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#009
***
Confira a análise no YouTube: https://www.youtube.com/watch?v=RtTB1KybSa8
1
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios. 16.ª ed. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 43.
2
Idem, p. 44.
O objetivo da obra, diz HUMBERTO ÁVILA, é o de “contribuir para uma melhor
definição e aplicação dos princípios e das regras”: é preciso “manter a distinção” entre ambos,
estruturando essas diferenças “sob fundamentos diversos dos comumente empregados pela
doutrina”. E “tudo isso sem abandonar a capacidade do controle intersubjetivo da
argumentação, que, normalmente, descamba para um caprichoso decisionismo”3.
Por alguma razão, essa distinção entre princípios e regras “virou moda”4. Infelizmente,
regras e princípios perfazem “espécies normativas” separadas com os “foros da unanimidade”;
e é justamente “a unanimidade” que “termina por semear não mais o conhecimento crítico das
espécies normativas, mas a crença de que elas são dessa maneira, e pronto”5.
E pergunta nosso autor:
E, como é de sabença geral, HUMBERTO ÁVILA propõe, ao lado das regras e dos
princípios, uma nova categoria de espécie normativa: são os postulados normativos
aplicativos, por ele definidos como “as condições de aplicação dos princípios e das regras”7.
O 2.º capítulo — a distinção entre “princípios” e “regras” proposta por
HUMBERTO ÁVILA: segundo as ideias de RICCARDO GUASTINI, nosso autor propõe que
“normas não são textos [...], mas os sentidos construídos a partir da interpretação sistemática
de textos normativos”. É dizer: “os dispositivos [de lei] se constituem no objeto da
interpretação; e as normas, no seu resultado”8.
Isso explicaria porquê, em determinadas hipóteses, há norma, “mas não há
dispositivo”: “quais são os dispositivos que preveem os princípios da segurança jurídica e da
certeza do Direito? Nenhum. Então há normas, mesmo sem dispositivos específicos que lhes
3
Idem, p. 45.
4
Idem, p. 45.
5
Idem, p. 46.
6
Idem, p. 46.
7
Idem, p. 47.
8
Idem, p. 50.
deem suporte físico”; n’outros casos há dispositivo, “mas não há norma”, como a menção de
“proteção de Deus” no preâmbulo constitucional e na declaração de inconstitucionalidade
parcial sem redução de texto, técnica de controle de constitucionalidade segundo a qual o
dispositivo fica mantido, “mas as normas construídas a partir dele, e que são incompatíveis com
a Constituição Federal, são declaradas nulas”9.
O intérprete: como a função da ciência jurídica “não pode ser considerada como mera
descrição do significado”, é certo que “a interpretação não se caracteriza como um ato de
descrição de um significado previamente dado, mas como um ato de decisão que constitui a
significação e os sentidos de um texto”10. Neste sentido, pode-se dizer que a atividade do
intérprete “não consiste em meramente descrever o significado previamente existente dos
dispositivos”, pois “sua atividade consiste em construir esses significados”11.
Ainda que HUMBERTO ÁVILA entenda que o intérprete cria a norma (norma =
imputação da interpretação ao texto de lei), ele reconhece que há traços mínimos de significado
“incorporados ao uso ordinário ou técnico da linguagem”: um WITTGENSTEIN diria que aí estão
os “jogos de linguagem”; um HEIDEGGER invocaria o “enquanto hermenêutico”; um MIGUEL
REALE preferiria falar em “condição a priori intersubjetiva”; um AULIS AARNIO optaria por
falar em “condições dadas da comunicação”; um BYDLINSK falaria na “comunidade
linguística”12.
Por isso, ainda que o intérprete lance sentido ao texto e que o resultado desse
lançamento seja a norma, é impossível negar que há limites:
9
Idem, p. 50-51 (destaquei).
10
Idem, p. 51.
11
Idem, p. 52.
12
Idem, p. 53.
13
Idem, p. 54.
14
Idem, p. 55.
Compêndio doutrinário de distinções entre princípios e regras: antes de maiores
considerações, HUMBERTO ÁVILA faz um apanhado geral das considerações feita na doutrina a
respeito das diferenças entre os princípios, de um lado, e das regras, de outro. Vejamos...
a) para JOSEF ESSER, “princípios são aquelas normas que estabelecem fundamentos
para que determinado mandamento seja encontrado”; “a diferença entre os princípios e as regras
seria uma distinção qualitativa”15;
b) para KARL LARENZ, os princípios seriam “normas de grande relevância para o
ordenamento jurídico, na medida em que estabelecem fundamentos normativos para a
interpretação e aplicação do Direito, deles decorrendo, direta ou indiretamente, normas de
comportamento”; em LARENZ “os princípios seriam pensamentos diretivos de uma regulação
jurídica existente ou possível, mas que ainda não são regras suscetíveis de aplicação, na medida
em que lhes falta o caráter formal de proposições jurídicas, isto é, a conexão entre uma hipótese
de incidência e uma consequência jurídica”, de maneira que “os princípios indicariam somente
a direção em que está situada a regra a ser encontrada, como que determinando um primeiro
passo direcionador de outros passos para a obtenção da regra”16;
c) para CLAUS-WILHELM CANARIS, “duas características afastariam os princípios das
regras. Em primeiro lugar, o conteúdo axiológico: os princípios, ao contrário das regras,
possuiriam um conteúdo axiológico explícito e careceriam, por isso, de regras para sua
concretização. Em segundo lugar, há o modo de interação com outras normas: os princípios, ao
contrário das regras, receberiam seu conteúdo de sentido somente por meio de um processo
dialético de complementação e limitação”:
d) em RONALD DWORKIN, constata-se um estudo com “um ataque geral ao Positivismo
(general attack on Positivism), sobretudo no que se refere ao modo aberto de argumentação
permitindo pela aplicação do que ele viria a definir como princípios (principles); para ele “as
regras são aplicadas ao modo tudo ou nada (all-or-nothing), no sentido de que, se a hipótese de
incidência de uma regra é preenchida, ou é a regra válida e a consequência normativa deve ser
aceita, ou ela não é considerada válida. No caso de colisão entre regras, uma delas deve ser
considerada inválida. Os princípios, ao contrário, não determinam absolutamente a decisão,
mas somente contêm fundamentos, os quais devem ser conjugados com outros fundamentos
provenientes de outros princípios. Daí a afirmação de que os princípios, ao contrário das regras,
possuem uma dimensão de peso (dimension of weight), demonstrável na hipótese de colisão
15
Idem, p. 55.
16
Idem, p. 55-56.
entre os princípios, caso em que o princípio com peso relativamente maior se sobrepõe ao outro,
sem que este perca sua validade”17;
e) ROBERT ALEXY partiu “das considerações de Dworkin”, e “precisou ainda mais o
conceito de princípios”, defendendo que “os princípios jurídicos consistem apenas em uma
espécie de normas jurídicas por meio da qual são estabelecidos deveres de otimização aplicáveis
em vários graus, segundo as possibilidades normativas e fáticas. Com base na jurisprudência
do Tribunal Constitucional Alemão, Alexy demonstra a relação de tensão ocorrente no caso de
colisão entre os princípios: nesse caso, a solução não se resolve com a determinação imediata
da prevalência de um princípio sobre o outro, mas é estabelecida em função da ponderação
entre os princípios colidentes, em função da qual um deles, em determinadas circunstâncias
concretas, recebe a prevalência. Os princípios, portanto, possuem apenas uma dimensão de peso
e não determinam as consequências normativas de forma direta, ao contrário das regras. É só a
aplicação dos princípios diante dos casos concretos que os concretiza mediante regras de
colisão. Por isso, a aplicação de um princípio deve ser vista sempre com uma cláusula de
reserva, a ser assim definida: ‘Se no caso concreto um outro princípio não obtiver maior peso’.
É dizer o mesmo: a ponderação dos princípios conflitantes é resolvida mediante a criação de
regras de prevalência, o que faz com que os princípios, desse modo, sejam aplicados também
ao modo tudo ou nada (Alles-oder-Nichts). Essa espécie de tensão e o modo como ela é
resolvida é o que distingue os princípios das regras: enquanto no conflito entre regras é preciso
verificar se a regra está dentro ou fora de determinada ordem jurídica (problema do dentro ou
fora), o conflito entre princípios já se situa no interior desta mesma ordem (teorema da
colisão)”; por isso ALEXY fala de “princípios como deveres de otimização aplicáveis em vários
graus segundo as possibilidades normativas e fáticas”18.
Essa evolução doutrinária é importante para compreender as teses de HUMBERTO
ÁVILA: ele mesmo salienta que o compêndio supra permite a demonstração dos “critérios
usualmente empregados” para diferenciar princípios e regras. Eles seriam: 1.º) o critério do
caráter hipotético condicional; 2.º) o critério do modo final de aplicação; 3.º) o critério do
relacionamento normativo; e 4.º) o critério do fundamento axiológico19. Isso é explorado
com maior detalhamento entre as páginas 60 e 87 da obra agora resenhada.
As definições (afinal de contas) de HUMBERTO ÁVILA: depois de explorar todas as
concepções majoritárias sobre as definições dos princípios, o autor avisa que é possível, agora
17
Idem, p. 56-57.
18
Idem, p. 57-58.
19
Idem, p. 59-60.
sim, “propor uma definição”. É o que passa a fazer no subcapítulo n.º 2.4 da obra. De todos os
critérios de dissociação (entre regras e princípios), parece-me ter destaque aquele que diz
respeito à “natureza do comportamento prescrito” (item n.º 2.4.2.1 da obra examinada). Aí
HUMBERTO ÁVILA diz:
Os princípios, diz ÁVILA, “estabelecem um estado ideal de coisas a ser atingido (state
of affairs, Idealzustand)”, tendo eles “caráter deôntico-teleológico: deôntico, porque estipulam
razões para a existência de obrigações, permissões ou proibições; teleológico, porque as
obrigações, permissões e proibição decorrem dos efeitos advindos de determinado
comportamento que preservam ou promovem determinado estado de coisas”21.
E as regras? As regras, diz ÁVILA...
20
Idem, p. 95.
21
Idem, p. 95.
22
Idem, p. 96.
23
Idem, p. 96.
24
Idem, p. 95-96.
25
Idem, p. 96.
Há ainda outros critérios distintivos exibidos na obra, mas não cabe, numa resenha e
dentro de nossas finalidades, exaurir todos esses pontos. Um quadro esquemático26 é proposto
pelo próprio ÁVILA, e segue abaixo:
26
Idem, p. 102.
27
Idem, p. 109.
28
Idem, p. 110.
inconsistência semântica “traz implicações no plano sintático: muitos autores que definem os
princípios como aquelas normas portadoras de propriedades específicas (elevado grau de
abstração e generalidade) insistem em qualificar de ‘princípios’ normas que não têm aquelas
propriedades. Ora, se princípio é definido como uma norma de elevado grau de abstração e
generalidade e que, por isso, exige uma aplicação com elevado grau de subjetividade, pergunta-
se: a prescrição normativa permitindo o abatimento, do imposto sobre produtos industrializados
a pagar, do montante incidente nas operações anteriores pode ser considerada um princípio? A
prescrição normativa que exige a publicação da lei que instituiu ou aumentou um imposto até
o final do exercício anterior ao da cobrança pode ser considerada um princípio? A prescrição
normativa que proíbe o legislador de tributar fatos ocorridos antes da edição da lei pode ser
considerada um princípio? A prescrição normativa que proíbe a instituição de impostos sobre
determinados fatos pode ser considerada um princípio? A proibição da utilização de prova
ilícita pode ser considerada um princípio? Claro que não. Onde estão as referidas propriedades
de elevado grau de abstração e generalidade no caso da norma que exige a anterioridade para a
instituição ou aumento de impostos, por exemplo? Elas não estão presentes em lugar algum. A
norma que exige o comportamento de publicar a lei que instituiu ou aumentou um imposto até
o final do exercício anterior ao da cobrança é uma regra, por exemplo”29.
A proposta de ÁVILA: nosso autor traz, então, definições para princípios e para
regras30. Veja-se:
29
Idem, p. 110-111.
30
Idem, p. 102.
E os postulados? Os postulados normativos são “normas sobre a aplicação de outras
normas, isto é, como metanormas”31. Não se confundem, avisa ÁVILA, “com as outras normas
que também influenciam outras, como é o caso dos sobreprincípios”, os quais “situam-se no
nível das normas objeto de aplicação”, atuando “sobre outras, mas no âmbito semântico e
axiológico e não no âmbito metódico”32.
Para HUMBERTO ÁVILA, “os postulados funcionam diferentemente dos princípios e das
regras”. São, pois, uma terceira espécie normativa, já que “não se situam no mesmo nível: os
princípios e as regras são normas objeto da aplicação; os postulados são normas que orientam
a aplicação de outras”. Além disso, “não possuem [os princípios e as regras] os mesmos
destinatários: [...] são primariamente dirigidos ao Poder Público e aos contribuintes; os
postulados são frontalmente dirigidos ao intérprete e ao aplicador do Direito”. Os postulados
“orientam a aplicação dos princípios e das regras sem conflituosidade necessária com
outras normas”33. Postulados se prestam ao estabelecimento de “diretrizes metódicas”; ainda
que se prefira chamá-los com nomenclaturas diversas, “os postulados funcionam de forma
31
Idem, p. 164.
32
Idem, p. 164.
33
Idem, p. 164 (destaquei).
diferente relativamente a outras normas do ordenamento jurídico”, razão esta “suficiente para
trata-los de forma separada”34.
No Direito, um dos postulados hermenêuticos seria o postulado da unidade do
ordenamento jurídico; dele decorrendo um “subelemento” que ÁVILA chama de postulado
da coerência35, que — aparentemente — decorreria da hierarquia das normas. Veja-se a
seguinte passagem da obra agora resenhada:
34
Idem, p. 165.
35
Idem, p. 165-166.
36
Idem, p. 168-169.
37
Idem, p. 179 (destaquei).
Nossas críticas: seguindo os passos de RICCARDO GUASTINI, HUMBERTO ÁVILA
engrandece o papel do sujeito cognoscente (= intérprete/jurista) diante de seu objeto (= texto
da lei/texto da constituição). Para ADRIANO SOARES DA COSTA, essa dissociação entre texto e
norma na obra de ÁVILA acaba sendo “fundamental para o relativismo das suas conclusões
teoréticas”, ao ponto de ter a sensação de que ÁVILA “entrou em uma embarcação e, de repente,
percebeu que ela estava à deriva”; e indo adiante “para correntezas perigosas”, HUMBERTO
ÁVILA “tenta lançar uma âncora, sem muito peso, para evitar, ao menos, que a embarcação se
perda de vez. De repente, assevera ele que essa construção da norma pelo intérprete não deve
levar à conclusão de que ‘não há significado algum antes do término desse processo de
interpretação’. E, surpreendentemente, assevera a existência de ‘significados mínimos’,
incorporados ao uso da linguagem: ‘há sentidos que preexistem ao processo particular de
interpretação’”. E questiona ADRIANO SOARES DA COSTA, com o seu bom tom crítico: “como
conciliar afirmações tão díspares em uma mesma página? Ou a interpretação é um ato de
decisão, com uma natureza eminentemente constitutiva, e aí não haveria como se falar em
significados preexistentes, ou a interpretação partiria de um dado, de estruturas
preexistentes, que limitariam o processo interpretativo, de modo que pudéssemos falar
em interpretações corretas ou erradas, válidas ou inválidas, justamente porque
poderíamos cotejar o produto da interpretação com o texto interpretado”38.
Há um problema muito sério em se permitir — na esteira de ÁVILA — a falta de
diferença a priori entre regras e princípios. Assim, competiria ao intérprete essa tarefa. Não há
norma a priori: “é o intérprete quem a cria”. E “mesmo existindo sentidos comumente aceitos,
clareza em uma aplicação costumeira de um texto, pode o intérprete deixar de aplicá-la ou
mesmo infringi-la, mediante uma nova interpretação, em que as suas razões superiores se
sobrepõem às razões justificadoras do legislador ao editar a norma”39. As críticas de ADRIANO
SOARES DA COSTA não cessam aí40. O alagoano ainda aduz o seguinte:
Com isso, resta claro o relativismo absoluto dessa construção teórica, que
infirma qualquer segurança mínima presente no ordenamento jurídico. Ela
autoriza, na verdade, toda e qualquer interpretação, de modo que não mais
38
COSTA, Adriano Soares da. A Teoria dos Princípios de Humberto Ávila. Disponível em: https://goo.gl/i33Qyv.
Acesso em 13 dez. 2017 (destaquei).
39
COSTA, Adriano Soares da. Humberto Ávila, autoritarismo hermenêutico e o TSE. Disponível em:
https://goo.gl/Zatxuc. Acesso em 13 dez. 2017.
40
Aliás, em análise da obra Teoria da Incidência da Norma Jurídica, do próprio ADRIANO SOARES DA COSTA,
fizemos a seguinte afirmação: “a grande luta intelectual travada por Adriano Soares da Costa, ao menos no âmbito
jurídico, é a de nos avisar que o sujeito cognoscente (o jurista) não pode tudo” (cf. SILVEIRA, Marcelo Pichioli
da. Teoria da Incidência da Norma Jurídica, de Adriano Soares da Costa. Empório do Direito, Florianópolis, nov.
2017. Disponível em: https://goo.gl/an9XGt. Acesso em 13 dez. 2017).
existem sentidos: apenas o sem-sentido do absolutismo do intérprete. Eis uma
visão autoritária e ingênua do direito, que sempre combati e combato, cujas
linhas são tolamente endossadas em nossas universidades de modo acrítico e
perverso.
Viva o autoritarismo hermenêutico de qualquer aplicador de normas jurídicas.
Viva a liberdade completa do Tribunal Superior Eleitoral para decidir desde já
legitimado por essa visão subjetivista do direito, cujas interpretações estão de
antemão blindadas por qualquer crítica democrática!41
41
COSTA, Adriano Soares da. Humberto Ávila, autoritarismo hermenêutico e o TSE. Disponível em:
https://goo.gl/Zatxuc. Acesso em 13 dez. 2017.