PROTEÇÃO JURISDICIONAL DOS INTERESSES LEGfrIMOS

NO DIREITO BRASILEIRO

Celso Antônio Bandeira de Mello *

1. Introdução. 2. Principio da legalidade. 3. Prindpio da igualdade.

4. Noção de direito subjetivo. 5. Proteção do interesse legz'timo. 6. Ex-
tensão do conceito de legalidade.

1. In tl'Odução

É sabido e ressabido que, no Estado de Direito, a Administração só pode agir sob a lei. A
Administração não apenas está proibida de agir contra legem ou praeter legem, mas só
pode atuar seclllu!um legem. 1 Por isso se diz, generalizadamente, como o fez Renato Aless
que a Administração, além de estar proibida, como qualquer, de atuar em desacordo com a
lei, demais disso só pode emitir atos jurídicos em conformidade com lei que a habilite a
tanto. 2
Esta é lição cediça que pode ser encontrada também em qualquer autor nacional. Cite-
se, em guisa de exemplo. Hely Lopes Meirelles, o qual, com precisão, averbou: "Enquanto
na administração particular é lícito fazer tudo aquilo que a lei não proíbe, na Administra-
ção Pública só é lícito fazer o que a lei permite."3
No Direito Administrativo essas noçOes correspondem à tradução de regras constitucio-
nais explícitas. Assim, o art. 37, capta, estabelece, entre os princípios cardeais a que está
sujeita a Administração, o princípio da legalidade. O art. 84, VI, dispoe que mesmo os
atos administrativos mais conspícuos, como os expedidos por decreto e, nominalmente,
os regulamentos, só podem ser produzidos pelo Chefe do Poder Executivo para fiel execução
das leis. Assim, também, o art. 5~, 11, estatui que ninguém será obrigado a fazer ou deixar
de fazer senão em virtude de lei.

2. Principio da legalidade

Por que existe tal sujeição da Administração à legalidade? Qual a razão que levou os po-
vos civilizados a extremar ditas limitaçOes?

'Prof,',sor titular na Faculdade de Direito da liniversidadc Católica de São Paulo.

I Stassinopoulos, ~lichel. Traité des actes admillistratifs. Sirey, 1954. p. 69).

2Alessi, Renato. Sistema istituziollale dei diritto amministratil'o italiano. 3. ed. Giuffre, 1960. p. 9
elO.

3:\leirelles. Hcly Lopes. Direito admillistrati,·o brasileiro. 11. ed. atual., Rerista dos Tribullais, 1986.
p.61.

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 o motivo é óbvio:
Eduardo Garcia de Enterria bem o enuncia:
"La legalidad de la Administración no es asi una simple exigencia a ella misma, que
pudiese derivar de su condición de organización burocrática y racionalizada: es tambiem,
antes que eso, una tecnica de garantizar la libertado Toda acción administrativa que fuer-
ze um ciudano a soportar lo que la Ley no permite no solo es una acción ilegal, es una
agresión a la libertad de dicho ciudadano. De este modo la oposicion a un acto administra-
tivo ilegal es, en ultimo extremo, una defensa de la libertad de quien ha resultado injusta-
men te afectado por dicho ato. ,,4
Em suma, o princípio da legalidade não visou simplesmente à mera estruturaçgo formal
de um aparelho burocrático tendo em vista balizar, de forma mediante lei, sua composição
orgânica e seus esquemas de atuação. O que se pretendeu e se pretende, à toda evidência,
foi e é sobretudo estabelecer em prol de todos os membros do corpo social uma proteçao
e uma garantia. Quis-se outorgar-lhes, em rigor, uma dupla certeza, a saber:
a) de um lado, que ato administrativo algum poderia impor limitação, prejuízo ou
âl/us aos cidadãos, sem que tais cerceias ou gravames estivessem previamente autorizados
em lei, e que ato administrativo algum poderia subtrair ou minimizar vantagens e benefi-
cios que da lei resultariam para os cidadãos se esta fosse observada;
b) de outro lado, que todos os cidadgos tivessem, dessarte - por força mesmo do que
acima se indicou - a garan tia de um tratamento isonômico, pois é a lei, como nvrma geral
e abstrata (em contraposiçgo ao ato administrativo, disposição individual e concreta) que,
por suas características inerentes, enseja um tratamento uniforme, igual para todos.

3. Principio da igualdade

Com efeito, embora se trate de algo óbvio, é bom relembrar sempre que a própria Ilgalida-
de - valor alçado à categoria de bem extremamente prezável - impôs-se como caracterís-
tica do Estado de Direito, sobretudo como meio especificamente apto para preservar ou-
tro valor, justamente aquele que se pretendia, acima de tudo, consagrar: o da igualdade.
Não por acaso o lema da Revolução Francesa foi "Uberté, Egalité, Fratemité", ao in-
vés de "Uberté, Legalité, Fratemité".
É que o Estado de Direito abomina os casuísmos, as ofensas à isonomia, pois estas ata-
cam fundo um objetivo básico que se visou preservar através do princípio da legalidade.
Deveras, por via dele, almejou-se que houvesse uma regra só, a mesma para todos os co-
lhidos por sua abrangência e efeitos, embargando-se então as perseguiçoes e favoritismos,
vale dizer, o arbítrio, cuja eliminação é precisamente o objetivo máximo do Estado de
Direito.
Em suma: quem ofende o princípio da igualdade ofende, ipso facto, a razgo de ser do
princípio da legalidade, pois, como disse Black,5 "tanto é parte da lei o que nela está ex-

4Enterria, Eduardo Garcia de, & Fernandes, Tomas-Ramon. Curso de direito administrativo. 2 ed.
Madrid, Chitas, 1981. p. 48.

5 Black. Handbook on the construction and interpretation of laws. West Publishing, 1896. p. 6'1.

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plícito quanto o que nela está implícito" ("It is a role of construction that which is
implied in a statute is as much a part of it as what is expressed"). Assim, também, o que
está implícito em um princípio integra-o com a mesma força com que o integra o que ne-
le está explícito.
Aliás, este valor - a isonomia - que a ordem normativa pretende colocar o bom reca-
to está estampado no texto constitucional do País, não apenas na implicitude que advém
do princípio da legalidade, mas por consagração expressa tanto na própria abertura do tí-
tulo relativo aos "Direitos e Garantias Fundamentais" (art. 59), como especificamente na
qualidade de cânone básico regedor da AdministraçD:o, no art. 37, ao se consagrar ali o
princípio da impessoalidade. Coostitui-se, pois, em causa autônoma de proteça:o aos admi-
nistrados e, portanto, base de per si suficiente para legitimar subjetivamente quem quer
que, tendo sofrido agravos decorrentes de sua violaçD:o por parte de algum ato administra-
tivo, pretenda insurgir-se judicial ou extrajudicialmente contra o sobredito gravame.
Visto que a legalidade e a isonomia não foram concebidas para deleite da Administra-
ção ou para exigir uma aparência de modernidade das instituições jurídico-administrativas
de um país, mas, precisamente, para proteger as pessoas contra os malefícios que lhes
adviriam se inexistissem tais limitações à Administraça:o, cumpre sacar disto pelo menos as
conclusões mais óbvia.
A primeira delas, e que ressalta por sua evidência, é que se a restauraçD:O ou a correçllo
das violações à legalidade e à isonomia nao pudessem ser judicialmente exigíveis pelos agra-
vados em quaisquer hipóteses nas quais fossem ofendidos contra jus, ambos os princípios
muito pouco valeriam. Seriam inúmeras vezes fictícias.

4. Noção de direito subjetivo

Eduardo Garcia de Enterrla, referindo-se à impropriedade de considerar existentes direitos

subjetivos apenas nas hipóteses em que tais direitos se apresentassem com a mesma feição
estrutural com que se apresentam no direito privado, averbou que: "( ...) en la pratica,
ello significaria que tal legalidad, al no poder su aplicación ser exigida por ningún otro
sujeto, se reduciria a una simples regia moral para la Administración, que ella sola seria li-
bre (a lo sumo bajo control parlamentario, no bajo deI juez, a quien nadie podrá poner en
movimiento) de acatar o violar.,,6
A compreensão de que não se pode desembocar em semelhante absurdo comporta ape-
nas duas soluções, quando se esteja perante quebm da legalidade ou da isonomia sem que
compareça em favor do agravado situação idêntica à que engendrou a noção de direito sub-
jetivo, construída que foi à vista de relações de direito privado. A saber:
a) ou bem se atribui dimensão apropriada ao conceito de direito subjetivo, de maneira
a ser realmente noção de teoria geral do direito, isto é, prestante, funcional, tanto na es-
fera do direito privado quanto na esfera do direito público; ou
b) outorga-se proteção a essas situações que se apresentam com caráter específico na
órbita do direito público, designando-as sob outra rotulaça:o, como ocorre no direito ita-
liano, responsável pela introdução da nomenclatura "interesse legítimo".

6Op. cito p. 38.

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5. Pruteçãu du in teresse legitimo

Como se sabe, na Itália há dualidade de jurisdição, o que de resto ocorre também em inú-
meros países do continente europeu. Mas, na Itália, a repartição de competências jurisdi-
cionais entre o Poder Judiciário e a Justiça Administrativa faz-se exata e precisamente
com assento na distinção entre "direito subjetivo" (concebido pelo mesmo corte que tem
no direito privado) e "interesse legítimo". Disse Enzo Capaccioli, eminente administrati-
vista italiano: 7
"Como referi supra, a doutrina formula o critério de discriminação das competências
das duas jurisdições do seguinte modo: quando se controverte sobre direitos subjetivos,
a decisão assiste ao juiz ordinário; quando se trata de interesses legítimos, assiste ao juiz
administrativo."
Assim, se está em pauta um "direito subjetivo", delineado na conformidade da visão
tradicional, que se montou a partir de perspectiva privatista, o juiz competente é o do Po-
der Judiciário e não pode anular o ato gravoso, mas, apenas conceder reparaçllo patrimo-
nial. Pelo contrário, se se está perante "interesse legítimo", o juiz competente é o da Ju-
risdição Administrativa, o qual - ele sim - pode anular o ato, mas não é a sede própria
Ilara ('(J/Iceder reparação patrimonial (cf. a respeito, Guglielmo Roherssen).8
O certo é que tanto os "direitos subjetivos" quanto os interesses legítimos recebem
igualmente proteção, embora sob esta forma complexa e pouco prática_
Na França, por exemplo, ambas as situações caem como regra na esfera de competên-
cia da Justiça Administrativa e não do Poder Judiciário. Entretanto, no seio, da Justiça
Administrativa são discriminados os contenciosos de "plena jurisdiçllo" e de "anulaçao"
(cf. Francis-Paul Benoit).9 Embora o direito francês não haja trabalhado com a mesma
nomenclatura do direito italiano, isto é, sobre a distinção explícita entre "direito sub-
jetivo" e "interesse legítimo", entende-se que no corrtencioso de plena jurisdiçao a ques-
tao versa sobre uma situação individual subjetiva e que, no de anulação, o ponto contro-
vertido versa sobre a objetiva legalidade, e, por isso, só pode preordenar-se à anulaçao
do ato lesivo (não sobre indenização - cf. A_ de Laubadêre)! o. Contudo, a ressaltar a espe-
ciosidade da distinção, o certo é que também nestes casos se exige que o autor tenha um
"interesse" em movimentar dito contencioso, isto é, sua situação não se equipara à de um
autor popular.
O que se quis ressaltar, entretanto, é que, de toda sorte, sistema jurídico algum recai
no absurdo de impor o princípio da legalidade e renegá-lo ao mesmo tempo. Cada qual
constrói suas próprias soluçoes operacionais para fazê-lo efetivo.
Note-se que, inexistindo uma Jurisdiçao Administrativa nos países de jurisdição única,
em que o Poder Judiciário tem competência universal - como é o caso do Brasil -, seria
simplesmente ridículo importar dissertações conceituais estrangeiras, concebidas à vista

7 Capaccioli, Enzo. Direito e processo. Cedam, 1980. p. 357.

8Roherssen, Guglielmo. La justicia administrativa in Itállo· Buenos Aires, Depalrna, 1986. Trad. Jesus
Abad Hernando. p. 115.

9Benoit, Francis-Paul. Le droit administratif français. Paris, Dalloz, 1968. p. 374.

IOLaubadere, A. de. Traité elémentaire du droit administratif 3. ed. IGDF, 1963, v. 1, p. 431 e segs.

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das particularidades de seus direitos positivos, pois isto conduziria a contra-sensos, a re-
sultados disparatados, incoerentes e até mesmo grotescos.
~ o que sucederia exatamente se, no Brasil, fosse acolhida a distinçfo entre direito
subjetivo e interesse legítimo para fins de reconhecer-se legitimaçfo à defesa contra vio-
lações da legalidade. Veja-se que, a adotar-se tal expediente, se a administração abrisse um
certame licitatório, para atender objeto cujo vulto demandasse concorrência, realizando-
o por tomada de preços ou por mero convite, os interessados em participar ,da 'disputa nllo
poderiam impugnar judicialmente a providência, pois nlo teriam direito subjetivo a pos-
tular e sim mero interesse legítimo, já que nada asseguraria que, participando, viessem a
ganhar o certame. Idem no caso de editais dirigidos que excluem por antecipaçllo possí~
veis ofertantes.
Assim também, se fosse aberto, em pretenso cumprimento ao art. 37, 11, da Consti-
tuição, um concurso público para provimento de cargo público, reservando-se entretanto
a inscrição apenas aos indivíduos maiores de 60 anos ou àqueles cujos nomes começas-
sem pela letra "Y", os demais interessados em dele participar não estariam legitimados
a postular a anulação do sobredito edital de concurso ou as respectivas inscrições, porque
teriam apenas um "interesse legítimo"!
Ambas as hipóteses (direito à legalidade nas licitações ou nos concursos) são exemplos
comuns de interesse legítimo trazidos à colação pelos doutrinadores alienígenas (cf. Agus-
tin Gordillo 1 1 e Enzo Capaccioli).l 2
É claro que, em todos esses casos, se tal se desse na Itelia, na França ou em outros paí-
ses europeus, em que há dualidade de jurisdição, obviamente o Poder Judiciário inadmi-
tiria a demanda. Os interessados teriam que recorrer à Jurisdição Administrativa, na qual
o princípio da legalidade, o primado dela, se efetuaria. Mas, no Brasil, se o Judiciário fos-
se recorrer à sobredita distinção, sub color de que:
a) a norma invocada foi posta no interesse geral e não no interesse individual; ou
b) que se trata de norma em que o direito nã'o pode ser fruído por alguém em cará-
ter exclusivo, senão apenas em concorrência com outros em igual situação; ou
c) que o que está em causa é uma norma de ação e não uma norma de relaçã'o - que
são distintos critérios entre os quais oscila a doutrina italiana para distinguir interesse legí-
timo e direito subjetivo (cf., a respeito, entre tantos, Landipotenza)13 - desembocaria
em inomináveis absurdos, ao menos se pretendesse manter posiçfO coerente em todos os
casos em que se reproduzisse a mesma tipologia conceitual.
Foi isto o que, delicadam~nte, o eminente jurista José Carlos Barbosa Moreira demons-
trou em voto lapidar, proferido no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (Apel~o Cível
24.449,RDA 156/174):
"c) Ante a inexistência, entre nós, de umajustiça administrativa, à qual competisse ve-
lar pelas situações rotuladas como interesses legítimos, não é possível importar de modo

llGordillo, Agustin. Tratado de demcho administrativo. Buenos Aires, Macchi, 1975. t. 2, capo 15-32,
n.20.4.1.

12CapaccioH, Emo. ManUlZIe di diTitto am11inistrativo, Cedam, 1980. v. 1, p. 258-9.

1 3 Landipotenza. Diritto amministrativo. Cedam, 1989. v. 1, p. 251 a segs.

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completo a sistemática vigente na Itália e em outros países. Mas, então, de duas uma: ou
se admite que no Brasil as aludidas situações se submetem ao conhecimento dos órgãos
do Poder fudiciario, como as que põem em causa 'direitos subjetivos' na acepção restrita,
ou se veda pura e simplesmente em reli1ção a eli1s qualquer perspectiva de controle juris-
dicional. Ora, a optar-se pelo primeiro termo da alternativa, ter-se-á eliminado, ao menos
do ponto de vista da acionabilidade, toda a relevância prática da distinçao, na qual, em
última análise, se afigura preferível não insistir. Já a opção pelo segundo termo, essa se-
ria francamente melancólica na medida em que deixaria ao total desamparo interesses
para os quais, até pela denominação mesma de 'legítima' que se lhes aplica, não é razoa-
vel nem lógico reservar sorte tão madrasta."

6. Extensão do conceito de legalidade

Nestas considerações :se vê que nada pior do que transplantar doutrinas alienígenas e que
resultam da especificidade do direito alheio sem conhecer seu contexto ou sem atinar para
ele. Com efeito, adotar-lhes esquemas conceituais, como o que se traduz no aludido dis-
crimen, redundaria - ao contrário do que se passa no direito de origem - em desacertos
constrangedores. Seria como vestir um traje de um estrangeiro desconhecido, de estatura
muito menor, e inobstante sobrarem braços e pernas descobertos, persistir imaginando
que, se com ele se vestia o proprietário, pode muito elegante e apropriadamente vestir-se
quem lhe tomou de empréstimo a roupa ...
Bem por isso, tirante algumas raras exceções infelizes, nossos tribunais têm-se guardado
de recusar proteção a direitos que, em outros países, seriam considerados como interesses
legítimos. Recebem suas postulações como pretensões à defesa de direitos subjetivos. É o
que se vêm em inúmeros julgados, como em geral ocorre, verbi gratia, perante impugna-
ções de editais de licitação viciosos ou quando o certame se desenrola ilegitimamente ou
ao serem contendidos concursos públicos instaurados ou desenvolvidos em descompasso
com a legalidade ou a isonomia.
Sirvam de exemplo os REs 73.544 (RDA 119/107 e segs.) e 71.798 (RTf 62/139 a
144) ou as seguintes decisões do TJSP: AC 65.937 (RT 225/242), Recurso de Revista
85.399 (RT 312/262); AC 168.230 (RT 398/169); AC 171.189 (RT 413/136); AC
165.152 (RT 427/76) e AC 244.790 (RT 483/93), todas estas últimas referidas no men-
cionado acórdão do TJRJ Ac 24.449, em que foi relator o alumiado Desembargador Bar-
bosa Moreira.
Em suma: uma vez que a legalidade tem caráter protetor dos indivíduos, resulta que
estes têm direito a eli1 e pessoal interesse em sua restauração, sempre que a quebra da or-
dem jurídica implicar agravo ou subtração de uma vantagem (ou de acesso a ela) que
os atinja individualmente).
Daí que, ao menos em países onde não há dualidade de jurisdição, como no Brasil,
deve-se considerar que está em pauta argüição de direito subjetivo quando:
a) a ruptura da legalidade cause ao administrado um agravo pessoal do qual estaria li-
vre se fosse mantida íntegra a ordem jurídica; ou
b) lhe seja subtraída uma vantagem a que acederia ou a que se propõe nos termos da
lei a aceder e que pessoalmente desfrutaria ou faria jus a disputá-la se não houvesse ruptu-
ra da legalidade.

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