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DIREITO ECONÓMICO

PRÁTICAS

COMISSÃO DE CURSO 3º ANO


FDUP – 2018/2019

Este instrumento de trabalho carece de complemento de outros materiais de estudo


indicados pelos docentes.
Acórdão do Tribunal Constitucional nº 595/2015 de 17 de novembro:

Este foi o 2º grande acórdão relativo aos Baldios (subsetor de Propriedade Comunitária).

“Um grupo de deputados à Assembleia da República requereu a apreciação e declaração, com


força obrigatória geral, da inconstitucionalidade «dos n.ºs 3 e 4 do artigo 1.º, do artigo 10.º, da
alínea c) do n.º 1 do artigo 15.º, da alínea b) do artigo 21.º e do artigo 33.º», todos da Lei n.º
68/93, de 4 de setembro, que estabelece a Lei dos Baldios, na redação dada pela Lei n.º 72/2014,
de 2 de setembro, por violação do previsto na alínea b)do n.º 4 do artigo 82.º da Constituição.”

As questões colocadas são 3:

– Alargamento do universo dos Compartes, que são os membros que integram a


comunidade local e têm também a propriedade, posse útil e gestão desses específicos
meios de produção. Na redação anterior, ou seja, na redação da lei 68/93, relativamente
a esta definição do universo de Compartes, dizia-se no artigo 1º, nº3 que “Os compartes
usufruem os baldios conforme os usos e costumes locais e gerem de forma sustentada,
nos termos da lei, os aproveitamentos dos recursos dos respetivos espaços rurais, de
acordo com as deliberações tomadas em assembleia de compartes.” As pessoas que
integravam estas Assembleias eram determinadas pela prática/uso daquela
determinada comunidade, quem tivesse uma relação de proximidade com o Baldio. Isto
levou a que os Baldios se fechassem um pouco, não sendo este um critério muito aberto,
ao contrário da proteção constitucional que defendia o Princípio da Porta Aberta quanto
às Assembleias de Compartes, mas não uma porta aberta a todos. A lei 72/2014 vem
alterar a redação dada, que passa a ser “Os compartes usufruem os baldios conforme os
usos e costumes locais e gerem de forma sustentada, nos termos da lei, os
aproveitamentos dos recursos dos respetivos espaços rurais, de acordo com as
deliberações tomadas em assembleia de compartes.“ Esta redação vem repescar o
requisito da lei 68/93 mas em termos alternativos. Há um alargamento das Assembleias
de Compartes, porque todos os cidadãos passam a sê-lo automaticamente. O conceito
de Comunidade Local passa a coincidir com o conceito de Freguesia: “A lei n.º 72/2014,
de 2 de setembro, ao retirar os costumes e os usos como formadores do direito de uso
e fruição dos baldios, e assim delimitar o estatuto de comparte, faz com que muitos
cidadãos que anteriormente não seriam considerados compartes agora o sejam
unicamente por serem eleitores dessa freguesia.” Por exemplo: uma pessoa que mora
na outra ponta da Freguesia e que não tem interesse no Baldio, está em igualdade de
circunstâncias com quem vive perto desse Baldio. Este é o risco. Há uma ameaça a esta
figura devido ao apoderamento dos Baldios pelas Freguesias, o que acaba por
descaracterizar esta figura que ficou cristalizada na Constituição e passou a ser uma
garantia constitucional (artigo 82º, nº4, b)). Ao fazer coincidir este universo das
Assembleias de Compartes com o universo das Freguesias, o legislador estava a ser
contrário à garantia constitucional consagrada que distinguia a Freguesia dos Baldios
(atividade económica e autónomo de carácter rural). O 1º grande Acórdão sobre os
Baldios defende muito o Baldio, mas este 2º Acórdão trilha o caminho da
descaracterização desta figura, contrariando a jurisprudência anterior, acabando por
alterá-la.
– Artigo 10º da Lei 72/2014, a mudança é: há uma inalienabilidade, impede-se a alienação
dos terrenos/ bens dos Baldios. O artigo 10º, na sua anterior redação dizia que “Os
baldios podem ser objeto, no todo ou em parte, de arrendamento ou de cessão de
exploração, com vista ao aproveitamento dos recursos dos respetivos espaços rurais, no
respeito pelo disposto na lei e nos programas e planos territoriais aplicáveis.“ Isto

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acontecia quando a Comunidade Local não estava em condições de explorar aquele
recurso, pelo que a Assembleia de Compartes podia cessar o Baldio. A nova lei (lei
72/2014) faz acrescer à cessão de exploração o arrendamento. Mas qual a diferença
substancial? É mais um passo no sentido da descaracterização do Baldio, porque quando
falamos em cessão de exploração, o Baldio é dado para exploração da mesma atividade
e para os mesmos fins, a exploração é a mesma feita até à data, mas feita por 3ºs. E
quando se fala em arrendamento, isto significa que a Assembleia de Compartes celebra
um contrato de arrendamento com qualquer objeto, ou seja, assistimos, mais uma vez,
à descaracterização do Baldio enquanto meio de produção.
– Integração dos Baldios na bolsa de terras. Os requerentes dizem que o arrendamento
rural tem prazos (7 anos) o que é um período suficientemente longo para configurar não
uma alienação, mas “amarra” o Baldio a outro fim qualquer durante 7 anos, que é um
período excessivo. Mais uma vez, o problema da descaracterização.

Conclusão: o tom geral do Acórdão parte do princípio que a CRP uso um conceito demasiado
vago e com ampla margem de conformação, o que é verdade, mas temos de ter em atenção que
estamos perante uma garantia institucional, isto é, uma norma da CRP que impede a
descaracterização de uma figura de origem legal, que protege a figura do Baldio – Artigo 82, nº4,
alínea c). O problema é que, na verdade, a remissão não é para a lei porque estamos perante
uma norma costumeira. O autor João Pedro Caupers, como autor positivista, guia-se só pela
hierarquia normativa de Kelsen, logo se a CRP usa termos imprecisos, a tarefa está a cabo do
legislador.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 25/85 de 6 de fevereiro:

Este Governo vem alterar a lei da delimitação dos setores, que é reserva da Assembleia da
República. Vem abrir à iniciativa privada os setores bancário, segurador, cimenteiro e adubeiro.
- “Intentam os requerentes subsumir a declaração de inconstitucionalidade da mencionada Lei
nº 11/83 a vício formal, consubstanciado em ofensa do nº 5 do citado artigo 189°.Dispõe-se
neste nº 5: «antes da apreciação do seu programa pela Assembleia da República, ou após a sua
demissão, o Governo limitar-se-á à prática dos atos estritamente necessários para assegurar a
gestão dos negócios públicos». Os requerentes não tipificam a pretensa violação da norma.
- Com efeito, os peticionantes apenas afirmam ter sido encetado o processo legislativo com
violação do nº 5 do artigo 189º da Lei Fundamental. Não especificam, porém, em que consiste
essa violação.
- Assim, considerando o princípio do pedido, que é vinculativo, este Tribunal não deveria tomar
conhecimento da invocada inconstitucionalidade formal.”
- “Sendo assim, os poderes do Governo encontravam-se limitados «à prática dos atos
estritamente necessários para assegurar a gestão dos negócios públicos», nos termos do nº 5 do
citado artigo 189 °, sendo-lhe, consequentemente, vedado aprovar propostas de lei, sob pena
de inconstitucionalidade formal. Parece dever ser esta a argumentação subjacente ao pedido.
- Entendemos, porém, que, no caso concreto, não ocorre tal inconstitucionalidade formal.”
- Ver voto de vencido de Vital Moreira: as nacionalizações da banca e dos seguros – não é de
excluir uma interpretação da lei que diga que não houve uma especificação das empresas, mas
também não houve nacionalização das atividades. Temos que ver como um conjunto. São

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setores muito importantes. Faz uma interpretação teleológica, mas não é a única (temos a
sistemática e a atualista).

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 186/88 de 11 de agosto:

“O Presidente da República requereu, nos termos dos nºs 1 e 3 do art. 278° da Constituição, a
apreciação preventiva da constitucionalidade do artigo 1º, nº 1, do Decreto nº 106/V da
Assembleia da República - por esta aprovado em 20 de Julho último e por aquele recebido para
promulgação no subsequente dia 22 -, diploma esse que, como se lê na sua mesma epígrafe, visa
conceder "autorização ao Governo para alterar a Lei de Delimitação dos Sectores - Lei nº 46/77,
de 8 de Julho".
- “Ora, se é certo que pertence à lei ordinária a definição dos sectores básicos da economia nos
quais e vedada a atividade as empresas privadas e outras entidades equiparadas (artigo 85°, nº
3, da Constituição), não é menos verdade que a jurisprudência constitucional tem entendido que
a liberdade de conformação de que goza o legislador ordinário nesta matéria tem limites que
decorrem daquele princípio e da sua conjugação com as principais disposições da Constituição
Económica.
-O que se questiona no decreto e norma em apreço é precisamente o facto de se saber se terão
ou não sido respeitados esses mesmos limites.”
- “No presente caso, porém, torna-se logo claro que a norma que cumpre apreciar - o art. 1°, nº
1, do Decreto parlamentar em causa - em nada interfere com os princípios, quer do dito art. 83°,
nº 1 (garantia da irreversibilidade das nacionalizações), quer, tão pouco, do dito art. 89° (garantia
de três sectores de propriedade dos meios de produção - público, privado e cooperativo - e, em
especial, do primeiro deles).
- No que toca no princípio da irreversibilidade das nacionalizações, nada mais é necessário do
que lembrar que, tendo aquelas tido por objeto "empresas" e não os "sectores" económicos em
que as mesmas se inseriam - como é geralmente entendido e este Tribunal desenvolvidamente
mostrou no dito Acórdão nº 25/85 -, tal irreversibilidade diz respeito simplesmente a essas
empresas, e não aos respetivos sectores.
- No que toca ao segundo dos princípios referidos, tudo está em que não é a maior ou menor
extensão do conjunto de atividades económicas vedadas a empresas privadas que "assegura" a
existência de um sector público da economia: basta atentar em que esse sector - o "sector
público" de que se fala no art. 89° - o é de "empresas" e não de "atividades", pelo que se não
esgota no limite dos "sectores básicos" a que se reporta o art. 85°, nº 3.”
- Nos termos e pelos fundamentos expostos, o Tribunal Constitucional decide não se pronunciar
pela inconstitucionalidade da norma do artigo 1°, nº 1, do Decreto nº 106/V da Assembleia da
República.
- O professor discorda da posição do Tribunal Constitucional.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 444/93 de 14 de julho:

“Um grupo de 25 deputados do Partido Comunista Português (PCP) requer, ao abrigo do disposto
na alínea a)do n.º 1 do artigo 281.º da Constituição da República Portuguesa (redação de 1982)
e do n.º 1 do artigo 51.º da Lei n.º 28/82, de 15 de Novembro, se declare, com força obrigatória
geral, a inconstitucionalidade das normas do artigo 1.º da Lei n.º 110/88, de 29 de Setembro,

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que autoriza o Governo a alterar a Lei da Delimitação dos Sectores (Lei n.º 46/77, de 8 de Julho),
bem como da do artigo 7.º desta última Lei. “
- “Mas do que o Tribunal não pode prescindir é de salientar a considerável fluidez e
indeterminação das apontadas fronteiras da liberdade constitutiva reconhecida ao legislador no
âmbito do preceito e da incumbência constitucional em questão e a larga margem de avaliação
e decisão que dentro delas, e de qualquer modo, àquele sempre fica para — numa opção
necessariamente «política» — traçar o quadro dos sectores económicos vedados à iniciativa
privada. Dentro dessas fronteiras, cabe naturalmente um «mais», ou um «máximo», mas cabe
igualmente, decerto, um «menos» ou um «mínimo» — tudo em função do juízo que o legislador
faça do interesse público e da importância que em cada momento atribua, para a realização da
«democracia económica, social e cultural» propugnada pela Constituição, à utilização do
instrumento previsto no artigo 85.º, n.º 3, daquela.
Significa isto que a sindicabilidade contenciosa das decisões legislativas em cada momento
tomadas a tal respeito não pode deixar de ser necessariamente limitada, e que este Tribunal,
chamado a controlá-las, não pode deixar de agir com uma prudente contenção — contenção
que o mantenha dentro desse limitado âmbito do seu poder de sindicância. Nesta ordem de
ideias, bem poderá dizer-se que só será legítimo «cassar» tais decisões quando as mesmas se
revelem— segundo um juízo comum de razoabilidade (ou, para usar o paradigma de certa
orientação metodológica, segundo «o consenso de todos os que pensam racionalmente e com
retitude») — como clara e inquestionavelmente «fraudatórias» da Constituição, seja por via de
uma desconforme e de todo o ponto incompreensível extensão dos sectores vedados, seja, ao
contrário, por via de uma praticamente nula vedação. “Vem reforçar a doutrina firmada nos
acórdãos anteriores.
- Artigo 61º da CRP: a lei conformadora só pode ser a lei a que se refere o artigo 86º nº 3, esgota-
se o papel conformador do legislador que fala o número 1 do artigo 61º. Os dois têm de ser lidos
conjugadamente e em articulação. Norma percetiva que se consagra num espaço de autonomia
e de liberdade, que tem que ser respeitado pelo legislador obedecendo ao regime do artigo 18º,
são restrições autorizadas. Dentro dos setores qualificáveis como básicos, depende do legislador
ficarem sob reserva pública, o papel do legislador conforma-se aqui. Haverá algumas zonas
indefinidas, mas o conteúdo essencial do direito à iniciativa privada.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 496/2010 de 15 de dezembro:

Temos uma empresa pública, pertencente ao setor público empresarial, que vem suscitar a
inconstitucionalidade do art. 4º da LADA (lei de acesso aos documentos administrativos).
- Trata-se de uma empresa pública, de cariz imobiliário e foi-lhe pedido por um particular, a
passagem de uma certidão de documentos respeitantes a certa alienação de património
imobiliário (nos anos de 2005 a 2007).
- Qual foi a questão controvertida? A questão tem que ver com o direito dos cidadãos (direito de
acesso ilimitado a documentos administrativos – art. 268º, nº 2 da CRP). Com fundamento neste
artigo, vem requerer-se que esta empresa pública remeta documentos acerca da alienação
destes imóveis, nos anos referidos. Foi dada procedência ao pedido. Limitaram-se a aplicar a lei
(LADA). E esta questão da inconstitucionalidade do art. 4º que se levanta: o particular,
considerando a natureza pública da EMPRESA, alega que não se tratando propriamente de
direitos comerciais, a entidade está imperativamente obrigada a prestar tais documentos (sendo
dispensado o requisito da demonstração de interesse específico para que se requeira este acesso
a documentos). O particular goza deste direito (que é essencialmente ADJETIVO).

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- Esta empresa vem alegar o seguinte: é uma sociedade anónima, está colocada no mercado
numa posição de concorrência. O pedido de acesso a documentos até poderia ser deduzido por
um concorrente “mascarado”, a fim de ganhar, deste modo, um benefı ́cio/vantagem sobre si. A
empresa diz que não exerce funções públicas, ou seja, que o seu âmbito de atuação é decorrente
do próprio mercado (no fundo, faz uma gestão do património do Estado, ou seja, é uma empresa
que, em termos de eficácia, está num mercado concorrencial e que não presta nem está
encarregado pela prestação de qualquer bem/serviço público).
- Assim, não se devia tomar uma aceção tão ampla de empresa pública. Havia que distinguir as
empresas entre si; art. 4º, nº 1 d) articulando-se com o art. 3º, nº 2 b) da LADA.
- Para a empresa, colocar-se-ia em causa: o direito de propriedade e a liberdade da empresa
(arts. 61º e 62º da CRP) bem como o princípio da coexistência dos setores público, privado e
cooperativo e social e da concorrência (sobretudo, este última aqui)), presente na alı ́nea c) do
art. 81º (uma interpretação destas tornava menos eficiente o setor público) e alı ́nea f) do mesmo
artigo (não se estaria a garantir a liberdade da concorrência, discriminando-se – na opinião da
empresa – a liberdade e posição das empresas públicas).
- OPINIÃO DO PROFESSOR: o professor não considera que esta empresa esteja, numa situação
de plena concorrência no mercado, tem uma atividade que é de algum modo protegida, ainda
que evidentemente se insira no mercado, aquando da alienação dos ditos imóveis. Se alguma
coisa é mal calculada, uma empresa (dita “comum”) é obrigada a declarar-se insolvente.
Contudo, aqui não podemos dizer que tal aconteça com a dita empresa, porque a fonte (onde
vai obter os imóveis para alienação) não se esgota. Evidentemente, que ainda assim, tem de
prestar contas ao Estado, mas é muito duvidoso que esta empresa esteja numa situação de sofrer
consequências com as suas atuações, porque a fonte é inesgotável.
Não se poderá, portanto, dizer que está numa posição verdadeiramente concorrencial. O capital
da empresa está constantemente a ser renovado, até porque está sucessivamente a alienar
múltiplos imóveis.
- E quanto ao argumento de não exercer uma tarefa pública?
Considera-se que exerce uma função pública instrumental (ou seja, tende com a gestão de
despesa pública; é uma atividade que tenta minorar a despesa pública, através de um organismo
que se orienta por critérios de eficiência). Portanto, a empresa não está numa posição (pura) de
mercado (concorrencial) e exerce, verdadeiramente, uma função pública.
- Quanto ao argumento que se reporta à limitação da livre iniciativa económica e de organização?
No plano constitucional, parece que os sujeitos públicos não são sujeitos ativos de DF’s (não são
titulares) mas sim estão sujeitos à sua observância. E e óbvio que as empresas que têm forma
privada, evidentemente, que beneficiam de todos os direitos legais que a OJ confere aos
operadores (nomeadamente, às sociedades comerciais). O que esta empresa faz é apelar à CRP
(dizendo o seguinte: “esta norma de direito administrativo que restringe a minha liberdade de
iniciativa é inconstitucional” e isto não é admissível, visto que só as entidades privadas podem
invocar estes direitos fundamentais (enquanto titulares destes)). parece que também não
procede este argumento. Agora, poderı ́amos conceber este direito de igualdade de trato (em
termos constitucionais). Já parece ter razão quando diz que ao estar sujeita a alguma
concorrência, a exigência da verificação deste ónus (de prover o particular no acesso aos
documentos) prejudica a sua posição no mercado.
A ideia é de que a concorrência está prejudicada, pela desigualdade de trato (que se não afeta
direitos fundamentais, afeta uma garantia institucional (é uma garantia com menos força do que
um verdadeiro DF, ainda que não deixe de ser uma garantia institucional). Ainda que não tenham
DF’s, per si, têm uma garantia institucional. Em alguma medida, verifica-se uma restrição a esta
garantia. Só que esta restrição está absolutamente justificada, tendo em vista a satisfação do nº
2 do art. 268º da CRP. Esta restrição não parece ser excessiva, até porque vem tutelar outros
interesses constitucionalmente consagrados. Não se esvazia a garantia institucional. Se fosse um
quadro concorrencial puro, enfim, poderíamos reequacionar isto.

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- Ver o voto de vencido do conselheiro Carlos Fernandes Cadilha (que vai no sentido do pedido
da empresa): “As empresas públicas recorrentes, (...) nem são empresas prestadoras de serviços
públicos (...). Por outro lado, o seu objeto social prende-se, direta ou indiretamente, com a
realização de operações de alienação, promoção e arrendamento de bens do património
imobiliário público, assim como visa o financiamento da respetiva atividade, pelo que se não
reporta a uma atividade administrativa, na medida em que não envolve o exercı ́cio de
prerrogativas de poder público ou a sujeição a disposições ou princı ́pios de direito
administrativo. • Trata-se, por isso, de empresas públicas puramente concorrenciais, que
exercem uma atividade privada e se encontram no mercado em situação equiparada àde outras
empresas concorrentes do sector privado. Como tal, essas empresas, enquanto entidades
administrativas privadas ou empresas privadas de mão pública, apenas poderão encontrar-se
subordinadas aos princípios da atividade administrativa, entendidos estes como limites
negativos de atuação ou parâmetros de juridicidade, e não como critérios diretos de atuação. E,
por identidade de razão, não lhes é também aplicável o dever de informação sobre documentos
que tenham em seu poder, por efeito do exercı ́cio da sua atividade, e que provêm apenas da
prática de atos correntes de gestão privada. • (...) e sempre que se trate de empresas públicas
que operam no mercado em concorrência elas têm de dispor de margem de autonomia de
gestão necessária para participarem no mercado em pé de igualdade com as empresas privadas,
não podendo estar sujeitas a formas estritas de controlo administrativo que entravem a sua
liberdade de atuação (idem, págs. 977 e 981).
- Relativamente à norma do artigo 4º, nº 1, alínea d), da Lei de Acesso aos Documentos
Administrativos (LADA) seria possı ́vel, portanto, formular uma interpretação conforme à
Constituição que viesse a considerar a referência aı ́feita aos "órgãos das empresas públicas"
como respeitando apenas aos documentos produzidos por entidades jurídico-privadas que
disponham de prerrogativas de autoridade ou submetam certos aspetos do seu funcionamento
a um regime de direito administrativo, e não já àqueles que sejam elaborados ou obtidos no
âmbito de atividades que se regem pela lógica de mercado e de livre concorrência ou visam a
simples prossecução de interesses privados, ainda que de carácter não lucrativo.
- A questão que se coloca é a de saber se tal interpretação normativa pode constituir uma
discriminação constitucionalmente infundada em relação às empresas públicas que atuem em
plena e livre concorrência, em termos de colocar em causa a garantia institucional de reserva do
sector empresarial do Estado segundo os apontados princı ́pios de eficiência e da concorrência.
E é patente - como, aliás, se reconhece no acórdão - que a sujeição das empresas públicas
concorrenciais ao dever de revelação de documentos e registos relativos às operações de venda
e arrendamento ou cedência de propriedades do Estado, ainda que respeitem apenas a
processos findos, agrava posição negocial dessas empresas e põe em risco a aptidão para
intervirem no mercado em confronto com as outras empresas imobiliárias.
Mas tendo optado por delegar essa atividade em empresas públicas societárias que operam em
ambiente de mercado e se regem por meros critérios económicos de decisão, estas não podem
ficar sujeitas a entraves e constrangimentos de ordem procedimental que enfraqueçam ou
limitem o seu modo típico de atuação e ponham em risco as finalidades de uma gestão mais
eficiente e da obtenção de um lucro.
- No caso, a interpretação adotada pelo tribunal recorrido, ao conferir relevo apenas ao facto de
se tratar de empresas do sector público, desconsiderando que atuam como meros operadores
económicos, coloca essas empresas numa situação de discriminação e efetiva desigualdade
perante as empresas privadas concorrentes, o que representa, em si, um desvio ao princı ́pio da
equiparação, que está pressuposto nas normas dos artigos 80º, alı ́nea c), e 81º, alı ́nea c), da CRP.

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Acórdão do Tribunal Constitucional nº 612/2011 de 13 de dezembro:

Sumário: Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, dos artigos 14º, nº 1, 47º,
nº 2, alínea a), e 58º do Decreto-Lei nº 307/2007, de 31 de Agosto, na medida em que impõem
às entidades do sector social que, no desempenho de funções próprias do seu escopo,
constituam sociedades comerciais para acesso à propriedade das farmácias. (Proc. Nº 899 11):
este decreto-lei veio liberalizar a criação de farmácias por pessoas que não necessariamente
licenciados em Farmácia.
- Artigo 14º/ Proprietárias de farmácias: 1 - Podem ser proprietárias de farmácias pessoas
singulares ou sociedades comerciais [comentário: assim sendo, parece que de entre o universo
de pessoas coletivas, se viabiliza o exercı ́cio desta atividade apenas às sociedades comerciais. O
nº3 diz o seguinte: “as entidades do setor social da economia, podem ser proprietárias de
farmácias desde que cumpram o disposto neste diploma”; o art. 58º é uma exceção à regra
anterior de que só os farmacêuticos podiam ser proprietários de farmácias; daı ́ que haja uma
norma de transição... “no prazo de 5 anos, da entrada em vigor do presente DL, têm de se
adaptar ao disposto nos nº 1 e 2 do art. 14º; Artigo 47º (Contraordenações graves) 2 - Constitui
contraordenação punı ́vel com coima de (euro) 5000 a (euro) 20 000 o facto de: a) A propriedade
da farmácia pertencer a pessoa coletiva que não assuma a forma de sociedade comercial, ou
seja, todos os organismos que pretendam ser proprietários de farmácias têm de assumir a forma
de sociedade comercial (quando pessoas coletivas, claro).

– O que disse o provedor de justiça? Disse que existe uma discriminação face ao terceiro
setor de atividades de produção (sobretudo, quanto às cooperativas e às entidades de
solidariedade social). (Nota: o professor considera que as farmácias não são objeto de
propriedade, mas sim uma atividade). A materialidade da atividade que de desenvolve
não é um requisito determinante. Esta atividade, ao nı ́vel do seu desenvolvimento, é
muito mais qualificada. Nós aqui, não estamos nesse ponto, estamos a partir de uma
discriminação negativa de que sofre o setor cooperativo e social. o Aqui, era possı ́vel
utilizar a temática dos DF’s, visto que as entidades que compõem o setor cooperativo e
social são entes privados (portanto, titulares de DF’s; aliás, de todos aqueles que a sua
natureza admita. Se formos ao art. 12º, nº2 da CRP – princípio da universalidade; as
entidades do terceiro setor gozam de benefı ́cios fiscais, pelo que parece que a intenção
do legislador foi a de garantir uma certa igualdade fiscal entre os operadores económicos
(ao submeter as entidades à forma de sociedade comercial).
– Esta é uma restrição (de vedar ao terceiro setor o exercı ́cio desta atividade) justificada.
O terceiro setor goza de uma proteção privilegiada.
Quando o legislador procura colocar as entidades em pé de igualdade, o professor considera que
não tem razão de ser a restrição desta proteção (constitucional) face ao terceiro setor. O
legislador está a pôr em causa uma opção do legislador constituinte. Nem podemos acusar o
legislador constituinte de discriminação injustificada face às IPSS’s (porque têm um fim de
solidariedade, não lucrativo) e às cooperativas (que têm um modo de gestão e propriedade
distintos). Para o legislador constituinte, o melhor dos cenários reside na limitação do setor
lucrativo (em prol da defesa do terceiro setor). Não obstante, sabe-se que a eficiência do terceiro
setor não se equipara à do setor privado. O tratamento fiscal de favor é quase uma forma de
repor condições equiparáveis de concorrência. O objetivo é repor a igualdade para compensar o
défice de eficiência que está associado ao terceiro setor.
– O professor até admite que a atividade em causa possa consubstanciar uma exceção ao
tratamento de favor ao setor cooperativo e social, mas tem sérias dúvidas. será que se
justifica ou não? Esta é uma atividade ligada à saúde; tem uma forte componente social,
pois tende com a saúde das pessoas. Fará sentido encará-la como atividade altamente
concorrencial? A atividade de farmácia, hoje, é muito mais concorrencial (associada

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também à disponibilização de medicamentos genéricos). Admite-se que pode ter sido
esta a lógica.
– Do ponto de vista constitucional, não há nada que afaste o imperativo constitucional (ou
seja, nós não podemos de uma certa perspetiva prática, afastar este princípio de favor
das entidades do terceiro setor). Mas é compreensível, ainda assim, o afastamento do
dito tratamento de favor em prol da maior concorrência de mercado das farmácias.
– A posição que fez vencimento foi: vamos declarar a inconstitucionalidade mas o que se
disse foi também que, à partida, é de admitir alguma restrição às entidades do terceiro
setor em prol de uma maior igualdade de tratamento fiscal entre as entidades. Contudo,
colocou-se a questão ao nível do princípio da proporcionalidade.
– Ver voto de vencido do Dr. Sousa Ribeiro: para si, claramente que esta razão de
discriminação, não tem qualquer fundamento per si, pelo que nem se deveria tratar a
questão quanto ao princı ́pio da proporcionalidade.
– Ver acórdão 117/2015: tende também com uma empresa pública e com a questão de
acesso aos documentos administrativos.
– Ver acórdão 242/2018 “(...) com vista à apreciação da inconstitucionalidade da norma
do artigo 7º, nº 3, da Lei nº 34/2004, de 29 de julho, na redação dada pela Lei nº
47/2007, de 28 de agosto (adiante referida como “Lei de Acesso ao Direito e aos
Tribunais” ou “LADT”), «na parte em que recusa proteção jurídica a pessoas coletivas
com fins lucrativos, sem consideração pela concreta situação económica das mesmas».
Para o efeito, o requerente alega que o Acórdão nº 591/2016 (julgou inconstitucional a
citada norma, juízo esse posteriormente reafirmado pelos Acórdãos n.ºs 86/2017 e
266/2017.
– Todas estas decisões transitaram em julgado.
– Notificado para, querendo, se pronunciar sobre o pedido, nos termos dos artigos 54º e
55º, nº 3, da LTC, o Presidente da Assembleia da República nada disse até ao termo do
prazo legal de resposta. Portanto, exclui-se, liminarmente, o apoio judiciário às pessoas
coletivas com fins lucrativos; art. 7º, nº 3 do diploma.
– Este acórdão tem votos de vencido da juíza Maria Mata-Mouros e sobretudo, do juiz
Mata Ribeiro muito bem fundamentados.
– A ideia é esta: o que diz a posição que vingou? Porque é que se vai discriminar uma
sociedade comercial se ela estiver em situação de dificuldade económica, em função de
prosseguir fins lucrativos? E é um setor de atividade económica que a nossa CRP admite,
respeita e o facto de ter fins lucrativos não exclui (ou não deve excluir) a hipótese de
recurso ao patrocínio judiciário. Não há razão suficiente para excluir este direito (art.
20º, nº1 da CRP – “a todos é assegurado o direito de acesso ao Direito e aos tribunais
(...)”) aplicável também às sociedades comerciais com fins lucrativos. Haverá razão
fáctica para discriminação negativa das sociedades comerciais? É um direito
fundamental plenamente compatı ́vel com a natureza das ditas sociedades.
– O que dizem os votos de vencido? Nos casos mais graves, em que poderá estar em causa
a imputação de crimes [por definição a prática de crimes é individual pelo que as pessoas
têm sempre direito à defesa. Contudo, aqui estamos a falar de litígios em que se
envolvam sociedades comerciais (que não tenham meios económicos para constituir
advogado). Este direito de patrocínio judiciário parece ser um direito a prestações. A
ideia é esta: sendo um custo que recai sobre toda a comunidade, é legı ́tima a opção do
legislador de exigir, implicitamente, às sociedades comerciais que se assegurem das suas
reservas de financiamento a fim de se socorrerem, em situações de carência, de
patrocı ́nio próprio. Contudo, este voto de vencido olha só a questões fiscais (o que é
censurável). Mas o que alega o voto de vencido? Podem recorrer a um regime de
recuperação (que já contempla o regime de patrocínio judiciário) ou deve ir para a
insolvência, porque revelou ser ineficiente e não resistiu aos embates do mercado. O
que um destes votos de vencido diz é que talvez o que tenha querido o legislador é,

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precisamente isto: que se excluísse o direito de patrocínio judiciário, em situações de
dificuldades das sociedades comerciais cujos fins são lucrativos.
Não obstante, não há qualquer razão que justifique esta discriminação negativa (em abstrato)
das sociedades comerciais (de fins lucrativos), na disponibilização de apoio judiciário em
situações de dificuldade. Para além disso, todos têm direito a uma análise casuística, que
preceda a prestação do dito patrocı ́nio judiciário (desde logo, resulta do art. 20º da CRP).

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 3/2010 de 6 de janeiro:

Foi um dos primeiros acórdãos da crise, que é relatado pelo conselheiro Cura Mariano. Tem que
ver com uma alteração ao regime legal de aposentação dos trabalhadores da Administração
Pública e com o novo método de cálculo das respetivas pensões. De alguma maneira, é
desfavorável o sentido do acórdão, na medida em que implica algum retrocesso em termos do
direito à pensão de aposentação.
- O acórdão faz um historial da evolução desde os anos 80 do século XX até à primeira década
do século XXI, sendo que essa foi marcada por um caráter menos favorável para os trabalhadores
da AP. Viemos de uma lógica de favorecimento dos trabalhadores da AP (dado o sentido do
Estado Novo ser favorável à proteção acentuada do setor do Estado/da função pública em
detrimento do setor privado).Com a revolução do 25 de abril, os rendimentos da AP subiram
muito, pelo que os funcionários públicos passaram a ser um extrato social privilegiado face à
demais sociedade. Os sindicatos mais fortes eram os da Administração Pública, pelo que foram
conseguindo patamares mais acentuados de proteção e protagonismo.
– O que aconteceu então, desde meados da década de 70? Começamos a sentir os influxos
da crise do ouro e a transição consequente para o dólar como moeda de referência (a
nı ́vel internacional), ainda que de forma menos notória, visto que tı ́nhamos um regime
muito fechado (ao nível económico). Por outra ordem de razões, assistiu-se à progressiva
deterioração da economia e à redução da despesa pública em sentido amplo. A ideia foi
aproveitar esta situação para aproximar as condições de aposentação dos trabalhadores
do setor público face às do privado. Portanto, os trabalhadores da Adminitração Pública
foram vendo as suas posições afetadas pelas sucessivas medidas legislativas (de lógica
compressiva) - leis de 1993, 2007/2008 (...)
– Assim, e atendendo ao presente acórdão, os requerentes da inconstitucionalidade são
deputados da AR, que vêm suscitar a inconstitucionalidade de todos estes normativos
que conduziram/consubstanciaram a deterioração do estatuto dos aposentados da AP.
O que vêm invocar os 29 deputados? Dizem que os normativos colocam em causa o
direito à aposentação (e correlativa pensão – com proteção constitucional no art. 63º da
CRP) bem como implicam a violação do princípio da dignidade da pessoa humana (art.
1º da CRP), que não se pode dissociar da proteção de certas camadas sociais, desde logo,
os idosos. Menciona-se, aqui, também a relação jurídica de EMPREGO PÚBLICO, mas
invocam, de alguma maneira, também a estreita associação entre a relação jurídica de
aposentação e a de emprego público, como sendo uma e outra fontes de direitos
adquiridos (os quais são agora colocados em causa).
Coloca-se, em dúvida, a relação de emprego público que gerou o direito a essa aposentação.
Não pode o direito à aposentação ser livremente sacrificado pelo legislador.
– Quais são os grandes princípios que limitam a liberdade do legislador? A Boa fé, a
confiança, a segurança jurı ́dica (ı ́nsitos no Estado de direito democrático, pelo que se
proíbe que o direito à segurança social seja, na sua vertente de direito à pensão,
sacrificado em função de critérios economicistas e sob pretexto de crise da segurança
social). Portanto, fala-se aqui de autênticos direitos em formação (porque se frustram as

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expectativas dos trabalhadores). O que é frustrada é a futura pensão dos trabalhadores
ativo, logo estamos a falar em direitos que se vão formando. A ideia é de que a
aposentação seja concedida nos moldes pré-existentes (ainda que não preencham a
idade, tempo de desconto, ou outros requisitos para a dita aposentação, no momento
dos respetivos descontos).
– Neste quadro legal e histórico, denota-se que as alterações violaram a proibição do
retrocesso social (no sentido de que o Estado não deve atentar contra a realização a dar
aos direitos sociais). O acórdão também menciona o caso de um trabalhador com 60
anos de serviço: se lhe fossem aplicadas as regras de aposentação, vigentes em 1985,
receberia 1000 euros de pensão, enquanto que com as alterações dos normativos em
análise, perderia um 1⁄4 do (valor anterior) da pensão. Portanto, surgiria aqui um dever
de abstenção por parte do Estado (princı ́pio de proporcionalidade e razoabilidade).
– Não obstante todos estes argumentos suscitados pelos requerentes, o TC não dá razão
à pretensão deste grupo de deputados.
– Vamos começar por estudar as razões da rejeição da pretensão: 1. Quanto à pretensa
violação do direito à segurança social (art. 63º, nº 1 da CRP) que é um direito
essencialmente económico e social, carecido de maior conformação por parte do
legislador. A formulação do acórdão já não faz a distinção talhante entre direitos a
prestações e direitos exequíveis por si mesmo. O acórdão apresenta uma formulação,
ainda assim, mais flexı ́vel. Ou seja, a aplicabilidade direta é muito mais constrangida
neste tipo de direitos. Não podemos equipará-los aos DLG’s do catálogo. Não há dúvida
que estes direitos fundamentais tb têm um conteúdo mínimo diretamente aplicável,
ainda assim. Nota para o acórdão 509/02, onde se entendeu que todos os cidadãos
tinham direito a um rendimento mínimo (na decorrência de um acórdão do tribunal
federal alemão: em causa, estaria o próprio direito à dignidade social bem como o direito
à vida). Não é a mera sobrevivência fı ́sica mas a sobrevivência em condições mínimas de
dignidade. O acórdão refere que isto é excecional, porque, em geral, as coisas não se
podem tratar desta maneira. Raramente, chegamos ao ponto de dizer que são retiradas
as condições mínimas. O direito à segurança social depende de contribuições efetuadas
por terceiros, pelo que o seu conteúdo não pode definir-se sem a intermediação da
legislação (fora desses casos de proteção mı ́nima, daı ́ que o direito não esteja alheio a
conformações legislativas que poderão ser num sentido de melhoria ou retrocesso).
Teremos de ver esta matéria à luz da igualdade, confiança legítima (ver acódão).
A CRP ao consagrar o direito à segurança social, não confere um tratamento privilegiado dos
funcionários públicos face aos privados. O objetivo é aliás contribuir para a convergência de
critérios de aposentação entre estes dois tipos de funcionários. Não impede que o legislador
altere certos contornos da segurança social.
– Resumindo e concluindo: o acórdão diz que não há violação do direito à segurança social
só pelo facto de o legislador estabelecer novas regras de cálculo, que, neste caso, são
menos favoráveis aos funcionários da Administração Pública.
– Quanto ao princípio do retrocesso social: o tribunal vem invocar o princípio democrático
(a ideia de que cabe ao legislador o poder de conformar, legitimado pelo voto, direitos
económicos, sociais e culturais). Tem- se firmado que o princı ́pio vale, mas numa aceção
restrita: aceita o dito princı ́pio mas no sentido de só poderem ser qualificadas como
normas violadoras desse princípio, aquelas que, de alguma maneira, coloquem em causa
o essencial deste adquirido. Este princípio não pode ser aceite com uma tal amplitude
(como esta que é sustentada pelos requerentes) sob pena de destruir a liberdade
conformativa da função legislativa. A margem de conformação, de discricionariedade
legislativa é sempre necessária, só quando é qualificada como substancial (como sendo
um retrocesso substancial, é que se verificará essa violação, colocando em causa o
mínimo de existência condigna). Há que harmonizar a estabilidade de conformação
legislativa (já alcançada) com a liberdade constitutiva do legislador, nestas matérias. No

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mı ́nimo, quando esse retrocesso seja manifestamente arbitrário ou desrazoável (só aqui
é que se poderá invocar a violação deste princípio). Assim sendo, quanto ao princípio da
confiança e da segurança jurídica há que fazer uma avaliação ad hoc, concreta. Será
necessário ponderar as circunstâncias do caso concreto, há que fazer uma ponderação
de interesses e de valores (operação de concordância prática, que tem sempre de
atender aos moldes do caso concreto).
Não podemos falar aqui de uma afetação substancial de expectativas com que os destinatários
das normas não possam contar. Apenas estão em causa direitos em formação, não estão em
causa direitos à aposentação (já constituídos). Há, aliás, regimes transitórios para atenuar os
efeitos daqueles que já estão muito próximos da reforma (aspeto sublinhado pelo tribunal).
– E no fundo, quais são as alterações que ocorrem? Além de estarem em causa apenas
direitos em formação, temos aqui alterações que se traduzem no aumento da idade da
reforma e na alteração das condições de cálculo da aposentação. É um aumento gradual.
– Quanto aos “critérios economicistas” (referidos pelos requerentes): chama-se a atenção
para o facto de o orçamento da Segurança Social depender das circunstâncias
económico-financeiras. O contribuinte não pode sustentar a convicção de que o que
desconta, hoje, terá um perfeito reflexo na sua reforma (a médio/longo prazo). Cabe ao
legislador tomar as medidas que estão na margem da sua conformação. São alterações
também ditadas por aspetos de caráter económico e demográfico.
– Fala-se, ainda, de uma ideia de convergência: ainda que essa convergência, não tenha
sido atingida, nos dias de hoje. O ideal seria elevar as condições de reforma dos
contribuintes da Segurança Social para os patamares dos contribuintes da Caixa Geral de
Aposentações. Fala-se, por isso, de justiça intergeracional (a ideia de
justiça/solidariedade; é um valor que é objeto de obrigatória ponderação).
– Quanto ao princípio da igualdade que foi invocado pelos requerentes: argumento
absolutamente improcedente. É uma questão plenamente normal, porque decorre da
sucessão de leis no tempo. Seria impossível, se se admitisse aqui a desigualdade, que se
adotasse qualquer novo regime legal distinto do anterior. Portanto, é esta basicamente
a primeira geração de acórdãos que colocaram em ênfase o princípio democrático, para
assim justificarem as intervenções legislativas nesta matéria.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 353/2012 de 5 de julho:

Pedido de declaração sucessiva abstrata da inconstitucionalidade de normas constantes da LOE


2011 (quanto ao pagamento ou (à sua falta) de subsídios de férias e de natal;
É um regime que afeta, não só os reformados e aposentados (não apenas os do setor público,
mas também os do privado) bem como os trabalhadores (ativos) do setor público.
Estamos, aqui, perante medidas extremamente danosas para os contribuintes. Não se trata aqui
de uma medida para mais um ano, mas sujeita a um termo resolutivo (fixado tendo em conta o
“Programa de Assistência Económica e Financeira”).
– O que vêm alegar os requerentes? Que chegamos a uma situação-limite, visto que a
norma abrange um vasto universo de pessoas (inclusive aquelas que têm um salário
muito próximo do salário mínimo nacional). Fala-se, por isso, da afetação abrupta dos
rendimentos dos contribuintes (que veem o seu salário reduzido em 1⁄4). Fala-
se,também, de uma carga mais pesada face aos funcionários do setor público, ainda que
os privados também sejam afetados. Os que estão na VIDA ATIVA, só os da FUNÇÃO
PÚBLICA é que são penalizados (e não os demais).
Apesar desta realidade, percebem-se os contornos desta medida: o Governo optou por fazer um
corte na despesa onde pôde. Como é que se conseguiria fazer isto sobre os trabalhadores em

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idade ativa, do setor privado? Através dos impostos. Era possı ́vel repartir esta carga mais pesada
pelos ativos privados, mediante o recrudescimento da carga fiscal sobre si aplicável. Há, assim,
a violação do princípio da confiança bem como a violação do princípio da igualdade.
– Princípio da proporcionalidade nos anos anteriores, já haviam sido fixadas medidas
muito compressivas dos rendimentos dos trabalhadores, pelo que esta norma (que atua
sobre o lado da despesa, ao nı ́vel dos trabalhadores) era excessiva. Já não era possível
tributar mais, estávamos num nı ́vel de tributação extremo.
– Quanto à desigualdade dos trabalhadores do setor público e privado, diz-se que os do
setor público têm, pelo menos, a garantia de segurança no emprego. O TC vem dizer o
seguinte: que não estão em causa as condições de emprego, mas sim a questão do
sacrifício. É um argumento, na ótica do professor, bastante falacioso (porquê? Os
funcionários do setor privado não estão diretamente protegidos dos despedimentos
coletivos (...), pelo que podem perder o seu posto de trabalho em virtude da insolvência
da empresa). É uma situação de desvantagem que se pode mensurar em termos
quantitativos.
– Apesar de tudo, mesmo tendo em conta esta diferença, é desproporcional o dito
tratamento. O tribunal vem dizer que foi violado o princípio da igualdade, da confiança,
da segurança no emprego, entre outros (ver no acórdão). Advogou a solução de
repartição da carga fiscal pelos trabalhadores do setor privado. Vem, assim, declarar a
inconstitucionalidade das normas, ainda que limite os efeitos dessa declaração aos anos
subsequentes, e, portanto, ressalvando os efeitos produzidos quanto ao ano de 2012).
– Atenção para o voto de vencido da Dra. Maria de Lurdes Amaral, que apela ao conceito
de justiça intergeracional e o do conselheiro Rui Moura Ramos.
– O professor considera que o tribunal interveio sobre a área legítima de conformação
legislativa económica, a qual é da exclusiva competência do legislador democrático.
Estamos nesta linha divisória entre o princípio democrático e o princípio do Estado
Social.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 242/2018 de 8 de maio:

Sumário: “Declara a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral, da norma do artigo 7.º,
n.º 3, Lei nº 34/2004, de 29 de julho, na redação dada pela Lei nº 47/2007, de 28 de agosto, na
parte em que recusa proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos, sem consideração
pela concreta situação económica das mesmas, por violação do artigo 20.º, nº 1, da Constituição
da República Portuguesa.”
- “a norma em apreço foi julgada inconstitucional, em sede de fiscalização concreta, em três
casos. Nos diversos julgamentos de inconstitucionalidade esteve apenas em causa a exclusão
das pessoas coletivas com fins lucrativos do direito à proteção jurídica e o pedido reporta-se
apenas à generalização do juízo positivo de inconstitucionalidade correspondente. Em
consequência, o presente processo pode apenas incidir sobre a norma em causa na parte em
que recusa proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos, sem consideração pela sua
concreta situação económica, não podendo o Tribunal Constitucional apreciar, nesta sede, a
estatuição idêntica referente aos estabelecimentos individuais de responsabilidade limitada
contida naquele preceito.”
- “Este facto e a necessidade de equilíbrio entre os recursos financeiros disponíveis e a garantia
de acesso ao direito e aos tribunais dos cidadãos em geral justificam que às sociedades civis e
comerciais não seja concedido o benefício de apoio judiciário.

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Excecionam-se, porém, deste princípio os casos em que as possibilidades económicas das
sociedades sejam consideravelmente inferiores ao valor dos preparos e das custas - mas nunca,
note-se, para efeitos de concessão de patrocínio judiciário - por se afigurar que, nestes casos
residuais, não se torna chocante a concessão daquele benefício. Em nome do princípio da
igualdade, porém, tal regime deve ser estendido aos comerciantes em nome individual nas
causas relativas ao exercício do comércio e aos estabelecimentos individuais de responsabilidade
limitada.”
- “a incompatibilidade da concessão do apoio judiciário a pessoas coletivas com fins lucrativos
com a injunção constitucional de assegurar o regular e concorrencial funcionamento do
mercado, porquanto o Estado estaria a financiar pessoas coletivas inviáveis ou insolventes -
justamente aquelas que não têm condições para custear as despesas próprias do acesso à
justiça.”
- “Apesar de a Constituição afirmar que a todos deve ser garantido o acesso aos tribunais para
defesa dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, não podendo a justiça ser
denegada por insuficiência de meios económicos, o artigo 7.º, n.º 3, da LADT determina que tal
garantia não se aplica certas categorias de sujeitos, nomeadamente às pessoas coletivas com
fins lucrativos, independentemente de qualquer ponderação da situação concreta de cada um
desses sujeitos. Apenas com base na respetiva natureza jurídica, o legislador ordinário exclui
certas categorias de sujeitos de uma garantia que a Constituição pretende universal.”
- “Basta pensar na hipótese de uma sociedade comercial, portuguesa ou nacional de um outro
Estado-Membro da União Europeia, em dificuldades económicas devido à violação de normas
de direito da União Europeia pelo Estado Português e que pretende efetivar a responsabilidade
civil deste último: a impossibilidade absoluta de discutir com as autoridades portuguesas
competentes a sua insuficiência económica para efeitos de obtenção de proteção jurídica
necessária a assegurar proteção jurisdicional efetiva é contrária ao artigo 47.º, terceiro
parágrafo, da CDFUE e coloca-a numa situação de desigualdade face às sociedades em situação
paralela noutros Estados-Membros igualmente sujeitos àquele normativo. Por outro lado, a
solução do artigo 20.º, n.º 1, da Constituição afigura-se consentânea com a ideia de acesso à
justiça, tal como entendido no âmbito do direito da União Europeia, permitindo-o igualmente
mesmo que não estejam em causa situações de aplicação de tal direito, assim estabelecendo
coerência no sistema.” (ver parágrafos anteriores do acórdão sobre o Direito da União aplicado).
- Decisão: Pelo exposto, decide-se declarar a inconstitucionalidade, com força obrigatória geral,
da norma do artigo 7.º, n.º 3, Lei 34/2004, de 29 de julho, na redação dada pela Lei 47/2007, de
28 de agosto, na parte em que recusa proteção jurídica a pessoas coletivas com fins lucrativos,
sem consideração pela concreta situação económica das mesmas, por violação do artigo 20.º,
n.º 1, da Constituição da República Portuguesa.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 88/2012 de 15 de fevereiro:

– O requerente é o procurador geral da republica que veio requerer a declaração, com


força obrigatória geral da inconstitucionalidade das normas constantes dos artigos 1.º a
15.º, 16.º, n.º 1 e 2, 17.º, n.º 1, e 18.º do Decreto Legislativo Regional n.º24/2010/M, de
9 de dezembro, referente ao regime jurídico do exercício da atividade de executante de
instalações elétricas de serviço particular. Este decreto acresce ao regime geral da
legislação da república que já existe sobre esta profissão, são regras de acesso, exercício
e permanência. A inconstitucionalidade suscitada é orgânica. Estas normas, para além
de regularem regras de exercício, acesso e permanência, instituem um procedimento
administrativo tendente a emissão de uma licença pela Empresa de Eletricidade da
Madeira, S. A. (EEM). É um poder de autorização para ingresso e permanência na

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atividade em causa. Trata-se de uma intervenção restritiva da liberdade de profissão
(artigo 47º, nº1) na medida em que restringe o DLG que seria matéria de reserva da AR
(artigo 165º, nº1, b)), nem sequer é admissível a autorização legislativa do parlamento
a favor da assembleia regional se fosse o governo a legislar.
– O procurador refere que estas normas ultrapassam o âmbito regional porque se trata
de uma intervenção que tem efeitos em todo o território nacional e na EU (circulação de
bens e serviços), isto porque já existe um regime para esta atividade através de um alvará
emitido pelo Instituto dos Mercados de Obras Públicas e Particulares e do Imobiliário.
– “Quanto aos trabalhadores (ou prestadores de serviços) dos demais Estados-membros
da União, para os ditos efeitos e ainda que titulares de “habilitação” outorgada no Estado
de origem, carecerão, igualmente, de requerer, obter e revalidar, nos termos do regime
jurídico em apreço, a pertinente “licença” (artigos 3.°, 6.° e 11, nºs 1 e 2)”.
– O decreto diz-nos os requisitos que o diploma exige para o acesso à atividade (ver no
preâmbulo do decreto).
– Objetivos do diploma: melhoria e qualidade nas instalações elétricas por via do aumento
da competência e responsabilização do executante.
– Quanto à licença, esta é atribuída por 11 meses e revalidada ao fim de 11 meses, o que
é preciso para requerer a licença: ver regime geral, formação técnica(...), percebemos
que se trata de requisitos próprios de uma organização empresarial. A manutenção da
licença passados 12 meses é sujeita a uma avaliação em função dos critérios
enumerados no artigo 11º, nº2 do referido diploma.
– A empresa tem de apresentar os currículos dos seus funcionários que serão alvo de uma
apreciação discricionária, há uma ponderação indefinida pela entidade competente,
logo a pretensão de aceder à atividade depende dos critérios enunciados: habilitação,
cursos, historial, execuções em curso, etc. Estes requisitos são tipicamente aqueles
requisitos que surgem nos concursos públicos para obras públicas e empreitadas. Este
poder discricionário não se percebe porque não há aqui contingentes, apenas há o
preenchimento de requisitos. Há um regime provisório no artigo 9º.
– Este diploma parece regular também a atividade empresarial que faça este tipo de
trabalhos.
– O vício de raciocínio em que se cai: temos duas liberdades diferentes, a liberdade de
profissão e de empresa e temos de perceber o que está em causa. O facto de acharem
que está em causa a liberdade de profissão, o primeiro efeito restritivo que diplomas
como este têm é que os trabalhadores deixam de puder exercer individualmente a
profissão em causa.
– E dois ou três conselheiros fazem uma declaração de voto neste acórdão defendendo
que o diploma se devia manter e que não há nada dele de inconstitucional. Se uma
atividade é exercida só por indivíduos só deviam haver exigências de forma, e não a
exigência de quadros pessoais e organizações de empresas.
– O professor diz que é das piores restrições quando se acaba com o exercício individual.
Os trabalhadores vão ter de constituir empresas que podem ser unipessoais ou então ir
bater à porta de outras empresas pedir emprego.
– Pode acontecer que, por qualquer razão ou por qualquer salto tecnológico, o
desempenho da profissão se torne desadequado e arriscado o desempenho desta
atividade por pessoas individuais ou caia em desuso como atividade individual. Aqui a
imagem de profissão desvanece e no plano da realidade temos outro referencial dado
que a profissão passa a ser desenvolvida por empresas.
– O acórdão vai, por instinto, caminhando para focar os pontos essenciais apesar de não
os formular, acompanhando a sensibilidade do tema, e diz então que o âmbito subjetivo
não pode deixar de fora a pessoa individual ou coletiva, “que se encontre habilitada a
exercer a atividade da construção, conforme expressamente decorre da definição

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constante do artigo 3º, alínea b), desse Decreto-Lei (na redação resultante do
Decreto-Lei n.º 69/2011, de 15 de junho), nada obstando, por conseguinte, a que
a inscrição para a execução de instalações elétricas de serviço particular possa
ser requerida tanto por um empresário em nome individual como por uma
sociedade comercial que tenha por objeto social esse tipo de atividade”.
– As exigências do diploma não representam requisitos formais/ objetivos, é uma
discricionariedade técnica, mas há uma livre margem de apreciação muito grande. Para
o professor são requisitos excessivos.
– O regime afeta a liberdade de profissão “liberdade de profissão dos executantes de
instalações elétricas que sejam trabalhadores por conta própria, e, reflexamente,
dos trabalhadores subordinados, na medida em que estes possam ficar
impedidos de aceder ao exercício da sua profissão por efeito de denegação da
licença ou do cancelamento da licença que tiver sido concedida para a
correspondente atividade empresarial.” Qualquer restrição à liberdade empresarial
é também uma restrição aos trabalhadores da empresa.
– O acórdão no fundo diz que BASTA a demonstração, já não é preciso ponderar
proporcionalidade da restrição do diploma.
– Declaração de voto de Vítor Gomes: diz que também está em causa a liberdade de
circulação. Aumenta-se o nível de exigências em termos de estabelecimento para aquela
região sem justificação objetiva que passa a ter mais requisitos do que aqueles a nível
nacional. “Substancialmente, o legislador regional limitou-se a duplicar as exigências
básicas de qualificação – idoneidade, capacidade técnica e capacidade económica - para
autorização de acesso e permanência na atividade económica em causa, deste modo
criando artificialmente um “segmento de mercado” para os portadores de licença
regional.”
– São territórios pequenos como a Madeira em que os interesses pressionam o legislador,
está feito para um futuro oligopólio, há um perigo grande nestes territórios de se
consolidarem sistemas de privilégios utilizando os poderes públicos.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 155/2009 de 25 de março:

- Está em causa a liberdade de profissão, em que duas professoras do secundário acumulavam a


sua atividade de ensino e eram também professoras num colégio privado.
Nos termos do regime geral da função pública, as acumulações têm de ser autorizadas, e essas
autorizações são dadas anualmente (artigo 269, nº5 CRP onde se estabelece o regime de
autorização).
- O colégio privado prescindiu da colaboração destas senhoras no fim de um determinado ano
letivo porque não tinham autorização da Direção Regional respetiva, logo o contrato caducou.
- Percebe-se que esta autorização não tem como destinatário a entidade onde acumulam, mas
o próprio indivíduo que acumula. O problema das senhoras foi o atraso nessa autorização e o
colégio deixou de ter interesse naquelas senhoras e fundamentou-se nisto para as dispensar. As
senhoras vêm alegar que há uma autonomia, elas são as destinatárias da autorização, e se
houver algum problema a sanção é para elas, face ao sistema privado há um contrato de trabalho
que se rege pela lei laboral privada que tem fundamentos constitucionais (segurança no
trabalho, etc.) e a falta de uma autorização deu origem ao despedimento por justa causa.
- Põe em causa a liberdade profissional e esta autorização põe em causa a liberdade de escolha
e exercício, dado que é uma restrição injustificada à escolha da profissão,

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– Os contratos com o colégio eram anuais.
– Temos de distinguir aquilo que é matéria dos tribunais, de interpretação da lei. O
tribunal não deu razão ás senhoras e, portanto, adotou uma determinada interpretação,
mas essa interpretação põe em causa ou torna estas normas inconstitucionais por
afetarem um DLG do trabalhador.
– Estará em causa o direito ao Trabalho destas senhoras? Não, porque elas têm o primeiro
emprego de que não abdicaram, porque podiam ter escolhido emprego privado, mas a
questão aqui é a acumulação. O estado e os poderes públicos não têm nada a ver com
um acordo destes, faz tudo parte da autonomia das pessoas, porque escolheram um
emprego público e obtiveram-no. E face à exigência da exclusividade, as pessoas podem
escolher, a liberdade de profissão não protege a escolha simultânea de dois postos de
trabalho. No caso de duas entidades privadas, um dessas entidades pode exigir
exclusividade e o Estado não tem nada com isso, mas o Estado como “patrão” pode exigi-
la.
– A interpretação destes normativos segundo a qual aquela autorização é causa de
caducidade do contrato permitindo ao colégio não renovar o contrato, é uma
interpretação que não desrespeita a CRP e, mais concretamente, não respeita o artigo
47º, nº1. Basta que um posto de trabalho se mantenha, salvaguarda-se a liberdade de
escolha apenas de UMA profissão, o estado não pode impedir que as pessoas acumulem
2 empregos, mas o Estado como “patrão” pode exigir a exclusividade. O estado-
legislador pode tornar precário o segundo emprego.
– O professor acha que o que as senhoras alegaram é correto, elas acharam que a sua
escolha estava condicionada, porque para se manterem nesse emprego privado
precisam da tal autorização.
– Se fossem duas profissões liberais, não haveria problemas porque o Estado não tem
nada a ver com o facto de a pessoa acumular dois empregos ou mais, não pode entrar
na autonomia privada.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 256/2004 de 14 de abril:

- Está em causa um pacto de não concorrência celebrado entre o trabalhador e entidade


patronal, cuja violação dava origem a uma indemnização de 50 mil contos, ou seja, 250 mil euros
só de clausula penal, e ainda podia haver uma indemnização autónoma. O senhor em causa
empregou-se noutra empresa e então acionou-se este pacto que limitava no tempo de 2 anos o
não exercício da profissão, e também aqui se obriga, nos termos desta norma, a que o
trabalhador fique inibido de trabalhar no mesmo ramo de atividade. Eram-lhe assegurados
durante os 2 anos de não exercício uma remuneração.
Houve uma sentença que deu razão ao trabalhador na 1ª instância, que alegou a
inconstitucionalidade da LCT e deste tipo de restrições por serem restrições à liberdade de
escolha de profissão.
– Está em causa direito ao trabalho? O professor acha que sim, porque há uma cláusula
que impede a pessoa de trabalhar, o Estado cauciona a impossibilidade de a pessoa se
empregar. O professor diz que os valores que estão em causa, da perspetiva da empresa,
são a proteção de segredos comerciais (argumento material) mas a grande justificação
da cláusula é que, estando no contrato de trabalho, o trabalhador aceitou submeter-se
a esta restrição no exercício da sua autonomia.
– O que está aqui em jogo é que há uma certa limitação ao trabalho; a lei impõe um certo
conteúdo do contrato de trabalho para não colocar o trabalhador na situação de ter de
aceitar cláusulas desfavoráveis. Nesta lógica, o argumento da autonomia não e

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definitivo, porque mesmo nas ordens jurídicas mais próximas da nossa, existe este tipo
de cuidados de se admitir a cláusula de não concorrência para liberdade empresarial,
restringindo-se a concorrência que deve ser leal.
– O TC deu razão à empresa, sendo que o artigo 812º, nº1 do CC prevê que pode haver
redução desta cláusula caso se mostre excessiva.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 545/2015 de 28 de outubro:

– É um processo de fiscalização da constitucionalidade incidental. Uma empresa de


comercialização de tabaco manufaturado que vem impugnar uma norma do Código dos
impostos especiais sobre o consumo, mais precisamente a norma 86º, nº6 deste
diploma. É invocada a inconstitucionalidade orgânica e material por violação dos artigos
61.º, n.º 1, 17.º, 18.º, n.º 2 e 81.º, alínea e) da CRP.
Esta norma incide sobre a atividade de comercialização de tabaco. A restrição que este
normativo consagra: fixa 1 limite máximo (quantitativo) de 30% a mais do volume de
comercialização que cada operador introduziu no mercado no ano anterior, ou seja, as unidades
de tabaco que cada operador pode comercializar. Os impostos sobre o tabaco e derivados do
petróleo são impostos pesados por razões específicas e, então, este diploma com esta limitação
tenta evitar os comportamentos de antecipação dos consumidores que vão junto dos
vendedores comprar grandes quantidades para pouparem aquilo que teriam de pagar a mais
quando sobe o imposto, e os vendedores tentam responder à procura. Esta limitação vem,
evidentemente, impedir que isto aconteça e aqueles estabelecimentos que violarem este limite
ficam sujeitos a uma coima e foi isso que aconteceu com esta empresa.
– A empresa recorrente alega que se trata de uma limitação muito severa à liberdade
empresarial e livre iniciativa económica em razão de um interesse que, não obstante ter
consagração constitucional, é um interesse de maximização fiscal que não justifica tal
restrição. Vem buscar a “Teoria dos degraus” quando há hierarquia de interesses: os
bens protegidos pela constituição têm igual valor, mas depois há alguma variabilidade,
porque temos aqui diferentes vertentes e podemos introduzir alguma diferenciação
quanto aos interesses concretamente em causa. Esta restrição é muito grave e só teria
justificação perante um outro interesse de igual valor; a maximização da receita fiscal
esta relativizada enquanto interesse justificativo, em termos de proporcionalidade (em
sentido estrito).
Alínea e), artigo 81º CRP - cristalização das quotas de mercado, é uma restrição que deixa tudo
como está, porque os maiores operadores mantêm a sua quota, mas os pequenos e novos
operadores que queiram entrar no mercado e investir, vêm-se limitados.
– O Conselheiro relator diz o seguinte: a questão que se convoca aqui envolve a
Constituição económica, é uma norma fiscal assumida que põe em causa valores da
Constituição económica.
– Quanto ao critério orgânico-formal, assiste razão ao requerente? É necessária lei de
autorização por estar em causa a liberdade empresarial? Estamos perante um DLG de
natureza análoga, e o seu conteúdo essencial deve ser salvaguardado (escolha, acesso e
exercício) e, neste caso, está a ser feita uma restrição ao seu exercício (introdução no
mercado de consumo). O Conselheiro conclui que esta restrição por ser ao exercício não
carece do regime orgânico-formal dos DLG.
– Quanto ao regime substantivo, temos de aplicar o princípio da proporcionalidade, e
quanto a este aspeto como há uma justificação fundada para a maior introdução de
tabaco no mercado, embora sujeito a uma autorização, e como não é um resultado
conjuntural à subida do imposto, estamos num juízo de ponderação em que o juiz podia
ir para um lado ou para o outro. No nosso caso, o juiz achou razoável não julgar o artigo

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86º,nº6 do referido diploma como inconstitucional, dado que respeitava os limites do
artigo 18º.
– O diretor da alfândega pode aceitar uma superação deste limite: ”o núcleo essencial
desse direito fundamental (liberdade de empresa) estaria sempre protegido, porque o
condicionamento da introdução no consumo pode ser afastado mediante autorização
do diretor da alfândega competente, quer em situações pontuais, de ocorrência de
“alterações bruscas e limitadas no tempo do volume de vendas do operador económico
em causa”, quer de forma duradoura, quando “se trate de uma situação de aumento
comprovado de comercialização dos produtos, e consequentemente, o operador
económico passe, de futuro, a introduzir no consumo maior quantidade de produtos de
tabaco manufaturado”.
– Não estamos perante cenário de contingentação, qualquer operador pode entrar no
mercado, é uma restrição ao exercício e não à escolha e ao acesso. A questão era
diferente se se tratasse de restrição à escolha.
– O professor admite que a ponderação do Tribunal Constitucional pudesse ter caído a
favor dos particulares devido à pesada restrição em causa.
– O recorrente, quanto ao juízo de proporcionalidade, não deu alternativa, é um ónus de
quem alega a inconstitucionalidade, tem de demonstrar que havia outra alternativa a
seguir.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 362/2011 de 12 de julho:

– Tem a ver com o DL 211/2004 de 20 de agosto sobre a nova lei da mediação imobiliária.
A inconstitucionalidade é suscitada no artigo 4º, nº 2. Este regime vem, de alguma
maneira, empresarializar a atividade de mediação imobiliária, porque, algumas vezes, a
lei, em obediência a padrão de mercado, pode passar a exigir requisitos próprios para
determinada organização empresarial, que podem não ser muito exigentes. Cria-se aqui
uma figura liberal que é o angariador imobiliário, o antigo mediador imobiliário, que
podia prestar os seus serviços a mais do que uma empresa de mediação imobiliária e
que este DL vem alterar, pois “Ao não permitir aos angariadores imobiliários o
desempenho de outras atividades, comerciais ou profissionais, o Governo estabeleceu
para eles, de forma inovadora, “um regime de exclusividade no exercício da respetiva
atividade, com a afirmação, no plano substantivo, da sua absoluta e total
incompatibilidade com o exercício de quaisquer outras atividades de natureza comercial
ou profissional”.
– O provedor diz que vem restringir a liberdade empresarial e profissional, exigindo
requisitos como “Sujeitar o exercício da atividade de angariação imobiliária a inscrição
no IMOPPI, à titularidade de habilitações literárias e profissionais específicas, bem como
à regularidade da situação fiscal do angariador e ao preenchimento de requisitos de
idoneidade comercial”. Para o professor são requisitos mínimos que podem ser exigidos
para regular uma atividade como esta, porque mexe com económica do país e das
pessoas.
– Quanto ao critério orgânico-formal e material: no fundo o angariador tem o trabalho de
encontrar compradores e tudo o que envolve a escritura etc. já é da responsabilidade da
mediadora. O professor acha que isto tem a ver com o exercício e não com acesso, mas
a limitação ao exercício é tão pesada que pode tornar-se uma restrição ao acesso. Se
entendermos que o exercício está protegido pelo artigo 47º (é uma liberdade do
catálogo), o regime orgânico-formal vale para o acesso e vale para o exercício. O

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problema é que a lei de autorização apenas refere estes itens/requisitos quanto aos
angariadores.
– Verdadeiramente o angariador (antigo mediador individual) pode ter outra atividade
profissional, não fazia sentido que fosse de outra maneira, porque ele não faz as
escrituras, esta atividade é um “plus” para ele, não faz sentido que esteja em
exclusividade, no fundo até é uma restrição às próprias mediadoras. O ponto de partida
é a liberdade e não a restrição.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 76/85 de 6 de maio (pág. 309 a 330):


(particular importância do Voto de vencido de Vital Moreira, pelo que a análise deste acórdão
segue o seu raciocínio).

– Um grupo de deputados da AR vem suscitar a inconstitucionalidade (fiscalização


abstrata) da Lei das farmácias nº2125 de 20 de março, lei esta que já não está em vigor
pois foi revogada pela lei atual das farmácias. A norma que o grupo de deputados suscita
a inconstitucionalidade é a norma que estabelece a regra da indivisibilidade da
propriedade da farmácia e respetiva direção técnica, que reservava a titularidade da
farmácia aos licenciados em ciências farmacêuticas, reserva da propriedade da farmácia
ao farmacêutico.
– Quais os fundamentos: os deputados alegaram que a lei nº2125 contraria as normas
consagradoras da liberdade de empresa e o direito de propriedade, porque são uma
restrição injustificada à atividade empresarial por parte dos cidadãos não licenciados em
ciências farmacêuticas e também restrição ao direito de propriedade e de serem
proprietários destes estabelecimentos, é uma desigualdade e violação do artigo 13º, 61º
e 62º da CRP. A restrição é considerada inadequada, o seu fundamento é impedir que os
interesses lucrativos de um empresário que não seja licenciado em farmácias, se
pudessem sobrepor aos imperativos deontológicos envolvidos nesta atividade com
relevância para a saúde pública. Os deputados dizem que já se consegue satisfazer o
interesse público em causa quando se exige que o diretor técnico seja um farmacêutico
e, por outro lado, nada nos diz que o facto do proprietário ser farmacêutico ou não,
possa ou não desencadear o risco do interesse lucrativo se sobrepor à deontologia da
profissão.
– Quanto ao fundamento da restrição segundo Vital Moreira: íamos alterar o sistema
económico, faz algum sentido, mas não o suficiente para esta restrição, ía haver um
sistema de reserva de propriedade o que seria um absurdo.
– O acórdão acabou por considerar a lei conforme a CRP de acordo com o esquema
clássico de raciocínio porque há um interesse público constitucionalmente consagrado
que era fundamento suficiente para esta medida e que respeita os requisitos da
proporcionalidade.
– Esta questão está corretamente colocada? E quais os DF em causa? Estará só em causa
a liberdade de profissão e direito de propriedade? Esta atividade económica é atividade
profissional ou empresarial? A lei confirma que a presença do farmacêutico é obrigatória
por lei, portanto, uma farmácia sem um farmacêutico não existe; a atividade de
farmacêutico é, pela lei, uma atividade individual o que não impede que haja mais
funcionários, mas no centro existencial da farmácia está o farmacêutico. E isto está em
causa, por exemplo se a farmácia for de uma sociedade comercial? Sabemos que
segundo o artigo 47º, a forma jurídica como os profissionais se apresentam não importa,
desde que os sócios sejam farmacêuticos. Vende medicamentos, e esta materialidade
intrínseca, que é de venda, não desqualifica uma atividade como profissional.

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– A posição do Tribunal Constitucional está correta, apesar de mal fundamentada, é uma
reserva de profissão.
– E quanto à questão da propriedade da farmácia? Anteriormente, quando morria 1
farmacêutico, a lei permitia que a farmácia funcionasse só com 1 diretor técnico durante
2 anos e se no fim dos 2 anos não se transmitisse essa farmácia para os sucessores
farmacêuticos, caducava o alvará. Verdadeiramente o que era objeto de transação era o
alvará e não a universalidade dos acessórios da profissão, ou seja, a farmácia sem o
farmacêutico não era nada assim como um consultório sem um medico não é nada e um
escritório sem advogado também não é nada, mas isto por causa do regime da
contingentação de farmácias pela lei de bases. Na Alemanha, esta contingentação foi
abolida pois foi dada como inadmissível. E, na verdade, isto é flagrantemente
inconstitucional, porque é uma profissão legal, protegida e sendo absolutamente
justificado que o acesso à atividade de farmácia fique reservado a farmacêuticos, é mais
injustificado uma limitação de vagas e contingentação de uma atividade que é
tipicamente profissional e, face a isto, o que vale é o alvará e não o estabelecimento. Há
um direito de propriedade sem materialidade. Não é uma atividade concessionária
porque, apesar de realizar algumas obrigações de serviço público, mas que não
convertem a atividade numa atividade pública, é uma atividade privada. Em 2007,
apareceu uma nova lei que democratizou o acesso a qualquer pessoa às farmácias, o
que na verdade é inadequado, pois nas profissões liberais é característico que seja o
próprio profissional o destinatário da sua própria atividade, e, com esta nova lei, o
“patrão” vai receber uma renda de uma atividade para a qual não está habilitado, não é
inconstitucional mas quanto ao mérito legislativo é desrazoável. Esta lei manteve na
mesma ao sistema de contingente, sem qualquer justificação, alimentando sistemas de
corrupção.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 159/2007, de 6 de março:

– Suscita-se a inconstitucionalidade da norma do artigo 5º do DL 547/74 de 22 de outubro,


é um DL do governo provisório; este diploma tem um âmbito espacial e temporal
limitado, porque não incide sobre o arrendamento rural, mas diz respeito só a certos
contratos de arrendamento rural.
Ver artigo 5º, n1 e 2 do DL 547/74 (terra no início do contrato = terra sem benfeitorias).
Artigo 5º, n4: há aqui uma agilização porque vale como escritura pública (título de
transmissão da propriedade).
– O requente da inconstitucionalidade é o Provedor de Justiça, com que fundamentos? Diz
que o nº1 “cria um direito real de aquisição a favor do rendeiro nos casos de
arrendamento rural em que as terras tenham sido dadas de arrendamento no estado de
incultas e se tenham tornado produtivas por ação do rendeiro”. O provedor diz que isto
viola o artigo 62º (garantia constitucional de propriedade privada) uma vez que
estabelece limitações ao direito de propriedade privada e que só podem existir nos casos
do 62º, n2 CRP. Neste caso “verifica-se a ablação de um direito de um particular a favor
de outro particular, não havendo qualquer utilidade pública que o justifique, dado não
existirem quaisquer fins públicos, mas apenas fins privados que se destinam a
proporcionar ao rendeiro e à sua família o direito às benfeitorias realizadas e a evitar o
seu despejo das terras. Só existem fins privados e não públicos. Com estes normativos
pretende-se proporcionar ao rendeiro e à sua família o direito às benfeitorias realizadas
e evitar o seu despejo das terras, seria este o objetivo para o provedor. Estas finalidades
já serão atingidas por outras medidas que prevê o diploma, uma forte limitação de

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resolução do contrato de arrendamento, há uma restrição em tese ainda admissível, mas
é desproporcionada. Este “direito de remição do rendeiro viola quer o princípio da
exigibilidade, quer o princípio da proporcionalidade em sentido estrito, dado que
a ablação do direito de propriedade do senhorio é excessiva em relação aos fins
prosseguidos e estes podem ser atingidos por outros meios menos onerosos”.
– O 1º ministro, em defesa da lei, diz que este direito de propriedade privada de natureza
económica a sua tutela faz-se nos termos da constituição (62º, n1 CRP) não implica que
os poderes públicos tenham intervenção reguladora. Diz que se trata de uma coisa
complexa, estamos perante um regime diferente da propriedade diferente do artigo 62º.
Acrescenta ainda que o normativo em causa se insere num período de transição, e era
desadequado o que disponha o CC.
– O acórdão diz-nos, ainda, nas 1ªs considerações prévias dos juízes: neste diploma não
temos regime geral do arrendamento geral, porque é só aplicável a um grupo especial
em que as terras foram dadas a arrendamento no estado de incultas ou estado de mato,
pelo que só se tornaram produtivas com o investimento e trabalho do rendeiro, que
influenciou a produtividade da terra; a norma supõe existência de benfeitorias que são
propriedade do rendeiro e este diploma também quer consolidar o vínculo entre o
rendeiro e a terra que cultiva, para além de querer resolver problema antigo da posição
de precariedade do rendeiro. Em 1954 já se tentou resolver este problema na margem
sul do Tejo através, também, de um DL: “Em 23 de Novembro de 1954 foi publicado o
Decreto-Lei n.º 39917, em que, a propósito dos casos da Quinta da Torre, do concelho
de Palmela, e Fernão Ferro, do concelho do Seixal, se estatuiu o princípio de que as
benfeitorias feitas nas referidas condições eram propriedade de quem as realizou ou dos
seus sucessores na respetiva posse ou fruição.
[…]
Não obstante, a situação continuou até hoje”, portanto a apropriação do dono da
terra das benfeitorias dos rendeiros e a sua expropriação, entende radicalmente o
legislador, que há que obstar a possibilidade de isto acontecer.
– É citado António Barreto: “(obra citada, p. 258), o Decreto-Lei n.º 547/74 pretendeu
contrariar o “subaproveitamento dos solos agrícolas” e revela “uma vontade de justiça
social ao permitir aos rendeiros […] o acesso à propriedade nas terras que arrotearam e
valorizaram durante anos”.
– É sublinhado é que este direito de remição não é concedido a todos os arrendatários
locais, mas apenas arrendamentos de tipo familiar. Também se destaca que não são
situações de acessões industriais, porque aqui temos dois direitos que são incompatíveis
entre si, há total sacrifico de um direito quando se faz prevalecer o outro, sobre isto os
juízes dizem que verdadeiramente, na nossa situação, não há incompatibilidade
continuando o rendeiro proprietário das benfeitorias e o proprietário do terreno
mantém-se titular da terra e recebe uma renda.
– Os juízes dizem que não é um caso de expropriação por utilidade pública.
– O professor não concorda com o conceito estrito que se dá de utilidade pública por estes
juízes porque utilidade pública pode não coincidir com interesse geral. Um interesse só
se torna público quando um ente público leva a cabo esse interesse, é um interesse geral
qualificado. A expropriação de um bem pode operar a favor de uma entidade privada,
na medida em que esta, no desenvolvimento da sua atividade, prossiga um interesse
geral. Quando o particular é o imediato beneficiário de uma expropriação, estas
situações são excecionais. O conceito de utilidade pública contemplara aqui
excecionalmente uma componente de justiça social, ou seja, não está fora do âmbito do
62º, n2 situações que correspondam a exigências de justiça social, aliás, neste caso,
temos uma norma constitucional que acolhe valores, ou seja, os pequenos proprietários
agrícolas são titulares qualificados do direito de propriedade.

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– Finalmente sabemos que se se, em geral o 62º, não estabelece a função social da
propriedade (isso não existe), porque há livre disponibilidade do seu objeto, pode usar
ou não usar. O mesmo não se passa com a propriedade industrial. O professor discorda
desta metodologia, porque ou cabe no 62º, n2 ou está fora, não há um regime paralelo
e distinto de expropriação relativamente ao que está consagrado como regra geral do
62º, n2, mas pode haver regimes especiais que agravem os limites de utilidade público
no sentido de interesse geral para se admitirem casos excecionais de expropriação a
favor de privados.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 491/2002, de 26 de novembro:

– A norma cuja inconstitucionalidade é requerida, também pelo Provedor de Justiça, é o


artigo 490º, n3 do Código das sociedades comerciais. Isto insere-se na regulamentação
dos grupos de sociedade e permite, caso uma sociedade tenha 90% ou mais de outra,
atribui-se-lhe um direito protestativo à sociedade dominante de adquirir (venda forçada
pelo maior acionista maioritário). Qual o valor? Quem determina o valor? É o revisor
oficial de contas independente e, em última instância, se houver contestação quanto ao
valor pode ser objeto de ação judicial.
– Há um acórdão de 97 que declara a inconstitucionalidade da norma porque viola o 62º,
n1 e 18º, n2 da CRP. O artigo 61º, é invocado como fundamento da restrição, ou seja, o
grupo societário para ter poderes de gestão eficiente do grupo, em função dessa
vertente da liberdade empresarial, são sacrificados os direitos dos pequenos
sócios/acionistas. O artigo 61º é considerado uma norma especial da liberdade
empresarial, e aos pequenos acionistas, segundo o professor, assiste-lhes ao abrigo
desta liberdade, o facto de poderem ser sócios, apesar de pequenos (a vertente estática
do pequeno sócio é a propriedade mas também há a vertente dinâmica, porque não
deixa de participar daquele empreendimento e beneficiar da proteção do 61º CRP).
Dentro do mesmo âmbito de aplicação do 61º e 62º há uma colisão entre a liberdade
empresarial dos dois (pequenos e grandes acionistas) e o direito de propriedade do
pequeno acionista.
– O Provedor de Justiça diz, basicamente, que a ideia é que há algumas deliberações do
grupo que exigem unanimidade, e há o direito à informação dos pequenos acionistas e
também a questão da distribuição dos lucros, estas 3 componentes são aquelas que
contendem com a liberdade de atuação e gestão. Tudo isto justificaria esta ablação da
propriedade dos pequenos acionistas. “Potenciais conflitos que seriam resolvidos por
este mecanismo”, há, então, este conflito entre a liberdade empresarial dos dois
(grandes e pequenos acionistas) mas acresce aos pequenos acionistas o direito de
propriedade.
– O 1º ministro lança um argumento baseado no Professor Raúl Ventura que não é muito
feliz, onde se refere o princípio da igualdade; o governo diz que “há profunda
desigualdade fáctica” e, para tão ampla desigualdade de facto, justifica-se o tratamento
desigual; o professor acha que o raciocínio devia ser precisamente inverso, porque a
desigualdade de tratamento devia corrigir a desigualdade de facto, e não o contrário. A
base em termos de titularidade e poderes internos é desigual, já faz parte do “ser” sócio,
a matiz societária já é, por si, desigual.
– Expropriação por utilidade particular, como encaixa no 62º, nº 2 CRP? Na verdade, isto
é problema que deve ser visto no interior da organização complexa de um grupo
societário como um grupo de sociedades, não têm a mesma proteção de um
proprietário fora desta complexa estrutura, o que justificaria a exceção.

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– O Provedor diz que o maioritário é quem tem as rédeas, já para os minoritários é muito
difícil travar o maioritário.
– O Tribunal Constitucional insiste que, apesar de ser expropriação por utilidade privada,
pode haver ablação da propriedade fora do regime geral do 62º, n2, o professor não
concorda, diz que se deve manter a lógica do artigo, ou seja, por utilidade pública.
– É feita uma analogia com outro acórdão - Acórdão nº 257/92, de 13 de Julho (ver).
– Quanto ao regime orgânico-formal, carecia de lei de autorização? Na opinião do
professor, como estamos perante a defesa do direito de propriedade, a norma em causa
está ferida de inconstitucionalidade orgânica que, para o professor, é manifesta e
evidente (ver votos de vencido).
– Quanto à questão substancial, parece também haver inconstitucionalidade, há violação
da proporcionalidade em sentido estrito, porque até pode haver um interesse geral, mas
balanceando os interesses dos dois acionistas, vemos que os pequenos acionistas têm
direitos mínimos neste código, e esta norma parece, em si, claramente excessiva.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 391/02 de 2 de outubro:

– Suscita-se a inconstitucionalidade dos artigos 100º e 108º do Código dos Processos


Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, atual CIRE (Código de Insolvência e
Recuperação de Empresas). Quando a assembleia de credores opta pela recuperação da
empresa previa-se a possibilidade de as participações representativas serem alienadas
aos próprios credores, em princípio, era o regime que constava do artigo 108º, de acordo
com o princípio da proporcionalidade, era uma medida de ultima ratio. Os credores
propõem e os titulares das participações são ouvidos e depois disto, o juiz, ponderados
os argumentos dos credores e ouvidos os titulares, só se concluir que, mantendo-se
aquelas participações nas mãos dos antigos titulares, há impedimento ao plano de
recuperação é que homologa.
– Os titulares da empresa numa situação concreta, vêm arguir a inconstitucionalidade
deste 108º e 100º, n2. A empresa vem alegar que se trata de restrição ao Direito de
Propriedade na vertente de não ser privado dela, que é uma vertente em que se aplica
o regime material e orgânico-formal dos DLG, é 1 DLG de natureza análoga. A restrição
deve estar prevista na CRP, mas esta só prevê como restrição expressa o 62º, n2 e o 83º.
Segundo os titulares, também não se verifica o requisito da utilidade pública, porque vai
ser alienado por outros particulares. Dizem que a medida é excessiva, pelo que a
empresa pode ser recuperada sem estas medidas, não se verifica a necessidade.
A 1ª e 2ª instância não atenderam as estas alegações. Estes tribunais (1ª e 2ª instância)
e o TC tratam a matéria segundo o que o recorrente alega, há um conflito numa relação
jurídico-pública, no âmbito de relações verticais.
– Os recorrentes têm razão? Aqui não é alegada a falta de requisito do pagamento da
indemnização. Estamos aqui perante uma questão, em 1º linha, essencialmente, de uma
norma que pretende proteger os credores sem prejudicar os titulares da empresa, é uma
norma que se destina a acautelar direitos privados, porque os interesses patrimoniais
dos titulares estão aqui em jogo, e a posição deste titulares está esvaziada, são direitos
patrimoniais que estão em conflito, sendo que os dos credores têm mais relevância
porque os dos titulares estão quase reduzidos a zero (passivo superior ao ativo, daí a
situação de falência) apesar de ambos terem tutela constitucional, e, também, uma
tutela privada e comercial, aqui não temos 2 direitos em colisão, mas uma situação de
conflito entre 2 direitos patrimoniais em que há uns que prevalecem claramente, que

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são os dos credores, é uma solução de último recurso, porque a alternativa seria a
insolvência.
– Para o professor, isto escapa ao âmbito do 62º, n2 da CRP. No que respeita à recuperação
da empresa, é só Direito privado que está em jogo? Na verdade, o CIRE tem uma
componente pública, a recuperação não é vista apenas como modo para satisfazer os
interesses do credor e dar uma oportunidade ao devedor, mas também envolve
interesse coletivo, geral, na sobrevivência da empresa, pelo menos de acordo com a
conceção de que a empresa recuperada transmite a bondade da salvação da empresa
para a comunidade. Para ser um interesse público seria necessário que este interesse
fosse confiado a um ente público, o que não acontece, porque quem gere isto é o juiz e
o administrador de insolvência. O juiz aqui, parece ao professor, que arbitra conflitos
entre privados e está a resolver uma questão administrativa em alguma medida, o
tribunal está a funcionar como órgão de administrativo, daí podermos classificar este
interesse como interesse público.
– Os titulares colocaram isto tudo no terreno do direito publico (62º CRP), quando não é.
Deste ponto de vista, o Professor pensa que a restrição se justifica, porque o que está
em causa é a sobrevivência da empresa, manutenção dos postos de trabalhos, etc. e
não os concretos interesses dos credores e devedores, e como está em causa o
interesses público que justifica esta alienação, o acórdão cumpriu o pressuposto do
interesse público e da proporcionalidade, porque a alternativa da insolvência é pior.
– “Na perspetiva dos titulares das ações que irão ser alienadas, estão em causa
naturalmente os respetivos interesses patrimoniais que se concretizam nos direitos
inerentes a essa titularidade. É assim afetada uma dimensão do direito de propriedade.”
– Decisão: “Em face do exposto, o Tribunal Constitucional decide não julgar
inconstitucionais as normas dos artigos 100, nº 2, e 108º do Código dos Processos
Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, confirmando, consequentemente,
o acórdão recorrido.”

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 102/87 de 18 de março:

– Temos aqui um ato de nacionalização de 2 sociedades de transportes públicos, a TUCO


– Turismo e Comércio, SARL e STAL - Sociedade Torrejana de Automóveis, Lda.
Pelo artigo 1°,nº1, alínea b), do Decreto-Lei n°280-C/75 procedeu-se, expressamente, à
nacionalização das referidas sociedades comerciais, o Presidente da República suscita a
dúvida sobre se o artigo 1° do diploma ora em apreço respeita o disposto no n°1 do
artigo 83° da Lei Fundamental, o qual estatui que "todas as nacionalizações efetuadas
depois de 25 de Abril de 1974 são conquistas irreversíveis das classes trabalhadoras", ou
seja, há 1 projeto de diploma registado que nunca chegou a ser diploma porque quem
suscitou a inconstitucionalidade foi o PR.
Inconstitucionalidade de quê? Este diploma vinha revogar este decreto lei de
nacionalização destas sociedades comerciais e vinha revogar porque uma inspeção das
finanças provou que era falsa a fundamentação do preâmbulo do diploma 280-C/75, não
estavam verificados os motivos invocados para a nacionalização, não se invocaram os
pressupostos do ato. Foi uma nacionalização levada a cabo de má fé, foi uma fraude.
– O TC entendeu que “Na verdade, em qualquer caso, sempre este Tribunal teria de
declarar a sua inconstitucionalidade com força obrigatória geral, nos termos do
preceituado no artigo 281° da Lei Fundamental” sem votos de vencido. Começa logo por
dizer que não vamos chegar ao ponto de discutir a natureza deste ato (se é
administrativo ou político) e estamos perante domínio legislativo, porque tem forma de

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lei e a possibilidade de impugnação do ato administrativo independentemente da sua
forma só em 1982 é que aparece na nossa CRP, tudo isto se passou antes da CRP apesar
do acórdão ser de 87, a antiga CRP em vigor também não salvaguardava esta visão
material da separação de poderes com possibilidade de impugnação para os tribunais.
Esta é uma temática muito complicada, porque se fossemos a questionar a validade dos
atos de nacionalização se calhar a grande parte ia ser posta em causa, e devemos
entender o princípio da irreversibilidade ou como salvaguarda da nacionalização ou
“põe-se uma pedra” em cima do assunto?
– O governo pede parecer jurídico a Galvão Teles que vem dizer que um ato de
nacionalização tem de preencher determinados requisitos de validade, e este não
preencheu. Galvão Teles diz que se tratou de uma pequena nacionalização.

Acórdão do Tribunal Constitucional nº 76/84 de 11 de julho:

– Situação de autogestão e não de nacionalização. Caso de uma empresa que intenta ação
contra coletivo de trabalhadores de uma sociedade comercial “pedindo a entrega de
todos os valores de que o réu se apropriou e que integram o estabelecimento comercial
de indústria hoteleira, consistente na exploração do café restaurante e sala de jogos, que
legitimamente lhe pertence, fundando-se, para tanto, no facto de, no período
revolucionário posterior ao 25 de Abril, ter sido coagido, por violências e ameaças, a
entregar a chave da empresa aos respetivos trabalhadores, que passaram a explorar a
mesma”. Esta ação foi liminarmente indeferida com fundamento na caducidade no
direito de revindicação da empresa com base no artigo 47º da Lei nº 68/78, de 16 de
Outubro, lei que veio definir a orgânica das empresas em autogestão.
– Este regime vem, face a um quadro irregular de empresas em auto gestão, determinar o
destino definitivo desta empresas de auto gestão pelas seguintes vias: seja através do
processo judicial, estabelece uma via para apurar se a ocupação teve justa causa e essa
empresa será transferida para o setor público continuando os trabalhadores em auto
gestão e extingue-se a propriedade e o antigo proprietário; seja pela ocupação, que não
é legítima, havendo o pagamento de indemnização pelo Estado e a empresa é entregue
aos seus proprietários. No artigo 39º da Lei nº68/78 prevê-se ou ao acordo entre
proprietários e trabalhadores ou haverá lugar à expropriação da empresa, quando não
houver este acordo. O proprietário deve interpor, num prazo de 120 dias a contar da
data em vigor deste diploma, ação de reivindicação para reivindicar a empresa ou exigir
judicialmente a restituição da sua posse, sob pena de caducidade desse direito,
transferindo-se a propriedade para o Estado. No nosso caso, o proprietário da empresa
não cumpriu o ónus de reivindicar e não interpôs ação no prazo de 120 dias. A empresa
diz que esta norma que estabelece caducidade do direito de reivindicar a empresa é
inconstitucional por violação do artigo 62º, n2 CRP que diz que a expropriação tem de
ser por utilidade pública e com pagamento da justa indemnização. Aqui não houve
pagamento de indemnização como exige o 62, n2 e o 83º também não há aqui utilidade
pública para esta expropriação, a única utilidade que se vê aqui é a tutela do coletivo
dos trabalhadores.
– Põe-se em causa como é que a própria caducidade do direito pode operar num prazo
tão curto, não há razoes materiais para isso, porque os proprietários não abandonaram
a empresa. E que esta caducidade, ao fim de 120 dias, é uma forma de confisco. Este
instituto de caducidade acarreta benefícios para o património do Estado, então conclui-
se que não é de utilidade pública.

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– O TC acolheu a tese do relator e considerou que “Seja como for, insista-se que isso só
tem relevância para enquadrar o artigo 47º da Lei - que é o único preceito cuja
legitimidade constitucional está aqui em causa - no contexto global do diploma. Essa
consideração sistemática só conduziria a uma inconstitucionalidade sob o ponto de vista
do direito à indemnização se dela resultasse que aquele preceito, na sua conjugação com
outros, envolve direta e imediatamente uma desapropriação com denegação do direito
à indemnização, fora dos casos constitucionalmente admissíveis. Não é seguramente
essa a conclusão a que deve chegar-se. Também esta via não conduz à
inconstitucionalidade do artigo 47º da Lei nº 68/78”. Em 2º lugar diz que há outros casos
de perda de bens privados sem ser a expropriação por utilidade pública. O relator diz
que a CRP estabelece uma nítida distinção entre regime de propriedade em geral e a
propriedade de empresas. A caducidade é uma causa indireta da desapropriação –
presunção de abandono.
– Ver Voto vencido de Joaquim Costa Aroso, que para o Professor foi quem esteve bem,
considera que o TC não tinha razão. Este conselheiro vem dizer que, uma coisa é a perda
do bem pela improcedência da ação de reivindicação (espécie de expropriação-sanção),
e não se pode fazer equipar a caducidade do direito e ter exatamente as mesmas
consequências, há uma equiparação que não e razoável. “Ora, a situação do proprietário
fica definida, entre outras hipóteses, pela não propositura da ação de reivindicação ou
restituição da posse no prazo de 120 dias a contar da entrada em vigor da lei, como é
expressa a alínea b) do nº 1 do artigo 39° da lei em apreço. Escusado é dizer que tanto
faz não intentar a ação naquele prazo, como intentá-la para vê-la declarada caduca pelo
decurso desse prazo. A lei equipara, portanto, as duas situações: improcedência da ação
e caducidade desta. Ambas conduzem à perda do direito, como aliás é característica das
duas figuras. Ora, perdido o direito, não seria lógico que se permitisse ao empresário
discutir com o Estado o direito à indemnização. Indemnização de quê, se o direito
indemnizável já não existe, em resultado daquela causa?
– O artigo 47º da Lei nº68/78 não diz que se conserva o direito à indemnização, a perda
do direito pela caducidade é uma restrição excessiva e desproporcionada que o 87º e
88º CRP (expropriação sem pagamento de indemnização) parece não consentir; não
pode haver presunção nestas matérias. O artigo é, nesta medida, materialmente
inconstitucional, porque estabelece o direito em função de uma mera presunção:
“Parece-nos, com efeito, que «o abandono injustificado» tem de ser real e não
meramente presumido pela incúria ínsita no decurso daquele prazo de caducidade. É
que se trata de uma desapropriação-sanção em que as presunções iuris et de iure não
devem funcionar.”
– Segundo o professor, há aqui uma função social reconduzida à ideia de utilidade pública.
Quanto à utilidade pública, não há razão especifica, o Estado não tem nenhum interesse
específico naquela empresa, daí que isso não justifica a presença do interesse publico.

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