscal. Mas, porém, se praticados como forma de
cumprimento do plano aprovado pelos credores e que foi homologado judicialmente,
tais atos de disposição terão validade e eficácia junto ao credor tributário. Isso se
dá, por exemplo, nas hipóteses de alienação de unidades produtivas isoladas, em
cumprimento do plano de recuperação judicial aprovado e judicialmente homologado.
A rigor, a venda do estabelecimento empresarial enseja a sucessão do
adquirente no passivo tributário correspondente ao estabelecimento alienado, nos
termos do artigo 13321 do CTN. No entanto, se a alienação do estabelecimento se
der em processo de recuperação judicial, a regra de sucessão não será aplicada,
conforme o parágrafo 1º do mesmo artigo 133 do Código Tributário Nacional.
Logo, poderá ser vendido ativo integrante do patrimônio do devedor, mediante
condições estabelecidas no plano de recuperação, sem que o credor de tributos
interfira ou mesmo participe da deliberação sobre a alienação, sobre as condições
da alienação, e sem que lhe seja dada qualquer garantia da sucessão do passivo
tributário por trespasse.

franceses e Azienda pelos italianos. “No direito romano as expressões negotium, mensa, merx, ou merx
peculiaris, taberna, mercatura, negotiatio correspondiam ao estabelecimento, negócio ou casa comercial.
No francês, fonds de commerce, Maison de commerce, établissemente commercial; no italiano, azienda,
fondo, fondaco; no espanhol, havienda, empresa; no anglo americano, goodwill, business, no holandês,
Zaak, Handelaszaak; no alemão, Geschaft, Handelsgeschaft, Haus, Handlung, Unternehmen, etc. Por
influência do francês, introduziu-se entre nós, como sinônimo de estabelecimento comercial, a expressão
fundo de comércio” (BORGES, 1968, p. 183). “Se a empresa é a atividade exercida pelo empresário, a sua
representação patrimonial é denominada estabelecimento, que é a reunião de todos os bens necessários
para a realização da atividade empresarial, também chamada de fundo de comércio, sob a influência dos
franceses, ou azienda para os Italianos. Estes bens, que em seu conjunto acabam ganhando um sobre
valor, na medida em que a reunião deles acaba por produzir a riqueza explorada pelo empresário, podem
ser materiais ou imateriais” (BERTOLDI; RIBEIRO, 2006, p. 54).
21
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo
de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração,
sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao
fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I – integralmente, se o alienante cessar a
exploração do comércio, indústria ou atividade; II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir
na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou
em outro ramo de comércio, indústria ou profissão. §1º O disposto no caput deste artigo não se aplica na
hipótese de alienação judicial: I – em processo de falência; II – de filial ou unidade produtiva isolada, em
processo de recuperação judicial. (BRASIL, 1966).

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

3 A problemática exigência de certidões tributárias


Viu-se que impõe o artigo 57 da Lei nº 11.101/05 que o devedor em recupe-
ração, após a aprovação do plano em assembleia de credores, ou após o decurso
do prazo do artigo 55 sem objeções ao plano, junte nos autos certidão negativa
de débito tributário como ato e requisito anterior à homologação judicial do plano.
Com tal previsão, ao que parece, busca-se assegurar que os atos de disposição
patrimonial praticados em cumprimento ao plano de recuperação judicial não
interfiram na satisfação do crédito tributário, já que este, nos termos da certidão
negativa de débito, já teria sido, em tese, satisfeito.
Assim, como requisito de concessão da recuperação judicial de empresas,
dispõe o art. 191-A do CTN (BRASIL, 1966), incluído pela Lei nº Complementar
118/2008, que: “A concessão de recuperação judicial depende da apresentação
da prova de quitação de todos os tributos, observado o disposto nos artigos 151,
205 e 206 desta Lei”. Ocorre que os empresários em situação de crise econômico
e financeira podem ter passivos tributários que não se tenha condições de arcar
de pronto, para auferir a certidão negativa de débito.22
Já o artigo 6823 da Lei nº 11.101/05 prevê que as Fazendas Públicas e o
Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos da legislação

22
A doutrina especializada que trata do tema da recuperação judicial e falências é, majoritariamente, no
sentido de que a exigência das certidões negativas contraria o próprio instituto. Destaque-se: Luiz Antônio
Caldeira Miretti (2005, p. 275), Comentários à Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas; Julio
Kahan Mandel (2005, p. 129), Nova Lei de Falências e Recuperação de Empresas Anotada; e Renaldo
Limiro da Silva (2005, p. 63), Recuperação Judicial de Empresas. A esse respeito tem-se ainda a lição de
Manoel Justino Bezerra Filho (2005, p. 168), Nova Lei de Recuperação e Falências Comentada: “Aliás,
neste ponto, a Lei não aproveitou o ensinamento que os 60 anos de vigência do Dec-lei 7.661/45
trouxeram, a partir do exame do art. 174 daquela lei. Este artigo exigia que, para que a concordata
fosse julgada cumprida, o devedor apresentasse comprovação de que havia pago todos os impostos,
sob pena de falência. Tal disposição, de praticamente impossível cumprimento, redundou na criação
jurisprudencial que admitia o pedido de desistência da concordata, embora sem expressa previsão legal.
E a jurisprudência assim se firmou, porque exigir o cumprimento daquele art. 174 seria levar a empresa,
certamente, à falência. Sem embargo de tudo isso, este art. 57, acoplado ao art. 49, repete o erro de
trazer obrigações de impossível cumprimento para sociedades empresárias em crise”.
Bem por isso, mostra-se a orientação que vem se formando pela desnecessidade da demonstração
da regularidade fiscal, tendo a Vasp apresentado precedentes, uma da 1ª Vara Cível de Ponta Grossa
(recuperação judicial da empresa Wosgrau Participações Indústria e Comércio Ltda., Proc. nº 390/2005,
MM. Juiz Luiz Henrique Miranda, j. em 2.12.2005) e outra da 8ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro
(recuperação judicial da Varig S/A Viação Aérea Riograndense, MM. Juiz Luiz Roberto Ayoub, j. em
28.12.2005), além da própria Parmalat Brasil S/A — Indústria de Alimentos, entre outros. Pelo viés
econômico, se vê por Marcos de Barros Lisboa, Secretário de Política Econômica do Ministério da Fazenda,
que “o Fisco colabora com a recuperação da empresa mediante o parcelamento dos créditos tributários”,
fixando norma determinando “que as Receitas de cada ente federativo criem regras específicas sobre
o parcelamento de dívidas tributárias para empresas em recuperação de empresas”, como forma de
ajudar a recuperação judicial, já que dela não participa, “estabelecendo uma dilatação dos prazos para
pagamento, aliviando as necessidades de fluxo de caixa da empresa e propiciando a regularização de sua
situação fiscal” (LISBOA, 2005, p. 52).
23
Art. 68. As Fazendas Públicas e o Instituto Nacional do Seguro Social – INSS poderão deferir, nos termos
da legislação específica, parcelamento de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de acordo com
os parâmetros estabelecidos na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – Código Tributário Nacional.
(BRASIL, 2005).

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

específica, parcelamentos de seus créditos, em sede de recuperação judicial, de


acordo com os parâmetros estabelecidos na Lei nº 5.172, de 25 de outubro de
1966, que é o Código Tributário Nacional Brasileiro. Com este parcelamento, se
suspenderia a exigibilidade do crédito tributário, conforme art. 151, VI, do Código
Tributário Nacional, ao mesmo tempo em que se estabeleceriam os termos e as
garantias de seu cumprimento, conforme estabelecido em lei específica, prevista no
artigo 155-A,24 caput, do Código Tributário Nacional. Ao que se nota, considerando-se
que o instituto da recuperação judicial de empresas tem por objetivo viabilizar a
superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir
a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses
dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social
e o estímulo à atividade econômica, entendeu o legislador que, certas vezes,
inclusive o parcelamento do crédito tributário, nos termos de lei específica, poderia
inviabilizar que o plano de recuperação judicial aprovado atingisse seu objetivo, de
forma eficiente.
Neste contexto, na data em que foi promulgada a Lei nº 11.101/05, publicou-se
também a Lei Complementar nº 118, que modificou algumas normas contidas no
Código Tributário Nacional, acrescendo o parágrafo 3º no artigo 155-A do CTN,
para prever que “Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos
créditos tributários do devedor em recuperação judicial”.25

24
Art. 155-A. O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. §1º
Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de
juros e multas. §2º Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas
à moratória. §3º Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do
devedor em recuperação judicial. §4º A inexistência da lei específica a que se refere o §3º deste artigo
importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente da Federação ao devedor em recuperação
judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal
específica. (BRASIL, 1966).
25
Várias foram as iniciativas para tratar sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do
devedor em recuperação judicial, tais como o PL nº 6.447/2005, de 15.12.2005, de autoria do Deputado
Jorge Boeira, que dispõe “sobre parcelamento para empresas em recuperação judicial de débitos com a
Secretaria da Receita Federal, a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional e o Instituto Nacional do Seguro
Social e dá outras providências”. Também o PL nº 246/2003, 27.02.2003, de autoria do Deputado Paes
Landim, que dispõe sobre “parcelamento e pagamento de débitos de tributos, contribuições fiscais e
previdenciárias”. No mesmo sentido, tais Projetos foram apensados ao PL nº 5.250/2005, apresentado
em 17.05.2005, pelo Senador Fernando Bezerra, que dispõe “sobre o parcelamento de débitos de
devedores em recuperação judicial, em face da União, autarquias, fundações públicas e o Fundo de
Garantia do Tempo de Serviço, além de alterar os artigos. 57 e 73 da Lei nº 11.101/05”. Também
foram apresentados Projetos de Lei que almejavam revogar a exigência contida no artigo 57 da Lei nº
11.101/05, tais como o PL nº 6.028/2005, de 6.10.2005, de autoria do Deputado Jorge Boeira, que
“Revoga o art. 57 da Lei nº 11.101/05, que “Regula a recuperação judicial, extrajudicial e a falência
do empresário e da sociedade empresária”, para dispensar a exigência de apresentação de certidões
negativas de débitos tributários na instrução do requerimento de recuperação judicial”. Da mesma forma,
o PL nº 7.363/2006, de 7.12.2006, de autoria do Deputado Luiz Piauhylino, que “Revoga o art. 57 da
Lei nº 11.101/05, para eliminar a exigência de apresentação prévia de certidão negativa no processo de
recuperação judicial”. O PL nº 7.363/2006 foi apensado, em 15.12.2006, ao PL nº 6.028/2005. Este,
por sua vez, foi apensado, em 20.10.2005, ao PL nº 5.250/2005.

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

Os parcelamentos tributários que poderiam ser solicitados pelo devedor em


recuperação, tinham características que dificultavam sobremaneira ou até mesmo
inviabilizavam o cumprimento do plano de recuperação aprovado, impedindo a
superação da crise econômico e financeira da empresa. Vê-se então que o crédito
tributário, apesar de que em tese não devesse sofrer interferência do plano de
recuperação judicial, bem como, em tese, não deveria interferir no cumprimento
do plano judicial, acaba por interferir, nos termos literais da lei.26

A jurisprudência brasileira tem cuidado de limitar os efeitos da previsão contida no §7º do art. 6º, dando-lhe
26

interpretação de acordo com os fins da recuperação judicial previstos no artigo 47 da Lei nº 11.101/05,
de forma a vedar a prática de atos judiciais que comprometam o patrimônio da empresa em recuperação.
Não obstante a previsão contida no art. 6º, §7º, da Lei nº 11.101/2005 configure prejuízo ao processo
de recuperação judicial, a jurisprudência tem limitado a sua aplicação, com a finalidade de possibilitar
o reerguimento da empresa em dificuldades. Veja-se: AGRAVO NO CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUÍZO
DA EXECUÇÃO FISCAL E JUÍZO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DO JUÍZO FALIMENTAR PARA
TODOS OS ATOS QUE IMPLIQUEM RESTRIÇÃO PATRIMONIAL. 1. As execuções fiscais ajuizadas em face
da empresa em recuperação judicial não se suspenderão em virtude do deferimento do processamento da
recuperação judicial, ou seja, a concessão da recuperação judicial para a empresa em crise econômico-
financeira não tem qualquer influência na cobrança judicial dos tributos por ela devidos. 2. Embora a
execução fiscal, em si, não se suspenda, são vedados atos judiciais que reduzam o patrimônio da empresa
em recuperação judicial, enquanto for mantida essa condição. Isso porque a interpretação literal do art.
6º, §7º, da Lei 11.101/05 inibiria o cumprimento do plano de recuperação judicial previamente aprovado
e homologado, tendo em vista o prosseguimento dos atos de constrição do patrimônio da empresa em
dificuldades financeiras. 3. Agravo não provido. (STJ. AgRg no AgRg no CC 119.970/RS. Rel. Ministra
Nancy Andrighi, Segunda Seção, julgado em 28.08.2013, DJe de 17.09.2013); TRIBUTÁRIO. AGRAVO
REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EMPRESA COM FALÊNCIA DECRETADA.
FUNCIONAMENTO PARCIAL. OBRIGAÇÕES CONTRATUAIS A SEREM ADIMPLIDAS. PENHORA E ALIENAÇÃO
DE BENS DA MASSA FALIDA PARA SATISFAZER O EXECUTIVO FISCAL. INVIABILIDADE. ART. 5º, DA
LINDB. ATO DESASTROSO PARA A PRODUÇÃO E CONTINUIDADE DO EMPREENDIMENTO. PRINCÍPIO DA
PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. PRECEDENTES DO STJ. QUITAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EM MOMENTO
POSTERIOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. No caso, seria desastroso o desfazimento de
bens pertencentes à massa para atender, desde já, o desejo de continuidade do executivo fiscal da
Fazenda, porque sabotaria a tentativa da massa de honrar as avenças firmadas, arruinando, em definitivo,
a viabilidade que restou do organismo empresarial. Aplicação da interpretação teleológica. 2. “Apesar
de a execução fiscal não se suspender em face do deferimento do pedido de recuperação judicial (art.
6º, §7º, da LF n. 11.101/05, art. 187 do CTN e art. 29 da LF n. 6.830/80), submetem-se ao crivo do
juízo universal os atos de alienação voltados contra o patrimônio social das sociedades empresárias
em recuperação, em homenagem ao princípio da preservação da empresa” (CC 114.987/SP, Rel. Min.
PAULO DE TARSO SANSEVERINO, Segunda Seção, DJe 23/3/2011). 3. Ausência de prejuízo à Fazenda
Pública, uma vez que o pagamento do crédito tributário devido será assegurado pelo juízo falimentar no
momento oportuno, observadas as preferências legais. 4. Agravo regimental não provido. (STJ. AgRg no
REsp 1.121.762/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, julgado em 05.06.2012, DJe
de 13.06.2012); PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO
NO ÂMBITO TRABALHISTA. NATUREZA FISCAL. DEFERIMENTO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ART. 6º,
§7º, DA LEI Nº 11.101/05, COM A RESSALVA NELE PREVISTA. PRÁTICA DE ATOS QUE COMPROMETAM
O PATRIMÔNIO DO DEVEDOR OU EXCLUAM PARTE DELE DO PROCESSO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL.
IMPOSSIBILIDADE. POSSIBILIDADE DE PARCELAMENTO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 97 DA CF E
DE DESRESPEITO À SÚMULA VINCULANTE N. 10/STF. 1. O fato de a execução fiscal em trâmite na Justiça
trabalhista se dirigir contra empresa em recuperação judicial atrai para a Segunda Seção a competência
para processar e julgar o conflito de competência, a teor do que preconiza o art. 9º, 2º, IX, do RISTJ.
Precedentes. 2. Inexistência de violação do art. 97 da CF e de desrespeito à Súmula Vinculante n. 10/
STF, pois a decisão agravada, em juízo perfunctório próprio dos provimentos liminares, apenas realizou
uma interpretação sistemática dos dispositivos legais aplicáveis ao caso concreto. 3. O deferimento
da recuperação judicial não suspende a execução fiscal, porém não é permitido ao Juízo no qual essa
se processa a prática de atos que comprometam o patrimônio do devedor ou excluam parte dele do
processo de recuperação judicial. 4. Caso a execução fiscal prossiga, a empresa em recuperação não

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

4 Reflexões sobre o parcelamento como condição para


aprovação do plano de recuperação: aparente ineficiência
Durante muitos anos, não foi publicada a legislação específica acerca do
parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. Por
isso, chegaram às cortes brasileiras situações nas quais empresas que estavam
em situação de crise econômico e financeira aprovaram seu plano de recuperação
judicial perante os seus credores sujeitos à recuperação judicial, mas sem que
conseguissem parcelar o crédito tributário em conformidade com o parcelamento
especial para empresas em recuperação judicial.27 Como exemplo de tais notáveis
situações, houve:

a) A recuperação da Varig, que tramitou no Rio de Janeiro, em que o Juiz


Luiz Roberto Ayub consignou que a ausência de lei especial disciplinadora
do parcelamento de créditos tributários de quem esteja em processo
de recuperação exige tratamento que for mais benéfico ao contribuinte,
sendo inaplicável a norma do artigo 191-A do CTN, enquanto não se dê
cumprimento ao disposto no artigo 155-A daquele diploma legal.
b) A recuperação da Wosgrau, que tramitou em Ponta Grossa, no Estado
do Paraná, em que na decisão prolatada pelo Juiz Luiz Henrique Miranda
consignou-se que a exigência de apresentação de certidões comprobatórias
de inexistência de débitos junto ao Fisco e à previdência, feita pelo artigo 57
da nº Lei 11.101/05, ofenderia o princípio constitucional da razoabilidade
e agrediria as garantias constitucionais dos devido processo legal, ao
contraditório e à ampla defesa dadas ao contribuinte.

poderá se valer de importante incentivo da lei, qual seja, o parcelamento, modalidade que suspende a
exigibilidade do crédito tributário (art. 151, I, do CTN). 5. O artigo 187 do CTN trata da preferência da
execução fiscal sobre outros créditos habilitados e inexiste ofensa a esse dispositivo ante a concessão
do parcelamento fiscal, visto que o crédito continua com seus privilégios, mas passa a ser recolhido de
maneira diferida, justamente para se garantir à empresa em situação de re regimental não provido. (STJ.
AgRg no CC 120.407/SP. Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, julgado em 27.06.2012,
DJe de 01.08.2012). (BRASIL, 2016).
27
O Superior Tribunal de Justiça, no Recurso Especial nº 1.187.404/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão,
Corte Especial, julgado em 19.07.2013, DJE de 21.08.2013, afastou, de forma unânime, a exigência de
apresentação das certidões negativas, autorizando a concessão da recuperação judicial independentemente
da apresentação da prova de regularidade fiscal. Tal posicionamento encontrou justificativa na demora do
legislador em cumprir o disposto no art. 155-A, §3º, do CTN, isto é, na inexistência de legislação específica
acerca do parcelamento de créditos das Fazendas Públicas e do INSS em sede de recuperação judicial.
Consignou-se que o descumprimento da exigência de regularidade fiscal somente poderia ser atribuído,
ao menos naquele momento, à ausência de legislação específica que disciplinasse o parcelamento em
sede de recuperação judicial, não podendo constituir ônus do contribuinte, enquanto omissa a legislação,
a apresentação de certidões de regularidade fiscal para que lhe seja concedida a recuperação. Afirmou-
se que muito embora o art. 68 da Lei 11.101/2005 possa sugerir que é faculdade da Fazenda Pública
e do INSS a concessão do parcelamento da dívida, especialmente diante do uso do verbo “poder”, a
interpretação que melhor se compatibiliza com a operacionalidade da recuperação judicial é no sentido
de que o parcelamento do crédito tributário constitui um direito do contribuinte em recuperação, na forma
prevista nos §§3º e 4º do art. 155-A do CTN.

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

c) A recuperação da Marquet Ltda., de Barueri, em São Paulo, na qual o


Juiz Mário Sérgio Leite aduziu que as ações de execução fiscal não estão
sobrestadas pela recuperação judicial e, portanto, não há prejuízos para o
Fisco, sem falar que sequer houve aprovação de lei especial que trataria
das condições de parcelamento dos créditos tributários.
d) A Recuperação judicial da Parmalat, que tramitou na Capital de São Paulo,
em que o Juiz Alexandre Alves Lazzarini entendeu a favor da “orientação que
vem se formando pela desnecessidade da demonstração da regularidade
fiscal. Naquele processo foram apresentados à época alguns precedentes,
um da 1ª Vara Cível de Ponta Grossa e outro da 8ª Vara Empresarial do
Rio de Janeiro, em que foi frisado que o Fisco deve atender o princípio
constitucional da proporcionalidade e, também, os princípios estabelecidos
no artigo 47 da Lei nº 11.101/2005, os quais encontram seu amparo no
artigo 170 da Constituição Federal.
e) A recuperação da Bombril, que tramitou em São Paulo, na qual o Juiz Caio
Marcelo Mendes de Oliveira entendeu que, enquanto não regulamentado
o artigo 68 da Lei Especial, não há como se exigir a juntada de certidões
negativas de débito fiscal, como condição para o deferimento da recuperação
da empresa.

Entende-se neste trabalho que o poder e privilégio concedido ao Fisco, frise-se,


nos termos, literais, que está na lei, nos processos de recuperação judicial, são
ineficientes.28 Isso, pois:

a) Não promove incentivos ex ante aos contratos firmados pela devedora em


crise.
b) Não promove incentivos em relação à atividade econômica como um todo.
c) Revela-se sendo mecanismo que vai contra, ao mesmo tempo, os interesses
dos credores e também do devedor, o que não contribui para o sucesso
do plano de recuperação.
d) Ao sujeitar a deliberação dos credores, bem como a decisão judicial de
concessão à autoridade administrativa fiscal, afasta-se do princípio da
concentração dos atos, que é indispensável à existência de um ambiente
com boa coordenação de divergências e que incentive a negociação entre
credores.

A empresa fica obrigada a buscar o parcelamento, mesmo se não tiver caixa para tanto. Há também a
28

inexplicável previsão do artigo 57, que obriga a empresa em recuperação a apresentar certidões negativas
fiscais. O fisco deveria dar a sua contribuição para a recuperação da empresa, abrindo mão de seus
privilégios, pois em tese a Fazenda/Governo são os maiores interessados na manutenção de uma unidade
produtiva e deveriam oferecer uma maior dose de sacrifício para apoiar sua recuperação, e não o contrário
(MANDEL, 2005).

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

e) Vai contra o princípio da celeridade, diante da notória e notável demora


do serviço público em geral, sobretudo os órgãos federais, os quais,
na última década, fizeram centenas de greves e paralisações em sua
atuação, mesmo nos serviços essenciais prestados pela Receita Federal,
Aeroportos, Cobrança de Dívida Ativa, etc. Em que pese o concurso de
credores ser um instituto de Direito, regido por normas próprias, sua origem
tem nítido caráter econômico, sendo necessário que seu operador saiba
efetuar um diálogo entre as disciplinas, a fim de permitir que a resolução
do problema seja solucionada da forma mais eficiente possível, atentando
simultaneamente para os preceitos legais, econômicos e financeiros que
giram em torno do tema (LOPES, 2004, p. 50).

Percebe-se que a Lei nº 11.101/05 acabou por ignorar relevantes lições que
tocam sobre o incentivo que o crédito fiscal poderia representar na recuperação
judicial. Gordon Johnson (2006) salienta que existem inúmeras formas pelas quais
as questões tributárias exercem um importante papel na dinâmica das negociações.
Considerações tributárias podem ser o principal fator em uma estruturação para
uma empresa que fosse beneficiada pelo tratamento tributário. O tratamento
tributário favorecido no cancelamento ou na reestruturação de dívida pode permitir
que credores cancelem mais dívidas ou criem uma estrutura mais adequada à
reestruturação do negócio ou à realocação de riscos e riquezas. De forma inversa,
um tratamento tributário desfavorável pode ser um meio de inviabilizar ou evitar que a
reestruturação aconteça em termos racionais. Em resumo, a legislação tributária pode
impactar o cancelamento de dívidas de várias formas, seja mediante cancelamento
do direito delas, cancelamento parcial de principal e juros, cancelamento baseado
em deságio ou alongamento, cancelamento baseado na venda de ativos com
deságio, seja, ainda, cancelamento baseado em uma mudança do perfil da dívida
ou conversão em capital (JOHNSON, 2006, p. 127). O mesmo autor ressalta que,
em estudo comparativo do tratamento tributário mais compreensivo e favorável para
débitos cancelados, foi verificado que vários regimes anglo-saxões (por exemplo,
Austrália, Reino Unido e Estados Unidos) tendem a ter um tratamento tributário
mais compreensivo e favorável para débitos cancelados, fazendo o ambiente de
negócios mais propício para reestruturação, enquanto os países estudados regidos
pelo sistema de direito civil (por exemplo, França, Alemanha, Japão) possuíam
regimes tributários menos favoráveis ao cancelamento de débito, criando assim
poucos incentivos em favor da reestruturação. Nos sistemas estudados regidos
pelo direito civil, as questões do tratamento tributário não foram tratadas pela lei
em todos, ou as regras tributárias adotadas tornaram difícil obter um tratamento
tributário otimizado (JOHNSON, 2006, p. 127).

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

Entende-se neste artigo científico, respeitosamente, que as condições de


parcelamento que vigoraram por muitos anos não eram eficientes. A previsão era:
“Art. 10. Os débitos de qualquer natureza para com a Fazenda Nacional poderão ser
parcelados em até sessenta parcelas mensais, a exclusivo critério da autoridade
fazendária, na forma e condições previstas nesta Lei” (BRASIL, 2005).
As condições atuais para pagamentos dos créditos tributários foram previstas,
apenas recentemente, após cerca de 11 anos de vigência da Lei nº 11.101/05, com
a inclusão do artigo 10-A na Lei nº 10.522/2002, inclusão esta trazida pela Lei nº
13.043/2014. Tal dispositivo possibilitou aos empresários em processamento de
recuperação judicial o parcelamento dos débitos com a Fazenda Nacional em até
84 parcelas mensais e consecutivas.29 Entende-se neste trabalho que a legislação
atual não cria incentivos positivos ao contribuinte, com créditos tributários em
aberto, que esteja em recuperação, a aderir tal parcelamento, pois:

a) A ampliação de 60 para 84 meses não é significativa, considerando-se


inclusive que a Lei nº 11.101/05 não limita o prazo de duração do plano
de recuperação aprovado. Logo, as condições previstas no plano podem
perdurar vários anos, a mais, do que apenas os 7 anos (84 meses),
previstos no artigo 10-A da Lei nº 10.522/2002, com redação dada pela
Lei nº 13.043/2014.
b) Para aderir, o contribuinte é obrigado a desistir de discutir, expressamente
e de forma irrevogável, judicialmente ou extrajudicialmente, a legalidade
da exigência. Os contribuintes, nestes casos de discussão já existentes,
serão incentivados, racionalmente, a continuar a discutir a legalidade
da cobrança, já que, como regra, em caso de discussão judicial ou
administrativa, mediante apresentação de defesa, a exigibilidade do crédito
já tende a ficar suspensa, ao longo de vários anos, considerando-se a
notória morosidade das cobranças administrativas e judiciais de créditos
fiscais no Brasil.30
c) Considerando-se que o contribuinte em recuperação pode ter créditos
parcelados ou não na época de seu pedido de recuperação, caso já possua
algum parcelamento em aberto, que contenha condições mais atrativas,

29
Art. 10-A. O empresário ou a sociedade empresária que pleitear ou tiver deferido o processamento da
recuperação judicial, nos termos dos arts. 51, 52 e 70 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005,
poderão parcelar seus débitos com a Fazenda Nacional, em 84 (oitenta e quatro) parcelas mensais e
consecutivas, calculadas observando-se os seguintes percentuais mínimos, aplicados sobre o valor da
dívida consolidada: (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) (BRASIL, 2005).
30
Lei nº 10.522/2002: §2º No caso dos débitos que se encontrarem sob discussão administrativa ou
judicial, submetidos ou não à causa legal de suspensão de exigibilidade, o sujeito passivo deverá
comprovar que desistiu expressamente e de forma irrevogável da impugnação ou do recurso interposto,
ou da ação judicial, e, cumulativamente, renunciou a quaisquer alegações de direito sobre as quais se
fundem a ação judicial e o recurso administrativo. (Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) (BRASIL, 2002b).

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

não irá desistir do já existente para aderir a este que prevê o parcelamento
em apenas 84 vezes.31 32
d) Se a recuperação judicial não for concedida, mediante aprovação do plano,
ou se a falência for decretada, haverá a rescisão do parcelamento previsto
no artigo 10-A da Lei nº 10.522/2002, incluído pela Lei nº 13.043/2014.
Ao agir racionalmente, o contribuinte em recuperação, caso já possua algum
parcelamento em aberto, que não contenha este risco, não irá desistir do
já existente para aderir ao previsto no artigo 10-A da Lei nº 10.522/2002,
incluído pela Lei nº 13.043/2014.33
e) Caso haja bem dado pelo recuperando em garantia de adesão a par-
celamento já existente, ou dado em garantia em processo judicial, tal
parcelamento previsto no artigo 10-A da Lei nº 10.522/2002, incluído

31
Lei nº 10.522/2002: §1º O disposto neste artigo aplica-se à totalidade dos débitos do empresário ou
da sociedade empresária constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União, mesmo que
discutidos judicialmente em ação proposta pelo sujeito passivo ou em fase de execução fiscal já ajuizada,
ressalvados exclusivamente os débitos incluídos em parcelamentos regidos por outras leis. (BRASIL,
2002b).
32
Vários já foram os parcelamentos (que podem estar ainda sendo quitados) que possibilitavam o
pagamento em maior número de parcelas, sendo de 120 meses (10 anos); 130 (cerca de 11 anos); ou
180 meses (15 anos). O prazo de apenas 84 meses (5 anos) não maximiza interesses, riquezas e bem
estar ao contribuinte, não incentivando à sua escolha racional. Ao longo dos anos, instituíram-se vários
programas de parcelamento ou refinanciamento de débitos tributários. Tais programas, genericamente, se
denominam “REFIS”, e sua sigla se origina do primeiro parcelamento amplo e geral, realizado em 2000.
São eles: REFIS 1 – o REFIS – Programa de Recuperação Fiscal –, Lei nº 9.964/2000, destinava-se a
promover a regularização dos créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas, relativos
a tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal e pelo Instituto Nacional do
Seguro Social, com vencimento até 29 de fevereiro de 2000. REFIS 2 (oficialmente: “PAES”) – a Lei nº
10.684/2003 – instituiu parcelamento especial de débitos em até 180 meses para todos os débitos para
com a Fazenda Nacional (SRF e PGFN), constituídos ou não, inscritos ou não em Dívida Ativa da União,
vencidos até 28 de fevereiro de 2003. REFIS 3 (Oficialmente: “PAEX”) – a Medida Provisória nº 303/2006
instituiu parcelamento especial de débitos em até 130 (cento e trinta) prestações mensais e sucessivas
para os débitos de pessoas jurídicas junto à Secretaria da Receita Federal – SRF, à Procuradoria-Geral
da Fazenda Nacional – PGFN e ao Instituto Nacional do Seguro Social – INSS, com vencimento até 28
de fevereiro de 2003. REFIS 4 (também apelidado como “REFIS da Crise” e, posteriormente, em 2014,
por “REFIS da Copa”) – a Lei nº 11.941/2009 (conversão da MP nº 449/2008) permitia o parcelamento
das dívidas tributárias federais vencidas até 30 de novembro de 2008. O prazo de adesão ao programa
de parcelamento do “REFIS da Crise” foi reaberto até 31.12.2013 pelo artigo 17 da Lei 12.865/2013.
Posteriormente, criaram-se mais 3 prazos de adesão, em 2014, sendo o último para 01.12.2014, este
pela Lei nº 13.043/2014. E através da Lei nº 12.973/2014, artigo 93, houve nova reabertura deste prazo,
que finalizaria em 31.07.2014. Pela Lei nº 12.996/2014, artigo 2º, o prazo de adesão foi ampliado para
25.08.2014 (data fixada pela MP nº 651/2014), compreendendo os débitos vencidos até 31.12.2013.
REFIS das Autarquias e Fundações – o artigo 65 da Lei nº 12.249/2010 estipulou parcelamento dos
débitos administrados pelas autarquias e fundações públicas federais e os débitos de qualquer natureza,
tributários ou não tributários, com a Procuradoria-Geral Federal. O prazo de adesão a este programa de
parcelamento foi reaberto até 31.12.2013 pelo artigo 17 da Lei nº 12.865/2013. REFIS dos Bancos –
instituído pelo artigo 39 da Lei nº 12.865/2013, trata do parcelamento de débitos do PIS e COFINS em
até 60 parcelas, com descontos de multa e juros. REFIS dos Lucros no Exterior – instituído pelo artigo 40
da Lei nº 12.865/2013, trata do parcelamento de débitos do IRPJ e CSLL de lucros oriundos no exterior,
em até 120 parcelas, com descontos de multa e juros. (Grifo nosso).
33
Lei nº 10.522/2002: §4º Além das hipóteses previstas no art. 14-B, é causa de rescisão do parcelamento
a não concessão da recuperação judicial de que trata o art. 58 da Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de
2005, bem como a decretação da falência da pessoa jurídica. (BRASIL, 2002b).

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

pela Lei nº 13.043/2014, não implica em liberação dos bens e direitos


do devedor, ou de seus responsáveis que tenham sido constituídos em
garantia dos respectivos créditos.34
f) Caso os devedores empresários não sejam Microempresas ou Empresas de
Pequeno Porte, e estejam em recuperação, para aderir a tal parcelamento
previsto no artigo 10-A na Lei nº 10.522/2002, incluído pela Lei nº
13.043/2014, terão que dar bens em garantia real ou fidejussória, inclusive
fiança bancária, idônea e suficiente para o pagamento do débito, que talvez
nem possuam. Tal ato, além de ser inconstitucional, poderá inclusive ter
impedimento por parte do Comitê de Credores da Recuperação.35 36 37 38
g) Ao aderir ao parcelamento, o devedor em recuperação também se submeterá
à grande ônus, já que o valor da parcela e cada prestação mensal, por
ocasião do pagamento, serão acrescidos de juros equivalentes à taxa
referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para
títulos federais, e acumulados mensalmente, calculados a partir do mês

34
Lei nº 10.522/2002: §6º A concessão do parcelamento não implica a liberação dos bens e direitos do
devedor ou de seus responsáveis que tenham sido constituídos em garantia dos respectivos créditos.
(Incluído pela Lei nº 13.043, de 2014) (BRASIL, 2002b).
35
A letra “b” e “f”, inclusive, tratam de exigências criadas pela lei que, a nosso ver, são inconstitucionais.
Isso, pois impor ao contribuinte a renúncia ou ônus para o exercício de um direito que a Constituição da
República/1998 lhe assegura e garante, é legislar de forma abusiva. Ademais, o STF, interpretando o caput
do artigo 150 da Constituição da República/1998, já decidira: “O Estado não pode legislar abusivamente,
eis que todas as normas emanadas do Poder Público, tratando-se, ou não, de matéria tributária, devem
ajustar-se à cláusula que consagra, em sua dimensão material, o princípio do substantive due process
of law (5º, LIV). O postulado da proporcionalidade qualifica-se como parâmetro de aferição da própria
constitucionalidade material dos atos estatais. Hipótese em que a legislação tributária reveste-se do
necessário coeficiente de razoabilidade” (STF. RE 200.844-AgR. Rel. Min. Celso de Mello, julgamento
em 25.06.2002, Segunda Turma, DJ de 16-08-2002). Há, ademais, a interpretação do STF sobre o
inciso LV da Constituição contida na Súmula Vinculante nº 28: “É inconstitucional a exigência de depósito
prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade de
crédito tributário”. E o STF editou a Súmula Vinculante nº 21, considerando inconstitucional a exigência
de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. O
Poder Público não pode criar qualquer tipo de restrição ao exercício de direitos constitucionais (BRASIL,
2002b).
36
Lei nº 11.101/05: Art. 27. O Comitê de Credores terá as seguintes atribuições, além de outras previstas
nesta Lei: [...] c) submeter à autorização do juiz, quando ocorrer o afastamento do devedor nas hipóteses
previstas nesta Lei, a alienação de bens do ativo permanente, a constituição de ônus reais e outras
garantias, bem como atos de endividamento necessários à continuação da atividade empresarial durante
o período que antecede a aprovação do plano de recuperação judicial. (BRASIL, 2005).
37
§1º Observados os limites e as condições estabelecidos em portaria do Ministro de Estado da Fazenda,
em se tratando de débitos inscritos em Dívida Ativa, a concessão do parcelamento fica condicionada
à apresentação, pelo devedor, de garantia real ou fidejussória, inclusive fiança bancária, idônea
e suficiente para o pagamento do débito, exceto quando se tratar de microempresas e empresas de
pequeno porte optantes pela inscrição no Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições
das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte – Simples, de que trata a Lei nº 9.317, de 5 de
dezembro de 1996. §2º Enquanto não deferido o pedido, o devedor fica obrigado a recolher, a cada mês,
como antecipação, valor correspondente a uma parcela. §3º O não cumprimento do disposto neste artigo
implicará o indeferimento do pedido. (BRASIL, 2002b).
38
A Portaria Conjunta nº 1 também reafirma que a adesão ao programa não libera bens ou direitos da
empresa, que tenham sido constituídos como garantia.

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subsequente ao da consolidação, até o mês anterior ao do pagamento,


acrescidos de 1% (um por cento).39
h) A Lei 13.043/14 mostra-se incompleta ao tratar somente de tributos
federais, e isso não atende a exigência contida no art. 57 da LRF. O
problema do parcelamento continua no que diz respeito às dívidas fiscais
estaduais e municipais, de cada ente.

Veja-se ademais que o requerimento do parcelamento poderá ser feito


junto com o pedido de recuperação judicial. Mas se a recuperação for negada, o
parcelamento será rescindido.
No entanto, o que mais chama a atenção é o aspecto negativo, pois é
preciso incluir a totalidade dos débitos da empresa no parcelamento, inclusive os
relativos a contribuições previdenciárias. E, se os débitos incluídos estiverem sendo
discutidos na esfera administrativa ou judicial, a desistência dos processos deverá
ser comprovada expressamente e de forma irrevogável. Além disso, o devedor
poderá ter apenas um parcelamento referente à recuperação judicial. Para Luis
Felipe Salomão e Paulo Penalva Santos (2015):

Apesar de a Lei n. 13.043, de 13.11.14, ter instituído o parcelamen-


to especial para as sociedades em recuperação judicial, em linha de
princípio ela não representa um direito, propriamente dito, para o con-
tribuinte, tendo em vista que a possibilidade de parcelamento está
subordinada a condições extremamente onerosas para a sociedade
em recuperação, em desacordo com o princípio da preservação da
empresa. Por isso mesmo, prestes a completar dez anos de vigência,
o grande desafio do direito falimentar moderno e da lei de recupera-
ção brasileira, é manter o equilíbrio entre o interesse social com o
soerguimento da empresa, a satisfação dos credores e o respeito
aos direitos do devedor (SALOMÃO; SANTOS, 2015).

Nas palavras de Ivo Waisberg (2015), no caso em questão, ao impedir por anos
a promulgação da lei especial e, finalmente, ao fazê-lo por meio da Lei nº 13.043/14,
estabelece algo insuficiente. Foram “apenas” 84 meses sem nenhum desconto ou
qualquer outro método para viabilizar a efetiva recuperação da atividade econômica,
e em seguida a Lei nº 13.043/14, por meio da qual o fisco simplesmente deixa de
contribuir com sua parte, mantendo a ausência de qualquer desconto ou benefício
que pudesse contribuir para a recuperação da empresa; além de tentar imputar todo

Lei nº 10.522/2002: Art. 13. O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido
39

de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para
títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do mês subsequente ao da consolidação
até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% (um por cento) relativamente ao mês em que o pagamento
estiver sendo efetuado. (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) (BRASIL, 2002b).

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

o ônus do processo aos demais credores. Ademais, se a razão econômica de um


plano é uma equilibrada correlação entre capacidade de geração de caixa e fluxo
de pagamentos, o fisco, ao agir de maneira costumeira, acaba por simplesmente
impedir que qualquer solução fique de pé, onerando a empresa (WAISBERG, 2015,
p. 352). Apenas 9 anos após a promulgação da LRE é que o fisco federal resolveu
Editar lei com o previsto parcelamento especial para as empresas em recuperação
judicial. Além de tardia, tal iniciativa foi acanhada e insuficiente (WAISBERG, 2015,
p. 352). O espírito da lei é a recuperação da empresa e manutenção da atividade
econômica, ambos princípios corolários de outros princípios constitucionais e, com
certeza, matéria de interesse público. Mas o interesse da Receita Federal parece
ser somente o seu, completamente decolado do interesse social. Isto fica provado
com a sua insanável sede arrecadatória, muitas vezes completamente míope no
longo prazo (WAISBERG, 2015, p. 352). Esta visão deturpada certamente levará a
uma redução e não aumento de sua sagrada arrecadação, pois no médio prazo o
que está o Estado fazendo é matar a fonte geradora de tributos futuros para tentar
receber dívidas passadas, o que provavelmente também não ocorrerá no cenário
falimentar. Duas seriam as soluções possíveis (i) realizar as alterações legislativas
e constitucionais necessárias para que o fisco participasse da recuperação judicial
em condições apropriadas e negociasse o respectivo plano de recuperação com
base em critérios econômicos; ou (ii) alterações da Lei nº 13.043/14 para que,
entre outros fatores, o parcelamento dos tributos, entre 120 e 180 meses, redução
parcial de multas e juros (WAISBERG, 2015, p. 353). Acredita-se, neste artigo, de
forma respeitosa, que a solução não é de fácil deslinde.

5 Inaplicabilidade constitucional, legal, operacional e


prática: ineficiência e alto custo de transação
Em que pesem os notáveis posicionamentos em contrário, por hora, de forma
respeitosa, entende-se neste artigo que em nosso ordenamento é impossível,
legalmente,40 41 42 operacionalmente e constitucionalmente,43 44 a inclusão no plano
de recuperação dos créditos tributários.

40
Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966 – CTN: Art. 141. O crédito tributário regularmente constituído
somente se modifica ou extingue, ou tem sua exigibilidade suspensa ou excluída, nos casos previstos
nesta Lei, fora dos quais não podem ser dispensadas, sob pena de responsabilidade funcional na forma
da lei, a sua efetivação ou as respectivas garantias. Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não
é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, recuperação judicial, concordata, inventário
ou arrolamento. (BRASIL, 1966, grifo nosso).
41
Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980: Art. 29 – A cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda
Pública não é sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência, concordata, liquidação, inventário
ou arrolamento. Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em
execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do
indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor

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Sabe-se da existência dos princípios da legalidade administrativa, indisponi-


bilidade do bem público e interesse público, impessoalidade, e, que, respeitável
doutrina, defende a sua relativização e transação do crédito tributário no caso
concreto.45 Em termos operacionais, práticos e realistas, não há como, atualmente,
considerando-se o sistema tributário brasileiro, de forma eficiente e com baixo custo
de transação, estabelecer, em cada Estado ou Município, bem como na Federação:

a) Dentre as várias espécies de tributos, Federais, Estaduais ou Municipais,


qual ou quais poderiam ser perdoados ou transacionados, e a que tipo
de contribuinte.
b) Dentre as inúmeras hipóteses, inclusive as previstas no artigo 50 da Lei
nº 11.101/05, quais seriam as condições de parcelamento ou pagamento
para cada tributo.
c) Como seria realizado em relação aos optantes do Simples Nacional, o
qual se refere a vários tributos, de entes federativos diferentes, pagos na
mesma guia de recolhimento.
d) Qual o valor ou percentual de cada perdão seria concedido, para cada
tributo e a que tipo de contribuinte e atividade.
e) Qual seria o setor público, ou qual agente, ou grupo de agentes, de cada
Estado, Município e Federação, responsável pela validação dos valores e
condições, sob pena de responsabilidade funcional dos agentes.

do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos. Parágrafo
único – A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de
recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto. (BRASIL, 1980, grifo nosso).

42
Enseja, a depender da disposição do bem público, responsabilidade funcional do agente público.

43
Haveria nítida ofensa ao princípio de indisponibilidade do interesse público. Tem-se aqui interesse público
em seu sentido amplo, abrangendo todo o patrimônio público e todos os direitos e interesses do povo
em geral. Deste princípio derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa. Elas
existem pelo fato de a Administração Pública não ser dona da coisa pública, e sim mera gestora de bens e
interesses públicos. Os bens e interesses públicos são indisponíveis à Administração Pública, bem como
a seus agentes públicos, pertencendo à coletividade e ao povo. Em razão do princípio da indisponibilidade
do interesse público são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do
Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade. Deste princípio decorrem diversos princípios
expressos que norteiam a atividade da Administração, como os da legalidade, impessoalidade, moralidade
e eficiência.

44
Não obstante, deve ser levado em consideração o princípio da indisponibilidade do interesse público, que
impede o Estado de abdicar de suas prerrogativas, devendo exercer toda a extensão de sua capacidade
tributária de forma a aumentar a eficiência na arrecadação. Destarte, o administrador público não tem
outra alternativa senão promover a inscrição dos débitos em dívida ativa e promover sua execução, nos
termos da legislação específica, com o resguardo de todos os seus privilégios. (LOPES, 2008, p. 126).

45
Ver: BATISTA JR., 2007, p. 509-521; BUSA, 2008, p. 538; CARVALHO, 2007, p. 38-39 e 119-123;
GODOY, 2010; OLIVEIRA, 2015, p. 85, 111, 135, 143-207 e 216). Há também a fundamentação com
esteio no próprio Código Tributário Nacional: Art. 172. A lei pode autorizar a autoridade administrativa a
conceder, por despacho fundamentado, remissão total ou parcial do crédito tributário, atendendo: I – à
situação econômica do sujeito passivo; II – ao erro ou ignorância excusáveis do sujeito passivo, quanto a
matéria de fato; III – à diminuta importância do crédito tributário; IV – a considerações de eqüidade, em
relação com as características pessoais ou materiais do caso; V – a condições peculiares a determinada
região do território da entidade tributante.

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

f) Qual setor público, ou qual agente, ou grupo de agentes, de cada Estado,


Município e Federação, representaria o credor fiscal na assembleia-geral
de credores.
g) Qual seria o critério de apuração de quórum em assembleia geral de
credores, destinado a qual setor público, ou agente, ou grupo de agentes,
de cada Estado, Município e Federação.

Entende-se neste artigo que o atual regramento para tal parcelamento,


economicamente, não é eficiente, já que o custo de transação é alto, não incentiva
positivamente a sua adesão, não promove maximização do bem-estar, não promove
maximização de riquezas, não promove a maximização de interesses do devedor,
e não o fará fazer a escolha racional pela sua adesão. Há sim maior necessidade
de jogo de cooperação entre o credor Fazendário e o devedor em recuperação, de
modo a aumentar o grau de previsibilidade de êxito após a adesão a parcelamento
tributário, para que fossem reduzidos os riscos de inadimplemento após adesão,
em maior barganha com o credor Fiscal, que possa ter sucesso e eficiência.
A publicação da referida Lei nº 13.043/14 ensejou a reflexão acerca da
possibilidade de continuar-se a dispensar a apresentação de certidão negativa de
débito tributário ou de certidão positiva com efeitos de negativa para conceder-se
recuperação judicial. Entende-se neste artigo que deve continuar a ser dispensada,
sob pena de mácula ao princípio da preservação da empresa. No mesmo sentido
Cássio Cavalli (2016) entende que,

O parcelamento ordinário de tributos federais é permanente e permite


que se pague o passivo tributário em até 60 meses. A jurisprudência
consolidada entendia que esse parcelamento ordinário era absoluta-
mente insuficiente ao objetivo de preservar-se a empresa, razão pela
qual autorizava a concessão da recuperação judicial com dispensa
de apresentação de certidões negativas ou positivas com efeitos de
negativas. O Fisco não se deu por rogado e em 2014 fez promulgar
a Lei 13.043/14, em cujo art. 43 dispôs sobre o parcelamento do
passivo tributário de empresas em recuperação judicial. Com esse
movimento, esperava o Fisco que a jurisprudência passasse a exigir
a apresentação de certidões negativas ou positivas com efeitos de
negativa para fins de concessão de recuperação judicial. Ocorre que
o parcelamento regulamentado pela Lei 13.043/14 de especial nada
tem. A empresa devedora precisa confessar todas as suas dívidas
tributárias (mesmo as prescritas) e aderir a um parcelamento de até
84 meses. Como se vê, o prazo previsto na Lei 13.043/14 é muito
próximo ao do parcelamento ordinário de 60 meses, que fez com que
a jurisprudência passasse a dispensar a apresentação de CNDs e
CPcEN para a concessão de recuperação judicial. O fundamento da
jurisprudência consolidada nos tribunais fundava-se em uma análi-
se meio-fim, isto é, na inadequação do parcelamento ordinário para
promover a preservação da empresa. A necessidade de adequação

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entre meios e fins, enquanto exigência constitucional a permear todo


o ordenamento jurídico brasileiro, continua a orientar a análise da re-
lação entre a regulamentação do parcelamento tributário de empresa
em recuperação e o fim de preservar-se empresas. A questão que
se coloca, portanto, não é se existe ou não, formalmente, uma Lei a
regulamentar o parcelamento do passivo tributário de empresa em re-
cuperação, mas se o parcelamento existente, qualquer que seja ele,
constitui meio adequado a promover-se o fim de preservar empresas.
À toda evidência, parcelamento de até 84 meses de especial nada
tem e, mais do que isso, é inadequado a promover o fim de preser-
var empresas. Por essa razão, nos casos concretos de recuperação
judicial deve-se continuar a dispensar-se a exigência de apresentação
de certidões para fins de concessão da recuperação judicial, ante a
manifesta inadequação do parcelamento contido na Lei 13.043/14
a promover o princípio da preservação da empresa (CAVALLI, 2016,
grifo nosso).

Também:

[...] A Lei n. 13.043 de 13 de novembro de 2014. O art. 43 da Lei


n. 13.043 de 13 de novembro de 2014 conferiu nova redação ao
artigo 10-A da Lei n. 10.522, de 19 de julho de 2002, instituindo um
parcelamento específico para o pagamento das dívidas tributárias de
sociedades em recuperação judicial. Todavia, parece, a partir de um
exame mais acurado da questão, que a simples edição de Lei espe-
cial, da forma como foi disposta, não resolve a questão. É bem de ver
que, em cumprimento ao artigo 44 da Lei n. 13.043/14, sobreveio a
Portaria Conjunta 01, do Procurador Geral da Fazenda Nacional e do
Secretário da Receita Federal, publicada no D.O.U. de 18 de feverei-
ro, pretendendo dispor sobre o parcelamento de débitos para com a
Fazenda Nacional, e em um capítulo específico (alterando a anterior
portaria conjunta sobre o mesmo tema), disciplinou o parcelamento
para as pessoas jurídicas em recuperação judicial. De início, parece
que a portaria conjunta baralha alguns conceitos e funções, especial-
mente em relação ao administrator judicial, exigindo sua assinatura
no requerimento de parcelamento. Contudo, na recuperação judicial,
o papel do administrador é bem outro, justamente o de, primordial-
mente, fiscalizar as atividades do devedor e o cumprimento do plano
de recuperação. Note-se, ademais, que o problema do parcelamento
continua no que diz respeito às dívidas fiscais estaduais e munici-
pais. Além disso, outros dois pontos merecem análise mais acurada
em relação ao parcelamento específico para o pagamento das dívi-
das tributárias de sociedades em recuperação judicial. São os previs-
tos, respectivamente, nos parágrafos primeiro e segundo do referido
artigo 44, da Lei de regência. No primeiro, o legislador exige que
o contribuinte inclua no parcelamento a totalidade de seus débitos
tributários, inscritos ou não em dívida ativa, mesmo que discutidos
judicialmente. De outro lado, o parágrafo segundo condiciona a con-
cessão do parcelamento à desistência expressa, e de forma irrevo-
gável, de qualquer impugnação, ação ou recurso e cumulativamente,

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

a quaisquer alegações de direito sobre as quais se fundem as lides


administrativas e judiciais. Essas duas exigências, criadas pela Lei
e repetidas na portaria regulamentadora, são de constitucionalidade
duvidosa. Em ambos os casos, impor ao contribuinte a renúncia ou
ônus para o exercício de um direito que a Constituição da República
lhe assegura, pode significar legislar de forma abusiva. [...]. Por tais
fundamentos, percebe-se que o parcelamento instituído pela Lei n.
13.043 de 13 de novembro de 2014 para as sociedades em recupe-
ração judicial não representa um direito propriamente dito do contri-
buinte, na medida em que o seu exercício está condicionado a outros
atos de duvidosa constitucionalidade (SALOMÃO; SANTOS, 2015).

Diante desta legislação ineficiente, exigir a quitação dos créditos tributários


como requisito para concessão da recuperação é forma indireta de se cobrar o
tributo em aberto, eivada de inconstitucionalidade. Nesse sentido, para Bráulio
Lisboa Lopes (2008),

Nos ensinamentos de Hugo de Brito, a exigência de certidão negativa


de débito tributário constitui forma oblíqua de burlar as garantias ins-
tituídas no artigo 5º, incisos LIV e LV, da Constituição da República de
1988, ou seja, burla ao devido processo legal, bem como do direito
da ampla defesa e contraditório com os meios e recursos a ele ine-
rentes (LOPES, 2008, p. 218).

Para Hugo de Brito Machado (2005),

A exigência de quitação de tributos será inconstitucional, ainda que


estabelecida em lei complementar federal, na medida em que impli-
car cerceamento da liberdade de exercício da atividade econômica,
ou propiciar ao fisco a cobrança do tributo sem o devido processo
legal, vale dizer, sem a apuração em regular processo administrativo,
e sem o uso da via própria, que é a execução fiscal [...] Entre as duas
possibilidades existentes para solucionar o problema, declarando in-
constitucional a norma ou dando à mesma interpretação em confor-
midade com a Constituição e os objetivos da recuperação judicial, a
segunda é mais vantajosa à Administração Tributária, pois permitirá
que o crédito tributário seja parcelado e também que o cumprimento
das obrigações seja fiscalizado pelo Juízo da Falência (MACHADO,
2005, p. 219).

No mesmo sentido, por fim, entende-se neste artigo que por ser, neste ponto,
ineficiente a Lei nº 13.043/14, deve ser mantida a dispensa de certidão negativa de
débito tributário ou de certidão positiva com efeitos de negativa para a concessão
da recuperação judicial.46

Ver: Agravo de Instrumento 0050788-91.2015.8.19.0000. Relator: Des. Luciano Saboia Rinaldi de


46

Carvalho, Sétima Câmara Cível, TJRJ. Decidiu-se que a Lei nº 13.043/14 não justifica a exigibilidade de
apresentação de CND para os casos ajuizados antes de sua entrada em vigor, ocorrida em 13.11.2014,

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

6 Conclusão
As linhas escritas neste artigo pretenderam ser respeitosas, baseadas na
doutrina especializada no cerne do tema, nacional e estrangeira, e sem pretender
esgotar o tema. De fato, é dado tratamento de forma especial em relação às
execuções fiscais, as quais, estas, além de não se submeterem ao concurso na
recuperação judicial, não sofrem os efeitos da concessão da recuperação judicial.
Assim, cumprirá ao recuperando quitar o seu crédito tributário ou parcelá-lo
administrativamente, entre a data do pedido de recuperação e a juntada aos autos
do plano de recuperação, nos termos, frise-se, literais, da lei.
Não se olvida acerca da importância do crédito tributário a ser pago, inclusive,
sobretudo, tendo-se como referência, o interesse do próprio Estado. Acredita-se,
inclusive, que, em regra, nos momentos de crise econômica e financeira, o Estado
seja o maior credor no Brasil.
Entende-se neste artigo que o poder e privilégio concedido ao Fisco, frise-se,
tal como está, nos termos literais da lei, nos processos de recuperação judicial, são
ineficientes. As condições de parcelamento que vigoraram por muitos anos também
não eram eficientes. As condições atuais para pagamentos dos créditos tributários
foram previstas, apenas recentemente, após cerca de 11 anos de vigência da Lei nº
11.101/05, com a inclusão do artigo 10-A na Lei nº 10.522/2002, inclusão esta
trazida pela Lei nº 13.043/2014. Este dispositivo possibilitou aos empresários
em processamento de recuperação judicial o parcelamento dos débitos com a
Fazenda Nacional em até 84 parcelas mensais e consecutivas. Foram expostos
os motivos pelos quais entende-se neste trabalho que a legislação atual não cria
incentivos positivos ao contribuinte, com créditos tributários em aberto, que esteja
em recuperação, a aderir tal parcelamento.
Tratou-se também dos motivos pelos quais, apesar dos notáveis posiciona-
mentos doutrinários em contrário, por hora, de forma respeitosa, entender-se neste
artigo que em nosso ordenamento seja impossível, legalmente, operacionalmente e

em razão do princípio tempus regit actum, aliado à necessidade de promover-se a segurança jurídica nos
casos de recuperação judicial. Ademais, mesmo para casos de recuperação judicial posteriores à entrada
em vigor da Lei nº 13.043/14, recordou o Des. Rinaldi que a Lei nº 13.043/14 é incompleta, pois trata
apenas de tributos federais. Por essa razão, “o parcelamento especial concebido pela Lei nº 13.043/2014,
por incompleto, não atende a exigência contida no art. 57 da LRF, devendo, por conseguinte, ser mantida
a jurisprudência prevalecente na Corte Superior a respeito do tema, no sentido de permitir a dispensa
das certidões negativas para fins de homologação do plano de recuperação”. Consignou-se que “urge
reconhecer que, em muitos casos, os artigos 47 e 57 da LRF são inconciliáveis, levando à inviabilização
dos processos de recuperação judicial e, por consequência, impedindo o soerguimento da empresa
em dificuldades financeiras. Embora a homologação do plano de recuperação esteja condicionada à
apresentação das certidões negativas de débitos fiscais (art. 57, LRF e art. 191-A, CTN), deve preponderar
o princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei Recuperacional, cujo propósito maior
é proteger a fonte produtora, o emprego, a função social da empresa e o estímulo à atividade econômica”
(RIO DE JANEIRO, 2015).

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

constitucionalmente, inserir no plano de recuperação os créditos tributários, tendo


em vista, inclusive, o alto custo de transação.
No mesmo sentido, almejou-se demonstrar que o atual regramento para
parcelamento tributário, economicamente, não é eficiente, já que o custo de
transação também é alto e não incentiva positivamente a sua adesão, não promove
maximização do bem-estar, não promove maximização de riquezas, não promove a
maximização de interesses do devedor, e que não o fará fazer a escolha racional
pela sua adesão.
Procurou-se mostrar que há sim maior necessidade de jogo de cooperação
entre o credor Fazendário e o devedor em recuperação, de modo a aumentar o grau
de previsibilidade de êxito após a adesão a parcelamento tributário, de modo a
reduzir os riscos de inadimplemento após adesão, tendo-se maior barganha com
o credor Fiscal, permitindo-se obter sucesso e eficiência.
Ao final, abordou-se, que por ser ineficiente a Lei nº 13.043/14, merece ser
mantida a dispensa de certidão negativa de débito tributário ou de certidão positiva
com efeitos de negativa para a concessão da recuperação judicial.

The special care given to the tax creditor in Law 11.101/05: high cost of transaction, lack of
positive incentives and inefficiency
Abstract: It is searched through Economic Analysis of the Law, identify, in a constructive way,
without aiming to exhaust the theme, which the current wording of Law 11,101/05, regarding tax
credit, contributes to its inefficiency. The methodology to be used is a deductive method, through an
explanatory and descriptive approach, with jurisprudential and bibliographical research, national and
foreign, all of them specialized at the heart of the theme. The specific problem to be raised is whether
it would be possible to include the tax credit in the judicial recovery plan. To obtain a response that
is technical, practical and academic, initially, will be explained about the special treatment given to
the tax credit in Law 11,101/05. Afterwards, it will be shown that the power and privilege granted to
the Treasury, as it stands, under the literal terms of the law, in judicial reorganization proceedings,
is inefficient, and that they were efficient. In the same sense, it will be exposed the reasons that
denote that the current legislation does not create positive incentives to the taxpayer to join such
installmentation. In the end, as a hypothesis of response, we will also address the reasons that make
it impossible, legally, operationally and constitutionally, to include in the recovery plan for tax credits,
given the high transaction costs.
Keywords: Tax credit. Judicial recovery. Economic analysis of Law.

Referências
ABRÃO, Carlos Henrique. Comentários aos arts. 70 ao 104. In: ABRÃO, Carlos Henrique; TOLEDO,
Paulo F. C. Salles de (Coord.). Comentário à lei de recuperação de empresas e falência. 3. ed.
São Paulo: Saraiva, 2009.
BARBOSA, Luiz Roberto Peroba. Da sucessão tributária e previdenciária e do parcelamento dos
débitos tributários. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente (Coord.) Direito Falimentar: a nova lei de
falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 725-735.

R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 119-157, maio/ago. 2020 153

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

BARROS NETO, Geraldo Fonseca de. Aspectos processuais da recuperação judicial. 2012.
Dissertação (Mestrado em Direito) – Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2012.
BATISTA JR., Onofre Alves Batista. Transações administrativas. Belo Horizonte: Quartier Latin, 2007.
BERTOLDI, Marcelo Marco; RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Curso avançado de Direito Comercial:
títulos de crédito, falência e concordata, contratos mercantis. 3. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2006.
BEZERRA FILHO, Manoel Justino. A nova lei de recuperação e falências comentada. 3. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
BORGES, João Eunápio. Curso de Direito Territorial Terrestre. Rio de Janeiro: Forense, 1968.
BRANQUINHO, Dalmo; CREMONINI, Daniel. Parcelamentos de créditos tributários da empresa em
recuperação judicial. Diário da Franca, [s.l.], 2016. Disponível em: http://www.diariodafranca.com.
br/conteudo/noticia.php?noticia=25798&categoria=1. Acesso em: 27 maio 2016.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Diário Oficial da União,
Brasília, 11 jan. 2002a. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03 /LEIS/2002/L10406.
htm. Acesso em: 3 out. 2015.
BRASIL. Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos
não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências. Diário Oficial da União,
Brasília, 22 jul. 2002b. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10522.
htm. Acesso em: 18 maio 2017.
BRASIL. Lei nº 10.522, de 19 de julho de 2002. Dispõe sobre o Cadastro Informativo dos créditos
não quitados de órgãos e entidades federais e dá outras providências. Diário Oficial da União,
Brasília, 22 jul. 2002b. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10522.
htm. Acesso em: 18 maio 2017.
BRASIL. Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005. Regula a recuperação judicial, a extrajudicial
e a falência do empresário e da sociedade empresária. Diário Oficial da União, Brasília, 9 fev.
2005. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2005/lei/l11101.
htm. Acesso em: 2 fev. 2015.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966. Dispõe sobre o Sistema Tributário Nacional e
institui normas gerais de direito tributário aplicáveis à União, Estados e Municípios. Diário Oficial
da União, Brasília, 27 out. 1966. Disponível em: http://www.planalto.gov .br/ccivil_03/Leis/
L5172.htm. Acesso em: 19 set. 2016.
BRASIL. Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Diário
Oficial da União, Brasília, 15 dez. 1976. Disponível em: http://www.planalto. gov.br/ccivil_03/
leis/L6404consol.htm. Acesso em: 10 fev. 2015.
BRASIL. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida
Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Diário Oficial da União, Brasília, 24 set. 1980.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6830.htm. Acesso em: 19 maio 2017.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental 125.516/SP. Relatora: Min. Nancy
Andrighi, Segunda Seção. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 20 nov. 2012a. Disponível em:
http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=% 28%22NANCY+ANDRIGHI%22%29.
min.&processo=112516&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 10 jun. 2015.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Conflito de Competência 119.337/MG.
Relator: Min. Raul Araújo, Segunda Seção. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 8 ago. 2012b. Disponível
em: http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%22RAUL+ARA%DAJO%22%29.
min.&processo=119337&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 12 jul. 2015.

154 R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 119-157, maio/ago. 2020

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.187.404/MT. Relator: Min. Luis Felipe
Salomão – Corte Especial. Diário de Justiça Eletrônico, Brasília, 21 ago. 2013f. Disponível em: http://
www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=%28%22LUIS+FELIPE+SALOM%C3O%22%29.
min.&processo=1187404&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em: 20 jun. 2015.
BUSA, Vincenzo. Gli instituti de flaviti del contenzioso nell’esperienza italiana: a experiência italiana
sobre transação e conciliação em matéria tributária e demais modalidades alternativas de solução
de controvérsias fiscais. In: TÔRRES, Heleno Taveira (Coord.). Direito Tributário Internacional
aplicado. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
BUTTWILL, Klas; WIHLBORG, Clas. The efficiency of the bankruptcy process: an international
comparison. [S.l.]: Ratio, 2004. Disponível em: http://ratio.se/publikationer/working-paper-65-
efficiency-bankruptcy-process-international-comparison/. Acesso em: 15 set. 2016.
CANDELARIO MACÍAS, Maria Isabel. La disciplina normativa de la insolvencia en la Unión Europea.
In: CANDELARIO MACÍAS, Maria Isabel; OVIEDO ALBÁN, Jorge (Coord.). Derecho mercantil
contemporáneo, Bogotá: Jurídicas Gustavo Ibañez, 2005. p. 427-482.
CARVALHO, Rubens Miranda de Carvalho. Transação tributária, arbitragem e outras formas
convencionadas de solução de lides tributárias. São Paulo: Editora Juares de Oliveira, 2007.
CAVALLI, Cássio. A compensação jurídica do dever de razoabilidade. Revista de Direito Constitucional
e Internacional, v. 13, n. 50, p. 220-243, 2005.
CAVALLI, Cassio. A dispensa de CND para concessão da recuperação judicial após a Lei 13.043/14.
[S.l.]: Do Autor, 2016.
CAVALLI, Cássio. Reflexões sobre a recuperação judicial: uma análise da aferição da viabilidade
econômica como pressuposto para o deferimento do processamento da recuperação judicial. In:
MENDES, Bernardo Bicalho de Alvarenga (Org.). Aspectos polêmicos e atuais da Lei de recuperação
de empresas. Belo Horizonte: Editora D’Plácido, 2016. p. 1.303-1.331.
CLAESSENS, Stijn; DJANKOV, Simeon; MODY, Ashoka (Ed.). Resolution of financial distress: an
international perspective on the design of bankruptcy laws. Washington: World Bank Institute
Development Studies, 2001. Disponível em: http://documents.worldbank.org/curated/
en/872461468766246801/pdf/multi0page.pdf. Acesso em: 17 maio 2017.
COASE, Ronald H. Essays on economics and economists. Chicago/London: University of Chicago
Press, 1995.
COASE, Ronald H. The problem of social cost. Journal of Law and Economic, Chicago, v. 3, p.
1-44, out. 1960.
COMPARATO, Fábio Konder. Aspectos jurídicos da macro-empresa. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1970.
COOTER, Robert; ULLEN, Thomas. Direito e economia. Tradução de Luis Marcos Sander, Francisco
Araújo da Costa. 5. ed. Porto Alegre: Bookman, 2010.
GHERSI, Carlos Alberto. Aproximação à análise econômica do direito e suas conexões com o direito
econômico. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo, v. 13, n. 51, p. 249-257, jul./set. 2004.
GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Entraves à eficácia da Lei de recuperação de empresas em
crise. Como superá-los? Revista da Faculdade de Direito da UFMG, Belo Horizonte, n. 50, p. 265-
280, jan./ jul. 2007a.
GUIMARÃES, Maria Celeste Morais. Recuperação judicial de empresas. Belo Horizonte: Del Rey,
2007b.
JACKSON, Thomas H. The logic and limits of bankruptcy law. Cambridge: Harvard University Press,
1986.

R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 119-157, maio/ago. 2020 155

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Henrique Avelino Rodrigues de Paula Lana, Eduardo Goulart Pimenta

JOHNSON, Gordon W. Nova lei brasileira de falência e recuperação de empresas: uma comparação
com as normas internacionais. In: OLIVEIRA, Fátima Bayma de Oliveira (Org.). Recuperação de
empresas: uma múltipla visão da nova lei. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2006.
LANA, Henrique Avelino. Dissolução parcial nas sociedades limitadas. Análise econômica sobre
a inclusão do aviamento na apuração de haveres. Belo Horizonte: Arraes, 2012.
LANA, Henrique Avelino. Recuperação de Empresas e Falência. Análise Econômica do Direito. Belo
Horizonte: Editora D’Plácido, 2017.
LEAL, Rogério Gesta. Impactos econômicos e sociais das decisões judiciais: aspectos introdutórios.
Brasília: Enfam, 2010.
LISBOA, Marcos de Barros et al. A racionalidade econômica da nova lei de falências e de
recuperação de empresas. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente de; LISBOA, Marcos de Barros (Org.).
Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo: Quartier Latin,
2005. v. 1. p. 325-351.
LOPES, Braulio Lisboa. Aspectos tributários da falência de recuperação de empresas. São Paulo:
2008.
LÓPEZ-ÍBOR, Rocio; ARTÉS-CASELLES, Joaquín. Bankruptcy proceedings and government: should
bankruptcy law grant privileges to the treasury? Paper 9, 2003. Disponível em: www.bepress.com/
gwp/default/vol2003/iss1/art9. Acesso em: 1º set. 2016.
MACHADO, Celso Cordeiro. Tratado de Direito Tributário brasileiro: garantias, preferências e
privilégios do crédito tributário. Rio de Janeiro: Forense, 1984. v. 6.
MACHADO, Hugo de Brito. Dívida tributária e recuperação judicial de empresa. Revista Dialética
de Direito Tributário, n. 120, p. 70, set. 2005.
MANDEL, Julio Kahan. Das disposições comuns. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente. (Org.) Direito
falimentar e a nova lei de falências e recuperação judicial. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
MIRETTI, Luiz Antônio Caldeira. Comentários à nova lei de falências e recuperação de empresas.
São Paulo: Quartier Latin, 2005.
MUNHOZ, Eduardo Secchi. Comentários aos artigos 55 a 69. In: SOUZA JR., Francisco Satiro de;
PITOMBO, Antônio Sérgio A. de Moraes (Org.). Comentários à Lei de recuperação de empresas e
falência. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006.
MYERSON, Roger B. Game theory: analysis of conflict. Cambridge: Harvard University Press, 1997.
OLIVEIRA, Phelippe Toledo Pires de. A transação em matéria tributária. São Paulo: Quartier Latim,
2015.
PERIN JR., Ecio. O Administrador Judicial e o Comitê de Credores. In: PAIVA, Luiz Fernando Valente
de (Org.). Direito falimentar e a nova lei de falências e recuperação de empresas. São Paulo:
Quartier Latin, 2005.
PIMENTA, Eduardo Goulart. O estabelecimento. In: RODRIGUES, Frederico Viana (Org.). Direito de
empresa no novo código civil. Rio de Janeiro: Forense, 2004b.
PIMENTA, Eduardo Goulart. Recuperação de empresas: um estudo sistematizado. São Paulo:
IOB Thomson, 2006b.
PROENÇA, José Marcelo Martins. Disposições preliminares. Aplicação da legislação, competência
e intervenção do Ministério Público. In: MACHADO, Rubens Approbato (Org.). Comentários à nova
lei de falências e recuperação de empresas: doutrina e prática. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
p. 47-72.

156 R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 119-157, maio/ago. 2020

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O cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo de transação...

RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça. Agravo de Instrumento: AI 00507889120158190000 Capital 1


Vara Empresarial. Luciano Sabóia Rinaldi de Carvalho. Sétima Câmara Cível. Tribunal de Justiça, Rio
de Janeiro, 21 jan. 2016. Disponível em: https://tj-rj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/359716147/
agravo-de-instrumento-ai-507889120158190000-rio-de-janeiro-capital-1-vara-empresarial. Acesso
em: 19 maio 2017.
SALOMÃO, Luis Felipe; SANTOS, Paulo Penalva. A lei de recuperação judicial e a questão tributária.
[S.l.]: Uol, 2015.
SANTOS JR., Clélio Gomes dos. Dos efeitos da falência sobre os créditos tributários. 2010. 110 f.
Dissertação (Mestrado em Direito Empresarial) – Faculdades Milton Campos, Belo Horizonte, 2010.
WAISBERG, Ivo. 10 anos da recuperação judicial: sugestões para reforma legislativa. In: SZTAJN,
Rachel; SALLES, Marcos Paulo de Almeida; TEIXEIRA, Tarcisio (Coord.). Direito Empresarial:
estudos em homenagem ao professor Haroldo Malheiros Duclerc Verçosa. São Paulo: IASP,
2015. p. 340-353.
ZANETTI, Robson. A prevenção de dificuldades e recuperação de empresas. Curitiba: Juruá: 2000.

Data do recebimento: 15.07.2019.


Data da aprovação: 21.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

LANA, Henrique Avelino Rodrigues de Paula; PIMENTA, Eduardo Goulart. O


cuidado especial dado ao credor tributário na Lei nº 11.101/05: alto custo
de transação, falta de incentivos positivos e ineficiência. Revista de Direito
Empresarial – RDEmp, Belo Horizonte, ano 17, n. 02, p. 119-157, maio/ago.
2020.

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Imposto sobre serviços e a
competência para tributação do
streaming over the top

Tarso Cabral Violin


Doutor em Estado, Economia e Políticas Públicas pela Universidade Federal do Paraná
(UFPR). Mestre em Direito do Estado pela UFPR. Graduado em Direito pela Pontifícia
Universidade Católica do Paraná (PUCPR). Professor Titular de Direito Administrativo da
Faculdade de Direito Curitibana da Universidade Paulista. Vice-Coordenador do Núcleo de
Pesquisa em Direito do Terceiro Setor e Políticas Públicas do Programa de Pós-Graduação
da UFPR. Advogado. Curitiba – PR – Brasil. E-mail: tarsocv@gmail.com.

Parcelli Dionizio Moreira


Doutorando em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Pontifícia Universidade
Católica do Paraná (PUCPR). Mestre em Direitos Fundamentais e Democracia pelo Centro
Universitário Autônomo (UniBrasil). Especialista em Direito Administrativo pelo Instituto
de Direito Romeu Felipe Bacellar (Curitiba, Paraná), Direito Tributário pela Universidade
Anhanguera e Direito Constitucional pela Universidade Estadual de Londrina (UEL). Graduado
em Direito pela UEL. Procurador da Fazenda Nacional – Procuradoria-Geral da Fazenda
Nacional. Curitiba – PR – Brasil. E-mail: parcellidionizio@gmail.com.

Ailton José de Andrade Junior


Especialista em Direito do Estado pelo Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da
Universidade Estadual de Londrina (UEL). Graduado em Direito pela UEL. Londrina – PR –
Brasil. E-mail: ailton.andrade.jr@gmail.com.

Resumo: As empresas que disponibilizam conteúdo por meio de streaming lucram milhões, e suas
receitas aumentam a cada ano. Assim, uma possível inferência seria a incidência do imposto sobre
serviço em relação a esse fato tributável. Entretanto, por não se tratar de um serviço em sentido
jurídico, a sua cobrança, ainda que prevista na lista anexa do ISS, não seria possível por meio do
imposto municipal supracitado. Nesse contexto, far-se-á uma investigação sobre a constitucionalidade
da Lei Complementar nº 157/2016, que, ao alterar a Lei Complementar nº 116/2003, incluiu na
lista de serviços do ISS streaming over the top, indicando-se, ao final, que a espécie tributária que
legitimaria a tributação dessa atividade seria o imposto de competência residual da União.
Palavras-chave: Streaming over the top. Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza. Lei Complementar
nº 116/2003. Lei Complementar nº 157/2016.
Sumário: 1 Introdução – 2 Streaming over the top (OTT) – 3 Streaming over the top (OTT): não adequação
à tributação pelo ICMS – 4 Streaming over the top e o ISS – 5 O uso da competência residual como
forma legítima de tributar o streaming – 6 Conclusão – Referências

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

1 Introdução
Atualmente, uma das formas mais comuns de se ver filmes, sobretudo
aqueles que já saíram de cartaz nos cinemas, é por meio da internet, utilizando-se
a ferramenta do streaming over the top, uma tecnologia disruptiva que veio mudar
especialmente o mercado cinematográfico mundial, realidade que se insere no
contexto das inovações da denominada “quarta revolução industrial”, que é marcada
pela fusão e interação entre as novas tecnologias e os domínios físicos, digitais
e biológicos.1
O mais conhecido modelo de streaming é o Netflix, que lidera esse setor do
mercado, oferecendo um catálogo imenso de vídeos, filmes e documentários em
troca de uma mensalidade acessível, atraindo mais de 23 milhões de assinantes
nos Estados Unidos e no Canadá, plataforma que pode transmitir vídeos com
qualidade HD (alta definição) com taxa de bits média atingindo 3,6 Mbps, além de
ser a maior fonte de tráfego da internet nos EUA (29,7% do pico tráfego).2
Nesse contexto, a Netflix tornou-se uma companhia difusora de cultura,
aumentando significativamente sua importância no setor cinematográfico, à medida
que cresce o número de usuários a cada ano, além de reforçar o que se convencionou
chamar de “cultura algorítmica”, a partir do uso de processos computacionais para
classificar, classificar e hierarquizar pessoas, lugares, objetos e ideias, e também
os hábitos de pensamento, conduta e expressão que surgem em relação àqueles
processos.3
No âmbito jurídico, emerge, assim, o questionamento acerca da natureza
dessa nova tecnologia denominada streaming, isto é, tratar-se-ia de um serviço? Há
incidência de imposto sobre serviços de qualquer natureza ou, ao contrário, essa
atividade não se enquadra na tradicional compreensão de “serviço” e, assim, não
poderia ser tributada com o referido imposto municipal?
Neste trabalho, intentar-se-á, a partir de uma pesquisa bibliográfica e também
jurisprudencial, uma investigação sobre a natureza da atividade de streaming, isto

1
SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. Tradução de Daniel Moreira Miranda. São Paulo: Edipro,
2016. p. 16.
2
ADHIKARI, Vijay Kumar et al. Unreeling Netflix: understanding and improving multi-CDN movie delivery.
In:  2012 Proceedings IEEE INFOCOM. IEEE, 2012. p. 1620-1628. Tradução livre de: “Netflix is the
leading subscription service provider for online movies and TV shows. Netflix attracts more than 23 million
subscribers in the United States and Canada, and can stream out HD (High Definition) quality video with
average bitrate reaching 3.6 Mbps. In fact, Netflix is the single largest source of Internet traffic in the US,
consuming 29.7% of peak downstream traffic”.
3
HALLINAN, Blake; STRIPHAS, Ted. Recommended for you: The Netflix Prize and the production of algorithmic
culture. New media & society, v. 18, n. 1, p. 117-137, 2016. Tradução livre de: “The shifting locus of
cultural discourse has helped a broad new sense of the word to emerge—one that may be functionally
prevalent, we contend, yet vaguely defined. We refer to it as ‘algorithmic culture’: provisionally, the use of
computational processes to sort, classify, and hierarchize people, places, objects, and ideas, and also the
habits of thought, conduct, and expression that arise in relationship to those processes”.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

é, se ela é passível ou não da incidência de imposto municipal sobre serviços


e, adicionado a isso, se haveria alguma inconstitucionalidade no atual arranjo
jurídico-tributário que definiu a competência tributária para a tributação do streaming
over the top.
O método utilizado para a pesquisa empreendida será o dedutivo, utilizando-se
de livros, artigos jurídicos e também interdisciplinares, a fim de delinear o alcance
do vocábulo “serviço”, especialmente para fins tributários, apresentando as razões
pelas quais o streaming over the top não se encaixa na competência tributária
estadual (ICMS), tampouco municipal (ISS), propondo-se, ao final, um entendimento
que enquadre o no contexto da competência impositiva residual da União.

2 Streaming over the top (OTT)


Os chamados “serviços” over the top (serviços OTT) são assim denominados
em função de transmitirem “conteúdo audiovisual, mensagem e voz por meio de
plataformas IP e, portanto, fora do controle dos distribuidores tradicionais desse
conteúdo (como as empresas de radiodifusão, operadores de TV por assinatura e
empresas de telefonia)”.4
As companhias que oferecem streaming over the top (OTT) ultimamente têm
apresentado excelentes resultados financeiros, aumentando progressivamente suas
receitas,5 dando azo ao surgimento de questionamentos acerca da tributação
dessa nova atividade que emergiu devido à popularização da internet. Como as
próprias plataformas intitulam seu produto como “serviço” de streaming, é uma
decorrência natural supor que poderia haver a incidência do imposto sobre serviços
de qualquer natureza. Mas essa suposição deve passar pelo crivo de uma análise
jurídico-constitucional mais acurada.
Segundo a Constituição Federal, em seu artigo 156, III, compete ao Município
instituir imposto sobre “serviços de qualquer natureza, não compreendidos no
art. 155, II, definidos em lei complementar”.6 A lei complementar de que trata
esse artigo é a LC nº 116/2003, a qual dispõe sobre o imposto sobre serviços de
qualquer natureza, cujo objetivo é definir as regras gerais desse imposto, além de
apresentar uma lista anexa que especifica os serviços que podem ser tributados.

4
BARBOSA, Luiz Roberto Peroba; CARPINETTI, Ana Carolina. Aspectos dos Serviços Over the Top. Revista
Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 238, p. 89-93, jul. 2015.
5
REDAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Impulsionada por streaming, música digital tem 70% da receita no
Brasil. Estado de São Paulo, 26 out. 2016. Disponível em: http://link.estadao.com.br/noticias/cultura-
digital,impulsionada-por-streaming-musica-digital-tem-70-da-receita-no-brasil,10000084495. Acesso em:
18 mar. 2018.
6
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.
br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 3 mar. 2020.

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

Como a Lei Complementar nº 116 foi promulgada em 2003, por óbvio a


lista que lhe é anexa não compreendia o streaming over the top (OTT), isso até a
entrada em vigor da Lei Complementar nº 157/2016, a qual considera serviços de
informática e congêneres a disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos
de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet, respeitada a imunidade de
livros, jornais e periódicos (exceto a distribuição de conteúdos pelas prestadoras de
Serviço de Acesso Condicionado, de que trata a Lei nº 12.485, de 12 de setembro
de 2011, sujeita ao ICMS).7
Dessa forma, algumas questões passam a ser suscitadas em relação ao
ISSQN e aos chamados “serviços” de streaming. Primeiramente, questiona-se se o
chamado “serviço” de streaming deve realmente ser entendido como serviço passível
de ser tributado. Por outro lado, como a lista anexa de serviços da LC nº 116/2003
passou a prever, com a promulgação da Lei Complementar nº 157/2016 (anexo),
a tributação de serviços de disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos
de áudio, vídeo, por meio da internet,8 é possível indagar se foi respeitada a
materialidade do ISSQN na forma constitucionalmente prevista.
Somente após compreender essas questões será possível chegar ao objetivo
principal do trabalho, saber se os Municípios realmente podem instituir o imposto
sobre serviços de qualquer natureza para os chamados serviços de streaming,
sem que a lei padeça de inconstitucionalidade. Responder esse questionamento é
importante para os consumidores desses serviços, já que poderia impactar de forma
direta no valor pago pelo serviço, e ainda, para os potenciais entes tributantes,
tendo em vista a possibilidade de aumentar sua arrecadação.
Um exemplo clássico de streaming over the top, é caso da Netflix. A Netflix
historicamente não iniciou suas atividades com streaming de vídeo e conteúdo,
visto que se tratava de uma companhia que começou como uma concorrente da
cadeia Blockbuster Incorporation, que era a maior locadora de discos de conteúdo
multimídia (DVD, Blu-Ray, gaming on demand e outros), com a diferença de que a
Netflix não dispunha de lojas locais, pois os clientes faziam seus pedidos em uma
página da internet e, os respectivos discos digitais eram entregues pelo correio
norte-americano.9
O próximo passo para ganhar o mercado não demorou muito, sobretudo com a
vulgarização da rede mundial de computadores e a disponibilização aos consumidores

7
BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003: dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.
Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp116.htm#anexo. Acesso em: 8 mar.
2020.
8
Ibidem.
9
VATARI, Luis Claudio Yukio. Conflito de competência ICMS e ISSQN: novos serviços da era digital. 2016.
Dissertação (Mestrado Profissional em Direito dos Negócios Aplicado e Direito Tributário Aplicado) –
Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2016. p. 142.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

pelos provedores de internet de plataformas com velocidade compatível para a


finalidade se assistir filmes e outras programações com alta resolução de imagem.
A Netflix passou então a “entregar” os filmes e programações on-line por meio
do streaming de conteúdo, caracterizando-se como um aluguel de conteúdo,10 ao qual
o usuário tem acesso enquanto dura o período da assinatura mensal, não adquirindo
a propriedade desses conteúdos. A assinatura não é renovada automaticamente,
e toda a programação não fica mais disponível a partir do momento em que o
assinante deixa de pagar o aluguel.
Pois bem. A própria Netflix se autodefine, nos seus termos de uso,11 como um
serviço de acesso a filmes e séries transmitidos pela internet. Ou seja, constitui
uma ferramenta que possibilita acesso a um conteúdo alocado em local diverso
ao do aparelho que acessa esse mesmo conteúdo em tempo real através da
Internet. A companhia que disponibiliza o conteúdo para o acesso via streaming
fornece uma chave de acesso e, a partir dela, o usuário, utilizando seu aparelho
para fins de acesso, se vale desse password para obter o conteúdo armazenado
nos servidores da empresa.12
Ao se compreender o que efetivamente constitui a prestação desse “serviço”,
torna-se mais fácil identificar se ele corresponde, à luz do direito, a um serviço
tributável, nos moldes previstos na Constituição Federal, visto que é o Texto
Constitucional que deve ser a referência para se aferir a regra matriz de incidência
do imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Para Paulo de Barros Carvalho, a prestação de serviços, para ser tributável,
deve ser uma prestação de utilidade, material ou imaterial, a terceiros, com conteúdo
econômico e caráter reiterado, sob regime de direito privado.13 Esse conceito
ainda não responde à questão da materialidade do imposto, para o objetivo aqui
almejado. Assim, deve-se analisar o núcleo da materialidade, o verbo “prestar”, e
seu complemento, “serviço”.
Júlio Maria Oliveira,14 por sua vez, afirma que o verbo prestar pode ser
empregado tanto para se referir às obrigações de dar, quanto para as obrigações
de fazer, ao passo que serviço seria o exercício de atividade ou trabalho de cunho
material ou intelectual, com finalidade lucrativa ou produtiva, ou seja, para o autor,
prestar serviço caracteriza-se por ser um fornecimento de um objeto, no caso um
fazer de um prestador em prol de um sujeito de direitos.

10
Ibidem.
11
NETFLIX. Termos de uso. Última atualização: 5 de maio de 2016. Disponível em: https://help.netflix.com/
legal/termsofuse?locale=pt&docType=termsofuse. Acesso em: 6 set. 2016.
12
BENTO NETO, Nazil. A Incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre o Streaming –
a (In)Constitucionalidade do Projeto de Lei Complementar n. 366/2013. 2016. Trabalho de Conclusão de
Curso (Bacharelado em Direito – Área: Direito Tributário) – Universidade Federal de Santa Catarina, Centro
de Ciências Jurídicas, Florianópolis, 2016. p. 43.
13
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributário. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 344.
14
OLIVEIRA, Júlio Maria de. Internet e competência tributária. São Paulo: Dialética, 2001. p. 77-78.

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

A regra matriz de incidência do imposto sobre serviços, pelo que exsurge da


doutrina tributária majoritária citada alhures, parece estar condicionada às obrigações
de fazer para que se preencha o conteúdo prestacional do tributo. Nesse sentido,
a ação de prestar serviços, ainda que sejam de qualquer natureza, deve estar
indissociavelmente atrelada a uma obrigação de fazer, pois, caso contrário, não
estará legitimada a cobrança do imposto municipal.
Ayres F. Barreto pondera que a incidência do ISS está condicionada às
obrigações de fazer apenas, pois o “conceito de serviço tributável por via de ISS
no esforço humano a terceiros, segue-se, inexoravelmente, que só pode abranger
as obrigações de fazer (e nenhuma outra)”.15 As obrigações de fazer, portanto, ao
menos para os serviços tributáveis, são caracterizadas por serem uma prestação
positiva do polo que presta o serviço, a qual se destina a um sujeito determinado.
Trata-se de um esforço que visa gerar uma utilidade com valor econômico para a
pessoa que contrata o serviço. É justamente por isso que a simples locação, cessão,
ou permissão de uso de bens não se amolda ao critério material do imposto sobre
serviços, por não haver esforço para gerar utilidade nessa operação.
Essa orientação está consignada no julgamento do agravo regimental no RE nº
446.003,16 precedente representativo da Súmula Vinculante nº 31, que considera
serviço, para efeitos constitucionais, como a prática de atos que envolvam um
praestare ou um facere, declarando inconstitucional a incidência de ISS sobre a
locação de bens móveis, porquanto a locação de bens móveis não configura uma
obrigação de fazer, mas sim uma obrigação de dar, fundada na cessão não definitiva
do bem, assim como o RE nº 116.121 parte do mesmo pressuposto.
Nesse contexto, caracterizado estará o serviço apenas se houver a prática
de atos que compreendam uma prestação ou uma obrigação de fazer, sem o que
resta desautorizada a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza.
Doravante, analisar-se-ão as bases materiais de incidência do ICMS e do ISS,
explicando-se as razões pelas quais o streaming não se sujeita a nenhuma dessas
figuras tributárias, a partir do que se concluirá, ao final, que há de haver a tributação
residual pela União.

3 Streaming over the top (OTT): não adequação à tributação


pelo ICMS
No âmbito das possíveis espécies tributárias, questiona-se se o streaming
poderia ser objeto da cobrança do imposto sobre circulação de mercadorias e

BARRETO, Ayres Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2009. p. 45.
15

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR RE 446.003. Relator: Min. Celso de Mello. Disponível em: http://
16

www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1286. Acesso em: 9 abr. 2018.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

serviços – ICMS. A competência tributária do ICMS está definida no artigo 155, II,
da Constituição Federal, segundo o qual compete aos Estados e ao Distrito Federal
instituir impostos sobre a circulação de mercadoria e também sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação.17
Segundo a metodologia da regra-matriz de incidência, uma das hipóteses
de incidência previstas abstratamente na obrigação tributária inerente ao ICMS
é justamente a realização de operações relativas à circulação de mercadorias,
entendendo-se tais operações como atos ou negócios jurídicos hábeis para provocar
a circulação de mercadorias ou a transferência de titularidade das mercadorias
ou a passagem das mercadorias de uma pessoa para outra, ao passo que a
mercadoria em si poderia ser definida como a “coisa móvel, corpórea, que está no
comércio”.18 Ou seja, é imprescindível compreender o sentido jurídico da circulação
dessa mercadoria, para se aventar se o streaming over the top subsume-se ou não
à tipicidade da regra.
Para Geraldo Ataliba,19 as expressões “operações”, “circulação” e “merca-
dorias” aparecem – na atribuição constitucional de competência impositiva aos
Estados em matéria de ICMS – com preciso significado jurídico. Entretanto, no que
tange ao vocábulo “mercadoria”, a título de exemplo, não há uma posição uníssona
e unânime na doutrina.
Aliomar Baleeiro assinalava que as “coisas, quando fossem utilizadas como
objeto de troca, de circulação econômica, tomavam o nome de mercadorias”,20 o
que remeteria à ideia de uma constituição física como elemento essencial para
caracterização da mercadoria no âmbito da tributação do ICMS. Nessa ordem de
raciocínio, José Eduardo Soares de Melo não qualifica como mercadoria o download
ou o transporte de arquivos da internet para outro computador ou a transferência
de dados de um micro a outro micro, como é o caso de fornecimento de produtos,
bens e serviços de natureza diversificada, não caracterizando-se como mercadoria
passagens aéreas, publicidade, filmes, revistas, música, etc.21
Aqui convém pontuar que, enquanto o streaming compreenderia apenas um
fluxo momentâneo e efêmero de dados relacionados ao conteúdo acessado, que
não é armazenado pelo usuário em arquivo próprio no seu hardware (computador,
smart TV, tablet ou celular), visto que no download o conteúdo digital disponibilizado

17
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988... Op. cit.
18
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4. ed. São Paulo: Noeses, 2015. p.
736.
19
ATALIBA, Geraldo. ICMS-Competência impositiva na Constituição de 1988. Revista de Direito Administrativo,
v. 195, p. 24-36, 1994.
20
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1977. p. 216.
21
MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 14. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2018. p. 18.

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

é transferido, baixado e armazenado no dispositivo do usuário, o qual pode acessar


livremente o arquivo, bem como copiar, replicar e transferir para outros hardwares.22
Assim, a partir desses conceitos básicos atrelados à figura do ICMS, é possível
constatar que a atividade de streaming não se amolda à hipótese de incidência do
ICMS, seja em razão da inexistência de transferência de titularidade de mercadoria,
seja por nem ao menos se encaixar na definição de mercadoria. Vale lembrar que,
a partir da assinatura do streaming, o assinante detém apenas uma licença de uso
do conteúdo disponibilizado, sejam músicas ou filmes, isto é, o assinante não se
torna proprietário de nada, pois, caso a assinatura seja cancelada, ele não deterá
poder algum sobre o conteúdo que tivera acesso até então.
Nesse sentido, Betina Grupenmacher afirma que o fato jurídico do ICMS
apenas se considera praticado “com a transferência da titularidade do bem móvel
objeto de mercancia, o que, definitivamente, não ocorre em relação aos serviços
over-the-top transmitidos por streaming”,23 isso porque não há transferência de
titularidade, à medida que a cessão de conteúdos de áudio e vídeo é temporária.
De outra sorte, o streaming over the top opera a partir de uma plataforma
incorpórea, porquanto não existe suporte físico na atividade exercida por companhias
como a Netflix, Spotify, Deezer, de modo que não há uma identificação com a
tradicional definição jurídica de mercadoria. Ademais, a situação descrita no presente
estudo assemelha-se ao caso de tributação por ICMS dos softwares:

Desse modo, mesmo que se considere a possibilidade de uma mer-


cadoria se tratar de um bem imaterial, não poderia ocorrer a incidên-
cia do “ICMS-Mercadorias” sobre as operações com “softwares” via
“download” ou “streaming”, eis que não ocorre “circulação jurídica”
da mercadoria em tais operações, ou seja, não há, em nenhuma hipó-
tese, transferência de titularidade do bem sujeito à mercancia, mas
tão somente mera cessão de direitos, sobre a qual não há incidência
do ICMS.24

Da mesma forma, é possível excluir a possibilidade de tipificar o streaming como


serviço de comunicação, posto que não se trata de serviço. Vale destacar que este
é, inclusive, o entendimento firmado no STF, como exarado no julgamento do RE nº
285.870 AgR/SP,25 em que o Supremo afirma não ser possível a cobrança do ICMS

22
PELLEGRINI, Thiago; PETROCCHI, Rafael Capanema; SANCHES, Jacqueline. Tributação nas operações de
transferência eletrônica de dados-download e streaming (ISS X ICMS). Percurso Acadêmico, v. 9, n. 17, p.
110-123, 2019.
23
GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tributação do streaming. In: PISCITELLI, Tathiane (Coord.). Tributação da
economia digital. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018. p. 325-345.
24
CARBONAR, Alberto F. T. S.; MEIRA, Liziane Angelotti. Análise da incidência tributária do ICMS sobre
as operações com softwares via download e streaming. Revista de direito internacional econômico e
tributário, Brasília, v. 12, n. 1, p. 444-481, jan./ jun. 2017.
25
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR RE 285.870. Relatório: Min. Eros Grau, Segunda Turma,

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

sobre o licenciamento ou cessão do direito de uso de programa de computador,


ressalvando a possibilidade de cobrança do imposto sobre o suporte físico em que
o software pode ser comercializado. Ou seja, em relação ao streaming, por não
haver qualquer espécie de suporte físico, por extensão, também não é possível a
incidência do ICMS.
Ainda impende ressaltar que o ICMS não incide em relação ao serviço dos
provedores de acesso à internet (Súmula nº 334 do STJ), isso porque o provedor
de acesso é tão tomador do serviço de comunicação quanto quem o contrata
para “ser conduzido” ao universo internet, de modo que o tomador do serviço de
comunicação não é contribuinte possível do ICMS.26 Nesse sentido, mesmo o
fornecimento de conteúdo por provedores de acesso à internet, seja a assinantes,
seja a não assinantes (clientes de outros provedores), absolutamente não tipifica
“serviço de comunicação”, para fins de tributação por meio do ICMS, inclusive os
“conteúdos fechados”, tais como jornais, revistas, esportes e outros assuntos
(cinema, rádio, música),27 que é exatamente o caso do streaming.
Além disso, convém registrar que o STJ, no EREsp nº 456.650,28 entendeu
que o serviço prestado pelo provedor de acesso à internet não se caracteriza como
serviço de telecomunicação, porque não necessita de autorização, permissão ou
concessão da União, conforme determina o artigo 21, XI, da Constituição Federal,
tratando-se de mero serviço de valor adicionado, uma vez que o prestador se utiliza
da rede de telecomunicações que lhe dá suporte para viabilizar o acesso do usuário
final à internet, por meio de uma linha telefônica.
Streaming over the top (OTT) é uma ferramenta virtual que disponibiliza
conteúdos altamente personalizados em qualquer plataforma em que se tenha
acesso à internet, não havendo dependência de uma infraestrutura extensa e
dispendiosa, ou seja, por meio do streaming, os conteúdos televisivos deixam de
estar ligados a um dado fornecedor de serviço de telefonia e dados, passando a ser
disponibilizados diretamente pelos próprios produtores ou empresas de distribuição
que lhe são próximas.29
Dessa maneira, não parece ser possível entender que o streaming seja um
serviço de telecomunicação, à medida que disponibiliza conteúdos a partir de

julgado em 17.06.2008, DJe-142. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.


jsp?docTP=AC&docID=539219. Acesso em: 9 abr. 2018.
26
CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2012. p. 291.
27
Ibidem. p. 296.
28
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EREsp 456.650. Relatório: Min. José Delgado. Disponível em:
https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200302
234620&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Acesso em: 9 abr. 2018.
29
CARREIRA, Lúcia; RIBEIRO, Miguel; PAIÁGUA, Sérgio. Serviços de streaming over the top. Lisboa: MEEC
Instituto Superior Técnico. Disponível em: http://docplayer.com.br/3335019-Servicos-de-streaming-over-
the-top.html. Acesso em: 11 abr. 2017.

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

uma plataforma que tenha acesso à internet. Ainda acresce dizer que, em última
instância, quem fornece o serviço de telecomunicação é a própria concessionária
responsável pela prestação do serviço.
Portanto, considerando o posicionamento adotado pelo STF, bem como pela
doutrina, chega-se à conclusão de que não é possível tributar o chamado “serviço”
de streaming por meio do Imposto de Circulação de Mercadorias e sobre Prestação
de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação.

4 Streaming over the top e o ISS


Conforme será demonstrado, uma parte da doutrina admite que o tributo
adequado à tributação do streaming seria o imposto sobre serviços, pois essa
linha argumentativa considera que a disponibilização, sem cessão definitiva, de
conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da rede mundial de computadores
caracterizar-se-ia como um serviço, inclusive em seu sentido jurídico.
Após demonstrar os motivos pelos quais não é possível a incidência do
ICMS sobre o streaming over the top, doravante será primeiramente averiguado o
posicionamento que o STF exarou no RE nº 651.703 e, em seguida, serão articuladas
razões que indicam que a tributação pelo ISS também não seria admissível. Ao
final, propor-se-á que a tributação do streaming, de acordo com as conclusões
apresentadas na pesquisa, estaria abrangida pela competência impositiva residual
da União.

4.1 Posicionamento do STF no RE nº 651.703


Recentemente, o STF acenou para uma mudança na sua jurisprudência,
alterando o sentido conferido ao conceito de prestação de serviços de qualquer
natureza. No RE nº 651.703,30 julgado sob repercussão geral, tratou da possibilidade
de se tributar via ISSQN os serviços de plano de saúde, que afirmavam não haver
incidência do imposto, por não se tratar de obrigação de fazer. Em seu principal
argumento, a fim de conservar a constitucionalidade da tributação, o Ministro Fux
afirmou que, após os julgamentos dos REs nºs 547.245 e 592.905, alterou-se
a definição de prestação de serviços a fim de abranger outros fatos econômicos
por meio do ISSQN, o que sinalizou a superação da interpretação segundo a qual
serviços seriam apenas obrigações de fazer e, portanto, o legislador complementar
seria competente para preencher o conteúdo da expressão serviços de qualquer
natureza.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 651.703. Relatório: Min. Luiz Fux. Disponível em: http://portal.stf.
30

jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4117105. Acesso em: 9 abr. 2018.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

Para Fux,31 a Constituição Tributária dever ser interpretada de acordo com o


pluralismo metodológico, abrindo-se para a interpretação segundo variados métodos,
de maneira que os conceitos constitucionais tributários não são fechados e unívocos,
devendo-se recorrer também aos aportes de ciências afins para a sua exegese,
como a Ciência das Finanças, a Economia e a Contabilidade.
O Ministro Marco Aurélio,32 em seu voto-vista, arguiu que não há como
argumentar pela superação do entendimento relativamente à necessidade de
demonstração de um fazer para fins de incidência tributária. Para ele, nos RE nºs
547.245 e 592.905, o caso analisava a prestação de serviços nos contratos de
arrendamentos mercantis, sob três modalidades, o leasing operacional, leasing
financeiro e o leaseback; entretanto, restou julgado que há prestação de serviços
apenas na segunda e terceira modalidade, já que na primeira há, na verdade,
locação, a qual, por representar uma obrigação de dar, não pode ser considerada
prestação de serviços.
Se não é possível dizer que o STF já havia alterado seu entendimento a
respeito da definição de prestação de serviços, os demais argumentos do RE nº
651.703 trazem outros problemas ao direito tributário. É dito que as classificações
típicas do direito civil em obrigações de dar, fazer e não fazer não é mais apropriada
para o enquadramento dos produtos e serviços resultantes da atividade econômica.
Um argumento que sustenta essa afirmação seria a de que a Constituição pretende
que todas as possibilidades de prestação de serviços sejam tributáveis, bastando
constar na lista anexa da LC nº 116/03.
Na esteira do voto do Ministro Fux, poder-se-ia argumentar que a Constituição
não restringiu a definição de prestação de serviços às típicas obrigações de fazer,
nos termos do que define o direito privado, cabendo à lei complementar do ISSQN
definir o que seria prestação de serviços.
Seguindo a vertente adotada no RE nº 651.703, a ratio do constituinte seria
tributar todos os serviços, sendo esses as atividades que consubstanciem em
serviços, dito de outro modo, serviço tributável, segundo a Constituição, seriam
os serviços remunerados. Nada obstante, é preciso investigar se o entendimento
anterior não ofereceria critérios mais seguros para definição de serviços, obedecendo
inclusive ao artigo 110 do CTN, mas, principalmente, ao critério material do ISS
estabelecido na Constituição Federal.
Por outro lado, ressalte-se o voto do Ministro Edson Fachin, no RE nº 651.703,
acompanhando o voto do relator, mas com base em outra premissa, a de que
as atividades realizadas pelas empresas de seguro-saúde constituem prestação

Ibidem.
31

Ibidem.
32

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

de serviços, nos termos aqui propostos, pois revela uma obrigação de fazer das
seguradoras.
Dessa forma, não parece plausível a posição exposta no voto do Ministro
Fux, no julgamento do RE nº 651.703, a qual altera a definição já consagrada na
jurisprudência do STF que definia o campo de abrangência da locução “prestação
de serviços” para efeitos tributários, sobretudo em face das normas que congregam
o sistema tributário nacional previsto na Constituição.

4.2 Não incidência do Imposto Sobre Serviços de Qualquer


Natureza (ISSQN)
Partindo dessas premissas – de ser a prestação de serviço uma obrigação
de fazer e de que a cessão ou permissão de uso não configura obrigação de fazer,
mas sim uma obrigação de dar – chega-se à conclusão de que a empresa que se
vale do streaming apenas concede uma permissão para o acesso do usuário ao seu
conteúdo, de modo que não existe uma obrigação de fazer nessa relação jurídica
e, portanto, não é tributável por meio de ISSQN.
Situação semelhante ocorre no caso da licença de uso de software, em que a
empresa cede o direito de uso do programa de computador, sem que isso implique
transferência da propriedade desse software. Ainda que esteja prevista na lista
anexa da LC nº 116/03, no item 1.09, por ser tratar de uma obrigação de dar, não
pode haver incidência de ISS, sendo caso de uma inconstitucionalidade.33
Neste ponto surge mais uma controvérsia relacionada ao imposto sobre
serviço e a lei complementar que o regula, que é o problema da sua lista anexa. A
LC nº 116/03 possui uma lista anexa que prevê, em itens e subitens, uma série
de serviços que seriam tributáveis por meio do ISSQN. A jurisprudência, em seu
entendimento atual, interpreta a lista anexa da LC nº 116/03 como sendo taxativa,
mas cabendo interpretação extensiva dentro dos subitens (REsp nº 1.111.234/
PR,34 julgado em 23.09.2009). Já o jurista Hugo de Brito Machado entende que a
lista anexa define quais serviços são tributáveis por meio do ISS.35 Entretanto, há
quem critique a referida lista, ressaltando a falta de lógica e a inconstitucionalidade
de sua existência.36

33
COSTA, Jacqueline Mayer da. Da Incidência (ou não) do ISS e do ICMS sobre o software no regime
tributário brasileiro. Revista do CAAP, Belo Horizonte, n. 1, p. 269-292, 2009.
34
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.111.234. Relatora: Eliana Calmon. Disponível em: https://
ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&termo=200900158189
&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Disponível em: 9 abr. 2018.
35
MACHADO, Hugo de Brito de. Curso de direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Malheiros. 2010. p. 425.
36
BARRETO, Ayres Fernandino. Op cit. p. 117.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

Antes da entrada em vigor da LC nº 157/2016, que passou a prever o serviço


de disponibilização de conteúdo de vídeo, já havia quem defendesse a possibilidade
de inclusão do streaming no rol de serviços presente na lista anexa, como, por
exemplo, André Mendes Moreira,37 para quem é possível a tributação de “serviços” de
streaming pelos Municípios. Entretanto, tal entendimento se afiança na taxatividade
da lista anexa da LC nº 116/2016, e na ideia de que tudo que está inserido nesse
rol pode ser tributado. Não leva em consideração o ponto fundamental da prestação
de serviço, que é justamente a obrigação de fazer.
Ora, a Constituição Federal concede competência aos Municípios para tributar
qualquer serviço, desde que caracterize uma prestação, uma obrigação de fazer.
Não seria consentâneo com a ordem constitucional a lei complementar criar nova
situação hipotética e inseri-la na lista, incluindo atividades que não se enquadram
no conceito de prestação de serviços. Ou seja, não se pode tomar a lista anexa
como base insofismável para uma materialidade certa que permite a tributação,
visto que para ser tributado, o fato deve corresponder a uma obrigação de fazer e
não meramente constar de uma lista cujo conteúdo é preenchido pelo legislador
ordinário.
Nesse contexto, convém analisar a fórmula adotada pela LC nº 157/2016,
que fez incluir na lista anexa de serviços da LC nº 116/03 o chamado serviço de
“disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e
texto por meio da internet” (item 1.09). Impende ressaltar que o núcleo da conduta
prevista é disponibilizar. Disponibilizar significa tornar disponível, pôr à disposição,
o que sugere que a própria natureza do verbo utilizado não se ajusta ao conceito
de prestação de serviços, caracterizado por uma obrigação de fazer.
Humberto Ávila assevera que a lei complementar, sob o subterfúgio de
estabelecer as normas gerais aplicáveis ao imposto sobre serviços, “não poderá
tributar serviços imunes, nem definir como serviço atividades que não se enquadram
no conceito constitucional posto e pressuposto de serviço”,38 além de lhe restar
vedado adentrar em campos materiais reservados à competência de outro ente
federado:

[...] o ISS somente pode incidir se houver realização de serviço para


terceiro. Exige-se uma relação envolvendo, pelo menos, duas pesso-
as: o realizador e o tomador de serviço. Mais adequada, por esse
motivo, a expressão “prestar serviços”. Em primeiro lugar, ela atende
à exigência científica antes referida, de que o critério material seja

37
MOREIRA, André Mendes. A Tributação dos Serviços de Comunicação: Conflitos de Competência entre
Estados (ICMS) e Municípios (ISSQN). In: SILVA, Paulo Roberto Coimbra; BERNARDES, Flávio Couto;
FONSECA, Maria Juliana (Coord.). A Tributação do Consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2008. p. 47-66.
38
ÁVILA, Humberto. O imposto sobre serviços e a Lei Complementar nº 116/03. In: ROCHA, Valdir de Oliveira
(Coord.). O ISS e a LC 116. São Paulo: Dialética, 2003. p. 165-184.

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gramaticalmente representado por um verbo seguido de um comple-


mento – verbo transitivo. Por outro lado, o verbo “prestar” indica, de
pronto, o envolvimento de uma terceira pessoa no cenário da inci-
dência, ou seja, aquela que usufrui ou recebe o resultado da ação.
“Prestar” possui o conteúdo semântico, no que é pertinente ao caso,
de “... propiciar (algo) a (quem precisa); dar, conceder, dispensar
(...) realizar (algo) para (alguém)...” ou, ainda, servir. Nesse contexto,
“prestar serviços” não admite a possibilidade de serviço realizado
em benefício próprio, sobrepondo-se à expressão “realizar serviços”.
“Serviço”, pois, perante a norma de incidência do ISS é, tão-somente,
o resultado da prestação.39

José Eduardo Soares de Melo, por sua vez, esclarece que o cerne do aspecto
material da hipótese de incidência do imposto em comento “não se circunscreve a
‘serviço’, mas a uma ‘prestação de serviço’, compreendendo um negócio (jurídico)
pertinente a uma obrigação de ‘fazer’, de conformidade com os postulados e
diretrizes do direito privado”.40
Para Paulo de Barros Carvalho, a incidência do ISS pressupõe uma “atuação
decorrente do dever de fazer algo até então inexistente, não sendo exigível quando
se tratar de obrigação que imponha a mera entrega, permanente ou temporária,
de algo que já existe”.41
Mas, para Bernardo Ribeiro de Moraes,42 o objeto do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza (ISSQN) é outro e encontra-se radicado na economia, pois
serviço seria uma atividade realizada, da qual não resulta um produto material
industrial ou agrícola, podendo ser entendido como o produto da atividade humana
destinado à satisfação de uma necessidade (transporte, espetáculo, consulta
médica), mas que não se apresenta sob a forma de bem material, daí porque o ISS
é, assim, um imposto sobre serviços de qualquer natureza, ou melhor, um imposto
que recai sobre bens imateriais.
Aqui, entretanto, nota-se uma tensão entre uma compreensão mais abrangente,
que insere elementos interdisciplinares, e uma visão mais arraigada às especifici-
dades dos conceitos jurídicos, que comporiam com exclusividade, segundo esse
último grupo de doutrinadores, a norma de incidência tributária.
Tal obrigação pressupõe uma atividade positiva, no sentido de criar alguma
utilidade a alguém, isto é, a conduta de disponibilizar conteúdo para que outras
pessoas o acessem não se amolda nesse tipo de obrigação, na verdade se aproxima

39
BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 255.
40
MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2008. p.
37.
41
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário... Op. cit. p. 774.
42
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1975. p. 84.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

das obrigações de dar, no caso, dar acesso ao conteúdo já disponibilizado pela


empresa em seus servidores.43
Nada obstante, importa indagar se as atividades de streaming over the top
(OTT) enquadram-se no domínio da prestação de um serviço ou não. Para José
Eduardo Soares de Melo,44 streaming é o fluxo de mídia, “a tecnologia que permite
a transmissão de dados e informações, utilizando a rede de computadores de
modo contínuo”, mecanismo que é caracterizado pelo envio de dados por meio
de pacotes, sem a necessidade de que o usuário faça o download dos arquivos.
O streaming pode ser interativo – quando o fluxo da informação depende da
ação do usuário, que determina o tempo, o modo e conteúdo a ser transmitido
(por exemplo, YouTube, Spotify), em que a pessoa pode produzir os conteúdo ou,
no segundo caso, produzir sua playlist particular – e não interativo – quando não
há possibilidade de interferência do usuário no conteúdo, na ordem e no tempo da
transmissão, que seria o caso, exemplificativamente, do Netflix, Deezer).45
Além disso, o streaming é gênero que se subdivide em várias espécies, dentre
as quais estão o simulcasting e o webcasting. Enquanto na primeira espécie há
transmissão simultânea de determinado conteúdo através de canais de comunicação
diferentes, na segunda, o conteúdo gravado ou ao vivo é disponibilizado pela web.
Assim, no simulcasting ocorre a transmissão de um programa gerado por outros
meios, tais como o rádio e a televisão, simultaneamente via internet. A atuação
do usuário é passiva, usufruindo das obras transmitidas conforme a programação
predefinida pelo provedor do serviço. Já no webcasting, o conteúdo oferecido pelo
provedor é transmitido pela internet, havendo a possibilidade ou não de intervenção
do usuário na ordem de execução.46
Não há, portanto, como se compreender que a disponibilização de conteúdos
digitais pela internet, por meio de streaming, configure hipótese de prestação de
serviço sujeita à incidência do ISS, porquanto não se trata de critério material que
se amolde ao imposto sobre serviços, tampouco ao ICMS-comunicação e, nem
mesmo, ao ICMS-mercadoria.

43
BENTO NETO, Nazil. Op cit. p. 54.
44
MELO, José Eduardo Soares de. A Lei Complementar nº 157/2016 à luz da Constituição Federal: aspectos
relacionados à retroatividade e aos campos de incidência do ICMS e do ISS na atividade de difusão de
vídeos, áudio e textos pela internet. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo Maitro da; MONTEIRO,
Alexandre Luiz Moraes do Rêgo. Tributação da Economia Digital: desafios no Brasil, experiência
internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018. p. 273.
45
Ibidem.
46
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 1.559.264. Relator: Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva, DJe de 15.02.2017. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/documento/media
do/?componente=ATC&sequencial=61284577&num_registro=201302654647&data=20170215&tipo=
51&formato=PDF. Acesso em: 8 mar. 2020.

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Nesse sentido, Betina Grupenmacher47 afirma que a disponibilização de


conteúdo de áudio e de vídeo, sem cessão definitiva, “não caracteriza obrigação de
fazer, pois independe de atividade física ou intelectual”, além de não constituir-se
em obrigação de dar, pois não há transferência de titularidade dos conteúdos de
multimídia, também não se configurando em serviço de comunicação, à medida
que não há comunicação entre cedente e cessionário.
Para José Eduardo Soares de Melo,48 as atividades descritas no item 1.09 da
lista de serviços da LC nº 116/2003, incluída pela LC nº 157/2016, não caracterizam
negócio jurídico relativo a um fazer, não havendo esforço humano envolvido na via
direta ou indireta, sendo impensável, por ausência de permissão constitucional, a
incidência do ISS em tal hipótese, porquanto trata-se de cessão de direitos e não
de um serviço em termos estritamente jurídicos.
Está-se diante de uma hipótese de não incidência do Imposto sobre Serviços
de Qualquer Natureza, ante a impossibilidade de se considerar o streaming over
the top como uma obrigação de fazer, de modo que essa tecnologia não pode ser
considerada, ao menos na linguagem jurídica, como prestação de serviços.
Dessa forma, ainda que do ponto de vista da capacidade contributiva deva
existir um tributo para incidir sobre essas novas tecnologias, como é o caso do
streaming, não há como isso ser levado a efeito por meio do ISSQN, mesmo que
esteja previsto expressamente na lista anexa da LC 116/2003, sob pena de se
incorrer em inconstitucionalidade, como, inclusive, será abaixo ressaltado.

5 O uso da competência residual como forma legítima de


tributar o streaming
Indiscutivelmente, até pelos valores que estão envolvidos nas atividades de
empresas que operam o streaming over the top, incluindo a notória capacidade
contributiva que essas companhias possuem, haja vista os números apresentados
na introdução desta pesquisa, há a possibilidade de se advogar uma tributação
específica sobre tal realidade econômica, à medida que se insere no contexto das
tecnologias disruptivas, as quais provocarão, cada vez mais, rupturas nos atuais
modelos políticos, econômicos e sociais, conforme vaticina Schwab.49
O streaming inegavelmente é uma tecnologia disruptiva que se insere no
contexto da transformação acarretada pela quarta revolução industrial, a qual é
caracterizada por uma progressiva integração em rede, conjuntura que tem marcado
o início do século XXI:

47
GRUPENMACHER, Betina Treiger. Op. cit.
48
MELO, José Eduardo Soares de. A Lei Complementar nº 157/2016 à luz da... Op. cit., p. 274.
49
SCHWAB, Klaus... Op. cit., p. 35.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

Trata-se duma revolução que emana do incessante avanço das tecno-


logias da informação e da sua há muito esperada convergência com
as tecnologias de comunicação e com os “media” dando origem ao
que alguns também chamam “economia em rede” ou “sociedade em
rede”.50

Nesse diapasão, como a atividade de streaming não estava abarcada pelo


entendimento acerca da abrangência do termo “prestação de serviço” nos idos de
1988, quando a Constituição foi promulgada, não há como se sustentar que essa
mesma atividade possa, no presente, ser subsumida à hipótese de incidência do
imposto sobre serviços de qualquer natureza à luz da competência constitucional.
Segundo Humberto Ávila,51 o poder de tributar é matéria de reserva constitu-
cional, não podendo ser criado por lei complementar e, ainda, o poder de tributar
é atribuído pela Constituição por meio de regras que demarcam o âmbito de
competência do ente federado, não havendo poder fora desse âmbito.
Ou seja, a incorporação de conceitos vigentes no direito infraconstitucional
pré-constitucional deverá ser compatível com as regras, tributárias e gerais, de
competência, não podendo ser incorporado conceito que seja incompatível com
a nova ordem constitucional.52 Como visto anteriormente, o aspecto material de
incidência da regra-matriz de incidência tributária do imposto sobre serviços de
qualquer natureza se associa a uma obrigação de fazer, a qual consiste numa
prestação positiva de uma pessoa para outro sujeito determinado.
Dessa forma, considerando a época em que a Constituição de 1988 foi
promulgada, o conceito de “disponibilização, sem cessão definitiva, de conteúdos
de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet” (item 1.09 da lista da LC nº
116/2003, inserida pela LC nº 157/2006) não é compatível com a abrangência do
vocábulo “serviço de qualquer natureza” ou mesmo com “serviço de comunicação”,
expressões que foram introduzidas pela ordem constitucional de 1988.
Partindo dessa linha de raciocínio, portanto, pode-se afirmar que não está
autorizado o legislador complementar a ampliar as hipóteses de incidência de
tributos já delineados constitucionalmente, visto que o sistema posto pela CF/88
reserva para si a partilha de poder tributário, assim como atribui à lei complementar
apenas a tarefa de definir os fatos geradores que ela própria – a Constituição – já
discriminou.53

50
AMARAL, L. A sociedade da informação. Sociedade da Informação: o percurso português, Lisboa, Edições
Sílabo, 2007. p. 85-90.
51
ÁVILA, Humberto. Imposto sobre Prestação de Serviços de Comunicação; Conceito de Prestação de
Serviço de Comunicação; Intributabilidade das Atividades de Veiculação de Publicidade em Painéis e
Placas; Inexigibilidade de Multa. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 143, p. 116-135,
ago. 2007.
52
Ibidem.
53
Ibidem.

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Disso se deduz que a própria Constituição estabelece a alternativa tributa-


riamente viável para se instituir a relação jurídico-tributária no que se refere aos
fatos que se situam no campo da não incidência, isto é, o artigo 154, inciso I,
da Constituição, atribui à União a competência impositiva residual em matéria
tributária, norma que autoriza o legislador complementar a criar impostos ainda não
discriminados no Texto Constitucional e desde que sejam não cumulativos e, ainda,
que não tenham fato gerador ou base de cálculo próprias das figuras impositivas
previstas na Carta de 1988.54
Se a atividade econômica realizada pelas empresas de streaming não pode
ser tributada pelo ISSQN nem pelo ICMS, a forma adequada para o Estado tributar
essa atividade econômica encontra-se justificada no artigo 154, I, da Constituição
Federal, em que está prevista a competência residual da União para instituir impostos:

Assim, para que algum imposto pudesse ser cobrado em relação


à remuneração dos contratos de streaming, a única hipótese viável
seria o exercício, pela União, de sua competência residual, em razão
da qual, atendidos os requisitos previstos no artigo 154, inciso I da
Constituição Federal, um imposto sobre cessão de direitos poderia
ser cobrado.55

Vale destacar a opção constitucional pela adoção do princípio da tipicidade


fechada, em que a descrição do fato jurídico tributável deve estar prevista em lei.
Além disso, o Código Tributário Nacional vedou a utilização de analogia que implique
a exigência de tributo não previsto em lei, conforme artigo 108, §1º.56
Assim, consequência inarredável é a existência de fatos jurídicos sobre os
quais não recai nenhuma exação, a não ser que venham a constituir o espectro
de incidência impositiva residual da União (art. 154, inciso I, CF/88). Não importa
que tal fato seja signo presuntivo de capacidade contributiva, pois, de acordo com
a ordem constitucional, essas novas tecnologias só se tornaram possíveis diante
das inovações que emergiram a partir da conjuntura complexa que caracteriza a
quarta revolução industrial:

O fenômeno da emergência consiste no surgimento de novas estru-


turas, padrões ou propriedades em meio ao processo de auto-orga-
nização dos sistemas complexos, e que não se confundem com as

54
BRASIL. Constituição da República Federativa... Op. cit.
55
GRUPENMACHER, Betina Treiger. Incidência de ISS sobre streaming é inconstitucional. Consultor Jurídico,
dez. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-dez-20/betina-grupenmacher-iss-streaming-
inconstitucional. Acesso em: 18 mar. 2018.
56
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966: Código Tributário Nacional. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 8 mar. 2020.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

partes em interação. É a ordem surgida das interações e não redutí-


vel a elas. Esses padrões ou qualidades são fenômenos emergentes
(emergente phenomena).57

A emergência de uma sociedade em rede resulta em novas realidades, em


dinâmicas ou padrões que desconstroem os mundos em que o legislador – cons-
tituinte ou não – se inspirou para criar normas ou regramentos que, na velocidade
líquida das tecnologias do século XXI, tornam-se rapidamente obsoletas e incapazes
de satisfatoriamente disciplinar os conflitos emergentes.
Talvez a criação de uma figura tributária diversa possa – ou não – solucionar
essa questão relativa ao streaming over the top, lembrando que a pauta da reforma
tributária está na agenda do dia, por meio da qual se vislumbra uma progressiva
substituição de cinco tributos atuais (PIS, COFINS, ICMS, ISS e IPI) por um único
imposto, do tipo IVA, denominado Imposto sobre Bens e Serviços (IBS), cuja receita
seria partilhada entre a União, os Estados-membros, DF e Municípios, em que um
comitê gestor será responsável por regular o imposto, e ainda, a fiscalização será
feita pelos fiscos das três esferas de governo, a partir de definição do comitê.58
Embora não seja possível afirmar-se se o constituinte de 1988 imaginava
ou não esse universo tecnológico disruptivo do início do século XXI, fato é que há
no Texto Constitucional uma norma no Sistema Tributário Nacional que permite
atribuir a competência tributária para o fim de efetivamente se tributarem essas
novas realidades da quarta revolução industrial. Nesses casos, torna-se aplicável
o uso da competência residual, a qual deve ser disciplinada por lei complementar,
conforme explica Leandro Paulsen:

A exigência de lei complementar é inafastável e, diferentemente do


que ocorre para os impostos discriminados, que têm apenas os seus
fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes previstos em lei
complementar (art. 146, III, a, da CF), no caso da instituição de novo
imposto pela União, no exercício da sua competência residual, exige-
-se lei complementar para a definição da integralidade de todos os
aspectos da respectiva hipótese de incidência, o que abrange inclusi-
ve a alíquota, integrante do aspecto quantitativo.59

O problema envolvendo a forma de tributar as novas atividades econômicas


desenvolvidas por meio da tecnologia da informação não é exclusivo do Brasil. A

57
FOLLONI, André Parmo. Introdução à Teoria da Complexidade. Curitiba: Juruá, 2016. p. 51.
58
BRASIL. Poder Legislativo. Câmara dos Deputados. Projeto de Emenda à Constituição nº 45/2019: Altera
o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências. Disponível em: https://www.camara.leg.br/
proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5897B0BC91AC299F8B6DD5539817154F.proposicoe
sWebExterno1?codteor=1747193&filename=Parecer-CCJC-14-05-2019. Acesso em: 30 maio 2019.
59
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência.
16. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado. 2014. p. 315.

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título de exemplo, o Estado de Washington criou uma lei exclusiva para tributar os
“serviços” providos por meio da computação na nuvem,60 mesmo sendo um conceito
muito abrangente, suscitando inclusive críticas por essa opção.61
Além disso, é realmente improvável que o corpo burocrático dos entes
distintos da União, sobretudo a enorme e muitas vezes ineficiente burocracia
dos Municípios brasileiros, terá condições de fiscalizar e de arrecadar tributos
vinculados à “Revolução 4.0”, à medida que a compreensão e o alcance dessas
novas tecnologias disruptivas exige um quadro qualificado de servidores públicos,
ao mesmo tempo que exigirá investimentos em tecnologia da informação, além da
necessidade de haver um esforço na busca pela arrecadação dos tributos, empenho
que, não raro, é substituído pelo caminho mais fácil da transferência de receitas
tributárias de outros entes federados:

A evidência empírica sugere que os Municípios preferem substituir a


sua arrecadação própria pelas transferências provenientes de outras
esferas. Em geral, quanto mais o orçamento de uma localidade de-
pende de transferências da União e dos Estados, maior sua ineficiên-
cia na coleta de impostos locais.62

Ao que parece, a realidade do arranjo federativo brasileiro, da forma como foi


historicamente sendo modelada, sugere que a estrutura federal de fiscalização e
arrecadação estaria, de um modo geral, mais bem aparelhada para acompanhar
a evolução dessas novas tecnologias disruptivas, motivo pelo qual o exercício
da competência tributária residual da União, no caso do streaming e de outras
ferramentas tecnológicas da quarta revolução industrial, apresenta-se como uma
solução jurídica mais eficiente sob o ponto de vista da gestão tributária.
No contexto do sistema jurídico brasileiro, é importante pensar em soluções
juridicamente adequadas, sobretudo à luz da Constituição, e não simplesmente
tentar adaptar fatos novos a arquétipos tributários antigos que emergiram a partir
de uma outra realidade. Parece ser mais consentânea a criação de um imposto, no
caso uma figura típica tributária afeta à competência residual da União, que abarque
no critério material da sua hipótese de incidência a disponibilização, sem cessão
definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da internet.

60
MAIA, Wellington Antunes da. Tributação em software e a necessidade de lei complementar que institua
tributo por competência residual. Revista Direito Tributário Atual, n. 37, p. 477-495, 2017.
61
SUSSON, Matthew. Thinking Out Cloud: California State Sales and Use Taxability of Cloud Computing
Transactions (Fall 2013). Chapman Law Review, v. 17, p. 295-330, 2013. Disponível em: https://ssrn.
com/abstract=2027658. Acesso em: 8 mar. 2018.
62
QUEIROZ, Carlos Roberto Alves de; POSTALI, Fernando Antonio Slaibe. Rendas do petróleo e eficiência
tributária dos municípios brasileiros. Revista Economia & Tecnologia, v. 6, n. 3, p. 147-155, 2010.

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

6 Conclusão
A partir da quarta revolução industrial emergiram novas tecnologias que estão
causando uma irreversível ruptura nas estruturas e nos padrões até então vigentes,
principalmente em razão da influência do fenômeno da disseminação da internet e
da consolidação de uma sociedade em rede.
No momento em que a Constituição Federal de 1988 foi promulgada, optou-se
por assegurar uma série de direitos por meio de princípios e regras da seara
tributários. Entre as principais conquistas para os contribuintes estão os princípios
da legalidade e da tipicidade, que objetivam trazer a segurança jurídica necessária
para o desenvolvimento das atividades econômicas.
O caso do streaming over the top, uma ferramenta inexistente no momento
em que a Constituição entrou em vigência, é um bom exemplo das tecnologias
disruptivas, que não se enquadra na velha definição de serviço, ao menos no sentido
jurídico do termo, pois não se trata de uma obrigação de fazer, assemelhando-se
mais à locação.
Tampouco se amoldaria o streaming ao critério material da regra-matriz do
ICMS, uma vez que não é uma mercadoria, pois falta o elemento corpóreo, bem
como não existe circulação jurídica, haja vista que no streaming existe apenas
uma permissão de acesso temporário e tampouco se trata de um serviço de
comunicação, à medida que quem o presta são as concessionárias do serviço de
telecomunicações.
Nesse contexto, a criação da Lei Complementar nº 157/2016, que adicionou
à lista anexa de serviços da LC nº 116/03 o chamado serviço de “disponibilização,
sem cessão definitiva, de conteúdos de áudio, vídeo, imagem e texto por meio da
internet” (item 1.09), não é capaz de tornar tributável pelo ISS uma atividade que
não se caracteriza como serviço, visto que a incorporação desse conceito não se
mostra compatível com a ordem constitucional de 1988.
Dessa forma, as novas tecnologias atreladas à quarta revolução industrial não
se ajustam perfeitamente aos tipos tributários já existentes no Sistema Tributário
Nacional, exceto pela previsão, no próprio Texto Constitucional, do exercício da
competência tributária residual da União em relação aos impostos, norma que
legitimaria a instituição de um tributo federal apto a incidir sobre as atividades
de empresas que operam com a ferramenta do streaming e que denotam grande
capacidade econômica.

Tax on services and the competence to levy the streaming over the top
Abstract: Companies that make content available through streaming make millions and their revenues
increase every year. Thus, a possible inference would be the incidence of tax on services in relation to this
taxable fact. However, as it is not a service in a legal sense, the charging of this tax, although provided
for in the attached list of ISS, would not be possible through the aforementioned kind of taxation. In

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

this context, this paper proposes an investigation of the constitutionality through Complementary Law
No. 157/2016, which has altered Complementary Law No. 116/2003, and that also included in the
list of tax on services the streaming over the top. In the end, it will be displayed the reasons that justify
the adoption of federal tax competence to levy the streaming over the top instead of municipal one.
Keywords: Streaming over the top. Taxation. Municipal services tax. Complementary Law 116/2003.
Complementary Law 157/2016.

Referências
ADHIKARI, Vijay Kumar et al. Unreeling Netflix: understanding and improving multi-CDN movie
delivery. In: 2012 Proceedings IEEE INFOCOM. IEEE, 2012.
AMARAL, L. A sociedade da informação. Sociedade da Informação: o percurso português, Lisboa,
Edições Sílabo, 2007.
ATALIBA, Geraldo. ICMS-Competência impositiva na Constituição de 1988. Revista de Direito
Administrativo, v. 195, p. 24-36, 1994.
ÁVILA, Humberto. Imposto sobre Prestação de Serviços de Comunicação; Conceito de Prestação
de Serviço de Comunicação; Intributabilidade das Atividades de Veiculação de Publicidade em
Painéis e Placas; Inexigibilidade de Multa. Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n.
143, p. 116-135, ago. 2007.
ÁVILA, Humberto. O imposto sobre serviços e a Lei Complementar nº 116/03. In: ROCHA, Valdir
de Oliveira (Coord.). O ISS e a LC 116. São Paulo: Dialética, 2003.
BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 9. ed. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1977.
BAPTISTA, Marcelo Caron. ISS: do texto à norma. São Paulo: Quartier Latin, 2005.
BARBOSA, Luiz Roberto Peroba; CARPINETTI, Ana Carolina. Aspectos dos Serviços Over the Top.
Revista Dialética de Direito Tributário, São Paulo, n. 238, p. 89-93, jul. 2015.
BARRETO, Ayres Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2009.
BENTO NETO, Nazil. A Incidência de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) sobre
o Streaming – a (In)Constitucionalidade do Projeto de Lei Complementar n. 366/2013. 2016.
Trabalho de Conclusão de Curso (Bacharelado em Direito – Área: Direito Tributário) – Universidade
Federal de Santa Catarina, Centro de Ciências Jurídicas, Florianópolis, 2016.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em: 3 mar. 2020.
BRASIL. Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003: dispõe sobre o Imposto Sobre
Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras
providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lcp/Lcp116.htm#anexo.
Acesso em: 8 mar. 2020.
BRASIL. Lei nº 5.172, de 25 de outubro de 1966: Código Tributário Nacional. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l5172.htm. Acesso em: 8 mar. 2020.
BRASIL. Poder Legislativo. Câmara dos Deputados. Projeto de Emenda à Constituição nº 45/2019:
Altera o Sistema Tributário Nacional e dá outras providências. Disponível em: https://www.camara.leg.
br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra;jsessionid=5897B0BC91AC299F8B6DD5539817154F.
proposicoesWebExterno1?codteor=1747193&filename=Parecer-CCJC-14-05-2019. Acesso em:
30 maio 2019.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. EREsp 456.650. Relator: Min. José Delgado. Disponível
em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro

180 R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 159-182, maio/ago. 2020

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IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS E A COMPETÊNCIA PARA TRIBUTAÇÃO DO STREAMING OVER THE TOP

&termo=200302234620&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Acesso em: 9


abr. 2018.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.559.264. Relator: Min. Ricardo
Villas Bôas Cueva. Publicado no DJe de 15 fev. 2017. Disponível em: https://ww2.stj.jus.br/
processo/revista/documento/mediado/?componente=ATC&sequencial=61284577&num_
registro=201302654647&data=20170215&tipo=51&formato=PDF. Acesso em: 8 mar. 2020.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.111.234. Relatora: Eliana Calmon. Disponível
em: https://ww2.stj.jus.br/processo/pesquisa/?tipoPesquisa=tipoPesquisaNumeroRegistro&
termo=200900158189&totalRegistrosPorPagina=40&aplicacao=processos.ea. Acesso em: 9
abr. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR RE 285.870. Relator: Min. Eros Grau, Segunda Turma,
julgado em 17.06.2008, DJe-142. Disponível em: http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.
jsp?docTP=AC&docID=539219. Acesso em: 9 abr. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. AgR RE 446.003. Rel. Min. Celso de Mello. Disponível em:
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1286. Acesso em: 9
abr. 2018.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 651.703. Relator: Min. Luiz Fux. Disponível em: http://
portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=4117105. Acesso em: 9 abr. 2018.
CARBONAR, Alberto F. T. S.; MEIRA, Liziane Angelotti. Análise da incidência tributária do ICMS
sobre as operações com softwares via download e streaming. Revista de direito internacional
econômico e tributário, Brasília, v. 12, n. 1, p. 444-481, jan./jun. 2017.
CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 16. ed. São Paulo: Malheiros, 2012.
CARREIRA, Lúcia; RIBEIRO, Miguel; PAIÁGUA, Sérgio. Serviços de streaming over the top. Lisboa:
MEEC Instituto Superior Técnico. Disponível em: http://docplayer.com.br/3335019-Servicos-de-
streaming-over-the-top.html. Acesso em: 11 abr. 2017.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 27. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.
CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributário: linguagem e método. 4. ed. São Paulo: Noeses,
2011.
COSTA, Jacqueline Mayer da. Da Incidência (ou não) do ISS e do ICMS sobre o software no regime
tributário brasileiro. Revista do CAAP, Belo Horizonte, n. 1, p. 269-292, 2009.
FOLLONI, André Parmo. Introdução à Teoria da Complexidade. Curitiba: Juruá, 2016.
GRUPENMACHER, Betina Treiger. Incidência de ISS sobre streaming é inconstitucional. Consultor
Jurídico, dez. 2016. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2016-dez-20/betina-grupenmacher-
iss-streaming-inconstitucional. Acesso em: 18 mar. 2018.
GRUPENMACHER, Betina Treiger. Tributação do streaming. In: PISCITELLI, Tathiane (Coord.).
Tributação da economia digital. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018.
HALLINAN, Blake; STRIPHAS, Ted. Recommended for you: The Netflix Prize and the production of
algorithmic culture. New media & society, v. 18, n. 1, p. 117-137, 2016.
MACHADO, Hugo de Brito de. Curso de Direito Tributário. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2010.
MAIA, Wellington Antunes da. Tributação em software e a necessidade de lei complementar que
institua tributo por competência residual. Revista Direito Tributário Atual, nº 37, p. 477-495, 2017.
MELO, José Eduardo Soares de. A Lei Complementar nº 157/2016 à luz da Constituição Federal:
aspectos relacionados à retroatividade e aos campos de incidência do ICMS e do ISS na atividade
de difusão de vídeos, áudio e textos pela internet. In: FARIA, Renato Vilela; SILVEIRA, Ricardo
Maitro da; MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes do Rêgo. Tributação da Economia Digital: desafios
no Brasil, experiência internacional e novas perspectivas. São Paulo: Saraiva, 2018.

R. de Dir. Empresarial – RDEmp | Belo Horizonte, ano 17, n. 2, p. 159-182, maio/ago. 2020 181

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Tarso Cabral Violin, Parcelli Dionizio Moreira, Ailton José de Andrade Junior

MELO, José Eduardo Soares de. ICMS: teoria e prática. 14. ed. rev. e atual. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2018.
MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 5. ed. São Paulo: Dialética,
2008.
MORAES, Bernardo Ribeiro de. Doutrina e prática do imposto sobre serviços. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1975.
MOREIRA, André Mendes. A Tributação dos Serviços de Comunicação: Conflitos de Competência
entre Estados (ICMS) e Municípios (ISSQN). In: SILVA, Paulo Roberto Coimbra; BERNARDES, Flávio
Couto; FONSECA, Maria Juliana (Coord.). A Tributação do Consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2008.
NETFLIX. Termos de uso. Última atualização: 5 de maio de 2016. Disponível em: https://help.
netflix.com/legal/termsofuse?locale=pt&docType=termsofuse. Acesso em: 6 set. 2016.
OLIVEIRA, Júlio Maria de. Internet e competência tributária. São Paulo: Dialética, 2001.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da
jurisprudência. 16. ed. Porto Alegre: Livraria do advogado. 2014.
PELLEGRINI, Thiago; PETROCCHI, Rafael Capanema; SANCHES, Jacqueline. Tributação nas
operações de transferência eletrônica de dados-download e streaming (ISS X ICMS). Percurso
Acadêmico, v. 9, n. 17, p. 110-123, 2019.
QUEIROZ, Carlos Roberto Alves de; POSTALI, Fernando Antonio Slaibe. Rendas do petróleo e
eficiência tributária dos municípios brasileiros. Revista Economia & Tecnologia, v. 6, n. 3, p.
147-155, 2010.
REDAÇÃO DO ESTADO DE SÃO PAULO. Impulsionada por streaming, música digital tem 70%
da receita no Brasil. Estado de São Paulo, 26 out. 2016. Disponível em: http://link.estadao.
com.br/noticias/cultura-digital,impulsionada-por-streaming-musica-digital-tem-70-da-receita-no-
brasil,10000084495. Acesso em: 18 mar. 2018.
SCHWAB, Klaus. A Quarta Revolução Industrial. Tradução de Daniel Moreira Miranda. São Paulo:
Edipro, 2016.
SUSSON, Matthew. Thinking Out Cloud: California State Sales and Use Taxability of Cloud Computing
Transactions (Fall 2013). Chapman Law Review, v. 17, p. 295-330, 2013. Disponível em: https://
ssrn.com/abstract=2027658. Acesso em: 8 mar. 2018.
VATARI, Luis Claudio Yukio. Conflito de competência ICMS e ISSQN: novos serviços da era digital.
2016. Dissertação (Mestrado Profissional em Direito dos Negócios Aplicado e Direito Tributário
Aplicado) – Fundação Getulio Vargas, São Paulo, 2016.

Data do recebimento: 10.07.2019.


Data da aprovação: 21.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

VIOLIN, Tarso Cabral; MOREIRA, Parcelli Dionizio; ANDRADE JUNIOR, Ailton José
de. Imposto sobre serviços e a competência para tributação do streaming over
the top. Revista de Direito Empresarial – RDEmp, Belo Horizonte, ano 17, n.
02, p. 159-182, maio/ago. 2020.

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Nova empresarialidade:
responsabilidade social como
instrumento de sustentabilidade em
meio à crise econômica no Brasil

Renata Albuquerque Lima


Pós-Doutora em Direito pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC). Doutora
em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor). Mestra em Direito
Constitucional pela Universidade Federal do Ceará (UFC). Graduada em Direito pela UFC e
em Administração de Empresas pela Universidade Estadual do Ceará (UECE). Professora
do programa de pós-graduação (mestrado) do Centro Universitário Christus (Unichristus).
Professora Adjunta do curso de Direito da Universidade Estadual Vale do Acaraú (UVA).
Coordenadora do curso de Direito da Faculdade Luciano Feijão (FLF). Advogada. Fortaleza –
CE – Brasil. E-mail: realbuquerque@yahoo.com.

Manuel Gonçalves de Sousa Júnior


Mestrando em Direito no Centro Universitário Christus (Unichristus). Fortaleza – CE – Brasil.
E-mail: gigegaby123@hotmail.com.

Resumo: O presente trabalho tem como escopo promover uma reflexão de como a “nova
empresarialidade”, que atualmente passa por processos de transformações globalizadas, pode manter
sua eficácia e predisposição para, tendo como escudo a responsabilidade social como instrumento
de sustentabilidade, enfrentar a grave crise econômica atual. O interesse pelo estudo do tema nasceu
da necessidade de se manter viva a atividade econômica sustentável, tendo como fundamento o
princípio da preservação da empresa, pela manifestação idônea e determinada de seus empresários
e, com a regulação e o fomento por parte do Estado. A pesquisa é de caráter bibliográfico, com a
utilização das principais fontes como: revistas, livros, documentos jurídicos, sites na internet que, já
com vasta experiência, tratam do assunto em questão. A abordagem se inicia com o conceito de
nova empresarialidade, como uma configuração da empresa no século XXI e como esse instituto
corporativo pode demonstrar o resgate do triple bottom line de forma concreta de sustentabilidade
da atividade econômica. Em seguida, define-se a responsabilidade social da empresa, confrontando-a
com o supercapitalismo e sua busca incessante pela maximização dos lucros. Finalmente, são
definidas algumas possibilidades de como a responsabilidade social pode se firmar como força de
sustentabilidade, mesmo na contramão do interesse econômico global, apresentando-se como
instrumento efetivo de superação da crise.
Palavras-chave: Nova empresarialidade. Responsabilidade social. Globalização. Crise econômica.
Supercapitalismo. Sustentabilidade.
Sumário: 1 Introdução – 2 Nova empresarialidade: novo modelo de gestão da empresa no século XXI
com fulcro na responsabilidade social – 3 O Estado diante da responsabilidade social x supercapitalismo
global – 4 A crise econômica e a busca de possíveis soluções – 5 Considerações finais – Referências

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Renata Albuquerque Lima, Manuel Gonçalves de Sousa Júnior

1 Introdução
O momento de crise atual faz com que sociólogos, economistas e cientistas
políticos do mundo inteiro voltem sua atenção para a crise econômica e política
que acomete todos os setores da sociedade, minando sobretudo a capacidade do
Estado de adotar medidas eficientes e urgentes no sentido de amenizar os efeitos
da crise ou simplesmente municiar as empresas para o seu enfrentamento.
A endogenia empresarial, ou seja, sua capacidade de criar meios próprios
de blindagem à crise e ao mesmo tempo garantir a sobrevivência da empresa
no mercado, é uma prática que deve ser encarada com muita seriedade. Dentre
estas medidas, com o passar do tempo e manifesta simpatia dos economistas e
cientistas políticos, a responsabilidade social vem se efetivando no meio econômico
globalizado como uma alternativa empresarial mais eficiente.
O novo modelo de gestão empresarial com fulcro na responsabilidade social ou,
nova empresarialidade, emerge como uma forte percepção do mundo globalizado de
que, o supercapitalismo caracterizado pelo direcionamento das metas de maximização
dos lucros, sem o compromisso ou a preocupação do que representa a empresa
no contexto real da sustentabilidade e seu tripé (social, ambiental e financeiro),
fica bastante vulnerável tanto às transformações impulsionadas pelos grandes
mercados como aos efeitos dos ciclos de recessão das economias capitalistas.
No desenrolar deste trabalho de pesquisa, será debatido a função estatal
e o fenômeno da nova empresarialidade assentada na ferramenta corporativa da
responsabilidade social, como fenômeno contrário ao supercapitalismo, ao mesmo
tempo em que o presente artigo procura, neste mesmo diapasão, a discussão entre
o lucro ‘e’ ‘ou’ as pessoas como estratégia empresarial e, finalmente, contribui no
sentido de que o lucro é imprescindível à atividade empresarial, porém o social da
empresa não pode nunca ser renegado a um plano inferior.
Não se trata de se escolher um ou outro, mas de se criar meios de se
harmonizarem no ambiente corporativo como uma interdependência, ou seja,
um não existe sem o outro. O vínculo formado tem a singular característica de
imprimir, pela retroalimentação de ideias, projetos e novos modelos de gestão, uma
perenização dos sistemas focados no desenvolvimento contínuo, ou seja, dentro
dos parâmetros de sustentabilidade.
É peremptório que os megaconglomerados empresariais voltem sua atenção
para aquilo que o Estado não pode fazer mais, que é garantir a existência da massa
consumidora dentro de um patamar, embora mínimo, de dignidade.

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Nova empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de sustentabilidade em meio...

2 Nova empresarialidade: novo modelo de gestão da


empresa no século XXI com fulcro na responsabilidade
social
Deixando de lado alguns conceitos básicos como o de empresa, não por ser
menos importante, ir-se-á direto ao cerne da questão, ou seja, ao núcleo essencial
desse novo modelo de gestão empresarial baseada na efetivação da responsabilidade
social, assim, insta-se observar os paradigmas e tabus enfrentados pelos empresários
diante de um ambiente neoliberal que dissemina a ideia da responsabilidade social
ser perda de tempo e de dinheiro.
Antes, porém, descrever-se-á um pouco sobre a responsabilidade social,
seu conceito, seus efeitos, sua relação com a função social da empresa e como
economistas e cientistas políticos acreditam ser esta ferramenta corporativa um
eficiente meio de enfrentamento à crise.
A responsabilidade social da empresa é instituto de caráter voluntário e
discricionário do grupo gestor da sociedade empresarial. Senão veja-se pensamento
dos autores Kelly de Souza Barbosa e Adalberto Simão Filho (2018, p. 276):

A responsabilidade social da empresa integra voluntariamente as


questões atinentes a seara social e do meio ambiente em suas ope-
rações mercantis e de produção, visando colaborar com a comunida-
de na qual está inserida e com o Estado, para alcançar parâmetros
de bem estar coletivo (responsabilidade externa) e, por conseguinte,
de justiça social. Inclusive, estando esta última conjugada com as
obrigações próprias da atividade empresarial – verbi gratia, as rela-
cionadas com os direitos trabalhistas dos funcionários (responsabi-
lidade interna).

É senso comum que os sistemas atualmente globalizados se entrelaçam


de forma a criar uma interdependência. Para alcançar as metas propostas pelas
estratégias de crescimento da empresa, visando exclusivamente ao lucro, a gestão
empresarial estará causando uma ruptura com o social e o meio ambiente, perdendo,
portanto, a característica da sustentabilidade. Sem esse viés, as chances de
sobrevivência no mundo da competição estão fadadas à falência de suas estruturas.
Neste diapasão, e obstante o enfraquecimento e possível isolamento da
unidade econômica pela sociedade, pelo Estado e por suas instituições internas e
externas, surge o modelo de gestão empresarial que, além de dar uma humanizada à
atividade econômica de forma ampla, é defendida por especialistas como instrumento
corporativo eficiente para o enfrentamento à crise econômica, visto o surgimento
de estratégias de marketing que mantém certo nível de competição no mercado – a
nova empresarialidade.

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Renata Albuquerque Lima, Manuel Gonçalves de Sousa Júnior

A nova empresarialidade [...] pauta-se no fundamento máximo da éti-


ca como elemento de valor (dever ser) a instruir toda a prática do
exercício empresarial, observando-se a teoria dos stakeholders no
que tange às partes relacionadas que devem ser atendidas entre os
empresários, destes com seus funcionários e com a sociedade, entre
a empresa e, consumidores, fornecedores e meio ambiente (BARBO-
SA; SIMÃO, 2018, p. 277).

Somente para mostrar, a título de contra exemplo do conceito de nova


empresarialidade, eventos recentes no Brasil em que grandes empresas em conluio
com agentes públicos representantes de estatais, protagonizaram no país um dos
maiores esquemas de corrupção do mundo globalizado. A formação de cartéis e o
pagamento de altas quantias de propinas em troca de contratos bilionários, levou o
Brasil e sua economia, bem como o Estado do Rio de Janeiro a uma crise profunda,
não só do ponto de vista econômico, mas, gravemente moral.
A consequência disto, dentre outros efeitos maléficos, é a perda de credibilidade
nas instituições públicas, e, pasmem, privadas também, com o encarceramento
de empresários que, por décadas, se mantiveram no topo do poderio econômico
nacional.

Será então a nova empresarialidade mais uma destas utópicas te-


orias bem explicadas e pouco aplicadas? A falha sistêmica destas
empresas, que poderiam ser colocadas no patamar de empresas éti-
cas da nova economia, está na fragilidade do modelo que operava
ou será que o homem velho (em ideias) que a tudo corrompe e que
a tudo destrói em sua ânsia de poder e de riqueza num capitalismo
selvagem, desestruturado e arcaico é a causa desta falha sistêmica?
(BARBOSA; SIMÃO, 2018, p. 278).

Barbosa e Simão colocam seus questionamentos no mais alto nível e convidam


a todos a fazer uma reflexão que, na qualidade de seres humanos, falhos e
inacabados, imaginam qual seja a resposta mais adequada. Precisa-se descobrir
a causa, eliminar seus efeitos e nunca se conformar com o absurdo. No tripé que
sustenta o progresso não poderá haver divórcio.

3 O Estado diante da responsabilidade social x


supercapitalismo global
A função estatal pautada na Teoria Política do Estado passa por grave crise
existencial. A realização do tão sonhado contrato social defendido por filósofos do
século XVII, na economia globalizada não passa de uma teoria não aplicada. Até o
Welfare State, a teoria pós-modernista, que configura o Estado como único capaz
de promover o bem-estar social, está totalmente desacreditada.

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Nova empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de sustentabilidade em meio...

A teoria neoliberal conduziu a economia mundial num caminho sem volta.


Elegendo no mundo corporativo empresarial a unicidade da lucratividade a
qualquer custo, perdendo o caráter original de regulação estatal na função social
e a responsabilidade com o progresso coletivo, sobretudo, pessoal e ambiental.
O ápice desse fenômeno, que Reich (2016) denominou de supercapitalismo,
provocou um divórcio entre o poder e a política, minando a capacidade de um
Estado já bastante fragilizado pela crise geral, a intervir nos mercados no sentido
de resgatar o caráter social das empresas no ambiente econômico.
Ainda assim, Renata Albuquerque Lima aclara as formas de intervenção
do Estado brasileiro tanto por via constitucional quanto pela forma minimizada
privatística, em que o Estado se afigura como guardião protetor das liberdades
econômicas, quais sejam, a livre iniciativa e a livre concorrência.

Assim, verificam-se situações em que o Estado deve intervir na eco-


nomia, quando ocorrer a desapropriação da propriedade por interesse
social, quando for imprescindível elaborar um planejamento central
da economia em prol de toda a coletividade etc. Também se mani-
festa o ente estatal, de forma mínima, a privilegiar a livre iniciativa, a
livre concorrência, o livre exercício de qualquer atividade econômica
e a inviolabilidade do direito de propriedade, agindo no sentido de
proteger o cidadão contra o excesso e abuso do poder estatal. Nesse
sentido, observa-se que, outrora o ente estatal monopolizava determi-
nadas áreas, deixando-as refratárias às abordagens dos organismos
privados. Hodiernamente, isso não pode ser afirmado categoricamen-
te (LIMA, 2018, p. 96).

Nesse contexto, mister se faz reconhecer que a intervenção estatal tem o


efeito positivo da segurança jurídica, propiciando no interior do mundo corporativo
plausibilidade para a prática da responsabilidade e da função social.
Na contramão desse viés, o supercapitalismo garante a maximização de
lucros pelas empresas, enfatizando pontos negativos da responsabilidade social
pelos grupos econômicos. Além disso, defende a desregulação dos mercados e
a flexibilização da lei laboral, sinalizando que as questões trabalhistas podem ser
resolvidas entre empregados e empregadores sem a participação estatal.
A antropofagia do capitalismo extremo vai contra a ideia de superação do
tempo, quando as ausências de práticas sustentáveis determinam precocemente
a “vida” da empresa. Vai contra a ideia de superação das intempéries do mercado
globalizado, com a formação de oligopólios patrocinados às vezes pelos próprios
governos, provocando concorrência injusta e cruel, em que as pequenas empresas
são engolidas pelas grandes às vistas do poder político, que embora sensível,
assiste a tudo de forma impotente.

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Renata Albuquerque Lima, Manuel Gonçalves de Sousa Júnior

Nesse cenário instável, a responsabilidade social busca se efetivar como


indutora da sustentabilidade, assentando-se sobre os pilares da inserção de
políticas sociais, de controle e de proteção ao meio ambiente e de manutenção da
lucratividade crescente. Deve ser ressaltado que as sociedades empresariais não
são obrigadas a realizarem a responsabilidade social, não estando esta vinculada
à lei. Dessa forma, a sua discricionariedade é vista, segundo o prisma da melhor
estratégia de crescimento econômico, como um instrumento corporativo que solidifica
o abstrato das incertezas do mundo globalizado.
Simplesmente por uma questão didática, serão elencados alguns procedimentos
tidos como efetivadores da responsabilidade social no ambiente corporativo,
sempre alertando que não existe um rol predeterminado de práticas e dinâmicas
sustentáveis, nem no social, nem no ambiental e muito menos no financeiro.
Com relação ao pilar de políticas sociais, levando-se em consideração o
ambiente corporativo interno, deverão ser ressaltadas as seguintes práticas
empresariais:

• Elaboração de plano justo de cargo e carreira, visando ao estímulo à


assiduidade, à disciplina e o respeito à meritocracia.
• Disponibilizar mecanismos de formação continuada individual e coletiva
da pessoa colaboradora.
• Propiciar ambiente de trabalho com áreas de lazer e equipamentos que
permita o inter-relacionamento entre sujeitos de setores diferenciados.
• Respeitar sempre as leis trabalhistas. Havendo impossibilidade de cumprir
e facultando a lei e o acordo, que este seja cumprido.
• Dispor todos os benefícios ao trabalhador, legais e não vinculados, como
transporte, assistência médica e odontológica, previdência complementar
e refeitório adequado no local de trabalho.
• Instituir a Participação no Lucro Líquido (PLL) etc.

Já com relação ao ambiente corporativo externo, deverão ser ressaltadas as


seguintes práticas empresariais:

• Investir sempre que possível na melhoria da comunidade na qual está


inserida a empresa, principalmente com o desenvolvimento de projetos
que visem à diminuição da pobreza extrema.
• Melhorar a infraestrutura em espaços comuns ao seu redor, como a
pavimentação de logradouros e praças.
• Respeitar o código de postura, o plano diretor municipal e as diretrizes
da lei de uso e ocupação do solo urbano ou rural.
• Manter, sempre que possível, fundações ou institutos beneficentes etc.

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Nova empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de sustentabilidade em meio...

Com relação ao pilar de proteção ao meio ambiente, deverão ser ressaltadas


as seguintes práticas sustentáveis:

• Promover palestras, seminários e/ou simplesmente dinâmicas que visem


à instrução e formação nas diretrizes de cuidados, preservação e proteção
ao meio ambiente natural e artificial.
• Respeitar a lei nacional dos resíduos sólidos, estimulando no ambiente
corporativo a coleta seletiva e o uso racional da água.
• “Adotar” praças, canteiros e avenidas, como responsável pela administração
e manutenção das paisagens, jardins, bancos e iluminação pública.
• Patrocinar práticas esportivas e culturais na comunidade sempre tendo
como meta principal a divulgação da necessidade e dos cuidados com o
meio ambiente.
• Instituir e manter a prática de sustentabilidade como o reuso de águas
utilizadas no processo fabril.
• Direcionar políticas de conservação, recuperação e proteção de áreas
degradadas pela empresa ou pela comunidade empresarial adjacente,
visando ao bem comum com um meio ambiente sustentável para as
próximas e futuras gerações.
• Estimular o uso de energias alternativas de fontes renováveis etc.

E, por último, com relação ao pilar da manutenção progressiva da lucratividade:

• Instituir diretrizes que busquem a redução dos custos de produção para


viabilizar preços competitivos e aumentar a margem de lucros.
• Elaborar políticas que envolvam os efeitos positivos do primeiro e segundo
pilares, visando ao aumento da produtividade sem aumentar custos.
• Sempre que possível aumentar as taxas de reinvestimento visando à
ampliação da produção e dos índices de qualidade.
• Estimular a prática da pós-venda, mantendo o feedback com o cliente/
consumidor/investidor, não permitindo assim que o relacionamento se
encerre ou se restrinja ao ato de compra e venda.
• Incentivar a expansão dos mercados consumidores, sempre objetivando
a conquista de novos mercados internos ou externos.
• Manter livros fiscais bem atualizados e apresentar sempre que solicitados
pelo fisco municipal, estadual ou federal.

O chamado tripé da sustentabilidade ou triple bottom line (social, ambiental e


o lucro) é tido como uma necessidade básica para a sobrevivência das empresas
nos mercados globalizados. Se ela resolve abster-se do social e do ambiental, em

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futuro próximo, terá dificuldades em adquirir clientes/consumidores/investidores


ou mão de obra especializada disponível para capacitar-se.
A empresa vive do lucro, é o objetivo de sua atividade-fim, porém, neste caso,
dificilmente, esse fim justificará os meios. Por um lado, pode ser caro investir em
meio ambiente e em manter políticas sociais, entretanto, uma readequação ou
mesmo uma mudança de cultura na gestão e administração da empresa poderá
promover o caminho da perenização da marca, da obtenção dos lucros, da garantia
dos empregos, enfim, de sua atividade econômica.

Nos últimos anos, a responsabilidade social das empresas se trans-


formou em expectativa de resposta para o paradoxo do capitalismo
democrático. Trata-se agora de assunto quente nas escolas de negó-
cios; em 2006, mais da metade de todos os currículos de mestrado
em gestão de negócios exigia que os alunos cursassem pelo menos
uma disciplina sobre o assunto. Mais de 80% dos recrutadores de
empresas dizem que os graduados por escolas de negócios devem
mostrar-se conscientizados e informados sobre o tema. Hoje, reali-
zam-se por ano centenas de seminários de empresas sobre o assun-
to. [...] (REICH, 2008, p. 171).

A ideia de capitalismo democrático vem apresentar o fenômeno do super-


capitalismo quando sofre a efetivação da responsabilidade social inserindo no
ambiente corporativo os pilares da sustentabilidade. No Brasil, pode-se destacar
fundações mantidas por bancos privados (Fundação Itaú, Fundação Bradesco) e
estatais (Fundação Banco do Brasil com capital mantido por acionistas minoritários).
Multinacionais e grandes grupos empresariais, com o objetivo de obter
visibilidade no mercado nesse ambiente de crise, também promovem dentre outras
medidas de proteção e conservação do meio ambiente e políticas sociais através
da constituição de fundações, como, por exemplo, a Fundação Roberto Marinho,
através do “Criança Esperança” que arrecada grandes quantias em dinheiro e doa
para organizações não governamentais que cuidam de crianças carentes, em parceria
com o UNICEF; e a Fundação Beto Studart, que, por ano, oferece 16 bolsas para
alunos carentes do Conservatório de Música Alberto Nepomuceno etc.
A Empresa Guanabara, uma das maiores do país em transporte público,
apesar de ter se envolvido em escândalos de corrupção recentemente, com seu
principal acionista inclusive preso, também tem destaque importante na prática de
atividades socialmente responsáveis.

No que diz respeito aos deficientes físicos (paratletas Guanabara), a


empresa contrata os paratletas com o objetivo de auxiliar no seu ma-
rketing, uma vez que dá suporte na participação destes em competi-
ções nacionais e internacionais em várias modalidades. A iniciativa
da Guanabara ao desenvolver o programa de contratação de paratle-

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tas objetiva inserir os deficientes no mercado de trabalho, satisfazen-


do suas necessidades esportivas e aproveitando positivamente suas
habilidades e competências (ANDRADE, 2016, p. 95).

O mercado brasileiro, do ponto de vista de oportunidades de realização de


negócios, mesmo em ambiente de crise, tem suportado razoavelmente os efeitos
e transformações da economia mundial. Vem mantendo bom relacionamento
com o restante que compõe o BRICS, principalmente Índia e China (os grandes
mercados consumidores do mundo) e com a União Europeia. Neste cenário, a
responsabilidade social com a democratização do capitalismo cria um ambiente
propício para que se possa superar a crise sem perder de vista a questão social
das empresas neste século.
As economias de mercado baseadas no acúmulo de riquezas tiveram, no
Ocidente, seus momentos de glória. O sistema capitalista, presente em mais de 90%
dos países do planeta, atualmente, centra suas metas e estratégias corporativas
na busca incessante pela maior lucratividade. Robert Reich (2008) denomina esse
novo modelo de economia neoliberal de mercado como “o supercapitalismo”.

Enquanto isso, as características democráticas do capitalismo estão


em declínio. As instituições que promoviam negociações formais e
informais para distribuir a riqueza, para estabilizar empregos e comu-
nidades e para definir regras equitativas entre as partes – oligopólios
gigantes, grandes sindicatos trabalhistas, agências reguladoras e
legislaturas sensíveis aos anseios e às necessidades das comunida-
des locais – se tornaram secundárias. As empresas hoje têm poucas
escolhas, a não ser buscar lucros com obstinação. Os estadistas
empresariais são coisas do passado. Dessa maneira, o triunfo do
capitalismo e o declínio da democracia assumiram características de
fenômenos correlatos. O capitalismo democrático foi substituído pelo
supercapitalismo (REICH, 2008, p. 49).

A responsabilidade social está à margem da configuração desse sistema


dito supercapitalista. O declínio das características democráticas representou,
concomitantemente, o declínio das forças políticas, que eram capazes de equilibrar
a prática de lucratividade com as práticas socialmente responsáveis.
O enfraquecimento de forças políticas infere no núcleo da existência e soberania
dos Estados. Mesmo o mercado regendo-se por suas próprias leis, há uma íntima
necessidade de uma espécie de homologação ou uma responsabilização do ente
estatal no ambiente político. Não se pode aceitar que haja acúmulo de riqueza sem
a sua respectiva distribuição. Imagina-se, então, uma não distribuição democrática,
injusta e desigual, seja ela pela função ou pela responsabilidade social da unidade
econômica de produção de bens ou de serviços.

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Farias (1999) já alertava para as consequências da busca incessante da


lucratividade, ou seja, pela restrição da atividade empresarial somente sustentada
no pilar financeiro.

[...] Quando se leva às últimas consequências o princípio da maximi-


zação da acumulação do capital, isso se traduz em desenvolvimento
intensivo e extensivo das forças produtivas e das relações de produ-
ção, em escala mundial (...) é claro que não se apagam o princípio
da soberania nem o Estado-Nação, mas são radicalmente abalados
em suas prerrogativas; (...) ainda que esta entidade, o Estado-Nação
soberano permaneça ou mesmo se recrie, está mudando de figura
no âmbito das configurações e movimentos da sociedade global [...]
(FARIAS, 1999, p. 24).

A fática menção do autor ao binômio “Estado-Nação” exaure o reducionismo


que os grandes defensores do capitalismo fazem ao se referirem a Estados,
principalmente aqueles que, mesmo que só no papel ainda se intitulam como de
direito democrático. Sendo o Estado o reflexo de sua organização política em um
território predeterminado e estrutura jurídica voltada para a defesa do social. A nação
constitui o seu povo, sua história, sua cultura..., mas também suas necessidades
e seus sonhos.

4 A crise econômica e a busca de possíveis soluções


4.1 O divórcio entre poder e política
A globalização também tem seus ímpetos imperialistas do ponto de vista
econômico. Os arquitetos do liberalismo, no Consenso de Washington, talvez não
tenham previsto que suas invenções fossem chegar ao patamar de banalizar o social
em detrimento do lucro. No Brasil, os Estados Unidos chegaram a usar o nosso
poder econômico para realizar testes sobre novas estratégicas neoliberalistas.

A consistência dessa crônica não é menos impressionante do que a


retórica que aclama como “milagre econômico” a mais recente vitrina
da democracia e do capitalismo e do que essa retórica geralmente
esconde. O Brasil, por exemplo. Na elogiadíssima história da ame-
ricanização do Brasil antes mencionada, Gerald Haines diz que os
Estados Unidos vêm usando o Brasil desde 1945 como “área de tes-
te para os modernos métodos científicos de desenvolvimento indus-
trial baseado no capitalismo intensivo”. Essa experiência foi levada a
cabo “com a melhor das intenções”. Os investidores estrangeiros se
beneficiaram, mas os planejadores “acreditavam sinceramente” que
o povo brasileiro também se beneficiaria (CHOMSKY, 2002, p. 13).

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Sob a bandeira do crescimento econômico, o alarde liberalista deixou marcas


profundas na economia brasileira. O Brasil teve que pagar o ônus por ser referência
na América Latina, entretanto, ao contrário de outros Estados, a percepção que se
tem é que o Estado Democrático de Direito mantém, sempre que necessário, seu
controle na economia. Logo, é discutível aqui o fato de que empresas se distanciaram
largamente de práticas socialmente responsáveis. Mas não foi sempre assim;
Chomsky (2002) revela um dos momentos críticos dessa jornada:

Não é necessário explicar como foi que se beneficiaram ao tornar o


Brasil “a menina dos olhos da comunidade internacional de negócios
na América Latina” sob o governo militar nas palavras dos jornais de
negócios –, enquanto o Banco Mundial relatava que dois terços da po-
pulação não se alimentavam o bastante para suportar uma atividade
física normal (CHOMSKY, 2002, p. 13).

A democracia tem suas falhas; os governos têm seus defeitos e seus erros.
Os mercados têm suas estratégias de crescimento. Porém, é o povo quem busca
o real controle representativo direto ou indireto, agindo quando a política e o poder
econômico se divorciam dos interesses sociais globais e da proteção ao meio
ambiente.
Outrora, o Estado era detentor do poder que, através da política, garantia o
controle sob os mercados, mesmo num cenário neoliberal, somente no que se refere
às questões sociais e ambientais: “ambas as condições para a gerência efetiva
de realidades sociais – poder e política – estavam em suas mãos, supostamente
o senhor soberano no interior de suas fronteiras”, Bauman e Bordoni (2016)
ainda complementam definindo cada uma dessas condições: “poder significando
a capacidade de levar as coisas a cabo; e, política, significando a habilidade de
decidir que coisas devem ser levadas a cabo e que coisas devem ser tratadas no
âmbito global”.

Hoje, porém, o estado foi expropriado de uma parcela grande e cres-


cente de seu antigo poder imputado ou genuíno [...] o qual foi cap-
turado por forças supra estatais (globais) que operam num espaço
de fluxos (termo de Manuel Castells) politicamente incontrolável –
Haja vista o alcance efetivo das agências políticas sobreviventes não
ter protegido além das fronteiras do Estado. Isso significa, pura e
simplesmente, que finanças, capitais de investimentos, mercados
de trabalho e circulação de mercadorias estão agora além da respon-
sabilidade do alcance das únicas agências políticas disponíveis para
cumprir a tarefa de regulação e supervisão. É a política cronicamente
assolada pelo déficit de poder (e, portanto, também de coerção) que
enfrenta o desafio de poderes emancipados do controle político (BAU-
MAN; BORDONE, 2016, p. 21).

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Os autores demonstram até com certa simplicidade como a globalização, imersa


num contexto de neoliberalismo, fez romper os laços entre poder e política, entre o
Estado e o império econômico global. O Brasil, não diferentemente de outros países
emergentes, cumpre a agenda econômica apresentada ao pé da letra.
Dentre os comandos dessa agenda constam principalmente a política do câmbio
flutuante e a autonomia peremptória do Banco Central, bem como a manutenção
de reservas internacionais para, no caso de uma quebradeira geral poder quitar
suas dívidas com investidores estrangeiros. Notem que, questões relacionadas
à sustentabilidade como a responsabilidade social, a manutenção dos empregos
e a proteção ao meio ambiente são renegadas ao plano secundário frente aos
interesses globais, guardiões do supercapitalismo.

4.2 Teorias para superação da crise global


Duas teorias, segundo Ferry (2015), são apresentadas como forma de superação
da crise econômica global. A primeira é a keynesiana, preferida pelos governos de
ideologias de esquerda, que incentiva o consumo em massa. Havendo aumento do
consumo, haverá aumento da produção, aumento do número de postos de trabalho,
além de manter os já existentes e, finalmente, aumenta a arrecadação por parte
do Estado, possibilitando o investimento na área social.
A segunda, não tanto conhecida como a primeira, é a schumpeteriana. Tal teoria
afirma que, medida de enfrentamento a qualquer crise é através do impulsionamento
do crescimento econômico e, este se dá, através da inovação – “que torna, aos
poucos, obsoletos todos os restos do passado, sejam produtos, modos de vida
ou organizações tecnicamente ultrapassadas”.
Se é uma teoria que agrada a todos – os empregados pela estabilidade dos
empregos; o Estado, porque encheria seus cofres pela arrecadação, e as empresas,
cujo aumento da produção incrementaria a oferta de produtos e, portanto, suas
margens de lucro – por que, então, ninguém aplica o keynesianismo? Ferry (2015)
também faz a mesma pergunta, porém tenta responder diferente do que se pensa
e em desacordo com as ideias de autores como Reich, Bauman, Bordone e outros.

O motivo é que o argumento que a sustenta se rompe tão rapidamen-


te que chegamos a nos perguntar, como é que ainda hoje existem
líderes sindicais ou políticos que ousam defendê-la em público, sem
provocar o riso geral. Para se convencer disso, basta a prova por con-
tradição: se o aumento dos salários – que supostamente relançaria o
consumo, o crescimento e o emprego – fosse a medida a ser tomada
urgentemente [...] (FERRY, 2015, p. 17).

Sem pretender tirar o brilhantismo da teoria de Ferry, o entendimento a que


nos filiamos é o mesmo de Reich – o keynesianismo não surtiria efeitos com a crise

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atual, devido à separação, à ruptura, das condições que permitem a aplicação da


citada teoria, quais sejam: o divórcio entre poder e política. Os Estados não têm
mais a capacidade coercitiva de intervir como tinha antes, como na crise de 1929,
por exemplo (grandes incentivos ao consumo por parte do Estado). A política sem
o poder é “estatismo sem estado”, segundo Bauman.
Entretanto, Ferry (2015) diz que, para haver consumo em massa, a primeira
medida, como já visto, a ser tomada é o aumento contínuo do salário-mínimo (smic),
mas ninguém jamais faz isso. O autor, majestosamente, explica:

Vê-se bem que o raciocínio esbarra logo num limite, que é duplo: por
um lado as margens de lucro das empresas que não são infinitas e,
por outro, estamos a uma globalização no seio da qual, alguns de
nossos concorrentes diretos, particularmente a China, tem custos de
produção 25-30 vezes inferiores aos nossos, notadamente por causa
da ausência do Estado assistencial, logo, de pesados encargos sobre
suas empresas, e também por causa de baixos salários e uma carga
horária que não se compara a praticada na Europa nem no mundo.
[...] (FERRY, 2015, p. 17-18).

Aumento de salários pode ser visto sob dois prismas: o primeiro, o da justiça
social, com correções visando não perder com o tempo, o seu valor real, efetivo e
com a manutenção do poder de compra. O outro, o da distribuição de riqueza, que
vai contra estratégias do neoliberalismo globalizado, das economias capitalistas
que praticam a concentração destas riquezas ao invés de distribuí-las.
Práticas socialmente responsáveis, exercício da função social da empresa,
manutenção dos empregos com salários dignos e atualizados e políticas voltadas
para a conservação e proteção ao meio ambiente – isto é a nova empresarialidade.
O efetivo cumprimento de suas diretrizes e prerrogativas arma os governos e
municia as sociedades no sentido de transformar o supercapitalismo novamente
no capitalismo democrático – com acesso a toda uma coletividade, visando única
e exclusivamente ao bem comum.

4.3 Sustentabilidade – retroalimentando os sistemas para


superação da crise
A grande variedade de teorias que apresentam rumos técnicos e científicos
para a superação do momento de dificuldade pelo qual se está passando, mesmo
num cenário incerto e duvidoso, ancora na certeza de que os processos sustentáveis
são os únicos que podem fomentar o crescimento da economia mundial, com a
armadura necessária para barrar os ciclos de recessão e desemprego, próprios
dos sistemas de mercado, que cada vez mais corroem direitos civis e aniquilam
qualquer possibilidade de um novo modelo global de união entre poder e política.

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Não obstante, no prisma microeconômico, a volta do crescimento das economias


de cada país através de indicação do seu Produto Interno Bruto (PIB) e o aumento
sistemático ou instantâneo da renda per capita não representam desenvolvimento
econômico com sustentabilidade sem a ampliação dos direitos civis e de participação
popular na política futura do Estado-nação.
Seja o Estado democrático ou não, mesmo com PIB e renda per capita em
escalas crescentes, aumento de exportações e reservas de capital primário, sem
uma plataforma que priorize a cidadania, as liberdades individuais e os direitos
sociais, esse Estado não estará obedecendo aos parâmetros de sustentabilidade,
estando por isso, crescendo no interior de uma bolha que a qualquer momento
poderá sofrer os efeitos da força gravitacional e despencar em queda livre.

O desenvolvimento pode ser visto como um processo de expansão


das liberdades reais que as pessoas desfrutam. Os índices econômi-
cos como o PIB, as rendas per capitas e índices de industrialização
são importantes, porém, as liberdades, dependem de outros fatores
como: educação, saúde e exercício de direitos civis.
O desenvolvimento requer que se removam as principais fontes de
privação de liberdade que são: a pobreza e tirania, a carência de
oportunidades econômicas e destituição social sistemática, a negli-
gência dos serviços públicos e intolerância ou interferência excessiva
de estados repressivos. A ausência de liberdades rouba das pesso-
as, aquelas relacionadas com a pobreza econômica, as liberdades
de saciar a fome, de comprar remédios, de ter acesso a água tratada
e saneamento básico. Em outros casos mais comuns, a privação de
liberdade vincula-se estreitamente à carência de serviços públicos e
assistência social (SEN, 2000, p. 18).

Embora o brilhante Amartya Sen não tenha tido a felicidade de cunhar direta-
mente na sua teoria desenvolvimentista o termo sustentável, não resta a menor
dúvida, muito pelo contrário; trata-se de uma legítima configuração do processo
de sustentabilidade, no qual crescimento econômico em divórcio da manutenção
de direitos civis e exercício pleno de cidadania não podem ser considerados
desenvolvimento, mas um mero crescimento momentâneo da economia sujeito
aos abalos sistemáticos do capitalismo – redução da oferta, redução da procura,
encarecimento dos custos, inflação, redução do poder de compra etc.
No Brasil, o relatório de sustentabilidade, apresentado em 2015, no Portal
da Indústria, apresenta dados exclusivamente econômicos que não refletem em
nada, mesmo uma minúscula luz no fim do túnel que indique uma saída para a
crise brasileira. Dois anos antes, foi elaborada agenda econômica para o período
nonagesimal de 2013-2022, cujos objetivos focados somente no crescimento de
índices da economia mostram o esvaziamento conjunto do Estado e da sociedade,

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Nova empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de sustentabilidade em meio...

de conteúdo sustentável para pavimentar um possível caminho de desenvolvimento


do país.

Diante desse cenário e das perspectivas igualmente negativas para


esse ano, a CNI trabalhou para chamar a atenção para a importância
e a urgência do ajuste fiscal, da estabilização da economia e do au-
mento da segurança jurídica. Além disso, concentrou sua atuação em
uma agenda capaz de melhorar o ambiente de negócios e a competi-
tividade das empresas. As ações dessa agenda – baseadas no Mapa
Estratégico da Indústria 2013-2022 – exigiram diálogo permanente e
a mobilização dos industriais, o debate com representantes dos Po-
deres Executivo e Legislativo e a articulação com instituições empre-
sariais brasileiras e de outros países e com os próprios empresários
(PORTAL DA INDÚSTRIA, 2018).

É notório que aqueles que se dizem capacitados para dar opinião sobre a
crise econômica e indicar atalhos para a superação estão com a mente focada
única e exclusivamente no cenário econômico, em como alavancar o crescimento
de seus índices.
É trágico perceber a esterilidade desses agentes, completamente fora da
realidade, tratam a economia como se ela não fosse um processo criado e manipulado
pelo homem em suas mais variadas instâncias. Como se pode buscar ideias, traçar
métodos e elaborar estratégias sustentáveis sem colocar a priori o ser humano
como grande protagonista de todo esse processo? Não é a nova empresarialidade
que através da responsabilidade social trouxe o caráter humanístico ao ambiente
corporativo que há muito tempo foi perdido?
Para isso, tem-se que, atentos sempre aos eventos que busquem estratégias
de saída da crise econômica, exprimir nossa participação no que tange a formação
de uma agenda na qual os parâmetros de sustentabilidade, sob o tripé – triple
bottom line, não passa de figura teórica e não aplicável no mundo liberalista e
globalizado, sob égide imperial do capital financeiro.

4.4 É possível ter práticas sustentáveis em tempos de


crise?
Um cenário de crise econômica é caótico. O espectro da recessão causa
desemprego, fechamento de empresas, ausência de investimentos, insegurança,
restrição ao crédito. Para os consumidores, altas taxas de juros e de inflação
reduzem o poder de compra e aquisição de bens duráveis e não duráveis restritos
somente aos de utilidades básicas.
O exercício de práticas sustentáveis requer investimentos. A crise não pode
constituir sinal de obstacularização a tais práticas. O planejamento da atividade

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empresarial previamente elaborado, mesmo para execução em curto ou médio prazos


deve contar, haja vista o compromisso dos gestores com o tripé de sustentabilidade,
com reserva financeira para o investimento em práticas sustentáveis. Evita-se,
assim, que seja feito sem uma metodologia que proporcione meios concretos de
superação da crise pela empresa.

Recentemente, em uma conversa, ouvi de um amigo empresário que


sustentabilidade não existe em tempos de crise. Fiquei curiosa para
entender o seu ponto de vista, e fui investigando para compreender
ao centro da questão. Na visão dele, é inviável pensar em futuras
gerações se não somos capazes de garantir a nossa própria sobrevi-
vência. “A conta de energia está apertando o meu lucro, os clientes
mais inseguros e comprando menos. Vemos desemprego e empre-
sas fechando as portas. Como pensar em sustentabilidade em um
momento desses?”, indagou (FERRARI, 2018).

O diálogo, citado acima, foi divulgado por Jessica Ferrari em artigo com o título:
“Sustentabilidade em tempos de crise”, no site EcoD. Num primeiro momento,
somos ligeiramente inclinados a pensar como o jovem empresário; entretanto,
compreender as práticas de sustentabilidade como algo opcional e que gera custos,
ao invés de cristalizar o negócio com robustez capaz de superar a crise, de fato,
conter investimento ou evitá-los, em momentos de crise, são sem dúvidas os
primeiros passos a serem dados.
Tal postura indica a aceitação passiva do empresário aos efeitos de crise.
Para ele, outros empresários ou os governos devem procurar resolver o problema;
ele, não. Isso ocorre com a maioria dos grupos empresariais.
Seguindo o relatório de pesquisas feito sobre os efeitos da sustentabilidade
em tempos de crise no mesmo site, é possível uma análise positiva de como
a inserção de práticas sustentáveis através do exercício da responsabilidade
social, configurado num cenário de nova empresarialidade como novo modelo de
administração, apresentam resultados excelentes.

Uma pesquisa desenvolvida pela Associação Brasileira dos Profis-


sionais de Sustentabilidade (Abraps) em parceria com a consultoria
Deloitte mostrou que a maioria das empresas manteve ou aumen-
tou o investimento em sustentabilidade em 2015. A justificativa é
que o profissional de sustentabilidade é visto de forma mais estra-
tégica em tempos de crise. Ele é o responsável por apontar o cami-
nho para a empresa reduzir desperdícios, buscar alternativas mais
eficientes e enxugar seus custos.
Outro estudo realizado pela consultoria americana A.T. Kearney, re-
ferente à crise de 2008, apontou que empresas “seriamente com-
prometidas com a sustentabilidade” superaram a média do mercado
nos meses de intensa crise financeira. Dos 18 setores estudados,

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16 apresentaram resultados melhores que a média quando empre-


sas tinham um comprometimento sério com a sustentabilidade. Além
disso, mostrou que as práticas sustentáveis afetam positivamente o
desempenho financeiro. Isso porque empresas que possuem o foco
longo-prazo da sustentabilidade (geralmente motivada por motivos
ecológicos ou sociais) também são mais sensatas para gerir riscos e
inovam com mais frequência (FERRARI, 2018).

Um profissional de sustentabilidade ou o envolvimento de todo corpo gestor da


sociedade empresarial, todos munidos com o compromisso de levar a cabo práticas
socialmente responsáveis, proporcionam ao negócio uma blindagem à crise. A
empresa adentra no espectro caótico da dificuldade financeira com certa “gordura” e
com uma capacidade extra, em relação as outras empresas, de se superar com maior
rapidez, tendo sido pouco atingida pelo processo de necrodegradação econômica.
Crescimento econômico e desenvolvimento econômico detêm conceitos bem
distintos. O crescimento deleita-se na esfera econômica, quando a isto somam-se
práticas realmente sustentáveis, tanto de meio ambiente como, principalmente,
sociais, daí tem-se também o desenvolvimento.
Em artigo do gênero publicado no site Sustentabilidade Corporativa, as
práticas sociavelmente responsáveis em empresas brasileiras, além da crise,
apresentam outro sério problema – a falta de profissionais ou empresas de
consultorias na área da sustentabilidade. Logo após a “Rio+20”, em 2011-2012,
houve um crescimento da demanda desses profissionais; mas, a partir de 2013,
não se falou mais no assunto.

Você ficou horrorizado com isso, assim como eu fiquei? Vou dar uma
notícia ruim: não se engane não, é como funciona a área de susten-
tabilidade na maioria esmagadora das empresas. Sim, falta muito
entendimento das empresas sobre o é sustentabilidade de verdade,
mas também falta nessa área muita gente com entendimento de ne-
gócios, com entendimento de planejamento estratégico, com atua-
ção atrelada a indicadores, a monitoramento e controle, à análise
de retorno. Aí, quando uma empresa passa por problemas graves,
quando a crise bate na porta e vem o financeiro fazendo um monte
de corte, adivinhem onde eles vão reduzir gasto? Em áreas que não
geram dinheiro, mas apenas reputação, ou que existem porque é o
que a empresa tem de fazer. Tipo a área de sustentabilidade, sabe?
(SUSTENTABILIDADE CORPORATIVA, 2018).

Quando a empresa não encontra esse profissional ou quando não tem interesse
com as práticas sustentáveis, o problema se agrava ainda mais. Demissão em
massa e não cumprimento de medidas legais, como a função social e diretrizes de
proteção ao meio ambiente, são medidas de imediato adotados por estas empresas.

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Mesmo a aurora do ambiente de crise refletindo seu fim, a atividade empre-


sarial apresenta sérias dificuldades de superação pelos próprios meios, sendo
consequentemente socorrida pelos governos locais que se utilizam do dinheiro
público para salvaguardar os negócios falidos ou na iminência de falir. Isso ocorreu
com a crise imobiliária americana em 2008.

5 Considerações finais
Pelas ideais anteriormente expostas, não se tiveram o escopo e nem a
pretensão de exaurir o tema pesquisado, pois, pela complexidade da temática e
a diversidade de teorias desenvolvidas há décadas que tentam explicar, justificar
e apresentar saídas para a crise global, pretendeu-se apenas uma reflexão sobre
o assunto da “nova empresarialidade”. Esse modelo de gestão empresarial do
século XXI tem como referência as práticas da responsabilidade social, instrumento
corporativo definido como um dos principais meios de combate à crise e à inserção
do chamado supercapitalismo no âmbito do ambiente empresarial.
Continua-se com o embate entre a responsabilidade social e o supercapitalismo.
Destaca-se a intervenção estatal e apresentam-se as consequências do ponto
de vista dos autores referenciados, cada qual com sua excelente percepção da
realidade e quais os caminhos para se evitar uma perda total dos parâmetros
sociais. A dialógica entre o lucro e/ou as pessoas foi narrada, tendo em vista
a necessidade de se humanizar socialmente um mercado hiper dirigido para a
expansão da lucratividade.
Ao tentar descrever a atual e global crise econômica, foram destacados os
seus efeitos no Brasil, bem como foram apresentadas algumas teorias de como
superá-la, apesar de que sociólogos e economistas alertam para a perenização de
seus efeitos. Sabe-se que o capitalismo tem seus ciclos de recessão, desemprego
e decrescimento de índices sociais, mas o que falar sobre o supercapitalismo?
Ao longo do artigo, foram apresentadas sugestões de enfrentamento e possíveis
soluções para a crise econômica, bem como foi delineado o divórcio entre poder
e política, suas causas e consequências na realidade do empresariado brasileiro.
Dessa forma, foram descritas as teorias de Keynes, que sugere o crescimento do
consumo e a intervenção estatal na economia, e a teoria de Schumpeter, com suas
ideias de inovação tecnológica como medidas de superação da crise econômica.
Dentre as medidas sugeridas, foi destacada a sustentabilidade do negócio
econômico com práticas socialmente responsáveis sob o tripé do “triple bottom
line”, sua implantação e a realidade nacional. Apresentou-se um paralelo entre as
empresas que mantém práticas sustentáveis contínuas e aquelas que ainda não
adquiriram maturidade para seu desenvolvimento integral e sustentável.

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Nova empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de sustentabilidade em meio...

Finalmente, apresentaram-se depoimentos de empresários brasileiros sobre


a seguinte questão: é possível ter práticas sustentáveis em tempos de crise? No
desenrolar do debate, viu-se ser bastante interessante que empresas, mesmo em
tempos de crise, não devem abandonar a realização de práticas de responsabilidade
social, bem como ações de sustentabilidade, colocando em prática a teoria do
“triple bottom line”.

New entrepreneurship: social responsibility as an instrument of sustainability in the middle of the


economic crisis in Brazil
Abstract: The present work aims to promote a reflection on how the “new entrepreneurship”, which
currently undergoes processes of globalized transformation, can maintain its efficacy and predisposition
for, having as a shield the social responsibility as an instrument of sustainability, facing the serious
current economic crisis. The interest in the study of the theme was born from the need to keep alive
sustainable economic activity, based on the principle of preservation of the company, by the proper
and determined manifestation of its entrepreneurs, and with the regulation and promotion by the State.
The research is of bibliographical character, with the use of the main sources as: magazines, books,
legal documents, internet sites that, with extensive experience, deal with the subject in question. The
approach begins with the concept of new entrepreneurship, as a configuration of the company in the
21st century and how this corporate institute can demonstrate the rescue of the triple bottom line of
concrete form of sustainability of the economic activity. Next, the company’s social responsibility is
defined, confronting it with super capitalism and its incessant quest to maximize profits. Finally, some
possibilities of how social responsibility can be established as a force for sustainability, even against
the global economic interest, is presented as an effective instrument to overcome the crisis.
Keywords: New business. Social responsibility. Globalization. Economic crisis. Super capitalism.
Sustainability.

Referências
ANDRADE, Thiago Pinho de. Empresa, responsabilidade e função social. Curitiba, 2016.
ANTUNES, Julianna. A crise econômica e a crise de sustentabilidade nas empresas. 2018.
Disponível em: http://www.sustentabilidadecorporativa.com/2018/04/a-crise-economica-e-crise-
da.html Acesso em: 28 nov. 2018.
BARBOSA, Kelly de Souza; SIMÃO FILHO, Adalberto. A nova empresarialidade: o robustecimento dos
valores éticos e sociais no exercício empresarial. Revista de Direito Econômico e Socioambiental,
Curitiba, v. 9, n. 1, p. 269-294, jan./abr. 2018.
BAUMAN, Zygmunt; BORDONE, Carlo. Estado de crise. Tradução de Renato Aguiar. Rio de Janeiro,
2016.
CHOMSKY, Noam. O lucro ou as pessoas? Neoliberalismo e a ordem global. Rio de Janeiro:
Bertrand Brasil, 2002.
FARIA, José Eduardo. O Direito na Economia Globalizada. São Paulo: Malheiros, 1999.
FERRARI, Jessica. Sustentabilidade em tempos de crise. EcoD. 2018. Disponível em: http://
www.ecodesenvolvimento.org/posts/2016/posts/marco/artigo-sustentabilidade-em-tempos-de-
crise#ixzz5YBlxQiHv. Acesso em: 28 nov. 2018.

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Renata Albuquerque Lima, Manuel Gonçalves de Sousa Júnior

FERRY, Luc. Inovação destruidora: ensaio sobre a lógica das sociedades modernas. Tradução de
Vera Lucia dos Reis. Rio de Janeiro: Objetiva, 2015.
LIMA, Renata Albuquerque. A atuação do estado brasileiro e a crise empresarial na perspectiva
da Lei de Falências e de Recuperação e Empresas. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
LOSURDO, Domenico. Liberalismo: entre civilização e barbárie. Tradução de Bernardo Joffily e
Sorya Barbosa da Silva. São Paulo: Anita Garibalde, 2006.
MONTEIRO NETO, Armando. Relatório – estratégias de sustentabilidade. CNI. 2018. Disponível
em: http://www.portaldaindustria.com.br/cni/canais/relatorio-sustentabilidade/estrategias-e-
perspectivas/ Acesso em: 28 nov. 2018.
REICH, Robert B. O Supercapitalismo: como o capitalismo tem transformado os negócios, a
democracia e o cotidiano. Rio de Janeiro: Campus-Elsevior, 2008.

Data do recebimento: 25.10.2019.


Data da aprovação: 24.03.2020.

Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da Associação


Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):

LIMA, Renata Albuquerque; SOUSA JÚNIOR, Manuel Gonçalves de. Nova


empresarialidade: responsabilidade social como instrumento de sustentabilidade
em meio à crise econômica no Brasil. Revista de Direito Empresarial – RDEmp,
Belo Horizonte, ano 17, n. 02, p. 183-202, maio/ago. 2020.

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A delimitação e a proteção jurídica do
know-how nos contratos de franquia

Silvio Bitencourt da Silva


Doutor em Administração de Empresas pela Universidade do Vale do Rio do Sinos (Unisinos).
Professor do mestrado profissional em Direito da Empresa e dos Negócios e dos MBAs
em Gestão da Unisinos nos campos da inovação e estratégia. Gerente de Pesquisa,
Desenvolvimento e Inovação na Unidade Acadêmica de Pesquisa e Pós-Graduação da
Unisinos. São Leopoldo – RS – Brasil. E-mail: sibitencourt@unisinos.br.

Fernanda Carvalho Frustockl


Mestranda em Direito da Empresa pela Universidade do Vale do Rio do Sinos (Unisinos).
Especialista em Direito Empresarial com Ênfase na Advocacia Empresarial pela Pontifícia
Universidade Católica do Rio Grande do Sul (PUCRS). Graduada em Direito pela PUCRS.
Advogada. Porto Alegre – RS – Brasil. E-mail: fernanda@hfm.adv.br.

Resumo: Este artigo objetiva avaliar as possibilidades de proteção conferidas pelo ordenamento
jurídico brasileiro em relação ao conhecimento, especialmente o know-how, gerado pelas empresas
franqueadoras e transferido aos franqueados. Trata-se de ensaio teórico no qual se confronta a
legislação atual com referencial teórico relacionado, utilizando como base teórica a Visão Baseada
em Conhecimento. Em síntese, os principais achados da pesquisa se relacionam com a identificação
de que o know-how é recurso estratégico das franqueadoras e que devem ser adotadas ferramentais
legais e contratuais para sua correta delimitação, bem como a constatação de lacuna legislativa acerca
da conceituação e proteção específica do know-how na legislação brasileira.
Palavras-chave: Contratos. Franquia. Visão Baseada em Conhecimento.
Sumário: 1 Introdução – 2 Contratos de franquia – 3 Visão baseada em conhecimento –
4 O conhecimento nas relações de franquia – 5 Metodologia – 6 Discussão – 7 Conclusões – Referências

1 Introdução
A transferência de know-how pelo franqueador ao franqueado é o elemento
central de uma relação de franquia. Ao optar por aderir a um sistema de franquias
ao invés de empreender de forma independente, o franqueado espera poder
contar com a experiência e o conhecimento do franqueador para a implantação e
gestão do seu negócio. O franqueador, por sua vez, espera construir uma rede de
franquias padronizada para fins de expansão da sua marca e seus produtos ou
serviços. A padronização se alcança, justamente, com a transferência de know-how
ao franqueado.
O know-how pode ser definido como um tipo de conhecimento singular construído
a partir da experiência de uma empresa franqueadora. Um tipo de conhecimento

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prático que é processual e ligado ao saber-fazer alguma coisa. O know-how não é


passível de registro e tem difícil delimitação, porém é o recurso estratégico principal
para a competitividade em franquias.
No Brasil, o volume de investimentos relacionados ao setor de franquias segue
em constante crescimento e desenvolvimento. Conforme dados disponibilizados pela
Associação Brasileira de Franchising (ABF), o setor de franquias movimentou, no
país, somente no ano de 2017, um total de 163 bilhões de reais em faturamento
bruto, o que representou um crescimento de 8% em relação ao faturamento bruto
total do setor no ano anterior, mesmo em um período em que o Brasil recém ensaia
os primeiros passos de recuperação, após uma profunda crise econômica. De 2013
a 2017, o número de empresas franqueadoras no Brasil cresceu de 2.703 para
2.845, tendo sofrido períodos de crescimento e decréscimo neste período por conta
da crise econômica, ao passo que o número de unidades franqueadas passou de
114.409, em 2013, para 146.134, em 2017 (ABF, 2017).
Os sistemas de franquia são regulados no Brasil através da Lei nº 8.955, de
1994 (Lei de Franquias). A Lei de Franquias brasileira é bastante sucinta e flexível,
tendo como única e principal preocupação assegurar ao franqueado o acesso às
informações indispensáveis para a ponderação das vantagens e desvantagens
relacionadas à adesão a determinado sistema de franquias, mas não se dedicando
a regular os direitos e obrigações das partes envolvidas no contrato de franquia.
A observação das relações de franquia formalizadas sob a vigência da Lei
de Franquias atual sugere que, em que pese a lei tenha tido um papel bastante
importante no que diz respeito à obrigação de revelação de informações por parte
das franqueadoras e na mitigação de riscos da relação, ela não consegue contemplar
todos os contornos que permeiam a relação entre franqueado e franqueador e
não abarca uma série de fatores que são importantes para o setor do franchising,
como, por exemplo, as formas de gestão e a proteção do know-how produzido pelo
franqueador e transmitido ao franqueado sob o contrato de franquia.
O presente artigo busca direcionar um foco inovador na pesquisa sobre a
relação entre franqueadores e franqueados, relativo ao conceito de conhecimento
nas relações de franquia, com foco específico no know-how do franqueador, tendo
como objetivo propor melhores formas de proteção desse know-how, inclusive, com
eventuais contribuições legislativas.
Discutir a delimitação e a proteção jurídica do know-how nas relações de
franquia demonstra ser um campo de estudo relevante, especialmente se associado
a discussões que se apoiem na base teórica reconhecida como Visão Baseada
em Recursos (VBR) e uma de suas expansões que se refere à Visão Baseada em
Conhecimento (VBC). Tais bases teóricas fornecem fundamentos sólidos para
responder à questão de pesquisa que norteia este trabalho: qual a proteção jurídica

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A DELIMITAÇÃO E A PROTEÇÃO JURÍDICA DO KNOW-HOW NOS CONTRATOS DE FRANQUIA

conferida pelo ordenamento jurídico brasileiro em relação ao know-how transferido


pelas franqueadoras para a rede de franqueados?
Nesse sentido, esse trabalho tem como objetivo avaliar as possibilidades de
proteção conferidas pelo ordenamento jurídico brasileiro em relação ao conhecimento,
especialmente o know-how, gerado no âmbito das empresas franqueadoras e
transferido para a rede de franqueados.
O objetivo proposto possui relevância em razão de lacuna legislativa identificada
acerca da proteção do know-how no Direito brasileiro, tanto no âmbito dos contratos
de franquia, quanto de outros contratos que envolvem a transferência e cessão de
conhecimento, das mais variadas formas. Esse trabalho, entretanto, voltará seu
foco apenas para os contratos de franquia. Conforme veremos a seguir, a legislação
não traz um conceito claro de know-how, tampouco disposições claras a respeito
da proteção conferida ao know-how no tocante a direito de exclusividade, vedação
à cessão, reprodução, disponibilização a terceiros, não concorrência, entre outras
hipóteses de proteção de direitos dessa natureza.
Para alcançar o objetivo proposto, este artigo está caracterizado como um
ensaio teórico no qual se confronta a legislação atual com o referencial teórico
relacionado, utilizando como base teórica a Visão Baseada em Conhecimento
(VBC), associada ao referencial teórico sobre franquias e à legislação pertinente. E
sua estrutura é esta: primeiramente, ainda nesta introdução, foram apresentados
os objetivos e procedimentos metodológicos adotados na pesquisa; a seguir, são
apresentados os resultados da pesquisa a partir do referencial teórico associado à
base teórica adotada, sua discussão e as considerações finais, incluindo implicações
e limitações deste estudo, as recomendações para futuras pesquisas e, por fim,
as referências bibliográficas utilizadas.

2 Contratos de franquia
A palavra franchising deriva do francês franchisage, que significa o privilegio com
o qual se concedia autonomia aos Estados e aos súditos na época do feudalismo. As
cidades franqueadas eram as que podiam utilizar, em seu benefício, uma vantagem
ou privilegio até então reservados aos senhores feudais. Assim, cidade franche
ou franchisée (franqueada) era aquela que oferecia a livre circulação de pessoas e
de bens. Este conceito foi esquecido por um longo período, e redescoberto pelos
americanos, como moderno sistema de distribuição (REDECKER, 2002, p. 26-27).
A doutrina diverge a respeito da origem do franchising como hoje é conhecido.
Muitos autores atribuem a sua origem à pioneira experiência da Singer Sewing
Machine Company, sediada em Stanford, Connecticut, nos Estados Unidos, uma
grande indústria de máquinas de costura que, por volta de 1850, teria aumentado
sua rede de distribuição de produtos sem a aplicação de recursos próprios, por

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meio da cessão de marca, produtos, publicidade, técnicas de vendas e know-how


(LOBO, 2000, p. 23; MARIANI, 2007, p. 361).
A experiência da Singer foi seguida pela General Motors, em 1898, como
estratégia para ampliar sua rede de distribuição de veículos automotores, e pela Coca
Cola, em 1899, para outorgar franquias para engarrafamento de seu refrigerante
(LOBO, 2000, p. 23).
Por outro lado, alguns autores (REDECKER, 2002, p. 28; ROQUE, 2012, p. 65)
relacionam o surgimento do franchising nos moldes atuais ao período pós-Segunda
Guerra Mundial (1939-1945), afirmando que foi tal sistema implementado como
forma de solucionar a situação de desemprego de muitos dos ex-combatentes que
retornaram aos Estados Unidos. A franquia, assim, oferecia a eles a oportunidade
de montar um negócio próprio sem a necessidade de experiência prévia no ramo.
O franchising, no entanto, somente encontrou sua forma definitiva como
modalidade mercantil no âmbito da distribuição de bens e serviços no ano de 1955,
com a criação, pelos irmãos Dick e Maurice McDonald, da rede de lanchonetes
McDonald’s. Na Europa, é difícil precisar o seu surgimento, pois se desenvolveu
em épocas e modos diferentes em cada país. De modo geral, pode-se afirmar que
o seu desenvolvimento de forma mais acentuada deu-se após a sua utilização nos
Estados Unidos, a partir de 1980. Atualmente, o franchising é conhecido e adotado
no mundo todo, inclusive na Rússia e China, havendo milhares de franqueados
de todos os tipos de atividades (industrial, comercial e prestação de serviços)
(REDECKER, 2002, p. 30).
No Brasil, o pioneiro em franquia empresarial foi o brasileiro Arthur de Almeida
Sampaio, fabricante dos calçados Stella, que, ainda em 1910, utilizou algumas das
práticas que hoje constituem o modelo do franchising para ampliar suas vendas.
Dentre essas atividades, destaca-se: o processo de seleção que criou para escolher
os representantes comerciais a fim de realizarem, eles próprios, os investimentos<