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UNIVERSIDADE DE PASSO FUNDO

SEMINÁRIO DE PESQUISA III


PROF. DR. LEONEL SEVERO ROCHA

ANDREIA TAVARES DE JESUS


CLAUDIA LOEFF POGLIA
NATÁLIA ROSA MOZZATTO

O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO DIREITO REPRESSIVO:


DIÁLOGOS ENTRE GÜNTHER JAKOBS, PHILIPPE NONET E
PHILIP SELZNICK

Passo Fundo
Outubro/2020
SUMÁRIO

Resumo 1
Abstract 1
Introdução 2
1 Conceitos gerais sobre a Teoria do Direito Penal do Inimigo 3
2 O Sistema Jurídico Repressivo 9
3 Direito Penal do Inimigo e controle social: segurança para quem? 15
Considerações finais 19
Referências 21
O DIREITO PENAL DO INIMIGO COMO DIREITO REPRESSIVO: DIÁLOGOS
ENTRE GÜNTHER JAKOBS, PHILIPPE NONET E PHILIP SELZNICK

THE CRIMINAL LAW OF THE ENEMY AS REPRESSIVE LAW: DIALOGUES


AMONG GÜNTHER JAKOBS, PHILIPPE NONET AND PHILIP SELZNICK
Andreia Tavares de Jesus1
Cláudia Loeff Poglia2
Natália Rosa Mozzatto3

RESUMO

A Teoria do Direito Penal do Inimigo, idealizada por Günther Jakobs, ao dividir


os indivíduos entre “cidadãos” e “inimigos” defende a criação de um Direito
Penal diferenciado, voltado para punir criminosos (inimigos) que se afastam do
contrato social, suprimindo-lhes garantias fundamentais em um Estado de
Guerra. O ponto nevrálgico de discussão neste trabalho se trata da utilização
da Teoria do Direito Penal do Inimigo como meio de controle social, analisando-
o sob o prisma do conceito de Direito Repressivo, trazido por Philippe Nonet e
Philip Selznick na obra “Direito e sociedade: transição ao sistema responsivo”.
Por fim, busca-se apresentar uma resposta aos seguintes questionamentos: o
Direito Penal do Inimigo subentende garantir segurança a quem? Como é
possível se defender de abusos do Estado institucionalizando a supressão de
garantias fundamentais daquele visto como “inimigo”?

Palavras-chave: Direito Penal do Inimigo. Controle Social. Segurança Pública.


Punitivismo. Direito Repressivo.

ABSTRACT

The Criminal Law of the Enemy Theory, created by Günther Jakobs, defends
the creation of a differentiated Criminal Law by dividing the individuals in
"citizens" and "enemies", which aims to punish criminals (enemies) that shun

1 Advogada, Mestranda do curso de Mestrado em Direito do Programa de Pós-Graduação em


Direito – PPGD da Universidade de Passo Fundo, vinculada à linha de pesquisa Relações
Sociais e Dimensões do Poder, especialista em Direito Civil e Direito Processual Civil pela
Universidade de Passo Fundo. E-mail andreiataj@hotmail.com.
2 Escrivã de Polícia do Estado do Rio Grande do Sul – PC/RS, Mestranda do curso de

Mestrado em Direito do Programa de Pós-graduação em Direito – PPGD da Universidade de


Passo Fundo, vinculada à linha de pesquisa Relações Sociais e Dimensões do Poder. E-mail
claudialoeffpoglia@gmail.com.
3 Advogada, Mestranda do curso de Mestrado em Direito do Programa de Pós-Graduação em

Direito – PPGD da Universidade de Passo Fundo, vinculada à linha de pesquisa Relações


Sociais e Dimensões do Poder, especialista em Direito Penal e Direito Processual Penal pela
Universidade do Vale do Itajaí (2014). E-mail 96745@upf.br.
1
away from the social contract, suppressing their fundamental rights in a State of
War. The main point of discussion in this work is the use of the Theory of
Criminal Law of the Enemy as a means of social control, analyzing it from the
perspective of the concept of Repressive Law, brought by Philippe Nonet and
Philip Selznick in the work “Law and society: transition to the responsive
system”. Finally, it aims to provide answers to the following questions: To whom
the Criminal Law of the Enemy implies to guarantee security? How is it possible
to defend yourself from State's abuses by institucionalising the suppression of
the "enemy's" fundamental rights?

Keywords: Criminal Law of the Enemy. Social Control. Public Security.


Punitivism. Repressive Law.

Introdução
O presente Artigo tem como objeto uma análise crítica da teoria do
Direito Penal do Inimigo, a fim de categorizá-la como um exemplo da
institucionalização de um sistema jurídico lastreado no Direito Repressivo.
O seu objetivo é promover um diálogo entre a Teoria do Direito Penal do
Inimigo, idealizada por Günther Jakobs e o conceito de Direito Repressivo,
trazido por Philippe Nonet e Philips Selznick em sua obra “Direito e sociedade:
transição ao sistema responsivo”
Assim, se busca respostas aos questionamentos: a quem o Direito Penal
do Inimigo garante a segurança? Quem é o inimigo do Estado? Como a
evolução do Estado Democrático de Direito evidencia as contradições de um
sistema jurídico repressivo?
Para tanto, principia–se tratando de conceituar e elencar as
características marcantes da Teoria do Direito Penal do Inimigo, criada por
Günther Jakobs, apresentando as concepções do autor e de demais
doutrinadores acerca deste tema.
Adiante, será abordado o conceito e as principais características do
Direito Repressivo, um dos três modelos jurídicos trabalhados por Philip
Selznick e Philippe Nonet, analisando-se o fenômeno da coerção estatal sob
esta ótica, já que “a forma mais óbvia de repressão é o uso irrestrito da coerção
para cumprir ordens, suprimir comportamentos desviantes ou sufocar

2
protestos”4.
Por fim, faz-se uma análise acerca das críticas realizadas à Teoria do
Direito Penal do Inimigo, ante à sua possível incompatibilidade com o Estado
Democrático de Direito, promovendo um paralelo entre a institucionalização do
Direito Penal do Inimigo e as críticas ao modelo jurídico de Direito Repressivo,
apresentando-se os riscos de sua aplicação por se tratar de uma força de
maximização do Direito Penal.
O presente Relatório de Pesquisa se encerra com as Conclusões, nas
quais são apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da
estimulação à continuidade dos estudos e das reflexões acerca do tema.
Quanto à Metodologia empregada foi utilizado o Método Dedutivo. Nas
diversas fases da Pesquisa, foram acionadas as Técnicas, do Referente, da
Categoria, do Conceito Operacional e da Pesquisa Bibliográfica.

1 Conceitos gerais sobre a Teoria do Direito Penal do Inimigo


O Direito Penal do Inimigo é uma hipótese lançada Günther Jakobs, um
doutrinador alemão que sustenta tal teoria desde 1985. Contudo, somente na
década de 90, em uma Conferência em Berlim é que a teoria causou poderosa
motivação, tendo, a partir daí enorme avanço em seu estudo.
Assim, a partir do final do século XX, Günther Jakobs construiu um
discurso legitimador das tendências de endurecimento do Direito Penal e do
Direito Processual Penal, em um reflexo de políticas criminais instituídas em
combate à criminalidade organizada, ao tráfico de drogas e ao terrorismo. Tal
discurso conquistou inúmeros adeptos, reintroduzindo às discussões desta
matéria os conceitos de periculosidade, defesa social e seus limites. É com a
teoria do Direito Penal do Inimigo que Jakobs trouxe à lume um debate sobre a
chamada doutrina da defesa social, propondo um “Direito Penal do Inimigo”
baseado em teóricos contratualistas como Rousseau, Hobbes e Kant e um

4 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico


repressivo. Traduzido por Vera Ribeiro. Rio de Janeiro: Revan, 2010. p. 73.
3
oposto “Direito Penal do Cidadão”.5
Portanto, nesta teoria seu idealizador divide os indivíduos em duas
vertentes: o cidadão e o inimigo.
O cidadão se trata daquele indivíduo que deve ser respeitado e contar
com todas as garantias penais e processuais penais. Por sua vez, o inimigo se
trata daquele indivíduo que rompeu com o contrato social, não podendo
usufruir das garantias fundamentais conferidas ao cidadão, já que contra ele
será adotado um procedimento de guerra.6
A inspiração desta definição de “Inimigo do Estado” se assemelha à
fundamentação filosófica dos contratualistas.
Este teor contratualista fica bastante evidente se analisarmos a seguinte
passagem da obra “O Leviatã” de Thomas Hobbes:
Por último, os danos infligidos a quem é um inimigo declarado não
podem ser classificados como punições. Como esse inimigo ou nunca
esteve sujeito à lei, e portanto não a pode transgredir, ou esteve
sujeito a ela e professa não mais o estar, negando em consequência
que a possa transgredir, todos os danos que lhe possam ser
causados devem ser tomados como atos de hostilidade. E numa
situação de hostilidade declarada é legítimo infligir qualquer espécie
de danos. Disso se seque que, se por atos ou palavras, sabida e
deliberadamente, um súdito negar a autoridade do representante da
república (seja qual for a penalidade prevista para a traição), o
representante pode legitimamente fazê-lo sofrer o que bem entender.
Porque ao negar a sujeição ele negou as punições previstas pela lei,
portanto deve sofrer como inimigo da república, isto é, conforme a
vontade do representante. Porque as punições estabelecidas pela lei
são para os súditos, não para os inimigos, como é o caso daqueles
que, tendo-se tornado súditos pelos seus próprios atos,
deliberadamente se revoltam e negam o poder do soberano. [...] E
contra os inimigos a quem a república julgue capazes de lhe causar
dano é legítimo fazer guerra, em virtude do direito de natureza
original.7

Verifica-se que a Teoria do Direito Penal do Inimigo busca aplicar um


Direito Penal despreocupado com das garantias fundamentais conferidas aos

5 RIBEIRO, Bruno de Morais. Defesa Social e “Direito Penal do Inimigo”: visão crítica. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 55/56.
6 JAKOBS, Günther; CANCIO MELIÁ, Manuel. Direito penal do inimigo: noções e críticas. 6

ed. Tradução de André Luis Callegari e Nereu José Giacomolli. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2012. p. 25-27.
7 HOBBES, Thomas. O Leviatã ou matéria, forma e poder de uma república eclesiástica e

civil. Tradução de João Paulo Monteiro et al. São Paulo: Martins Fontes, 2003. p. 265-269.
4
indivíduos, tais como a própria Dignidade da Pessoa Humana, porquanto não
estaríamos diante de cidadãos, mas de inimigos do Estado.
Deste modo, contra aquele que o Estado considere “Inimigo” não haverá
o devido processo legal, mas sim um estado de guerra, conforme explica o
próprio Günther Jakobs:
Um indivíduo que não admite ser obrigado a entrar em um estado de
cidadania não pode participar dos benefícios do conceito de pessoa.
E é que o estado-natural é um estado de ausência de norma, quer
dizer, a liberdade excessiva tanto como de luta excessiva. Quem
ganha a guerra determina o que é norma e quem perde há de
submeter-se a essa determinação.8

Ou seja, no âmbito do Direito Penal do Inimigo somente é considerada


pessoa (Direito Penal do Cidadão) aquele que ofereça “uma garantia cognitiva
suficiente e um comportamento pessoal”9 pois, “sem um mínimo de cognição, a
sociedade constituída juridicamente não funciona”10.
Assim, diante de um indivíduo que não possua uma garantia cognitiva
suficiente e um comportamento pessoal, como diz Jakobs, as garantias
processuais deixam de ser aplicadas e o Direito Penal passa de uma postura
de punição de seus membros, para uma de combate ao seu inimigo.
E propondo o tratamento diferenciado a alguns criminosos considerados
“inimigos” com a supressão de direitos e garantias fundamentais, a Teoria do
Direito Penal do Inimigo pode ser considerada um meio de garantia à
segurança pública da sociedade.
Portanto, dentre as características do Direito Penal do Inimigo destacam-
se as seguintes: (a) o inimigo não pode ser punido com pena, sim, com medida
de segurança; (b) não deve ser punido de acordo com sua culpabilidade, senão
consoante sua periculosidade; (c) as medidas contra o inimigo não olham
prioritariamente o passado (o que ele fez), sim, o futuro (o que ele representa

8 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p.
40-41.
9 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p.

45.
10 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p.

45.
5
de perigo futuro); (d) não é um Direito Penal retrospectivo, sim, prospectivo; (e)
o inimigo não é um sujeito de direito, sim, objeto de coação; (f) o cidadão,
mesmo depois de delinquir, continua com o status de pessoa; já o inimigo
perde esse status (importante só sua periculosidade); (g) o Direito Penal do
cidadão mantém a vigência da norma; o Direito Penal do inimigo combate
preponderantemente perigos; (h) o Direito Penal do inimigo deve adiantar o
âmbito de proteção da norma (antecipação da tutela penal), para alcançar os
atos preparatórios; (i) mesmo que a pena seja intensa (e desproporcional),
ainda assim, justifica-se a antecipação da proteção penal; (j) quanto ao cidadão
(autor de um homicídio ocasional),espera-se que ele exteriorize um fato para
que incida a reação (que vem confirmar a vigência da norma); em relação ao
inimigo (terrorista, por exemplo), deve ser interceptado prontamente, no estágio
prévio, em razão de sua periculosidade11.
Por sua vez, Manuel Cancio Meliá, baseando-se nos estudos de Günther
Jakobs, caracteriza a Teoria do Direito Penal do Inimigo em três importantes
elementos. Primeiramente se fala em um amplo adiantamento da punibilidade,
que subentende uma perspectiva futura do ordenamento jurídico-penal, ou
seja, pune-se fatos futuros e não os fatos cometidos. Em segundo lugar, as
penas previstas aos crimes são desproporcionalmente altas. E, por fim, as
garantias processuais daquele tido como “inimigo” são relativizadas, quando
não simplesmente suprimidas. É um processo penal de guerra12.
Nesse sentido, a Teoria do Direito Penal do Inimigo tem como objetivo a
separação do indivíduo que pode ser considerado “cidadão” e do que será
considerado “inimigo”. Ao primeiro é garantido o “Direito Penal do Cidadão”,
que é determinado através de um instrumento de controle social, por meios de
penalizações restritivas de direitos, pois o cidadão pode transgredir a norma,

11 GOMES, Luiz Flávio; BIANCHINI, Aline. Direito Penal do inimigo (ou inimigos do Direito
Penal). Revista Electrónica del Centro de Investigaciones Criminológicas de la USMP.
Lima: 2004. p. 3. Disponível em:
https://scholar.googleusercontent.com/scholar?q=cache:H2jfqda68RsJ:scholar.google.com/+dir
eito+penal+do+inimigo&hl=pt-BR&as_sdt=0,5. Acesso em 25 de outubro de 2020.
12 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p.

79-81.
6
porém a ele é dado o direito de reintegração.
Já, o “Inimigo” traz consigo uma carga negativa de se trata de um
indivíduo que não consegue se adequar à vida em sociedade, sendo um
transgressor contumaz da norma. Ao “Inimigo”, portanto, há a desvinculação às
normas de direito, cabendo-lhe a coação como a única forma de combate ao
seu comportamento inadequado, bem como sua periculosidade.
Bruno de Morais Ribeiro inteligentemente resume a ideia de Günther
Jakobs:
Este Direito Penal do Inimigo, que é destinado à contenção dos
“perigosos” e busca uma eficiente defesa da sociedade frente a riscos
futuros, trata o autor de um crime, em determinadas circunstâncias,
simplesmente como “fonte de perigo ou como meio para intimidar aos
demais”, enquanto o Direito Penal do Cidadão é destinado ao
criminoso que deve ser tratado da forma usual, ou seja “como
pessoa”. Estes seriam, segundo Jakobs, “dois pólos de um só
mundo”, ou “duas tendências opostas em um só contexto jurídico-
penal”, afirma, contudo ser “perfeitamente possível que estas
tendências se sobreponham”. Ao afirmar que o Direito Penal do
Inimigo, ao contrário do Direito Penal do Cidadão, não trata o
delinquente como pessoa, Jakobs usa o termo pessoa no sentido de
um “ser” que se orienta “com base no lícito e no ilícito”. Na medida
em que um indivíduo se afasta, “provavelmente, de maneira
duradoura, ao menos de modo decidido, do Direito, não merece mais
segundo Jakobs, ser tratado como pessoa, pois não há, nessa
situação, nenhuma garantia de que ele se comportará, no futuro, de
acordo com as normas vigentes na sociedade, ou seja, obedecendo
às expectativas sociais. Nesses casos, ele “deve ser combatido como
um inimigo, em uma “guerra” que teria lugar para garantir o legítimo
direito dos cidadãos à segurança.13

O Direito Penal do Inimigo parte, essencialmente, da separação entre o


“Cidadão” e o “Inimigo”, distinguindo aquele que faz jus às garantias
fundamentais no Processo Penal e aquele que está à margem do Direito para
fins de política criminal.
Assim, a proteção a bens jurídicos adquire novos contornos, na medida
em que se constata a existência de uma sociedade com maiores possibilidades
de descontrole social, nesse sentido é que se pauta a Teoria do Direito Penal
do Inimigo, ao passo em que Günther Jakobs defende a supressão de

13RIBEIRO, Bruno de Morais. Defesa Social e “Direito Penal do Inimigo”: visão crítica. p.
71-72.
7
garantias fundamentais daquele considerado “Inimigo” do Estado, aumentando
a intervenção repressiva como meio de efetivo controle social.
Rogério Greco classifica o Direito Penal do Inimigo como um exemplo do
que se trata a terceira velocidade do Direito Penal, sendo que a primeira
velocidade seria caracterizada pela garantia da liberdade do cidadão,
observando-se todas as regras garantistas penais e processuais penais. Já, a
segunda velocidade do direito penal é caracterizada pela possibilidade de
afastamento de algumas garantias do indivíduo com o escopo de agilizar a
aplicação da lei penal. E, por último, a terceira velocidade, em que está inserto
o Direito Penal do Inimigo, seria híbrida, na qual há a finalidade de aplicar-se
penas privativas de liberdade (primeira velocidade), com uma supressão das
garantias necessárias a este fim (segunda velocidade)14.
Manuel Cancio Meliá também classifica o Direito Penal do Inimigo como
um direito penal de terceira velocidade, conceituando-o na sequência:
A essência deste conceito de Direito Pena do Inimigo está, então, em
que este se constitui em uma reação de combate, do ordenamento
jurídico, contra indivíduos especialmente perigosos, que nada
significam, já que de modo paralelo às medidas de segurança, supõe
tão só um processamento desapaixonado, instrumental, de
determinadas contas de perigo, especialmente significativas. [...] Com
este instrumento, o Estado não fala com seus cidadãos, mas ameaça
seus inimigos15.

Analisando o Direito Penal do Inimigo, Alexandre Rocha Almeida de


Moraes, esclarece que a terceira velocidade do Direito Penal representa um
"Direito Penal da pena de prisão concorrendo com uma ampla relativização de
garantias político-criminais, que constituem o modelo de Direito Penal do
Inimigo"16.

14 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma visão minimalista do Direito Penal. 7
ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2014. p. 24-25.
15 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p.

95.
16 MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o 'Direito

Penal do Inimigo'. Dissertação de Mestrado em Direito Penal. Pontífica Universidade Católica


de São Paulo. São Paulo, 2006. Disponível em:
http://dominiopublico.mec.gov.br/download/teste/arqs/cp008973.pdf. Acesso em 29 de outubro
de 2020. p. 200.
8
Feita esta constatação, questiona se a aceitação de uma flexibilização
de garantias penais e processuais, ainda que sem a imposição de pena
privativa de liberdade, teria aberto as portas à uma legitimação de um Direito
Penal de emergência para casos graves e excepcionais17.
Com base no estudo e conceituação do Direito Penal do Inimigo pode-se
dizer que, com base nesta teoria, o indivíduo que não oferece uma segurança
cognitiva sobre sua conduta porque não reconhece o ordenamento jurídico
como algo válido e que deve ser respeitado passa a ser considerado um
Inimigo e não apenas um transgressor.
Deste modo, ao Inimigo o jus puniendi não deve respeitar uma visão
garantista, com observância dos princípios fundamentais (principalmente
Dignidade da Pessoa Humana), pois não se está diante de um cidadão. O
Inimigo é combatido pelo Estado, sendo-lhe aplicadas penas
desproporcionalmente altas e relativizando – ou até suprimindo – suas
garantias processuais.
Os defensores do Direito Penal do Inimigo e do chamado “Direito Penal
Máximo” encontram no Direito Penal o mecanismo mais adequado para
solucionar os recorrentes problemas que envolvem a segurança pública e o
controle social, acredita-se por este ponto de vista que com o recrudescimento
das penas, criação de tipos penais incriminadores, combate aos “Inimigos” do
Estado e com o afastamento (ou até supressão total) de algumas garantias
fundamentais, cumprindo deste modo o Direito Penal um papel educador e
repressor de condutas socialmente intoleráveis.

2 O Sistema Jurídico Repressivo


O modelo de direito repressivo, segundo Nonet e Selznick, ocorre
quando o poder governante “(...) não dá importância aos interesses dos
governados, isto é, quando tende a desprezar esses interesses ou negar-lhes
legitimidade. Em consequência disso, aquele que é sujeito ao poder fica
17MORAES, Alexandre Rocha Almeida de. A Terceira Velocidade do Direito Penal: o 'Direito
Penal do Inimigo'. p. 201.
9
relegado a uma posição precária ou vulnerável”18. Ou seja, o modelo repressivo
se caracteriza pela subordinação do direito ao poder político e aos interesses
de uma minoria.
Nesse sentido, assevera Rocha:
(...) caracteriza-se pelo desprezo à participação social, o que lhe
obriga a recorrer à censura policial e à negação dos princípios
democráticos, o que implica um esfacelamento das instituições da
sociedade civil. O autoritarismo, para impor suas decisões, é obrigado
a utilizar-se da força, num permanente desrespeito aos direitos
humanos. Daí a necessidade da utilização da ideologia da segurança
nacional para justificar a violência empregada e da defesa do
desenvolvimento econômico para justificar a concentração do capital
nas mãos das classes ricas, o que produziu, a partir desta matriz, um
Estado extremamente forte, baseado numa tecnoburrocracia, que
procurou, através de uma concentração de poderes jamais vista,
intervir em todos os setores da sociedade”19.

Em decorrência disso, as leis acabavam por legitimar e servir aos


interesses dos poderosos, cujas restrições da norma eram menos
obrigatórias20.
Esse sistema apresenta características marcantes. São elas:
1- As instituições judiciárias têm acesso direto ao poder político; o
direito é identificado como o Estado e subordinado à raison d´état.
2- A preservação da autoridade é uma preocupação dominante no
mundo do oficial do direito. Nessa “perspectiva oficial”, o benefício da
dúvida cabe ao sistema, e a conveniência administrativa tem enorme
peso.
3- Os organismos especializados de controle, como a Polícia, são
independentes dos centros de poder, isolados dos contextos sociais
moderadores e capacitados a resistir à autoridade política.
4- Um regime de “direito dual” institucionaliza uma justiça de classe
consolidando e legitimando padrões de subordinação social.
5- O código penal reflete costumes dominantes; o moralismo legal
prevalece21.

18 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico


responsivo. p.71.
19 ROCHA, Leonel Severo. Epistemologia Jurídica e Democracia. 2ª Ed. São Leopoldo.

Editora Unisinos, 2005. p. 122.


20 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico

responsivo. p. 13.
21 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico

responsivo. p. 75.
10
Portanto, sistema repressivo tem por finalidade, precípua, manter a
ordem e a segurança social e, sobretudo, a razão de Estado.
Note-se que, para os autores, a ordem é buscada através de um
movimento de repressão, realizado por agentes públicos que tem ampla
discricionariedade, fator que eleva a vulnerabilidade daqueles que estão sob o
arbítrio das autoridades22.
Por outro lado, o sistema normativo tende a ser pouco elaborado,
conforme destacam os autores: “pouco capaz de sujeitar governantes”, e, sua
racionalidade jurídica pode ser classificada como casuística e particularista;
enquanto sua discricionariedade é difusa e oportunista. Outra característica de
suma importância encontrada em tal sistema é sua coerção extensiva, com
poucos limites, cumulada com uma moralidade comunal pautada no legalismo
moral, ou seja, “moral de coação”23.
Tal sistema, busca a obediência, de forma incondicional, por meio da
punição as condutas desviantes, pois desleais ao moralismo lecionado pelo
sistema24.
Cujo apelo por lei e ordem, na verdade, transforma-se em subordinação
às elites governantes, seja para preservar a autoridade ou para garantir
privilégios. Para isso, o direito convive com uma extrema discricionariedade
oficial, sempre justificada por razões de Estado, que produz uma significativa
maleabilidade do sistema jurídico25.
Neste modelo, o Estado é figura máxima de poder, mesmo que haja
outros poderes e organizações, pois ele é determina as normas e suas
aplicações. Por isso, “a noção de direito repressivo presume que qualquer

22 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico


responsivo. p. 81.
23 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico
responsivo. p. 57.
24 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico
responsivo. p. 94.
25 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico
responsivo. p. 97.
11
ordem jurídica pode ser 'injustiça congelada'”26.
Veja-se que, no direito repressivo, embora todos tenham, formalmente,
direitos, falta, para alguns, a legitimidade social para exercê-los, uma vez que
não são, para estes, respeitados procedimentos, bem como ocorre,
normalmente, a violação de direitos, mas, curiosamente, o Direito e a Lei,
assim como as instituições, continuam salvaguardados.
Por outro lado, o Direito Repressivo opera por meio de organizações
pouco estruturadas, as quais se confundem com o governo e com os ideais do
Estado, além de que, de regra, suas decisões não são aceitas pela grande
maioria, sendo necessário o uso da força para a mantença da ordem e do
poder.
Quando se acolhe o comando constitucional do monopólio estatal da
violência legítima, o Estado designa suas forças especializadas, como longa
manus, para cumprir o desiderato constitucional. Contudo, embora celebrado
como um avanço o fato de somente o Estado concentrar essa disponibilidade,
e esse se constituir em uma abstração, os Órgãos estatais incumbidos dessa
tarefa, muitas vezes, pela utilização da força corporativa e armada, descamba
para a execução da vontade do governante e ao invés de se constituir em
órgão de Estado, se tornam um fim em si mesmo, dispostos a garantir as suas
visões de mundo como corporação, em especial pela força encorajadora das
armas que garantem o devido respeito. Assim é que o poder coercitivo do
Estado se transfere operacionalmente para as forças policiais, juntamente com
parcelas do monopólio estatal da violência legítima.
Por outro lado, a celebrada profissionalização dos órgãos repressivos do
Estado, com o objetivo inicial de despersonalizar e despessoalizar a atividade
de persecução e aplicação da lei, com vistas a aperfeiçoar os serviços, com
menos arbitrariedade e corrupção, trouxe também a possibilidade do
desenvolvimento de grupos de milícias formado em sua grande maioria, por
exemplo no RJ, por ex-policiais, aposentados ou expulsos da corporação, que
26NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico
responsivo. p. 71.
12
após serem treinados institucionalmente para combater os crimes e sair da
atividade estatal, se tornam integrantes desses grupos paramilitares, e
qualificam o crime organizado.
Além disso, o discurso do combate ao crime, potencializa os gastos
orçamentários em segurança pública, enquanto o profissional que integra
essas forças continua com seus salários defasados, e instrumentaliza o
discurso contra os direitos e garantias individuais do cidadão, os quais passam
a ser encarados como entraves legais ao combate eficaz do criminalidade.
Nesse sentido, refere Nonet e Selznick:
Esse compartilhamento de poder não é necessariamente repressivo.
Ao contrário, um século atrás a reivindicação de uma polícia
autônoma fazia parte de um programa de reformas liberais. O
Objetivo era descolar a Polícia não do Estado, mas de uma
subordinação política dos ocupantes do poder. Esperava-se que a
profissionalização da polícia tivesse como consequência um
aprimoramento de sua competência técnica e a redução da
arbitrariedade resultante da corrupção, das máquinas políticas e da
intromissão de critérios pessoais na aplicação da lei. Mas a
profissionalização da polícia também pode trazer consequências
inesperadas, quando, por exemplo, toma a forma de organizações
paramilitares e isola a execução da lei de influências moderadoras. A
polícia se torna então presa de uma tecnologia da vigilância; a
intervenção pessoal, voltada para a coerção, substitui a prestação de
serviços e a finalidade de manter uma paz negociada, já que as
restrições legais são vistas como obstáculos que perturbam a “guerra
contra o crime”27.

O autor revela que dois aspectos fundamentais do direito repressivo que


são: a estreita integração entre direito e politica (subordinação direta das
instituições jurídicas às elites governantes públicas e privadas); a extrema
discricionariedade oficial (maleabilidade do direito), dificultam o
desenvolvimento do sistema jurídico no sentido de que inibem a formação de
instituições diferentes28.
Sobre a legitimação do direito repressivo, o autor é categórico em
afirmar que é um instrumento tosco de legitimação, embora possa conferir ao

27 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico


responsivo. p. 87.
28 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico

responsivo. p. 96-97.
13
poder uma aura de autoridade.
Ainda, em se tratando de legitimidade, a incidência do direito penal em
situações de conflito social, de extrema e injusta desigualdade, sofre um
grande revés. Veja-se a doutrina de Gargarella:

“(...)último punto que podría mencionarse se relaciona con el lugar del


derecho penal en situaciones de conflicto social. La pregunta que convendría
dejar asentada, eu este respecto, es la siguiente: lcómo debe el Estado
utilizar el aparato coercitivo eu situaciones de injusta desigualdad? Lo primero
que podría defenderse, en este sentido, es que los problemas de legitimidad
y justificación que afectan al uso de la coerción estatal en general son, y
siempre han sido, centrales en la filosofia política (Rawls, 1971). El problema
se torna más serio cuando se trata del uso de la coerción penal, dado que es
la forma más extrema de la violencia estatal autorizada. Y, por lo demás, esta
dificultad se ve agravada cuando lo que está en juego es el ejercicio de esa
coerción penal, en situaciones de injusta desigualdad”29.

Contudo, cumpre destacar que o poder coercitivo nem sempre é


repressivo30, pois, não é o uso da força que o torna repressivo ou autoritário,
mas sim a forma como ocorre31.
Em virtude disso, percebe-se que a tripartição social - Direito, Política e
Sistema Normativo - não existe no sistema repressivo, pois uma de suas
principais características está no fato do Direito ser transpassado pela Política.
Ou seja, o Estado é a figura máxima de poder e tem o controle sobre tudo e
todos, determinando o que é lei e a quem é aplicada.
Neste contexto, pode-se dizer que a existência de Direito, no sistema
repressivo, não garante e nem aplica a “justiça”, uma que suas decisões
estarão a mercê da autoridade repressiva.
Assim, cinge-se a questão se o Direito Penal do Inimigo é baseado no
sistema repressivo, pois: o Direito Penal do Inimigo subentende garantir
segurança a quem? Como é possível se defender de abusos do Estado

29 GARGARELLA, Roberto, La Sala de Máquinas de la Constituición – Dos siglos de


constitucionalismo em América Latina (1810-2010), Kats Editores, 1ª Edição, 2014, Buenos
Aires, p. 344.
30 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico

responsivo. p. 73-74.
31 ROCHA, Leonel Severo. A democracia em Rui Barbosa. Revista Sequência: Estudos

Jurídicos e Políticos (Programa de Pós-Graduação em Direito da UFSC), número 32, volume


17. Florianópolis, 1996. p. 29.
14
institucionalizando a supressão de garantias fundamentais daquele visto como
“inimigo”?

3 Direito Penal do Inimigo e controle social: segurança para quem?


O Direito Penal do Inimigo se trata de uma teoria que separa os
indivíduos entre “cidadãos” e “inimigos”, criando a figura do inimigo público
como pessoa excluída do contrato social e, que, portanto, deve ser penalizada
em uma acepção de direito penal máximo e com supressão de garantias
fundamentais.
O ponto nevrálgico de discussão se trata da utilização da Teoria do
Direito Penal do Inimigo como meio de controle social, analisando-o sob o
prisma do sistema jurídico definido como Direito Repressivo, trazido por
Philippe Nonet e Philip Selznick na obra “Direito e sociedade: transição ao
sistema responsivo”.
Se por um lado, apesar de os direitos fundamentais serem essenciais
para o desenvolvimento da sociedade, sendo imprescindível a sua
observância, não se tratam de direitos absolutos, podendo ser relativizados de
acordo com o caso concreto.
Sendo assim, pode a aplicação do Direito Penal do Inimigo,
proporcionalmente à ponderação de interesses pode ser um mecanismo útil
para atingir o controle social e garantir a segurança pública da população?
Um dos mais veementes críticos da Teoria do Direito Penal do Inimigo é
Rogério Greco, que assim explica:
Na verdade, a primeira indagação que devemos fazer é a seguinte:
Quem poderá ser considerado inimigo, para que vejam diminuídas ou
mesmo suprimidas suas garantias penais e processuais penais? Em
muitas passagens de sua obra, Jakobs aponta como exemplo as
atividades terroristas. Tentando adaptar este raciocínio à realidade
brasileira, poderiam ser considerados como inimigos, por exemplo, os
traficantes que praticam o comércio ilícito de drogas, principalmente
nas grandes cidades, a exemplo do Rio de Janeiro, e que,
basicamente, criam um estado paralelo, com suas regras,
hierarquias, etc? [...] Com o argumento voltado ao delinquente
habitual, ou criminosos pertencentes às facções organizadas, como
acontece com os terroristas e traficantes de drogas, taxando-os de
irrecuperáveis, propondo-se, para eles, medidas de privação da
15
liberdade por tempo indeterminado, enfim, tratar de um ser humano
como um estranho à comunidade é o máximo de insensatez a que
pode chegar o Direito Penal32.

Neste ponto, ainda que possa ser vista como meio de garantia do
controle social e segurança pública (art. 5º, caput, da CRFB/88), não há como
conciliar os fundamentos do Estado Democrático de Direito à Teoria do Direito
Penal do Inimigo, já que sua aplicação decorrente da utilização de força e
coação físicas em defesa da ordem social entrará em evidente contradição com
a dignidade da pessoa humana. Torna-se inimaginável a coexistência de um
Direito Penal para cidadãos e outro Direito Penal para inimigos nos patamares
da democracia e do Estado de Direito 33.
Outro crítico desta teoria é Eugenio Raul Zaffaroni:
[…] quando se fala do hostil como inimigo introduzido dentro do
direito penal ou administrativo como normal, ou seja, fora do contexto
bélico em sentido estrito, não se faz referência à guerra, que deve
respeitar os princípios do direito internacional humanitário de
Genebra. Pelo contrário, está-se introduzindo com isso um conceito
espúrio ou particular de guerra permanente e irregular, porque se
trata de um inimigo que, por atuar fora das normas que devem ser
cumpridas na guerra propriamente dita, ingressa no direito ordinário
de um Estado que não está estritamente em guerra […]34.

Para Bruno de Morais Ribeiro, o que tenta Jakobs em sua Teoria do


Direito Penal do Inimigo é legitimar a incorporação no Direito Penal Comum de
um Direito Penal de Exceção. Citando Eugenio Raul Zaffaroni e Giorgio
Agamben ele explica que a institucionalização da exceção com a introdução no
Direito Penal de um conceito de “inimigo” é uma contradição35.
Isto porque, um Direito Penal de Exceção, tal como o Direito Penal do
Inimigo e o Estado de Direito são incompatíveis entre si, tal como preleciona
Luigi Ferrajoli:

32 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma visão minimalista do Direito Penal. p.
25-28.
33 GRACIA MARTÍN, Luis. O horizonte do finalismo e o direito penal do inimigo. Tradução:

Luiz Regis Prado e Érika Mendes de Carvalho. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 156.
34 ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de Direito Penal

Brasileiro Parte Geral. 8 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 64-65.
35 RIBEIRO, Bruno de Morais. Defesa Social e Direito Penal do Inimigo: visão crítica. p. 66-

67.
16
A razão jurídica do Estado de direito não conhece inimigos e amigos,
e sim apenas culpados e inocentes’, de modo que ‘quando se fala em
direito penal do inimigo se está a falar de um oximoro, de uma
contradição terminológica, a qual representa, de fato, a negação do
direito: a dissolução de seu papel e de sua íntima essência 36.

Manuel Cancio Meliá constrói a sua crítica ao Direito Penal do Inimigo


apontando que esta teoria não estabiliza normas, mas demoniza – até
excluindo da sociedade – determinados grupos de infratores, tornando-se algo
semelhante ao chamado Direito Penal do Autor (no qual pune-se o indivíduo
em si, e não o delito praticado)37.
Rogério Greco inteligentemente estrutura sua crítica principalmente a
partir da questão “quem são os inimigos?”:
Alguns, com segurança, podem afirmar: os traficantes de drogas, os
terroristas, as organizações criminosas especializadas em sequestros
para fins de extorsões... E quem mais? Quem mais pode se encaixar
no perfil de inimigo? Na verdade, a lista nunca terá fim. Aquele que
estiver no poder poderá, amparado pelo raciocínio do Direito Penal do
Inimigo, afastar o seu rival político sob o argumento da sua falta de
patriotismo por atacar as posições governamentais. Outros poderão
concluir que também é inimigo o estuprador de sua filha. Ou seja,
dificilmente se poderá encontrar um conceito de inimigo, nos moldes
pretendidos por esta corrente, que tenha o condão de afastar
completamente a qualidade de cidadão do ser humano, a fim de trata-
lo sem que esteja protegido pelas garantias conquistadas ao longo
dos anos. [...] Não podemos afastar todas as nossas conquistas que
nos foram dadas em doses homeopáticas ao longo dos anos, sob o
falso argumento do cidadão versus inimigo, pois que, não sendo
possível conhecer o dia de amanhã, quem sabe algum louco chegue
ao poder e diga que inimigo também é aquele que não aceita a Teoria
do Direito Penal do Inimigo, e lá estarei eu sendo preso, sem
qualquer direito ou garantia, em troca de um argumento vazio e
desumano.38

Neste mesmo sentido preleciona Zaffaroni, ao explicar que o exercício


do poder punitivo nos moldes do que defende Jakobs deixou marcas
irreversíveis na história da sociedade, porquanto quando as ideologias de

36 FERRAJOLI, Luigi apud SIQUEIRA, Julio Pinheiro Faro Homem de. Direito penal do
inimigo e controle social no Estado Democrático de Direito. Jus Navegandi. Teresina, n.
1701, 27 fev. 2008. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10989>.
Acesso em: 25 de outubro de 2020.
37 JAKOBS, Günther; MELIÁ, Manuel Cancio. Direito Penal do Inimigo: Noções e Críticas. p.

101/102.
38 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma visão minimalista do Direito Penal. p.

28-29.
17
quem está no poder é desobedecida, surge a ideia do ‘Inimigo’. O poder
punitivo nesta “guerra” contra o Inimigo está intrinsecamente ligada a um
Estado autoritário.39 E mais adiante critica a implementação do chamado
Direito Penal Máximo:
[...] Os políticos garantem mais penas para prover mais segurança,
afirma-se que os delinquentes não merecem garantias; aprimora-se
uma guerra à criminalidade que, está subentendido, também é suja,
porque os delinquentes não são cavalheiros; afirma-se que os
delinquentes não respeitam os direitos humanos; alguns
governadores tentam reeleger-se rodeados das fotografias dos
executados de quem não comutaram a pena de morte.40

Além disso, cumpre destacar que em cada Estado soberano existe


apenas um Direito Penal, deste modo partindo-se da bifurcação deste entre
“Direito Penal do Cidadão” e “Direito Penal do Inimigo”, abrem-se brechas para
que todos os cidadãos acabem sendo atingidos, ao menos potencialmente,
pelo estereótipo de “Inimigo”. Torna-se danoso para qualquer Estado
Democrático de Direito pôr uma categoria de indivíduos fora do alcance das
suas garantias41.
A solução mais adequada ao embate entre a garantia à Segurança
Pública da população versus a garantia à Dignidade da Pessoa Humana
sobretudo daquele incluído no sistema penal como criminoso de fato não é a
utilização da Teoria do Direito Penal do Inimigo.
Assumir o menoscabo do princípio constitucional da dignidade em face
da prevalência das forças de maximização do Direito Penal torna-se
incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito, haja vista que o
conceito de “Inimigo” como indivíduo que se afasta do contrato social e por
isso pode ter suas garantias fundamentais suprimidas se assemelha às
políticas utilizadas em governos ditatoriais, tais como o Nacional-Socialismo de
Hitler e a própria Ditadura Militar instaurada no Brasil de 1964 a 1985.

39 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. 2. ed. Tradução de Sérgio


Lamarão. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 17.
40 ZAFFARONI, Eugenio Raul. O inimigo no Direito Penal. p. 64.
41 RIBEIRO, Bruno de Morais. Defesa Social e Direito Penal do Inimigo: visão crítica. p. 90-

91.
18
Entende-se, portanto, que a finalidade do Direito Penal não é promover
uma guerra institucionalizada contra aqueles que se afastem do convívio social
a que se espera unindo-se à criminalidade. Pelo contrário, da finalidade do
Direito Penal está mais afeta à proteção dos bens necessários ao convívio da
sociedade, aqueles os quais em decorrência da sua importância não poderão
ser protegidos somente pelos demais ramos do ordenamentos jurídicos, em um
chamado Direito Penal Mínimo, ou ultima ratio.42

Considerações Finais
Após conceituar-se a teoria do Direito Penal do Inimigo, de Günther
Jakobs, analisando-a sob o prisma do direito fundamental à Dignidade da
Pessoa Humana, bem como da Segurança pública, entende-se que ainda que
possa ser vista como meio de garantia do controle social e segurança pública
(art. 5º, caput, da CRFB/88), não há como conciliar os fundamentos do Estado
Democrático de Direito à Teoria do Direito Penal do Inimigo, já que sua
aplicação decorrente da utilização de força e coação físicas em defesa da
ordem social entrará em evidente contradição com a dignidade da pessoa
humana.
Isto porque, diferenciando “cidadãos” de “inimigos do Estado” e
defendendo a institucionalização de um chamado “processo penal de guerra”
face a estes últimos, suprimindo-lhes determinadas garantias em um Estado de
Polícia, torna-se temerário, haja vista arbitrariedades que podem ocorrer face
aos ditos “inimigos públicos”.
E, conforme bem esclarecido por Nonet e Selznick, "O sistema
repressivo põe em perigo todos os interesses, especialmente aqueles que não
são protegidos por um sistema de privilégio e poder"43. Assim, o uso da força,
em um sistema jurídico repressivo, é desumanizador.

42 GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: Uma visão minimalista do Direito Penal. p.
30.
43 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico

repressivo. p. 72.
19
Ainda que em sua obra “Direito e sociedade: a transição ao sistema
jurídico responsivo” analise as transformações ocorridas nas instâncias
jurídicas dos Estados Unidos, as categorias desenvolvidas pelos autores se
mostram úteis para analisar o sistema jurídico brasileiro.
Pode-se fazer um paralelo entre a institucionalização dos "inimigos do
Estado" e ao que Nonet e Selznick chamam de "monopólio da violência
legítima", esta que é vista no sistema repressivo como um avanço do estado
moderno44. A polícia se torna então presa de uma tecnologia da vigilância; a
intervenção pessoal, voltada para a coerção, substitui a prestação de serviços
e a finalidade de manter uma paz negociada, já que as restrições legais são
vistas como obstáculos que perturbam a “guerra contra o crime”45.
Contudo, conforme diagnosticado no trabalho, ainda perduram traços de
atuação arbitrária e autoritária, característica de sistemas jurídicos repressivos.
E nesse cenário, a instauração de um Direito Penal do Inimigo em
consonância com os códigos - penal e processual penal -, oriundos de um
período caracterizado como repressivo, segundo a obra de Nonet e Selznick,
somente reforçaria a instituição da ordem política pela força.
Dessa forma, assumir o menoscabo do princípio constitucional da
dignidade em face da prevalência das forças de maximização do Direito Penal
torna-se incompatível com o próprio Estado Democrático de Direito, haja vista
que o conceito de “Inimigo” como indivíduo que se afasta do contrato social e
por isso pode ter suas garantias fundamentais suprimidas se assemelha às
políticas utilizadas em governos ditatoriais, tais como o Nacional-Socialismo de
Hitler e a própria Ditadura Militar instaurada no Brasil de 1964 a 1985.
Portanto, em que pese os Direitos Fundamentais sejam passíveis de
relativização em prol de outros direitos e garantias que se encontrem em
conflito em determinadas situações, torna-se ilógico garantir a segurança

44 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico


repressivo. p. 86.
45 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e sociedade: a transição ao sistema jurídico

repressivo. p. 87.
20
pública prevalecendo-se das forças da maximização do Direito Penal (como
defende Jakobs) em detrimento da Dignidade da Pessoa Humana.

REFERÊNCIAS

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penal do inimigo e controle social no Estado Democrático de Direito. Jus
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