Escolar Documentos
Profissional Documentos
Cultura Documentos
Florianópolis
2013
SOFIA CAVAZZOLA PEDROSO
Florianópolis
2013
RESUMO
1 INTRODUÇÃO ......................................................................................................... 7
2 O INSTITUTO DO TOMBAMENTO ......................................................................... 9
2.1 A EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO NO BRASIL ...... 9
2.2 CONCEITO DE TOMBAMENTO ......................................................................... 12
2.3 ESPÉCIES DE TOMBAMENTO .......................................................................... 14
2.3.1 Quanto à constituição ou procedimento ...................................................... 14
2.3.2 Quanto à eficácia ............................................................................................ 17
2.3.3 Quanto aos destinatários .............................................................................. 18
2.4 EFEITOS JURÍDICOS DO TOMBAMENTO ........................................................ 18
2.4.1 Em Relação ao Proprietário........................................................................... 19
2.4.2 Em Relação à Vizinhança .............................................................................. 21
2.4.3 Em Relação ao Poder Público ....................................................................... 22
2.4.4 Das Restrições à alienabilidade .................................................................... 24
3 A QUESTÃO DA INDENIZAÇÃO NO PROCESSO DE TOMBAMENTO ............. 26
3.1 TOMBAMENTO COMO ATO VINCULADO OU DISCRICIONÁRIO ................... 26
3.2 A NATUREZA JURÍDICA DO TOMBAMENTO ................................................... 27
3.3 DO CABIMENTO DE INDENIZAÇÃO ................................................................. 28
3.4 A POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA NOS PROCESSOS DE TOMBAMENTO . 29
3.5 OS PROGRAMAS DE INCENTIVO .................................................................... 31
3.5.1 Desconto no Imposto de Renda .................................................................... 32
3.5.2 O Programa Monumenta ................................................................................ 33
3.5.3 Desconto no Imposto Predial Territorial Urbano – O IPTU em Florianópolis
.................................................................................................................................. 34
3.5.4 Transferência do Direito de Construir – O Município de Florianópolis ..... 35
4 PROTEÇÃO AO PATRIMÔNIO CULTURAL E O TOMBAMENTO DE IMÓVEIS 37
4.1 PATRIMÔNIO CULTURAL E OS BENS SUJEITOS AO TOMBAMENTO .......... 37
4.2 COMPETÊNCIA PARA TOMBAR ....................................................................... 40
4.3 DANOS AOS BENS TOMBADOS E SANÇÕES APLICÁVEIS ........................... 42
4.4 IMÓVEIS TOMBADOS NO MUNICÍPIO DE FLORIANÓPOLIS .......................... 47
4.5 A ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA QUESTÃO DO TOMBAMENTO . 50
4.5.1 Inquéritos Civis .............................................................................................. 51
4.5.1.1 Análise do Caso Concreto ............................................................................. 53
4.5.2 Compromisso de Ajustamento de Conduta ................................................. 54
4.5.2.2 Análise do Caso Concreto ............................................................................. 55
4.5.3 Ações Civis Públicas ..................................................................................... 56
4.5.3.1 Análise do Caso Concreto ............................................................................. 58
4.5.4 Ações Penais Públicas .................................................................................. 59
5 CONCLUSÃO ........................................................................................................ 60
REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 62
ANEXOS ................................................................................................................... 67
ANEXO A – Política de Preservação do Patrimônio Cultural .............................. 68
ANEXO B – Dossiê Edificação Rua Conselheiro Mafra, n. 538 ........................... 81
ANEXO C – Ata de Reunião .................................................................................... 91
7
1 INTRODUÇÃO
2 O INSTITUTO DO TOMBAMENTO
Pelo que respeita aos Quartéis que se pretendem mudar para o Palácio das
duas Torres, obra do Conde Maurício de Nassau, em que os Governadores
fazem a sua assistência, me lastimo muito que haja de entregar ao uso
violento e pouco cuidadoso dos soldados, que em pouco tempo reduzirão
aquela fábrica a uma total dissolução, mas ainda me lastima mais que, com
ela, se arruinará também a memória que mudamente estava recomendando
à posteridade as ilustres e famosas ações que obraram os Portugueses na
Restauração dessa Capitania.
1
Quando se tratar de bem público e, portanto, tombamento de ofício, a partir desta notificação o instituto já gera seus efeitos.
Por outro lado, tratando-se de bem privado e o proprietário anuir com a notificação, tem-se o tombamento voluntário.
16
Art. 10. O tombamento dos bens, a que se refere o art. 6º desta lei, será
considerado provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo
iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição dos referidos bens no
competente Livro do Tombo.
Parágrafo único. Para todas os efeitos, salvo a disposição do art. 13 desta
lei, o tombamento provisório se equiparará ao definitivo.
2
Art. 13. O tombamento definitivo dos bens de propriedade partcular será, por iniciativa do órgão competente do Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, transcrito para os devidos efeitos em livro a cargo dos oficiais do registro de imóveis e
averbado ao lado da transcrição do domínio. (BRASIL, 1937).
18
Art. 14. A. coisa tombada não poderá saír do país, senão por curto prazo,
sem transferência de domínio e para fim de intercâmbio cultural, a juízo do
Conselho Consultivo do Serviço do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional.
Art. 17. As coisas tombadas não poderão, em caso nenhum ser destruidas,
demolidas ou mutiladas, nem, sem prévia autorização especial do Serviço
do Patrimônio Histórico e Artistico Nacional, ser reparadas, pintadas ou
restauradas, sob pena de multa de cincoenta por cento do dano causado.
20
Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuzer [sic] de recursos
para proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer,
levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa
correspondente ao dobro da importância em que fôr [sic] avaliado o dano
sofrido pela mesma coisa.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p. 181) a restrição imposta aos
vizinhos do imóvel tombado é uma forma de servidão administrativa, no qual o
dominante é o bem tombado, que tem como serviente, os prédios vizinhos. A autora
afirma que a servidão “resulta automaticamente do ato do tombamento e impõe aos
proprietários dos prédios servientes obrigação negativa de não fazer”. Ressalta
ainda que não é previsto qualquer tipo de indenização nestes casos.
Como se viu, apesar de não ser proprietário de bem tombado, o vizinho
do imóvel considerado patrimônio cultural deve cumprir algumas obrigações. Dentre
estas, a de não construir de modo a tirar a visibilidade do bem. Ora, muitas vezes o
terreno vizinho do bem tombado encontra-se em área valorizada imobiliariamente,
contudo seu proprietário não poderá usufruir livremente do bem e, apesar de a
situação claramente importar em prejuízos financeiro, em se considerando o caso
servidão administrativa, não é previsto qualquer tipo de indenização ao proprietário
vizinho.
Sobre esta classificação, Maria Sylvia Di Pietro (2012, p. 153) afirma ser o
tombamento ato discricionário. Para a autora, o tombamento acarretará em conflito
de valores, em que a Administração deverá “zelar pela conservação daquele que de
forma mais intensa afete os interesses da coletividade. Essa apreciação terá que ser
feita no momento da decisão, diante do caso concreto”.
Por outro lado, Hely Lopes Meirelles (2012, p. 636) entende ser o
tombamento ato vinculado: “O tombamento realiza-se através de um procedimento
27
administrativo vinculado, que conduz ao ato final de inscrição do bem num dos
Livros do Tombo”.
Maria Tereza Dias (2010, p. 60), por sua vez, entende que não se pode
considerar o tombamento ato totalmente vinculado, nem absolutamente
discricionário. Para a autora,
difere porque falta a coisa dominante, essencial para caracterizar qualquer tipo de
servidão”.
Outra corrente de doutrinadores entende ser o tombamento uma forma de
limitação administrativa. Marçal Justen Filho (2006, p. 413) conceitua limitação
administrativa como “alteração do regime jurídico privatístico da propriedade [...],
impondo restrição das faculdades de usar e fruir de bem imóvel”.
Baseada nesta definição, Inês Virgínea Prado Soares (2009, p. 298)
afirma ser o tombamento uma limitação administrativa, pois os institutos tem os
mesmos traços característicos, como “[...] a generalidade, a unilateralidade, a
imperatividade e a não-confiscatoriedade.”.
Comparando o tombamento com o instituto da limitação administrativa,
Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2012, p.154) afirma que estes têm em comum apenas
o fato de ambos serem impostos em benefício do interesse público; porém o
tombamento individualiza o imóvel, o que não é característica da limitação.
Dado às diferenças apontadas entre o tombamento e a servidão
administrativa ou entre aquele e a limitação administrativa, Maria Sylvia Zanella Di
Pietro finaliza caracterizando o tombamento como categoria própria, pois “não se
enquadra nem como simples limitação administrativa, nem como servidão” (2012,
p.154). Este posicionamento é também de Édis Milaré (2011, p.324).
O fato de os doutrinadores considerarem o tombamento como instituto
próprio, servidão administrativa ou limitação administrativa, influi no seu
entendimento quanto à existência ou não do dever de indenizar o proprietário,
conforme se verá adiante.
3
PEDIDO ALTERNATIVO DE INDENIZAÇÃO. TITULARIDADE DA PROPRIEDADE PRESERVADA. DIREITO DE USO,
GOZO E FRUIÇÃO LIMITADOS APENAS QUANTO À SUA PARTE ESTRUTURAL. DEVER DE CONSERVAR AS SUAS
31
fazem parte do Patrimônio Cultural Brasileiro, e assim o são por fazerem referência à
identidade, à ação e à memória dos grupos formadores da sociedade.
Além da previsão constitucional, a Lei do Tombamento (Decreto Lei n.
25/37, BRASIL, 1937), também traz suas definições acerca do patrimônio, por ela
chamado de histórico e artístico nacional. O artigo 1º da referida lei, como já visto,
define como patrimônio, os bens móveis ou imóveis que aflorem interesse público
em sua conservação. Contudo no mencionado dispositivo o Decreto Lei ainda
mantém o termo “excepcional valor” para considerar um bem patrimônio cultural.
Outrossim, no § 2º do mesmo artigo (BRASIL, 1937), há a previsão de
que monumentos naturais e paisagens de “feição notável”, equiparem-se aos bens
presentes no caput, podendo ser também considerados patrimônio nacional. O
Decreto Lei n. 25/37 (BRASIL, 1937), ainda elencando os bens sujeitos ao
tombamento, exclui dessa gama aqueles de origem estrangeira, listadas em seu
artigo 3º.
Ainda que a necessidade de “excepcional valor” e “feição notável” de um
bem para que seja considerado patrimônio cultural tenha sido superada pela
Constituição, o Decreto Lei permanece vigente no país e é ele quem dita os trâmites
para que se considere um bem patrimônio cultural, através do tombamento.
Assim, é necessário, após processo já estudado, que um bem seja
inscrito em um dos Livros do Tombo, como determina o artigo 1º do Decreto Lei n.
25/37 (BRASIL, 1937), para que seja elevado a patrimônio cultural.
Os quatro Livros do Tombo são elencados pelo artigo 4º do Decreto Lei
do Tombamento (BRASIL, 1937):
[...] não se pode perder de vista que, embora o artigo 24, VII, da
Constituição Federal não se refira aos Municípios, forneceu ele competência
genérica para legislar sobre assuntos de interesse local e promover a
proteção ao patrimônio histórico-cultural local.
Nada veda, portanto, e tudo recomenda que os Municípios venham a
legislar supletivamente sobre a matéria [...] respeitadas, evidentemente as
Constituições Federal e Estaduais, assim como a legislação ordinária
federal e estadual, que não poderão ser contrariadas.
(MIRANDA, 2006, p.114), sendo que nestes casos o tombamento mantém-se como
ato soberano, imposto mesmo aos entes federativos hierarquicamente superiores.
A título de exemplificação, por fim, temos que o órgão responsável pelo
tombamento em âmbito nacional é o Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional – IPHAN (IPHAN, 2013); em âmbito estadual, no Estado de Santa
Catariana, conforme artigo 4º da Lei Estadual n. 5.846/80 (SANTA CATARINA,
1980) tal competência é da Fundação Catarinense de Cultura – FCC; e finalmente a
proteção municipal é de responsabilidade do Serviço do Patrimônio Histórico,
Artístico e Natural do Município – SEPHAN (IPUF, 2013).
5
Art. 34 - Sem prejuízo das sanções estabelecidas nos artigos anteriores, o proprietário também ficará obrigado a reconstruir
ou restaurar o bem tombado às suas custas, de conformidade com as diretrizes traçadas pelo órgão técnico de apoio.
43
Art. 15. Tentada, a não ser no caso previsto no artigo anterior, a exportação,
para fora do país, da coisa tombada, será esta sequestrada pela União ou
pelo Estado em que se encontrar.
§ 1º Apurada a responsábilidade [sic] do proprietário, ser-lhe-á imposta a
multa de cincoenta [sic] por cento do valor da coisa, que permanecerá
sequestrada em garantia do pagamento, e até que êste [sic] se faça.
§ 2º No caso de reincidência, a multa será elevada ao dôbro [sic].
44
Art. 19. O proprietário de coisa tombada, que não dispuser de recursos para
proceder às obras de conservação e reparação que a mesma requerer,
levará ao conhecimento do Serviço do Patrimônio Histórico e Artístico
Nacional a necessidade das mencionadas obras, sob pena de multa
correspondente ao dobro da importância em que fôr [sic] avaliado o
dano sofrido pela mesma coisa.
Art. 28. Nenhum objéto [sic] de natureza idêntica à dos referidos no art. 26
desta lei poderá ser posto à venda pelos comerciantes ou agentes de
leilões, sem que tenha sido préviamente [sic] autenticado pelo Serviço do
Patrimônio Histórico e Artístico Nacional, ou por perito em que o mesmo se
louvar, sob pena de multa de cincoenta [sic] por cento sôbre [sic] o valor
atribuído ao objéto [sic]. (grifo nosso)
As multas acima propostas, como bem ressalva Édis Milaré (2011, p. 336)
possuem certa dificuldade de aplicação, “Isto porque as sanções originalmente
previstas no Dec.-Lei 25/1937 foram definidas com base em percentagem do valor
do dano sofrido, ou no valor da coisa tombada, que são de difícil determinação”.
Para o autor, o dano ao patrimônio atinge toda a sociedade e não pode resumir-se a
um dano material. Ele segue defendendo que
no mínimo, uma perícia complexa e onerosa, que ainda assim seria passível
de intermináveis questionamentos judiciais.
por não mencionar que a proibição de edificar deve decorrer de lei, ato
administrativo ou decisão judicial.
Por último, o artigo 65 da Lei dos Crimes Contra o Meio Ambiente
(BRASIL, 1998) tipifica como crime “Pichar, ou por outro meio conspurcar edificação
ou monumento urbano”, com pena de detenção de três meses a um ano e multa. O
§ 1º do dispositivo aponta aumento de pena, para seis meses a um ano de detenção
e multa, em casos de monumento tombado.
Tal dispositivo foi modificado pela Lei 12.408/2011 (BRASIL, 2011), que
retirou do caput do artigo o verbo “grafitar”, declarando então, no § 2º que “Não
constitui crime a prática de grafite realizada com o objetivo de valorizar o patrimônio
público ou privado mediante manifestação artística”, sendo sempre necessário o
consentimento do proprietário e a observância das normas de preservação e
conservação do patrimônio cultural nacional.
Verifica-se, portanto, que a legislação, ressalvados os problemas de
aplicação por sua desatualização, prevê diversas formas para proteção do
patrimônio cultural nacional. Contudo, como ensina Édis Milaré (2011, p. 342), as
leis pressupõem-se eficazes, mas devem ser auxiliadas por outros instrumentos,
como, no caso estudado, a cooperação da sociedade e a disponibilidade de
recursos do poder público para que alcancem seu objetivo.
Para tornar ainda mais efetiva a tutela pelos bens culturais e pelo meio
ambiente, a Lei da Ação Civil Pública (Lei n. 7.437/85. BRASIL, 1985) instituiu em
seu artigo 13 o Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, regulamentado pelo Decreto
1.306/94 (BRASIL, 1994). Este Fundo, como destaca Inês Virgínia Prado Soares
(2009, p. 367)
[...] tem por finalidade a reparação de danos causados ao meio ambiente,
ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico,
turístico e paisagístico e é constituído por recursos arrecadados em
condenações judiciais previstas na Lei 7.437/85 e Lei 7.908, nas multas
referidas nas Leis 8.884/94, 8.078/90 e 7.853/89, e por doações de pessoas
físicas e jurídicas, nacionais ou estrangeiras.
5 CONCLUSÃO
REFERÊNCIAS
ADAMS, Betina Maria; NUNES, Maria Anilta; ARAÚJO, Suzane Albers. Política de
Preservação do Patrimônio Cultural. Florianópolis: Gerência do Sephan, 2012.
CARVALHO FILHO, José Dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20. ed.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
DIAS, Maria Tereza Fonseca; PAIVA, Corlos Magno de Souza. Direito e Proteção
do Patrimônio Cultural Imóvel. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas,
2012.
FINK, Daniel Roberto, Alternativas à ação civil pública ambiental: reflexões sobre
as vantagens do termo de ajustamento de conduta, Ação civil pública – lei
7.347/1985 – 15 anos. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. 9. ed. rev., atual. e
ampl. São Paulo: Malheiros, 2001.
MAZZILLI, Hugo Nigro. O Inquérito Civil. 2. ed. rev. amp. e atual. São Paulo:
Saraiva, 2000.
MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 22. ed. rev. e
atual. São Paulo (SP): Malheiros, 2007.
______. Direito Municipal Brasileiro. 11ª ed. atual. São Paulo (SP): Malheiros,
2000.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6 ed. São Paulo
(SP): Malheiros, 2009.
SOARES, Inês Virgínia Prado. Direito ao (do) Patrimônio Cultural Brasileiro. Belo
Horizonte: Fórum, 2009.
67
ANEXOS
68