Você está na página 1de 294

UMA INTRODUÇÃO

HISTÓRICA AO
DIREITO PRIVADO

R. C. van Caenegem

Tradução
CARLOS EDUARDO LIMA MACHADO
Revisão
EDUARDO BRANDÃO

Mort/ns Fontes
São Paulo 2000
E sta obra f o i publicada originalm ente em f r a m é s com o título
IN T R O D U C T IO N H IST O R IQ U E AU D R O IT PRIVF.
p o r E ditions St(>rx-Scentia. em !9HH, c teve sua p rim eira edição
em inglês publicada p o r P res.s Sxndicate o f C am bridge
U m versity cm 1992 com o título
A N H 1ST 0R IC A L IN T R O D U C T IO N TO P R l\ A T E LAW.
C opyright © R . C. van C aenegem .
C opyright © L ivraria M artins Fontes E ditora L tda .
São Paulo. 1995, para a p resente edição.

1- edição
ju n h o de 1995
2- edição
abri! de 2000

Tradução
C A R LO S E D U ARD O LIM A M AC H AD O

Rev isão d a tradu ção


E duardo B randão
R evisão gráfica
M aria L uiza Fruvet
M a n a C ecília de M oura M adarás
Prod u ção gráfica
G eraldo Alves
P aginação/fotolitos
Stiuho 3 D esenvolvim ento E dito ria l (ô957-7f>53>

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)


(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

C aenegem . R. C. van
U nía introdução histórica ao direito privado / R. C. van Caenegem ;
tradução Carlos Eduardo Lim a M ac h ad o ; revisão Eduardo Brandão. -
2 -e d . São Paulo : M artins Fontes. 1999. - [E nsino superior)

T ítulo original: Introduction hisiorique au droit privé,


B ibliografia.
ISBN 8 5 -3 3 6 -1176-5

1. D ireito civil I. Título. II. Série.

99-4932 C D U -347

ín d ice s para catálogo sistem ático:


1. D ireito privado 347

Todos os direitos para o Brasil reservados à


Livraria M artins Fontes E ditora Ltda.
Rua Conselheiro Ram alho. 3301340
01325-000 São Paulo SP B rasil
Tel. (J 1 )2 3 9 -3 6 7 7 Fax (11)3105-6X 67
e-m ail: info(ã m artinsfontes.com
http:! / www.m artinsfontes.com
índice

Prefácio à edição inglesa ................................................. IX

I. As origens do direito privado contem porâneo


(1789-1807)................................................................... 1
O Code civil de 1804: um fim e um reinicio ........ 1
O Code civil na E u ro p a ............................................. 2
Direito com um e re c e p ç ã o ........................................ 3
A com pilação e prom ulgação do Code civil de
1 8 0 4 ................................................................................ 5
O Code civil: antigo e m o d e rn o .............................. 8
O espírito do Code civil............................................. 10
Tribunais e p rocesso................................................... 14
Os m éritos da co dificação......................................... 16
Oposição e co d ificação ............................................. 17
B ib lio g rafia.................................................................. 20

II. Antecedentes: a alta Idade Média, c. 500-c. 1100 23


O caráter do período................................................... 23
O direito ro m a n o ......................................................... 24
Os direitos nacionais germ ânicos............................ 26
Direito fe u d a l............................................................... 28
Legislação: aspectos g e ra is ...................................... 29
Legislação: as capitulares.......................................... 30
A ciência ju ríd ic a ........................................................ 33
Tribunais e processo................................................... 35
A valiação....................................................................... 37
B ib lio g ra fia.................................................................. 39

III. A Europa e o direito romano-germânico, c. 1100-c.


1750................................................................................. 43
Caráter do período....................................................... 43
Antes e depois de 1500: continuidade.................... 45
O desenvolvim ento do direito: linhas g erais........ 47
Direito consuetudinário............................................. 50
O ius com m une eu ro p eu ............................................ 65
L e g isla ç ã o ..................................................................... 121
A ju risp ru d ên cia.......................................................... 134
Os tribunais e o processo........................................... 140
F ato res............................................................................ 151
A valiação....................................................................... 153
B ib lio g rafia.................................................................. 154

IV. Ilum inism o, direito natural e os códigos m oder­


nos: da m etade do século XVIII ao início do sé­
culo X IX ........................................................................ 161
C aracterísticas.............................................................. 161
O Ilu m in ism o ............................................................... 161
O direito n a tu ra l.......................................................... 164
Os códigos do Ilum in ism o........................................ 170
F ato res............................................................................ 175
Os tribunais e o processo........................................... 179
O direito inglês no Ilu m in ism o ................................ 188
Avaliação do direito racional.................................... 194
O direito racional e a Escola H istórica................... 198
B ib lio g rafia................................................................... 202

V. O século XIX: a interpretação do Code civil e a


luta pelo d ire ito ........................................................ 207
F ran ça............................................................................. 207
A Bélgica e os Países B a ix o s................................... 213
A lem an h a...................................................................... 218
A Inglaterra conservadora......................................... 225
Inovação na Inglaterra................................................ 228
B ib lio g ra fia.................................................................. 233

VI. Estatuto, jurisprudência e eru d ição ........................ 239


A questão....................................................................... 239
Vantagens e d esv an tag en s......................................... 239
Legisladores, juizes e professores: com petição.... 243
O direito e o Volksgeist............................................... 249

VII. F atores............................................................................ 253


In tro d u ç ão ..................................................................... 253
M udança no d ire ito .................................................... 255
Idéias e poder p o lític o ................................................ 257
Os grupos sociais e o direito priv ad o ..................... 259
O intelectual e o clim a m o ra l................................... 264
C onsiderações f in a is .................................................. 276

Bibliografia g e r a l................................................................ 279


Prefácio à edição inglesa

O direito privado diz respeito aos indivíduos, hom ens e


mulheres, cujas relações, espera-se, devem ser harm oniosas;
caso contrário, os tribunais intervém e resolvem suas dispu­
tas de m aneira pacífica e terminante. Como esse am plo e pe­
netrante corpo de leis regula nossas vidas, podem os nos
perguntar com o e quando ele foi criado. Se todos vivêsse­
mos sob um único código civil, concebido e rapidam ente es­
crito por Napoleão, a resposta seria m aravilhosam ente sim ­
ples. Infelizm ente a história do direito não é tão sim ples as­
sim: uma de suas com plicações é que o atual direito do m un­
do ocidental com põe-se de dois sistemas bem diferentes, o
Com m on Law inglês e o Direito Civil continental, tam bém
denom inado direito da família rom ano-germ ânica. Como
esses sistem as jurídicos, am bos de origem européia, surgi­
ram e atravessaram vários estágios de desenvolvimento, sem ­
pre perm anecendo alheios um ao outro, é um dos tem as da
presente Introdução, com a qual o advogado continental
pode aprender algo sobre sua própria herança, assim como
sobre os acontecim entos que se desenvolveram do outro lado
do Canal, e vice-versa. N um a época em que os juizes britâ­
nicos sentam -se lado a lado com seus confrades continentais
nos tribunais europeus, isto pode ser especialm ente bem-
vindo. Podem -se encontrar com facilidade histórias de di­
reito nacional, assim como obras sobre direito rom ano e ca­
nônico - naturalm ente, boa parte de m inha Introdução está
X UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

baseada neles mas ainda são raros os estudos que trans­


cendem as fronteiras nacionais e tentam urdir os fios histó­
ricos do Direito Civil e do Common Law num só tecido. Isto
pode ju stificar o presente estudo, que é fruto de m eu ensino
nas Faculdades de Direito das U niversidades de Gand e -
durante o ano acadêm ico de 1984-85 - de Cam bridge.
Este pequeno livro, que cobre o período entre os sécu­
los VI e XX, não procura apresentar um a análise da subs­
tância do direito privado, mas tão-som ente um a história fac­
tual, explicando quem foram os grandes legisladores, ju ris­
tas e juizes que o m odelaram , e quais os textos produzidos
por suas contribuições. As norm as jurídicas são discutidas
apenas ocasionalm ente, para ilustrar o curso dos aconteci­
mentos.
Espero que o leitor de língua inglesa receba bem esta
tentativa e julgue que as árvores derrubadas para produzir o
papel em que foi im pressa não caíram em vão.
E com satisfação que cum pro o dever de prestar meus
agradecim entos ao tradutor, Dr. D. E. L. Johnston, que dedi­
cou tanto de seu tem po precioso a essa tarefa ingrata. G os­
taria de agradecer aos m em bros da C am bridge University
Press que, depois de acolherem alguns de m eus prim eiros
m anuscritos, decidiram publicar m inha obra sob seu ilustre
patrocínio.

R. C. van Caenegem
Gand
/. As origens do direito privado
contemporâneo (1789-1807)

O Code civil de 1804: um fim e um reinicio

1. Este livro não procura traçar uma história “univer­


sal” do direito1, m as sim fornecer um a introdução histórica
ao desenvolvim ento do direito privado atualm ente em vigor
na Bélgica e nos Países Baixos. Este direito é constituído
tanto por elem entos muito antigos quanto m uito m odernos
e, durante seu desenvolvim ento, atravessou períodos de
estagnação e tam bém de rápida mudança. O mais im portan­
te deles foi o das grandes codificações napoleônicas, em
particular o Code civil des França is, prom ulgado em 1804.
O Code civil é a culm inação de vários séculos de evolução
do direito francês; boa parte, ele é o direito antigo, rem on­
tando às vezes direta ou m esm o literalm ente ao direito con-
suetudinário e rom ano da Idade M édia e do com eço dos
tem pos m odernos. Não obstante, o Code civil de 1804 m ar­
cou um a ruptura decisiva na evolução gradual do direito.
Substituiu a variedade do antigo direito por um código
único e uniform e para toda a França; aboliu o direito que
estava anteriorm ente em vigor, em particular o direito con-
suetudinário e rom ano (art. 7 da lei de 31 de março de

1. V er a obra enciclopédica de J. G ilissen. Introduction historique uu


droit. E sq u isse d 'u n e histoire universelle du droit. Les sources du droii depuis
leX III' siècle. E lèm ents d 'une histoire du d ro itp riv é (B ruxelas. 1979).
2 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

1804); incorporou várias m edidas ideológicas inspiradas


pela Revolução de 1789; e tentou tornar supérfluo o papel
tradicional do direito erudito, ao proibir o com entário dou­
trinário sobre os códigos, na crença de que a nova legislação
era clara e auto-suficiente.
O Code civil francês entrou im ediatam ente em vigor na
Bélgica, cujo território fora anexado pela França e dividido
em départements. O que valia para a França valia tam bém
para a Bélgica: o Code jam ais foi substituído, em bora nu-
m erosoas m edidas tenham sido em endadas, om itidas ou re­
legadas pela legislação ou por decisão judicial. O Code civil
foi introduzido tam bém em 1810-11 nos Países Baixos que,
após a Bélgica, foram anexados pela França.

O Code civil na Europa

2. N ossa preocupação principal é com a história do


direito na França e nas províncias belgas e holandesas, mas
não deixarem os de lado o resto da Europa. Além disso, seria
uma tarefa impossível. A noção de direito nacional - um có­
digo único e exclusivo e um sistem a único e exclusivo de
tribunais nacionais para cada país - é um fenôm eno recente
e transitório. Durante séculos, o direito foi local ou regional
(costum es e cartas), mas tam bém cosm opolita e supranacio­
nal (o direito rom ano ensinado nas universidades, o direito
canônico da Igreja). E, depois da Segunda G uerra M undial,
surgiu o direito europeu, que im plicou a criação de uma le­
gislação e de tribunais supranacionais, aos quais os estatu­
tos e tribunais nacionais estavam subordinados.
Historicam ente, os principais elem entos do direito per­
tencem a um a herança européia comum: o direito romano
antigo e m edieval e o direito canônico, o antigo direito ger­
mânico. o direito feudal, o direito m unicipal m edieval e o
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 3

direito natural do com eço dos tem pos modernos. Todos es­
ses elem entos exerceram , em diversos graus, sua influência
em todos os países da Europa.

Direito com um e recepção

3. Em algum as regiões, com o a Itália e o sul da França,


houve um processo gradual e espontâneo de m udança, que
conduziu à substituição do antigo direito consuetudinário
pelo direito rom ano, então redescoberto. Isso ocorreu muito
cedo, a partir do século XII. Em outras partes, no Norte da
França e no Sul dos Países Baixos, o direito consuetudiná­
rio persistiu e foi até estabelecido e prom ulgado pelas auto­
ridades centrais (“hom ologação de costum es” ). M esm o aí,
no entanto, o direito rom ano teve um im portante papel
suplem entar e continuou sendo a base de com entários eru­
ditos. No Norte dos Países Baixos, a posição m ais uma vez
foi diferente. Em bora houvesse um a ordem para unificar os
costum es, ela não chegou a ser im plem entada e o hiato re­
sultante no direito levou à criação do direito rom ano-holan-
dês (Room s-H ollands recht) no século XVII. Era uma sínte­
se jurídica de direito consuetudinário e direito rom ano, em
que o elem ento predom inante era o romano. A influência do
direito rom ano foi ainda m ais m arcante no Im pério G erm â­
nico. onde se decidiu, por volta de 1500, abandonar os costu­
mes medievais e “receber” (recipere) o direito rom ano como
direito nacional. Esse fenômeno ficou conhecido como re­
cepção. Em conseqüência, o direito germânico m oderno tem,
paradoxalm ente, um caráter m ais acentuadam ente rom ano e
menos germ ânico do que o direito francês.
N a Inglaterra, o processo foi inteiram ente diferente.
Não há dúvida de que a Inglaterra tam bém foi afetada pelo
direito erudito, que constituía então o direito com um da Eu­
4 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

ropa, am bos através do direito canônico dos tribunais ecle­


siásticos da Igreja Católica e da Igreja A nglicana, assim co­
mo através do direito rom ano no ensino universitário e na
prática de certos tribunais especializados. No entanto, o mais
im portante elem ento do direito inglês, o Com m on Law2, foi
desenvolvido a partir do direito consuetudinário germ ânico
e do direito feudal, com pletam ente independente do direito
romano. Assim , o sistem a do Com m on Law (Direito Co­
m um ) difere fundam entalm ente do sistem a continental.
O utra diferença bastante significativa é que a Inglaterra de­
senvolveu um direito nacional muito antes dos outros paí­
ses. Esse Direito Com um (Com m on Law) para todo o reino
da Inglaterra foi criado pelos tribunais reais a partir do sé­
culo XII, passando então a ser exposto e com entado em
obras de direito. Uma últim a peculiaridade do direito inglês
é a sua continuidade; em seu desenvolvim ento não houve
qualquer ruptura com parável à que foi causada pelas gran­
des codificações m odernas no continente. N ão só o direito
nunca foi codificado, com o o antigo direito jam ais foi ab-
rogado, nem substituído por um sistem a de direito m oder­
no, m uito m enos revolucionário. Deste m odo, o sistem a do

2. H á b o as razões para preferir a expressão “ le com m on law ” a “ la com ­


m on la w ” , p o r analo g ia com os argum entos form ulados por C riscuoli a favor
de “ il co m m o n law " em vez de “la com m on law ” em italiano. O argum ento
prin cip al é que o m ascu lino se refere a law (droit, d ireito) e o fem inino a loi
(lei); o “co m m o n law ” é um droit (direito) e não u m a loi (G. C riscuoli). "V a­
lore sem ân tico e co ntenuto dom m atico d ell'esp re ssio n e com m on law nel lin-
guag g io giu rid ico italian o ” . R ivista trim estriale di diritto e p ro c ed u ra civile
(1967), 1.466-73. M as a questão não é sim ples, e a confusão envolvendo o
term o “ co m m o n law ” - d ro it com um ou loi com um - é m uito antiga, rem on­
tando, na p ró p ria Inglaterra, à Idade M édia. A ssim , “ com m on law ” foi tradu­
zida co m o “ lay co m m u n e” em 1297 e com o “ com un d reit” , no M iro ir des
Ju stic es de 1290; em 1377, a curiosa form a “ com m une D roit” tam bém pode
ser en co n trad a; v er C. H. M cilw ain, C onstitucionalism a n d the C hanging
W orld (C o rn ell, 1939), 128, 132, 137.
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 5

Com m on Law caracteriza-se por sua continuidade histórica;


os estatutos em vigor e as decisões que fazem jurisprudência
tanto podem ser m uito antigos quanto bem recentes.

A com pilação e prom ulgação do Code civil de 1804

4. O golpe de Estado de 18 brum ário (9 de novembro de


1799) m arcou o com eço do regime napoleônico, o restabe­
lecim ento da lei marcial e o fim da mais turbulenta década
da história francesa. “A Revolução está sob o jugo dos prin­
cípios que a inspiraram: ela acabou.” Uma das preocupa­
ções de N apoleão era fornecer à nação uma com pilação de
códigos. Era necessário dar um fim à incerteza jurídica rei­
nante através do uso, na prática jurídica, de códigos univer­
salm ente válidos. Durante a Revolução, o antigo direito fora
ab-rogado em grande parte, mas esse processo não fora com ­
plem entado pela introdução de um novo sistema jurídico
que fosse reconhecido com o capaz de ter uma aplicação ge­
ral. Apenas algum as áreas do direito tinham recebido uma
nova legislação'; e todas as tentativas de codificar o direito
civil haviam fracassado. Esses projetos de código tinham
sido concebidos de m aneira vaga, mais como norm as de con­
duta em benefício dos bons cidadãos do que com o leis, e
nunca foram promulgados sob a forma de estatutos. De qual­
quer modo, dependendo das inclinações políticas dos suces­

3. No cam po do direito privado, po r exem plo, os grandes estatutos sis­


tem ático s e de im portância d u radoura sobre divórcio, casam ento e o estado
civil (1792), ileg itim idade (1793), herança (1794), privilégios, h ipotecas c
tran sferên cia de p ropriedade (1798). Este período do cham ado “ direito inter­
m ed iário ” (um intervalo ou direito transitório entre o antigo direito do ancien
rég im e e o novo direito dos códigos napoleônicos) tam bém assistiu à p ro m u l­
gação de um código penal em 1791 e de um código de crim es e p enalidades
em 1795.
6 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST ÓRICA A O D I R E IT O P R I V A D O

sivos regim es, esses projetos de códigos eram vistos quer


com o excessivam ente tradicionais, quer com o insuficiente­
mente revolucionários. Estes vários projetos foram com pi­
lados entre 1793 e 1799 por várias comissões, presididas pelo
advogado e estadista J. J. de Cam bacérès, que era m embro
da Convenção Nacional em 1792. A Revolução tam bém m u­
dou e dem ocratizou profundam ente a adm inistração da ju s ­
tiça, enquanto as universidades e suas faculdades de direito
foram abolidas em 1793, e até 1804 não se abriram novas
escolas de direito.
Para superar o fosso criado por essa m udança revolu­
cionária, N apoleão decidiu introduzir um a legislação efeti­
va na França, prom ulgando os “seus” códigos. É claro que
por “seus” códigos não querem os dizer que o general e pri-
m eiro-cônsul tenha com pilado o Code civil em sua escriva­
ninha, com suas próprias mãos. Os códigos são “napoleôni-
cos” porque foi graças à vontade e determ inação política de
N apoleão que o Code civil de 1804, em particular, foi com ­
pilado em tem po recorde. Em agosto de 1800, uma com is­
são de quatro advogados recebeu instruções para se desin-
cum bir da tarefa. Em apenas quatro m eses, ela estava con­
cluída. Seus autores eram advogados profissionais que haviam
sido educados sob o ancien régim e e tinham feito carreira
com o advogados ou m agistrados: Fr. Tronchet, J. Portalis, F.
B igot-Préam eneu e J. de M aleville.
Tronchet, um notável especialista em direito consuetu­
dinário, vinha do Norte. Portalis, o m ais brilhante dos qua­
tro, era um rom anista do Sul. Era profundam ente versado
em filo so fia e concebia o direito não apenas com o um a h a­
bilidade, m as com o um elem ento im portante no desenvol­
vim ento social de sua época. Sua visão em erge com clareza
particular em seu conhecido D iscours prélim inaire, que é a
introdução ao esboço do código de 1801; aí ele expõe a
filo so fia do Code civil (um a questão a que irem os voltar).
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 1

O projeto concluído por essa com issão foi subm etido


ao Tribunal de Cassation e aos Tribunaux d ’Appel; esta re­
visão com seus com entários foi entregue ao Conseil d ’État,
presidido por Cam bacérès. Este era hostil a um a abordagem
doutrinária do direito e, sobretudo, a form ulações e defini­
ções gerais. O próprio N apoleão tom ou parte no debate e al­
gumas vezes impôs seus próprios pontos de vista4; foi no
Conseil d ’Etat que o código adquiriu sua form a final. O tri­
bunal levantou objeções políticas e ideológicas, mas N apo­
leão conseguiu vencer a oposição e realizar seus próprios
objetivos. A prom ulgação do Code pelo C orpo Legislativo
não encontrou m ais obstáculos: de 5 de m arço de 1803 a 21
de m arço de 1804, um a série de 36 estatutos foi aprovada e
em 21 de março de 1804, consolidada, em 2.281 artigos, for­
m ando o Code civil des Français. O nom e foi m udado por
lei em 1807 para Código Napoleão, mas esse novo nom e de­
sapareceu com a queda do imperador. No cam po do direito
privado", o Code civil foi seguido pelo Code de procédure
civile de 1806, que entrou em vigor em 1? de janeiro de 1807
e, em 1807, pelo Code de commerce que entrou em vigor em
TI de janeiro de 1808.

4. O p ró p rio prim ciro -có n su l presidiu 35 de um total de 87 sessões.


Suas opiniões p essoais influenciaram , entre outras coisas, as cláusulas sobre a
autoridade do chefe de fam ília, pois, segundo ele, "assim com o o chefe da
fam ília está sujeito de form a absoluta ao governo, do m esm o m odo a fam ília
está sujeita de form a absoluta a seu chefe". A s opiniões de N apoleão tam bém
foram d ecisivas para a posição subordinada das m ulheres casadas e p ara a lei
do d ivórcio (m edidas sobre o divórcio de com um acordo e a adoção foram
introduzidas p o r sua interferência, sem dúvida por razões p olíticas suas). Por
outro lado, N apoleão não tinha interesse no livro II e deu po u ca im portância
ao livro III.
5. No direito penal, um C ode d ln s tr u c tio n crim inelle e um C ode p e n a l
foram p ro m u lg ad o s em 1808 e 1810 respectivam ente. H ntraram em vigor a 1!’
de jan eiro de 1811.
8 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

O Code c iv il: antigo e m oderno

5. As fontes im ediatas usadas pelos autores do Code


civil de 1804 foram o direito com um francês tradicional do
século XVIII, que era um am álgam a dos direitos eruditos e
consuetudinário, parte do qual era bem antiga; e, em se­
gundo lugar, as inovações feitas durante a Revolução. Essa
m istura do velho e do novo adequava-se ao clim a político da
nação e, depois da queda do ancien régim e, m ostrou-se
tam bém bastante adequada à sociedade pequeno-burguesa
do século XIX. Havia ainda a esperança de criar-se um di­
reito com um francês para canalizar diversas correntes ju rí­
dicas num só caudal, e durante o século XVIII esse projeto
já avançara bastante, graças aos esforços dos advogados
tradicionais.
As fontes remotas do direito francês (ainda a serem exa­
m inadas) eram, em prim eiro lugar, os costum es, em sua for­
ma anotada e codificada, em particular o C outume de Paris,
que gozava de grande prestígio em toda a França. Os com ­
piladores do Code civil fizeram esforços conscientes para
tratar o direito rom ano e o direito consuetudinário em pé de
igualdade e deram sistem aticam ente preferência às form u­
lações que estavam de acordo com a “razão natural” , m as o
direito consuetudinário foi a fonte mais im portante do Code.
Em segundo lugar, estava o direito rom ano segundo a siste-
m atização de D om at ( t 1696)\ e, num a proporção menor, o
direito canônico. O direito rom ano era a base da jurispru­

6. D om at era autor de L es lois civi/es dans leitr ordre naturel, um a ten ­


tativ a de d isp o r os princípios do direito rom ano (que na sua opinião consti­
tuíam os p rin cíp io s b ásicos universais) num a ordem racional e de acordo com
um sistem a criado p o r ele próprio, visando tam bém assegurar a sua congruên­
cia com as norm as da m oralidade cristã. V er Y. N oda, “ Jean D om at et le
C ode civil français. Essai sur 1'influence de D om at sur le C ode civil fran-
çais” , C o m p a ra tive L aw R eview , 3.2 (1956; Instituto Japonês de D ireito
C om parado).
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 9

dência, m as tam bém era o direito praticado no Sul, região


de direito escrito (pays de droit écrit). A influência do direi­
to rom ano era particularm ente acentuada no direito de obri­
gações. Em terceiro lugar, vinha o direito das três grandes
ordenações reais de 1731 a 1747, constituído de fato por co­
dificações parciais de im portantes áreas do direito. Essas or­
denações eram obra de Henri François Daguesseau ( t 1751),
chanceler de Luís X V 7. Em quarto lugar, vinha a ju risp ru ­
dência dos parlam entos, especialm ente o Parlam ento de
Paris.
Os com piladores do Code civil tam bém consultaram
escritores tradicionais de direito, especialm ente François
B ourjon (f 1751), autor de Le droit com mun de la France
et la coutum e de Paris réduites en príncipes8; R obert Joseph
Pothier ( t 1772), m agistrado e professor, autor de um co­
m entário sobre o direito consuetudinário (Coutumes des du-
ché, bailliage e prevosté d ’Orléans), uma obra sobre direito
rom ano (Pandectae Justinianeae in novam ordinem diges-
tae) e, sobretudo, de toda um a série de tratados sobre os di­
versos tópicos do direito civil. Particularm ente im portante
foi seu Traitè des obligations, cuja influência sobre esse as­
sunto no Code foi decisiva. A autoridade de Pothier pode ser
vista nos próprios textos, já que os autores do Code extraí­
ram trechos inteiros de sua obra.
Em bora o antigo direito fosse o elem ento m ais im por­
tante no Code civil, não era intenção de seus autores restabe­
lecer a ordem jurídica do regim e derrubado e abandonar os
avanços conseguidos com a Revolução. Pelo contrário, nu­

7. A ord en ação de doações (1731), de testam entos (1735) e de su b stitu i­


ções do fid eico m itente (1747). A prim eira e a terceira eram aplicáveis em
toda a F rança, enquanto a segunda estabelecia regim es d iferentes para as duas
regiões do direito, o N orte (região do direito consuetudinário) e o Sul (região
do direito rom ano).
8. R. M artin age-B aranger, B ourjon et le C ode civil (Paris, 1971).
10 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O DI R E IT O PR IV A D O

m erosos princípios que derivavam das idéias da Revolução


e do Ilum inism o e eram considerados socialm ente benéfi­
cos foram incorporados em sua obra legislativa. Isso se
aplica sobretudo ao próprio princípio de um direito civil co­
dificado, único e uniform e para toda a França9. De fato, a
feitura de um código dessa ordem respondia a uma das nu­
m erosas reform as reivindicadas nos registros de queixas em
1788-89, e já fora prevista na constituição de 1791 (“deverá
existir um código de direito civil com um para todo o rei­
no” ). A lém disso, o Code civil agora assegurava o reconhe­
cim ento dos princípios fundam entais: tolerância religiosa;
desoneração da propriedade territorial, agora isenta das
taxas im postas pelo sistem a feudal e pelo direito eclesiásti­
co das dízim as; e a liberdade de contrato, agora m uito mais
am pla do que sob o ancien régime. Surgiram tam bém novas
idéias em certas áreas específicas, com o o casam ento civil,
o divórcio, o estado civil, a transferência de propriedade e a
abolição da proibição medieval dos juros.

O espírito do Code civil

6. O tom geral do Code de 1804 é nitidamente con­


servador, com o demonstra o respeito aos direitos de família
e de propriedade como base da ordem social. Esse espírito
encontrou sua m elhor expressão na obra de Portalis, tanto
em seu Discours prélim inaire quanto em seus Discours...
sur le Concordai (1801), onde enfatiza o papel indispensável
exercido pela religião em todas as sociedades civilizadas,

9. Em certos aspectos, esta uniform idade era puram ente form al: por
ex em p lo , até hoje. os num erosos artigos sobre o dote mal chegaram a ser ap li­
cados nas reg iõ es do N orte, já que o dote era um a instituição do direito rom a­
no. m uito d ifu n d id a no Sul m as desconhecida no N orte.
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O

assim como em sua obra póstum a, D e / ’usage et de l 'abus de


l ’espritphilosophique durant le dix-huitième siècle. Algumas
citações resumem suas convicções conservadoras: “é útil
conservar tudo quanto não é necessário destruir” ou “uma
inovação audaciosa não passa, muitas vezes, de um erro bri­
lhante” . Para Portalis, o papel essencial do Estado é assegu­
rar “a ordem e a paz” . Ressaltou tam bém que o Code civil
não era uma coleção de norm as inteiramente novas, m as sim
o resultado da “experiência do passado, o espírito dos sécu­
los” . O que antecipa seu célebre aforismo “os códigos se fa­
zem com o tempo; rigorosam ente falando, ninguém os faz” .
Portalis era um adm irador de Bonaparte; via nele o general
que restabelecera a ordem e graças ao qual a França, depois
da desordem da Revolução, desfrutava mais um a vez da se­
gurança do direito, em suas palavras, a “salvaguarda da pro­
priedade” . O direito absoluto da propriedade privada e os di­
ferentes m odos de sua aquisição; sua administração, sobre­
tudo pelo chefe de família, e os meios de sua transmissão:
estes são os conceitos essenciais dos livros II e III do Code.
O segundo pilar do Code é a família, cuja característica prin­
cipal é a subm issão ao poder do marido e pai (livro I).
Um outro traço fundamental do Code é seu positivis­
mo, que iria m arcar a Escola Exegética e exercer um a in­
fluência dom inante durante todo o século XIX. Os pontos
que iremos m ostrar perm item apreciar esse aspecto do Code.
Não há uma introdução teórica geral a ele, um a exposição
de princípios básicos, um delineam ento geral de conteúdos
e definições jurídicas. E seus seis prim eiros artigos não su­
prem de m odo algum tal deficiência. No entanto, não teria
sido difícil providenciar um a introdução dessa natureza: o
D iscours prélim inaire de Portalis era altam ente adequado a
tanto. Esta ausência é, por conseguinte, o resultado de uma
escolha consciente e foi expressam ente form ulada pelo Tri-
bunato. Fez-se um a referência à codificação prussiana, ju l­
12 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIST Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

gada excessivam ente teórica. O Code devia ser concebido


em prim eiro lugar, e sobretudo, com o um texto de direito
positivo, e qualquer excesso doutrinário devia ser evitado;
os term os do estatuto não deviam ser obscurecidos por teo­
rias e considerações. Esse ponto de vista está de acordo com
a noção de prim azia absoluta do estatuto com o fonte de di­
reito. A interpretação doutrinária, a jurisprudência (em que
o ju iz é reduzido a um papel passivo com o a voz do estatu­
to) e o costum e encontram -se subordinados à autoridade do
estatuto. Em bora o costum e tenha sido a fonte m ais im por­
tante e a expressão do direito (um ponto a que irem os vol­
tar), agora está relegado a um papel residual e m arginal. O
estatuto que, em certos estágios da evolução do direito, fora
inteiram ente eclipsado, agora era a fonte por excelência do
direito.
O idealism o ou utopism o do período revolucionário de­
saparecera. O Code civil constitui o testem unho de uma rea­
ção sóbria e realista. Depois de dez anos de regim e revolu­
cionário, liquidava-se finalm ente a ilusão de um a nova so­
ciedade de cidadãos honestos, em que as norm as do direito
seriam substituídas por prescrições m orais que determ inas­
sem um a conduta cívica, e os tribunais e julgam entos, por
reconciliações amistosas. A aspiração de realizar reform as
gerais im ediatas fora expressa por C am bacérès em 1793,
quando exprim iu seu desejo de “m udar tudo de uma vez nas
escolas, na moral, nos costum es, nos espíritos e nos estatu­
tos de um grande povo” . O Código N apoleão restabeleceu o
direito e os tribunais em seu pleno rigor, m as agora o siste­
m a era m ais racional e seu funcionam ento m ais controlável
e previsível do que no ancien régime.
A elim inação do direito natural com o fonte do direito
positivo pertence à m esm a linha de pensam ento. No século
XVIII, o direito racional ( Vernunftsrecht) fora um instru­
m ento poderoso na luta contra o antigo regim e político. Du­
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 13

rante a Revolução, o direito natural tinha sido constante­


mente invocado para justificar as novas norm as e os novos
sistemas. Na obra teórica de Portalis, o direito natural de­
sem penha um papel m uito im portante. O Code civil, no en­
tanto, rejeita qualquer em préstim o do direito natural; de ago­
ra em diante, a ordem instituída era o Code, e qualquer refe­
rência ao direito natural, fonte perpétua de inspiração para
os que se opunham ao status quo, estava fora de questão.
Para os adeptos do novo C ode, o papel do direito natural
tinha acabado.
No que se refere à libertação e à em ancipação, o efeito
do Code era limitado. É verdade que muitas desigualdades e
tributos (especialm ente os feudais) tinham sido abolidos,
mas o Code de 1804 introduzia outras. Por exemplo, a dis­
crim inação contra as m ulheres, sobretudo casadas, o que
pode ser visto em particular nas restrições à participação
das m ulheres nos conselhos de família ou a servirem de tes­
tem unhas, na sujeição da esposa à autoridade do m arido e
na obrigação de concordar com ele, assim com o no princí­
pio de reservar para o marido o direito de adm inistrar a pro­
priedade de sua esposa. Havia tam bém discrim inação con­
tra o direito dos trabalhadores, como mostra, por exemplo, o
sistema de registro dos operários (livrets d'ouvriers). A
norm a do artigo 1.781 do Code era particularm ente desfa­
vorável: no caso de disputa entre em pregador e em pregado
a propósito de um a questão de pagamento ou de obrigação
recíproca, prevalecia a palavra do em pregador10.

10. O artigo 1.781 do C ode sob a rubrica "D u L ouage des dom estiques
et o u v riers” estab elece que “ deve-se acreditar nas declarações feitas pelo p a ­
trão a respeito de g anhos, pagam ento de salários e de adiantam entos dados no
ano co rren te” . O registro com pulsório dos operários (livrei d 'o u v rie r) foi
introduzido pelo estatuto de 22 germ inal do ano XI (12 de abril de 1803)
sobre as fábricas e oficinas. Q uando o em pregador escrevia um com entário
n eg ativ o ou retin h a o reg istro , o o p erário via-se co n d en ad o ao d esem p reg o
e, se não tiv esse seu registro, arriscava-se a ser tratado com o v ag abundo. Ele
14 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Tribunais e processo

7. O triunfo de um Code civil único e exclusivo foi


com pletado pela organização de um a hierarquia de tribu­
nais e pela prom ulgação, em 1806, de um código de p ro ­
cesso civil, com um a todas as jurisdições cíveis. Durante os
séculos do ancien régime, as jurisdições haviam prolifera­
do, algum as dependentes da Igreja, outras dos grandes pro­
prietários. A codificação substituiu essa diversidade por
um a hierarquia única de tribunais do Estado. Fora costum e
sob o ancien régim e que pessoas notáveis, ativas na políti­
ca e no com ércio, m as sem a m ínim a form ação jurídica,
participassem dos tribunais inferiores; no século XIX, no
entanto, a adm inistração da justiça, com exceção dos tribu­
nais com erciais, passou a ser confiada a juizes profissio­
nais, form ados pela faculdade de direito. A Cour de Cas-
sation era encarregada de fiscalizar a aplicação uniform e
dos estatutos.
Mais do que o Code civil de 1804, o Code deprocédure
civile de 1806 tinha uma dívida com o passado. Várias m e­
didas da Ordonnance civile sur la réformation de la ju stice
de 1667 (que exam inarem os m ais adiante) foram copiadas
palavra por palavra. O Code de procédure civile também ado­
tou a velha idéia do processo civil com um a disputa entre
cidadãos livres e responsáveis, em que não se fazia necessá-

tinha o direito de recorrer aos tribunais, m as ali era confrontado com o artigo
1.781. N a B élgica, essa situação discrim inatória só foi abolida em 1883,
q uando o registro com pulsório e o artigo 1.781 foram ab-rogados. V er J.
B ekers, “ E lab o ratio n des lois. 19t-2(> siècle: L a loi du 10 ju illet 1883 concer-
nan t les livrets d 'o u v rie r” , L a décision p o litiq u e et ju d ic ia ire dons le p a s s é et
da n s le p ré se n t, exposição realizada de 15 de abril a 17 de m aio de 1975 por
o casião do coló q u io “ S ources de 1'histoire des institutions de B elg iq u e''
(B ru x elas, 1975), 27-64; B. S. C hlepner. C ent ans d 'h isto ire sociale en
B elg iq u e (B ruxelas, 1958); J. N euville. La condition o u rriere au X IX ' siècle.
11; L 'o in r ie r s u s p e c t, 2“ ed. (B ruxelas, 1980).
A S O R IG E N S DO DIRE IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 15

ria nenhum a iniciativa o u intervenção por parte da adm inis­


tração ou de um juiz (u m princípio descrito em alem ão como
Verhandhingsmaxime). A Préliminaire de conciliation, um a
das m ais populares inovações processuais da Revolução, foi
m antida em princípio n o Code de 1806, m as foi m ais apli­
cada na prática. O objetivo dessa instituição revolucionária
era evitar o litígio e ten tar a conciliação: as partes eram con­
vocadas na expectativa de que houvesse uma discussão cons­
trutiva e razoável.
A legislação sobre o processo civil foi encam inhada da
m esm a m aneira que a do direito civil. Com o outros “ direi­
tos feudais” , a O rdonnance civile de 1667 fora criticada e
ab-rogada por um estatuto de 3 brum ário do ano II (24 de
outubro de 1793). Esse estatuto procurava, de form a um tan­
to idealista, abolir todo processo formal e abrir cam inho para
um sistem a de adm inistração da justiça sem procedim entos
jurídicos formais. N o ano V um projeto de código proces­
sual fora compilado, m as o texto nunca foi prom ulgado. Sob
o consulado, um estatuto de 27 ventoso do ano VIII (17 de
m arço de 1800) instituía um novo sistem a jurídico e reintro-
duzia a Ordonnance de 1667. O Code de 1806, do qual E.
Pingeau (f 1818) era um dos principais autores, retom ou
m ais um a vez as linhas m estras do sistem a de 1667, em bora
m antivesse um a série de inovações revolucionárias. Em al­
guns casos (notoriam ente o da Préliminaire de conciliation
já m encionada), a preservação dessas novas instituições era
m ais aparente do que real. Mas outras realizações da R evo­
lução perm aneceram , como a criação de juizes de paz, a obri­
gação de realizar julgam entos racionais, a redução do núm ero
de tribunais de apelação e a abolição da audiência secreta das
testem unhas.
16 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Os m éritos da codificação

8. A retomada da atividade legislativa do século XIII e a


proliferação de estatutos que se seguiu logo criaram a necessi­
dade de compilações sistemáticas da lei em vigor. N a Idade
M édia e no início dos tempos modernos, tanto a Igreja quanto
o Estado promulgaram tais compilações. Através dessas com­
pilações, as autoridades tentavam organizar, depurar e adaptar
corpos de normas, muitas vezes bastante díspares. O Corpus
iuris civilis de Justiniano, do século VI, constituía o modelo
antigo para essas novas compilações, das quais a primeira fo­
ram as Decretales de Gregório IX, de 1234, e a última, a Polnoe
Sobrania Zakonov, publicada em 45 volum es na Rússia pelo
czar N icolau II em 1830, seguida em 1832 pelos 15 volumes
do Svod Z akonov".
Essas com pilações de antigos e novos estatutos reorde-
naram e atualizaram o direito, m as diferem fundam ental­
m ente dos códigos em sentido estrito. U m a verdadeira codi­
ficação é um trabalho original e, em contraste com um a com ­
pilação, deve ser entendida com o um a regulam entação geral
e exaustiva de um a área particular do direito (por exemplo,
o direito civil ou o processo civil). A lém disso, o projeto de
um código im plica um program a coerente e um a estrutura
lógica consistente. A linguagem de um código moderno deve
ser acessível a todos e, tanto quanto possível, isenta de ar­
caísm os e do jargão técnico-profissional. Códigos deste tipo
só apareceram a partir do século X V III12.

11. A p rim e ira continha 30.920 estatutos e o rd en açõ es arranjados em


o rdem cro n o ló g ica de 1649 a 1825; o segundo era u m a seleção sistem atica­
m en te o rdenada, que continha elem entos de direito rom ano. A p esar dos e s­
fo rço s realizad o s durante o governo do czar A lex an d re 1, inspirado pelo
m o d elo do C ode c iv il de 1804, a R ússia não teve código civil no século X IX .
12. C ertas o rdenações im portantes de L uís X IV (p o r exem plo, a de
1667, já m en cio n ad a) podem ser consideradas co d ificaçõ es de dom ínios p ar­
ticu lares do direito. A o m esm o tem p o , no en tan to , alg u n s estu d io so s acalen-
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 17

Em teoria, dois tipos de código podem ser imaginados:


uma codificação com o objetivo único de (re)form ulação e
sistematização do direito em vigor, que evite qualquer refor­
ma substancial e qualquer inovação revolucionária, e que
reflita fielm ente o passado, limitando-se a recordar e ordenar
o direito existente”. Por outro lado, uma codificação pode ser
concebida como um instrumento de reform a social voltada
para o futuro. De fato todas as codificações m odernas perten­
cem, em níveis diferentes, a essa última categoria. No século
XVIII, os insistentes clamores por uma codificação eram
mais expressões de um desejo de inovação e progresso do que
um a esperança de que a ordem jurídica existente pudesse ser
compilada e ordenada. A promulgação de códigos era às ve­
zes obra de déspotas esclarecidos, agindo por iniciativa pró­
pria e de acordo com suas próprias convicções paternalistas,
sob a influência das idéias do Iluminismo. A cultura alemã
desse período oferece vários exemplos disso. Em outros
casos, o povo ou seus representantes rebelavam-se e decidiam
proclam ar um código inspirado por idéias radicais. Foi o caso
da codificação dos anos de direito intermediário.

O posição e codificação

9. O m ovim ento de codificação espalhou-se por toda a


Europa do século XVIII. Os códigos agora eram um a fonte

tav am pro jeto s m ais am biciosos de codificação (exem plo, o P ra efa tio novi
codicis de L eibniz, 1678). G uillaum e de L am oignon (de q uem v o ltarem o s a
falar) p reten d ia co m p o r um código aplicável em toda a F rança, baseado nas
d iferen tes fo n tes do direito francês, ordenações, ju risp ru d ên cias e costum es,
esp ecialm en te o co stum e de Paris. Suas tentativas não foram além de um p ri­
m eiro esboço, in titulado A rrê tés, com pletado po r volta de 1672. D aguesseau
tam bém quis co d ificar o direito francês; m as sua obra lim ito u -se a algum as
o rdenações im portantes na área do direito civil.
. 13. Pense-se po r exem plo no form idável “ R estatem ent o f the L aw "
(“ R eafirm ação do D ireito ” ) nos E stados U nidos.
18 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

de direito característica do sistem a jurídico de vários países


europeus, com exceção da Inglaterra, que m esm o hoje em
dia não foi além do estágio de constituir um a com issão de
juristas para estudar os problem as que um a codificação do
Com m on Law apresentaria. À prim eira vista, essa anom a­
lia é surpreendente, já que um dos mais eloqüentes expoentes
do princípio de codificação foi um inglês, Jeremy Bentham
( t 1832). A diferença entre a abordagem inglesa e a euro­
péia pode ser am plam ente explicada pela preponderância da
jurisprudência enquanto fonte de direito na Inglaterra, as­
sim com o pela suspeita m antida pela classe dirigente em re­
lação a qualquer codificação, tendendo a associá-la a idéias
radicais ou até a reform as revolucionárias. Da m esm a m a­
neira, no continente europeu, o m ovim ento de codificação
encontrou oposição: na Alemanha, deu origem à célebre con­
trovérsia entre A. F. Thibaut ( | 1840), que em 1814 publi­
cou Über die N otwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen
Gesetzbuches fü r Deutschland, e F. C. von Savigny ( t 1861),
que no m esm o ano replicou com um a obra criticando a idéia
de codificação, Vom B e ru f unserer Z eit f ü r G esetzgebung
und Rechtswissenschaft.
Todas as codificações têm vantagens e desvantagens.
Entre as vantagens estão, em prim eiro lugar, a segurança
jurídica, já que um código contém todo o direito. Q ualquer
norm a que não figure no código, ou que o contradiga, é
inválida. O texto do código tem precedência sobre a dou­
trina ju ríd ica (que m uitas vezes está dividida) e sobre a
jurisprudência. Essa situação é inteiram ente diferente da
que prevalecia antes das codificações, quando havia um a
confusão de autoridade jurídica: um com plexo e, às vezes,
incoerente corpo de norm as consuetudinárias (algum as das
quais jam ais tinham sido escritas); pontos de vista ju ríd i­
cos divergentes e contraditórios; jurisprudências de diver­
sas regiões e de épocas diferentes. Em segundo lugar, está
a clareza: a capacidade de assegurar o conteúdo do direi­
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 19

to 14. Um código trata sistem aticam ente da totalidade de um


assunto, num a linguagem acessível aos leigos. Essas qua­
lidades representam um avanço im portante em relação a
um estágio anterior, em que o direito estava escrito num a
linguagem técnica obscura, freqüentem ente um latim inin­
teligível para os não-iniciados. Em terceiro lugar, a unida­
de na escala de um Estado, reino ou im pério. Esse aspecto
deve ser contrastado com o em aranhado inextricável de
ordenações e costum es locais do antigo direito.
O argum ento principal contra a codificação é sua im o­
bilidade. Essa crítica foi feita por Savigny, fundador da Es­
cola Histórica. Um código corresponde ao estágio do de­
senvolvimento jurídico num determ inado m om ento e pro­
cura fixar esse estágio de m odo que não possa m ais ser m u­
dado. O texto estabelecido pode, no m áxim o, ser objeto de
interpretação. De acordo com a Escola Histórica, o direito é
o resultado da evolução histórica dos povos e deve adap-
tar-se a essa evolução. O congelam ento do direito através da
codificação gera contradições internas e tensões intolerá­
veis dentro da sociedade. Toda codificação coloca, portanto,
um dilema: se o código não é m odificado, perde todo o con­
tato com a realidade, fica ultrapassado e im pede o desenvol­
vim ento social; mas, se os com ponentes do código são
constantem ente m odificados para adaptar-se às novas situa­
ções, o todo perde sua unidade lógica e com eça a m ostrar
divergências crescentes e até m esm o contradições. Os peri­
gos são reais, pois a experiência m ostra que a com pilação
de um novo código é uma tarefa difícil que raram ente alcan­
ça êxito.
A Kodifikationsstreit também foi inspirada por diferen­
ças ideológicas. Os adversários da codificação concebiam o
direito como o resultado de um desenvolvimento contínuo;

14. V er seção 70.


20 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

junto com seu líder Savigny, eram conservadores. Por outro


lado, os que postulavam a codificação pertenciam ao campo
progressista: o fascínio da codificação consistia em romper
com o passado, favorecer as promessas do futuro e esmagar a
ascendência dos juizes e dos advogados. A esse respeito, a ati­
tude de Portalis é reveladora. Como co-autor do Code civil,
ele era naturalmente a favor da idéia de codificação mas, ao
mesmo tempo, tinha consciência dos riscos trazidos pelo códi­
go. Isso explica por que o Code de 1804 baseou-se amplamen­
te no direito antigo e por que as inovações foram introduzidas
com extrema cautela: o zelo revolucionário dos anos anterio­
res já se achava bastante temperado. Portalis também com ­
preendeu os perigos de colocar um ponto final no direito. Para
prevenir a petrificação do direito, formulou estes princípios:
um código não deve ser muito detalhado e deve dar margem a
uma razoável liberdade de julgamento e avaliação dos casos
individuais que surgem na prática; para reconciliar as contra­
dições entre o desenvolvimento social e o direito fixado pelo
código, era conveniente retom ar à razão natural; a tarefa da
erudição e da jurisprudência deveria consistir em fornecer os
meios de interpretação para que o código permanecesse vivo.
E sobretudo nesse sentido que a observação de Portalis “os
códigos se fazem com o tempo” deve ser entendida.

B ibliografia

10. A m aud, A .-J., E ssai d 'a n a lyse structurale du Code civil français.
La règle du je u dans la p a ix bou rg eo ise, Paris, 1973; B ibliothèque
de Philosophie du Droit;
L es origines doctrinales du C ode civil fra n ç a is, Paris, 1969.
B loch, C. e H ilaire, J., “Interpréter la loi. Les lim ites d ’un grand dé-
bat révolutionnaire”, M iscellanea fo r e n sia histórica Prof. de
Sm idt, A m sterdam , 1988,29-48.
G araud, M ., H istoire générale du droit p riv é fr a n ç a is (de 1789 a
1804), I: La révolution et 1’égalité civile, II: La révolution et la
p ro p riétéfo n cière , Paris, 1953-58.
A S O R IG E N S D O D I R E IT O P R I V A D O C O N T E M P O R Â N E O 21

G araud, M. e S zram kiew ickz, R., La R évolution F rançaise et la fa-


m ille, Paris, 1978; Publication Fac. D roit et Sciences Sociales
Poitiers, 7.
H alperin, J.-L., Le tribunal de cassation et les p o u vo irs sous la
R évolution (1790-1799), Paris, 1987; B ibliotheque d ’histoire du
droit ct droit rom ain, ed. P. Tim bal, X XIII.
H uussen, A. H., “Le droit du m arriage au cours de la R évolution F ran ­
çaise” , R evue d 'h isto ire du droit A l (1979), 9-52, 99-127.
K an, J. van, Les ejforts de codijication en France. E tude historique et
psychologique, Paris, 1929.
Lafon, J., “ Le Code civil et la restructuration de la société française”,
M ém oires de la so ciété p o u r l ’histoire du droit et des institutions
des anciens p a ys bourguignons, com tois et m orm ands 42 (1985),
101- 8 .
M aillet, J., “C odifications napoléoniennes, développem ent économ i-
que et form ation de la société française capitaliste” , Q uaderni fio -
re n tin ip e r la storia d e ip e n sie ro giuridico m oderno 2 (1973);
N aissance du C ode civil an VII - an XII, 1800-1804, Paris, 1989.
Sagnac, P., La législation civile de la R évolution F rançaise (1789-
1804). E ssai d 'histoire sociale. Paris, 1898.
Savatier. L.. L 'art de fa ir e des lois: Bonaparte et le C ode civil. Paris.
1927.
Schim sew itsch, L., P ortalis et son temps. L 'homme, le penseur, le
législateur. Paris, 1936; T este de direito.
Schioopa, A. P., “N apoleone e il Code de com m erce”, D iritto e p o te-
re nella storia europea. A tti in onore di B runo P aradisi I, Flo-
rença, 1982,1,04 1 -6 8 .
V anderlinden, J., Le concept de code en E urope occidentale du XIII'
au X I X siècle, B ruxelas. 1967.
W ilhelm , W ., “G esetzgebung und K odifikation in Frankreich im 17.
und 18. Jahrhundert” , Ius com m une 1 (1967), 241-70;
“Portalis et Savigny. A spects de la restauration”, A sp ekte europãi-
scher Rechtsgeschichte. Festgabe fü r H elm ut Coing, Frankfurt, 1982,
445-56.
II. Antecedentes: a alta Idade
Média, c. 500-c. 1100

O caráter do período

11. O Im pério R om ano fora a form a política da antiga


civilização m editerrânea m eridional e ocidental da Europa,
da África do N orte e da Ásia Menor. Quando caiu, três no­
vas civilizações surgiram: o império bizantino greco-crístão
(no qual algo do antigo Im pério Rom ano sobrevivera); o
m undo árabe-islâm ico; e o ocidente latino-cristão, com pos­
to pela antiga população rom ana e pelos povos germ ânicos
que acabavam de se estabelecer por ali. Na Europa ociden­
tal, a autoridade im perial declinara no século V e o antigo
Estado rom ano fora dividido em vários reinos tribais ger­
m ânicos. Nos séculos que se seguiram, os reis francos da
dinastia carolíngia, os reis germ ânicos da dinastia saxã e
seus sucessores fizeram várias tentativas para restaurar a an­
tiga autoridade supranacional de Roma. M as todas, sem ex­
ceção, foram inúteis.
A diferença entre a nova sociedade germ ânico-rom ana
do Ocidente e o m undo antigo não era apenas política. As
grandes com oções que causaram a queda do Estado rom ano
tam bém afetaram a econom ia. Nas sociedades ocidentais da
alta Idade M édia, a urbanização e a circulação do dinheiro
mal haviam com eçado, e a agricultura perm anecia m ais ou
m enos no nível da subsistência. A nova cultura do Ocidente
tam bém era diferente. Era dom inada pela Igreja rom ana e
24 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

pela língua latina; tom ara em prestado os restos da A ntigui­


dade, m as sim plificara tudo drasticamente. A alta Idade M é­
dia, que foi um período prim itivo na história européia, du­
rou até cerca de 1100. Neste m om ento surgiu um novo m o­
vim ento que transform ou radicalm ente a sociedade e per­
m itiu que atingisse o nível de duas outras grandes culturas,
Bizâncio e o Islã. Quando a alta Idade M édia chegou ao fim ,
o m undo ocidental estava em processo de total m udança: a
econom ia se expandira e diversificara; as cidades reapare­
ceram; os avanços do pensam ento racional e das universida­
des se consolidaram . A organização da Igreja e do poder
secular tornara-se m ais com plexa; o feudalism o estava em
declínio.

O direito romano

12. O desaparecim ento do Estado rom ano e a influên­


cia crescente dos povos germ ânicos foram decisivos para a
evolução do direito romano. A velha ordem ju rídica rom ana
não desaparecera inteiram ente, m as, com o declínio das ins­
tituições da Antiguidade, perdera sua posição de suprem a­
cia. As principais m udanças foram as seguintes: sob o im ­
pério, toda a população estava sujeita ao direito romano,
m as só agora os romani, descendentes das velhas popula­
ções nativas, estavam sujeitos a ele. As tribos germ ânicas
conservaram seu próprio direito consuetudinário. Neste p e­
ríodo, o direito rom ano tornou-se cada vez m ais distante de
seu m odelo clássico, devido ao desaparecim ento dos princi­
pais com ponentes da antiga cultura jurídica, ou seja: a tradi­
ção das grandes escolas de direito, o saber dos juristas, a
legislação im perial e a jurisprudência. A lém disso, o O ci­
dente não perm anecia m ais em contato com o Oriente gre­
go, que em sua época contribuíra m uito para o desenvolvi­
A N T E C E D E N T E S : A A L T A I D A D E MÉDIA 25

m ento do direito clássico romano. A essas circunstâncias,


devemos acrescentar o em pobrecim ento intelectual do m un­
do ocidental. O direito rom ano estava reduzido a um direito
consuetudinário provinciano, o “direito rom ano vulgar”,
que prevalecia na Itália e no Sul da França. O direito vulgar
era usado em certa m edida nas com pilações rudim entares
feitas, sob as ordens dos reis germ ânicos, em benefício de
seus súditos rom anos1. As com pilações de Justiniano (f 565)
foram o legado m ais im portante do direito romano. M as a
obra legislativa de Justiniano não entrara em vigor no O ci­
dente. E perm aneceu desconhecida durante os prim eiros
séculos da Idade M édia, devido ao isolam ento do Ocidente
e ao fracasso de Justiniano em reconquistar os territórios
invadidos pelos germânicos.
O Corpus iuris civilis de Justiniano (o nom e data do sé­
culo XII) é um dos m ais célebres projetos legislativos da
História. Representa a expressão suprem a do antigo direito
rom ano e o resultado final de dez séculos de evolução ju rí­
dica. Ao m esm o tem po o Corpus iuris deveria ser um a m en­
sagem para os futuros juristas. Justiniano procurara com pi­
lar um a seleção substancial das obras de juristas clássicos e
da legislação imperial. Os textos escolhidos foram revistos,
ordenados sistem aticam ente, depois publicados e prom ul­
gados. O Corpus iuris é com posto por quatro coleções: a
mais im portante, tanto por sua escala com o por sua qualida­
de, é o Digesto ou Pandecto (para usar o nom e grego), con­
cluído em 533 d.C. Contém excertos de obras de juristas, os
principais artífices do direito romano. A segunda coleção, o

1. A lex R om ana V isigothorum ou B reviarium A la ric i era um a co m p ila­


ção p ro m u lg ad a p o r A larico, rei dos visigodos, em 506 d.C. D urante séculos,
após a q ueda do im pério, foi um a das principais fontes de co n h ecim en to do
direito rom ano no O cidente. A im portante lex R om ana B u rgundionum tam ­
b ém m erece ser m encionada; sua data não é anterior ao reino do rei G un-
dob ad ( t 516 d.C.).
26 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Codex, une as constituições im periais e os rescritos. Uma


prim eira edição foi concluída em 529 d.C., um a segunda lei
em 543 d.C.2 O Codex é com plem entado pelas N ovas (N o-
vellae Constitutiones), uma coleção de leis prom ulgadas
pelo próprio Justiniano entre 543 d.C. e 556 d.C.3 Finalm en­
te, o Corpus iuris tam bém com preende os Institutos (Insti-
tutiones), concebido como introdução para o uso de estu­
dantes e prom ulgados em 533 d.C. Esse trabalho, tanto
quanto seu título, deriva em grande parte dos Institutos de
Gaio, um trabalho com pilado por volta de 160 d.C. No im ­
pério oriental, as com pilações de Justiniano perm aneceram
em vigor, sendo com entadas no ensino e nos trabalhos eru­
ditos. Mas no Ocidente seu papel histórico só com eçou por
volta de 1 1004.

Os direitos nacionais germ ânicos

13. A ntes das invasões, os germ ânicos eram governa­


dos pelo direito prim itivo de suas tribos, que se baseava em
costum es im em oriais transm itidos por um a tradição pura­
m ente oral. Em seus novos reinos, esses direitos nacionais
eram às vezes registrados por escrito, sob a influência de
m odelos antigos: eram as leges nationum Germanicarum
(ou, em alemão, Volksrechtsf. No entanto as compilações não

2. A p en as o texto da segunda edição chegou até nós.


3. C o m o as constituições im periais, as N o va s possuíam evidentem ente
força de lei, e é n atural que tenham sido incorporadas m ais tarde ao Corpus
iuris. M as não h av ia nenhum a com pilação oficial, e elas só ch egaram até nós
atrav és de co leçõ es particulares. A m ais co nhecida das coleções latinas é o
A u th e n tic u m , cu ja data e origem são incertas, em bora seu nom e evoque o fato
de ter sid o co n sid erada por m uito tem po um a coleção oficial ou “ autêntica” , e
a E p ito m e de Julian o , que era pro fesso r de direito bizantino. M uitos dos esta­
tutos de Ju stin ian o foram editados em grego ou em grego e latim .
4. V er ad ian te, seção 29.
5. T am b ém são descritas com algum desdém com o leges barbarorum .
A N T E C E D E N T E S : A A LT A I D A D E M ÉDIA 21

passavam de tentativas desajeitadas de expressar em latim


um direito prim itivo que era desprovido de qualquer princí­
pio geral e, conseqüentem ente, de qualquer tradição analíti­
ca. Essas com pilações continham principalm ente norm as de
direito penal, que assum iam a forma de especificações de­
talhadas, fixando penas e com pensações em caso de hom i­
cídio e vários delitos, assim com o norm as processuais e o
(ainda prim itivo e irracional) direito de prova. Eram norm as
que refletiam a sociedade agrária arcaica da qual deriva­
vam; a m ais conhecida é a lex Salica, o direito dos francos
sálicos, cuja versão m ais antiga data provavelm ente dos úl­
tim os anos do reinado de Clóvis (507-511 d.C.). N ela pode­
mos encontrar as “glosas m albérgicas”, velhos term os ju rí­
dicos dos francos que aparecem no texto latino e são assim
cham adas por causa das palavras rituais pronunciadas na
“m alberg” , isto é, na colina em que o tribunal (m allus) se
reunia.
Devemos m encionar tam bém as im portantes com pila­
ções do direito germ ânico fora do reino franco, tais com o o
edito do rei Rothari de 643 d.C., nos territórios italianos
conquistados pelos lom bardos. N a Inglaterra, os reis anglo-
saxões, a partir do rei A ethelberht de Kent ( t 616 d.C.),
prom ulgaram tam bém um a série im portante de “estatutos”
(dooms); mas, em contraste com as outras com pilações, as
inglesas foram com postas em vernáculo.
Os reinos germ ânicos do continente - francos, ostrogo-
dos, visigodos e lom bardos - uniam povos de origem rom a­
na e germânica. Os romani perm aneceram sujeitos ao direito
rom ano vulgar, os germ anos às leis de suas próprias tribos.
Este é o princípio da “personalidade” do direito: seja qual
for o seu lugar de residência e seja qual for o soberano deste
lugar, um indivíduo perm anece sujeito ao direito de seu povo
de origem. Desse modo, no vasto império franco de Carlos
M agno, ao lado dos romani, existiam várias nações germ âni­
cas regidas pelo seu próprio direito. Para superar a inconve­
28 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

niência gerada por essa complexidade, Carlos M agno tentou


im por um reino com unidade jurídica, m as sem êxito. Só
num período bem posterior, o princípio de personalidade em
direito foi abandonado em favor do princípio de territoriali­
dade, pelo qual o direito consuetudinário da região era apli­
cável a todos os seus habitantes, independentem ente de sua
origem étnica. Esse desenvolvimento deve ser vinculado não
só ao enfraquecim ento de velhas lealdades tribais como tam ­
bém à em ergência de um novo sentido de unidade política,
que agora se baseava não m ais em laços étnicos, m as sim na
adesão ao soberano da região.

Direito feudal

14. Do século VIII em diante, o direito feudal desenvol-


veu-se e espalhou-se pelo reino franco e, em seguida, por ter­
ras ocidentais. Era um sistema original de direito, que não se
ligava a qualquer nação em particular e que fora criado na
Idade M édia em completa independência do direito romano
ou dos direitos nacionais germânicos. Suas características ge­
rais são todavia mais germânicas do que romanas: im portân­
cia das relações pessoais e da propriedade fundiária; ausência
de qualquer concepção abstrata do Estado; falta de legislação
escrita e formal. O direito feudal era um corpo completo de
norm as jurídicas que, sobretudo no campo da propriedade
fundiária, foi mantido durante vários séculos. Tomou forma e
se desenvolveu durante quatro séculos sem a intervenção de
qualquer legislação significativa e sem qualquer ensino ou
saber jurídico. Seu desenvolvimento dependia dos costumes
e, eventualmente, do envolvimento de um soberano que esti­
vesse preocupado em regulam entar um a questão de detalhe
ou inovar num aspecto particular. As Leges feudorum , pri­
meiro resumo do direito feudal (na verdade, lembrado), só apa­
receram no século XII.
A N T E C E D E N T E S : A A LT A I D A D E M ÉDIA 29

Legislação: aspectos gerais

15. Os im peradores rom anos foram grandes legislado­


res. Ao prom ulgar suas constituições e ao encam inhar seus
rescritos, m ostravam -se conscientes de sua participação ati­
va na form ação do direito. Através de suas legislações, os
imperadores elucidaram , especificaram e interpretaram nor­
m as do direito; tam bém deram um a nova direção à ordem
jurídica. Essa atividade legislativa entrou em colapso junto
com o Estado rom ano no Ocidente. Os reis germ ânicos em ­
prestaram , naturalm ente, sua autoridade ao processo de redi­
gir e prom ulgar o direito tradicional, e às vezes aproveitavam
a oportunidade para inovar, m as seu objetivo prim ordial era
fixar o velho direito da tribo. O declínio da legislação nessa
época não pode ser explicado apenas pelo desaparecim ento
do império; liga-se tam bém às concepções dos povos ger­
m ânicos acerca da realeza e do direito. Em sua visão, o di­
reito não era um a técnica social que podia ser m anipulada e
adaptada quando as autoridades centrais desejassem, m as uma
realidade eterna6, um princípio fixo e intem poral de orienta­
ção, que devia ser elucidado e interpretado, mas jam ais altera­
do fundamentalmente. Reconhecia-se que o rei tinha o poder
de elucidar o significado do direito e desenvolver princípios
jurídicos, desde que respeitasse os fundam entos existentes e
incontestáveis, m as m esm o assim ele não podia de m odo al­
gum alterar a antiga lei. Não surpreende portanto que, durante
toda a alta Idade M édia, raram ente são encontrados estatutos
genuínos, e m esm o os soberanos que vieram depois foram
lentos e indecisos em retom ar a atividade legislativa.

6. Daí a expressão ew a (cf. o alem ão ew ig, o holandês e eu w ig , sig n ifi­


cando “etern o ” ) para o antigo direito.
28 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

niência gerada por essa complexidade, Carlos M agno tentou


im por um reino com unidade jurídica, m as sem êxito. Só
num período bem posterior, o princípio de personalidade em
direito foi abandonado em favor do princípio de territoriali­
dade, pelo qual o direito consuetudinário da região era apli­
cável a todos os seus habitantes, independentem ente de sua
origem étnica. Esse desenvolvimento deve ser vinculado não
só ao enfraquecim ento de velhas lealdades tribais como tam ­
bém à em ergência de um novo sentido de unidade política,
que agora se baseava não m ais em laços étnicos, mas sim na
adesão ao soberano da região.

Direito feudal

14. Do século VIII em diante, o direito feudal desenvol-


veu-se e espalhou-se pelo reino franco e, em seguida, por ter­
ras ocidentais. Era um sistema original de direito, que não se
ligava a qualquer nação em particular e que fora criado na
Idade M édia em completa independência do direito romano
ou dos direitos nacionais germânicos. Suas características ge­
rais são todavia mais germânicas do que romanas: im portân­
cia das relações pessoais e da propriedade fundiária; ausência
de qualquer concepção abstrata do Estado; falta de legislação
escrita e formal. O direito feudal era um corpo completo de
norm as jurídicas que, sobretudo no cam po da propriedade
fundiária, foi mantido durante vários séculos. Tomou forma e
se desenvolveu durante quatro séculos sem a intervenção de
qualquer legislação significativa e sem qualquer ensino ou
saber jurídico. Seu desenvolvimento dependia dos costumes
e, eventualmente, do envolvimento de um soberano que esti­
vesse preocupado em regulam entar um a questão de detalhe
ou inovar num aspecto particular. As Leges feudorum, pri­
meiro resumo do direito feudal (na verdade, lembrado), só apa­
receram no século XII.
A N T E C E D E N T E S : A A LT A I D A D E M ÉDIA 29

Legislação: aspectos gerais

15. Os im peradores rom anos foram grandes legislado­


res. Ao prom ulgar suas constituições e ao encam inhar seus
rescritos, m ostravam -se conscientes de sua participação ati­
va na form ação do direito. Através de suas legislações, os
im peradores elucidaram , especificaram e interpretaram nor­
m as do direito; tam bém deram um a nova direção à ordem
jurídica. Essa atividade legislativa entrou em colapso junto
com o Estado rom ano no Ocidente. Os reis germ ânicos em ­
prestaram , naturalm ente, sua autoridade ao processo de redi­
gir e prom ulgar o direito tradicional, e às vezes aproveitavam
a oportunidade para inovar, mas seu objetivo prim ordial era
fixar o velho direito da tribo. O declínio da legislação nessa
época não pode ser explicado apenas pelo desaparecim ento
do império; liga-se tam bém às concepções dos povos ger­
m ânicos acerca da realeza e do direito. Em sua visão, o di­
reito não era um a técnica social que podia ser m anipulada e
adaptada quando as autoridades centrais desejassem, m as um a
realidade eterna6, um princípio fixo e intem poral de orienta­
ção, que devia ser elucidado e interpretado, mas jam ais altera­
do fundamentalmente. Reconhecia-se que o rei tinha o poder
de elucidar o significado do direito e desenvolver princípios
jurídicos, desde que respeitasse os fundam entos existentes e
incontestáveis, m as m esm o assim ele não podia de m odo al­
gum alterar a antiga lei. Não surpreende portanto que, durante
toda a alta Idade M édia, raram ente são encontrados estatutos
genuínos, e m esm o os soberanos que vieram depois foram
lentos e indecisos em retom ar a atividade legislativa.

6. Daí a ex pressão ew a (cf. o alem ão ew ig. o holandês e e u w ig , sig n ifi­


cando “ etern o ” ) para o antigo direito.
30 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Legislação: as capitulares

16. E m bora o clim a fosse adverso, os reis francos fi­


zeram im portantes esforços legislativos no século VIII e
especialm ente no século IX. A restauração do Im pério R o­
m ano do Ocidente tornou possível a legislação (“capitula­
res” ). As capitulares7 consistiam em vários tipos de dispo­
sitivos legais, correspondendo em term os atuais a estatu­
tos, ordens, diretivas e regulam entos. N aquela época, as
capitulares já eram vistas com o um im portante elem ento de
prática jurídica, tal com o dem onstram as com pilações rea­
lizadas nesse período. Elas contêm um m aterial bastante
díspar: pouco direito civil, m as num erosos dispositivos so­
bre o direito penal, processual e direito feudal, assim com o
instruções adm inistrativas, ordens e regulam entos relativos
à organização militar. As capitulares refletem , portanto, as
tentativas dos soberanos de ordenar a sociedade ou, m e­
lhor, a adm inistração e, sob a influência cristã, proteger seus
súditos m ais pobres (pauperes) contra os m ais poderosos
(potentes).
Ao m esm o tem po que protegiam a Igreja, os reis tam ­
bém intervinham nos negócios eclesiásticos. Isso os levou a
prom ulgar num erosas capitularia ecclesiastica (em contra­
posição às capitularia mundana). Em bora essas capitulares
versassem sobre questões eclesiásticas, em anavam dos reis
francos e não de autoridades eclesiásticas, que m antinham
seus próprios conselhos e prom ulgavam seus próprios de-

7. U m a co nstituição real (ca p itu la re, plural c a p itu la ria ) era com posta
de vário s cap ítu lo s (capitula), e essa legislação d eve seu nom e a esses “ ca p í­
tu lo s” (o títu lo diz pouco, já que os estatutos, o rd en açõ es e cartas eram c o n s­
titu íd o s freq ü en tem en te de artigos ou “ capítulos"). O term o ca p itu la re ap a ­
rece p ela p rim e ira vez no rem ado de C arlos M agno (cap. dc H erstal, em 779
d.C'.). A n tes os term os usados eram d ecretu m . edictium . p ra e scrip tio . entre
outros.
A N T E C E D E N T E S : A A LT A I D A D E MÉDIA 31

eretos. Depois da coroação de Carlos Magno, o entrelaçamen­


to de interesses da Igreja e do Estado tornou-se um elemento
característico e fundam ental da organização da sociedade
medieval. N a verdade, isso remontava aos prim eiros im pe­
radores cristãos, que já haviam interferido nos negócios da
Igreja.
As Capitularia legibus addenda form avam um a cate­
goria separada: eram capitulares com plem entares às leis
nacionais, que buscavam , em conjunção com estas, estabe­
lecer um a unidade jurídica dentro do im pério. Devem ser
contrapostas às capitularia p e r se scribenda (“capitulares
autojustificadas”), dispositivos independentes que não eram
ancilares das leis nacionais.
À parte sua brevidade (sua extensão m édia era de 10 a
20 artigos), as capitulares apresentam diferenças sig n ifi­
cativas no que diz respeito à forma. A lgum as estão devida­
mente datadas e com eçam com um preâm bulo solene, en­
quanto outras só podem ser datadas de m aneira aproxim ada
e não contêm qualquer protocolo inicial ou final. A lgum as
vezes o texto não é form ado por frases, m as tão-som ente
por títulos que só podem ser presum idos: por exemplo,
“sobre fugitivos, aos quais se insista em dar hospitalidade” .
E o caso das capitularia missorum, que são instruções ver­
bais do soberano aos missi dominici, os m ensageiros reais
enviados a todo o país para supervisionar a aplicação da lei
ou para introduzir novas norm as. O aspecto essencial de
suas m issões era explicado oralm ente, e aquilo que chegou
até nós dessas capitulares não passa de um aide-mémoire.
As idéias da época faziam com que a palavra do rei fosse
vista com o o elem ento constitutivo que dava força de lei a
um docum ento. Isso se ajusta à antiqüíssim a idéia de que a
palavra falada prevalece sobre a escrita, não apenas na le­
gislação, mas tam bém no contrato e na prova. A superiori­
dade concedida a partir de então à palavra escrita é m anifes­
32 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

tação de um a evolução que não rem onta a antes do fim da


Idade Média*.
E m bora fossem prom ulgadas pelo rei, as capitulares
não derivavam unicam ente de sua autoridade: o rei não le­
gislava enquanto não obtivesse o apoio de um consenso, ou
seja, a concordância do populus Francorum (os principais
hom ens do reino), que se supunha representavam o povo
franco. O rei sempre se referia explicitam ente ao consenso,
m as sua verdadeira im portância dependia da situação políti­
ca e do equilíbrio do poder. Quando o soberano era um líder
poderoso, com o Carlos M agno, o consenso já estava prati­
cam ente garantido por antecipação, m as, na época de seu
neto, Carlos o Calvo, cuja posição política era às vezes ex­
trem am ente insegura, os desejos da aristocracia não podiam
ser ignorados.
Sob os merovíngios, as capitulares ainda desempenha­
vam um papel modesto. O grande período das capitulares
coincide com a dinastia carolíngia que chegou ao poder em
751 d.C.; ele se dá no século IX, sobretudo nos reinados de
Carlos M agno (que após sua coroação com o imperador m os­
trou profunda consciência de seu papel como legislador),
Luís o Piedoso e Carlos o Calvo. M as já no fim do século IX
as capitulares tinham desaparecido, prim eiro nos reinos oci­
dentais, mais tarde no Oriente9. O fato de que eram proclam a­
das para todo o reino e aplicáveis em todo ele10 significava

8. O fen ô m en o está intim am ente associado ao desenvolvim ento cu ltu ­


ral; no p assad o , as p essoas ouviam m uito m ais do que liam . e a própria leitura
era feita em voz alta.
9. N o reino franco do O cidente (que p refig u rav a a França), as últim as
cap itu lares datam de 883 e 884 d.C.; no reino do O riente (m ais tarde a A le­
m anha), n en h u m a capitular foi p rom ulgada depois da divisão do im pério
(V erdun, 843 d.C .); na Itália, as capitulares se to m am raras após 875 d.C ,, as
ú ltim as d atando de 898 d.C.
10. A lg u m as capitulares foram pro m u lg ad as tanto para o reino franco
qu an to p ara o reino lom bardo. outras foram ap licad as ou num rem o ou no ou­
tro (os dois rein o s se ju n ta ra m em 774 d.C. através de um a união pessoal).
A N T E C E D E N T E S : A A L T A I D A D E M ÉD IA 33

que formavam um a lei superior às várias leis tribais e, por­


tanto, constituíam um fator de unificação jurídica. No conti­
nente europeu, a legislação abrangendo toda a escala de um
reino desapareceu depois das capitulares; só irem os encon­
trar novas tentativas no século XII. N a Inglaterra, por outro
lado, o m onarca nacional ainda prom ulgava im portantes
dooms nos séculos X e XI. A unidade política da Inglaterra
explica por que sua situação era exatam ente inversa à da Eu­
ropa, onde nessa m esm a época a divisão política dos reinos
estava acontecendo.
A im portância das capitulares foi reconhecida im edia­
tam ente, e foram com piladas coleções destinadas à prática
dos tribunais e a outros objetivos jurídicos. Essas coleções
repetem as capitulares em sua form a original, e as cláusulas
aparecem em ordem m ais histórica do que sistem ática, em ­
bora um arranjo sistem ático pudesse trazer certas vanta­
gens. Duas coleções tornaram -se m uito conhecidas: a de
Ansegisus, abade de St. W andrille (827 d.C.), na qual um
artigo de um a capitular é às vezes transposto para um con­
texto diferente quando o autor julga que isto é m ais lógico;
e a de “Benedito, o Levita” (847-52 d.C.), um pseudônim o
sob o qual o autor reuniu várias fontes legais (sobretudo os
textos eclesiásticos) num a coleção que se propunha com ­
plem entar e continuar o trabalho de Ansegisus. V ários do­
cum entos da coleção do Levita são ou falsas capitulares, ou
fontes autênticas que sofreram falsificação; tais falsifica­
ções se acham am plam ente relacionadas a questões de hie­
rarquia eclesiástica, que constituíam provavelm ente um a
das principais preocupações do autor.

A ciência jurídica

17. Durante os prim eiros séculos da Idade M édia, a le­


gislação teve um a im portância apenas secundária. A ciência
34 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

jurídica com o tal não existia: não há qualquer sinal de trata­


dos de direito ou de ensino profissional de direito. As cole­
ções de capitulares, que às vezes são encontradas nos pró­
prios m anuscritos com o textos de leis nacionais, eram escri­
tas para uso de praticantes e não se destinavam à exposição
doutrinária através de com entários ou m anuais. Alguns ru­
dim entos do pensam ento rom ano eram conhecidos através
de textos com o a lex Romana Visigothorum" ou as Etymo-
logiae de Isidoro de Sevilha, um a pequena enciclopédia que
destilava o conhecim ento da A ntiguidade. M as esses vestí­
gios isolados da antiga cultura jurídica não eram nem estu­
dados, nem analisados. Seja com o for, as escolas de direito
ou os advogados capazes de realizar um trabalho dessa na­
tureza tinham desaparecido. As fontes do período revelam a
ignorância do direito rom ano e, às vezes, do direito das
capitulares, m esm o entre aqueles cujas atividades profissio­
nais exigiam em princípio que estivessem fam iliarizados
com essas fontes. Portanto, não é surpreendente que seja ex­
trem am ente raro encontrar um autor qualificado e indepen­
dente, expressando uma opinião crítica, o que deveria ser
precisam ente a função da jurisprudência. U m a figura excep­
cional nesse contexto foi Agobardo de Lyon ( t 840), que
ousou atacar os ordálios e o princípio de personalidade na
aplicação do direito. Até m esm o o direito canônico, que
gozava de considerável prestígio12, não inspirou qualquer
estudo ou com entário teórico: os autores das coleções limi-
tavam -se a reunir as norm as existentes, e a prom ulgação de
novas norm as pelo papa ou pelos conselhos (especialm ente
pelo conselho dos francos) era extrem am ente rara.

11. V er n a seção 12, nota 1.


12. E m 4 8 9 -5 10 d.C ., D ionísio o P equeno co m pilou um a coleção que
era reco n h ecid a no reino franco sob C arlos M agno. T o m o u -se conhecida
com o D io n y sy o -H adriana: A driano I apresen to u -a em 772 d.C. a C arlos
M agno em R om a, e em 802 d.C ., em A ix-la-C hapelle, este a proclam ou com o
coleção can ô n ica e legitim a do im pério.
A N T E C E D E N T E S : A A L T A I D A D E M ÉDIA 35

Assim , o direito perm aneceu essencialm ente um direi­


to oral, cuja fonte principal era o costum e. O direito do re i­
no não foi unificado, variando de tribo para tribo (inicial­
m ente) e de região para região (em séculos ulteriores). Com
exceção das capitulares, o único direito supranacional era o
direito da Igreja R om ana, que vigia em todo o Ocidente,
m as cuja im portância lim itava-se aos assuntos da Igreja,
em sua m aior parte de natureza adm inistrativa. N enhum a
dessas fontes de direito era objeto de estudo ou com entário
erudito.

Tribunais e processo

18. Os tribunais da alta Idade M édia não guardam qual­


quer sem elhança com os do Im pério Rom ano tardio, com o
irem os mostrar. A hierarquia dos tribunais, com a possibili­
dade de apelar para Rom a, desaparecera e fora substituída
por um sistem a de jurisdições locais, o m allus do condado
(p ag u s) no reino dos francos. Não havia qualquer centrali­
zação nem qualquer processo de apelação. Os juizes profis­
sionais do fim do im pério deram lugar a juizes ocasionais,
sem qualquer form ação jurídica ou qualificação específica,
como os rachimburgii m erovíngios. Durante o reinado de
Carlos M agno, no entanto, criou-se o cargo de juizes per­
m anentes (scabini, escabinos), que, em bora não fossem m a­
gistrados profissionais, pelo menos proporcionavam m aior
estabilidade à adm inistração da justiça. A m onarquia franca
conseguiu realizar pelo m enos parcialm ente sua política de
centralização e uniform ização, ao confiar cargos im portan­
tes a um funcionário forense, o conde do palácio (com es pa-
latii), que por sua vez estava subm etido ao rei com o ju iz su­
prem o, e ao ter os m issi dominici supervisionando os traba­
lhos de jurisdições locais em nom e do rei.
36 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

O desenvolvimento do direito feudal produziu um sistema


paralelo de tribunais feudais, justaposto à antiga organização
de tribunais de diversas áreas: pagi (condados) e distritos
m enores. Os vassalos de um senhor reuniam -se nos tribu­
nais feudais sob sua presidência e resolviam disputas sobre
seus feudos (por exemplo, questões de sucessão) ou entre eles
próprios (por exemplo, disputas entre vassalos ou entre se­
nhor e vassalo). Com o sistem a econôm ico senhorial13 surgi­
ram tam bém os tribunais “senhoriais” com jurisdição sobre
os vassalos dos dom ínios senhoriais. Para com pletar o qua­
dro, os tribunais eclesiásticos e, num período posterior, os
tribunais m unicipais tam bém devem ser m encionados. Essa
variedade e fragm entação na organização da justiça (se é que
podem os cham á-la de organização) durou até o fim do an-
cien régime.
O processo adotado pelas cortes e tribunais do início da
Idade M édia era naturalm ente m uito diferente do processo
extra ordinem do fim do império. Os casos agora eram ex­
postos publicam ente, ao ar livre, perto de um local sagrado,
talvez um a m ontanha, árvore ou fonte. O povo participava
ativam ente da adm inistração da justiça e expressava sua
concordância ou discordância com o veredito proposto; o
processo era oral, com um uso m uito lim itado de docum en­
tos escritos; não havia atas nem petições escritas, não se
guardavam registros; a causa consistia essencialm ente nu­
m a disputa entre as partes, na qual o papel desempenhado
pelas autoridades estava limitado ao controle formal e à sim ­
ples ratificação da parte vitoriosa. A m ais im pressionante
expressão dessa concepção de processo é sem dúvida algu­
ma o duelo judicial, que não passava de um com bate institu­
cionalizado, criado para resolver a disputa.

13. T rata-se de um tip o de exploração agrícola baseada na grande p ro ­


p ried ad e. Possui um aspecto econôm ico e de ordem pública, já que é explora­
da eco n o m icam en te, m as tam b ém dirigida e ad m in istrad a pelo senhor, gran­
de proprietário.
A N T E C E D E N T E S : A A L T A I D A D E M ÉDIA 37

As formas de prova eram, em sua m aior parte, irracio­


nais. A justiça recorria aos poderes divinos e sobrenaturais,
como no caso de duelos judiciais e de outros ordálios, e tam ­
bém nos juram entos feitos por uma das partes e seus partidá­
rios. A prova racional constituída através de docum entos e
testem unhos não era excluída, mas a prova pelo confronto
entre testem unhas de um a das partes e da outra parte era mal
desenvolvida e altam ente formalizada. Quando as testem u­
nhas das duas partes recusavam-se a rever seu testem unho e
os juizes, conseqüentem ente, viam-se num impasse, o duelo
era a única saída possível. De qualquer modo, os juizes não
em preendiam qualquer exame crítico das partes ou das teste­
m unhas que pudessem estar sujeitas a uma contradição. Em
contraste com essa confrontação m eram ente m ecânica entre
testem unhas pró e contra, a inquisitio real se aproximava
bem mais de um inquérito sobre os fatos reais. A inquisitio
(que não tem qualquer relação com a Inquisição instituída no
século XIII para reprim ir os heréticos) é a origem histórica
do sistema de júri, tanto no processo penal quanto no proces­
so civil.

Avaliação

19. Cada época tem o direito que merece. E natural,


pois, que o Ocidente na alta Idade M édia tivesse um direito
adequado à sua situação política, econôm ica e intelectual;
isto é, um sistem a de adm inistração da justiça fragm entado,
mas ajustado às necessidades de um a sociedade agrária e
militar. O direito da época carecia inevitavelm ente de com ­
plexidade, era desprovido de teoria e de princípios gerais,
im pregnado de elem entos sagrados e irracionais, e não co­
nhecia os juristas eruditos nem os praticantes profissionais.
Não é preciso dizer que um a das grandes m udanças ocorri­
38 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O DI R E IT O P R I V A D O

das na sociedade ocidental por volta de 1100 foi o desenvol­


vim ento de um novo tipo de ordem jurídica. No entanto, a
m arca dos grandes acontecim entos da alta Idade M édia não
se apagou inteiram ente e m uitas vezes ainda pode ser detec­
tada. O dualism o jurídico característico da Europa conti­
nental - isto é, a coexistência dos direitos rom ano e germ â­
nico - corresponde ao dualism o cultural do m undo roma-
no-germ ânico da alta Idade M édia14. Em alguns países,
com o a Inglaterra, onde o legado da civilização rom ana foi
inteiram ente perdido, assim com o nas regiões a Leste do
Reno que escaparam da rom anização, o direito canônico era
o único elem ento rom ano da prática jurídica. Por outro lado,
nos países m editerrâneos, especialm ente na Itália, o direito
rom ano perm aneceu o fundamento da ordem jurídica - ainda
que a contribuição da grande nação lom barda não possa ser
subestim ada: no N orte da Itália, a Lom bardia exerceu por
m uito tem po um a considerável influência sobre a prática
jurídica. A França é um caso especial: no Sul, que corres­
ponde grosso modo ao que hoje em dia é o Languedoc, a
germ anização foi superficial (H errensiedlung) e os princí­
pios essenciais do direito rom ano foram conservados; no
N orte, por outro lado, nos territórios que m ais tarde se tor­
nariam francófonos, as invasões foram seguidas por um a
ocupação m aciça das tribos germ ânicas (B auernsiedlung) e
o direito rom ano se perdeu. Em conseqüência, até o fim do
ancien régim e a França esteve dividida. N o Norte, região da
lei consuetudinária, o direito estava baseado nos costum es
germ ânicos e feudais transm itidos oralm ente, enquanto o di­
reito rom ano prevalecia no Sul, região do direito escrito

14. E sta é a base da expressão “ fam ília ro m an o -g erm ân ica” proposta


p elo co m p aratista R. D avid, G rands systèm es de d ro it contem porain (Paris,
1969) p ara d escrev er o direito europeu o cidental (que é um dos m aiores siste­
m as de d ireito, ao lado do C om m on L aw , do d ireito dos E stados socialistas e
do d ireito religioso).
A N T E C E D E N T E S : A A L T A I D A D E M ÉDIA 39

(“escrito” porque era estabelecido pelo Corpus iuris e pelas


obras de juristas eruditos). A persistência de regim es m atri­
m oniais diferentes ilustra essa divisão jurídica: na região do
direito consuetudinário, seguia-se o regim e germ ânico da
com unidade de propriedade; no Sul, o sistem a de dotes do
direito rom ano fora mantido.
Algum as características do direito antigo desse período
iam desaparecendo à m edida que se desenvolvia um a socie­
dade m ais avançada, mas essas características vêm sendo
reavaliadas recentem ente. O caráter público e oral da adm i­
nistração da justiça, por exemplo, foi em grande parte supri­
m ido no início da época m oderna. No entanto, sua im por­
tância atual está ligada ao caráter dem ocrático e não-buro-
crático desses princípios.

Bibliografia

20. A m ira, K. V on., G erm anisches R echt I: R echtsdenkm ãler, 4“ edi­


ção por K. A. Eckhardt: B erlim , 1960; G rundriss d er G erm anis-
chen Philologie 5/1.
A stuti, G., Lezioni d i storia d ei diritto italiano. L e fo n ti. E tú rom ano-
barbarica, Pádua, 1953.
B ognetti, G. P., L ’età L ong o b a rd a, 4 vols., M ilão, 1966-68.
Buhler, A ., “C apitularia relecta. Studien zur E ntstehung und U ber-
lieferung d er K apitularien K arls des G rossen und L udw igs der
From m en”. A rch iv fü r D iplom atik (1986), 305-501.
Clercq. G. de, La législation religieuse franque, I: D e C lovis à Char-
lem agne, II: D e L ouis le P ieux à la fin du IX' siécle, L ouvain, Pa­
ris, A ntuérpia, 1936-58.
Conrat, M ., G eschichte der Q uellen und L itera tur des rõm ischen
Rechts im frü h re n M ittelalter, I, Leipzig, 1891.
D avies, W . e Fourace, P. (orgs.), The Settlem ent o f D isputes in E arly
M edieval E urope, C atnbridge, 1986.
D ilcher, G. e D iestelkam p, B. (eds.), R echt G ericht G enossenschaft
und Policev. Studien zu G rundbegriffen der germ anistischen
R echtsteorie. Sym posium fü r A. Erler, B erlim , 1986.
40 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

D ium i, Ci.. L 'expositio a d Librum Papiensem e la scienza giuridica


preirneriana, Roma, 1976; Biblioteca delia Rivista di storia dei dirit-
to italiano, 23;
L e situazioni po ssesso rie n el m edievo. E tà longobardo-franca,
M ilão, 1988; Q uadem i di studi senesi, 64.
Foviaux, J., D e V Em pire rom ain à la fé o d a lité , Paris, 1986; D roit et
institutions, I.
G anshof, F. L., Qu 'est-ce que la fé o d a lité ? , 5“ ed., Paris, 1982.
R echerches sur les capitulaires, Paris, 1958; Société d ’Histoire du
Droit.
G audem et, J., “ Survivances rom aines dans le droit de la m onarchie
frartche du V 1' au XL siècle” , R evue d ’histoire du droit 23 (1955),
149-206.
Guterman, S. L., From Personal to Territorial Law. Aspects o f the His-
tory and Structure o f the Western Legal-constitutional Tradition,
M etuchen, NJ, 1972.
H ãgerm ann, D., “Z ur E ntstehung d er K apitularien” , F estschrift fü r
P eter Acht, K allm ünz, 1976; M ünchener hístorische Studien, Abt.
geschichtliche H ilfsw issenschaften, 15, 12-27.
H annig, J., C onsensus ftdelium . F rühfeudale Interpretationen des
V erhãltnisses von K õnigtum u n d A d e l am B eisp iel der F ranken-
reiehs, Stuttgart, 1982; M onographien zu r G eschichte des M ittel-
alters, 27.
K auffm ann, E., A equitatis indicium . K õ nigsgericht und B illigkeit in
des R echtsordnung des frü h e n M ittela lters, 27, Frankfurt, 1959.
K em , F., “Recht und Verfassung im M ittelalter”, Historische Zeitschrift,
120(1929), 1-79.
K ing, P. D., L aw a n d Society in the Visighotic K in g do m , C am bridge,
1972; C am bridge studies in m edieval life and thought.
K õbler, G., D as R ech t im frü h e n M ittelalter, C olônia, V iena, 1971;
“Forschungen zur deutschen R echtsgeschichte” , 7;
“Vorstufen der Rechtswissenschaft in Mittelalterlichen D eutschland” ,
Z eitschrift d er Savigny-Stiftung fü r R echtsgeschichte (G. A .), 100
(1983), 75-118.
K op, P. C., B eschouw ingen over Let zgn. “vulgaire ’’ Rom einse recht,
L eiden, H aia, 1980.
K rause, H., “K õnigtum und Rechtsordnung in der Zeit der Sáchsischen
und Salischen H errscher” , Z eitsch rift d er Savig n y-S tiftu n g f ü r
R echtsgeschichte (G. A.) 82 (1965), 1-98.
A N T E C E D E N T E S : A A L T A I D A D E M ÉDIA 41

Levy, E., West R om an Vulgar Law: the L aw o f P roperty, Filadélfia,


1961; M em oirs o f the A m erican Philosophical Society, 29.
M ayer-H om berg, E., D ie fra n kisch en Volksrechte in M ittela lter, I:
D ie fra n kisch en Volksrechte u n d das R eichsreeht, W eim ar, 1912.
M itteis, H., L ehnrecht u n d Staatsgew alt, W eim ar, 1933.
N ehlsen, H., “A ktu alitãt und E ffektivitãt der áltesten g erm anischen
R echtsaufzeichn u n g en ” , R ech t und S ch rift im M ittela lter, ed. p o r
P. C lassen, S igm aringen, 1977; V ortráge und F o rschungen hg.
vom K onstanzer A rb eitsk reis für m ittelalteriche G eschichte, 23.
Roels, W ., O nderzoek n aar h et g ebruik van de aangehaalde bronnen
van R om eins rech t in de L ex Rom ana B urgu n d io n um , A ntuérpia,
1958; V laam se R echtskundige B ibliotheek, 41.
Scovazzi, M ., Le o rigini dei diritto germ ânico. Fonti, preistoria, di-
ritto pubblico, M ilão, 1957.
Sprandel, R., “ Ü ber das Problem neuen R echts im früheren M ittelal­
ter” , Z eitschrift d er Savignv-Stiftung fü r R echtsgeschichte (G. A.),
79, 1982, 138-63.
Weitzel, J., D inggenossenschaft und Recht. Untersuchungen zum Rechts-
verstãndnis im frã n kisch -d eu tsc h en M ittelalter, C olônia, 1985; 2
vols.; Q uellen und Forschungen zur hõchsten G erichtsbarkeit im
alten Reich, 1 5 ,1, II.
W enskus. R., Stam m eshildung und Verfassung. D as W erden der
frühm ittelalterlichen G entes, Colônia, Graz, 1961.
III. A Europa e o direito romano-germânico,
c. 1100-c. 1750

Caráter do período

21. N o fim do século XI, a sociedade européia ociden­


tal finalm ente deixou para trás a estrutura feudal e agrária
arcaica que caracterizara a alta Idade Média. Im portantes
progressos ocorreram no curso dessa transform ação do O ci­
dente. O estado nacional soberano tom ou-se a form a dom i­
nante de organização política, e seu símbolo era o m onarca
absoluto do início da era m oderna. A sociedade da Idade
M édia tardia, na qual as várias ordens sociais lutavam para
obter um a parcela do poder através de um sistem a represen­
tativo dos “estados” , não era m ais que um a fase transitória
na evolução do Estado, tal com o aconteceu com a indepen­
dência política das grandes cidades nessa época. A em er­
gência de autoridades nacionais deu-se à custa do im pério e
im pediu as tentativas germ ânicas de restaurar o poder uni­
versal do Im pério Rom ano. Esse m esm o desenvolvim ento
.■nificou tam bém a dim inuição do poder dos senhores feu­
dais enquanto o governo central afirm ava-se e fortalecia-se.
A organização da Igreja seguiu um a tendência centrali­
zadora sem elhante. A qui o poder estava concentrado num
nível supranacional e perm itiu que um a Igreja burocrática e
hierarquizada tom asse form a sob a direção do papado.
A econom ia agrícola fechada e essencialm ente senho-
rial foi substituída por um a econom ia de m ercado. Isso foi
44 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E I T O P R I V A D O

sustentado pelo desenvolvim ento do com ércio e da indús­


tria internacional, pela intensa circulação de capital e pelo
desenvolvim ento de um sistem a bancário; em outras pala­
vras, pela renovação e transform ação da atividade econôm i­
ca em geral, ajudada pelo surgim ento de num erosas cida­
des. A pesar dos efeitos desanim adores associados ao corpo­
rativism o e ao m ercantilism o, a livre em presa era a força
propulsora da nova economia. A escala do em preendim ento
capitalista na Idade M édia tardia ainda era m odesta, já que
lim itada pelo poder econôm ico das cidades ou das cida-
des-repúblicas independentes. No início da era m oderna, no
entanto, o capitalism o já podia m obilizar os recursos de
um a nação inteira e trabalhar em escala m undial. Essa ex­
pansão econôm ica refletia-se na urbanização: a população
das grandes cidades da Idade M édia ainda era da ordem de
100.000 habitantes, m as, no início da época m oderna, já
chegava a um milhão. As conseqüências sociais foram cla­
ras. O sucesso com ercial dos negócios urbanos passou a re­
gular a m archa do desenvolvim ento econôm ico do país. A
em ancipação social tam bém se estendeu, além das cidades,
ao campo. As cidades e seus cidadãos livres, ao exercerem
essa dupla pressão, contribuíram decisivam ente para a abo­
lição da servidão. E quando a agricultura se com ercializou,
a estrutura social e econôm ica do antigo senhor feudal desa­
pareceu.
Houve tam bém um profundo desenvolvim ento intelec­
tual. O nível cultural geral elevou-se de m aneira considerá­
vel, o que se refletiu particularm ente na alfabetização e no
uso crescente da língua vernácula; o pensam ento racional
tam bém continuou a ganhar terreno. Foi tam bém nesse p e­
ríodo que as universidades surgiram e espalharam -se por
toda a Europa. Traziam consigo um a disciplina intelectual
baseada nas grandes obras filosóficas e ju rídicas da A nti­
guidade greco-rom ana. O pensam ento antigo era objeto de
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 45

estudos intensos, que culm inaram na R enascença; depois


foi suplantado pelo m étodo científico m oderno, que era ex­
perim ental e se libertara do dogm a e dos argum entos b a­
seados na autoridade.

Antes e depois de 1500: continuidade

22. Este capítulo aborda o período que vai até m eados


do século XVIII. Ignora portanto a periodização e a divisão
tradicional (por volta de 1500) entre Idade M édia e Idade
M oderna1. É verdade que a periodização tradicional corres­
ponde a m udanças im portantes: a fragm entação da unidade
da Igreja medieval, a ascensão do absolutismo, as grandes
descobertas. O efeito dessas m udanças não pode ser subes­
timado, m as é da m aior im portância sublinhar a continuida­
de que existiu entre a Idade M édia tardia e a época moderna.
A ascensão do Estado nacional soberano com eçou de modo
incisivo durante os últimos séculos da Idade M édia e alcançou
seu apogeu na era m oderna. A crítica e o ataque ao poder
absoluto só adquiriu relevância política no século XVIII
(exceto na Inglaterra, onde com eçou no século XVII). O
cristianism o dogm ático tam bém sobreviveu à Idade M édia,
pois, em bora o significado dos dogm as cristãos fosse às ve­
zes questionado, não era possível questionar os próprios

1. M u itos historiadores, insatisfeitos com a p eriodização tradicional, a r­


gum entam que um a ru p tu ra tão im portante com o a que ocorreu po r volta dc
1500 tam b ém se p ro duziu por volta de 1100 e, cm conseqüência, propõem
u m a distin ção entre a alta Idade M édia e a Idade M édia tard ia (ou b aix a Idade
M édia). O u tro s vão m ais longe ainda e dividem a história da E uropa depois
da A n tig u id ad e em três fases: arcaica (até 1100), E uropa antiga (até o século
X V III) e p eríodo in dustrial. E sta periodização é seguida especialm ente pelo
Z eitsch rift fü r h islo rische F orschung. H albjahrschrift : u r E rfo rsch u n g des
S pütm ittela lters u n d d e r friih e n N euzeit, lançado em 1975. no qual o segundo
p erío d o é d escrito co m o “p eríodo europeu antigo” .
46 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

dogmas. Essa proibição perdeu todo o seu significado com


a difusão das idéias do Iluminism o, no século XVIII. O de­
senvolvim ento econôm ico foi retardado por lim itações im­
postas pela inadequação das fontes de energia disponíveis
até o advento da idade da m áquina e o uso industrial do va­
por. D urante todo o ancien régime, a produção industrial e o
transporte fizeram uso de recursos prim itivos: a força físi­
ca do hom em , do anim al, da água e do vento. E a suces­
são de períodos de fome e de epidem ias, um a característica
constante da Idade M édia, persistiu até m uito tem po depois
de 1500.
A s transform ações fundam entais que ocorreram nessas
várias áreas m udaram profundam ente a sociedade do ancien
régime. A Revolução Industrial trouxe um grande acrésci­
mo de energia potencial e lançou as bases da produção em
massa. Foi esse aspecto, ao lado dos avanços científicos, que
m odelou a idade técnica e industrial m oderna, em com para­
ção com a qual toda a história anterior pode ser cham ada de
pré-industrial.
O Ilum inism o (A ufklárung) produziu um novo m odo de
pensar e um a nova concepção do hom em e do universo, de
agora em diante a base era a razão hum ana e não m ais a reli­
gião revelada. Esse m ovimento em direção às idéias racio­
nais e às descobertas rom peu com m ilhares de anos de his­
tória européia e preparou o cam inho para um a nova filoso­
fia - e ao m esm o tem po, para um a nova sociedade, já que as
velhas estruturas sociais estavam intim am ente ligadas às
concepções religiosas do universo. A m onarquia por direito
divino é um exemplo. Os expoentes das novas idéias atacaram
os regimes absolutistas precisamente porque estes estavam ba­
seados em dogmas que agora haviam sido declarados obso­
letos e contrários à liberdade do indivíduo. N a Europa, no en­
tanto, o velho sistema político conseguiu sobreviver até o fim
do século XVIII; a única exceção foi a Inglaterra, onde o abso-
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O Al

lutism o foi obrigado a recuar no fim do século XVII. Em al­


guns estados nacionais, a persistência das velhas estruturas
políticas pode ser explicada porque soberanos favoráveis às
idéias do Ilum inism o em preenderam políticas de m oderni­
zação. Em outros países, sobretudo a França, foi, em grande
parte, a inércia política que conservou a m onarquia no p o ­
der. A m odernização com eçou tarde na França m as com for­
ça máxima, e conduziu à destruição do sistema político do an-
cien régime, prim eiro na França e logo em seguida nos outros
países europeus.

O desenvolvim ento do direito: linhas gerais

23. No desenvolvim ento do direito privado, não há um a


ruptura dram ática entre os séculos XV e XVI. A dm ite-se
que foi por volta de 1500 que a recepção do direito rom ano
surgiu na Alem anha; algum as décadas m ais tarde, a hom o­
logação dos costum es com eçou nos Países Baixos; e o sécu­
lo XVI viu a jurisprudência ser dom inada pela Escola H u­
m anista. Todos esses acontecim entos, entretanto (que serão
examinados detalhadam ente), são apenas um estágio dentro
de uma longa evolução que rem onta à Idade M édia. A re­
cepção era uma conseqüência do renascim ento do direito
rom ano no século XII e foi apenas uma das m uitas form as
de interação entre o direito consuetudinário germ ânico e o
direito “erudito” rom ano, um processo desenvolvido ao lon­
go de vários séculos em toda a Europa. De form a sem elhan­
te, o hum anism o jurídico constituiu apenas um novo episó­
dio na longa história de assim ilação do direito antigo pelo
hom em europeu. Q uanto à redução dos costum es à escrita,
só poderem os com preendê-la no âm bito de uma questão
fundamental que preocupou as autoridades e juristas da Ida­
de M édia em diante: “era necessário ou não preservar o
48 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

direito consuetudinário?” Para avaliar o significado desse


problem a crucial na Europa sob o ancien régime, devemos
levar em conta os aspectos que a seguir apresentam os.
Assim que o direito consuetudinário deixou de respon­
der às exigências da sociedade, a necessidade de m oderniza­
ção foi se tom ando cada vez m ais premente. Ela podia ser
alcançada quer pela m odificação interna do direito “nativo”,
quer pela adm issão no direito de um sistem a existente, que
era m ais sofisticado e m ais capaz de corresponder às novas
exigências: no caso, o direito romano. Em suas tentativas de
m odernizar o direito consuetudinário tradicional e assim ilar
a doutrina erudita, os países europeus tentaram ambos os
m étodos e, em conseqüência, o antigo direito europeu pode
ser dito um sistem a rom ano-germ ânico. No entanto a coexis­
tência dos dois elementos e a influência de um sobre o outro
variavam enorm em ente de país a país, com o é típico na Eu­
ropa. A Alem anha representa o caso extremo da recepção m a­
ciça do direito erudito; já o Com m on Law inglês é o exem­
plo m ais radical de rejeição do direito rom ano2.
Depois de vários séculos de difusão, o direito erudito
foi finalm ente instituído no século XVI em vários países e
regiões da Europa continental. Tal desenvolvim ento já era
esperado nas regiões m editerrâneas, onde o direito erudito
adquirira um a posição predom inante desde a Idade Média,
assim com o na Alem anha, onde fora introduzido por força
da autoridade. Mas um desenvolvim ento sem elhante tam ­
bém pode ser observado em áreas em que os costum es ho­

2. D ev e-se ressaltar, no entanto, que, m esm o após a recepção na A le­


m anha, o antig o direito germ ânico (o direito saxão entre outros) não perdeu
sua im p o rtân cia n a prática ju ríd ica. T am bém na Ing laterra o “C om m on L aw ” ,
em b o ra co m p o n en te essencial do direito inglês, não era o único sistem a em
vigor: nos trib u n ais paralelos, com o a C ourt o f C hancery e a H igh C ourt o f
A d m iralty (e ob v iam ente nos trib u n ais eclesiásticos) o direito erudito era
aplicad o (v er adiante, seção 38).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Ã N I C O 49

m ologados estavam em vigor. Há vários fatores que podem


explicar essa difusão do direito rom ano em regiões de direi­
to consuetudinário: a erudição jurídica encontrava-se intei­
ram ente sob a influência do direito erudito; os tribunais de
justiça estavam cheios de juristas cuja educação universitá­
ria fora baseada no direito rom ano; e os próprios costum es
(um a vez hom ologados) reconheciam freqüentem ente que o
direito rom ano exercia um papel suplem entar de vínculo.
Os séculos XVI e XVII, época clássica do absolutism o,
coincidem tam bém com a época clássica do m oderno direi­
to romano. M as o direito rom ano dessa época era essencial­
m ente um sistem a jurídico acadêm ico, um “direito de pro­
fessores”, pouco acessível e pouco inteligível a um público
não-iniciado. Era posto em prática em processos burocráti­
cos secretos que procuravam , tanto quanto possível, evitar
qualquer contato direto com o povo, ao qual o direito se
aplicava.
O significado do direito era freqüentem ente obscuro, e
a certeza era nele im ponderável. Foi um avanço, quando os
costum es foram fixados por escrito, no princípio por inicia­
tiva individual, depois por ordem oficial, m as as versões es­
critas eram m uitas vezes altam ente im perfeitas e tinham de
ser com plem entadas pelo direito erudito. No entanto, o pró­
prio direito erudito (e esta não era a m enor das dificuldades
dos praticantes) era então constituído por um a m assa de
obras às vezes desordenada, interm inável e escrita por inu­
meráveis juristas, inclinados a se contradizerem m utuam en­
te. Em bora tam bém houvesse avanço na legislação, não se
realizou qualquer codificação geral até m eados do século
XVIII. As tentativas m ais bem -sucedidas limitavam-se à or­
denação de áreas específicas do direito (algum as delas im ­
portantes, claro) ou sim plesm ente a coligir estatutos pro­
m ulgados ao longo dos vários séculos da Idade M édia e do
ancien régime. A diversidade de jurisdições herdadas da
50 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

Idade M édia fora reduzida através da lim itação progressiva


do papel dos tribunais m unicipais, eclesiásticos e corporati­
vos em prol de um sistem a de tribunais do Estado m oderno,
m as essa lim itação não levou à sua efetiva supressão. No
entanto, os planos para um sistem a forense nacional sob o
controle da autoridade central estavam longe de se consu­
m ar na prática e enfrentavam às vezes um a oposição tenaz:
a reform a ilum inista tentada por José II nos Países Baixos
austríacos desencadeou um a revolução.
O século XVIII m arcou o fim da velha ordem jurídica
européia. V ários fatores contribuíram para esse desapareci­
mento: a recusa em subm eter-se às autoridades da A ntigui­
dade, em particular ao direito romano; a procura de uma nova
ordem ju rídica fundada na razão ou na natureza do hom em
e da sociedade, tal com o era concebida e definida pela ra­
zão; o triunfo da idéia de codificação; e o desejo de tornar
acessível e dem ocrático o fechado e esotérico m undo do
direito e da justiça.

Direito consuetudinário

Desenvolvim ento geral

24. O costum e foi originalm ente a fonte mais im por­


tante do antigo direito europeu, tendo exercido tam bém um
papel significativo nos séculos seguintes, especialm ente no
N orte da França e ao Sul dos Países Baixos, regiões de di­
reito consuetudinário. Durante o ancien régime o direito con­
suetudinário sofreu profundas m odificações, sobretudo nos
aspectos que irem os assinalar. A firm ou-se a tendência para
um a m aior unidade: no período pós-carolíngio, existiam m ui­
tos costum es locais e regionais devido à fragm entação feu­
dal e à independência das cidades. Essa diversidade foi sen­
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 51

do progressivam ente reduzida através de um processo de


concentração e unificação. N a Inglaterra, durante o reinado
de Henrique II (1154-89), os tribunais reais centrais já h a­
viam criado um direito nacional consuetudinário único, o
Com m on Law (“Direito C om um ”), que era “com um ” ao rei­
no e, com o tal, contrastava com os costum es locais de m e­
nor im portância3. Em outros países, a concentração foi m e­
nos radical e a diversidade de costum es foi reduzida, m as
não elim inada. No Sul da França, a revivescência do direito
rom ano tornou-se desde cedo a base com um da prática ju rí­
dica. No N orte, por outro lado, os costum es eram m ais re­
sistentes, em bora o prestígio e a influência do C outum e de
Paris tenha conduzido a um a relativa padronização do direi­
to consuetudinário, pelo m enos nas regiões mais setentrio­
nais. Ao sul dos Países Baixos, a hom ologação dos costu­
m es levou à extinção de m uitos deles e a uma relativa unifi­
cação (essencialm ente regional) do direito consuetudinário.
A firm ou-se tam bém a tendência crescente a registrar
por escrito os costum es. À prim eira vista, trata-se de um a
contradição em term os, pois as qualidades por excelência
dos costum es são a adaptabilidade, a flexibilidade e a flui-
dez com que surgem -1 e desaparecem . Quando um a norm a
consuetudinária é registrada por escrito, a versão escrita ad­
quire vida própria e uma certa perm anência; a escrita fixa o
texto e restringe qualquer m odificação posterior. Tais efei­
tos já se faziam sentir nas com pilações privadas feitas sob a
iniciativa dos praticantes, e a com pilação oficial dos costu­

3. O term o “ C o m m on L aw ” tem hoje em dia outras co notações, p articu ­


larm ente a do direito feito pelos ju lg am en to s, isto é, a ju risp ru d ên cia baseada
em p reced en tes inju tivos (case la w , em inglês), em contraste com o direito
estatu tário ap ro v ad o pelo P arlam ento.
4. O surgim ento de um costum e era às vezes confirm ado po r in v estig a­
ções ju ríd ica s; de acordo com alguns ensinos m edievais, dois ju lg am en to s
bastavam p ara p ro v ar a ex istên cia de um costum e.
52 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

m es, seguida por sua prom ulgação com força de lei, com ­
pletou esse desenvolvim ento. O produto final desta opera­
ção, conhecida como registro ou “hom ologação” de costu­
m es, é um a fonte híbrida de direito. Por um lado, os cos­
tum es escritos são direito consuetudinário. É assim que são
apresentados, e o fato de que tenham sido com pilados com
base em declarações feitas por testem unhas que experim en­
taram os usos locais, vem confirm ar sua origem consuetudi-
nária. Por outro lado, os textos coligidos eram prom ulgados
depois de um a revisão efetuada pelas autoridades centrais, e
os tribunais se com prom etiam a aplicá-los, com a exclusão
de qualquer outro costum e contrário. Já que é raro, com o a
história m ostra, que uma versão prom ulgada venha a ser
adaptada ou m odificada posteriorm ente, o texto estabeleci­
do assem elha-se a um estatuto. Os costum es hom ologados
representam , portanto, um a fase de transição entre os costu­
m es autênticos, form ados espontaneam ente e desenvolvidos
no com eço da Idade M édia, e a verdadeira legislação do pe­
ríodo seguinte.
N os Países Baixos, onde as autoridades estavam nitida­
m ente sob a influência do exemplo francês do século X V 5,
Carlos V decretou a hom ologação em 1531. Sua ordem diri­
gia-se, evidentem ente, ao conjunto das 17 províncias, já que
a essa altura não havia como prever a secessão que ocorreria
no reinado de Filipe II. A execução do program a de hom o­
logação foi m uito lenta, e a ordem teve de ser reiterada v á­

5. O rd o n n a n ce de M ontil-lez-T ours, p rom ulgada por C arlos VII em


1454; o tex to do costum e da B orgonha já fora prom ulgado em 1549 pelo d u ­
q ue F ilipe o B om . D epois de um a m ud an ça de m étodo, a com pilação oficial
de co stu m es foi desenvolvida em grande parte após 1497; entre 1500 e 1540,
um total de q u ase 600 costum es, a m aior parte da F rança central e setentrional,
foi reg istrad o p ela escrita. A voga da com pilação foi seguida de 1555 até 1581
por um a reform a de costumes. O s costum es reform ados perm aneceram em vigor
até o fim do an cien régim e. A o longo dos séculos X V II e X V II], observa-se
apenas u m a o u outra nova tentativa de com pilação.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 53

rias vezes, prim eiro pelo próprio Carlos V, depois por F ili­
pe II e, m ais tarde, pelos arquiduques A lberto e Isabela. O
processo de hom ologação passava por várias etapas: p ri­
meiro, as autoridades locais produziam um projeto; depois,
esse projeto era exam inado pelos conselhos provinciais e
regionais ou pelos tribunais de justiça; em seguida, era re­
visto pelo Conseil Privé em Bruxelas; por fim , o soberano
confirmava e promulgava o texto definitivo por decreto. Com
poucas exceções, tal processo não previa qualquer partici­
pação de instituições representativas, com o as assem bléias
do Estado.
No total, foram registrados por escrito 832 costum es e
hom ologados 96. Com o a hom ologação só foi realizada efe­
tivam ente na segunda m etade do século XVI e com o as cir­
cunstâncias políticas da época tornavam difícil aplicar as
instruções reais nas províncias do N orte, a grande m aioria
dos costum es hom ologados pertence às províncias do Sul6.
O program a de hom ologação tinha com o objetivo m elhorar
a certeza jurídica, objetivo esse que foi am plam ente alcan­
çado. A lgum as das com pilações de costum es eram códigos
virtuais como, por exemplo, a versão (não-hom ologada) do
Costum e da A ntuérpia de 1608, que contém nada m enos que
3.832 artigos. M as a m aioria era bem m ais m odesta. Para
preencher as lacunas no direito consuetudinário, o direito
erudito (isto é, o direito rom ano e o direito canônico) foi de­
clarado com pulsoriam ente aplicável, e é isso que significa
papel com plem entar do “direito com um escrito” . M esm o no
estágio de com pilação e de revisão, o direito erudito já con­
seguira influenciar a terminologia dos textos e, às vezes, tam ­
bém sua substância. U m objetivo adicional da hom ologação

6. A ssim , na H o lan d a, os co stu m e s não foram h o m o lo g ad o s e, no s é ­


culo X V II, a eru d ição ju ríd ic a preen ch eu a lacuna ao criar o direito rom ano-
holandês.
54 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

era a unificação do direito, m as esse objetivo só foi alcança­


do parcialm ente. Em algum as províncias, sobretudo nas re­
giões rurais, como Namur, Luxem burgo e Frísia, foi instituí­
do um único Coutume provincial, e todos os costum es lo­
cais foram conseqüentem ente ab-rogados. Em Hainaut e em
A rtois, um costum e provincial superpunha-se aos costum es
locais, enquanto em Flandres e em B rabante manteve-se um
grande núm ero de costum es diferentes e independentes en­
tre si, devido à ausência de um direito consuetudinário “co­
m um ” no nível provincial7. A pesar da ab-rogação de aproxi­
m adam ente 600 costum es, os Países Baixos preservaram
cerca de 100 costum es hom ologados, e m ais de 800 escri­
tos; a hom ologação, portanto, lim itou a fragm entação do
direito, m as contribuiu tam bém para m anter a diversidade
de costum es até o fim do ancien régime.
O costum e tornou-se objeto de estudos jurídicos erudi­
tos, que certam ente afetaram sua espontaneidade original.
Os costum es hom ologados eram o tem a m ais freqüente de
tais estudos; em bora as obras dos juristas fossem inspiradas
principalm ente pelo direito rom ano, no qual tinham sido
form ados, não estava fora de seu alcance com entar esse novo
“direito escrito” que adquirira a força de estatuto. No conti­
nente, as com pilações e as avaliações do direito consuetudi­
nário apareceram no século XIII. Nas prim eiras obras, não
se encontra qualquer vestígio de direito erudito, mas logo o
ensino universitário com eçou a se refletir, em graus que va­
riavam de um autor a outro, no uso do direito erudito. O ca­
ráter flexível e algo ingênuo do costum e se perdeu, inevita­
velm ente, quando teve de se subm eter a um a erudição ba­
seada em m aior ou m enor grau no direito rom ano. Nas pró­

7. E m F landres, 227 costum es foram passad o s para a form a escrita e 37


h o m o lo g ad o s; em B rabante e L im burgo o m ontante foi de 124 e 8, resp ecti­
vam ente.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O -G E R M Â N 1 C O 55

xim as seções, irem os nos referir às principais obras consue-


tudinárias da França e dos Países Baixos.

Os coutum iers franceses da Idade M édia

25. A m ais célebre das obras consuetudinárias francesas


(■coutumiers) do século XIII é a de Philippe de Beaumanoir,
a Coutumes de Beauvaisis, escrita por volta de 1279-83*. O
autor, um m em bro dos tribunais reais, era antes de tudo um
praticante, mas provavelmente possuía formação universitá­
ria. Sua clara e inform ada avaliação aborda tanto o direito
consuetudinário de Beauvaisis quanto os costum es de Ver-
mandois e de Paris. Ele tam bém examina a jurisprudência,
em particular as do Parlam ento de Paris, e o direito erudito,
tanto rom ano quanto canônico. Beaum anoir foi o iniciador
de um gênero, e sua tentativa de form ular e sistem atizar ao
mesm o tem po as norm as consuetudinárias foi muito bem-
sucedida. Sua obra foi escrita em francês e podia ser usada
na prática jurídica cotidiana. Ela ajudou a divulgar a term i­
nologia. os princípios e a doutrina jurídica do direito erudito
junto a um vasto público.
Duas outras obras importantes sobre o costum e surgi­
ram no fim do século XIV A prim eira tratava essencialm en­
te do Coutume de Paris, e a segunda do direito consuetudi­
nário do Norte. Jacques d ’Ableiges, que era o bailio do rei
em várias regiões, foi o autor de uma obra concluída por vol­

8. E dição m oderna por A. S alm on em 2 volum es, 1899-1900 (reim pres-


so cm 1970). co m p letada por um terceiro volum e: G. H ubrecht, C om m entaire
historique et ju rid iq u e (Paris, 1974). P. B onnet-L aborderie (org.), du col-
loque in tern u tio n a l P h ilip p e de B eaum anoir et les C outum es de B eauvaisis
(1283-1983) (B eauvais, 1983). A obra caracteriza tão bem o antigo direito
m edieval que até foi trad u zid a para o jap o n ês por H iroshi H aw aw a em 1971
(no Japão há um grande interesse pelo feudalism o ocidental).
56 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

ta de 1388 conhecida como Grand C outumier de France. O


título, dado em época m ais recente, é equivocado: d ’Ablei-
ges não aborda o direito consuetudinário francês em geral (a
variedade de costum es fazia com que isso fosse impossível),
m as sim com o Coutume de Paris e das áreas circunvizinhas,
que iria m ais tarde desem penhar um papel importante na
form ação do direito com um francês. Suas fontes eram a ju ­
risprudência do Châtelet (tribunal de prim eira instância de
Paris) e a do Parlamento de Paris, m as tam bém versava sobre
sua própria experiência jurídica. Sua obra exerceu um a gran­
de influência9.
Jean B outillier era tam bém um agente do rei, exercen­
do sua função, entre outros lugares, em Tournai, na época
um burgo real francês, com o conselheiro e m agistrado. Sua
Som m e Rurale, que data provavelmente de 1393-6, foi con­
cebida com o um exame das leis consuetudinárias do Norte
da França e, ao m esm o tem po, com o um a introdução ao di­
reito erudito, destinada ao leitor com um , sem form ação uni­
versitária. A intenção do autor de escrever um a obra de po­
pularização já está im plícita no título Som m e Rurale, que
sugere um a obra geral acessível ao público de origem rural.
O fato de o livro ter sido escrito em francês coloca-o num
lugar à parte entre os tratados eruditos da época, nos quais o
uso do latim era de rigor. Boutillier usou as fontes dos direitos
rom ano e canônico, e tam bém a jurisprudência com a qual
estava fam iliarizado, não apenas por causa de sua própria
experiência com o ainda pelas consultas feitas aos registros
dos tribunais superiores de justiça, em particular o Parla­
m ento de Paris. Essa introdução ao direito erudito em ver­
náculo m ostrou-se útil e popular. Com o o direito consuetu­
dinário exam inado na obra de B outillier estava próxim o do
dos Países Baixos, não é de surpreender que ela tenha al­

9. E d ição m oderna p o r E. L aboulaye e R. D areste (Paris, 1868).


A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 57

cançado sucesso tam bém aí, e tenha sido logo im pressa e,


pouco depois, traduzida para o holandês10.

Os com entadores franceses da época moderna

26. N o século XVI a tradição dos coutumiers continuou.


Atingiu seu ponto mais alto com a obra de Charles Du M ou-
lin (f 1566), o m ais eminente comentador erudito do direito
consuetudinário francês. Du M oulin era especialista em di­
reito romano, ao qual consagrou várias obras originais que
atestam sua qualidade como rom anista". Mas seus principais
estudos foram dedicados ao direito consuetudinário; seu gran­
de projeto era desenvolver os princípios do Coutume de Paris
e chegar a uma unificação do direito consuetudinário francês.
O significado da opção fundamental de Du Moulin só pode
ser avaliado quando se consideram as relações entre o direito
consuetudinário e o ius commune em outros países no mesmo
período. A Alem anha e a Escócia haviam optado pela intro­

10. E ditio princeps'. B ruges. 1479 (num erosas reim pressões); prim eira
edição holandesa: Delft, 1483 (tam bém com num erosas reim pressões). Na
ausência de um a edição crítica m oderna, a edição preferida c a publicada por
L. C harondas le C aron (Paris. 1603). Sobre B outillier, ver G. van D ievoet,
Jea n B o u tillier en cie So m m e rurale (L ouvain. 1951); R. F eenstra, "L a source
du titre des droits royaux de la ‘Som m e rurale de B o u tillier"’. R evue de N ord
40 (1958). 235-44; R. Feenstra e M. D uynstee, "L e 'c a s b n e f selon le droit
civ il” . A nnexe de la S om m e rurale de Jean B outillier em pruntée au x ” “ 'C asus
legum ' des D ecretales” , R evue d histoire du droit 51 (1983), 365-400.
11. V er esp ecialm ente as obras sobre o direito de obrigações, que co n s­
titu em a base de alg u m as doutrinas do C ode civil (ver artigos 1.217-25 e sua
teoria das ob rig açõ es d iv isív eis e indivisíveis). J.-L . T hireau, “ A ux origines
des articles 1.217 à 1.225 du C ode civil: 1’e x tn catio labyrinthi dividui et m di-
vidui de C h arles du M o u lin ” , R evu e d ’histoire du d ro it 15 (1938), 51-109.
J.-L. T hireau, C harles du M oulin (1500-66). E tude su r les sources, la mèthode,
les id é e s p o litiq u e s et éeonom iques d ’un ju r is te de la R en a issa n ce (G enebra.
1980).
58 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O PR IV A D O

dução do direito erudito. Em princípio, esta solução deveria


trazer as mesm as vantagens para a França, pois a técnica ju rí­
dica do direito erudito era sem dúvida superior à do direito
consuetudinário e, nos territórios meridionais do reino, o di­
reito escrito era amplamente usado. Du Moulin, no entanto,
opôs-se à adoção do direito rom ano com o direito comum da
França, pois estava convencido da necessidade de um direito
francês unificado e pretendia basear tal unificação nos esta­
tutos e costumes do reino. O direito com um francês devia ser
constituído não com base no direito erudito (o ius commune
europeu) mas no acervo comum de costumes franceses: con-
suetudines nostrae sunt ius commune (um a frase de seu De
feu d is, de 1539)1:.
As reservas de Du M oulin em relação ao direito rom a­
no eram essencialm ente políticas: o direito rom ano era o
direito “ im perial” e, na época de Du M oulin, o Sacro Im pé­
rio R om ano dos H absburgos era o m ais tem ível inimigo da
França. A essa objeção de princípio, acrescentavam -se obje-
ções jurídicas: os costum es eram confessadam ente im per­
feitos, m as o próprio direito rom ano não podia reivindicar a
perfeição. A obra da escola hum anista tornara possível ver
que o Corpus iuris era um produto da história hum ana, e
agora os juristas estavam conscientes de seus defeitos. Os
hum anistas eruditos tinham m ostrado tam bém o quanto ele
fora m al entendido pelos com entadores medievais, cuja au­
toridade era ainda altam ente aceita no século XVI. Budé fez
um a lista desses erros de interpretação no seu Annotationes
in X X IV libros Pandectarum (1508). D onellus ( t 1591), em
seu Comm entarii de iuri civili de 1589-90, chegou a expres­
sar sérias reservas em relação à qualidade das com pilações
de Justiniano. E se o direito rom ano não era a expressão

12. N o m esm o registro ver O ralio de con co rd ia et unione consuetudi-


num F ra n cie (edição póstum a, 1576).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N 1 C O 59

perfeita, intrinsecam ente superior, da razão universal, por


que deveria a herança do direito francês ser sacrificada por
sua causa? Outro jurista francês, François Flotman ( t 1590),
huguenote e adversário do absolutism o, tam bém se expri­
m iu no m esm o sentido. Seu Anti Tribonianum sive disserta-
tio de studio legum, de 1567, é ao m esm o tem po um ataque
virulento ao direito rom ano e um arrazoado em favor da
unificação do direito francês, baseado nos costum es nacio­
nais, estudado com a exatidão do jurista erudito e enriqueci­
do pela doutrina jurídica medieval.
A principal obra de Du M oulin foi seu com entário so­
bre o Coutume de Paris. O texto do Coutume fora publicado
em 1510, e a im portância da obra de Du M oulin está ilustra­
da pelo fato de que as principais m odificações e correções
feitas na época da “reform a” do Coutume derivaram de seu
com entário crítico. Du M oulin tam bém escreveu N otae so-
lemnes (1557) sobre o costum e de Paris e de outros lugares.
Ele sempre conservou a esperança na unificação do direito
consuetudinário francês, algo que nunca se realizou.
Entre outros renom ados com entadores eruditos dos
costum es franceses, devemos m encionar B ernard d ’Argen-
tré ( t 1590), com entador do costum e da Bretanha; Guy Co-
quille ( t 1603), que com entou o costum e de N ivernais13 e
escreveu um a Institution au droict des Français (1607)14,
em que expunha os princípios gerais do direito francês; e
Antoine Loisel ( f 1617), autor do m uito influente Institutes
coutumières. Loisel tentou separar e ordenar sistem atica­
mente os tem as e os elem entos com uns aos vários costum es
e, com essa finalidade, referiu-se principalm ente ao C ou­
tume de Paris.

13. C outum es du p a y s et d uché de N ivernais, avec les a n n otations et


co m m en ta ires d e M. G ui C oquille (Paris, 1605).
14. Cf. M . R eulos, E tu d e su r 1'esprit, les sources et la m éthode des
Institu tes co u tu m ières d A n to in e L oisel (Paris, 1935).
60 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Se a obra desses autores sobre os costum es ilustra quan­


to progresso fora feito desde os prim eiros esboços e proje­
tos do século XIII, m ostra tam bém com o foi grande a con­
tribuição dada à literatura consuetudinária através dos sécu­
los, pela erudição baseada no Corpus iuris.

Comentadores dos Países Baixos

27. N os antigos Países Baixos, particularm ente no anti­


go condado de Flandres, o direito consuetudinário local tam ­
bém foi estabelecido em coutum iers (em holandês, rechts-
boeken ou “livros de direito”). O anônim o eoutumier conhe­
cido com o Faeet aborda o costum e de St. A m and-en-Pévêle
(na castelania de Douai) e data de 1265-71. A versão origi­
nal não m ostrava nenhum a influência do direito romano, em
contraste com os acréscim os dos séculos XIV e X V 15. O au­
tor do eoutum ier de Lille, no entanto, é conhecido: era o
secretário da cidade, Roisin. Lille já era im portante na Ida­
de M édia, e esta obra, conhecida com o livre R oisin, foi
com posta por volta de 1280 (os trechos m ais antigos datam
de 1267). Era inteiram ente baseada no direito consuetudiná­
rio e o direito erudito só apareceu nos acréscim os feitos no
século seguinte16. Do m esm o m odo, dois coutumiers anôni­
m os da pequena cidade flam enga de A ardenburg eram des­
providos de elem entos eruditos: Wetterlijchede e Tale en
Wedertale'1. Essas obras seguem de perto a prática e o pro­
cesso forenses: as intim ações e as defesas das partes ou seus
advogados (taelm annen) são com freqüência repetidas lite­
ralm ente, criando um quadro bem vivo da prática da época.

15. E dição m o d em a de E. M . M eijers e J. J. Salverda de G rave, Les lois


et co u tu m es d e S a in t-A m a n d (H aarlem , 1934).
16. E d ição m odem a: R. M onier (L ille, 1932).
17. E ditad o po r G. A. V orsterm an v an O yen (H aia, 1892).
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 61

O m ais conhecido dos coutumiers holandeses, o Rechtsboek


van Den Briel de Jan M atthijssen ( t 1423), um secretário
m unicipal, tam bém pertence à tradição dos coutum iers sem
a presença de quaisquer elem entos do direito rom ano. A
obra de M atthijssen é adm irável sobretudo por sua descri­
ção integral e exata de aspectos substantivos e processuais,
tanto do direito civil quanto do direito penal18.
A partir do século XV, o direito erudito pode ser encon­
trado nos coutum iers holandeses, entre os quais o de W. van
der Tanerijen e Phillipe W ielant. W illem van der Tanerijen
( t 1499), de A ntuérpia, foi educado na universidade e seguiu
um a carreira de funcionário e m agistrado, especialm ente
com o conselheiro do Conselho de Brabante e do Grande
Conselho de M aria de Borgonha. Por causa de seus deveres
no Conselho de Brabante, teve à sua disposição os m eios
para descrever o direito consuetudinário de Brabante em
seu B oec van der loopender Practijken der Raidtcameren
van Brabant (1474-6, cuja últim a edição data de 1496).
Nele Van der Tanerijen advogava a difusão do direito rom a­
no e baseava-se em num erosos elem entos rom anos para seu
exame do direito brabanção. Alguns capítulos, por exemplo
o que exam ina as obrigações, parecem m ais um tratado de
direito romano. N a ausência de estudos históricos detalha­
dos, é difícil dizer se a prática do Conselho de Brabante era
de fato tão fortem ente im pregnada pelo Corpus iuris quanto
Van der Tanerijen sugere. De qualquer modo é espantoso
que essa obra vasta e bem estruturada não tenha sido, ao que
parece, am plam ente difundida; até o aparecim ento de uma
edição m oderna erudita, ela perm aneceu virtualm ente des­
conhecida19.

18. E ditad o p o r J. A. F ruin e M . S. Pois (H aia, 1880).


19. E d itado p or E. I. S trubbe (B ruxelas, 1952), S obre V an der T an eri­
jen , v er N a tio n a a l B iografisch W oordenboekW (1972), col. 877-81.
62 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

A obra de Phillipe W ielant ( t 1520), de Gand, alcançou


m ais sucesso. Como Van der Tanerijen, W ielant teve form a­
ção universitária e fez carreira (entre outras atividades) como
m agistrado no Parlam ento de M alines (1473), no Grande
Conselho (1477), no Conselho de Flandres (1482) e final­
m ente no G rande Conselho de M alines (1504). Sua obra, no
entanto, está m ais ligada ao direito consuetudinário provin­
cial, e ele conseguiu identificar e form ular seus traços co­
m uns m elhor do que seus contem porâneos. A grande am bi­
ção de W ielant era produzir um resum o do direito civil e pe­
nal flam engo de sua época, sem renunciar à sua formação
universitária em direito romano. Esse objetivo deixa-se re­
velar principalm ente a partir da estrutura de sua obra, da
term inologia em pregada e de sua abordagem do processo.
Suas duas obras principais foram Practijke crim inele, pro­
vavelm ente escrita por volta de 1508-10 e dedicada ao di­
reito penal e ao processo211, e Practijke civile (1508-19), de­
dicada ao direito civil e, em especial, ao processo civil21.
W ielant não se m ostra a favor nem de abolir o direito con­
suetudinário, nem de obstruir a difusão européia do direito
erudito. Sua obra realiza um a síntese que conserva a posi­
ção fundamental do direito consuetudinário, ao m esm o tem ­
po que assim ila os avanços doutrinários do direito acadêm i­
co, especialm ente os da Escola Bartolista. Tais qualidades
asseguraram às obras de W ielant, escritas em holandês, um

20. E d itado p or A. O rts (G and, 1872).


21. E ditio p rin c e p s, A ntuérpia, 1558. A prim eira edição que faz ju stiça
à o b ra de W ielan t é a de A. van T sestich. advogado ju n to ao G rande C onselho
(reim p ressa, com um a introdução de E. I. S trubbe, A m sterdam , 1968).
W ielant tam bém produziu o R ecueil des antiquitès de F landre, um ensaio de
h istó ria in stitucional, e um estudo sobre o direito feudal flam engo. Em 1503,
d ed ico u u m a o b ra ao direito da cidade de H aarlcm . D. van den A uw eele. G.
T o u m o y e J. M o nballyu, “ De bibliotheek van M r F ilips W ielant (1483)” . em
Lias. Sources a n d D ocum ents R elating to the E arly M o d em H istory o fld e a s, 8
(A m sterd am , 1981), 145-87.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 63

vasto público nos círculos jurídicos, nos quais poucos prati­


cantes tinham form ação suficiente para em barcar em lon­
gos com entários latinos, m as para os quais o direito erudito
não podia continuar a ser ignorado. A obra de W ielant era
típica da tendência geral do direito dos Países Baixos duran­
te o século XVI: o direito consuetudinário era m antido, mas,
ao m esm o tem po, a ordem jurídica abria-se ã contribuição
européia do ius commune. Através de traduções para o fran­
cês, alem ão e, em particular, para o latim, a obra de W ielant
alcançou um a grande circulação fora dos Países Baixos.
Joos de D am houder ( t 1581), um advogado de B ruges, pu­
blicou as traduções latinas das duas obras principais de
W ielant (Praxis rerum criminalium e Praxis rerum civilium )
sob seu próprio nom e, sem m encionar o de W ielant22. Es­
creveu tam bém um tratado (desta vez, obra de sua autoria)
sobre a tutela e os curadores23.
Nos séculos XVII e XVIII, vários advogados dos Países
Baixos Meridionais escreveram tratados ou comentários sobre
o direito em vigor em suas províncias. Essas obras baseavam-se
sobretudo nos costumes, ordenações e jurisprudências, em bo­
ra fossem fortemente influenciadas pelo direito romano.
Neste período merecem atenção as obras de François van der
Zype (f 1650), autor de Notitia juris belgici e de obras sobre o
direito canônico que alcançaram circulação internacional; An-
toon Anselmo ( t 1668), autor, inter alia, do Codex Belgicum;
Georges de Ghewiet ( t 1745), autor de Précis des Institutions
du droit belge e de Institutions du droit belge: Jean-Baptiste
Verlooy (f 1797), autor do Codex Brabanticus, uma tentativa

22. Para a P raxis rerum crim in a liu m , D am houder fez acréscim o s su b s­


tan ciais de sua p ró p ria lavra, o que n ão aconteceu em sua edição da P raxis
rerum civilium .
23. V er N a tio n a a l B iografisch W oordenboek V (1972), col. 1.009-19.
S obre D am houder, ibid., col. 273-84, e E. 1. Strubbe, "Joos de D am h o u d er ais
crim in alist” , R evu e d 'histoire du droit 38 (1970), 1-65.
64 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

de racionalizar e codificar a legislação em vigor em Brabante,


sob títulos dispostos em ordem alfabética. Em sua sistemati-
zação, ele recorreu à erudição e ao direito consuetudinário; sua
obra se tom ou a mais útil de todas (assim tam bém como a
mais difícil de completar) J á que as fontes aí estudadas e orde­
nadas compreendiam sete séculos24.

Países B aixos Setentrionais: direito consuetudinário


e direito romano-holandês

28. Não houve escassez de obras sobre os costumes re­


gionais nas Províncias Unidas. Contudo, na Holanda, de longe
a província mais importante, o desenvolvimento foi único e
admirável. Aí, os costumes não haviam sido homologados e,
deste modo, o direito romano exercia m aior influência, em ­
bora o direito consuetudinário não tivesse sido abandonado.
O resultado foi uma síntese do direito rom ano (principalmen­
te) e do direito consuetudinário holandês (em segundo pla­
no). Até o fim do ancien régime, essa síntese exerceu uma
influência decisiva sobre o direito da República e ainda hoje
subsiste na África do Sul. O criador dessa síntese, delineada
em Inleidinge tot de Hollandsche Rechtsgeleertheyd (1620,
publicado pela primeira vez em 1631), foi Hugo de Groot
(Grotius), o mais eminente jurista produzido pelos Países
Baixos na era moderna, conhecido com o a principal figura da
Escola de Direito Natural25.

24. Cf. J. van den B roeck, “ J. B. C. V erlooy, C odex B rabanticus


(1 7 8 1 )” , R evu e d 'histoire du droit 46 (1978), 297-325; J. van de B roeck, J. B.
C. Verlooy, vo o ru itstreven d ju r is t en p o liticu s uit de I8 e eeuw , 1746-97
(A n tu érp ia e A m sterd am , 1980).
25. A expressão “ rom ano-holandês” não foi usada por G rotius, e só apa­
receu em 1652 em P aratitula ju r is novissim i, d at is een K ort B egrip van het
R o o m s H olla n d s R egi (na edição de 1664, o subtítulo virou o título principal).
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 65

O ius com m une eu ro p eu

A redescoberta do Corpus iuris

29. Por volta de 1100 o Ocidente redescobriu o Corpus


iuris civilis de Justiniano. Não foi apenas um a questão de
encontrar o texto integral da com pilação; significou que des­
sa data em diante o texto foi estudado, analisado e ensinado
nas universidades. Os estudiosos do direito glosaram e co­
m entaram as antigas com pilações oficiais e construíram
gradualm ente um direito neo-rom ano ou um direito rom ano
m edieval26, que se tornou a base com um para o ensino uni­
versitário e para a ciência jurídica em toda a Europa2'. O di­
reito romano m edieval, ou direito “civil”, junto com o direi­
to canônico (que por sua vez era fortem ente influenciado
pelo direito rom ano), criou o direito erudito com um para
todo o Ocidente: daí o seu nom e ius commune. O com po­
nente rom ano desse direito com um escrito era a sua parte
essencial, pois os princípios, a term inologia e a doutrina do
direito de Justiniano constituíam a base do estudo do direito
canônico, e não o contrário2K.
Ao ius com mune deve-se contrapor o ius proprium , o
direito “particular” que estava em vigor, em suas inúmeras
variações, em diversos países, regiões e cidades da Europa,
sob a form a de costum es, ordenações e cartas2g. O estudo do

26. E m francês, sugcriu-se que, por analogia com m édio-latin, dever-


se-ia falar de m édio-rom ain para o direito rom ano m edieval.
27. E x ceto para a R ússia e territórios ocupados pelos turcos.
28. E ste é o significado da m áxim a “ legista sine canonibus parum valet,
canonista sin e legibus n ih il” (D ecretum C.7 D. 10). Cf. F. M erzbacher, “ D ie
Parõm ie legista sine canonibus parum valet, canonista sine legibus nihil” , Studia
G ratiana 13 (1967), 273-82.
29. O term o é, sem dúvida, em prestado de Institutes 1.2.1: “ quod quis-
que p o p ulus ípse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est vocaturque
ius civile, quasi ius prop riu m ipsius civ itatis” .
66 UMA I N T R O D U Ç Ã O 1 IIS T Ó R K 'A A O D I R E IT O P R IV A D O

direito rom ano na Idade M édia poderia ter-se limitado, tal­


vez, à pura pesquisa acadêmica, com o nossa própria abor­
dagem , por exemplo, do antigo direito egípcio. Mas não foi
o que aconteceu. Durante séculos, a doutrina jurídica rom a­
na perm eou a prática jurídica de vários m odos (que serão
exam inados), e o direito erudito m edieval influenciou, por­
tanto, o desenvolvim ento jurídico em m aior ou m enor m edi­
da em todas as partes da Europa ocidental. Esta recepção de
um direito estrangeiro pode ser cham ada de aculturação
jurídica ou “transplante jurídico” '11. Para o Ocidente, na Ida­
de M édia tardia, o direito rom ano era um direito novo e es­
trangeiro. Era-o inteiram ente no Norte, m as até m esm o nas
regiões m editerrâneas, onde, sob a influência germ ânica e
feudal, o direito afastara-se bastante do direito antigo.
Não há nada de excepcional na recepção de um sistema
jurídico estrangeiro considerado tecnicam ente superior. As
vezes é um processo repentino, deliberado; às vezes uma in­
filtração lenta, um a osmose gradual, im perceptível. Um
exemplo bem conhecido de assim ilação do prim eiro tipo
(deixando de lado a recepção na A lem anha, no com eço da
época m oderna) é a decisão das autoridades japonesas, no
século XIX, de introduzir o direito civil ocidental (princi­
palm ente o alem ão, mas incluindo tam bém o francês) num a
política consciente de ocidentalização com o objetivo de li­
bertar o país dos grilhões feudais31. N este exemplo, o Japão

30. Cf. A. W atson, L eg a l T ransplanls (E dim burgo, 1974).


31. Cf. as o b servações gerais de W . W ilhelm , “ B em erkungen zur Re-
zeption auslándischen R echts” , lus com m une, 5 (1975), 122-37; A. B. Schwarz,
“R ezep tio n u n d A ssim ilation auslándischer R e ch t” em H. T hiem e e F.
W ieack er (eds.), G esam m elte Schriften von A. B. S ch w a rz (K arlsruhe, 1960);
W . F ik en tsch er (org.), E n tste h u rg un d W andel re ch tlich er Traditionem
(F riburgo, 1980; V erõffentlichungen Inst. Hist. A nthropologie, 2). S obre o
Japão, W . G. B easley, The M eiji R estoration (S tanford, 1973); Z. K itagaw a.
R ezep tio n u n d F o rtb ild u n g des europáischen Z ivilrech ts in Jap a n (Frankfurt,
1970); R. W . B o w en , R ebeU ion a n d D e m o c r a c y in M e iji J a p a n (B e rk e le y .
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 67

optou por um direito estrangeiro, mas contem porâneo, atual.


Em contraste, a assim ilação do ius com m une na Idade M é ­
dia estava vinculada ao direito de um im pério e de um a c iv i­
lização que desaparecera séculos atrás e da qual o C orpus
iuris era, por assim dizer, apenas um a relíquia em balsarria-
da. Deste modo a continuidade de um a evolução m ilenar,
que fora provisoriam ente interrom pida por B izâncio no
século VI, foi reatada pela Itália no século XII.
O entusiasm o que caracterizou o estudo do Corpus
iuris, à m edida que se estendeu da Itália às várias socieda­
des do Ocidente, era só um a parte do renascim ento cultural
m ais amplo, de que um dos aspectos foi a fundação de un i­
versidades. Além do direito antigo, a filosofia grega (A ristó­
teles) e a ciência greco-arábe (m edicina, física, m atem ática)
foram descobertas, traduzidas e com entadas. A autoridade
do ensino antigo era absoluta; o que as Sagradas Escrituras
eram para a teologia, Aristóteles era para a filosofia, Galeno
para a anatom ia e o Corpus iuris para o direito. M as m oti­
vos e necessidades adicionais m antiveram o interesse pel0
antigo direito romano: as cidades e os principados em cres­
cim ento precisavam de um arcabouço jurídico adaptado às
novas estruturas administrativas; e, durante a controvérsia das
investiduras, cada lado procurou os argum entos para susten­
tar sua causa nos textos do Corpus iuris.
Podemos distinguir três grandes escolas de estudo do
direito romano de acordo com a abordagem e o m étodo ado­
tados: os glosadores do século XII até a prim eira m etade do
século XIII; os com entadores dos séculos XIV e XV; e os
hum anistas do século XVI.

1981); T. M. H uber, The R e v o lu íio n a ry O rigins o f M o d e m J a p a n (Stan-


ford, 1981); Y. O kubo, “ G ustave B oissonade. père français du droit japotiais
m o d em e". R evu e fr a n ç a is e du droit français et étranger 59 (1981). 29-54.
68 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Os glosadores do direito romano

30. O Corpus iuris estudado pelos glosadores (aos quais


deve o seu nom e) era o texto integral da com pilação de Jus­
tiniano, que fora descoberto no século X I32. O texto que os
glosadores estudaram e ensinaram é conhecido com o Littera
vulgata (“vulgata”, no sentido de edição-padrão) ou Littera Bo-
niensis (isto é, a versão ensinada em Bolonha, universidade
em que a Escola dos Glosadores floresceu). Esta edição m e­
dieval estava muito próxim a, m as não era idêntica, do texto
autêntico promulgado por Justiniano33; no entanto, mostrava-se
certam ente adequada às necessidades da época.
N aturalm ente o Digesto era a parte m ais importante.
Parece ter sido ignorado no Ocidente desde o século VII até
que um m anuscrito do século VI reapareceu, no Sul da Itá­
lia, no século XI: o Littera Pisana}\ Este m anuscrito era
evidentem ente a base de uma cópia feita por volta de 1070,
que. com outros m anuscritos, form ou a base da edição-pa-
drão seguida pelos glosadores. O Codex de Justiniano não
desaparecera com pletam ente da Itália na alta Idade Média,

32. Cf. seção 12.


33. A s ten tativ as para restaurar e reconstituir o texto original de Ju sti­
n iano não rem ontam além da Escola H um nista; as prim eiras edições do C or­
p u s ain d a seguem a L ittera vulgata. Só no século X IX é que o m étodo h istóri­
co m o d ern o co nseguiu p ro d u zir um a edição critica com pleta do suposto o ri­
ginal. A edição critica ainda em uso é a de T h. M om m sen. P. K rüger, R.
Schõll e G. K roll (B erlim , 1868-95).
34. A ssim ch am ado porque o m anuscrito esteve em Pisa até 1411,
q u ando, após a co n q u ista da cidade em 1406, foi levado para F lorença, onde
está p reserv ad o até hoje na B iblioteca L orenziana. D esde então o m anuscrito
p asso u a ser conh ecid o com o Codex F lo ren tin u s, e o texto é designado com o
L ittera F lo ren tin a . E. S panesei, L e P an d ette di G iustiniano. Storia e fo rtu n a
delia L ittera F lorentina. M ostra di codici e d o eu m en ti (F lorença, 1983). Ver
S. K uttner, “T he revival o f ju risp ru d en ce” em R en a issa n ee a n d R en ew a l in
the Tw elfth C en tu ry, R. B enson e G. C onstable (orgs.), C am bridge, M ass.,
1 9 8 2 ,2 9 9 -3 2 3 .
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 69

mas era conhecido apenas num a versão impiedosamente con­


densada. Tal com o aconteceu com o Digesto, os textos inte­
grais só reapareceram no século X I35. Já o texto integral dos
Institutes não se perdera na alta Idade M édia, pelo m enos na
Itália. A lém do m ais, os glosadores conseguiram estudar as
Novelas na compilação conhecida como Authenticumib, cujos
m anuscritos existentes rem etem a um a época não anterior
ao século XI37.
Os glosadores tiveram que criar m étodos e princípios
para assim ilar e com preender o Corpus iuris. Seu objetivo
principal era sem elhante ao dos teólogos escolásticos: do
m esm o modo que estes procuravam elucidar, à luz da razão
humana, uma Escritura cuja autoridade era absoluta, tam bém
os juristas procuravam com preender o Corpus iuris com a
ajuda da lógica formal. A prim eira tarefa era apreender o
significado exato do texto justiniano, explicando-o palavra
por palavra ou parafraseando os termos e passagens obscuras
e difíceis do Corpus. O nom e da Escola dos Glosadores de­
nota precisam ente que a principal atividade desses juristas
era "glosar" ' os textos romanos.
As “glosas”, no sentido de explicações ou esclareci­
m entos, às vezes iam além da exegese puram ente literal, por
exemplo, quando o significado de uma regra era esclarecido
pela referência a outros trechos do Corpus (“textos parale­
los” ) contendo outros princípios ou qualificações que con­
tribuíam para um m elhor entendim ento do texto. Era ine­

35. P elo m en o s os nove p rim e iro s livros; os últim os três livros re a p a re ­


ceram m ais tarde. D aí que, na Idade M édia, C odex sig n ificav a os livros de I
a IX; os liv ro s de X a X II form avam um grupo separado, co n h ecid o com o
Tres librí.
36. V er seção 12.
37. A E p ito m e Ju lia n i. que era am plam ente conhecida na alta Idade
M édia, foi pou co usada pelos glosadores.
38. G tossa sig nifica “p alav ra” (com o em “glosas m alb érg icas") assim
com o “exegese de um a p alav ra” .
70 UMA I N T R O D U Ç Ã O H I S T Ó R I C A A O D I R E IT O P R I V A D O

rente à estrutura do Corpus que um m esm o assunto pudesse


ser tratado em lugares diferentes, quer no Codex (quando é
assunto de uma constituição imperial), quer no Digesto (quan­
do, por exemplo, é o parecer de um jurista). A referência
aos textos paralelos permitia certam ente m elhor visão de de­
term inada questão.
Ao m esm o tem po, as referências cruzadas traziam à luz
disparidades e, às vezes, até m esm o contradições, que Tri-
boniano e seus colegas não tinham conseguido evitar na
com pilação. Hoje em dia parece natural que um a com pila­
ção de m ateriais de várias fontes e de diferentes períodos
não pudesse sempre exibir um todo perfeitam ente coerente.
Para os juristas da Idade Média, no entanto, o Corpus repre­
sentava a própria perfeição, logo as suas contradições não
podiam ser genuínas, mas apenas aparentes39. Portanto, os
glosadores procuravam elim inar essas antinom ias, recorren­
do particularm ente à técnica da distinctio (um a distinção
m inuciosa entre os diferentes significados de um a palavra
particular)4". Ao aplicarem essa técnica, eram às vezes ten­
tados a com eter sutilezas excessivas ou artifícios lógicos.
Tais excessos podem explicar a infeliz reputação dos ju ris­
tas eruditos, que eram acusados de distorcer o direito, detur­
pando o verdadeiro significado dos textos. Por outro lado,

39. Daí a expressão m edieval in h o rtu lo ju r i s nil sp inosum (“ não há


esp in h o s no ja rd im da lei” ). A inda no século X V II. Jean B o u h ier ( t 1746)
su b screv ia a d eclaração de C laude de F errière ( t 1715) de que “ o direito
ro m an o está fu ndado na razão natural e no p rin cíp io de igualdade; é um lam ­
pejo de d iv in d ad e que D eus com unicou ao h o m e m ” .
40. P o r exem plo, a constituição C .4.35.21 in re m a n d a ta afirm a que
cad a h o m em é su a e rei a rb iter enquanto D .4.8.51 s i de re sua d eclara que
nin g u ém pode ser d e re sua arbiter. A co n trad ição aparente é evitada ao se
d istin g u ir o sig n ificad o das duas expressões: no p rim e iro caso, cada um é se­
nh o r de sua p ró p ria p ropriedade e pode assu m ir a resp o n sab ilid ad e de dispor
dela: no seg undo caso, trata-se de um árb itro ch am ad o a ju lg a r seu próprio
caso. Cf. R. F eenstra, “ H istorische aspecten van de private eigendom ais
rech tsin stitu u t” , R ech tsg eleerd M a g a zijn Them is (1976), 248-75.
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 71

os m esm os m étodos tinham m ais do que um uso m eram ente


acadêm ico, e esses juristas m ostraram -se advogados form i­
dáveis m esm o em outras áreas do direito.
Uma técnica de ensino am plam ente em pregada era o
casus. O riginalm ente tratava-se da apresentação de um caso
fictício, no qual a regra de direito que estivesse sendo estu­
dada tinha de ser aplicada. M ais tarde a m esm a expressão
foi usada para descrever um relato de um a questão com ple­
xa. Notabilia e brocardica, isto é, breves e m arcantes aforis­
mos resum indo um a regra do direito, tam bém eram m uito
populares41.
As prem issas das quais os glosadores partiam im pu­
nham certas restrições. Para eles, não havia com o questionar
a doutrina do Corpus iuris, pois este expressava a ratio
scripta, a razão escrita. Q ualquer atentado aos textos era,
portanto (literalm ente), algo destituído de razão e de sentido.
Também não viam o Corpus iuris com o o produto de um a
civilização determ inada; longe de considerá-lo um docu­
m ento histórico, elevavam-no à categoria de m odelo univer­
sal e eterno, de revelação. Uma outra conseqüência dessa
atitude era que os glosadores não iam além do Corpus iuris.
Em seus estudos e em seu ensino eles não lidavam, por
exemplo, com as instituições feudais, nem com formas irra­
cionais de prova, em bora os ordáüos ainda estivessem em
vigor nessa época. O Corpus não levantava essas questões,
portanto os glosadores sentiam-se autorizados a ignorá-las.
Assim Acúrsio podia declarar que, de acordo com o direito
romano, o im perador não estava sujeito a qualquer jurisdi­
ção, e é típico que não desse nenhuma atenção à realidade
política de sua época, que ele conhecia perfeitam ente bem: a
autoridade do papa estendia-se inegavelmente aos im perado­

41. Por exem plo, a cto r se q u itu r fo ru m rei; locus rcgit actum ; in duhio
p ro reo.
72 UMA IN T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

res e reis, e os pontífices inclusive exerciam sua autoridade,


na prática, proclam ando interditos, excom unhões e até m es­
mo, às vezes, ordens de deposição42. O contrário, no entanto,
não era verdade: se os juristas eruditos ignoravam o direito
consuetudinário em seus estudos, não hesitavam em em pre­
gar seus próprios argumentos sobre o Corpus iuris quando
eram consultados por litigantes, ou quando atuavam como
advogados43.
A ciência jurídica adquiriu um caráter abstrato muito
pronunciado, já que se concentrava no sistem a jurídico de
uma época extinta e não se desenvolveu, com o é m ais usual,
a partir das situações geradas pela prática diária e pela expe­
riência acum ulada de gerações. M esm o assim as pesquisas
dos glosadores revelaram o direito antigo ao m undo da Ida­
de M édia tardia, e suas obras de exegese deram acesso ao
Corpus iuris. Desse modo, a Escola dos Glosadores abriu o
caminho para os juristas que, subseqüentem ente, tentaram
produzir um a síntese dos costum es m edievais, do direito e
da legislação romana. O trabalho acadêm ico dos glosadores
assum iu várias formas. Em prim eiro lugar, naturalm ente, as
glosas. Originalm ente, eram breves notas isoladas, inseridas
entre as linhas ou à margem do texto do Corpus. Pouco a
pouco essas glosas cresceram e assum iram a form a de um
com entário contínuo (apparatus). Nos m anuscritos, assim
como nas antigas edições do C orpus, a página traz o textus
no centro, com pletam ente cercado por glosas (que freqüen­

42. C f. B. T iem ey , “T he prince is n ot bound by the law s. A ccursius and


the orig in s o f the m o d em state” . C om parative S tu d ies in S o ciety a n d H istory
5 (1962), 387-400; D. W yduckel, P rinceps legibus solutus. E ine U ntersuchung
zu r frü h m o d ern en R ech ts-u n d Staatslehre (B erlim , 1979).
43. A. P. S chioppa, “ Le rôle du droit savant dans quelques actes ju d i-
ciaires italien s des X I' e X II1 siècles” , C onfluence des droits sa va n ts et des
p ra tiq u es ju rid iq u e s. A ctes du C olloque de M o n tp ellier 1977 (M ilão, 1979),
341-71.
A E U R O P A E O DIREIT O R O M A N O - G E R M Á N I C O 73

tem ente o excediam em com prim ento). O grande m érito de


A cúrsio ( f 1263) foi fazer um a seleção de centenas de notas
esparsas que seus num erosos predecessores tinham escrito.
Sua versão tornou-se rapidam ente a glosa-padrão e ficou
conhecida, por isso, como glossa ordinaria (cerca de 1240);
o apparatus estabelecido por A cúrsio representava a culm i­
nação da Escola de Glosadores.
Alguns glosadores escreveram tratados originais, nos
quais discutiam o direito do Corpus como um todo. O Summa
Codicis de Azo, escrito por volta de 1208-10, é o mais
conhecido deles; enquanto segue as rubricas dos livros I a IX
do Codex, Azo na realidade dá de fato um resumo sistem áti­
co dos tem as do Corpus. Este “sum ário” foi, por muito tem ­
po, o manual clássico do direito romano, que os juristas con­
sultavam em conjunção com o Corpus glosado.
Pouco sabemos sobre os prim eiros glosadores. O pri­
meiro nom e a aparecer é o de Pepo, que é m encionado num
processo por volta do fim do século XI com o tendo feito
referência ao Codex e aos Institutes, e por ter iniciado em B o­
lonha auctoritate sua legere in legibus. Depois dele, Irnério
em preendeu o ensino de todo o Corpus iuris, mais um a vez
em Bolonha. Ele tinha sido educado nas artes, e aplicou seu
conhecim ento e sua habilidade literária aos textos jurídicos.
Entre seus discípulos, os m ais conhecidos são os “Quatro
D outores” (quattuor doctores), Bulgarus, M artinus Gosia,
Hugo e Jacobus. Seu ensino tornou B olonha a capital in­
questionável dos estudos jurídicos e sua influência esten­
deu-se m uito além do círculo de seus estudantes: m esm o as
maiores figuras da época, com o Frederico I Barba-Roxa, pro­
curaram os seus pareceres44.

44. D a obra de Irnério, só as g lo sas foram preservadas; dos q uatro d o u ­


tores tam bém so b reviveram algum as obras breves. A lguns p eq u en o s tratados
an ônim os do século X II tam bém são conhecidos; cf. por exem plo G.
D o le z a le k , “T ra c ta tu s de d ilig e n tia et d o lo et c u lp a et fo rtu ito c asu . E ine
74 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Os com entadores do direito romano

31. Hoje em dia os juristas desta escola são designados


como os “com entadores” ; antes eram conhecidos como “pós-
glosadores” , devido ao fato de que tinham ensinado após
os glosadores e, em certo sentido, continuado a obra deles.
M as o nom e im plica equivocadam ente que a nova escola
não passava de uma continuação não-original da obra de seus
precursores. O nom e “com entadores” ressalta que esses ju ­
ristas escreveram im portantes com entários sobre o Corpus
iuris com o um todo. Além disso, escreveram num erosos
consilia ou pareceres jurídicos, sobre questões concretas,
acerca das quais tinham sido consultados; daí por que o
nom e consiliatores tam bém tenha sido proposto para des­
crever essa escola. O zênite da Escola de C om entadores foi
alcançado nos séculos XIV e XV; a m aioria de seus autores
tam bém era italiana. Vejamos quais eram seus m étodos e
objetivos.
O Corpus iuris e as Glosas constituíam a base de suas
obras. A im portância que atribuíam às G losas era tal que às
vezes eclipsava os textos originais45. O m étodo dos com en­
tadores era fortem ente influenciado pela escolástica, que al­
cançou seu ponto culminante no século X III e que impregnou
o pensam ento acadêm ico subseqüente com a lógica aristo-
télica. Os com entadores adotaram especialm ente o sistem a
de argum entação, debate e polêm ica típico da escolástica.

A b h an d lu n g ü b er die H aftung für die B esch àd ig u n g o d er den U ntergang von


Sachen aus dem zw olften Jahrhundert” , A spekte europàischerR echtsgeschichte.
F estg a b e f ü r H elm u t C oing (Frankfurt, 1982; lu s co m m u n e S onderheft 17),
87-122.
4 5. D aí o afo rism o de C ynus sicut a n tiq u i a d o ra b a n t idola p ro deis, iía
a d vo ca ti a d o ra n t g lo ssa to res p ro eva n g elistis (“ assim com o os antigos ad o ­
rav am os ídolos com o deuses, tam bém os ad v o g ad o s adoram os glosadores
com o ev an g elistas” ).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 75

Também assum iram seus excessos, e aí está a origem de


suas discussões interm ináveis sobre trivialidades, de suas
análises excessivam ente sutis das fontes autorizadas e de
sua confiança excessiva na técnica das distinções sucessi­
vas. A obra dos com entadores é essencialm ente acadêm ica,
e isso deve ser largam ente associado ao ensino universitá­
rio, que se expandia significativam ente. As universidades
foram fundadas prim eiro na Itália e na França, mas espa­
lharam -se rapidam ente pela Espanha, Inglaterra e, depois,
por outros países da Europa continental (por exemplo, Lou-
vain, 1425). O direito concebido nas universidades de direi­
to era inevitavelm ente um direito erudito e acadêm ico, um
direito professoral.
Não obstante, a Escola de Com entadores difere da dos
glosadores, uma vez que seus autores m ostraram m aior inte­
resse pelo direito fora do Corpus iuris civilis e, em sua obra
acadêmica, tam bém deram atenção às realidades sociais da
época. Assim, os com entadores tam bém tinham pontos de
vista sólidos sobre as fontes do direito não-erudito, com o os
costum es e ordenações. A pesar de suas posições nas univer­
sidades, eram suficientem ente realistas para perceber que
era inconcebível em sua época (sem dúvida tam bém no futu­
ro) o direito erudito se tom ar o direito com um para toda a
Europa. Os costumes regionais, os princípios feudais, os re­
gulamentos e estatutos m unicipais e ordenações régias esta­
vam demasiadam ente enraizados na prática e por demais in­
timamente ligados aos interesses em jogo para serem deixa­
dos de lado e substituídos por um sistem a acadêm ico vindo
de Bolonha. Por outro lado, os com entadores tam bém verifi­
caram que o direito erudito só iria desem penhar um papel
insignificante se continuasse restrito ao estreito e artificial
contexto do Corpus iuris e do m undo antigo. Os com entado­
res adaptaram o direito erudito às necessidades de sua épo­
ca; elaboraram doutrinas de valor prático; fizeram com que
76 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

o direito erudito com plem entasse e enriquecesse as outras


fontes, sem eliminá-las; e assim tom aram -no capaz de desem ­
penhar um papel efetivo e vital na prática jurídica.
O direito erudito tam bém podia fornecer um m étodo e
um princípio adequados ao estudo acadêm ico de direitos
não-rom anos. Aqui a distinção feita pelos com entadores en­
tre o ius com m une (o direito “com um ”, cosm opolita e eru ­
dito de todo o O cidente) e o ius proprium (o direito “pró­
prio” ou particular de um país, região, cidade ou corpora­
ção) assum iu um a im portância decisiva. Em bora os co­
m entadores reconhecessem e respeitassem o significado do
ius p ro p riu m , eles frisavam que este deveria ser estudado e
suas lacunas deveriam ser preenchidas pelo direito erudito
e seu m étodo. Seu interesse no ius proprium tam bém os
conduziu a lidar com os problem as reais, constantem ente
tom ados da vida cotidiana. Um exem plo é sua teoria dos
estatutos (que ainda é aplicável ao direito privado interna­
cional), desenvolvida a partir do conflito entre os estatutos
e as outras leis m unicipais das cidades italianas. Não se
deve esquecer que estes professores estavam na m aior parte
das vezes diretam ente envolvidos na prática jurídica com o
juizes ou advogados.
As obras típicas da Escola dos C om entadores estão de
acordo com essa abordagem do direito: os com entadores
eram, em prim eiro lugar e acim a de tudo, professores, e seu
ensino perm aneceu baseado nas com pilações de Justiniano.
Seus cursos (lecturae) ainda seguiam escrupulosam ente a
ordem do Corpus. A m aior parte dos autores dava lecturae
apenas sobre certas partes do Corpus, m as às vezes o ensino
de um professor estendia-se a toda a com pilação. As lectu­
rae, um a vez com pletadas com debates acadêm icos e dis­
cursos sobre problem as específicos, às vezes expandiam -se
até se tornarem com entários enciclopédicos, que deram seu
nom e a essa escola. Um outro gênero, os tratados, permitia
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 77

que os autores deixassem os limites do C orpus: o ponto de


partida não era mais um texto particular extraído da com pi­
lação, m as um exemplo real ou um problem a de prática ju rí­
dica, ao qual o jurista tentava dar uma solução satisfatória
através do uso do direito erudito. Os exem plos são o tratado
de B artolus sobre árbitros e o de Cynus sobre a sucessão
sem testamento. M ais perto ainda da prática jurídica esta­
vam os num erosos consilia escritos por autores deste perío­
do. O consilium era um parecer jurídico, freqüentem ente
bastante detalhado, dado por um ou mais advogados p ro fis­
sionais sobre um caso real, a pedido de um indivíduo ou de
um a instituição. Até m esm o as cortes solicitavam tais opi­
niões (e ainda no século XIX, o direito germ ânico perm itia
um processo pelo qual as cortes podiam, em determ inadas
circunstâncias, solicitar o parecer das faculdades de direi­
to). É sobretudo na m assa de consilia existentes que a expe­
riência e o saber dos com entadores deve ser procurada.
A Escola de Com entadores produziu muitos autores, e
um volume im pressionante de suas obras sobrevive até hoje.
N a maior parte italianos, eles m antiveram a preem inência
tradicional de sua nação na área da ciência jurídica. Os ju ris­
tas franceses, no entanto, os mais conhecidos dos quais são
Jacques de Révigny ( t 1296) e Pierre de Belleperche (f 1308),
foram os precursores dos comentadores italianos na segunda
metade do século XIII. Suas doutrinas difundiram -se na
Itália através de Cynus de Pistóia ( t 1336), o primeiro gran­
de autor da Escola de Comentadores. Depois dele, a escola
alcançou seu ápice acadêm ico com Bartolus de Saxiferrato
( t 1357) e Baldo de Ubaldis (f 1400). A tradição foi conti­
nuada no século XV por vários outros juristas italianos, tais
como Paulus de Castro ( t 1441) e Jasonde Mayno ( t 1519).
A preem inência italiana era tal, que essa escola ficou conhe­
cida como mos italicus iuris docendi (“o m étodo italiano de
ensino jurídico” ), em oposição à escola francesa ou mos gal-
78 UMA I N T R O D U Ç Ã O H I S T Ó R I C A A O D I R E IT O P R I V A D O

licus, com o é designada a abordagem dos hum anistas do


século XVI, essencialm ente ligados à França46.

A escola hum anista do direito romano

32. A jurisprudência do século XVI foi dom inada pelas


realizações da escola hum anista do direito rom ano. Última
escola a professar a prim azia do C orpus iuris, ela adotou no
entanto um a abordagem m uito diferente dos glosadores e
dos com entadores. Sua ascensão era um a das m anifestações
do renascim ento da A ntiguidade que, desde o fim da Idade
M édia, influenciou profundam ente a ciência, as artes e as
letras européias. O im pulso, m ais uma vez - m as foi a últi­
ma - , veio da Itália. O estím ulo positivo para o R enasci­
m ento foi um novo entusiasm o pela cultura, da A ntigui­
dade. Foi um a redescoberta da antiga cultura mais profunda,
precisa e com pleta do que a adm iração algo ingênua e cega,
característica da Idade M édia. O lado negativo era, na m aior
parte das vezes, o im piedoso desdém que os hum anistas
votavam ã “Idade M édia” , um a expressão que eles cunha­
ram para descrever os séculos obscuros entre o ápice cultu­
ral representado pela A ntiguidade e sua própria época. Eles
acusavam a gente da Idade M édia de ter abastardado o latim
clássico, através de neologism os e im perfeições estilísticas
incom patíveis com a antiga linguagem da cultura, e critica­
vam sua ignorância do grego.
A abordagem hum anista do direito acarretou um a revi-
vescência dos estudos do direito rom ano e da civilização
que o criara. O elem ento original na abordagem hum anista

46. “ G allicu s” aqui significa m ais “ fra n c e se s” do que "g au leses”; esta
escola flo resceu n a F ran ça do século X V I. A ex p ressão deriva do gosto d o s
h u m an istas p o r an tig o s nom es g e o g ráfic o s latin o s (b elg icu s para holandeses,
g allicus p ara franceses, e assim p o r diante).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 79

era aplicar tanto o m étodo histórico, de m odo a com preen­


der o contexto social das regras jurídicas, quanto os m éto­
dos filológicos, de m odo a determ inar o significado exato
dos textos latinos e gregos. Esses princípios capacitaram os
hum anistas a expor as interpretações errôneas e anacrônicas
dadas por seus predecessores. As vezes desferiam ataques
violentos aos juristas da Idade M édia, descrevendo-os com o
tolos e acusando-os de ter subm ergido o direito rom ano sob
um a m assa de acréscim os góticos e bárbaros47.
Os resultados positivos do hum anism o foram considerá­
veis. Numerosos erros com etidos pelos glosadores e com en­
tadores, devido à sua falta de discernim ento histórico e filo-
lógico, foram corrigidos, e o conhecim ento do m undo anti­
go tornou-se mais preciso e profundo; as Annotationes de
Guillaum e Budé, por exemplo, expuseram toda um a série de
idéias errôneas dos juristas da Idade Média. Tal abordagem
perm itiu que os hum anistas vissem o Corpus iuris com o um
fenômeno histórico próprio de seu tempo e lugar, como uma
realização humana, e não com o “um presente caído do céu” ,
como Budé disse ironicam ente a propósito da ingênua abor­
dagem medieval4*. A inda assim a crítica hum anista teve suas
conseqüências infelizes. Os bartolistas haviam adaptado o
direito rom ano do Corpus iuris às necessidades da sociedade

47. Em algum as o b se rv aç õ es cáusticas, R abelais descreveu os juristas


m ed iev ais com o "ig n o ran d o tudo quanto é necessário para entender o d ire i­
to ", acu so u -o s de "não saberem nem grego, nem latim , m as tão-som ente g ó ti­
co e a língua dos b árb aro s" e atacou-os por não conhecerem nada de literatura
e de h istó ria da A n tiguidade. N os círculos hum anistas, a vituperação aos
ju rista s era de rigor, e P etrarca , F ilelfo, V alia e P olitiano foram fiéis à tra d i­
ção. S obre R abelais, ver E. N ardi. R abelais e il diritlo rom ano (M ilão, 1912).
4 8. À s vezes até os p ró p rio s hum anistas com etiam erros grosseiros. Cf.
D. R. K elley, U. Z asius. p o r exem plo, pensou que a palavra carocerus (a ca r­
ruagem sim bólica da cid ad e de M ilão) era um nom e próprio. Sobre B udé,
“G uillau m e B udé and the first historical school o f law ”, A m erican H isto rica l
R eview 72 (1967), 807-34.
80 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

m edieval. Os hum anistas rejeitaram tais adaptações, sob a


alegação de que corrom piam a pureza original do direito ro­
m an o ; deste modo, reduziram esse direito à condição de uma
re líq u ia acadêm ica, um m onum ento histórico a um direito
m o rto , destinado apenas ao estudo acadêmico. Devemos lem ­
b ra r que a língua latina tinha sofrido um a evolução paralela:
n a Idade M édia, o latim perm anecera um a língua viva, devi­
do às constantes adaptações e à introdução de novos termos
e expressões, mas o purismo dos humanistas converteu-o num
instrum ento m eram ente acadêmico, num a língua morta.
A o dem onstrar a historicidade e, desse m odo, a relati­
v id ad e do Corpus iuris, os hum anistas destruíram a autori­
d a d e absoluta de que desfrutara até então. Se o direito ro­
m a n o fosse apenas o produto de um a dada sociedade num
d a d o período, que razão poderia haver para subm eter-se a
ele em outro período ou para dar-lhe um a autoridade supe­
rio r ao direito dos povos m odernos?
O fundador da Escola H um anista foi A ndrea Alciato
( t 1550), um ju rista italiano que estudara em Pávia e B o­
lo n h a, onde se tornou discípulo de Jason de M ayno; ensinou
d ep o is em Avignon e Bourges, e m ais tarde em universida­
d es italianas49. A universidade de Bourges tornou-se o prin­
c ip a l centro do mos gallicus, sobretudo p or causa de Jacques
C u jas ( t 1590). Ele foi o m ais extraordinário expoente do
h u m an ism o , e ensinou em Bourges (com algum as interrup­
çõ e s) de 1555 a 1590. Cujas abordou seu tem a com um ex­
cep cio n al dom ínio do direito rom ano e da filologia, que de­
v e ria ficar sem igual até a obra de Th. M om m sen (f 1903).
H a v ia tam bém im portantes expoentes alem ães e holandeses
d o hum anism o. N a Alem anha, U lrich Zasius ( t 1535), um
am ig o de Erasm o, foi um dos prim eiros juristas hum anistas.

49. E ntre suas num erosas obras, as A n n o ta tio n es in tre sp o ste rio re s co-
d ic is lib ro s (1513) tratam das instituições políticas e adm inistrativas da R om a
a n tig a , ex p ressan d o a nova abordagem do estudo hum anista.
A E U RO PA E O D IR E IT O R O M A N O -G ER M ÂN IC O 81

N os Países B aixos, a Universidade de Louvain tornou-se ra­


pidam ente um centro de hum anism o, e a jurisprudência foi
tam bém afetada por esta revivescência cultural. N a Facul­
dade de Direito, Gabriel M udaeus (Van der M uyden, | 1560)
adquiriu um a grande reputação. Entre seus discípulos esta­
vam Jacob R eyvaert (Raevardus, t 1568) e M attheus van
W esem beke (W esenbecius, f 1586). Viglius ( t 1577) editou
a versão grega dos textos de direito rom ano e escreveu um
com entário sobre alguns títulos dos Institutes, de acordo com
o m étodo de A lciato.
V ários ju ristas da Escola Hum anista envolveram -se nos
conflitos religiosos da Reform a e viram -se obrigados a p ar­
tir para o exílio p o r causa de suas crenças. E o caso, em par­
ticular, do francês H ugues Doneau (Donellus, t 1591), que
se refugiou e ensinou na Alem anha e no Norte dos Países
Baixos. Tornou-se um dos luminares da Universidade de Lei-
den (fundada em 1575), onde adquiriu fama por seu im enso
saber e total falta de senso prático. (Conta-se que o em inen­
te ju rista não sabia com o fazer um recibo do salário que lhe
era pago pelo estado holandês.) Seu C om m entarii iuris civi-
lis, em 28 volum es, alcançou grande sucesso na A lem anha
e nos Países Baixos.
A Escola H um anista deu um a contribuição sem prece­
dentes para a am pliação e o aprofundam ento do conheci­
m ento do direito e do m undo antigos. M esm o no século
X IX , M om m sen podia partir das obras hum anistas publica­
das três séculos antes. No entanto, em toda a Europa, os
p raticantes continuavam a aplicar o direito rom ano na tra­
dição bartolista, um a vez que os comentários, tratados e con-
silia barto listas forneciam soluções para problem as reais e
presentes. M as não se deve exagerar a oposição entre mos
g a llicu s e mos italicus. M uitos juristas - juizes, advogados
e professo res - eram inspirados pelas duas escolas. A inda
se baseavam na obra prática da escola m edieval italiana,
82 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

m as tinham adquirido dos hum anistas um a concepção m ais


am pla do direito, um a abordagem m ais filosófica e o gosto
pelo desenvolvim ento elegante de suas idéias e argum en­
tos. Esses juristas eram , acim a de tudo, práticos, m as t i ­
nham um vivo interesse pela história e pela literatura an ti­
ga50. É correto, portanto, falar em “E scola E legante” para
indicar os juristas das Províncias Unidas que integraram o
estilo e a qualidade dos hum anistas a seu trabalho prático51.
Com outros historiadores do direito, podem os reconhecer,
portanto, um a terceira escola além do mos gallicus e do m os
italicus, com posta por juristas que esperavam preservar os
avanços do saber m edieval, m as tam bém estavam dispostos
a seguir as linhas m ais am plas da Escola H um anista e assi­
m ilar as qualidades hum anas e estilísticas da literatura
clássica52.
Esta revivescência do direito acadêm ico rom ano foi f i­
nalm ente suplantada pelos códigos nacionais inspirados
pela Escola de Direito Natural. A influência das antigas es­
colas, no entanto, não se dissipou com pletam ente. Traços
do mos italicus ainda podem ser encontrados nas doutrinas
jurídicas e em algum as partes dos códigos m odernos, com o
o direito de obrigações, enquanto o mos gallicus sobrevive

50. P or exem plo, a biblioteca de P. W ielant (cujo catálogo foi d e sc o b e r­


to recen tem en te) continha m uitas obras literárias hum anistas.
51. E ntre os m em bros da E scola E legante ho lan d esa estão Jo a ch im
H o p p ers (H o p p eru s, t 1576), A m old V innius ( t 1657), U lrik H uber ( t 1694),
Jo h an n es V o et ( t 1713) e C om elis van B ijnkershoek ( t 1743); do m esm o
m odo, é claro que G rotius, um ju rista bastante culto que, em b o ra fosse m ais
co n h ecid o p o r sua o bra sobre o direito natural e o direito ro m an o -h o lan d ês,
era tam b ém u m hum anista erudito e au to r de um co m en tário sobre a lex R o ­
m ana B urgu n d io n u m .
52. Cf. F. C arpintero, “M os italicus, m os g allicu s y el H u m an ism o ra-
cio n alista. U n a co n tribución a la história de la m eto d o lo g ia ju ríd ic a ” , Ius
co m m u n e 6 (1977), 108-71. C arpintero vê esta “ terceira” esco la com o um
m o v im en to d e tran sição entre os ju rista s m edievais e os au to res do d ireito n a ­
tural, com o G ro tiu s e P ufendorf.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 83

no estudo mais acadêm ico do direito antigo e na c u ltu ra g e ­


ral da educação jurídica.

A influência do direito romano sobre o direito ca n ô n ico

Considerações gerais
33. O estudo intensivo do direito rom ano nas u n iv ersi­
dades européias não era apenas um divertim ento ac a d ê m i­
co, nem pura pesquisa histórica. M uito pelo contrário: in­
fluenciou fortem ente e guiou tanto o desenvolvim ento p rá ti­
co do direito quanto seu desenvolvim ento doutrinário. A
palavra “guiou” é usada propositadam ente aqui, pois, sem o
renascim ento do direito rom ano, o desenvolvim ento do di­
reito na Europa teria sido fundam entalm ente diferente. M es­
mo sem o Corpus iuris, a sociedade da Idade M édia tardia
teria tido de libertar-se do direito arcaico do período feudal
e de desenvolver um direito adaptado às suas necessidades.
Tal direito teria sido o resultado da inovação original e do
esforço intelectual, suas soluções a problem as com paráveis
teriam sido, sem dúvida, às vezes análogas às do antigo direi­
to romano, mas todo o sistem a das com pilações justinianas
jam ais poderia ter sido adotado ou reinventado. O C om m on
Law m ostra exatam ente com o um direito europeu pós-feu-
dal poderia ter se desenvolvido, isolado do m odelo rom ano.
O impacto do Corpus iuris e do ensino bolonhês na E u­
ropa não foi causado diretam ente pelas m edidas legislativas
dos governantes. N aturalm ente há m edidas que têm algo a
ver com a “recepção” im posta pelo soberano: o Im perador
Frederico II, em seu reino do Sul da Itália, prom ulgou em
1231 o Liber Augustalis, que era profundam ente influencia­
do pelo direito rom ano; as Siete Partidas (1256-8) introdu­
zidas em Castela por Afonso X o Sábio parecem um tratado
de direito rom ano; C arlos o Temerário, após derrotar o povo
84 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E I T O P R I V A D O

de Liège, aboliu os seus costum es e im pôs-lhe o direito ro ­


mano. M as apesar destas m edidas isoladas e de vida curta, o
Corpus iuris nunca foi imposto autoritariam ente. A té m es­
m o no Sacro Im pério Romano, em que os im peradores se
consideravam sucessores dos im peradores cristãos da R om a
antiga, a recepção não foi consum ada através de u m ato im ­
perial: a decisão a favor da recepção foi tom ada pelos “esta­
dos” (Reichsstànde) do império e baseou-se não num estatuto
específico, m as no direito jurisprudencial fortem ente rom a-
nizado da Reichskam m ergericht, fundada em 1495” .
O triunfo do Corpus iuris deve ser explicado em prim ei­
ro lugar e acim a de tudo por seu prestígio e por sua intrínse­
ca qualidade doutrinária: o direito rom ano possuía autorida­
de non ratione imperii, sed império rationis54. N ão há um
paralelo m oderno de tal fenômeno, m as o papel do direito
com um am ericano em relação às diversas leis dos diferentes
estados dos Estados Unidos poderia ser m encionado. Ele
fornece os princípios de orientação que são refinados pelo
saber jurídico, m as não tem força legislativa. Um outro exem ­
plo é o direito com um inglês, que nos contratos com erciais
internacionais é freqüentem ente declarado aplicável, m es­
mo que as partes contratantes não tenham qualquer conexão
com a Inglaterra.
N ossa tarefa agora é estudar de m odo detalhado com o e
por que m eios o Corpus iuris guiou o desenvolvim ento do
direito medieval, lidando em primeiro lugar com o direito ca­
nônico, e depois com os direitos seculares.

53. Cf. seção 53, m ais adiante. A R eich ska m m erg erich t (C â m a ra Im p e­
rial de Justiça) foi um a instituição dos R eich sstà n d e (E stad o s do im p ério ) e
não d o im perador; ao contrário, chegava a invadir até m esm o a p ró p ria ju r is ­
dição d o im p erad o r. P or volta de 1500, m uitas cid ad es ale m ã s refo rm aram
seu d ireito m u n icip al sob a influência do direito ro m an o (R e fo r m a tio n e n ).
54. “N ão em razão da força, m as p e la força da razão .”
A EUROPA E O D IREITO R O M A N O -G E R M Â N IC O 85

Graciano
34. N ão foi por acaso que o estudo do direito canônico
com eçou no século X II em B olonha, onde o estudo do direi­
to rom ano floresceu em prim eiro lugar. O fundador do estu­
do erudito do direito canônico foi G raciano (que provavel­
m ente m orreu antes de 1160), um m onge cam aldoliense55
que ensinou teologia no convento de São Félix e São Nabor,
em B olonha, e que foi particularm ente atraído pelo estudo
do direito da Igreja. Sua obra, com posta por volta de 1140,
tem com o título Concordia discordantium canonum (“recon­
ciliação de cânones conflitantes” ), m as em geral é m ais co ­
nhecida com o D ecretum Gratiani".
O D ecretum é um a coleção sistem ática de fontes ecle­
siásticas de diferentes origens e constitui-se principalm ente
de decisões de concílios (cânones: daí direito canônico para
significar o direito da Igreja) e decretais (cartas pontifícias
interpretando ou estabelecendo regras do direito)57. G racia­
no tam bém incluiu vários extratos especialm ente das Escri­
turas e dos Padres da Igreja. Sua coletânea não era certam en­
te a prim eira do gênero58, m as era de longe a m ais enciclo­

55. A o rd em receb e seu n o m e de C am aldoli, norte de A rezzo, onde São


R o m u ald o fu n d o u p o r v o lta de 1500 u m a ordem reclusa. J. T. N oonan.
“ G ratian slep t here. T h e ch an g in g id en tity o f the father o f the system atic
study o f can o n law ” , T ra d itio 35 (1 9 7 9 ), 145-72.
56. D o título de u m a obra anterior, o D ecretum de Ivo de Chartres (+ 1 1 1 6 ).
O nom e “ D ecretu m ” tam b ém gera confusão, já que sugere um a obra legislativa,
em b o ra G racian o a ten h a co m p o sto na co n d ição de acadêm ico e não com o
fu n cio n ário .
57. A s d ecretais (o u p o r extenso, litterae decretales) são ch am ad as
assim p o rq u e são cartas e m fo rm a de “ d e c re to ”, no sentido de que e sta b e le ­
cem e im p õ em u m a n o rm a ju ríd ic a . A m aio r p arte delas d irige-se a in d iv í­
d u o s (em geral, b isp o s) q u e h av iam co n su lta d o o p a p a sobre um a d eterm in a­
d a q u estão .
58. E n tre v árias o u tra s co leçõ es, ver A. van H ove, P ro leg n m en a , 2? ed.
(M alin es e R o m a . 1945; C o m m e n ta riu m L o v an ien se in C odicem Iuris C ano-
n i c i l , 1), 120-36.
86 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

pédica, e abarcou praticam ente todas as fontes de direito


canônico conhecidas na época51’. G raciano não se contentou
em com pilar e ordenar suas fontes. Sua contribuição origi­
nal consistia em resum ir os textos e definir o problem a ju rí­
dico a que se relacionavam. Além disso, Graciano tentou,
com o o título de sua obra deixa claro, resolver disparidades
e contradições ocasionais entre diferentes textos. Para fa-
zê-lo, estabeleceu uma hierarquia de fontes (por exemplo,
um concilio ecumênico tinha prioridade sobre um concilio
provincial, um a carta pontifícia sobre um a carta episcopal).
A cim a de tudo, em pregou a técnica já experim entada e tes­
tada da distinctio, que perm itia distinguir os diferentes sig­
nificados e conotações de um a palavra'’". Por exemplo, al­
guns textos canônicos proibiam a participação do clero na
guerra, enquanto outros pareciam aprová-la. A solução era
distinguir entre uma guerra de defesa, ou justa, e uma guer­
ra de ataque, ou injusta61. O Decretum tam bém contém tex­
tos que perm item aos leigos participar da eleição dos bis­
pos, enquanto outros parecem excluir toda participação do
povo (populus) reservando tal com petência apenas para o
clero (clerus). Graciano tentou resolver essa contradição,
aceitando que os leigos não podiam ser ignorados em tais

59. G raciano aborda os m ais diversos assuntos e. de m odo especial,


q u estõ es m ais relevantes para a teologia do que para o direito, com o os sa cra­
m en to s e a liturgia; em sua época, a ju risp ru d ên cia canonística ainda estava
em p ro cesso de form ação, originando-se de ou tras disciplinas (com o o ensino
dos glosadores).
60. U m a parte im portante de sua obra é form ada po r um a série de Di.s-
tinctiones.
61. S o b re a doutrina canonística a respeito dos d iferentes tipos de g u er­
ra, v e rC . E rdm ann, E n tste h u n g d e s K reu ::u g sg ed a n ken s (S tuttgart, 1933); F.
Prinz, K leru s u n d K rieg im früheren M ittela lter (S tuttgart, 1971); F. H. Rus-
sel, The J u st War in the M iddle A ges (C am bridge, 1975); E. D. H ehl. K irche
un d K rieg im 12. Jahrhundert. Studien : u kanonischem R echts u n d p o litisc h e r
W irklichkeit (Stuttgart, 1980).
A E U R O P A E O D IR E IT O R O M A N O - G E R M À N 1 C O 87

eleições, mas lim itando sua participação a expressar con­


cordância com a escolha do clero“ . Esse exemplo m ostra
que as contradições eram às vezes resolvidas apenas através
de sutilezas e bizantinism os ditados pela necessidade de re­
conciliar o irreconciliável.
G raciano não foi apenas um erudito, mas um professor
que apreciava o valor educativo do caso concreto no estudo
das regras. A segunda parte, a maior de sua obra, com põe-se
de casos fictícios (causae) que introduzem um a discussão
jurídica, na qual se faz referência aos textos relevantes e em
que o próprio G raciano faz observações (dieta G ratiani).
Seu m étodo pode ser ilustrado por um exemplo tirado do di­
reito do casam ento (tam bém traz im plicações para o direito
da ordenação). Eis o caso: um infiel casado (o que, nesse
período, significa certam ente um m uçulm ano) converteu-se
ao cristianismo e foi abandonado por sua esposa, que se opu­
nha à nova religião. Ele, então, casou-se com um a m ulher
cristã e, quando ela m orreu, entrou para o clero. M ais tarde,
foi eleito bispo. Graciano formula três problem as (quaestio-
nes) jurídicos em relação ao caso: (I) Um casam ento entre
infiéis é válido? (II) Um converso pode casar-se de novo,
quando sua m ulher ainda está viva? (III) Um hom em que
casa com outra m ulher após ter sido batizado pode ser con­
siderado um bigam ista(’■’? As respostas propostas por G ra­
ciano são: (I) entre infiéis pode haver casam ento honesto,
mas este não pode ser considerado um vínculo; (II) num ca-

62. D ist. 62-4. C f. F. L ot e R. F aw tier, H istoire des institutions fra n ç a i-


ses au M oyen  g e, III: Institutions ecclésiastiques (Paris, 1962), 165-6; H.
M üller, D er A n teil der Laien an der B ischofsw ahl (A m sterdam . 1977); J. G au-
dem ert, L es élections dans 1'église íatine des origines au X V I siècle (Paris,
1979).
63. Isto é, um a pesso a que tivesse se casado duas vezes sucessivam ente,
e nao (no sentido m oderno) que fosse casada com duas p essoas ao m esm o
tem po.
88 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

sarnento entre infiéis, se a esposa abandona o m arido, ele


pode se casar de novo, ainda que se tenha convertido nesse
período; (III) com o seu segundo casam ento, ele se tom a um
bigamista e, conseqüentem ente, não pode chegar aos altos
cargos. O hom em eleito bispo não pode, portanto, ser orde­
nado ou consagrado. (Neste exemplo, há contradição entre
as fontes autorizadas: São Jerônim o não vê qualquer im pe­
dim ento no estado de “bigam ia” m as Santo Agostinho, se­
guido pelo papa Inocêncio I, assevera o contrário, e G racia­
no optou por este último ponto de vista.)64
Portanto, Graciano com binava as qualidades de com pi­
lador e de professor e sua obra não se reduziu a um a coletâ­
nea das prim eiras fontes, m as constituía tam bém um m a­
nual para o estudo. Durante séculos, o D ecretum serviu de
base para o ensino universitário, em bora jam ais tivesse sido
sancionado oficialm ente. A obra de G raciano inaugurou os
im portantes estudos da Escola dos D ecretistas, a que m ais
tarde se seguiu a dos decretalistas.

A s decretais

35. Graciano m arca o fim do prim eiro m ilênio da histó­


ria do direito canônico e, tam bém , o com eço de sua nova e
inédita ascendência. A obra e o ensino de Graciano inicia­
ram e facilitaram a ascensão do direito canônico a partir do
século XII, m as isto fora causado acim a de tudo por um a
verdadeira explosão da legislação eclesiástica, que já com e­
çara na época de Graciano. Esta legislação incluía os câno­
nes dos concílios65, mas era feita sobretudo de decretais pon­
tifícias. Enquanto nenhum a decretai fora prom ulgada entre
891 d.C. e m eados do século XI (o com eço da Reform a

64. Cf. C. Brooke, The Twelfth C entury R enaissanee (Londres, 1970), 79.
65. P or exem plo, o Q uarto C oncilio de L atrão de 1215 foi um dos m ais
im p o rtan tes na h istória da Igreja.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 89

Gregoriana), já havia quase duas mil no período que vai do


pontificado de A lexandre III (1159-81) ao de G regório IX
(1227-41).
Um exemplo é a decretai Veniens ad nos, de A lexandre
III (x.4, 1, 15), que foi decisiva para a teoria canonística da
form ação do casam ento. A decretai era a resposta a um a in­
dagação do bispo de Pávia sobre um caso específico: em
sua diocese, um certo G. fora surpreendido por seu anfitrião
na cam a com a filha do próprio anfitrião. Em razão disso, a
filha e G. pediram perm issão para um casam ento de presen-
ti, que, de acordo com a teoria daquela época, bastava para
tom ar um casam ento válido. Soube-se, então, que o hom em
já vivia com outra m ulher e tinha filhos com ela, mas não se
casara com ela e só lhe tinha prom etido casar-se de futuro.
Qual desses “casam entos” era válido? A decisão foi proferi­
da pelo Papa, que sustentou que uma prom essa de casam en­
to (sponsalia de fu tu ro ) seguida de relações sexuais (copula
carnalis) formava um casam ento válido e que, portanto, G.
estava efetivam ente casado quando fez sua declaração de
casamento depresenti à filha de seu anfitrião. O segundo ca­
samento, portanto, era nulo66.
Coleções sistem áticas de novas decretais surgiram des­
de cedo para responder às necessidades do ensino e da práti­
ca67. Um período de legislação e intensa com pilação chegou
ao auge em 1230, quando o canonista espanhol Ram ón de
Penaforte, capelão de G regório IX, recebeu deste a tarefa de
editar um a coleção definitiva de constituições e decretais

66. C. D onahue, “T h e p o licy o f A lexander the T h ird ’s consent theory


o f m arriag e” , P ro ceed in g s o f the F ourth In tern a tio n a l C o n g ress o f M ed ieva l
C anon L a w (V aticano, 1976), 251; idem , “ The dating o f A lexander the T h ird ’s
d ecretais” , Z eitsch rift d e r S a v ig n y -S tiftu n g fü r R ech tsg esch ich te (K . A .), 65
(1982), 70-124.
67. P. L andau, “ Die E ntstehung der system atischen D ekretalensam m lun-
gen u nd die euro p ãische K an o n istik des 12. Jts.", Z eitsch rift d er Savigny-
S tiftu n g f ü r R ech tsg esch ich te (K.. A .), 65 (1979), 120-48.
90 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó R IC A A O DI R E IT O P R I V A D O

prom ulgadas desde a com posição do Decretum de G racia­


no. Ao encarregar-se da tarefa, para tornar a consulta m ais
fácil, Ram ón de Penaforte acrescentou aos textos resumos
de sua autoria e títulos indicando o assunto. Os vários tem as
foram ordenados e corrigidos, alguns elim inados, e foram
reagrupados em cinco tomos, de acordo com um m odelo
m ais antigo: iudex (juiz) sobre a organização das cortes; iu-
dicium (processo, julgam ento) sobre o processo; clerus (cle­
ro) sobre seus direitos e privilégios; connubium (casamento)
sobre o direito de fam ília e as pessoas; crimen (crim e) sobre
o direito e o processo penais. Em 1234, a coleção foi pro­
m ulgada p o r G regório IX: qualquer texto posterior ao D e­
cretum de Graciano que não estivesse incluído na nova cole­
ção estava ab-rogado, e só o texto da coleção foi declarado
legítimo. Recebeu o título de L iber decretalium extra D e­
creta vagantium (“Livro das decretais correntes fora do
D ecretum ’') e se tornou conhecido com o Liber extra. A co­
leção tam bém visava ao ensino: foram enviadas cópias para
as universidades de B olonha e de Paris. Assim com o a Es­
cola dos D ecretistas tinha dedicado seu estudo e seu ensino
ao D ecretum , tam bém as decretais tornaram -se objeto de
estudo dos decretalistas.
Os canonistas também glosaram os textos do Decretum e
as decretais (assim como os textos rom anos haviam sido glo­
sados) e compuseram um apparatus para a coleção completa.
O apparatus de Johannes Teutonicus (f 1245 ou 1246), revis­
to por Bartolomeu de Bréscia ( t 1258), tom ou-se a glosa co­
m um do D ecretum ; o de B ernardo de Parm a ( t 1263) ba-
seou-se, entre outras, na glosa de Vicentius Hispanus (f 1248)
e tom ou-se a glosa comum do Liber extra. O Decretum e o Li­
ber tam bém foram objeto de importantes summae e lecturaeb\
com o tam bém de repertórios, coleções de casus e outras

68. E ntre as prim eiras obras dos decretistas estão as Sum m ae de Pauca-
palea (1140-8), de R oland B andinelli (o futuro p ap a A lexandre III) com postas
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 91

obras dirigidas aos praticantes. Novas decretais foram pro­


mulgadas após o Liber extra, e alguns papas publicaram cole­
ções parciais delas, em especial o Liber Sextusm de Bonifácio
VIII (1298) e as Constitutiones Clementinae de Clemente V
(1314, promulgadas em 1317 por seu sucessor João XXII).
O Decretum de G raciano e as coleções oficiais das de­
cretais constituíram , juntos, o Corpus iuris canonici, um tí­
tulo usado desde o século XV (por analogia com o Corpus
iuris civilis). No século XVI, as coleções foram subm etidas,
por ordem pontifícia, a um a com issão denom inada os Cor-
rectores Romani, para a revisão do texto. Os resultados des­
se trabalho foram publicados em Rom a em 1528 sob o título
de Corpus iuris canonici, que só veio a ser substituído em
1917 pelo Codex iuris canonici de Benedito XV, que era
concebido como um código m oderno. Uma revisão do di­
reito canônico foi em preendida em ligação com o Segundo
Concilio Vaticano e conduziu à prom ulgação de um novo
código, em 1983.

Os canonistas

36. Há vários aspectos na influência do direito rom ano


sobre a legislação e a doutrina canonísticas. O exemplo do
direito rom ano perm itiu ao direito canônico estabelecer-se
com o um a disciplina independente, distinta, ainda que não
separada da teologia e da ética. Esse ponto m erece ser res­
saltado, já que outras religiões não distinguem entre regras
de conduta e tabus religiosos, de um lado, e regras de direi­

antes de 1148, e as de É tienne de T oum ai (não anteriores a 1160); a Sum m a de


H uguccio (não an terior a 1188) é m uito im portante. E ntre as obras m ais c o ­
nhecidas dos decretalistas estão a S um m a aurea ou H ostiensis de H enrique de
Susa (1250-3) e o com entário de Sinibaldos F liscos (futuro papa Inocêncio IV),
com posto p o r volta de 1251.
69. “Sextu s" porque pretendia co m p lem en tar e continuar os cinco livros
do L ib er Extra.
92 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

to, de outro lado; ou, em outras palavras, entre o confessio­


nal e os tribunais. O estudo do direito rom ano em Bolonha
contribuiu para o surgim ento de um estudo canonístico in­
dependente, que logo se distinguiu com suas próprias facul­
dades, escolas, obras clássicas e com entários autorizados. O
estudo do direito rom ano foi (como já vim os) necessário
para a educação dos canonistas, pois foi nas escolas dos ci-
vilistas que os canonistas aprenderam a “gram ática” do di­
reito erudito, e foi nelas que assim ilaram os métodos, os con­
ceitos fundam entais e a term inologia jurídica.
O Corpus iuris civilis deu forte sustentação à política
centralizadora dos papas. Os im peradores romanos, como le­
gisladores universais e juizes supremos, serviram de m ode­
lo para as aspirações pontifícias a legislar e adm inistrar a ju s ­
tiça para toda a Cristandade. A ascensão do direito canônico
coincidiu com um notório ressurgim ento do legalismo den­
tro da Igreja e com m aior atenção às questões de com petên­
cia, justiça e de ordem fiscal, do que ao ensino, à espiritua­
lidade ou ao ascetismo. Em bora os papas tenham dem ons­
trado interesse por questões de direito m esm o antes desta
época, é significativo que a tradição dos pontífices-juristas
só tenha com eçado no século XII. Os dignitários da Igreja
com eçaram a ser escolhidos cada vez m ais com base em sua
educação e experiência jurídicas do que em sua aptidão em
governar ou em sua santidade ou carism a pessoais70.
O direito canônico reconheceu expressam ente a autori­
dade do direito rom ano, visto que era a legislação do im pe­
rador cristão Justiniano, pelo m enos na m edida em que suas
disposições não eram contrárias aos cânones. Essa doutrina
é encontrada em Graciano: os estatutos dos im peradores são

70. E sse legalism o excessivo era atacado pelos reform istas, que ach a­
vam que a Igreja da Idade M édia tardia d ava dem asiad a im portância a ques­
tõ es institu cio n ais e adm inistrativas e m uito p o u ca às q uestões sagradas.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 93

aplicáveis em matérias eclesiásticas, a menos que sejam con­


trários aos cânones sagrados da Igreja (D. X C .7; dieta p o st
D. X C.6 e p o st C.4, C. XV q.3). O Decretum tam bém con­
tém alguns textos extraídos diretamente das com pilações de
Justiniano71. A influência do direito rom ano deve tam bém
ser encontrada na aplicação, por analogia, de algum as regras
rom anas a temas peculiarm ente eclesiásticos. Desse m odo, a
doutrina dos canonistas sobre o error in persona como chave
para a nulidade do casamento está inspirada nos princípios
rom anos do erro no contrato de venda. A força dessa teoria
era tal que, na ausência do estudo ou da legislação canonísti-
cos, os canonistas a usaram para desenvolver a questão do
erro de pessoa, que deturpava o consentim ento e, com isso,
acarretava a nulidade do casam ento72. O processo penal do
direito canônico é outro exemplo notável do uso do direito
rom ano por analogia. Para a repressão rigorosa dos heréti­
cos, os canonistas recorreram às severas regras fornecidas
pelo direito penal rom ano para o crime de traição. No perío­
do medieval, a heresia, com o ofensa “contra a m ajestade
divina”, era assim ilada à afronta à m ajestade imperial na Ro­
m a antiga. Os civilistas tam bém contribuíram m uito para
criar um processo m oderno para os tribunais eclesiásticos,
que ficou conhecido como processo rom ano-canônico; nele,
os elementos rom anos e canônicos se fundiram 73.

71. A fonte das ad içõ es (m uito m ais num erosas) ao texto canônico, c o ­
nhecid a com o p a le a e (um term o cujo significado exato não é claro), ainda
não foi estabelecida; são atribuídas a alunos de G raciano.
72. J. G audem et, “ D roit canonique et droit rom ain. A propos de r e r r e u r
sur la p erso n n e en m atière de m arriag e” , Studia G ratiana 9 (1966), 47-64.
O bviam ente, os erros de p esso a eram m uito raros; m as o erro relacio n ad o ao
sta tu s social da esp o sa era m ais freqüente e, de acordo com alguns autores,
p o d ia ser assim ilado ao erro r in persona', assim , um a pessoa livre que se ca­
sasse por engano com u m a pessoa de condição servil podia invocar o erro
p ara p leitear a anulação.
73. Cf. seção 38, m ais adiante.
94 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

A influência do direito canônico sobre o direito secular


foi considerável; de fato a história do direito na Europa é
inconcebível sem a contribuição do direito canônico. A es­
trutura institucional da Igreja pós-gregoriana, com sua hie­
rarquia, sua centralização, sua adm inistração e sua burocra­
cia, serviu de m odelo para as instituições dos reinos e prin­
cipados, da Idade M édia tardia em diante.
Em algum as áreas im portantes do direito privado até
m esm o os leigos eram sujeitos á jurisdição dos tribunais
eclesiásticos. O exemplo óbvio era o direito de casam ento e
de família. Isto tinha repercussões inevitáveis sobre o direi­
to de sucessão, no qual a questão da legitim idade ou ilegiti­
m idade era freqüentem ente decisiva. As pessoas encontra­
vam o direito erudito, pelo m enos em sua form a canônica,
em inum eráveis ações sobre questões de noivado, casam en­
to, separação e paternidade74. Ao m esm o tem po, encontra­
vam o processo rom ano-canônico, com suas regras de pro­
va, julgam ento e apelação. Esta foi a prim eira experiência
que m uitas pessoas tiveram do direito rom ano na prática, já
que os tribunais seculares só com eçaram realm ente a apli­
car o direito rom ano depois que os tribunais eclesiásticos se
espalharam por toda parte, até m esm o nas regiões m editer­
râneas (e a fo rtio ri em regiões mais ao norte)75.
A lgum a teoria jurídica m oderna foi desenvolvida p e ­
los canonistas medievais. Um exemplo é a doutrina de nuda
pacta, que foi inspirada por considerações m orais (solus
consensus obligaf, p acta sunt servanda: todo acordo, m es­

74. Cf. V leesch ouw ers e M. van M elkebeek, L ib e r sentenciarum van de


o fficia lite it van B russel, 1448-59 (2 vols., B ruxelas, 1982-3; C om ission roya-
le des an cien n es lois et ordonnances, R ecueil de 1’ancien n e ju risp ru d en ce de
la B elg iq u e, 7 ' série).
75. N o con d ad o de F landres, p o r exem plo, o direito erudito já podia ser
en co n trad o p o r v o lta de 1200 na p rática da officia lité de T o u m a i, m as, na p rá ­
tica secu lar os p rim eiros sinais de influência dos legalistas só se encontram a
p artir do século X IV , p articu lan n en te na A u d iên cia dos condes de Flandres.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 95

m o concluído sem form alidades, deve ser respeitado); o u ­


tro é a teoria da causa no direito das obrigações76. N o d i­
reito penal, a teoria canônica da culpabilidade77 preparou o
cam inho para o direito penal m oderno, que dá im p o rtân ­
cia prim ordial à determ inação da culpabilidade (voluntá­
ria ou involuntária, prem editação, circunstâncias aten u an ­
tes, e assim p o r diante), enquanto o direito penal p rim iti­
vo interessava-se acim a de tudo no dano causado e na
com pensação.

A influência do ius com m une


sobre a prática ju ríd ica em geral

37. Os glosadores (como já vim os) exerceram um a in­


fluência precoce e profunda sobre o direito canônico. M as a
expansão do estudo do direito rom ano não se limitava ao di­
reito canônico, cujo cam po de aplicação restringia-se tanto
a ratione m ateriae quanto a ratione personae. O direito ro­
m ano com eçou a afetar de m odo crescente a vida e a prática
jurídicas da Europa em geral. O grau de rom anização variava
m uito de país a país, m as nenhum escapou com pletam ente à
sua influência. Portanto, o direito rom ano das universidades
m edievais m odelou e orientou o desenvolvim ento do direito
por toda a Europa.

76. M esm o hoje há duas escolas de “ causalistas” e “ an ticau salistas”


entre os civilistas; cf. J. L im pens, D e w ording van het co n tra ct (B ruxelas,
1970; M ed. K on. ve A kad. W etenschappen, X X II, 3) e H. C apitant, D e la
cause des oblig a tio n s (P aris, 1927). S obre as teorias m edievais, v e r E. M.
M eijers, “L es th éories m éd iév ales co n cem an t la cause de la stipulation et la
cause de la d o n atio n ” , R evu e d 'h isto ir e du d ro it 14 (1932); G. C hevrier, D ic-
tionnaire de droit ca n o n iq u e III (1942), col. 1-10.
77. S. K uttner, K a n o n istisch e Schuldlehre (V aticano, 1935; Studi e
testi, 64).
96 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Extensão e velocidade da romanização

38. Em algum as áreas do m undo m editerrâneo, o direi­


to erudito foi adotado já no século XIII com o a base do sis­
tem a jurídico. N essas áreas, os costum es e leis peculiares a
cada país ou cidade eram vistos com o variantes locais, que
eram obviam ente válidas, m as de aplicação lim itada, e es-
tavam de todo m odo sujeitas às regras gerais do direito eru­
dito. A Itália e o Sul da França, regiões do direito escrito™,
são os exem plos clássicos desse tipo de rom anização. N a
Espanha, havia um a tradição m ais arraigada de fu ero s lo­
cais (com pilações de direito local, às vezes arcaico e de ori­
gem visigótica), e o ius com m une não conseguiu prevalecer
inteiram ente.
N a Itália e no Sul da França, o direito rom ano erudito
penetrou m ais facilmente devido à tradição do direito rom a­
no vulgar. N a Itália, os centros universitários de direito eru­
dito foram, nitidamente, um fator im portante da rom aniza­
ção. A Itália do século XII era tam bém o país europeu de
estágio m ais avançado de desenvolvim ento, não apenas do
ponto de vista político, m as tam bém social e econômico.
Existiam fortes ligações culturais entre a região occitânica, do
Sul da França, e a Lom bardia e a Toscana; os glosadores ita­
lianos já tinham ensinado no Sul da França no século XII, e
as universidades e o ensino do direito em ergiram ali durante

78. A fro n teira entre as regiões do direito escrito do Sul e o direito co n ­


su etu d in ário do N orte foi estabelecida no século X III. Vai desde o A tlântico
oeste, acim a da ilha de O léron, até o norte de S aintonge, P érigord e L im ousin.
dep o is vai do sul da A uvergne, norte do M âconnais, B resse e do Pays du de
G ex até o lago d e G enebra. C orresponde gro sso m odo à fronteira lingüística
entre a F ran ça e a O ccitânia, que ficava ao sul. V er o m apa em H. K lim rath,
“ E tudes su r les co u tu m es” , R evue de législation et de ju ris p ru d e n c e 6 (1837),
107-35; 161-214, 321-93; o m apa vem sendo reim p resso com freqüência in-
ter a lia em J. B rissaud, C ours d 'h isto ire g én éra le du droit français. I (Paris,
1904); J. A. B ru talis, La géo g ra p h ie m o n u m en ta le de la F ra n ce (Paris, 1923);
J. G ilissen , ln tro d u ctio n historique au d ro it (B ruxelas, 1979), 241.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 97

a prim eira m etade do século XIII. A conversão do direito


rom ano vulgar ou direito consuetudinário em direito erudito
pôde, pois, se produzir espontaneam ente na Itália e no Sul,
sem nenhum a intervenção oficial. Aí os causídicos reco­
nheceram sem problem as a superioridade do ius scriptum
ensinado em B olonha e, naturalm ente, o preferiram aos di­
reitos locais prim itivos e subdesenvolvidos que floresceram
durante séculos sobre a base do direito rom ano vulgar.
Na França, a adoção voluntária do ius scriptum no Sul
e a preservação do antigo direito consuetudinário germ âni­
co no N orte causaram e institucionalizaram um a divisão en­
tre a região do direito escrito e a região do direito consuetudi­
nário que durou até o fim do ancien regime '. A Coroa tole­
rou essa divisão, m as sem pre se recusou a reconhecer que o
direito rom ano era aplicado no Sul por causa da autoridade
imperial; em vez disso, achava que apenas se baseava em an­
tigas práticas da região, que tinham de ser respeitadas pelo
rei811. A decretai Super speculum , prom ulgada pelo papa Ho-
nório III em 1219, por solicitação do rei da FrançaKI, fazia
referência à “Francia*2 e outras províncias” do reino, “em que
os leigos não viviam sob a regra do direito rom ano” . Nesse

79. Sua origem rem ota foi exam inada no capítulo sobre a alta Idade
M édia. A dicotom ia perm aneceu até o fim do ancien regim e, pelo m enos em
teoria; na prática, as diferenças existem até hoje.
80. E sta concepção pode ser encontrada num a ordenação real de ju lh o
de 1254 sobre a sen escalia de B eaucairc. U m a ordenação de ju lh o de 1312 es­
tab elecia que o reino não era g o vernado pelo direito escrito. E m bora a p o p u ­
lação de u m a área v iv esse segundo o direito escrito por co nsentim ento real.
isto não se devia ao fato do direito escrito ter sido instituído, m as sim porque
o seu direito co n su etudinário tradicional estava de acordo com o direito escri­
to. T odas essas distinções políticas não afetavam o ponto de vista dos conse­
lheiros regionais, que tin h am assento nos p a rle m en ts de A ix, G renoble e T ou-
louse; p ara eles b astav a ap licar o C orpus iuris civilis, e a questão estava
encerrada.
81. Cf. seção 43.
82. Isto é, a lle-d e F rance, o antigo dom aine direct dos capetíngios.
98 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

docum ento oficial, a dicotom ia jurídica na França era reco­


nhecida abertam ente.
Num período posterior o direito erudito foi introduzido
e adotado com o direito nacional em algum as regiões do
N orte, tendo substituído costum es disparatados e inconve­
nientes. Foi o caso da A lem anha, onde a R ecepção com eçou
por volta de 1500, e da Escócia, onde o direito erudito con­
tinental se estabeleceu durante o século XVI. Um a versão
alem ã do ius com m une foi desenvolvida no início da época
m oderna, sendo conhecida com o Usus M odernus Pandecta-
rum (“O Novo Uso do Pandecto ou D igesto”). A últim a flo­
ração do Usus M odernus foi no século XIX, particularm en­
te na obra de B. W indscheid ( t 1892), o m ais im portante
dos pandectistas. A autoridade jurídica do D igesto em parti­
cular, e do direito rom ano em geral, desapareceu quando o
Bürgerliches Gesetzbuch (B G B ) entrou em vigor em 1900.
A inda assim , a influência da Escola do Pandecto continuou
a ser sentida; por sinal, W indscheid exerceu um papel im ­
portante na com pilação do BGB. A Escócia nos séculos XII
e X III fora fortem ente influenciada pela Inglaterra, e o
direito escocês aproxim ou-se do C om m on Law. Esse desen­
volvim ento foi interrom pido quando a Escócia e a Inglater­
ra entraram em guerra, e para preencher as lacunas em seu
próprio direito consuetudinário subdesenvolvido, a Escócia
decidiu introduzir o ius com m une continental, que tinha to­
das as credenciais requeridas. Ele podia dar à Escócia um
sistem a jurídico sofisticado, que fosse uniform e em todas
as regiões, e tam bém distinto do direito inglês81. Nesses paí­
ses, o direito erudito, rom ano e canônico, era em princípio o
direito com um nacional; os direitos regionais tinham um p a­
pel secundário.

83. P or este m otivo, m uitos estudantes esco ceses estudaram direito ro­
m ano no co n tin en te, inicialm ente em O rléans e L ouvain e, depois da R e­
form a, so bretudo em L eiden.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A NO - G E R M Â N IC O 99

Em outras regiões, no Norte da França e no Sul dos Paí­


ses Baixos, eram feitas e publicadas com pilações oficiais
do direito consuetudinário tradicional. Em bora isso tenha
preservado o caráter consuetudinário dessas regiões durante
os séculos seguintes, o ius com m une não era ignorado e de­
sem penhava um papel oficial suplem entar e interpretativo.
M esm o nas regiões de direito consuetudinário, um a educa­
ção em direito escrito era absolutam ente indispensável para
aqueles que pretendiam ser juristas. No norte dos Países B ai­
xos, o direito rom ano-holandês possuía um desenvolvim en­
to único; na Holanda, os costum es não tinham sido hom olo­
gados, e o ius scriptum não fora form alm ente introduzido
autoritariamente. Portanto, a ciência jurídica desenvolveu
um a nova síntese do direito holandês e do direito rom ano,
adaptada à sociedade de sua época. O direito rom ano-holan­
dês adquiriu um prestígio incontestável e sua influência foi
considerável até o fim do ancien régime.
N a Inglaterra ocorreu sem dúvida o desenvolvim ento
m ais insólito da Europa. No século XII os tribunais régios
criaram um direito consuetudinário inglês inspirado no
direito feudal e consuetudinário e desprovido de elem entos
romanos. Esse “direito com um ” - Common Law - perm ane­
ceu a base do direito inglês e não foi afetado pela difusão do
direito romano. O utros tribunais, no entanto, foram criados
fora da jurisdição do Com m on Law. Estes desenvolviam sua
própria jurisprudência e seus próprios princípios, que em
m uitos aspectos eram distantes do Com m on Law clássico e
m ais próxim os do direito erudito continental, em especial
do processo rom ano-canônico. Isso se aplica sobretudo à
Equity (eqüidade), a jurisprudência do chanceler, que, na Ida­
de M édia, era quase sem pre um bispo. Ele em pregava um
processo próxim o ao rom ano-canônico, bem m ais adequa­
do a um bispo do que o C om m on Law dos tribunais. M as o
C ourt o f Chancery e o C ourt o f Requests (m odelado a partir
100 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

daquele) eram m enos m arcados pelo direito rom ano do que


o C ourt o f Admiralty, no qual os juizes aplicavam o puro ius
commune. Havia tam bém elem entos canônicos no processo
da Star Chamber. Também os tribunais eclesiásticos, na In­
glaterra e em todo o Ocidente m edieval, já aplicavam o di­
reito e o processo canônicos, e essa tradição foi m antida
m esm o após a ruptura com R om a84. O direito erudito na In­
glaterra não ficou confinado à prática jurídica de algum as
jurisdições, mas foi também ensinado em Oxford e Cambrid-
ge, e o principal autor medieval do C om m on Law, Bracton
( t 1268), em seu célebre tratado On the Laws and Customs o f
E ngland (“ Sobre os direitos e costum es da Inglaterra”), re­
vela um profundo conhecim ento do direito erudito85. Desde
Vacarius86, o Corpus iuris civilis jam ais esteve com pleta­
m ente ausente da teoria e da prática jurídicas inglesas.
Esse ius com m une era um autêntico direito europeu que
transcendia os limites geográficos. M esm o assim deparava
com obstáculos sociais, pois era acessível apenas à reduzida
elite daqueles que tinham sido educados em universidades,
e para o povo de modo geral o latim desse direito era uma
língua sibilina.

84. C o m o a R eform a havia abolido o ensino do direito canônico, os j u ­


ristas eru d ito s dos tribunais eclesiásticos eram , em geral, doutores em direito
rom ano. O s “civ ilistas” podem tam bém ser en contrados nos tribunais ingle­
ses in flu en ciad o s pelo direito rom ano, a C ourt o f A d m iralty e a C ourt o f
C h iv alry . A p artir do século X V , os advogados form aram um corpo co n h eci­
do co m o “C âm ara dos D outores” .
85. B ra cto n on the L aw s a n d C ustom s o f E n g la n d , ed. G. E. W oodbine,
trad u zid o com rev isõ es e notas p o r S. E. T h o m e, 4 vols. (C am bridge, M ass. e
L o n d res, 1968-77; tex to latino e tradução inglesa).
86. V acário era um glosador italiano que ensinava direito rom ano em
O xfo rd n a ép o ca do rei E stêvão (1135-54) e p ro d u ziu um a versão condensada
b arata do C orpus iuris para seus estudantes, co n h ecid a com o o L iber pau p e-
rum (“ o livro dos p o b res” ). V er a edição de F. de Z u lu eta (O xford, 1927).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 101

A dinâmica do ius com m une: idéias

39. Q ualquer historiador que não se contente com a


m era narração de fatos deve se perguntar o que causou o
adm irável mas incom pleto êxito do direito rom ano na Ida­
de M édia e no com eço da época m oderna. Em parte, isso
deve ser atribuído às qualidades intrínsecas do Corpus
iuris, que é o produto de um a civilização altam ente desen­
volvida e da longa experiência de um a das m aiores nações
jurídicas da história. Em bora o direito rom ano já datasse de
vários séculos, ainda correspondia a um estágio de evolu­
ção social incom paravelm ente m ais avançado do que o da
Europa por volta de 1100. Rom a fora um im pério cosm o­
polita e sofisticado, com um a econom ia urbana bem desen­
volvida. Já a Europa do século XI era uma sociedade feu ­
dal e agrária de escala e estilo provincianos; e no século
XII seu grau de desenvolvim ento cultural e intelectual ain­
da era primitivo.
A rom anização significava, portanto, m odernização. O
direito rom ano parecia ser um sistem a moderno, progressis­
ta, orientado para o futuro, enquanto o direito consuetudiná­
rio era tradicional, antiquado e ligado a um estágio de de­
senvolvimento que se tornava cada vez m ais obsoleto. O di­
reito rom ano tinha tam bém a vantagem de ser ensinado e
estudado nas universidades, as quais eram na baixa Idade
M édia centros por excelência do pensam ento erudito. Para
avaliar esse aspecto, basta com parar a técnica e a m estria de
estilo, a apresentação e o rigor de raciocínio dos tratados e
com entários civilistas com as desajeitadas tentativas de seus
contem porâneos, que tentavam form ular o direito consuetu­
dinário com relativa clareza. A jurisprudência era uma habi­
lidade que tinha de ser necessariam ente adquirida na escola
do direito romano. E quando os professores, em seu ensino,
davam atenção às exigências práticas de sua época, como
era o caso dos bartolistas, o apelo de sua m ensagem era ir­
102 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

resistível. É sintom ático que, quando B racton intentou des­


crever e com entar o direito inglês (que escapara à influência
do direito rom ano), viu-se obrigado a tom ar em prestados os
princípios de um a “teoria geral” do direito de Azo e de ou­
tros glosadores.
N o entanto as qualidades intrínsecas do ius com mune
não bastam para explicar a rom anização do Ocidente. O
ensino dos m estres bolonheses, em bora excelente, dificil­
m ente poderia ter sido suficiente na ausência de outros
fatores sociais poderosos. A ascensão e queda dos sistem as
jurídicos e dos grandes projetos legislativos são determ ina­
das, na prática, pelo desejo de grupos dom inantes e de ins­
tituições num a determ inada sociedade. A história do direi­
to não pode ser com preendida fora do contexto da história
política, e o efeito do direito sobre a sociedade é, em si, um
fenôm eno político no sentido am plo. Convém , portanto,
considerar quais foram as circunstâncias políticas e sociais
que perm itiram ao direito erudito espalhar-se por toda a
Europa.
A Igreja foi o prim eiro dos grandes poderes do m undo
m edieval a dar um apoio decidido ao direito rom ano. A edu­
cação dos juristas da Igreja baseava-se no Corpus iuris civi-
lis, do qual derivavam os m étodos e, às vezes, os princípios
m esm os do direito canônico, e o processo nos tribunais
eclesiásticos estava a tal ponto im pregnado de direito rom a­
no que foi denom inado “rom ano-canônico” . Centralização,
hierarquia, burocracia, racionalização im posta de cima, a
im portância do direito e da adm inistração: todos estes eram
elem entos contidos no direito rom ano, que as autoridades
da Igreja podiam utilizar. D esde a R eform a Gregoriana, es­
sas eram as linhas gerais da política papal e tam bém eram,
precisam ente, as características do direito rom ano, especial­
m ente o direito do último período do Im pério Rom ano tal
com o se encontra conservado no Corpus iuris. A Igreja ado­
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 103

tou o direito rom ano sem hesitação, apesar de seus princi­


pais autores terem vivido num a época pagã, pois o direito
do Corpus estava associado ao prestígio do grande im pera­
dor cristão Justiniano.
Reis e im peradores tam bém com preenderam o p ro ­
veito que podiam tirar do direito rom ano. N o Sacro Im ­
pério R om ano, a autoridade do direito rom ano era ev id en ­
te, já que os im peradores consideravam -se sucessores dos
príncipes cristãos da R om a antiga. Os reis tam bém se ju l­
gavam sucessores do caesar ou p rin cep s do C orpus iuris\
a expressão rex im perator in regno suo (“o rei em seu
reino é [tão soberano quanto] um im perador” ) era um lu-
gar-com um desde o século XII. Para os soberanos da b a i­
xa Idade M édia, o C orpus era, acim a de tudo, um a re ser­
va inesgotável de argum entos para reforçar suas posições.
O Corpus nada diz sobre os direitos do povo ou sobre os
lim ites ao poder do Estado; nada sabe da dem ocracia.
M as os princípios que sustentam a onipotência do im pe­
rador e a m ajestade do Estado aparecem com toda a clare­
za. M áxim as do tipo p rinceps legibus solus e q u o d p rin c i-
p i p la cu it legis habet vigorem 87 adequavam -se p erfeita­
m ente aos soberanos que ansiavam por libertar-se do m ol­
de feudal e por estabelecer estruturas políticas m odernas.
Foi por isso que o im perador Frederico B arba-R oxa p ro ­
curou os quatro doutores de B olonha no tem po da dieta de
R oncaglia (1158), procurando um a definição (que deve­
ria ser usada contra as cidades) de regalia, os direitos
soberanos e inalienáveis da Coroa. N a França, os conse­
lheiros ju ríd ico s de Filipe IV o B elo em pregaram o direito
rom ano para ju s tific a r a condenação do conde de Flan-
dres, um vassalo do rei da França. As concepções feudais

87. “ O im perador não está preso a leis” e “ O que agrada ao im perador


tem força de lei” .
104 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

tradicionais voltavam -se contra as idéias m odernas sobre


a soberania indivisível do E stado88.
Para soberanos em busca de políticas de racionalização
e unificação dos direitos de seus reinos, era um a tentação
adotar o m odelo disponível do direito rom ano89. Sem dúvida
seria despropositado sustentar que a ascensão do Estado so­
berano m oderno foi um a conseqüência do ensino dos glosa­
dores; e pode-se m ostrar que, de certo m odo, ele já com eça­
ra a tom ar form a na Inglaterra e em Flandres antes do direi­
to rom ano aparecer por lá. No entanto, é inegável que o
Corpus iuris forneceu legitim idade e argum entos solida­
m ente persuasivos para reforçar o poder do Estado contra a
fragm entação feudal, e que m uitos com entadores do direito
rom ano tom aram o partido do absolutism o no grande deba­
te da época sobre o poder do Estado1'11. Os legistas'; ficaram
no centro do poder e aí desenvolveram doutrinas para sus­
tentar as políticas de centralização, racionalização e padro­
nização buscadas pelos soberanos.

88. O clérig o e erudito holandês Filipe de L eiden (+ 1382). que estava a


serviço do co n d e G uilherm e V da H olanda, escreveu um Tractatus de cura
rei p u b lic a e e t so rte p rin c ip a n tis, em que argum entou a favor da extensão do
p o d er real e do estado civil contra a nobreza; para tanto usou o direito rom ano
que h av ia estu d ad o em O rléans (tam bém era d outor em direito canônico pela
U n iv ersid ad e de Paris). V er P. L eupen, P hilip o fL e y d e n . A F ourteenth C er-
tu r v J u r is t (H aia e Z w olle, 1981; R echtshistorische S tudies, 7).
89. P or exem plo, L uís IX de F rança, nas o rdenações de 1254 e 1258,
que ten tav am in tro d u zir um a versão francesa do p ro cesso rom ano-canônico,
o que en co n tro u resistência nos círculos feudais, qu e p referiam os duelos aos
inquéritos.
90. B ald u s, p o r exem plo, escreveu em seu com entário que “suprem a et
a b so lu ta p o te sta s p rin c ip is non est sub lege” ; cf. R. W. e A. J. C arlyle,
H isto ry o f M ed ieva l P o litica l Theory ( L ondres, 1950), 20. S obre a exploração
p o lítica da a u cto rita s do direito rom ano, W . U llm ann, L aw a n d P olitics in the
M id d le A ges. A n In troduction to the Sources o f M ed ieva l P o litica l Ideas
(L o n d res, 1975).
91. A ssim ch am ados porque haviam estudado na universidade as leges
dos im p erad o res ro m anos (isto é. o C orpus iuris civilis).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 105

A dinâmica do ius com m une: os juristas

40. As autoridades dos Estados nacionais em ergentes


não só usaram os princípios do direito rom ano, com o tam ­
bém recorreram aos serviços dos que se formavam nas fa­
culdades de direito. A lém de idéias e regras, as universida­
des podiam fornecer pessoal treinado nos raciocínios e ar­
gum entações do direito erudito. A partir do século XIII, po­
dem os encontrar os legistas ocupando posições influentes
nas instituições centrais e nos tribunais de justiça, m esm o
além do m undo m editerrâneo. Na França, participaram do
Parlam ento de Paris92 a partir de m eados do século XIII, e
provaram nos tribunais que eram fiéis servidores da política
im perialista de Filipe IV o Belo. No condado de Flandres,
eles surgiram desde 1279 na corte de Guy de Dam pierre. Os
prim eiros conselheiros ainda eram italianos e franceses, mas
no século XIV a m aior parte eram flam engos que haviam
estudado em B olonha ou em O rléans91.
Grandes e poderosas cidades tam bém estavam cons­
cientes das vantagens de ter a seu serviço funcionários com
educação jurídica, capacitados deste m odo a cum prir tare­
fas especializadas na adm inistração m unicipal. As cidades
preferiam ter pessoal form ado pelas universidades para pre­
parar e defender suas ações judiciais. Em bora os m agistra­
dos das cidades não estivessem sensibilizados pelas teorias
a favor do poder soberano, viam que a educação profissio­
nal oferecida pelas faculdades de direito podia lhes trazer
vantagens e que no im enso arsenal do Corpus não era muito
difícil descobrir citações que servissem de apoio a seus pró­
prios interesses.

92. C f. seção 53.


93. V er J. G ilissen , “ L es légistes en F landres au X IIICet X IV 1 siècles” ,
Buli. Com m . R o y .A n c . L o is 1 5 (1 9 3 9 ), 117-231.
106 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Aqui devemos observar que o pensam ento medieval não


apresentava objeções à citação de fontes antigas com pleta­
m ente fora do contexto ou de sua aplicação a situações que
os rom anos jam ais tinham previsto. O Corpus iuris podia,
portanto, satisfazer às mais diversas necessidades. A m áxi­
m a quod omnes tangit ab omnibus approbetur'’4 foi invoca­
da com o um princípio fundamental a favor de instituições
representativas e da participação do povo em decisões que
lhe diziam respeito. Um a leitura literal pode dar à m áxim a
um significado democrático. Encontrar um a regra assim no
Código de Justiniano, que é, sem dúvida, obra de um regime
autoritário, seria surpreendente - a não ser que ela não te­
nha qualquer relação com o poder do Estado e que, ao in­
vés, se aplique a um a instituição de direito privado, à tutela.
Atos adm inistrativos que afetassem a propriedade de um
tutelado tinham de ser aprovados por todos os tutores. Por
essas razões, era inevitável que, a partir do século XIII, as
cidades italianas atraíssem professores de direito, criassem
universidades e designassem juristas para funções públicas.
No século XII, o direito rom ano ainda era visto com o um
instrum ento do poder imperial; m as sua aplicação nas cida­
des do N orte da Itália (onde B olonha se tornara um foco de
firm e oposição ao im perador) chegou a tal ponto que em
1224 Frederico II criou um a universidade em N ápoles favo­
rável a seus próprios interesses, onde o Corpus fosse inter­
pretado m ais “corretam ente” . Nas regiões do Norte, houve
um desenvolvim ento semelhante: os legistas foram designa­
dos para o serviço das cidades, e foram fundadas universi­

94. C. 5.59.5.3. A norm a foi tirada de seu contexto e aplicada, a favor


das teses dos con ciliaristas, tanto à o rganização da Igreja quanto à do E stado.
Cf. J. M arav all, “ La fórm ula ‘quod om nes ta n g it’ y la corriente dem ocrática
m ed iev al en E sp an a” , A lbum E. Lousse, IV (L ouvain, 1964), 1-13; A.
M aro n g iu , “ L e ‘quod om nes tan g it’ et une légende dure à m o u rir” , R evue his-
toriq u e d e dro it fra n ç a is et étranger 48 (1970), 10-11; V. U llm ann, L aw s a n d
P o litics, 281-2.
A EUROPA E O D I R E IT O R O M A NO- G E R M Ã N l C O 107

dades sob a iniciativa m unicipal, por exemplo, a de Lou-


vain, em 1425. M as tudo isso aconteceu bem m ais tarde do
que na Itália1’5.
Finalmente, os círculos jurídicos deram sua própria
contribuição para a difusão do direito erudito. Advogados,
sempre à procura de argum entos que servissem para seus
casos, não hesitavam em citar o Corpus iuris para im pres­
sionar suas audiências1"’. Para defender-se, um litigante não
tinha outra opção senão cham ar outro advogado que podia
citar outros textos do Corpus, refutando os argum entos de
seu adversário, ou m ostrar que os textos citados por ele não
eram relevantes. Daí em diante o dom ínio do direito erudito
tornou-se um trunfo im portante97. Aliás, ele era útil não só
para as partes com o tam bém para os juizes, quando con­
frontados com novos problem as: o ius com mune era tão ex­
tenso e os consilia tão abundantes e detalhados que, na au­
sência de uma regra consuetudinária, os juizes podiam ter a
certeza de descobrir um princípio no direito erudito'8. Nos

95. D e 1304 a 1332, G and teve a seu serviço H endrik B raem , legum
p ro fe sso r, com um salário de 100 libras. Liège obteve os serviços de João de
H ocsem ( t 1348), tam b ém legum p ro fesso r.
96. Para o m ais an tigo testem unho a este respeito, v e r A. P. S chioppa,
“ II ruolo delia cultura g iu rid ica in alcuni atti giudiziari italiani dei secoli XI e
X II” , N uova rivista sto rica 64 (1980), 265-89; L. S chm ugge, “ ‘C odicis
Ju stiniani et In stitutionum b aiu lu s'. Eine neue Q uelle zu M agister P epo von
B olo g n a” , Iu s com m une 6 (1 9 7 7 ), 1-9.
97. D a época dos glosadores, há um a carta escrita p o r um m onge da
ab ad ia de São V itor, de M arselha, que estava viajando pela Itália e pediu p e r­
m issão a seu abade p ara estu d ar direito rom ano; ele observava que, no futuro,
a abadia podia estar m ais bem p reparada para defender-se de seus detratores.
A data da carta é incerta, m as um a p esquisa recente lo caliza-a entre 1124 e
1127. Cf. D ufour, G. G iordanengo e A. G ouron, “ U a ttra it des ‘le g e s’. N ote
su r la lettre d ’un m oine victorin (vers 1124-1127)”, Studia et d ocum enta his-
to riae et iuris 45 (1979), 504-29.
98. Q uanto às circu n stân cias nas quais os prim eiros argum entos do di­
reito erudito foram d ad o s diante dos tribunais flam engos, ver E. I. Strubbe,
“ D e receptie in de V laam se rechtbanken van m idden veertiende tot einde vijf-
108 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

grandes debates políticos, sentiu-se tam bém a necessidade


de fazer referência ao direito rom ano ou de contradizer os
oponentes com citações do Corpus: quando Filipe IV o
B elo atacou o conde de Flandres com a ajuda do Corpus
iuris, o conde sentiu-se obrigado, por sua vez, a pedir ajuda
aos legistas para defender sua posição, pois as regras tradi­
cionais do direito feudal tinham perdido seu impacto.

O aprendizado e a universidade

41. A universidade9’ era a base com um do poderoso cor­


po supranacional de advogados. Sua origem rem onta ao sé­
culo XII em Bolonha, Salerno e Paris. Nos séculos seguin­
tes, as universidades espalharam -se por todo o Ocidente.
E m bora houvesse im portantes diferenças locais, as univer­
sidades m edievais tinham vários traços em com um. No en­
sino, podem os destacar os que seguem. Na Idade M édia, o
m undo da universidade era, acim a de tudo, cosm opolita: as
fronteiras nacionais (que naquela época pouco significa­
vam ), assim como o vernáculo, não constituíam nenhum a
barreira. Em todas as universidades, da Polônia a Portugal,
da Escócia à Sicília, o ensino era em latim, as obras básicas
eram as m esm as e as qualificações eram reconhecidas em
todos os países. Os estudantes afluíam de todas as áreas da
E uropa, especialm ente para as grandes universidades, e or­
ganizavam -se em “nações” . Em Orléans, por exemplo, os
estudantes que vinham do Im pério G erm ânico formavam a

tien d e ee u w ” , R evu e d 'h isto ire du droit 29 (1961). 445-62 (tam bém em idem .
D e lu ister van ons oude recht. V erzam elde re ch tsh isto risch e stu d ies (B ru x e­
las, 1973), 601-15.
99. O rig inalm ente universitas queria d izer “ grupo", “ sociedade” ou
“c o rp o ra ç ã o ” ; d epois, a palavra com eçou a ser usada para as associações de
p ro fesso res ou de estudantes de um a cidade. P ouco a pouco, to m o u -se a
d esig n ação p ad ro n izada para o corpo de pro fesso res e estudantes do studium
g e n e ra le de u m a cidade.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A NO- G E R M Â N IC O 109

“Natio G erm anica” na qual os estudantes de Brabante, Liè-


ge e da Holanda estavam fortem ente representados. O re­
crutam ento de professores era tam bém inteiram ente inter­
nacional, tal como os regulam entos e as relações de cursos
que as novas fundações tom avam em prestado de antigas e,
por vezes, distantes universidades.
Como todas as instituições de ensino, as universidades
medievais tinham um caráter eclesiástico. A m aioria delas
foi criada por um a bula papal e colocada sob a autoridade
de um clérigo, na condição de reitor. O riginalm ente, todos
os estudantes pertenciam ao clero, em bora a grande m aioria
tivesse entrado apenas para as ordens m enores e só uns pou­
cos fossem ordenados padres. Em fins da Idade M édia, esse
caráter clerical dim inuiu, e daí em diante a m aioria da popu­
lação estudantil era com posta de leigos.
As universidades da Idade M édia eram ferozm ente in ­
dependentes em sua organização adm inistrativa e financei­
ra. Isso era natural para os prim eiros grupos de estudantes
que se form aram em torno de professores fam osos; m as,
m esm o depois, quando se institucionalizaram com cartas
de fundação, regulam entos e apoio financeiro das autorida­
des públicas, as universidades m antiveram sua independên­
cia. A interferência do Estado, prescrevendo cursos e indi­
cando professores, é um fenôm eno posterior, m ais caracte­
rístico do início da época m oderna. N aquela época ocorreu
um a certa “nacionalização” das universidades. No fim da
Idade M édia, alguns soberanos fundaram universidades es­
pecialm ente voltadas para tem as de seu interesse e para su­
prir necessidades adm inistrativas e governam entais. Em ca­
sos excepcionais, com o o da universidade “política” , fun­
dada em Nápoles em 1224, o estudo de outras disciplinas
foi de fato proibido. No com eço da época m oderna, esse
tipo de m onopólio tendeu a m ultiplicar-se; por exem plo,
no século XVI, no Sul dos Países Baixos, em favor de Lou-
110 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

vain e Douai, por motivos que eram tanto políticos quanto


religiosos.
As prim eiras universidades não foram criadas como
fundações: eram associações espontâneas ou corporações
(tão populares na Idade Média), quer de magistri e de scho-
lares reunidos, quer de “mestres” e “estudantes” separadamen­
te100. Algumas universidades originaram-se quando professores
e estudantes rom piam com um a universidade já estabeleci­
da, devido a diferenças internas, disputas persistentes, ou por
causa de conflitos com as autoridades m unicipais, e criavam
um a nova universidade em suas cidades. A Universidade de
Cam bridge, por exemplo, foi fundada após um a ruptura com
Oxford. Num estágio posterior, a fundação deliberada de uma
universidade caminhava lado a lado com a criação de uma or­
ganização oficial e a subvenção do Estado ou doações lo­
cais. Em várias cidades italianas, os professores eram pagos
pelo orçam ento municipal; em Vercelli, em 1228, a com uni­
dade encarregou-se do pagam ento dos salários de sete pro­
fessores de direito. Isso significou progressivam ente m aior
interferência das autoridades nos assuntos internos das uni­
versidades.
As universidades eram elitistas, em prim eiro lugar, no
sentido intelectual. Os cursos eram longos (sete anos ou mais
era o norm al) e as exigências, altas. A familiaridade com o
latim era essencial para que se pudesse participar das “dispu­
tas” , assim como aprender o Corpus iuris (com freqüência,
de cor) e as Glosas. Em segundo lugar, o pequeno círculo de
estudantes101 era elitista por sua origem social. Os estudos

100. À s v ezes os professores eram escolhidos e pagos pelo corpo de


estudantes; no século XIII, a Universidade de Bolonha era um a corporação de e s­
tu d an tes co m ad m in istração independente, e m uitos estudantes eram hom ens
com ex p eriên cia ju ríd ica e adm inistrativa. N o século X IV , a adm inistração foi
en treg u e à p ró p ria cidade.
101. Por volta de 1200, a U niversidade de B olonha, principal instituição
p ara a ed u cação ju ríd ica, devia ter cerca de 1.000 alunos. O rléan s e A vignon,
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 111

eram freqüentem ente feitos longe de casa e eram caros; os


bolsistas eram raros"12. Alguns estudantes conseguiam pagar
seus estudos trabalhando para estudantes ricos"’3, m as a m aior
parte pertencia à nobreza ou à alta burguesia, que no início
da época m oderna fornecia os m em bros das classes adm inis­
trativas e da noblesse de robe. A pequena burguesia, artesãos
e hom ens do campo, raram ente estavam representados. Por
fim, os estudantes constituíam uma elite em virtude de seus
direitos: m em bros da universidade gozavam de num erosos
privilégios, particularm ente porque não se encontravam sub­
metidos à jurisdição dos tribunais comuns. A constituição
Habita de 1158 de Frederico B arba-R oxajá havia concedido
isenções e privilégios im portantes aos doutores da universi­
dade. No início da era moderna, o círculo de juristas forma­
dos na universidade tendia, em particular, a form ar um a elite
exclusiva. Alianças dentro da classe social hom ogênea de
altos funcionários e m agistrados eram freqüentes; um a intro­
dução ou uma prom oção dependia das conexões de família.
Mas os juristas, apesar dessa influência, não conseguiram
estender seu dom ínio para além da administração e da prática
jurídica. As decisões políticas perm aneciam nas m ãos do so­
berano, e as tentativas de algum as cortes de justiça, como o
Parlamento de Paris, de exercer um papel político provocaram
vários conflitos graves com a Coroa.

pelo fim do século X IV , tinham bem m enos (256 bacharéis e 368 estudantes
na p rim eira, 339 b acharéis e 467 alunos na últim a). Em C olônia, provavel­
m ente a m ais im portante faculdade da A lem anha no século X V , a estim ativa
de estudantes de direito vai de 100 a 200. Em geral, as universidades m aiores
tinham de 500 a 1.000 estudantes, e as m enores po r volta de 100.
102. O conjunto com p leto dos cinco volum es m anuscritos do Corpus
g losado cu stav a tão caro quanto um a casa de cam po. A s vezes, os m unicípios
co n ced iam bolsas n a esp era n ça de atrair para eles um advogado devotado; a
m aio r parte das bolsas era concedida pelo m esm o m otivo pelos corpos ecle­
siásticos (paróquias ou abadias) para seus m em bros m ais prom issores.
103. E les se in screviam com o p a u p eres nos registros e eram isentos das
taxas de m atrícula.
112 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

No início da época m odem a os cursos universitários e


o elitism o dos juristas pouco m udaram . O direito rom ano e
o direito canônico ainda m antinham o m onopólio dos tem as
ensinados104. De um lado, o Estado interferia de m aneira
crescente nos assuntos universitários, enquanto, de outro
lado, o nível intelectual e a originalidade do ensino jurídico
declinavam.

A universidade e a abordagem teórica

42. O fato de que durante séculos juristas proeminentes


fossem educados em faculdades de direito teve grande im ­
portância para o desenvolvimento do direito na Europa. Isso
forneceu ao direito continental não só sua base romano-ger-
m ânica, m as tam bém seu caráter tipicam ente conceituai e
teórico. N um a perspectiva histórica geral, o m ais surpreen­
dente é que esses juristas tenham recebido sua educação pro­
fissional longe da prática diária do direito; sua educação, ao
invés, se fazia na universidade e consistia num a iniciação,
que durava vários anos, aos “livros sagrados” de sua discipli­
na. A educação dos advogados com uns é m uito m ais típica:
os jovens que desejavam se dedicar à carreira do direito eram
aceitos com o aprendizes por um advogado já estabelecido e
trabalhavam como escreventes ou assistentes da prática em
Londres, onde ficavam os tribunais régios. Eles viviam em

104. E ra pou co com um aos costum es e às o rdenações em v ig o r a re fe ­


rên cia. U m a tím id a tentativa inicial de ensino do direito não-erudito foi feita
n a F ran ça p ela O rdonnance de St. G erm ain-en-L aye, de 1679, que prescrevia
a in stitu ição de um a cadeira de direito francês em P aris e em outros lugares.
O p rim e iro p ro fesso r de direito francês em P aris escreveu um com entário
sobre o Institu tes de Loisel (ver seção 26). Cf. A. C urzon, “ L ’enseignem ent du
dro it français d an s les U niversités de France aux X V II' et X V III1' siècles” ,
R evu e h isto riq u e d e droit fra n ç a is et étranger 42 (1919), 209-69, 305-64
(tam b ém p u b licad o separadam ente, 1920). A ordem de C onselho de C astilha,
de 1713, p ara substituir o direito rom ano pelo local não deu resultado, devido
à o p o sição das faculdades.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 113

instituições para estudantes, as Inns o f Court*, onde eram


alojados e recebiam um treinamento básico, que não podia
ser com parado com os cursos da universidade. N ão havia
nenhum a exigência para o estudo universitário de direito na
Inglaterra até o século XX, e os mais em inentes juristas (os
juizes das mais altas cortes) não eram formados em direito,
m as praticantes que tinham aprendido seu ofício trabalhan­
do. Só recentem ente é que se tom ou norm a para os aspiran­
tes à profissão jurídica estudar direito na universidade e colar
grau em direito105. N o continente, durante séculos, juizes e
advogados treinados na prática exerceram sua profissão ao
lado daqueles com formação universitária. Nos Países Bai­
xos, estes últimos só adquiriram im portância verdadeira a
partir do século X V I0<' e, em geral, a noção de que a form a­
ção universitária era indispensável para juizes e advogados
nas cortes mais altas só se tom ou corrente no início da época

* L iteralm ente, hosp ed arias de tribunal. (N. do T.)


105. Em 1976, 70% dos novos solicitadores e dc 90 a 95% dos novos
adv o g ad o s eram form ados em direito. Em m eados do século X IX , v irtu a l­
m ente nada era prescrito em relação aos estudos ju ríd ico s na Inglaterra; não é
su rpreendente que o relatório do C om itê de S eleção de 1846 que ex am in av a a
q uestão term in asse com um a longa lista dc queixas, cheia de referências à
situação no exterior. P ortanto, é só a partir da segunda m etade do século X IX
que as universidades com eçam a conceder diplom as de direito. M uitos ju iz e s
em in en tes, no entanto, se opuseram a essa inovação, e em 1904 V aughan
W illiam s L. J. o bservou que as escolas de direito conduziriam à codificação,
e que era m elhor não criá-las; cf. A. H. M anchester, M odern L eg a l H islo iy o f
E n g la n d un d Wales (L o n d res, 1980), 54-66.
106. N a A udiência, que m ais tarde se tornou o C onselho de F landres,
ao longo do século X V I os legistas foram ficando cada vez m ais num erosos
até que o b tiveram um m onopólio. A p artir de então, quase todos os co n selh ei­
ro s dos tribunais su p eriores tinham de ter form ação ju ríd ica. N o p a rle m e n t
(1473-77) e no G rande C o n selh o (1504-1794) de M alines. todos os c o n se­
lh eiro s eram dou to res o u bach aréis e m direito. N o s im p o rtan tes trib u n a is de
co n selh eiro s m u nicipais, a p artir do século X V , um ou dois advogados de for­
m ação univ ersitária tin h am assento em cada tribunal, e no século X V III eles
fo rm av am a m aioria. N os trib u n ais inferiores, os conselheiros m unicipais
p ed iam a um advogado qualificado para organizar um ju lg am en to adequado.
114 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

m oderna107. Um a evolução paralela ocorreu na medicina: ori­


ginalm ente ela esteve nas mãos de cirurgiões e doutores trei­
nados na prática, e os formados constituíam um a minoria;
m as os formados se estabeleceram pouco a pouco e final­
m ente adquiriram o monopólio legal da arte de curar.
Todo sistem a educacional - teórico no continente, prá­
tico na Inglaterra - tem suas vantagens e desvantagens. O
m étodo continental oferecia a perspectiva de adquirir um
conhecim ento detalhado dos princípios de um sistem a ju rí­
dico racional, m as estava distante da prática jurídica real e
não preparava os advogados form ados para a prática do di­
reito consuetudinário. Por outro lado, o m étodo inglês con­
frontava o aspirante à profissão jurídica com a prática diária
e com o direito vivo, m as não lhe oferecia a abordagem teó­
rica e analítica característica das universidades, nem o fam i­
liarizava com o direito rom ano para am pliar seus horizontes
intelectuais.

Oposição ao ius com mune


43. N a Europa do direito consuetudinário, a recepção
dada ao direito rom ano nem sem pre foi favorável. Vale a
pena registrar os principais pontos de oposição. Com o toda
inovação, a expansão do ius com m une perturbou círculos
conservadores, que o viam com o um desafio a seus interes­
ses tradicionais e à sua m aneira de pensar. O direito feudal
não era apenas um sistema abstrato de direitos e obriga­
ções, m as o fundam ento da propriedade territorial de nu­
m erosas fam ílias nobres; inovações inéditas am eaçavam al­
terar com pletam ente a natureza da propriedade de terras,
assim com o os direitos e os encargos ligados a elas. Os fa­

107. H o u v e u m a legislação ocasional para este fim . N o C onselho de


B rab an te, u m a o rd en ação de 1501 ex ig ia que os a d v o g ad o s fossem form ados
em d ireito can ô n ico ou rom ano. H. de R idder-S ym oens, “M ilieu social, étu-
d es u n iv ersitaires et carrière des conseillers au C onseil de B rabant (1430-
1600y \ A lb u m a m ic o ru m J . B untinx (L ouvain, 1981), 257-302.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Á N I C O 115

zendeiros tam bém estavam preocupados. Ao aplicar a co n ­


cepção do direito rom ano da propriedade absoluta, o d irei­
to erudito am eaçava derrubar velhas práticas de explorar as
terras da fazenda e usar as terras com uns em benefício dos
proprietários1"8. Também em outras áreas o feudalism o opu-
nha-se às inovações dos ju ristas eruditos. Em conseqüên­
cia, os barões ingleses bloquearam em 1236 a introdução
do princípio do direito canônico (e rom ano) da legitim atio
p e r subsequens m atrim onium , porque teria repercussões
im portantes no tradicional esquem a da herança. Sua recusa
em adotar o direito erudito foi categórica: nolum us mutare
leges A n g lia em. U m a reação sem elhante já fora vista na
França, onde, na segunda m etade do século XIII, os fid al­
gos opuseram -se vigorosam ente ao novo processo de “in­
vestigação” , que se inspirava nos princípios rom ano-canô-
nicos e tinha com o objetivo substituir o tradicional duelo.
Devido à sua resistência ao direito erudito em geral, as re ­
giões de direito consuetudinário conservaram suas caracte­
rísticas. No Parlam ento de Paris, os conselheiros eram obri­
gados a julgar as apelações dessas regiões de acordo com
os costum es da região, e não de acordo com o direito erudi­
to. Em 1278, Felipe III chegou a proibir que os advogados
citassem o direito rom ano nos casos oriundos das regiões

108. V er a discussão em A. S tem , “ D as rõm ische R echt und der deuts-


che B au em k rieg ", Z eitsch rift f ü r schw eizerische G eschichte 14 (1934), 20-9.
O s registros de queixas dos cam poneses m ostram o caso de um a exceção p ar­
ticu lar cm relação ao código de B aden, com pilado po r Z asius, p rovavelm ente
porque alterava os d ireitos de sucessão da esposa sobrevivente de acordo com
o direito ro m an o (isto é, a favor dos cognatos). Os cam poneses tam bém q u e­
riam que os ju iz e s fossem eleitos pela com unidade e que todos os livros co n ­
tendo “Ju risterei u nd S o p h isterei” fossem queim ados.
109. O feudalism o estav a baseado na prim ogenitura e, de acordo com o
p o nto de v ista tradicional, um filho ilegítim o nascido antes do casam ento dos
pais era bastardo, sendo excluído de todos os direitos de sucessão, m esm o se
os pais se casassem depois; m as se ele fosse legitim ado pela legiim atio p e r
su b seq u en s m a trim o n ium , herdava todo o feudo, e seu irm ão m ais m oço, n a s­
cido depois do casam ento dos pais, não tinha m ais direito.
116 UMA INTROD UÇÃO H IS T Ó R IC A A O D I R E I T O P R I V A D O

de direito consuetudinário"0. O s conselheiros e advogados


viram -se num dilema. Como eram form ados no direito ro ­
m ano, raciocinavam segundo suas categorias e preparavam
seus julgam entos ou suas petições de acordo com os princí­
pios do Corpus iuris, mas estavam proibidos de utilizá-los
abertam ente ou fazer referência explícita a eles.
O conservadorismo de certos círculos não era a única
sustentação do direito consuetudinário tradicional: o parti-
cularism o local e regional era outro fator favorável. Nos
Países Baixos, por exernplo, o costum e local era valorizado
com o um elemento de independência política e, em p a rti­
cular para as cidades, o costum e constituía um obstáculo à
política das autoridades centrais. É típico que, ao conquistar
Lille, Carlos o Temerário tenha abolido o direito consuetu-
dinario e o tenha substituído pelo ius com m une, m edida
revogada logo após sua m orte, quando a ocupação dos bor-
guinhões terminou.
A oposição ao direito rom ano pode ter sido inspirada
tam bém p or considerações de política nacional. Isso aconte­
ceu especialmente na França. O direito rom ano, que era visto
com o um direito im perial, despertou ansiedades na m onar­
quia francesa, sempre ávida de refutar os clam ores poten­
ciais de im peradores do Sacro Im pério R om ano à suprem a­
cia jurídica. Portanto, os reis franceses sem pre se opuseram
à idéia de que o direito rom ano tivesse força de lei em virtude
da autoridade dos im peradores alem ães. Esta oposição cau­
sou outro dilema: os re is designavam jurisconsultos para o
P arlam ento de Paris e o s incluíam em seu governo, m as re­
cusavam-se a reconhecer qualquer autoridade do direito “im ­

110. O rdonnances d e s r o is de F rance X I (P aris. 1769), 354, art. 9, “ Li


ad v o cats ne soient si hard is d ’e u s m esler d ’a leg u er d ro ict escrit, là oú coutu-
m es aien t lieu, m ais usent d e c o u tu m e s” (“ O s ad v o g ad o s não d ev em ser o u sa ­
d os a p o n to de citar o d ire ito e s c rito onde os co stu m e s são ad o tad o s, m as sim
fazer uso dos co stu m es” ).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Ã N 1 C O 117

perial” . Este é o pano de fundo da bula Super speculam pro­


mulgada por Honório III em 1219, atendendo ao rei da França:
ela proibia o ensino do direito rom ano (m as não do direito
canônico) na Universidade de Paris111.
No século X V I, a ascensão dos estados nacionais so­
beranos e os sentim entos nacionalistas deixaram sua m ar­
ca. N a França, H otm an sustentava que era necessário um
direito francês codificado. Seu projeto foi um dos p rim ei­
ros a visar uma codificação em nível nacional de todo o d i­
reito privado e público. Isso acontecia no contexto de um a
política de nacionalização e padronização do direito fran­
cês, em conexão com um a forte m onarquia nacional. H ot­
m an salientou a autoridade relativa e as im perfeições do di­
reito rom ano.
É um fato que, apesar de suas qualidades intrínsecas, o
ius com mune tam bém apresentava certas desvantagens; ape­
sar de tudo os juristas encontravam “espinhos no jardim do
direito” . As críticas que diziam que o direito erudito e seu
processo estavam além da com preensão popular não eram
infundadas; o descontentam ento foi agravado pelo sigilo, a
dem ora e pelos custos das ações e apelações. Os dias doura­
dos das ações judiciais ao ar livre, concluídas num só dia -
com o era prescrito por um a capitular de Carlos M agno - ,
eram evocados com persistência. A tendência dos juristas
eruditos a se envolverem em sofism as e querelas e contradi­
zerem uns aos outros era tam bém um defeito do ius com m u-

111. E m bora fosse em certa m edida elu d id a pelas aulas “p articu lares’',
essa p ro ib ição p erm aneceu em vigor até sua revogação p o r Luís X tV , em
1679. U m a das razões (entre o u tras) alegada p ela bula papal era que o estudo
d o d ireito rom ano estava afastan d o m u ito s clérigos, em Paris, do estudo de
sua p ró p ria disciplina: a teologia. Cf. G. Péries, La fa c u lte de droit dans
1'ancienne U niversité de P a ris (Paris, 1890), 99-108; W . U llm ann, “ T h e pro-
h ib ition o f R om an law at P aris” , J u rid ic a l R eview 60 (1948), 177; S. K uttner,
“P apst H onorius III und das S tudium des Z iv ilrech ts” , F estschrift M artin
J f W ( T ü b in g e n , 1952), 79.
118 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

ne. A acuidade da expressão medieval doctores certant era


constantem ente demonstrada: para cada opinião de um doc-
tor legem, podia-se encontrar, após um a pequena investiga­
ção, um a opinião contrária. A solidez do direito estava em
risco. V ários soberanos recorreram a um a lex citandi decla­
rando, por exemplo, a autoridade exclusiva de B artolus so­
bre qualquer outro autor. M as isso podia apenas m itigar de
m aneira im perfeita a fraqueza básica.

D ireito comercial
44. Qual o papel dos com erciantes na difusão do direito
rom ano? Poderíamos pensar que o Corpus iuris e seu avan­
çado direito de obrigações teria sustentado o crescente co­
m ércio internacional do fim da Idade M édia e que os com er­
ciantes deveriam estar entre os m ais ativos exportadores do
ius commune. Mas não foi o que aconteceu. O direito com er­
cial e m arítim o se desenvolveu independentem ente do direi­
to rom ano e canônico (e em oposição a este últim o, na m edi­
da em que estava em jogo o interesse em empréstimos).
Tanto o ius commune quanto o direito com ercial eram inter­
nacionais e multidim ensionais; cada um deles floresceu e se­
guiu seu próprio caminho, o prim eiro no m undo das univer­
sidades e das m ais altas cortes de justiça, o segundo na práti­
ca diária, nos costumes dos com erciantes e em seu próprio
m ercado e jurisdições m arítimas. O direito rom ano era mais
adequado à jurisprudência e à adm inistração do que à prática
com ercial, por isso, do século XII até o século XV um direi­
to com ercial consuetudinário e cosm opolita desenvolveu-se
na prática. Era ditado essencialm ente pelas necessidades da
prática e da eficácia comercial nos m ercados de bens e de di­
nheiro, nas feiras de comércio, corporações, operações bancá­
rias e instrum entos de seguro e de crédito.
Em bora, a partir do século XVI, tenha havido tentativas
de sistem atizar esse corpo de regras de acordo com os crité­
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O

rios da jurisprudência, o direito com ercial e marítimo per­


m aneceu de tal m aneira ligado à prática que, no século se­
guinte, o autor do prim eiro tratado geral sobre o direito co­
m ercial não foi um jurista, m as um com erciante, e na Fran­
ça a codificação do direito com ercial sob Luís XIV deu-se
tam bém em grande parte à obra de um com erciante12. O ius
mercatorum (direito com ercial) ocidental foi amplamente
m odelado pelas grandes feiras internacionais de comércio,
em particular pelas C ham pagne nos séculos XII e XIII; an­
tigas práticas converteram -se em usos e norm as por todos
reconhecidos, com o foi o caso das letras de câmbio. C on­
tribuições para a form ação de um direito comercial europeu
tam bém foram feitas pelas norm as das corporações m ercan­
tis, assim como pelas duas grandes famílias do direito m arí­
tim o, o dos países m editerrâneos, onde a lex Rhodiam e o
Consular de M ar eram seguidas, e o do Norte da Europa,
onde os “Rôles d ’01éron” e o direito m arítim o de Damme e
Wisby eram seguidos114.

112. São a C o nsuetudo vel lex m ercatoria de G erard M alynes (1622) e


a O rdo n n a n ce s w le co m m erce (1673) ou C ódigo Savary, assim cham ado por
causa do com erciantc Jacques S avary, que desem penhou um papel im p o rtan ­
te em sua com pilação. O s elem entos do direito com ercial durante m uito
tem po foram enco n trad os em m anuais práticos, ju n to com um a tal m iscelânea
d e itens com o pesos, m edidas, geodésia. m atem ática, econom ia e assim por
diante.
113. D esde a época rom ana a ex p ressão lex R hodia (de R odes e sua
com u n id ad e dc co m erciantes) referia-se ao corpo do direito m arítim o c o n su e­
tu d in ário do M editerrâneo, do qual pouco se sabe além das citações en co n tra­
das no D igesio. Do século V lll ao século X produziu-se um a coleção dc leis
bizan tin as escritas, que pode ser co n sid erad a o ponto de partida para o direito
m arítim o m edieval. A principal p reo cu p ação dos autores antigos era com a
av aria grossa, m otivo pelo qual o direito antigo é conhecido com o lex R hodia
d e ja e tu (jactus significa “ carga ao m ar” ).
114. A “ R ôles d 'O lé ro n ” é um a co leção do século X III de ju lg am en to s
do tribunal de com ércio da ilha de O léron, que fica na costa atlântica, na
m o v im en tad a rota m arítim a que liga o M ed iterrân eo a F landres e à Inglaterra.
W isby era u m a cidade han seática na ilha sueca de G otland, no m ar Báltico.
120 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O PR IV A D O

Os com erciantes tinham suas próprias jurisdições, seu


m ercado e seus tribunais m arítim os (Consulat de Mar), nos
quais as norm as do direito com ercial eram aplicadas, sendo
os com erciantes julgados por seus pares. Em geral, os cos­
tum es com erciais não eram escritos, m as foram feitas com ­
pilações em Gênova desde 1154 e em Veneza sob o doge
Ziani em 1205-29. Foram feitas tam bém várias compilações
espanholas, culm inando na versão barcelonesa do Consulat
de M ar, que rem onta a pelo m enos 1370”\
O exem plo do direito com ercial m ostra que a Idade
M édia era capaz de desenvolver com seus próprios recursos
um novo corpo de regras jurídicas em resposta às necessida­
des econôm icas. N a Idade M édia tardia a prática e o costu­
me desenvolveram um notável sistem a jurídico que regia os
negócios em geral, a organização do crédito, do seguro e
dos bancos em particular. Esse sistem a adequava-se à sua
época, e alguns dos princípios básicos que se desenvolve­
ram na Idade M édia (em especial, a moeda fiduciária e as le­
tras de câm bio) foram preservados no com ércio internacio­
nal da época m oderna. Como o Direito Comum (Common
Law), o direito com ercial adquiriu um a abordagem funda­
m entalm ente diferente daquela do ius commune', o direito
erudito, ao contrário do direito com um e da lex mercatoria,
tinha u m a teoria geral do direito, abordava questões especí­
ficas a p artir de categorias e conceitos gerais, e baseava-se

115. P a ra um a visão geral, ver H. Pohlm ann, “Die Q uellen des Handels-
rech ts” in H . C o in g (org.), H andbuch d e r Q uellen und L iteratur der neueren
e u r o p à isc h e n P riva tre ch tsg esch ich te, I (1973), 801-34; L. G oldschm idt, Uni-
v e r sa lg e s c h ic h te d e s H a n d e lsre c h ts, 3 a ed., 1 (Stutgartt, 1891); H. M ariage,
E vo lu tio n h isto riq u e d e la législation com m erciale d e I 'ordonnance de Colbert
à n o s j o u r s (P a ris, 1959); G. C olon e A. G arcia 1 Sanz, L lib re dei Consolat de
M a r, 2 v o ls. (B arcelo n a, 1981-82); M. B ottin, “Le D éveloppem ent du droit
d e la m e r e n M ed iterran ée occidentale du X II' au X IV ' siècles”, R ecueil de
m e m o ire s e t tra v a u x des a n c ie n s p a y s de droit écrit 12 (1983), 11-28.
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N 1 C O 121

antes nas fontes escritas (o texto do Corpus) e na lógica, do


que na experiência, no precedente ou na prática.

Legislação

O renascimento p o r volta de 1100

45. Hoje em dia a legislação é a fonte principal do di­


reito. O legislador abole as regras existentes e cria novas de
acordo com as necessidades políticas e sociais. Legislar é
m anipular o direito e a sociedade num a direção desejada.
A ntigam ente, não havia clareza de que o direito podia resul­
tar de um a intervenção deliberada e dirigida. Ao contrário,
o direito era visto com o uma realidade fixa e eterna, que po­
dia no máxim o ser adaptada ou esclarecida, mas a preocupa­
ção principal era m anter o bom direito antigo. A insignifi­
cância da legislação"6 durante os prim eiros séculos da Idade
M édia é explicável em parte por essa visão, em parte pela
im potência das autoridades centrais” " 7. Em bora a situação
tenha m udado durante a baixa Idade M édia e a época m o­

116. Cf. seção 15.


117. Isto tam bém sc aplica em grande m edida às m ais im portantes
séries de estatutos da alta Idade M édia, os doonis anglo-saxões. E m bora eles
contenham um elem ento do novo direito, quer em conexão com os privilégios
do clero (n ecessariam ente novos, depois da conversão dos an g lo -sax õ es ao
cristianism o), quer em conexão com a luta contra os feudos privados não-
co n tro lad o s, esses estatu to s co n têm tam bém m uito direito trad icio n al, e os
doo m s posteriores, especialm ente os longuíssim os estatutos de C nut, rep e­
tiam literalm ente um grande núm ero de disposições dos anteriores. N o p re â m ­
b ulo a esses estatutos, A lfredo o G rande declara expressam ente que rep etiu o
que consid erav a ju sto nos estatutos de seus p redecessores e rejeitou ou co rri­
giu outras d isposições, m as não ousaria pro m u lg ar os n um erosos estatutos
que ele m esm o esboçara. Seus estatutos foram prom ulgados em fins do sécu ­
lo IX, exatam ente na época em que as capitulares (na verdade to d a a atividade
leg islad o ra co n tinental) estavam chegando ao fim.
122 UM A IN T R O D U Ç Ã O HIS T Ó R IC A A O D IR E IT O PR IV A D O

derna, a im portância da legislação ainda era muito pequena


quando com parada com seu papei nas grandes codificações
do século X V III, m antidas sob um m onopólio legislativo
com o o que N apoleão tentou assegurar.
U m fator que explica o papel secundário da legislação
com o fonte do direito sob o ancien régim e é a com petição
com o ius com mune, que tornou possível transform ar o anti­
go direito europeu sem intervenção legislativa. A inda assim
a revivescência da legislação (no sentido de intervenção de­
liberada no desenvolvim ento jurídico) rem ete claram ente ao
fim do século XI. Daí em diante o dom ínio do estatuto ex-
pandiu-se de m aneira lenta m as segura. Ainda que os grandes
códigos nacionais não tenham aparecido antes do século
XVIII, ou em alguns países antes do com eço do século XIX,
a legislação já era um a fonte plenam ente am adurecida do
antigo direito europeu, junto com a ciência jurídica e a ju ­
risprudência. Durante esse período, a legislação prom ulga­
da pela Igreja, pelos Estados e pelas cidades guiou o desen­
volvim ento do direito. Em term os gerais, podem os distin­
guir duas legislações. Em prim eiro lugar, a legislação dos
papas e dos governantes seculares, prom ulgada por eles e
im posta a seus súditos de acordo com interesses políticos.
Em segundo lugar, a legislação desejada pela com unidade e
im plem entada para o bem com um (daí as expressões holan­
desas keur ou willekeur, que significam “escolha” ou “esco­
lha voluntária” , enfatizando que a base dessa legislação era
a livre escolha da com unidade em questão). Tal legislação
pode ser encontrada nas cidades da baixa Idade M édia; essa
form a dem ocrática de desenvolvim ento ju ríd ico chegou ao
fim com a ascensão do estado absolutista.

Os p a p a s como legisladores

46. A revivescência da legislação d en tro da Igreja


coincidiu com a R eform a G regoriana. A p a rtir da segunda
A EUROPA E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 123

m etade do século XI, os sínodos e os papas reform istas


tentaram com bater os alegados “abusos”, isto é, a subordi­
nação tradicional e consuetudinária da Igreja ao poder tem ­
poral. O sinal para a reform a foi dado por G regório VII,
que antes de sua eleição tinha desem penhado um papel in­
fluente na Cúria. N ão é um acaso a revivescência da legis­
lação durante seu pontificado: para iniciar a reform a e su­
prim ir os abusos, as autoridades da Igreja precisavam le­
gislar. Gregório VII tinha perfeita consciência disso, com o
fica claro em sua afirm ação “só o papa tem o direito de
prom ulgar novos estatutos de acordo com as necessidades
do m om ento” 118, assim com o em sua hostilidade ao costu­
m e com o fonte do direito. A situação existente era consa­
grada pelo costum e, m as o papa estava determ inado a im ­
p or novos princípios; devia precaver-se contra o costum e,
já que o sucesso de sua política dependia da efetividade de
suas iniciativas legislativas. Alguns concílios rom anos p ro ­
m ulgaram novas regras para toda a Igreja latina; concílios
regionais, que estavam em contato íntim o com o povo, di­
ferenciaram e reforçaram esses princípios em seus respec­
tivos países e regiões. M as foram os papas, m ais até do
que os conselhos e os cânones, que m antiveram a tradição
legislativa a partir da segunda m etade do século X I119. A
constante atividade legislativa papal influenciou as atitu ­
des ocidentais com o um todo e m ostrou que o direito p o ­
dia ser deliberadam ente m anipulado para um determ inado
fim social.
O pontificado de B onifácio VII m arcou o fim do gran­
de período da legislação papal e da época clássica do direi­
to canônico. Daí em diante, as principais iniciativas legisla­

118. A rt. 7 do D icta tu s P a p a e, um a espécie de m anifesto p ela reform a


gregoriana, d atad a de 1075.
119. C f. seção 35.
124 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

tivas vieram dos concílios, em dois períodos distintos e em


circunstâncias m uito diferentes. Prim eiro veio o período das
teorias conciliaristas, do fim do século XIV até a prim eira
m etade do século XV, durante o qual as assem bléias ecle­
siásticas foram dom inadas por tentativas de organizar um a
form a de controle parlam entar. E ra um a resposta à política
centralizadora da C úria rom ana, m as essas interessantes
experiências constitucionais não tiveram efeito duradouro.
O segundo período foi o do Concilio de Trento (1554-63), ce­
lebrado para organizar a C ontra-R eform a. As decisões des­
se concilio foram fortem ente antiprotestantes e firm em ente
favoráveis à centralização. Elas m odelaram a Igreja até o
Vaticano II.

Os reis como legisladores na Idade M édia

47. Depois de um hiato de vários séculos, a legislação


feita por reis e príncipes territoriais tam bém conheceu uma
revivescência hesitante e se tornou cada vez m ais im portan­
te. Essas prim eiras iniciativas legislativas tratavam apenas
de pontos ou questões de detalhe ou não fizeram m ais do
que ab-rogar um direito consuetudinário considerado injus­
to (mala consuetudo). Na Inglaterra, G uilherm e o C onquis­
tador (1066-87) regulam entou a organização do direito ju d i­
ciário, penal e do direito de provas; H enrique II (1154-89)
introduziu m edidas para proteger a posse pacífica de terra e
para generalizar o uso do júri, que devia substituir o duelo
judicial com o forma de prova em assuntos civis. Em Flan­
dres, o conde Balduíno IX (1194-1205) estabeleceu as normas
contra a usura. Existem documentos reais do reino norm ando
da Sicília que regulam entam o direito feudal e a organiza­
ção do judiciário, do século XII em diante. Quanto à França
do século XII, só se conhecem algum as ordenações espar­
sas dos reis sobre assuntos penais; a legislação m ais abun­
dante com eça apenas a partir do reinado de Filipe Augusto
A E U R O P A E O D IR E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 125

(1 180-1223)12". Ao m esm o tem po, no Sacro Im pério R om a­


no havia vários estatutos tratando do direito feudal e, espe­
cialm ente, do direito penal. Os reis germ ânicos, que se ju l­
gavam sucessores dos im peradores rom anos, procuraram
sublinhar a continuidade com a legislação im perial da A nti­
guidade ordenando que algum as de suas constituições fos­
sem inseridas no Corpus iuris.
A prim eira legislação de certa m agnitude (em bora não
possa ser com parada a uma verdadeira codificação) data do
século XIII. O Liber Augustalis, prom ulgado em 1231 por
Frederico II para seu reino da Sicília, e as Siete Partidas de
Afonso X de Castela, escritas em castelhano, já foram m en­
cionados121. N a Inglaterra, o reinado de Eduardo I (1272-
1307) assistiu a um a proliferação de estatutos sobre assun­
tos do direito público e privado; a extensão dessa atividade
legislativa só foi ultrapassada no século XIX. Ela não se
m anifestou num a única coleção, mas como um a sucessão
de estatutos regulam entando um grande núm ero de assun­
tos. A legislação m ais antiga deixa entrever a falta de uma
tradição e a inexperiência dos legisladores. Nem a técnica
legislativa nem a redação de docum entos haviam sido cla­
ram ente estabelecidas até aquele momento. A princípio, os
novos estatutos eram prom ulgados oralm ente e só chegaram
ao nosso conhecim ento através das crônicas ou porque fo­
ram confirm ados num a época em que a escrita se tornou
costume. Quando, no século XII, tom ou-se uma prática nor­
m al estabelecer os estatutos por escrito, os aspectos form ais
desse novo tipo de publicação ainda tinham de ser estabele­
cidos. Para começar, o estilo era com freqüência inform al: o
texto começava com um a nota do tipo “seguem-se as deci­
sões do rei ou do conde x ” sem protocolo inicial ou final, e

120. G. G io rd anengo, “ L e pouvoir lég islatif du roi de F rance (XI'-X11IC


siècles), trav au x récen ts et h y p o th èses de rech erch e”, B ib lio th èq u e d e l 'Ecole
des C hartes 147 (1989), 283-310.
121. Cf. seção 33.
1.26 UMA I N T R O D U Ç Ã O 1 U S T Ô R K A A O D I R E IT O P R IV A D O

sem qualquer fórm ula de autenticidade ou m enção da data.


M uitas leis im portantes eram tipicam ente “outorgadas” a
um a região ou a uma cidade na form a de cartas e, do ponto
de vista form al, não podiam ser distinguidas de docum entos
atestando a transferência de propriedade. Por exemplo, a
C arta M agna é uma coleção de princípios constitucionais,
mas foi prom ulgada sob a form a de um a concessão do rei a
seus súditos. As incertezas da época tam bém em ergem dos
vários nom es dados a esses antigos estatutos. Os estatutos
eram às vezes cham ados assisae, particularm ente na Ingla­
terra, já que eram desenvolvidos e prom ulgados durante
sessões (assisae) do tribunal régio. A velha identificação do
direito e do costum e estava a tal ponto consolidada que es­
ses prim eiros estatutos eram às vezes cham ados leges et con-
suetudines (estatutos e costumes) ou até mesmo leges consue-
tudinariae (estatutos consuetudinários), embora para nós isso
pareça uma contradição em termos.
Nos séculos XII e XIII em particular, o soberano desti­
nava freqüentem ente a legislação não a todo o país, mas a
certas cidades, vilas ou grupos delas. Isso era feito regular­
m ente, na form a de um a carta ou privilégio local, freqüen­
tem ente através da solicitação das partes interessadas. As
vezes era contra a vontade delas (o cham ado mauvais privi-
lège)'21. Nos Países Baixos a concessão de cartas às cidades
era o m étodo m ais usado pela legislação. Por exemplo, o
conde Filipe da A lsácia (1157-91) introduziu um m oderno
direito m unicipal padronizado nas sete principais cidades de
Flandres, ao conceder sete cartas individuais, cujo conteúdo
era idêntico12-.

122. P or exem plo, o “ m auvais p riv ilèg e” in troduzido pelo conde Luís
de N ev ers em vário s lugares, especialm ente em B ruges, em 1329, depois de
sufo cad o o lev an te na região costeira de F landres.
123. V er R. C. van Caenegem e L. M ilis, “ K ritische uitgave van de ‘G rote
K re u re ’ van F ilips van de Elzas, g ra a f van V laanderen, voor G ent en Brugge
(1 1 6 5 -7 7 )” , BuUetin de la com m ission rovale d 'h isío ire 143 (1977). 207-57.
A E U R O P A E O D IR E IT O R O M A N O - G E R M Ã N 1 C O 127

As técnicas e as regras form ais para a legislação nacio­


nal foram sendo gradualm ente estabelecidas. Na Inglaterra,
a prática de que os estatutos devem ser prom ulgados pelo
rei e pelo parlam ento foi instituída e não m udou desde o fim
da Idade Média. Na França, as ordonnances royales foram
prom ulgadas pelo governo, geralm ente sem o envolvim ento
dos Estados-gerais. Nos Países Baixos, continuou sendo bas­
tante raro que o soberano prom ulgasse ordenações para cada
um a ou várias províncias. Sob o governo da casa de Bor-
gonha, essa legislação se tornou m ais im portante1’4, m as sua
influência não deve ser exagerada (sobretudo na área do di­
reito privado). M uitas ordenações não tinham nada a ver
com os estatutos propriam ente, m as eram concessões indi­
viduais, indicações ou outras m edidas adm inistrativas, ou
tam bém referiam -se apenas à taxação, às finanças ou ao di­
reito penal125.

Os reis como legisladores na era moderna

48. Antes do movimento de codificação do século XVIII,


a legislação nacional na Europa da época m oderna não era
m uito abundante, pelo m enos no que diz respeito ao direito
privado. N a Inglaterra, os Tudors criaram num erosos estatu­
tos im portantes, m as eles regulam entavam apenas questões
políticas e religiosas; nos séculos seguintes os estatutos eram,
na m aior parte das vezes, constituídos de disposições varia­

124. A s ordenações do p eríodo de 1381 a 1405 vêm sendo editadas por


P. B onenfant, J. B artier e A. van N ieuw enhuysen, R ecuei! des ordonnances
des P a ys-B a s, 2 vols. (B ruxelas, 1965-74; P rem ière serie, C om m . roy. des
anc. lois).
125. S obre o caráter díspar dessas ordenações ver a crítica de P. van
P eteghem . R evu e d ’h isto ire du d ro it 48 (1980). 84-88. N o direito penal, as
o rdenações do duque de A lba foram as m ais im portantes: M. van dc V rugt,
D e crim in ele ordo n n antien van 1570. E nkele beschouw ingen over de eerste
stra frech tco d ifica tie in d e N ederlanden (Z utphen, 1978).
128 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R IV A D O

das apresentadas em nome de seus próprios interesses pelos


m em bros do Parlamento. Na Alem anha e nas Províncias Uni­
das, a legislação perm aneceu bastante limitada; o sistema
jurídico era baseado no ius com m une e no Rooms-H ollands
Recht respectivam ente. Na Espanha, as recopilaciones não
passavam de com pilações da legislação existente. No Sul
dos Países Baixos e na França, o desenvolvim ento do direi­
to am eaçava esgotar-se após a hom ologação dos costumes.
No entanto, houve na França um a série de grandes ordena­
ções régias. Era legislação de im portância prim ordial, cuja
influência se faz sentir ainda hoje. Em bora as principais or­
denações tenham sido prom ulgadas sob Luís XIV e Luís XV,
não houve ruptura na continuidade entre o medieval e o m o­
derno. U m exemplo é a Ordonnance Cabochienne (1413),
que foi um a tentativa de reform a dem ocrática das institui­
ções políticas126. A Ordonnance de M ontil-lez-Tours (1454)
visava um processo jurídico m elhor e m ais rápido e contri­
buía para a redução oficial dos costum es à escrita, de modo
a obter m aior certeza jurídica. A Ordonnance de Villers-
C otterets (1539) estendeu a jurisdição dos tribunais reais à
custa dos tribunais eclesiásticos, sobretudo nos casos m atri­
m oniais; ela continha disposições relativas a testam entos e
ao registro de doações (que agora podem ser encontrados
nos artigos 907, 931 e 939 do Code civil). A Ordonnance de
M oulins (1566) estendeu m ais ainda a jurisdição dos tribu­
nais reais, dessa vez à custa dos tribunais urbanos; ela conti­
nha uma disposição requerendo prova escrita para contratos
acima de um a certa soma (repetida no artigo 1341 do Code
civil). A extensa Ordonnance de Blois (1579) continha dis­
posições sobre vários assuntos: clero (arts. 1-64); adm inis­

126. O n o m e se refere aos levantes e às dem onstrações que precederam


a p ro m u lg ação d a ord enação; os protestos foram em sua m aior parte liderados
p o r C aboche, que trab alh av a no grande m atadouro de St. Jacques.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 129

tração hospitalar (65-6); reform a das universidades (67-8);


adm inistração da justiça (89-209); abolição de certos cargos
e taxas (210-55); a nobreza (256-75); o exército (276-320);
a corte (321-8); os estados da Coroa (329-54); a polícia e a
m anutenção das estradas (355-6); os grêm ios (357-63).
Na Idade M édia, as ordenações eram lavradas pelo go­
verno real após consulta às figuras seculares e clericais do
reino que tinham poder; sua redação era deixada em geral
aos jurisconsultos a serviço do rei. As assembléias dos E sta­
dos (os “parlam entos” da Idade M édia) não participavam
usualm ente desta legislação (na Inglaterra, sim, faziam -no).
Durante a segunda m etade do século XVI, quando a m onar­
quia francesa passava por um a grave crise, os Estados-gerais
conseguiram aum entar sua influência, mas no século seguin­
te seu papel voltou a diminuir, já que não foram m ais con­
vocados entre 1 6 1 4 e 1789.

As grandes ordenações de Luís X IV e Luís X V

49. Algum as das ordenações francesas eram m uito su­


cintas e regulavam apenas uma questão específica. Um exem­
plo é a ordenação de Luís XII em 1510 com breves prescri­
ções127, outras (com o verem os) eram extensas e variadas,
mas as disposições sobre o direito civil e privado eram bem
raras. Esse estado de coisas m udou com as grandes ordena­
ções de Luís X V e Luís XV Três ordenações foram prom ul­
gadas sob Luís XIV graças à sustentação política de Colbert,
que reconheceu que o desenvolvim ento do com ércio e da
indústria exigiam um a adm inistração judiciária específica,
e graças também aos conhecimentos jurídicos de Guillaume
de Lam oignon ( t 1677) e de Henri Pussort ( t 1697).
A Ordonnance civile p o u r la réformation de la ju stic e
(1667) ficou conhecida com o Code Louis, devido à sua

127. A m aio r p arte está rep etid a no C ode civil, arts. 2.271-7.
130 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

m agnitude. Teve com o objetivo introduzir um sistem a de


processo civil uniform e, que devia ser conduzido por escri­
to. O Code de procédure civile de 1806 repete essa ordena­
ção quase integralm ente, e sua influência ainda pode ser de­
tectada até m esm o no Code judiciaire belga de 1967; as ou­
tras disposições foram repetidas pelo Code civil de 1804. A
Ordonnance sur le commerce (1673) conhecida com o Code
M archand ou Código Savary, adotando o nom e de seu autor
principal, mostrou-se capaz de durar e lançou as bases do Code
de com m erce prom ulgado sob Napoleão. A Ordonnance sur
le com merce des mers ou Ordonnance de la M arine (1681)
sobre o direito marítimo foi repetida no segundo livro do m es­
mo Code de com m erce12ít.
Essas ordenações não procuravam inovar, m uito menos
favorecer a codificação revolucionária. Eram construídas a
partir das disposições existentes, harm onizavam o direito
vigente e ab-rogavam as norm as não incluídas. Este foi um
passo decisivo em direção à clareza e à segurança jurídica.
A im portância dada em 1665 pelo jovem Luís XIV à refor­
ma da justiça tem de ser vista em seu contexto político; a
essência da reform a era a sim plificação e a padronização129.
Infelizm ente as obras da com issão de reform a não dei­
xaram m arcas nos im portantes dom ínios dos direitos civil e
p en al130. No direito civil, três codificações parciais (sim pli­

.128. A O rdo n n a nce crim in elle, que na verdade tratav a do processo p e ­


nal. tam b ém ap areceu em 1670.
129. O C ode de p ro c éd u re p én a le, de 1670, por exem plo, era um a e x ­
tensão lóg ica do desenvolvim ento ao longo dos séculos de processo inquisi-
to rial, que tin h a com o origem o processo rom ano-canônico.
130. G u illau m e de L am oignon esperava co m p ilar um código abrangen­
te de d ireito p riv ad o para prom ulgação pelo rei n u m a série de ordenações,
válid as p ara to d a a França. Em sua com pilação, fez uso de ordenações, ju r is ­
p ru d ên cias e acim a de tudo costum es, especialm ente os de Paris. Sua unifica­
ção radical não deu em nada, em bora seus textos prep arató rio s, os A rrêtés,
co m p letad o s p o r volta de 1762, ainda existam . F oram p ublicados com o um a
obra p articu lar em 1702 (segunda edição, 1783) d ep o is de sua m orte em Paris.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A NO- G E R M Â N IC O 131

ficação e padronização m ais um a vez, m ais do que inova­


ção) foram prom ulgadas sob Luís XV: a O rdonnance sur
les donations (1731), a Ordonnance sur les testaments (1735)
e a Ordonnance sur les substitutions fidéicom m issaires
(1747). A prim eira e a terceira ordenações foram aplicadas
em toda a França; a segunda fornecia norm as diferentes
para as regiões de direito consuetudinário e para as regiões
de direito escrito. O Code civil reiterou de m odo am plo os
princípios dessas ordenações. Como em grande parte elas fo­
ram fruto dos esforços do chanceler H enri-François Da-
guesseau ( f 1751), tam bém ficaram conhecidas com o as
Ordonnances du chancelier Daguesseau' ‘'. No entanto, a m o ­
narquia não conseguiu uma unificação e uma codificação do
direito civil. Ela enfrentou não só os obstáculos do direito
consuetudinário e da tradição regional, com o tam bém a re­
sistência dos parlem ents conservadores. A unificação polí­
tica da França é recente, em com paração com a Inglaterra,
e era incom pleta ainda no século X V III1:.
Há vários aspectos no envolvim ento dos parlam entos
no processo legislativo (De Lam oignon, por exemplo, foi o
prim eiro presidente do Parlam ento de Paris), mas o princi­
pal deles era o droit de remontrance (direito de reparo). Os
parlam entos, com o Parlam ento de Paris à frente, tinham o
direito de recusar o registro de novas ordenações reais (isto
é, de inscrever o texto autêntico num registro especial, com
a conseqüência jurídica de que o estatuto era desta m aneira
prom ulgado e entrava em vigor). As razões jurídicas para a
recusa tinham de ser subm etidas ao rei (remontrances au

D aguesseau foi in flu en ciad o po r eles; e os com piladores do C ode civil ta m ­


bém estav am fam iliarizados com a obra.
131. H. R egnault, L es ordonnances civiles du C hancelier D aguesseau,
3 vols. (P a n s, 1929-65).
132. H avia u m a distinção entre p a y s d'élection, p a y s d ’états e p a y s
d im p osition\ ainda existiam b arreiras internas de costum es dentro da França.
132 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

roi). As razões podiam derivar do direito divino (que era a


base da própria realeza) ou das leis fundam entais do reino,
um corpo bastante vago de norm as consuetudinárias que
jam ais foram claram ente form uladas e cujo conteúdo pare­
cia ser conhecido apenas pelos conselheiros. O rei, por sua
vez, podia escolher entre aceitar o reparo e retirar o estatuto
ou rejeitar os argum entos do parlam ento e ordenar o regis­
tro por m eio de um a lettre de jussion. Se o parlam ento per­
sistisse em sua recusa, o rei tinha com o recurso final o
“leito de ju stiça” (lit de ju stic e ): cercado por seu chanceler,
seus pares e seu conselho, ele era instalado no lit de ju stice
no parlam ento e ordenava em pessoa ao escrevente para
executar o registro do estatuto. O uso freqüente do direito
de reparo pelos parlamentos (embora reduzido sob Luís XIV)
e os sérios conflitos que se seguiram afetaram o desenvolvi­
m ento do direito francês, em bora m ais na área do direito
público do que na do direito privado133.

Os legisladores municipais

50. Hoje em dia a expressão “legislação m unicipal” soa


contraditória: as autoridades m unicipais têm o direito de
fazer regulam entos adm inistrativos sobre coisas com o o trá­
fego e as estradas, m as o poder legislativo em sentido estri­
to, especialm ente na área do direito privado, não está dentro
de sua com petência. Mas, antes, a situação era diferente. Na
Idade M édia tardia as cidades que conquistavam sua inde­
pendência política adquiriam, com isso, poder legislativo,
cuja extensão dependia do equilíbrio do poder no país. O n­

133. S. H. M adden, “ L ’idéologie co n stitu tio n n elle en France: le lit de


ju stic e ” , A nnales. E conom ies, sociétés, civilisations 37 (1982), 32-60; S. H an-
ley, The L it de Justice o f the Kings o f France: C onstitutional Ideology in Legend,
R itu a l a n d D isc o u rse (Princeton, 1983); M . P. H olt, “ T he king in Parlem ent:
the p ro b lem o f th e lit de ju stic e in sixteenth-century F ran ce” , H isto rica l J o u r­
n a l 31 (1 9 8 8 ), 507-24.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 133

de as autoridades centrais eram fortes (como na Inglaterra),


a legislação local era pouco mais do que um poder regula­
dor; mas onde as autoridades centrais só se afirmavam com
dificuldade e as cidades tinham uma posição de força (como
na Itália), a legislação m unicipal era importante e extensa, e
podia até mesmo ter conseqüências num a escala européia.
Na França, a legislação local foi importante nos séculos XII
e XIII, durante a transição de uma monarquia fraca e de um
reino fragmentado, antes da época de Luís VI (1108-37),
para uma m onarquia forte e um reino unido, na época de Fi­
lipe IV o Belo (1285-1314). Nos Países Baixos, onde o equi­
líbrio do poder entre as cidades e os príncipes era sempre
incerto, as norm as m unicipais instituídas pelos conselheiros
m unicipais foram um elem ento im portante no desenvolvi­
m ento do direito. Em Flandres, em 1127, a cidade de Bruges
obteve do novo conde, W illem Clito, o poder de “em endar”
seus costumes. Em sua Grande Carta, Filipe da Alsácia deu
às grandes cidades o direito de instituir regulam entos sob a
supervisão do conde, m as essa últim a restrição já havia desa­
parecido em Ypres por volta de 1300. Um a im portante cole­
ção de docum entos legislativos do século XIV estabelecidos
pela cidade de G and foi preservada; seu poder coercitivo
baseava-se num sistem a com unal de m ultas1’4.
No século XVI a grande época da legislação m unicipal
chega ao fim; o poder das m onarquias nacionais e o cresci­
m ento do direito erudito conduziram -na a um ponto final.
As cidades foram reduzidas a adm inistrações locais subor­
dinadas ou foram incorporadas a pequenos principados. O
costum e, o ius com m une e a erudição foram as principais
fontes do Code civil, m as não a legislação m unicipal. C on­
tudo, na época de seu apogeu, essa legislação teve seu signi­

134. N. de Paw (org.), D e voorgeboden d er sta d G eri in X I V eeuw


(G and, 1885).
134 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

ficado para a história do direito europeu: foi a prim eira ten­


tativa de reform ar e desenvolver o direito com base na so­
ciedade. O conteúdo e a perspectiva do direito m unicipal
tam bém são interessantes e bastante diferentes em relação
à legislação real ou ao Corpus iuris. D entro da com unida­
de, a política era a conciliação am igável entre os cida­
dãos, m ais do que a repressão; ali, a solidariedade volun­
tária era m ais efetiva do que a subjugação ao soberano; era
um m odelo de direito muito m ais dinâm ico do que a aceita­
ção cega da autoridade dos antigos costum es.

A jurisprudência

51. A jurisprudência era uma fonte de direito ao lado


do costum e, do estatuto e da erudição, e estava intim am ente
ligada a outras fontes, pois a origem e o desenvolvim ento de
um costum e devem ser vistos em sua aplicação pelos tribu­
nais. Os estatutos (apesar do que alguns afirm am ) não po­
dem prever tudo e têm de ser com pletados e interpretados
pela jurisprudência, ao passo que um a ciência jurídica que
não se interesse pela jurisprudência não passa de uma abs­
tração etérea. Com freqüência, era através dos tribunais de
justiça, nos quais os legistas defendiam suas causas, que o
direito erudito era introduzido na prática, às vezes inadver­
tidam ente. Devido à jurisprudência do Parlam ento de Paris,
vários princípios do Coutume de Paris vieram a form ar um
direito com um francês. E quando a opinião erudita se divi­
dia, cabia à jurisprudência determ inar que teoria deveria pre­
valecer (um papel que a Rota Rom ana desem penhou muitas
vezes). Além de ter sido, durante séculos, uma im portante
fonte de lei, a jurisprudência foi ainda, por essa m esm a ra­
zão, objeto de um a boa docum entação, como atestam os
quilôm etros de arquivos das altas cortes de justiça européia.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A NO- G E R M Â N IC O 135

As m ais antigas fontes dessa vasta docum entação judicial


rem ontam a cerca de 1200, no caso dos tribunais reais da
Inglaterra, e a cerca de 1250 na França. Em bora a ju risp ru ­
dência sem pre tivesse um papel a desem penhar, sua im por­
tância variava m uito de um país a outro, de acordo com a
im portância dada às outras fontes do direito. É óbvio que
no sistem a do Com m on Law, no qual a legislação e a ciên­
cia jurídica eram m eram ente secundárias, a jurisprudência
tinha im portância fundam ental. Em contraste, o direito ca ­
nônico tinha com o foco a legislação e a ciência jurídica,
pouco recorrendo à im portância da jurisprudência. A se­
guir, verem os de m odo resum ido a im portância da ju risp ru ­
dência de sistem a jurídico a sistem a jurídico e de um país a
outro.
No direito canônico clássico dos séculos XII e XIII, a
jurisprudência da C úria pontifícia era eclipsada pelas decre­
tais, com o fonte de direito. Quando a energia criativa das
decretais se extinguiu, no século XIV, os julgam entos da cor­
te suprem a da Igreja, a Rota Romana, cresceram em im por­
tância. O direito tinha de se desenvolver e, quando havia la­
cuna na legislação, a jurisprudência tinha a oportunidade de
ocupar o seu lugar. D urante o século XIV escreventes do tri­
bunal com pilaram várias seleções de julgam entos da Rota
(Decisiones). Centenas de m anuscritos dessas coleções fo­
ram preservados, alguns dos quais im pressos num a data
m uito remota. A prática jurídica antes da R ota contribuiu de
modo decisivo para o desenvolvimento do direito processual,
inclusive nos tribunais seculares (como a Câm ara Im perial
na A lem anha)155.
N a Inglaterra a jurisprudência ocupou e ainda ocupa
um lugar im portante. A partir do século XII há um a série

135. Cf. D olezalek e K. W. N orr, "D ie R echtsprechungssam m lungen


der m ittelalterlich en R ota", em H. C oing (org.), H andkuch, 1. 849-565.
136 UMA IN T R O D U Ç Ã O HIST ÓRICA A O D I R E IT O P R I V A D O

ininterrupta de “atas” dos tribunais reais que registram os


precedentes. N a prática jurídica, no entanto, as coleções
autônom as privadas para uso dos advogados - os “Year
Books” 136- eram mais significativas. Essas coleções, que apa­
receram a partir do século XIII, assem elham -se a um a es­
pécie de jornalism o jurídico: repetem os argum entos ju ríd i­
cos apresentados diante do tribunal, e dão um relato vivido
do debate entre juizes e advogados, freqüentem ente palavra
por palavra. Os Year Books (“Livros do A no”) relatam as
decisões em ordem cronológica; a partir do século XV
foram revistos e usados como base para coleções sistem áti­
cas (“A bridgm ents” , sinopses) que reagrupavam os casos
de acordo com o assunto e que tiveram influência considerá­
vel na form ação dos jovens advogados1". Os últim os Year
Books foram com pilados em m eados do século XVI; seu
lugar foi tom ado pelos Law R eports (“R elatórios Jurídi­
cos” ), alguns dos quais cresceram até se tornarem com en­
tários v irtu ais138.
N a França, tam bém , a jurisprudência foi um a im por­
tante fonte de direito. Os autores que usaram os julgam en­
tos do Parlam ento de Paris e do Châtelet já foram m encio­
nados. Eles reuniram suas inform ações através de consultas
às im ponentes séries de registros, que cobriam as atividades
do Parlam ento a partir de m eados do século XIII, e conti­
nham não só os julgam entos definitivos, com o ainda os
interlocutórios, as discussões internas e até m esm o as expo­

136. A p artir do século XV, os nom es dos resenhistas passam , às vezes,


a ser co n h ecid o s. A p artir do reinado de H enrique V II (1 485-1509), os L ivros
do A n o (“ Y ear B o o k s” ) p assam a ser im pressos; u m a edição m oderna dos L i­
vro s d o A n o m ed iev ais foi iniciada no século X IX e ainda está em curso.
137. O p o n to alto era o volum oso G eneral A b rid g m en t o f L a w an d
E q u itv , ed. C h arles V iner em 23 volum es entre 1741 e 1753.
138. P or exem plo, os C om m entaries de E dm und P low den ( t 1585), b a ­
seados em casos que vão de 1550 a 1570.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 137

sições dos advogados1'"’. Ao lado dessas fontes oficiais, ha­


via coleções privadas com piladas para o uso dos praticantes,
que continham, em adendo aos julgam entos, outras fontes de
interesse, como as observações e argumentos, freqüentem en­
te extraídos do direito erudito. Uma dessas coleções são as
Questiones de Jean Lecocq, que reúnem e anotam as deci­
sões do Parlam ento de Paris de 1383-98140. As coleções dos
julgam entos do Parlam ento de Paris e dos parlam entos pro­
vinciais foram publicadas durante o ancien régime.
Em princípio, a tarefa dos tribunais era aplicar o direito
às disputas concretas; cabia ao legislador estipular as nor­
mas legais. Em geral os antigos tribunais limitavam-se à sua
tarefa judicial. N a França, no entanto, os m uitos arrêts 4 e
règlem ent (decisões reguladoras) pronunciados pelos parla­
m entos constituíam uma exceção à regra. Essas decisões
estabeleciam norm as gerais de direito aplicáveis a todos, de
modo que dentro da jurisdição do parlamento correspondiam
a uma espécie de legislação. Eram pronunciadas durante o
litígio, quando surgia um a nova questão de direito141. E m bo­

139. M. L anglois dá um esboço da coleção em G uide des re ch erch es


dans le s fo n d s ju d ic ia ire s de I 'ancien régim e (Paris, 1958), 65-160. O s ju lg a ­
m entos e as apelações das decisões do condado de F landres para 1320-1521
foram editad o s por R. C. van C aenegem , L es arrêts et ju g é s du p a rle m e n t de
P aris su r ap p els fla m ands conserves dans les registres du P arlem ent, 2 vols.
(B ruxelas, 1966-77; C om m . roy. anc. lois).
140. E diçào m o d em a por M. B oulet, Q uestiones Jo h a n n is G alli (Paris,
1944). D o m esm o p eríodo há tam bém um a coleção de notas sobre a ju ris p ru ­
d ên cia do P arlam ento, reunida por um ju rista anônim o e pub licad a por
O liv ier-M artin , “N o tes d ’audience prises au p arlem ent de P aris de 1384 à
1386 p ar un p racticien anonym e”, R evue historique de droit fr a n ç a is et étran-
g er, 4! ed., 1 (1922), 513-603. Cf. a edição de A rresta lata in p a rla m e n to de
G .N a u d in B ib lio th èq u e d e 1’école d es chartes 121 (1963), 77-131.
141. V e rG . D eteix, L es a rrêts de règlem ent de p a rle m e n t de P aris (P a­
ris, 1930); B. B eignier, “ L es arrêts de règ lem en t” D roits. R evu e fr a n ç a is e de
théorie ju rid iq u e 9 (1989), 45-55.
138 UMA IN T R O D U Ç Ã O H IST ÓRICA A O D I R E IT O P R IV A D O

ra tam bém sejam encontradas no século XV, é acim a de tudo


na época m oderna que elas se tornam im portantes.
No Sul dos Países Baixos, a jurisprudência tam bém
pode ser encontrada nos m esmos três tipos de fonte: livros
de direito (rechtsboeken) baseados em julgam entos; série
oficial de decisões; e seleções de julgam entos com pilados e
anotados por juristas. Há alguns exem plos representativos:
entre os livros m edievais de direito constituídos essencial­
m ente de julgam entos, a coleção do tribunal da Salle de Lille
(do fim do século XIII até o com eço do século XV) possui
um interesse particular142. Outra coleção im portante contém
centenas de julgam entos dos conselheiros m unicipais de
Ypres para servir de orientação a seus colegas de Saint Di-
dier, na Cham pagne. Esta cidade recebera em 1228 o direito
de Y pres e, para se orientar, dirigia-se aos conselheiros m u­
nicipais dessa cidade: quando confrontados com um a nova
questão de direito143, eles o consultavam antes de dar a sen­
tença. Os arquivos dos antigos tribunais de justiça contêm
um a im ponente série de registros, que estão sendo estuda­
dos atualmente. Entre eles, são notáveis os arquivos do Con­
selho de Flandres144e do Grande Conselho de M alines145.

142. R. M onier (org.), L es lois, enquétes et ju g e m e n ts d e s p a ir s du cas-


tel d e Lille. R ecu eil des coutum es. conseils et ju g e m e n ts du tribunal de la
sa lle d e L ille 1283-1406 (Lille, 1937).
143. C om te B eugnot (org.), L es O lim ou registres des arrêts re n d u sp a r
Ia co u r du roi, II (Paris, 1842), 718-853 (o assim cham ado “ T out-lieu de
S ain t-D izier"); tam b ém publicado em L. G illio d ts-v an -S ev eren , C outum es
des p a y s et co m té d e Flandre, quartier d 'Ypres. S o u rces et d éveloppem ent de
la co u tu m e d 'Y p re s, II (B ruxelas, 1908) (C om m . roy. anc. lois). E sta série de
q u estõ es e ju lg am en to s se estende de 1305 a 1470.
144. O in v entário desta grande coleção foi com pletado recentem ente: J.
B untinx, In ven ta ris van het a rc h iefva n de ra a d van Vlaanderen, 9 vols. (B ru ­
xelas, 1964-79).
145. J. T. de S m idt e E. I. S trubbe, C hronologische lijsten van de geêx-
ten d eerd e sen ten tièn en procesbundels (d ossiers) b eru sten d e in het a rc h ie f
van d e g ro te ra a d van M echelen. I, 1465-1504 (B ru x elas e U trecht, 1966); J.
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 139

Os arrêtistes (estudiosos das decisões judiciais) tam ­


bém devem ser m encionados. No início da época m oderna
eles publicaram coleções de decisões selecionadas e anota­
das. Sua atenção dirigiu-se principalm ente para as decisões
dos tribunais superiores: o Grande Conselho de M alines, o
Conselho de Flandres e o Conselho de Brabante. Os títulos
dessas coleções atestam com freqüência que a obra é consti­
tuída de decisiones, por exemplo, a obra de Paul van C hris-
tynen (Christianeus, t 1631), advogado no Grande C onse­
lho de M alines146. Um outro arrêtiste célebre foi Pierre
Stockm ans ( t 1671), conselheiro do Conselho de B rabante
e autor de Decisiones curiae Bm bantiae sesquicenturia (B ru­
xelas, 1670). Essa obra consiste, na verdade, em 150 en­
saios jurídicos, em geral, m as nem sempre, ligados a uma
decisão do Conselho de Brabante; em cada ensaio, os argu­
m entos das partes e, às vezes, os argumentos dos conselhei­
ros são analisados14’.
Na Alemanha, na Idade M édia foram compiladas muitas
coleções de decisões de conselheiros m unicipais (Schõffen-
spmchsammlungen). As de Leipzig e as de M agdeburgo estão
entre as mais conhecidas. Mas no início da época m oderna
os principais produtos de um a ciência jurídica que agora

T. de Sm idt. E. I. S trubbe e J. van R om paey, II. 1504-31 (B ruxelas e U trccht,


1971); J. T. de Sm idt e J. van R om paey, III. 1531-41 (B ruxelas e Utrecht, 1979);
J. T. de S m idt e J. van R om paey, IV. 1541-51 (B ruxelas e U trecht. 1985);
estão sendo preparados dois volum es adicionais sobre o período que vai até
1580.
146. P ra ctica rum q uaestionum rerum que in suprem is B elgarum curiis
actarum et o b servatarum decisio n es (A ntuérpia, 1626). A obra contém 1.346
ju lg am en to s e ensaios em vários volum es, seguindo a ordem do C odex de
Justiniano. C hristin aeus refere-se constantem ente a co leçõ es estrangeiras de
ju lg am en to s.
147. Cf. P. G odding, “L ’o rigine et 1'autorité des recueils de ju risp ru -
dence dans les P ays-B as m éridionaux (XIII -X V III0 sié c le s)“ , R a pports bel-
g e s au V11T congrès International de droit com pare (B ruxelas, 1970), 1-37.
140 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

está baseada no ius commune são os tratados e as coleções


de opiniões; as coleções de jurisprudências ocupam apenas
um lugar secundário14*. N a Itália, a partir da Idade M édia tar­
dia, a jurisprudência empalideceu até a insignificância diante
do ius com m une e dos consilia'*'. A ausência de cortes su­
prem as de justiça (um a conseqüência da fragm entação polí­
tica) foi outra razão que fez com que a jurisprudência tivesse
pouco peso. N o Sul da Itália, no entanto, a situação era dife­
rente: aí uma monarquia regional estabelecera-se com sua ca­
pital em Nápoles, e uma coleção im portante de decisões do
tribunal de N ápoles foi publicada150.
Este breve relato m ostra que há ligações entre a ju ris­
prudência, a legislação e a ciência jurídica, as quais são par­
cialm ente determ inadas por fatores políticos151. E um a ques­
tão interessante, que iremos desenvolver adiante com mais
detalhes.

Os tribunais e o processo

C onsiderações gerais

52. A estrutura e o processo dos tribunais da baixa Ida­


de M édia tardia eram m uito diferentes dos que estavam em

148. H. G ehrke, D ie p riv a trech tlich e E n tsch eid u n g slitera íu r D eutsch-


lands, C h a ra kteristik und B ib lio g ra p h ie d e r R echtssprechung- un d K onsi-
liensam m lungen von 16. bis zum Beginn des 19. Jahrhunderts (Frankfurt, 1974).
149. Cf. seção 31.
150. A co leção de ju lg am en to s que com põem o Sacro regio consiglio
d e N áp o les foi feita p o r M atthaeus de A fflictis (1 448-1528), e a editio p r in ­
ceps ap areceu lo g o em 1499 (a ed ição usual é a de L yon, 1537).
151. U m a visão geral das fontes m edievais da ju risp ru d ê n c ia é d ada por
P. G o d d in g , La ju risp ru d e n c e (T u m h o u t, 1973; T y p o lo g ie des sources du
M o y en  ge Occidental, ed. L. G enicot, 6). P ara u m a visão das coleções eu ro ­
péias de ju lg am en to s e consilia n a era m odem a, v e r H. C oing, H andbuch,
11.2,1, 113-445.
A E U RO P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 141

vigor na alta Idade Média, e o sistema m oderno manteve


sua im portância básica até os dias de hoje. Fica claro a par­
tir das fontes que a m odernização dos tribunais andou de
m ãos dadas com a do processo, e é óbvio que os dois desen­
volvimentos estão relacionados. Porém é m ais difícil dizer
qual dos dois antecedeu o outro: os novos tribunais foram
criados para aplicar novos processos ou os novos tribunais
acarretaram novos processos? Este problem a (a galinha ou
o ovo) pode ser ilustrado pelo exemplo das provisórias, que
eram tribunais eclesiásticos, criados por volta do fim do
século XII. O ju iz era um novo tipo de funcionário episco­
pal, o provisor, que era um jurista form ado pela universida­
de; o processo do tribunal era canônico-rom ano. É difícil
descobrir o que aconteceu primeiro: se foram os bispos que
desejaram introduzir a especialização e delegaram sua jurisdi­
ção a um funcionário qualificado (que, tendo estudado o
direito erudito, autom aticam ente aplicava os novos proces­
sos canônicos), ou se foram as autoridades eclesiásticas que
desejaram introduzir um novo processo erudito (que causou
então a criação de novos tribunais e a designação de novos
juizes). A curia episcopalis tradicional não deve ter se adap­
tado ao novo sistem a sem dificuldades. Em bora esse pro­
blem a histórico não tenha sido ainda resolvido, fica claro
pelo m enos que o processo canônico-rom ano (e, com ele, os
prim eiros tratados eruditos sobre o processo) foi estabeleci­
do (logo) antes da criação das provisórias.
E inevitável que um país diferisse de outro, m as as ten­
dências básicas com uns em relação à reform a e ao desen­
volvim ento do sistem a de tribunais e do processo civil po­
dem ser facilm ente identificadas. H á uma continuidade ad­
mirável entre os últim os séculos da Idade M édia e a época
m oderna, até o Ilum inism o; nesse contexto, a linha divisória
tradicional entre a Idade M édia e a época m oderna (por vol­
ta de 1500) não tem valor explanatório. Vamos abordar cin­
co aspectos fundam entais da história dos tribunais no an-
142 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

cien régim e: centralização; especialização; o m ovim ento de


afastam ento em relação às instituições dem ocráticas; o con­
trole estatal; e a racionalização do direito de prova.

Centralização

53. A centralização, que substituiu a independência lo­


cal da alta Idade M édia, fez certam ente o m áxim o para m o­
delar o sistem a de tribunais. O elem ento decisivo nesse de­
senvolvim ento tanto para a Igreja quanto para o Estado foi o
estabelecim ento de um tribunal central com jurisdição so­
bre o todo da com unidade ou o principado. V ários cam i­
nhos conduziram a esse resultado. A centralização foi m ais
radical na Inglaterra, dentro da Court o f Common Pleas (Tri­
bunal de Pleitos Com uns), um tribunal real central sediado
em Westminster. Tinha jurisdição sobre todo o reino para
um grande núm ero de ações em prim eira instância, que
eram iniciadas pelas cartas régias ou editais (com paráveis
às actiones romanas). Essas disputas eram entre hom ens li­
vres, que tinham o direito de procurar diretam ente a ju risd i­
ção real, e o faziam sobretudo quando se tratava de direitos
de propriedade. A em ergência de um a jurisdição central sob
H enrique II (1154-89) avançou naturalm ente no território
dos velhos tribunais feudais e senhoriais. Isso pode ser ex­
plicado em grande parte pelo fato de que os litigantes ti­
nham m uito mais confiança nos poderosos tribunais reais.
Seguiu-se o declínio dos tribunais municipais, com sua com ­
petência lim itada a casos de pouca im portância. A grande
força dos reis da Inglaterra e a rápida unificação do reino é
que tornaram possível essa extrem a concentração da ativi­
dade jurídica num tribunal central. As inconveniências p rá­
ticas, com o as longas viagens até W estminster, foram redu­
zidas graças a um sistem a de juizes itinerantes que viajavam
pelo país, e ao exame local dos júris nos condados. U m a
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 143

centralização quase com pleta perdurou na Inglaterra até os


dias de hoje. A descentralização com eçou apenas recente­
mente, com a criação de um sistem a de tribunais locais de
prim eira instância que passaram a ter um a jurisdição m uito
m ais extensa do que os tribunais de condado do século XIX.
N a Igreja e na m aior parte dos países, a centralização
foi realizada através do estabelecim ento de um tribunal cen­
tral de justiça, fosse ele pontifício, real ou dos condados,
com com petência lim itada à prim eira instância (para m aio­
res causae, corporações e pessoas im portantes) e, norm al­
mente, com com petência geral em m atéria de apelação. O
m odelo para esses tribunais era o da Curia Rom ana (m ais
tarde Rota Romana), cuja atividade judicial a partir do sécu­
lo XIII foi particularm ente intensa. Foi o prim eiro tribunal
de justiça europeu, pois sua jurisdição estendia-se às ações
de todo o Ocidente, da Suécia a Portugal, da Escócia à Sicí-
lia. O grande núm ero de litigantes de todos os países da cris-
tandade latina obrigou os papas a entregar m uitos casos aos
juizes papais delegados, que se encarregavam das investiga­
ções e do julgam ento das disputas nas dioceses de origem e
em nom e do papa. Essa centralização da Igreja ocorreu à
custa das instâncias locais - bispos, arcebispos, diáconos,
arquidiáconos e provisores - que foram subm etidos a um a
rigorosa supervisão de Roma. A centralização significou
inevitavelmente um sistem a hierárquico de justiça.
No que diz respeito aos tribunais seculares, eis os pon­
tos principais. N a França, o Parlam ento de Paris tornou-se a
suprem a corte real por volta da m etade do século XIII. Ti­
nha com petência em prim eira instância para alguns assun­
tos e para as pessoas im portantes; como tribunal de apela­
ção, sua jurisdição era geral152. Nos Países Baixos, os conse­

152. M ais tarde os parlam en to s das províncias aliviaram a tarefa do


P arlam ento de Paris.
144 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

lhos de justiça desenvolveram -se em diversas províncias:


em Flandres, por exemplo, instituiu-se a A udiência no co­
m eço do século XIV e, já pelo fim do século, o Conselho de
Flandres. Sob o dom ínio da Borgonha, a união das provín­
cias holandesas conduziu à criação de instituições centrais
para todos os Países Baixos borguinhões: o Grande C onse­
lho (itinerante) de Filipe o Bom desenvolveu-se gradual­
m ente no âm bito do conselho ducal, entre 1435 e 1445; o
Parlam ento de M alines aí estabelecido por Carlos o Teme­
rário, de 1743 a 1747; o Grande Conselho de M alines de
novo estabelecido aí, entre 1504 e 1794. No Im pério alemão,
o R eichshofgericht foi substituído durante o século XV pela
Kammergericht, na qual os juristas acadêm icos tom aram
assento. Por iniciativa das assem bléias dos estados-gerais, o
Reiehskam m ergericht foi instituído em 1495, independente
da Coroa. Tinha com o objetivo fortalecer o m ovimento ge­
ral para a unificação e a reform a política da A lem anha. O ri­
ginalm ente, o tribunal era com posto de um núm ero igual de
juristas acadêm icos e de nobres. Além do Reichskammer-
gericht, o im perador m antinha um suprem o conselho im pe­
rial, o Reichshofrat.

E specialização e profissionalização

54. A centralização trouxe consigo a especialização dos


quadros dos tribunais e sua profissionalização. N a velha
curia regis feudal, o rei discutia os m ais variados assuntos
com seus grandes vassalos. De vez em quando-eram incluí­
das questões jurídicas, em bora fossem m uito m enos im por­
tantes do que as discussões políticas e m ilitares. Os vassalos
do tribunal real eram bispos, abades, condes e duques, que
não possuíam form ação jurídica e que tinham adquirido sua
experiência em direito feudal com a idade. N a nova ju risd i­
A E U RO P A E O D IR E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 145

ção central a situação era bem diferente: aplicava-se um a ri­


gorosa divisão de trabalho; os conselhos tinham de assegu­
rar, especificam ente, a adm inistração da justiça e ocupa­
vam -se em tem po integral das questões jurídicas relativas
aos casos que tinham de julgar. Esses conselhos eram sedia­
dos num só lugar, ao contrário da velha curia que constante­
m ente acom panhava o rei em suas viagens.
Os conselheiros eram juizes profissionais, que, pelo
m enos no continente, tinham sido form ados na universida­
de. M ais tarde, os pequenos tribunais tam bém em pregaram
juizes profissionais e de form ação acadêm ica. Esse desen­
volvim ento geral pode ser observado prim eiro na Igreja,
onde o sistem a de provisórias, que se desenvolveu a partir
do fim do século XII, generalizou-se durante o século XIII.
A provisoria substituiu a curia episcopalis, na qual os casos
m ais variados eram tratados por várias pessoas (algum as
leigas) sem treinam ento específico. Nesse m om ento, o pro­
cesso rom ano-canônico foi introduzido. Durante a prim eira
m etade do século XII, os juristas desenvolveram um a ciên­
cia do processo, baseada nos textos do direito canônico e
nas com pilações de Justiniano. Ordenaram e com entaram
os elem entos das fontes canônicas e rom anas, form ulando
assim um sistem a processual coerente, cuja influência ao
longo dos séculos estendeu-se por toda a Europa, em pri­
m eiro lugar na própria Igreja (especialm ente, nas provisó­
rias) e, em seguida, na prática dos tribunais seculares. Isso
pode ter se dado tanto a partir de um a ordem do soberano,
com o por instigação dos conselheiros juristas, que m odela­
ram sua própria form a de processo com base no direito eru­
dito. Sua influência pode ser observada até m esm o na In­
glaterra, em bora não nos tribunais de Com m on Law.
O Speculum ju d icia le de Guillaum e D urant (prim eira
edição, 1271-6; segunda, 1289-91) oferece um a visão deta­
lhada dos princípios do processo rom ano-canônico. O pro­
146 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

cesso é dirigido por um único juiz profissional (ou por um


grupo de juizes profissionais), que investiga e pronuncia o
veredito final. Sua tarefa implica, portanto, a avaliação de
questões de fato e de questões de direito. O âm ago do pro­
cesso é a argüição das testem unhas ou, se necessário, a prova
docum ental. A escrita desem penha um papel im portante no
processo: as declarações das testem unhas são escritas, e um
resum o escrito dessas declarações deve estar ã disposição da
outra parte. O reclam ante inicia o litígio com um docum en­
to, o libellus, cujo principal propósito é descrever sua actio;
e apresenta um outro documento contendo articuli, isto é, as
alegações segundo as quais as testem unhas devem ser inter­
rogadas, e que seu oponente deve contestar ou admitir. O de­
fensor pode, por sua vez, invocar várias exceptiones. O tem a
da ação era definido como litis contestado, e tam bém regis­
trado por escrito.
O direito prestava uma atenção particular ao processo
de apelação, que, com o todos os outros estágios do proces­
so, era detalhadam ente regulam entado. A argüição das tes­
tem unhas era secreta, de m odo a assegurar-lhes liberdade
de expressão; em term os am plos, o sigilo era um a caracte­
rística do processo erudito, e o público era m antido a distân­
cia. A burocracia dominava o processo, com o se pode ver,
por exemplo, pelas investigações dos conselheiros-com is-
sionários, cujos relatórios constituíam a base para as deci­
sões do conselho153. As norm as detalhadas sobre a prova ti­
nham sua própria seção154. A difusão desse m odelo proces­
sual pode ser seguida ao longo da Idade M édia tardia; há
um a ligação entre Bolonha, os tribunais eclesiásticos e o

153. E sta característica tom o u -se tão acen tu ad a que, n a era m odem a,
deu o rig em à ex p ressão q u o d non est in actis non est in m undo (literalm ente,
“ O que não está n os d o cum entos não está no m u n d o ”). O s m agistrados levam
m ais em co n ta os pap éis do que o m undo, no caso.
154. V er seção 57.
A EUROP A E O D IR E IT O R O M A N O - G E R M Â N 1 C O 147

Parlam ento de Paris, cujo Stylus Parlamenti inspirou o pro­


cesso dos tribunais de justiça dos Países Baixos, especial­
mente o Grande C onselho de M alines.

O afastamento em relação às instituições dem ocráticas

55. Esses desdobram entos tiveram com o resultado im e­


diato o fim da im portância da participação popular na adm i­
nistração da justiça. Durante os prim eiros séculos da Idade
M édia, assim com o na Antiguidade germ ânica, o povo to­
mava parte ativa e direta nas decisões; às vezes os juizes
procuravam ajuda, e o povo era solicitado a expressar sua
aprovação ou desaprovação das decisões propostas pelos
juizes. O processo era com pletam ente oral e público. D e­
pois da Idade M édia tardia, a prática desapareceu. Seria um
exagero atribuir a m udança apenas à expansão do processo
rom ano-canônico, já que m esm o fora de sua esfera de in­
fluência a participação do povo foi reduzida155. No entanto,
ficou claro que o exemplo e o prestígio do processo erudito
desem penharam seu papel no declínio da participação po­
pular no direito. O povo se tornou cada vez m enos capaz de
acom panhar as controvérsias ou de com preender a lingua­
gem erudita dos tribunais. Essa alienação foi exacerbada
quando o recrutam ento dos m agistrados restringiu-se aos de
form ação universitária, e mais ainda com a venalidade dos
cargos (isto é, a atribuição pela Coroa dos postos de conse­
lheiros aos que pagassem mais). Dessa época em diante, os
m agistrados form aram um a classe de nobres ricos pratica­
m ente tão exclusiva quanto o direito que aplicavam.
O processo inglês tornou-se tam bém m ais esotérico.
Nele, tam bém , a m agistratura era de difícil acesso, e a lin­

155. P or exem plo, a proibição na C arta M agna de Filipe da A lsácia co n ­


testando o ju lg am en to de um tribunal de conselheiros m unicipais.
148 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

guagem erudita era ininteligível para os não-iniciados, não


só por causa de seu tecnicism o, m as tam bém porque a lin­
guagem usada sequer derivava do inglês, m as de um a form a
petrificada do francês norm ando que rem ontava ao século
XII (“Direito Francês”). A inda assim o processo (até m es­
mo o processo civil) do Direito Com um (Com m on Law)
preservou um a instituição tradicional que m antinha ligação
com o povo: o júri. Com o os juizes eram obrigados a expli­
car o significado dos princípios jurídicos em term os com-
preensíves a um júri de não-juristas, o povo não foi inteira­
m ente excluído do sistema jurídico.

O controle do Estado

56. Ao longo da época m oderna, a organização dos tri­


bunais foi sendo assum ida pelo Estado. N aturalm ente, exis­
tiam outros tribunais ao lado das jurisdições reais, m as sua
com petência era severamente limitada. Eram os tribunais
senhoriais e feudais, cujas origens rem ontam à alta Idade
M édia e cuja jurisdição era exercida, respectivam ente, sobre
os vassalos e os habitantes dos grandes dom ínios. A jurisdi­
ção dos tribunais feudais era essencialm ente lim itada ao di­
reito de propriedade da terra (relacionada aos feudos), en­
quanto a dos tribunais senhoriais era freqüentem ente lim ita­
da aos casos de baixa justiça, já que a alta justiça era adm i­
nistrada em outro lugar. Essas jurisdições tam bém estavam
subordinadas ao controle central por m eio da apelação. M es­
mo nos países católicos, os tribunais eclesiásticos perderam
grande parte de sua jurisdição sobre os leigos para as ju ris­
dições reais, na m edida em que a publicação de novos esta­
tutos pontifícios era subm etida ao p la cet (aprovação) do
soberano.
As jurisdições municipais, cuja com petência dentro dos
m uros da cidade e às vezes até um pouco m ais longe tinha
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 149

sido total durante séculos, tam bém declinaram em im por­


tância; sua com petência foi lim itada e os m eios de apelação
contra suas decisões foram am pliados. Ainda assim, apesar
da superioridade das jurisdições reais - bailios, senescais
(,sénéchaux) e parlam entos - , o sistem a de tribunais m esm o
no século XVIII não constituía uma hierarquia piram idal.
As exigências históricas criaram diferentes redes e sistem as
de jurisdições, que às vezes tinham com petências conflitan­
tes. No fim do ancien régim e essa situação de coexistência
ainda persistia. O estabelecim ento de um sistem a único foi
uma preocupação do absolutismo iluminado do século XVIII
e da Revolução Francesa.

Racionalização do direito de prova

57. Na alta Idade M édia o direito de prova era dom inado


pelo sistema irracional dos ordálios. Esse estado de coisas
mudou com pletam ente no período que estudamos: a partir
do século XII, os ordálios foram abolidos e substituídos pro­
gressivamente por m eios racionais de prova, baseados em
exame crítico e racional. Essa m udança já era aparente no
século XII na Inglaterra, em Flandres e na Itália, e alcançou
a Europa Central e Oriental aproxim adam ente um século
mais tarde. Alguns resíduos (como o gosto feudal pelo duelo
judicial e a revivescência do julgam ento pela água durante a
caça às bruxas nos séculos XVI e XVII) ainda podem ser
encontrados num a data posterior, mas, em geral, a partir do
século XIII o direito de prova na Europa empregava essen­
cialm ente métodos racionais de investigação156.

156. O s ordálios eram criticados de todos os lados. As autoridades d e s­


co n fiav am de sua am big ü id ad e e de seu potencial de m anipulação; a Igreja
co m eçav a a v er neles um d esafio a D eus, do qual se esperavam co n stan te­
m ente novos m ilagres; as cidades tam bém eram contra porque um com erciante
150 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O DI R E IT O P R I V A D O

O processo rom ano-canônico tam bém influenciou esse


desenvolvim ento, m as sua im portância não deve ser exage­
rada. O renascim ento do direito rom ano não foi uma causa
próxim a da transform ação. A racionalização do direito de
prova pode ser detectada na Inglaterra e em Flandres a par­
tir do século XII, antes portanto do direito rom ano ter pene­
trado nessas regiões e antes dos tribunais eclesiásticos apli­
carem o novo processo. Na Inglaterra, no entanto, um direi­
to de prova moderno pôde desenvolver-se, independentemente
do direito rom ano, baseando-se em instituições nacionais,
em particular o júri. Em outros países, onde a racionalização
chegou m ais tarde, era mais sim ples seguir o m étodo roma-
no-canônico, com o na França do século XIII, por exemplo.
O direito de prova erudito finalm ente prevaleceu em todo o
continente e se tornou o sistem a típico da Europa na época
m oderna. C om m on Law é a única m as im portante exceção
a essa difusão: o sistema inglês preservou a instituição do
júri (e ainda o faz em nossos dias para questões crim inais, e
até recentem ente para questões civis).
Um dos m ais m arcantes elem entos do novo processo
era o sistem a de “provas jurídicas” ou “eruditas” . Para com ­
preender seu significado, devemos recordar que o desapare­
cim ento dos velhos modelos de prova tinha deixado uma
séria lacuna. No velho sistema, os sinais irrefutáveis da Pro­
vidência determ inavam o que era verdadeiro ou falso, que
parte era inocente ou culpada. Como substituir o sistem a
arcaico? Por força da circunstância, os juizes tinham de
confiar em docum entos, testem unhos, provas factuais e as­
sim por diante, mas era óbvio que as testem unhas podiam se
contradizer e que a prova era às vezes duvidosa e enganosa.
D eviam os juizes ter perm issão para reunir livrem ente os

ficava in ev itav elm ente em desvantagem num duelo ju d icial contra um cav a­
leiro; e os ju ris ta s tam bém se opunham através do C orpus iuris, cujo silêncio
c o n d en av a-o s im plicitam ente.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - d E R M Ã N K (> 151

elem entos e julgar com base na sua convicção íntim a, com o


hoje? Ou o sistema deveria ser concebido de m odo que cada
form a de prova tivesse seu valor próprio, e que a aceitação
ou a refutação dos vários tipos de testem unhos, bem com o a
autenticação de docum entos, fossem sujeitas a norm as pre­
cisas? No sistema do Com m on Law o dilema era resolvido
confiando-se ao júri a tarefa soberana de resolver questões
factuais. Já o continente optou por um sistem a de “provas
eruditas” : a adm issibilidade de certos tipos de testem unhas
(por exemplo m ulheres, parentes e servos) era regulam enta­
da detalhadam ente; e a cada elem ento da prova (testem u­
nhos diretos e circunstanciais, testem unhos acerca do réu,
evidência factual, presunções, má reputação) era atribuído
um valor num érico probatório. Nesse sistema uma prova in­
tegral {plena probatio) correspondia a dois testem unhos di­
retos corroboradores. O objetivo original, e sem dúvida lou­
vável, desse sistema era salvaguardar as partes contra qual­
quer arbitrariedade por parte dos juizes. Ao discutir a ad­
m issibilidade das testem unhas e a credibilidade da prova, a
jurisprudência certam ente ajudava a convencer os m agistra­
dos do valor relativo das diferentes formas de prova15’.

Fatores

58. Sem dim inuir a im portância dos juristas eruditos,


devemos registrar alguns desenvolvim entos m ateriais, polí-

157. Em assuntos penais, levava freqüentem ente ao uso da tortura. Por


exem plo, quando havia um a única testem unha (que contava com o m eia
pro v a) e u m a indicação negativa (tal com o fugir do local do crim e, o que co n ­
tava com o um quarto de p rova), o total era alcançado através de d eclarações
feitas sob to rtu ra (valia um qu arto ) p ara se chegar a um a p ro v a com pleta. G.
A lessi P alazzolo, P ro va legale e p ena. La crisi dei sistem a tra evo m ed io e
m oderno (N ápoles, 1979; S toria e D iritto: studi e testi raccolti da R. A jello e
V. Piano M ortari, 6).
152 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

ticos e intelectuais que foram decisivos para a situação que


estam os descrevendo. Em prim eiro lugar, devemos reco­
nhecer a im portância da concentração de poder na Igreja e
nos Estados. A m odernização dos estudos jurídicos e da ad­
m inistração da justiça ajusta-se perfeitam ente a um a políti­
ca de centralização e burocratização. As cidades livres tam ­
bém eram favoráveis a uma m odernização do direito. Nos
últim os séculos da Idade M édia, foram essas instituições
políticas que abandonaram o velho arcabouço feudal e cria­
ram resolutam ente novas estruturas políticas.
As transform ações no direito sofreram clara influência
da atm osfera intelectual em geral, em particular da renova­
ção de interesse pela cultura antiga e pelo papel da escolás­
tica, que tentava com binar crítica racional com fé na autori­
dade absoluta dos textos sagrados. De especial im portância
foi o crescente caráter racional do pensam ento ocidental,
em particular sob a influência das obras de A ristóteles15*. A
análise social aristotélica foi um fator fundam ental na m o­
delagem da sociedade moderna. O desejo de com preender a
organização social racionalm ente e de analisá-la em profun­
didade teve um efeito estim ulante, que tam bém produziu
um im pacto significativo na ciência jurídica.
Finalm ente, o desenvolvim ento do direito foi influen­
ciado por fatores m ateriais. O renascim ento das cidades e o
desenvolvim ento de uma econom ia m onetária assegurou à
Igreja e aos Estados os meios financeiros para a reorganiza­
ção (salários para m agistrados e funcionários form ados em
direito), perm itindo que pudessem cobrir os custos de lon-

158. Cf. H. C oing, “ Z um E m fluss der P h ilosop hie des A ristóteles a u f


die E n tw ick lu n g des rõm ischen R echts” , Z eitsch rift d er S a vig n y-S tiftu n g f ü r
R ech tsg esch ich te (R. A .) 69 (1952), 24-59; G. O tte, “ D ie A ristotelzitate in
d er G lo sse” , Z eitsch rift d er S avigny-Stiftung fü r R ech tsg esch ich te (R. A .) 85
(1968), 368-93; D ia lektik und Jurisprudenz. U ntersuchungen z u r M ethode
d e r G lossatoren (F rankfurt, 1971; Ius com m une S onderhefte, I).
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 153

gos estudos universitários (não produtivos diretam ente) de


m ilhares de estudantes. A crise socioeconôm ica do m undo
agrário e feudal gerou um a crise nas estruturas jurídicas e
nas concepções dessa sociedade. A com plexidade das novas
estruturas econôm icas, que a partir desse m om ento adquiri­
ram uma dim ensão industrial e com ercial, tam bém requeria
um sistem a de justiça m ais adequado e m ais com plexo. Em
particular, o com ércio e o sistem a m onetário não podiam se
desenvolver sem um a m aior liberdade contratual, um m e­
lhor sistema de crédito, e sem a libertação da propriedade
territorial de taxas feudais e familiares. Essas exigências ex­
cediam o que o m undo ocidental na alta Idade M édia podia
fornecer. O que podia oferecer eram as discussões interm i­
náveis de chefes de aldeias e uma sabedoria tradicional, que
variava de uma região para outra. O crescim ento de uma
nova econom ia baseada no investimento racional e num
m ercado internacional dependia agora de um único sistem a,
um sistem a que fosse previsível.

Avaliação

59. O respeito ao direito e os esforços incansáveis de


vários grupos sociais e individuais para desenvolvê-lo so­
bressaem quando consideram os o velho direito com o um
todo. M as todos esses esforços não foram coordenados nem
dirigidos por uma autoridade central. O velho direito euro­
peu era o resultado típico de um desenvolvim ento natural e
orgânico, com suas vantagens (riqueza, flexibilidade, reno­
vação) e suas desvantagens (extrem a com plexidade, ju sta ­
posição e falta de certeza). Sob esse aspecto, esse período
contrasta com o que o precedeu e com o que iria se seguir.
N a alta Idade M édia, o direito era simples, porque os costu­
m es tradicionais dom inavam todas as relações jurídicas. No
Ilum inism o, o desejo de sim plificar o direito m anifestou-se
154 UMA I N T R O D U Ç Ã O IIIS T Ô R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

através de um a política de codificações nacionais, que tinha


com o objetivo um direito uniform e disposto em texto claro,
certo para todos. No período que acabam os de examinar
ainda não há um verdadeiro direito europeu, em bora uma
ciência jurídica européia tenha reduzido a disparidade entre
os costum es locais e as ordenações. Também não existiam
códigos nacionais, nem m esm o (exceto na Inglaterra) siste­
m as jurídicos nacionais; a situação do direito nacional, en­
tre o costum e local e o direito com um cosm opolita, era obs­
cura e algo incerta. Nenhum sistem a jurídico particular do­
minava; o direito caracterizava-se pelo pluralism o e pelo
ecletismo. Os juristas extraíam avidam ente princípios e con­
ceitos de diferentes fontes de direito: direito rom ano, direito
canônico, o costum e, a legislação real ou m unicipal, o direi­
to do país ou o direito estrangeiro. As grandes transform a­
ções ocorridas em diferentes áreas e países conduziram a
um a proliferação de fontes autorizadas - em todo caso, as­
sim parece aos olhos m odernos, acostum ados à legislação
nacional e a um sistem a central de justiça. A partir da época
m oderna tal proliferação foi criticada; no século XVIII,
essa tendência foi revertida. Em lugar do velho direito, que
era o resultado do desenvolvim ento orgânico, os reform ado­
res advogaram a introdução de códigos. Estes foram conce­
bidos com o instrum entos de m odernização e de política so­
cial e econôm ica, com o objetivo de assegurar clareza e cer­
teza jurídicas.

B ibliografia

60. A shm ann, M., Collegia en colleges. Juridisch onderw ijs aan de
Leidse Universiteit, 15 75-1630 in het bijzonder het disputeren, Gro-
ningen, 1990; Leiden dissertation; Rechtshistorischc studies, n. s. I.
Baker, J. H. (ed.), Ju d icia l Records, L a w R ep o rts a n d the G rowth o f
Case Law , B erlim , 1959; C om parative studies in continental and
A nglo-A m erican legal history, 5.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 155

Baker, J. H. e M ilsom , S. F. C., S ources o f English L egal H istory,


P rivate Law to 1750, Londres, 1986.
B ellom o, M., L 'E uropa d ei diritto co m u n e, Lausanne, 1989.
Saggio su ll università nell 'elà d ei diritto com une, C atânia, 1979.
Bender, P., D ieR ezeption des ròm ischen Rechts im Urteil der deutschen
Reehtswissenschaft, Frankfurt, 1979; Rechtshistorische Reihe, 8.
Bergh, G. C. J. J. van den, The Life a n d Work o f G erard N oodt (1647-
1725). Dutch Legal Scholarship Between Humanism a n d E n lig h ten -
ment, O xford, 1988.
B luche, F., “Les m agistrats des cours parisiennes au X V IIF siècle.
H iérarchie et situation sociale” , R evue historique de droit fr a n ç a is
et étranger 52 (1974), 87-106.
C aenegem , R. C. van, The Birth o fth e English C om m on Law, C am -
bridge, 1973. “ D as R echt im M ittelalter” , in W. F ikentscher et al.
(orgs.), E ntstehung u n d W andel rechtlicher Traditionen, Freiburg,
1980, 609-67.
C alasso, F., M edio evo d ei diritto, 1: Le fonti, M ilão. 1954.
C avanna, A., Storia d ei diritto m oderno in Europa. Le fo n ti e d il p en -
siero giuridico, 1. M ilão. 1979.
C hene, C., L 'enseignem ent du droit français en p a vs de droit écrit
(1679-1793), G enebra, 1982; Travaux d 'h isto ire éthieo-politique.
X XXIX.
C lassen, P., “R ichterstand und R echtsw issenchaft in italienischcn
K om m unem des 12. Jahrhunderts” , in P. C lassen (org. J. Fried),
Studium und G esellschaft im M ittelalter, Stuttgart. 1983; M. G. H.
Schriften, 2 9 ,27-1 2 6 .
Coing, H. (org.), H andbuch d er Q uellen und L iteratu r der neueren
europàisehen P rivatrechtsgeschiehte, M unique. I; M ittela lter
(1100-1500). D ie gelehrten R echte und die G esetzgebung, 1973;
II; N euere Zeit (1500-1800). D as Z eitalter des gem einen Rechts: i:
W issenschaft, 1977, ii: G esetzgebung un d R ech tsp rech u n g , 1976.
C ortese, E., La norm a giuridica. Spunti teorici nel diritto com u n e
clássico, M ilão, 1962-4, 2 vols.;
C outum es et libertes. A ctes des jo u rn é e s internationales de Tou-
louse 4-7 ju in 1987. M ontpellier, 1988; R ecueil des m ém o ires et
travaux publié par la Société d ’histoire de droit des anciens pays
de droit écrit, 14.
D ekkers, R., H et hum anism e en de rechtsw etenschap in d er N eder-
landen, A ntuérpia, 1938.
156 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Elton, G. R., English Law in the Sixteenth Centurv: Reform in an A ge


o fC h a n g e , Londres, 1979, Scldcn Society Lecturc.
E ngclm ann, W ., D ie W iedergeburt d er R echtskultur in Italien durch
die w issenschaftliche Lehre, Leipzig, 1939.
Feenstra, R., Fala iuris romani. E tudes d 'h isto ire du droit, Lciden,
1974;
“ L ’enseignem ent du droit à O rléans. État des recherches m enées
depuis M eijers”, E tudes néerlandaises de droit et d ’histoire pré-
sentées à 1’université d'O rléa n s p o u r le 750'' anniversaire des en-
seignem ents ju rid iq u e s, ed. R. Feenstra e C. M. R iddcrikhoff,
B ulletin de la Société A rchéologique et H istorique dc 1’O rléanais,
n. s. IX, 1985.
Fow ler-M agel, L., Ordo iudiciorum vel ordo iudiciarius. B eg rijj und
Literaturgattung, Frankfurt, 1984; lus com m une. Sonderhefte, 19;
R epertorien zur Frühzeit der gelehrten Reehte.
Fried, J., D ie E ntstehung des Juristenstandes im 12. Jt. Z ur sozialen
Stellung und politischen B edeutung geleh rter Juristen in Bologna
u nd M odena, C olônia e V iena. 1974; F orschungen zur neueren
P rivatrechtsgeschichte, 21.
G ilm ore. M. P., H um anists a n d Ju rists, C am bridge, M ass., 1963.
G ilissen, J., “Les phases de la eodifícation et de Fhom ologation des
coutum es dans les XVII provinces des Pays-B as", R evue
d 'histoire du droit 18 (1950), 26-27, 239-90.
G odding, P.. “ La form ation des étudiants en droit à Louvain (fin 16‘-
debut 17‘ siécle); fait-elle place au droit eoutum ier et édictal de nos
régions?", Alhum am icorum J. B untinx. L ouvain, 1981, 435-46.
G ouron, A. La science du droit dans le m idi de la F rance au M oyen
A ge, Londres, 1984; V ariorum reprints.
G uenee, B., Tribunaux et gens de ju s tic e dans le bailliage de Senlis à
la fin du M oyen  ge (vers 1350-vers 1550), Paris, 1963.
G uizzi, V., "11 diritto com ttne in F rancia n el X V II secolo ”, R evue
d 'histoire du droit 3 7 (1 9 6 9 ), 1-46.
G uzm an, A., R atio scripta, Frankfurt, 1981; lus com m une. S onder­
hefte, T exte und M onographien, 14.
H agem ann, H. R., B a sler R echtsleben in M ittela lter, Basiléia, 1981-
7; 2 vols.
H olthofer, E. “L iteraturtypen des m os italicus in der europaischen
R echtsliteratur der frühen N euzeit”, Ius com m une 2 (1969), 130-66;
Ius rom anum m edii aevi, ed. E. G enzm er, M ilão, 1961.
A E U R O P A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 157

Kan, J. van., Le efforts de codifícation en France, Paris, 1929.


K elley, D. R., F oundations o f M o d em H istorical Scholarship. Lan-
guage Law and H isto rv in the F rench R enaissance. N ova Y ork e
Londres, 1970.
Kisch, G., E rasm us u n d die Jurisprudenz seiner Zeit. Studien zum
hum anistischen R echtsdenken, Basiléia, 1960.
K oschaker, P., E uropa und das rôm ische Recht, M unique e Berlim ,
1947.
L egendre, P., La pénétration du droit rom ain dans le droit canonique
classique de G ratien à Innocent IV, Paris, 1964.
Levack, B. P., The C ivil Law yers in E ngland 1603-41. A P olitical
Study, O xford, 1973.
Luig, K.., “ Institutionenlehrbücher des nationalen Rechts im 17. und
18. Jt.”, Ius com m une 3 (1970), 64-97.
M affei, D., Gli inizi d eli um anesim o giuridico, M ilão, 1956.
M artines, L., Law yers a n d S tatecraft in R enaissance F lorence. Prin-
ceton, 1968.
M eijers, E. M., Le d ro it rom ain au M oyen Age, Leiden, 1959; Études
d ’histoire de droit, 111.
M ilsom , S. F. C., H istorical F oundations o f the C om m on Law, L on­
dres, 1969.
N õrr. K.. W.. "Z um institutionellen R ahm en der gelehrten R echte im
12. Jt.”, F estgahe fü r H. Coing. Frankfurt, 1982, 233-44.
O livier-M artin, F., H istoire de Ia coutum e de la p révó té et vicom té de
Paris 1; 11. I, 2, Paris, 1922-30; 3 vols.; repr. 1973 com nova b i­
bliografia por M. B oulet-Sautel;
La coutum e de Paris, trait d 'union entre le doit rom ain et les lé-
gislations m odernes. Paris, 1925.
O sler, D. J.. “B udaeus and R om an law ”. Ius com m une 13 (1985),
195-212.
Otte. G.. “ Die R cchtsw isscnschaft", Ius com m une 13 (1985), 123-42.
Peach. T., “ Le droit rom ain en français au X V ICsiècle; deux oraisons
de François de N ém ond (1 555)” , R evue historique de d ro it fr a n ­
çais et étranger 60 (1982), 5-44.
Pegues, F. J., The L aw yers o f the L ast Capetians. Princeton, 1962.
Peteghem . P. van, “ De verordening van 1483 voor de Raad van
V laanderen herzien” . A lbum am icorum J. B untinx, L ouvain, 1981,
341-50.
Petitjean. M ., “La coutum e de B ourgogne. Des coutum iers officieux
à la coutum e officielle” , M ém oires de la Société p o u r l 'histoire du
158 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

droit et des institutions des anciens pa vs bourguignons, com tois et


rom ands 4 2 (1 9 8 5 ), 13-20.
Pissard, H., Essais su r la connaissance et la p reu ve des coutum es,
Paris, 1910.
Plucknett, T. F. T., Legislation o j E dw ard /, O xford, 1949.
Poly, J.-P., “C oheredes legum rom anarum . La renaissance du droit
rom ain dans le midi de la France” , H istoria d ei derecho privado.
Trabajos en hom enaje a F. Valls i Taberner, X, B arcelona, 1989,
2.909-46.
R anieri, F., “Die Inanspruchnahm e des R eichskam m ergerichts in den
ersten Jahrzehnten seiner Tâtigkeit. V ersuch einer sozialgeschicht-
lichen A nalyse der Reichsjustiz zur Zeit der R ezeption” , Zeitschrift
fü r neuere Rechtsgeschichte 4 (1982), 113-34; Recht und G esellschaft
im Z eitalter der Rezeption. E ine rechts- und sozialgeschichtliche
A nalyse der Tâtigkeit d er R eichskam m ergerichts im 16. Jt.. C olô­
nia e G raz, 1985; 2 vols., Q uellen und Forschungen zu r hõchsten
G erichtsbarkeit im alten Reich, 17/1-11.
R ichardson, H. G. c Sayles, G. O., L aw a n d L egislation fr o m Aethel-
berht to M agna C arta, Edim burgo, 1966.
R idderikhoff, C. M., Jean Pyrrhus d 'A ngleberm es R echtsw etenschap
en hum anism e aan de U niversiteit van O rleans in het begin van de
lô d e eeuw , Leiden, 1981; dissertação.
R iddcr-Sym oens, H. de. “ De universitaire vorm ing van de B rabantse
stadsm agistraat en stadsfunktionarissen. L euven en A ntw erpen
1430-1580” , Verslagboek vijfde colloquium D e B rabantse Stad.
’s-H ertogenbosch, 1978,21-124.
R igaudière, A., “L ’essor des conseillers ju rid iq u es des villes dans la
France du bas M oyen Age, R evue historique de droit fr a n ç a is et
étranger 62 (1984), 361-90.
R om paey, J. van, “H ofraad en G rote R aad in de hofordonnantie van
I-I-1469",A lb u m am icorum J. B o n tin x, L ouvain, 1981, 303-24.
Schepper, H. C. C. de, “R echter en adm inistratie in de N ederlanden
tijdens de zestiende eeuw ”, A lbum am icorum J. B untinx, Louvain,
1981, 369-90 (org.), H õchste G erichtsbarkeit im Spãttm ittelalter
und d e rfrü h e n N euzeit. Internationales rechtshistorisches Sym po-
sium 1984. A m sterdam , 1984; V erzam elen cn b cw crkcn van de
ju risprudentie van de G rote R aad, ed. J. T. de Sm idt, n.s. 9.
Schott, C. “W ir E idgenossen fragen nicht nach B artele und B aldele” ,
F estko llo q u im H . Thieme, Sigm aringen, 1983, 17-45.
A E UROP A E O D I R E IT O R O M A N O - G E R M Â N I C O 159

Schragc, E. J. H. (org.). D as rom ische Recht im M ittelalter, Darmstadt.


1987; W ege der Forschung, 635; repr. arts. de G enzm er, Seckerl,
K antorow icz, e bibliografia atualizada sobre o direito rom ano de
1100-1500 por R. Feenstra.
Sm idt, J. T. de, “ Een verloren zaak-G rote Raad 8-5-1481” Album
am icorum J. B untinx, L ouvain, 1981, 325-41.
Sm ith, J. A. C., M edieval L aw Teachers und Writers, Civilian and
C anonist, O ttaw a, 1975.
Stein, P.. “ Legal hum anism and legal Science” , R evue d 'h isto ire du
droit 54 (1986), 297-306.
Tim bal, P.-C.. Les obligations contractuelles dans le droit français
d esX II' e tX I V siècles d ’après la jurisprudence du P a rlem en t, Pa­
ris, 1973-7: 2 vols.. C entre d ’étude d ’histoire juridique.
Troje, H. E., G raeca leguntur. D ie A neignung der byzantinischen
Rechts und die E n tstehung eines hum anistischen C orpus iuris ci-
vilis in der Jurisp ru d en z des 16. Ja h rh u n d erts, C olônia, 1971.
T rusen, W.. Anfcinge des gelehrtcn R echts in D eutschlund, W iesba-
den, 1962;
“Z ur G cschichtc des m ittelalterlichen N otariats. Ein B ericht iiber
E rgcbnisse und Problem e neuerer Forschung” , Z eitschrift der Sa-
vigny-Stiftungfiir R echtsgcschichte (R. A .) 98 (1981), 369-81;
Typologie des sources du M oyen A ge Occidental, ed. L. G enicot.
inclui vários fascículos sobre a história do direito privado medieval:
D ievoct, G. van, Les coutum iers, les styles, les fo n n u lu ires et
les "artes n o ta ria e", 1986;
Fransen, G., Les décrétales et les collcctions des decrétales,
T um hout. 1972;
Les collecíions canoniques, 1973;
G enicot. L., Les a cte sp u b lie s. 1972.
La loi, 1977;
G ilissen. J., La coutum e, 1972.
G odding, P ., La ju risp ru d en c e, 1973.
U llm ann, W., The M edieval Idea o f Law as R epresented by Lucas de
Penna. A Study in F o u rtee n th -C en tw y Legal Scholarship, L on­
dres. 1946.
V anderlinden, J., L e co ncept de code en E urope occidentale du XIII'
a u X I X siècle. E ssai de définition, Bruxelas, 1967.
V inogradoff. P., R om an Law in M edieval Europe. O xford, 1929; 2a
edição por F. de Zulueta.
160 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

V leeschouw ers-van M elkebeek, M., D e ofjicialiteit van D oornik.


O orsprong en vroege ontw ikkeling (1192-1300), Bruxelas, 1985;
K oninklijke A cadem ie voor W etenschappcn, V erhaendclingcn
klasse L ettercn 47 nr. 117;
D ocum enten uit de pra klijk van de g edingbeslissende rechtspraak
van de officialiteit van D oornik. O orsprang en vroege ontw ikke­
ling (1192-1300), Bruxelas, 1985; K oninklijke A cadem ie voor
W etcnschappen, W etenschappelijk Com itê voor R cchtsgeschie-
denis, iuris scripta histórica, I.
V ocht. H. de. H istory o f the F oundation a n d R ise o f the Collegium
Trilingue Lovaniense 1517-50, L ouvain, 1951-5, 4 vols.
W aelkens, L., La théorie de la coutum e chez Jacq u es de Rèvigny.
E dition et analyse de sa répétion su r la lois de quibus (D. 1.3.32),
Leiden, 1984; tese.
W eigand, R., “R om anisierum gstendenzen im frühen kanonischcn
R echt”, Zeitschrift der Savigny-Stif tu n g fü r Rechtsgeschichte (K. A .)
69 (1983), 200-49.
W eim ar. P. (ed.), D ie R enaissance d er W issenschaften im 12.
Jahrhundert, Z urique, 1981; Z ürcher H ochschulforum , 2.
W ieacker, F., P rivatrechtsgeschichte der N eu zeit unter besonderer
B erücksichtigung der deutschen E ntw icklung, 2a edição. G õttin-
gcn, 1976.
W iegand, W ., Studien zu r R echtsanw endungslehre d er R ezeptions-
ze it, E belsbach, 1977.
W ijffels, A., “ E inflüsse der D oktrin a u f die gcrichtliche A rgum enta-
tions-praxis in der frühen N euzeit” , A kten des 26. deutschen Rechts-
historikertages, Frankfurt, 1987, 371-86;
“G rosser R at von M echeln und H o f von H oland Z asiuszitate in
den Prozessakten von 1538-71” , Ius com m une 12 (1984), 39-56;
Les allégations du droit savunt dans les dossiers du G rand Con-
seil de M alines (causes septentrionales, c. 1460-1580), Leiden,
1985; 2 vols., R echtshistorischc Studies, 11.
Y ver. J„ “ Le président T hibault B aillet et la rédaction des coutum es"
(1496-1514), R evue historique de droit français et étranger 64
(1986), 19-42.
“La rédaction officielle de la coutum e de N orm andie (R ouen
1583). Son esprit” , A nnales de N orm andie 36 (1986), 3-36.
Zorzoli, M. C., U niversità dottori giureconsulti. L ’organizzazione
delia "facoltà leg a le" di P avia nelFetà Spagnola, Pádua, 1986;
Publ. Univ. Pavia. Studi nelle scienze giuridiche e soziali, n. s. 46.
IV. Iluminismo, direito natural e os códigos
modernos: da metade do século XVIII
ao início do século XIX

Características

61. Este breve período foi excepcionalmente im portan­


te. Viu a abolição das velhas tradições jurídicas, o breve
triunfo do direito natural e a emergência m ais duradoura de
uma crença nos códigos. O período começou por volta da
m etade do século XVIII, quando a crítica do direito rom ano
e a ascensão do direito natural começaram a se refletir em
codificações importantes. No começo do século XIX já ti­
nha terminado; o direito natural perdera seu poder de inspi­
rar, tendo sido ofuscado pelo positivismo e pela Escola H is­
tórica de direito. No entanto, o legado desse período relativa­
mente breve foi duradouro: a fé nos códigos persiste (se bem
que m enos fervorosa) até hoje e sua im portância prática ain­
da é considerável. No espaço de poucas décadas, conceitos e
instituições, que haviam tom ado forma gradualm ente ao lon­
go dos séculos, foram abolidos e substituídos. Foi esse o re­
sultado de uma política guiada por novos princípios e novas
estruturas, alguns dos quais ainda são empregados.

O Ilum inism o

62. A renovação do direito tem de ser vista no contexto


do Ilum inism o, um am plo m ovim ento europeu que assum iu
162 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

uma atitude crítica diante das idéias e da sociedade do ancien


régim e em geral. A crítica concentrou-se especialm ente nos
seguintes pontos. Em prim eiro lugar, na desigualdade dian­
te da lei, que era m antida pelo sistem a político dos “Esta­
dos”, com seus privilégios fiscais para as ordens da nobreza
e do clero e o acesso limitado ao cargo público. Em segundo
lugar, nas lim itações às pessoas e à propriedade; a servidão
ainda existia, enquanto várias restrições feudais e corporati-
vistas refreavam a atividade econômica. “Liberdade” e “igual­
dade” eram, portanto, exigências essenciais tanto nos progra­
m as políticos dos déspotas esclarecidos1 quanto na Revo­
lução Francesa. Em terceiro lugar, havia a crítica às inter­
venções arbitrárias e imprevisíveis da C oroa e a exclusão da
participação popular (em particular a do “Terceiro Estado” )
nos assuntos políticos. Por fim , havia a crítica à predom i­
nância da Igreja e à intolerância religiosa que m uitos consi­
deravam um a relíquia de um passado obsoleto. A revelação
cristã, através das divergentes interpretações de sua doutri­
na, m ergulhara a Europa em guerras religiosas, e sua autori­
dade absoluta era agora vigorosam ente contestada. A espe­
rança - no espírito do Iluminismo - era que a lógica e a ciên­
cia form assem um novo fundamento de um aprendizado se­
guro para toda a Europa civilizada.
As ligações oficiais entre a Igreja e o Estado eram criti­
cadas. Tais vínculos significavam que a ordem e o governo
da sociedade estavam subordinados a valores e prioridades
transcendentais. As novas teorias afirm avam que a vida de
um a sociedade não deveria estar divorciada da realidade,
m as deveria tender a assegurar universalm ente os melhores
bens ao m aior núm ero de cidadãos. O caráter desum ano de

]. Isto é form ulado explicitam ente, po r exem plo, no A llg em ein es B ür-
g erlic h es G esetzbuch (ABG B) de José II, a p artir de 1786 (trata-se da prim e i­
ra parte, con h ecid a com o .losephinisches G esetzb u ch, do A B G B austríaco;
ver m ais adiante).
ILU M IN ISM O , D IR E IT O NA TURAL E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 163

m uitos aspectos da vida pública tam bém foi criticado. O di­


reito penal infligia penas capitais e horríveis castigos corpo­
rais e mutilações; o processo penal ainda usava a tortura -
tais práticas eram objeto particular de crítica. O argum ento
baseado na autoridade, que dom inara o pensam ento durante
séculos, agora era rejeitado. Antes, um valor absoluto fora
atribuído aos livros sagrados em diferentes áreas - religião,
ensino, direito. A convicção era de que o que era antigo era
bom e respeitável. Agora acreditava-se na necessidade de li­
berdade em relação ao passado, de modo a assegurar um fu­
turo melhor. A fé no progresso substituía a fé na tradição.
Em resumo: o velho m undo passou por um a renovação
radical, guiada pelos princípios da razão hum ana e pelo ob­
jetivo de alcançar a felicidade do hom em . A realização des­
se objetivo parecia requerer agora que o fardo dos séculos
precedentes fosse rejeitado. Aplicado ao direito, esse pro­
gram a significava que a proliferação de norm as jurídicas
deveria ser drasticam ente reduzida, que o desenvolvim ento
gradual do direito deveria ser substituído por um plano de
reform a e por um a abordagem sistemática, e, por fim , que
não se deveria em prestar autoridade absoluta nem aos valo­
res tradicionais, com o o direito romano, nem aos juristas e
juizes eruditos, que se proclam avam “oráculos” do direito2.
Os velhos costum es e os livros autorizados deveriam ser
substituídos por um novo direito livrem ente concebido pelo
hom em m oderno, cujo único princípio diretor fosse a razão.
Esse novo direito deveria estar isento de qualquer obscuran­
tismo. Ele constituiria um sistem a claro e certo, com preen­
sível para o povo, pois, de agora em diante, o direito deveria
estar a serviço do povo. Para alcançar esse objetivo, era pre­
ciso preencher duas condições. A prim eira era m aterial: a

2. A expressão é tirada de J. P. D aw son, The O racles o fth e L aw (M ichi-


gan, 1968). É encontrada tam bém em autores m ais antigos, com o B lackstone
(ver m ais adiante, seção 68).
164 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

criação de um novo sistema jurídico baseado num novo cor­


po de fontes; a segunda era formal: um a nova técnica deve­
ria ser desenvolvida para assegurar a aplicação na prática do
novo direito. A prim eira condição foi preenchida pelo direi­
to natural, a segunda pela legislação, em particular pelos có­
digos nacionais introduzidos em todo o continente europeu.
Esses dois aspectos requerem um exame m ais detalhado.

O direito natural

63. A idéia de um direito baseado na natureza hum ana


é m uito antiga e aparece sob duas form as. N a G récia antiga,
o direito natural era o corpo de norm as ideais não-escritas,
opostas aos estatutos reais e im perfeitos da vida cotidiana.
Em Rom a, o direito positivo era apresentado com o uma dis­
torção de um a ordem natural prim itiva: a escravidão portan­
to não pertencia ao direito natural mas ao ius gentium . como
conseqüência das guerras. Para os rom anos, o direito natu­
ral correspondia à lei da natureza: o acasalam ento de ani­
m ais e o casam ento de seres hum anos, por exemplo, expres­
savam um a lei universal, à qual tanto os hom ens quanto os
anim ais estavam sujeitos. Na Idade M édia cristã o direito
natural tinha conotações religiosas e estava identificado a uma
lei divina distinta das leis hum anas, as quais aquelas leis
não podiam transgredir. Por outro lado, no entanto, muitos
juristas estavam convencidos de que o direito natural, con­
cebido com o um princípio diretor perfeito e eterno, era
idêntico ao direito romano, à ratio scripta (“razão escrita”).
O utros juristas discordavam. Viam o Corpus iuris, tal qual
outros sistem as jurídicos, com o um m ero produto histórico
sem valor eterno, imperfeito e capaz de m elhoram ento.
Desse m odo, formou-se na era m oderna um a nova con­
cepção do direito natural. Ainda fazia referência à natureza
ILUM1N1SMO, D I R E IT O NA TURAL E OS C Ó D IG O S M O D E R N O S 165

do hom em e da sociedade, m as diferia das concepções ante­


riores em vários aspectos. Rejeitava a concepção do direito
natural como um ideal de justiça com uma significação
m aior do que a da ordem jurídica positiva. Pelo contrário,
concebia o direito natural com o um corpo de princípios
básicos dos quais o direito positivo deveria ser diretam ente
derivado: era um direito natural aplicado. A m oderna Es­
cola do Direito Natural recusava derivar seus princípios de
sistem as externos, com o o direito divino ou o Corpus iuris.
Através do estudo racional e da crítica da natureza hum ana,
os autores dessa escola procuravam princípios evidentes e
axiom áticos, dos quais pudessem deduzir todos os outros
more geometrico. O nom e “direito da razão” ( Vernunftrecht)
é, portanto, mais adequado do que “direito natural”, que pos­
sui outras conotações.
O prim eiro grande expoente da m oderna Escola do Di­
reito Natural foi Hugo Grotius (+ 1645), autor de Mare libe-
rum (1609) e De iure belli a cp a c is libri tres (1623). Nessas
obras. Grotius tentou encontrar um fundamento para o di­
reito das nações que deveria ser universalmente reconhecido.
D escobriu-o na noção indispensável de direito natural: cer­
tas normas básicas tinham de ser necessariamente aceitas por
todos os homens e Estados civilizados, pois elas correspon­
diam aos princípios da natureza hum ana e constituíam , por­
tanto, a base com um partilhada por todos os homens. Essas
regras existiam independentem ente do ius divimim (direito
divino), pois eram válidas até m esm o se fosse adm itido que
Deus não existia. Esse argumento fez com que Grotius der­
rotasse seus opositores religiosos, pois desse m odo o direito
natural podia unir católicos, protestantes e até m esm o os de­
votos de uma “religião natural”. Essas norm as tam bém eram
independentes do direito rom ano (Grotius distinguia taxati­
vamente esse sistema do direito romano), pois o Corpus iuris
reconhecia apenas a autoridade universal do imperador e, por­
166 UMA I N T R O D U Ç Ã O IIISTÓRIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

tanto, não podia fornecer a base necessária para regulam en­


tar relações entre Estados soberanos. Além disso, tais normas
eram independentes de qualquer legislador, pois nenhum a
autoridade supranacional podia agora reivindicar a im posi­
ção de norm as positivas de direito aos Estados da Europa
m oderna. Essa form ulação dos princípios de um direito das
nações baseado na com preensão e sabedoria hum anas já fa­
zia de Grotius um membro da Escola do Direito Natural (em ­
bora na área do direito privado os autores que vieram depois
é que desenvolveram suas idéias)'. Ele não pode, no entan­
to, ser considerado um verdadeiro filósofo do direito natural,
pois ainda estava sob a influência de fontes com o a Bíblia e
de vários textos antigos (como hum anista tinha um excelen­
te conhecim ento da literatura latina), inclusive os textos de
direito rom ano4.
Um passo decisivo foi dado por Sam uel Pufendorf
(f 1694). Um a cátedra de direito natural e de direito das na­
ções foi criada para ele em Heidelberg. P ufendorf escreveu
D e iure naturae et gentium libri VIII (1672), do qual publi­
cou tam bém uma versão abreviada, D e officio hom inis et
civis iuxta legem naturalem libri II (1673). Nessas obras
expôs um sistem a que era racional e independente de todos
os dogm as religiosos e que se baseava na dedução e na ob­
servação. Suas obras mostram claram ente a influência do
pensam ento científico da época, em particular a de D escar­
tes e Galileu; é necessário partir de verdades evidentes e
proceder com rigorosa observação científica. A teoria geral
de P ufendorf exerceu forte influência sobre as Partes Gerais
(.Allgem eine Teile), características dos m odernos códigos

3. G rotius, no entanto, deu atenção às teorias do direito privado, em par­


ticular à proprtedade, às obrigações e ao casam ento (v er adiante, seção 72).
4. Só no século X V III o respeito pelo direito rom ano com eçou a d ecli­
nar e a se co n v erter em crítica aberta. L eibiniz (+ 1716). por exem plo, ainda
to m av a o C orpus iuris com o base para seus projetos de codificação.
//, UM IN IS M O. D I R E I TO NA TURA L E O S C'Ó D IO O S M O D E R N O S 16 7

europeus. Ele desenvolveu suas teorias sobretudo em relação


ao contrato e à propriedade, freqüentem ente tom ando em ­
préstim os e construindo a partir da obra de Grotius.
Christian Thom asius ( t 1728), um aluno de Pufendorf,
continuou a obra de seu professor e desenvolveu suas teo­
rias num a direção pragm ática, para que pudessem ser postas
em prática pelo legislador. Ele já m ostrara o seu senso práti­
co em Leipzig, onde foi o prim eiro a abandonar o ensino em
latim pelo ensino em alemão. Foi encarregado de parte do
trabalho preparatório para a legislação prussiana. T hom a­
sius publicou o Fundamenta iuris naturae et gentium (1705),
cujo título mais um a vez afirm a a ligação entre o direito
natural e o direito das nações. Foi tam bém autor de obras
populares que argum entavam a favor da m odernização do
direito. Nelas criticou o obscurantism o e a desum anidade da
tortura judicial e da caça às bruxas". Pronunciou-se resolu­
tam ente a favor de uma legislação nova e racional, livre da
autoridade absoluta do direito antigo (particularm ente do
direito romano).
Christian W olff ( t 1754) foi um polím ata que ensinou,
entre outras coisas, filosofia, teologia e matemática. Sua prin­
cipal obra jurídica intitula-se Jus naturae methodo scientifi-
ca pertractatum (8 volumes, publicada entre 1740 e 1748).
O título é uma declaração program ática, pois W olff já ante­
cipava que os princípios do direito deviam ser estabelecidos
pelo m étodo científico m oderno'’. É característica da obra
de W olff que os axiom as do direito natural sejam elabora­
dos através de exemplos concretos detalhados e que o m éto­
do científico seja usado para deduzir todas as norm as do di­
reito de acordo com os princípios da prova geom étrica (Spi-

5. D isserlalio de tortura et fo r is christianis p ro scrih en d a (1705); D is-


serta tio d e crim ine m agiae (1701).
6. U m a versão co ndensada. In stitutiones ju r is naturae et g en tiu m , ap a­
receu em 1750 e foi traduzida para o alem ão cm 1754.
168 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

noza fornecera o m odelo para tal). Com o ele próprio form u­


lara em 1754, “todas as obrigações são deduzidas da nature­
za hum ana num sistem a universal”7. Foi a obra de W olff que
serviu de ponto de orientação para autores posteriores da
Escola de Direito Natural. Seu m étodo influenciou os ju lg a­
m entos dos tribunais, que recorriam ao em prego da dedu­
ção lógica a partir das norm as fundam entais e dos conceitos
gerais, m ais do que ao exemplo de precedentes. A prática
do direito na Europa continenal de hoje ainda está m oldada
pela concepção wolffiana do direito com o um a disciplina e
um sistem a lógico fechado*.
A obra desses juristas alem ães era conhecida em toda a
Europa. Suas obras eram tidas com o autorizadas particular­
m ente na França, em bora a Escola de D ireito Natural tenha
produzido poucos autores franceses. O m ais im portante de­
les foi Jean Dom at ( t 1696), sobrinho do filósofo, m atem á­
tico e físico Pascal. Sua obra é uma tentativa am biciosa de
estruturar o direito de acordo tanto com os princípios cris­
tãos quanto com critérios racionais, para chegar assim a um
sistem a válido para todas as épocas e povos. De fato, sua
obra Les lois civiles dans leur ordre naturel era original na
form a (um a nova organização e um novo sistem a), m as não
na substância, pois a substância que perm anecia era a do di­
reito rom ano, em bora a ordem fosse diferente daquela con­
tida no C orpus’. De m aneira geral, os autores da Escola de
Direito N atural tomavam em prestado os princípios do direi­
to rom ano quando precisavam form ular norm as concretas
de lei para questões específicas10. Sua intenção não era re­

7. C itad o p o r W icacker. P rivatrechtsgeschichte, 319-20.


8. E sp ecialm en te na A lem anha, onde a ex p ressão B eg riffsju risp ru d en :
foi de fato u sad a no século X IX .
9. M . F. R en o u x-Z agam e, "D om ar, le salut et le d ro it” , R evue d 'histoire
des fa c u lte s d e d ro it et de la Science ju r id iq u e 8 (1989), 69-111.
10. V er m ais adiante, seção 71.
IL UM IN IS M O, D I R E IT O NA TURA L E O S C Ó D IG O S M O D E R N O S 169

jeitar as norm as tradicionais do direito com o um todo, o que


não teria sido nada realista; queriam m odernizar o m étodo
jurídico e libertar a jurisprudência da restrição im posta pela
autoridade antiga.
O espírito das leis, de M ontesquieu, não era um trata­
do sobre o direito natural, m as um estudo filosófico e com ­
parativo do papel da legislação e dos tipos de instituições
públicas. M ontesquieu dava um a im portância particular ao
caráter nacional, ao clim a e à geografia com o fatores deter­
m inantes da diversidade dos sistem as jurídicos.
Na República das Províncias U nidas tam bém havia j u ­
ristas que reagiram contra a autoridade absoluta do Corpus
iuris. Sua preocupação era, em grande parte, com as con­
tradições e sutilezas excessivas dos civilistas, e com a con­
seqüente falta de clareza e segurança jurídicas: não havia
m ais um legislador rom ano em condições de prom ulgar
norm as obrigatórias, e até a com m unis opinio dos eruditos
(na m edida em que podia existir) não tinha força injuntiva.
Assim , W illem Schorer ( t 1800), que era favorável à codi­
ficação do direito das províncias dos Países Baixos e escre­
veu notas para sua edição do Inleidinghe de G rotius, fez
violentas críticas ao ensino tradicional do direito rom ano,
especialm ente em seu tratado “Sobre o absurdo de nosso
atual sistem a de doutrina e prática ju rídicas” (1777), que
causou viva controvérsia". O próprio jurista, que era presi­
dente do Conselho de Flandres em M iddelburg, na Z elân­
dia, não m ediu suas palavras: de acordo com ele, o direito
rom ano estava im pregnado de “sutilezas insípidas, cavila-
ções descabidas e ficções inúteis” ; suas fontes eram “um
corpus ineptiarum , conhecido com um ente com o corpus
iuris”; e o autor lam entava que “o direito escrito”, que des­

11. Vertoog o ver o n g erijm d h eid van het sa m en stel o nzer h edendaags-
che reg tsg eleerd h eid en p ra k tijk.
170 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

crevia com o um a estrela cadente, tivesse atingido a Europa


com o um raio caído do céui:.
Nos Países Baixos austríacos um típico representante do
direito do Ilum inismo foi Goswin de Fierlant (f 1804), que
lutou por um direito penal m ais hum ano. J. B. C. Verlooy
( t 1797) tam bém deve ser m encionado entre os partidários
do Ilum inism o e do progresso social (que o levaram a cola­
borar com as forças francesas de ocupação), em bora fosse
antes de tudo um especialista do velho direito brabanção15.

Os códigos do Ilum inism o

64. A legislação e os códigos nacionais, em particular,


foram os m eios de colocar as concepções do direito nacio­
nal em prática1-1. Dois regimes políticos diferentes foram res­
ponsáveis pela prom ulgação de códigos m odernos: o gover­
no dos déspotas esclarecidos e a Revolução Francesa. No
caso do prim eiro, a m odernização foi a política deliberada
de im peradores, reis e altos funcionários conquistados pelas
novas idéias. De vez em quando sua política de m oderniza­
ção chocava-se contra o conservadorism o do povo e só pre­
valecia através dos esforços de um a elite culta e progressis­
ta. N os Países Baixos austríacos as reform as racionais de
José II provocaram um a sublevação nacional conservadora,
conhecida com o a Revolução Brabaçona. Políticas de m o­
dernização foram conduzidas na A lem anha, Á ustria, Tosca-

12. L. P. van de Spiegel, V erhandeling over den o o rsp ro n g en de h isto ­


rie d e V aderlandsche R echten (G oes, 1769) e H. C ohen Jehoram , O ver eodi-
fie a tie . Van P o rta lis tot na M eijers (D eventer, 1968), 2.
13. V er Jan van den B roeck, J. B. C. Verlooy, vo o ru itstreven d ju r is t en
p o litic u s u it d e I S e eeuw (A ntuérpia e A m sterdam , 198Ü).
14. A ju risp ru d ên cia desem penhava um papel m uito restrito, já que os
tribu n ais seguiam um a linha bastante conservadora. C om o irem os ver (seçào
65), o papel das u n iv ersidades tam bém era lim itado.
1L UM INISMO, D IR E IT O NA TURAL E OS C Ó D I G O S M O D E R N O S 171

na, Nápoles, Rússia, Portugal e nos países escandinavos, as­


sim com o no Sul dos Países Baixos. Já na França o Ilum i-
nismo produziu filósofos, m as não produziu reis esclareci­
dos. Lá havia um povo revolucionário que rom peu com o
ancien régime, e foi através da sustentação popular que as
idéias m odernas foram impostas. Elas iriam dom inar a so­
ciedade de classe m édia do século X IX 15.
Como o papa G regório VII no século XI, os reform a­
dores m odernos contavam com a legislação para realizar
seus objetivos políticos e eram hostis às fontes rivais de di­
reito, tais como o costum e e a jurisprudência. Em sua visão,
o bem público dependia inteiram ente dos códigos, e o ape­
go ao costume revelava um a falta de confiança no progresso
social. Os juizes, acreditavam eles, não deveriam com petir
com o legislador e não deveriam aplicar estatutos de m anei­
ra restritiva, sob o pretexto de respeitar princípios funda­
mentais não-escritos. O papel do ju iz era deliberadam ente
limitado a agir com o a “voz do direito” . De outro m odo, to­
dos os esforços de codificação teriam sido em vão; e o obje­
tivo da certeza jurídica teria sido prejudicado por juizes que
tom assem decisões de acordo com suas convicções pes­
soais16. A com petição vinda da ciência jurídica tam bém não

15. Isso fica claro em relação aos códigos do absolutism o, em bora o


povo fosse às vezes consultado, m as tam bém cm relação ao Code c ivil de
1804. Era a obra de um general que tinha poder ditatorial e de um p equeno
grupo d e ju rista s ex p erim entados e eruditos; as instituições rep resen tativ as da
nação não tiveram n en hum a oportunidade real de contribuir para sua c o m p o ­
sição ou para dela participar.
16. Francis Bacon ( t 1626), que no com eço do século X V II se declarara
favorável a u m a condição do direito inglês, anteviu que o juiz. não devia se tor­
n ar legislador, pois si iudex transirei in legislatorem , om nia ex arbitrio pen d e-
rent (citado em H andw õrterbuch zu r deutschen R echtsgeschiclue II. col. 915).
A fam osa expressão "b o ca da lei” é do E sprit des lois de M ontcsquieu X I.6:
"o s ju izes da nação são apenas a boca que pronuncia as palavras da lei, seres
inanim ados que não podem m oderar nem sua força, nem seu rigor".
172 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

devia m ais ser tolerada: era preciso pôr um fim às sutilezas


e sofism as, que só faziam confundir a perfeita clareza dos
códigos e torná-los, por fim , incom preensíveis aos cida­
dãos. Im peradores e reis eram felizes ao proibirem com en­
tários sobre os códigos ou ao pronunciarem outras medidas
restritivas. A legislação, por outro lado, era elevada à condi­
ção de “ciência” 17.
O prim eiro código im portante do período foi o Codex
Bavaricus civilis do eleitor M axim iliano José III da Bavá­
ria, prom ulgado na Alem anha em 1756. Era obra de W. A.
von K reittm ayr ( t 1790), que estudara na A lem anha e nos
Países Baixos e praticara na câm ara im perial de justiça. O
código bávaro era um a codificação substancial, m as ainda
seguia a tradição de conceder um papel suplem entar ao ius
commune. As codificações na Prússia e na Á ustria foram
m ais longe: toda disposição fora dos códigos foi ab-rogada
e, em conseqüência, os juizes não podiam se recusar a apli­
car as novas disposições, a pretexto de que antes não esta­
vam em vigor. (Isso foi form ulado expressam ente nas cartas
patentes que ordenaram a publicação, em 1721, de um a ver­
são revisada do velho direito prussiano, intitulada Verbesser-
tes Landrecht des Kònigreiches Preussen.)
Em 1738, Frederico G uilherm e I ordenou a preparação
de um livro geral de leis para a Prússia. Baseava-se no direi­
to rom ano (Allgem eines Gesetzbuch gegründet a u f das rò-
mische Recht). Em 1746, no entanto, Sam uel von Cocceji
(f 1755) recebeu de Frederico II o Grande, amigo de Voltaire,
a incum bência de com pilar “um a codificação geral do direi­
to alem ão baseada apenas na razão e no direito nacional”
(bloss a u f die Vernunft und Landesverfassungen gegründe-
tes Deutsches Allgemeines Landrecht). Isso representou uma

17. G. F ilangieri, La scienza delia legislazione (F lorença, 1764; trad u ­


ção francesa, P aris, 1821).
ILU M INISM O , D IR E IT O NA TURAL E OS C Ó D IG O S M O D E R N O S 173

m udança fundamental de direção, com o fica confirm ado


por uma referência pejorativa ao “incerto direito rom a-
no-latino” e por um a proibição expressa de todo com entá­
rio, de m odo a prevenir qualquer interpretação por profes­
sores ou advogados1*. Cocceji não pôde com pletar seu tra­
balho1’, mas sua obra foi continuada por J. H. C. von Car-
m er ( t 1801) e C. G. Svarez ( t 1796), juristas cujos pontos
de vista eram ainda m ais próxim os do direito natural e bem
distantes do direito romano. Seus trabalhos culm inaram
com a prom ulgação do Allgem eine Landrecht prussiano em
1794. Esse código exaustivo e maciço cobria não apenas o
direito civil, mas tam bém o direito público e com ercial, o di­
reito eclesiástico, o direito feudal e o penal. O código entrava
(ou perdia-se) nos casos com um detalham ento extraordiná­
rio, na esperança vã de antecipar e regulam entar todos os ca­
sos possíveis. Qualquer extensão ou m esm o interpretação do
direito por meio de precedentes comentários ou distinção eru­
dita estava proibida; em caso de dúvida o esclarecim ento de­
via ser buscado junto a um a Gesetzkommission oficial (co­
missão legislativa). A influência de W olff e, através dele, de
Pufendorf, sobre o sistem a desse código é óbvia.
No território dos Habsburgos, uma obra im portante e
progressista pôde ser iniciada, já que a im peratiz M aria Te­
resa e, em particular, seu filho José II (um verdadeiro refor­
m ador) eram favoráveis ao Iluminismo. Form ou-se um a co­
missão em 1753 para produzir um projeto baseado no direito

18. N o Vnrrede (p refácio) ao projeto do Corpus Ju ris F rid ericia n i de


1749-51. atribuído a C occeji, está dito que “todos os pontos du v id o so s da lei
que surgem no direito rom ano ou foram encontrados pelos d o u to res” devem
ser decididos de um a vez p o r todas, e um Ju s certum et u niversale d eve ser
p ro m ulgado para todas as p rovíncias da Coroa.
19. A penas um fragm ento, conhecido com o o “ P rojekt des C o rp u s Iuris
F rid erician u m ” foi com pletado e publicado em 1749. de acordo com C occeji
u m ju s n a turae priva tum .
174 UMA IN T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

com um (de m odo a corrigi-lo e suplem entá-lo) e no direito


racional. O projeto foi com pletado em 1766, mas foi rejeita­
do pelo Conselho de Estado, que achou que ele tinha m éri­
tos com o coleção de norm as, m as era incom preensível e de­
m asiado vasto para ser usado com o um código (possuía oito
volum es in-fólio). Um novo texto deveria ser feito, visando
à sim plicidade e à eqüidade natural; não deveria ser um m a­
nual, m as um a obra concisa, clara, livre da autoridade abso­
luta do direito rom ano e baseada no direito natural. A pri­
m eira parte desse código foi prom ulgada sob José II em
1786 (Josephinisches G esetzbuch), m as só em 1808 F. von
Z eiller ( t 1828), professor de direito natural e um a das prin­
cipais figuras do A ufklarung austríaco, com pletou o projeto.
O Allgem eines Bürgerliches Gesetzbuch foi prom ulgado,
portanto, em 1811, inicialm ente para as velhas terras here­
ditárias alem ãs do império dos H absburgos e, m ais tarde,
para outras terras sob sua autoridade. Era naturalm ente mais
m oderno do que o código prussiano, que, por exemplo,
ainda atribuía m uita im portância à desigualdade dos súditos
diante da lei e que ainda respeitava totalm ente os privilégios
da nobreza. O código austríaco excluía todo o direito con­
suetudinário existente e até m esm o futuro (art. 10). A ana­
logia e, na falta dela, os princípios naturais deviam ser usa­
dos para preencher as lacunas potenciais.
Os códigos prussiano e austríaco perm aneceram em vi­
gor por um longo período. Só em 1900, o prim eiro foi subs­
tituído pelo Bürgerliches G esetzbuch; o código austríaco,
com a exceção de algumas m odificações pandectistas em
1914-16, perm anece em vigor até hoje. C ada um desses có­
digos subm eteu diferentes povos a um direito uniform e. O
objetivo político era prom over a coesão dos territórios es­
parsos e fragm entados, unidos sob a coroa do rei da Prússia
e dos im peradores austríacos.
As circunstâncias da codificação do direito francês já
foram descritas em suas linhas gerais. Durante os anos do di­
ILU M INISM O . D IR E IT O NA TURAL E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 175

reito interm ediário, os códigos não foram obra de soberanos


esclarecidos mas expressaram a vontade de um povo revolu­
cionário. Contudo o contraste entre o desenvolvim ento ju rí­
dico sob os regimes m onárquico e revolucionário não deve
ser exagerado. Os códigos do direito interm ediário não p as­
saram de projetos; e os códigos napoleônicos refletem, acima
de tudo, a vontade política de um estadista poderoso e a obra
de pessoas com boa form ação jurídica e cultura filosófica.
Pertenciam às m esm as classes sociais dos professores, m a­
gistrados e funcionários que eram m em bros das com issões
de codificação na Prússia e na Áustria.

Fatores

65. O m ovim ento de codificação foi sustentado por for­


tes correntes sociais. Em prim eiro lugar, havia o fator políti­
co. Os soberanos viam a prom ulgação de códigos nacionais
com o um com ponente essencial de suas políticas de unifi­
cação. O princípio “um Estado, um código” ajustava-se per­
feitamente a tais políticas. Isso era especialm ente claro no
caso da m onarquia do Danúbio, que governava um Estado
com posto por grupos étnicos heterogêneos; m as tam bém na
França a “República única e indivisível” tinha todo o inte­
resse em estabelecer um código único para todo o país. A
nacionalização do direito fazia-se à custa tanto do ius com ­
mune cosm opolita quanto dos costum es particulares locais.
As codificações nacionais têm seu lugar na evolução
geral do direito a partir da Idade M édia: a autoridade uni­
versal do papa e do im perador agora era substituída pela so­
berania dos Estados nacionais que, grandes ou pequenos,
consolidaram sua ordem jurídica em códigos nacionais. Paí­
ses cuja unidade política foi consolidada m ais tarde foram
tam bém os últim os a adquirir seus códigos nacionais. A Itá­
lia adquiriu seu Codice civile apenas em 1865, e a A lem a­
176 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó RIC A A O D I R E IT O P R IV A D O

nha seu BG B em 1900. Os governos nacionais esperavam


que os códigos nacionais pudessem proporcionar-lhes um
controle firm e sobre o desenvolvim ento jurídico, que sem ­
pre tinha sido obscuro e esquivo, m as que agora as autorida­
des centrais tinham condições de controlar. A nova ordem
jurídica significou o fim de diversas fontes de direito, assim
como de várias jurisdições (a com petência especial dos tri­
bunais eclesiásticos, por exemplo, que fora reconhecida em
certos casos pelas autoridades seculares).
Outro fator significativo de desenvolvim ento político
foi que a tarefa do Estado era concebida agora com o de as­
segurar o bem com um aos cidadãos, e não a glória de Deus,
a proteção da Igreja ou o poder das dinastias. Em países go­
vernados pelos déspotas esclarecidos, essa tarefa foi reser­
vada ao soberano (daí o adágio “tudo para o povo, nada pelo
povo” ). Essa concepção aparece com particular clareza no
Josephinisches Gesetzbuch de 1876 (I.I): “Cada súdito es­
pera que o soberano lhe assegure proteção e segurança. É
portanto dever do soberano estabelecer claram ente os direi­
tos de seus súditos e ordenar suas ações em nom e do bem
com um e individual.” Assim, em terras alem ãs, os cidadãos
eram o produto do direito, enquanto, na França, o direito era
o produto dos cidadãos, pois aí ele derivava não de um
soberano m as da volonté générale (“vontade geral”)20. As
autoridades agora tinham a vontade política de dar ao povo
os direitos que ele tinha perdido durante a intervenção dos
juristas eruditos, com sua tendência a tratar os assuntos ju rí­
dicos in camera.
As considerações econômicas tam bém desem penharam
um papel im portante. Os códigos m odernos respondiam às

20. “ La loi est 1’expression de la volonté g én érale”, D éclaration des


droits d e V h o m m e e t du citoven, 1789, repetida no artigo 6 da C onstituição de
1791. V er tam b ém o t. III, art. 2 desta C onstituição: “ O E stado, do qual todo
p oder d eriva, não p o d e exercê-lo po r deleg ação ” , e o art. 3: “N ão há autorida­
de n a F ran ça acim a da autoridade da lei.”
ILU M IN ISM O , D I R E IT O NA TURAL E O S C Ó D IG O S M O D E R N O S 177

reivindicações de um a classe m édia confiante e em preende­


dora, com o as de liberdade e responsabilidade individual,
abolição das barreiras e discrim inação feudais (restrições à
alienação da terra, corporativism o, privilégios das “ordens” ,
m ão-m orta). As prem issas econôm icas de alguns argum en­
tos jurídicos podem ser facilm ente identificadas. Assim,
por exemplo, a H olanda no século XVII era uma pequena
nação cuja prosperidade dependia acim a de tudo do com ér­
cio com as nações ultram arinas. Não foi por coincidência,
portanto, que Grotius concluiu que a liberdade dos m ares
era um princípio de direito natural21. John Selden ( t 1654),
jurista inglês da época em que a Inglaterra estava com eçan­
do a estabelecer sua hegem onia m arítim a, defendeu a tese
oposta em seu M are ciausum de 1653. Isso aconteceu dois
anos depois do Ato de Navegação instituído por Cromwell,
que restringia o tráfego com ercial na Inglaterra à esquadra
inglesa. Outro exemplo é a abundante legislação sobre ter­
ras e hipotecas introduzidd sob a pressão do “Terceiro Esta­
do” durante os prim eiros anos da Revolução, que tinha com o
objetivo liberar as terras feudais e eclesiásticas e permitir,
desse modo, sua utilização dentro do sistem a de crédito2-.
Seria impróprio, no entanto, sugerir uma ligação direta en­
tre os grandes códigos franceses e a Revolução Industrial, já
que esta só chegou ao continente muito tem po depois das
prim eiras tentativas de codificação, depois inclusive da pro­
m ulgação dos códigos. No entanto, o direito dessas codifi­
cações m odernas provou ser perfeitam ente adaptado às ne­

21. G rotius foi levado a escrever seu M are liheritm (1609) diante das
reiv in d icaçõ es esp an h olas e p ortuguesas de um m onopólio do com ércio co lo ­
nial. Portugal esteve sob a dependência da E spanha de 1581 a 1640.
22. N o D ecreto de 5-12 de ju n h o de 1791, o artigo 1 do C ode ru r a l, t.l.
s.I, declara que o “território da F rança em toda a sua extensão é livre, assim
com o o p o v o que o h ab ita” . V er o volum e La révolution et la p ro p rié tè fo n -
cière (Paris. 1958) em M. G araud. H istoire g én éra le du droit p riv é français
(de 1789 a 1804).
178 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

cessidades da econom ia capitalista de classe m édia do sécu­


lo XIX.
Por fim , vale a pena observar a im portância dos fatores
intelectuais. A filosofia do Ilum inism o rejeitou os velhos
dogm as e as tradições (especialm ente religiosas) e colocou
o hom em e seu bem -estar no centro de suas preocupações.
A m udança de atitude foi causada parcialm ente pela influên­
cia da ciência m oderna: sua nova concepção, de um univer­
so dom inado por elem entos m ensuráveis e leis de física que
podiam ser provadas logicam ente, substituiu a velha cosm o-
logia, com seus espíritos e círculos celestiais. O m étodo do
direito natural do século XVIII caracterizava-se pela dedu­
ção exata e precisa de axiom as estabelecidos, exatam ente
com o na m atem ática. A abordagem era nitidam ente inspira­
da pelo Discours de la méthode de D escartes (1637), pela
Philosophiae naturalis principia m athem atica de Newton
(1687) e pela Ethica more geom etrico dem onstrata de Spi-
noza (publicada postum am ente em 1677)2Í. De acordo com
as novas concepções, o hom em e a sociedade faziam parte
de um universo inteligível governado pelas leis da natureza.
A idéia de um ser criado à im agem de Deus e colocado aci­
m a da natureza estava agora excluída do discurso científico.
As universidades desem penharam apenas um papel se­
cundário nesse período, exceto na A lem anha, onde algumas
delas estavam especialm ente baseadas no espírito doA ufklà-
rung (Halle em 1694, G õttingen em 1737) e onde o direito
natural era ensinado com entusiasm o. N a França, em parti­
cular, as faculdades de direito não deram virtualm ente qual­
quer contribuição ao desenvolvim ento jurídico do século

23. D. v o n S tep h an itz, E xa kte W issen sch a ft u n d R echt. D e r E in flu ss


von N a tu rw issen sch a ft un d M a th em a tik a u f R ech tsd en ke n un d R echtsw issen-
sch a ft in zw eiein h a lb Jahrtausenden. E in h isto risch er G rundriss (B erlim ,
1970; M ü n sterisch e B eitrâge z u rR e c h ts - und S taatw issenschaft, 15), 52-100,
120-33.
IL U M INISM O , D IR E IT O NA T U RA L E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 179

XVIII. N aturalm ente, alguns juristas conheciam as doutri­


nas de Pufendorf, Thom asius e Wolff, e alguns professores
exerceram uma influência considerável na codificação, mas
o declínio das universidades continuava. O caso de Orléans
é típico: um dos m ais influentes juristas da época, Pothier,
ensinava ali; mas a universidade (que, em todo caso, não
passava m ais de um a pálida som bra da escola brilhante que
fora um dia) foi obrigada a fechar suas portas em 1794, por
falta de alunos. No século XVIII, as universidades tam bém
estavam em declínio em m uitos outros países, e sua supres­
são na época da Revolução Francesa não chegou a se consti­
tuir em surpresa para os contem porâneos. A ciência e a filo­
sofia m odernas tinham surgido fora das instituições univer­
sitárias; e as universidades tinham caído em descrédito, por
terem diplom ado candidatos sem exames sérios, ou até
m esm o por haverem sim plesm ente vendido diplom as àque­
les cujo único m érito era terem se dado ao trabalho de ir até
a cidade universitária. A partir desses fatos, podem os im a­
ginar facilm ente o que ocorreu com a reputação das univer­
sidades e que valor se deu a seus diplom as24.

Os tribunais e o processo

A spectos gerais

66. Os tribunais e seus processos não escaparam às crí­


ticas endereçadas ao direito erudito do ancien régime. Elas
se dirigiam sobretudo à confusão dos tribunais surgidos ao

24. A seguinte anedota da universidade de P on t-à-M o u sso n m o stra que


os p ro fesso res tinham pelo m en o s senso de ironia, se não tinham rig o r no
ensino. U m candidato que adq u irira o diplom a de bacharel em direito quis
tam bém co m p rar um para seu cavalo; ao que a F aculdade respondeu que
“p o d ia co n ced er dip lo m as a burros, m as não a cavalos” .
180 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

acaso. Atingiam tam bém o papel dos juizes no desenvolvi­


m ento do direito, que tendia às vezes a se transform ar em
verdadeiro poder legislativo, com o no caso dos arrêts de rè-
glem ent25. O processo romano-canônico erudito constituía um
caso particular: era incom preensível para a grande m aioria
das pessoas; era escrito e, portanto, dem orado e custoso; e
ofendia ainda m ais porque era secreto e burocrático. A ten­
dência geral das reform as propostas pelos partidários do
Ilum inism o é, portanto, fácil de imaginar. Eram conduzidas
pelo zelo revolucionário e inspiradas por sua confiança na
bondade natural do hom em (sob a influência particular de
R ousseau). Alguns foram tão longe, que chegaram a advo­
gar a abolição de todo processo jurídico formal: os bons
cidadãos afastados por um a disputa seriam reconciliados
por árbitros, ou juizes de paz, sem qualquer form alidade e
sem as rigorosas norm as processuais do ancien régime. V á­
rios experim entos foram tentados pelo regim e do direito
interm ediário, mas deles apenas a audiência de conciliação
sobreviveu26, e m esm o assim acabou se tornando uma mera
form alidade, sem muito valor prático, já que, na realidade,
as pessoas só se dirigiam aos tribunais quando suas disputas
não m ais podiam ser resolvidas am istosam ente. A m aior
parte dos reform adores adotava o ponto de vista de que os
tribunais e a adm inistração da justiça eram indispensáveis,
mas precisavam ser m odernizados. Eis suas propostas para
a m odernização dos tribunais.
O labirinto de tribunais, cortes de justiça e parlam entos
com suas jurisdições sobrepostas tinha de ser abolido e
substituído em escala nacional, para todos os cidadãos, por
uma hierarquia de tribunais racional e uniform e. Foi o que
José II tentou fazer nos Países Baixos austríacos: a abolição

25. V er adiante, seção 51.


26. C ode de Proc. Civ. II.i, arts. 48-50.
IL UM IN ISM O, D IR E IT O NA TURA L E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 181

de um a situação herdada da Idade M édia e sua substituição


por um novo sistem a piram idal de tribunais27. Da m esm a
maneira, toda a estrutura dos tribunais foi abolida no início
da Revolução, em 1790-91, e substituída por outra que viria
a se constituir na base da organização dos tribunais da Fran­
ça e da Bélgica até os dias de hoje. Nas jurisdições de direi­
to privado (salvo os tribunais de com ércio), o sistem a forne­
cia um ju iz de paz para cada cantão; um tribunal de prim eira
instância para cada arronáissement\ um tribunal de apela­
ção para cada 27 jurisdições; um a única Cour de Cassation,
para verificar se o direito estava sendo aplicado uniform e­
mente. N ão se pensou em nenhum a autoridade internacio­
nal, européia ou universal superior ao sistem a de tribunais
nacionais.
A prática jurídica tornou-se m ais dem ocrática: se a ju s ­
tiça não devia ser confiada ao povo, devia pelo m enos ser
colocada ao seu alcance. O m étodo mais radical era o de
eleger juizes para um m andato tem porário (um sistem a ain­
da usado em alguns estados dos Estados Unidos da A m é­
rica) e abandonar todas as qualificações para a profissão ju ­
rídica, em especial a form ação em direito. Por um breve pe­
ríodo, a Revolução Francesa em pregou um sistem a assim
(Constituição de 1791. III, 2 e 5). A C onstituição do Ano
VIII (13 de dezem bro de 1799) readotou o sistem a conser­
vador tradicional de juizes profissionais, que haviam sido
form ados em direito e designados em regime vitalício pelo
prim eiro cônsul. O im popular sistem a de vendas dos cargos
de juiz já fora evidentem ente abandonado bem antes2*.

27. V er adiante, seção 68.


28. E statuto de 16-24 de agosto de 1790 sobre o sistem a dos trib u n ais,
t. II, art. 2: “A venda de cargos ju ríd ic o s está abolida para sem pre, os ju iz e s
farão ju stiç a livrem ente e serão pagos pelo E stado” .
182 UMA I N T R O D U Ç Ã O 1IIS T Ó R K 'A A O D I R E IT O P R I V A D O

Estatuto: a única fo n te de direito

67. O m onopólio do estatuto com o fonte de direito ti­


nha de ser consolidado: os juizes receberam instruções
para se m anterem estritam ente dentro de suas tarefas e evi­
tar qualquer intervenção legislativa. Isso deve ser entendi­
do à luz da doutrina da separação dos poderes, tal com o era
defendida por M ontesquieu"9. R obespierre teria ficado feliz
ao ver que o term o “jurisprudência” havia desaparecido da
língua francesa, já que “num Estado que tem um a constitui­
ção e um a legislação, a jurisprudência dos tribunais nada
m ais é do que outra lei”. O artigo 5 do Code civil de 1803
dispõe o seguinte: “Os juizes estão proibidos de pronun­
ciar disposições norm ativas gerais nos casos a eles subm e­
tidos.” A subordinação dos juizes à lei pode ser vista tam ­
bém na exigência de que apresentassem os m otivos de suas
decisões e a base legal delas ". Já no velho direito, o ju iz
que apresentasse m otivos para suas decisões (com o W ie­
lant observou) era considerado um tolo. M as e se o texto
da lei fosse obscuro? D evia ser dada a cada ju iz a lib er­
dade de interpretar a lei de acordo com sua vontade? Os
reform adores achavam que não; estabeleceram que a solu­
ção seria deixar a interpretação a cargo do próprio legisla­

29. O artigo 16 da D éclaration d es droits de 1’h om m e et du citoven, de


26 de ago sto de 1789, diz: “ Q ualquer sociedade em que não há garantia de
direito s, n em separação entre os poderes, não tem C o n stitu ição .” A separação
dos po d eres tem de asseg u rar tam bém a independência do ju d ic iá rio em rela­
ção ao ex ecutivo. J. P. A. C oopm ans, “ V rijheid en geb o n d en h eid van de rech-
ter v o o r de co d ificatie” , R echtsvinding. O pstellen a angebod en a a n p ro f. dr. J.
M. P ie te rs (D ev en ter, 1970), 71-109; K. M . S chõnfeld, “ M ontesquieu en ‘la
b o u ch e de la lo i” ’ (L eiden, 1979; tese de doutorado); H. H übner, K odifikation
u n d E n tsch eid u n g sfreih eit des R ichters in d e r G eschichte des P rivatrechts
(K õ n in g stein , 1980; B eitrâge zur neueren P riv atrech tsg esch ich te der U niver-
sitàt K õln, 8).
30. C onstituição do ano III, art. 208; C onstituição belga de 1831, art. 97.
I L U M INISM O , D IR E IT O NA TURAL E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 183

d o r'1. M as o processo adotado pela Constituinte de 1790,


référé au lég isla tif (recurso ao legislativo), era m enos radi­
cal. Um único Tribunal de C assation’2 era criado para anu­
lar julgam entos que tivessem transgredido o direito e rem e-
tê-los a outro tribunal de m esm a instância. Q uando três tri­
bunais persistissem na m esm a decisão, o Tribunal de Cas-
sation tinha de subm eter a questão à assem bléia legislativa
para obter um estatuto legislativo, que então era im posto ao
poder judiciário. Esse sistem a tam bém foi introduzido na
Bélgica, tendo sido confirm ado após a revolução de 1830
pela lei orgânica de 1832, que criou na Bélgica a C our de
Cassation belga. O recurso ao legislativo só foi abolido em
1865, quando foi substituído pelo sistem a atual, em que,
quando dois tribunais inferiores pronunciam a m esm a deci­
são sobre um caso, m as seus julgam entos são anulados, o
tribunal inferior ao qual o caso é então rem etido deve se­
guir a decisão jurídica adotada pelo Tribunal de Cassação.
Esse sistem a acabou dando poderes judiciais de interpreta­
ção controlada da lei.

Os códigos modernos

68. Também foram propostas reformas para o processo


civil. As normas processuais deviam ser codificadas para con­
solidar a certeza e a clareza, qualidades que faltavam com pleta­
mente nos pesados e obscuros volumes da jurisprudência

3 1 . 0 estatuto dc 16-24 de agosto de 1790 dispunha que os tribunais


deviam se d irigir ao leg islativ o toda vez que ju lg assem necessário interpretar
um estatuto.
32. E sse tribunal, que foi estabelecido pelo decreto datado de 27 de no-
vem bro-1? de dezem bro de 1790 p ara anular todos os processos form alm ente
deficien tes e todos os ju lg am en to s contrários à lei, tinha antecedentes no
a ncien regim e, na ju risp ru d ê n c ia do C onseil du Roi, para o qual já haviam
sido criadas norm as cm 1738.
184 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

processual romano-canônica” . Os novos códigos introduziram


mudanças substanciais no processo, o que levou a justiça
para m ais perto dos cidadãos ou, em outras palavras, deu à
administração da justiça uma aparência mais humana. Os
processos tinham de ser públicos e orais (à exceção da delibe­
ração do juiz), o que reduzia tanto a demora quanto os custos.
O exame secreto das testemunhas devia ser abolido. O siste­
ma de provas legais, excessivamente teórico e complicado,
foi abolido, pelo menos nos casos de direito penal; agora o
juiz decidia de acordo com suas próprias convicções, baseado
na prova apresentada a ele (conviction intim e). A justiça de­
via tom ar-se democrática, abolindo a profissão de advogado,
já que o cidadão, devidamente inform ado pelos códigos, seria
perfeitam ente capaz de defender seus próprios interesses14.
Júris no m odelo inglês deviam ser introduzidos, de m odo que
cada cidadão pudesse ser julgado por seus concidadãos55.
A abolição dos advogados teve vida curta. A proposta
de um júri nos casos civis foi rejeitada pela Constituinte,
após a intervenção de Tronchet, que sustentava que, nos ca­
sos civis, as questões de fato não poderiam ser distintas das
questões de direito. M as os reform adores tam bém foram qua­
se unânim es ao defender a velha VerhandlungsmaximeM\ A

33. O “ C ode L o u is” (ver antes na seção 40) era um a exceção notável no
direito p ro cessu al europeu.
34. E sta foi u m a das reform as da D éclaration des d ro its de 1'homme
assim co m o das C o n stituições de 1791 e 1795. A abolição dos advogados era
parte da luta co n tra a restauração dos p riv ilég io s do ancien régim e. Não
d urou m uito: a “O rd re des A vocats” foi restab elecid a por N ap o leão em 1804,
co m o req u isito de que seus m em bros fossem fo rm ad o s em direito.
35. E m 1790, E.-J. S ieyès já h av ia p ro p o sto à C o n stitu in te que todas as
cau sas cív eis e p en ais deveriam ser d ecid id as p elo jú ri. Sua p ro p o sta obteve
resu ltad o s p rático s ap enas no direito penal. C o m o o b se rv o u R obespierre na
C o n v en ção de 1793, a diferen ça entre ju ra d o s e ju iz e s n ão -p ro fissio n ais era
ap en as nom inal.
36. Isto é, em que o processo está nas m ãos das partes e a decisão do tri­
b unal b aseia-se nas d eclarações das partes e das testem u n h as citadas.
ILU M IN ISM O , D I R E IT O NA TURAL E O S C Ó D IG O S M O D E R N O S 185

exceção à regra foi Frederico o Grande, que na condição de


déspota esclarecido, considerou dever do tribunal investigar
a verdade, m esm o se isso envolvesse o juiz em uma investi­
gação que fosse além dos elem entos apresentados pelas par­
tes. Sua idéia divergente do processo baseava-se nos princí­
pios das Instrukionsm axim e e da Offizialmaxim e, nas quais
o ojficium iudiciis é o princípio condutor do processo civil.
A tarefa do juiz é proteger o cidadão e convencer-se dos
m éritos do caso, independentem ente das alegações das p ar­
tes, m esm o quando nada dizem ou com etem erros. Os casos
devem ser investigados por um Instruent designado pelo tri­
bunal, que pode ser com parado ao ju g e d ’instm ction do di­
reito penal. Esses princípios foram estabelecidos no livro I
(Von der Prozessordnung) do Corpus Iuris Fridericianum
(1781), que tam bém aboliu os advogados escolhidos e pagos
pelas partes, substituindo-os por funcionários ligados aos
tribunais (A ssisten zra tef1. Todavia, assim com o na França,
tam bém na Prússia a profissão de advogado se restabeleceu
rapidam ente, e os experim entos em preendidos por Frederi­
co o Grande foram transitórios. Contudo, no século X X no­
ções sem elhantes sobre o papel do ju iz e da assistência ju rí­
dica voltaram a ser focalizadas.
Os principais códigos de processo civil da época foram
o de Frederico II, na Prússia’8, o de N apoleão na França e,
na Áustria, o A llgem eine Gerichtsordnung de José II, que
foi prom ulgado em 1781 para os territórios da Europa C en­
tral sob o domínio dos Habsburgos e tam bém foi im portante
para os Países Baixos austríacos. O G erichtsordnung era

37. O s advogados trad icio n ais eram vistos com o m ercenários.


38. E sse código foi elaborado em grande parte po r von C arm er e Sva-
rez, que já foram m en cionados. Foi revisto pelo A llg em ein e G erichtsordnung
f ü r die p re u ssisch en S taaten (1793) de F rederico G uilherm e II e por um a
ord en ação de 1799. A s ordenações de 1843 e 1846 acolheram de novo as p rá ­
ticas tradicionais.
186 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

um a codificação sistem ática e abrangente do direito proces­


sual. Era tam bém uma m odernização estatutária do direito
no espírito do Iluminismo. Onde preservava os processos tra­
dicionais, o Gerichtsordnung era uma codificação do pro­
cesso rom ano-canônico, enquanto suas características m o­
dernas derivavam da com paração com outros sistem as euro­
peus, das idéias de autores do Ilum inism o e da obra de Mon-
tesquieu, que era citado freqüentem ente pela com issão de
codificação. Alguns dos novos experim entos com processos
orais foram desenvolvidos de m aneira m ais sistem ática na
legislação posterior. M as a reform a radical do direito pro­
cessual austríaco só ocorreu por volta de 1805, com a intro­
dução do Zivilprozessordnung preparado pelo professor F.
Klein. Nos Países Baixos, José II tentou um a reform a inte­
gral do sistem a de tribunais, ao abolir os tribunais existentes
em 1787 e ao substituí-los por um a única estrutura forense
piram idal. Sua reform a contemplava 63 tribunais de prim ei­
ra instância, dois de apelação, em Bruxelas e em Luxem bur­
go, e um único conselho soberano, sediado em Bruxelas. Os
tribunais de apelação deviam ouvir os recursos, enquanto o
conselho soberano tinha competência para rever os julgam en­
tos. Esse sistem a já antecipava o contem porâneo. N a época
de José II, no entanto, esse ataque direto à tradição e aos in­
teresses adquiridos provocou a revolução brabançona de ou­
tubro de 1789, e as autoridades viram-se compelidas a restau­
rar as velhas jurisdições, que sobreviveram até a ocupação
francesa, em 1794.
Com o parte de sua política, José II prom ulgara em B ru­
xelas, no ano de 1786, um Règlem ent de procédure civile,
que continha 451 artigos e era muito próxim o do m odelo
austríaco. Estabelecia em particular que apenas os formados
em direito podiam exercer a advocacia. Os juizes deviam
aplicar estritam ente as disposições do Règlem ent. estavam
proibidos de divergir dele evocando o “espírito do direito” ,
IL UM IN IS M O, D I R E IT O NA TURA L E O S C Ó D IG O S M O D E R N O S 187

a “eqüidade pretoriana” , a “oposição aos costum es” ou


“qualquer outro pretexto” . Um juiz que deixasse um caso
transitar por muito tem po era obrigado a pagar uma indeni­
zação acrescida de juros. Onde houvesse lacuna num estatu­
to, o tribunal deveria julgar por analogia ou então dirigir-se
ao conselho soberano de justiça, sediado em Bruxelas. O
trabalho preparatório para o Règlem ent fora em preendido
em Bruxelas a partir de 1782, m as o projeto desenvolvido
nos Países Baixos foi rejeitado pelas autoridades vienenses
e substituído por um código m ais “ilum inista” , que já entra­
ra em vigor nos territórios dos Habsburgos no N orte da
Itália. Para o governo de José II, o projeto que fora rejeitado
era tradicional dem ais e ainda dem asiado preso aos costu­
m es locais19.
Em suma, é preciso lem brar que os códigos processuais
do Iluminismo, pelo m enos aqueles que duraram algum
tempo, eram decididam ente conservadores. N a França a co­
dificação reiterava os elem entos essenciais da Ordonnance
de 1667, que já se m ostrara prática e conseguira evitar os
excessos da doutrina rom ano-canônica. O Gerichtsordnung
de 1781 preservava a essência do “processo com um ” (ge-
meiner Prozess), em bora revisasse alguns de seus aspectos
sob um ângulo m oderno. Mas em algumas regiões as novas
idéias não tiveram no início nenhum efeito sobre o processo.
N a Espanha, a justiça continuava a ser administrada de acor­
do com o processo erudito medieval, e a Inglaterra m antinha
seu processo m edieval de Direito Com um (Com m on Law).

39. O zelo refo rm ista de José II pode ser verificado, entre outras coisas,
em quase m il o rd en ações p ro m u lg a d as po r ele nos Paíse B aixos austríacos ao
longo do seu reinado de d ez anos. V er R. W arlom ont, “ Les idées m o d em es de
Joseph II sur 1’o rg an isation ju d ic ia ire dans les P ays-B as autrichiens” , R evue
d ’h istoire du d ro it 27 (1959), 269-89; P. van H ille, D e gerech telijke hervor-
m in g van K eizer J o z e f I I (T ielt, 1972). José II tam bém agitou os círculos ju r í­
d icos belg as ao ab o lir a tortura: E. H ubert, La torture aux P a ys-B a s a u tri­
ch ien s p e n d a n t le X V IIL siè c le (B ruxelas, 1896).
188 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

O direito inglês no Ilum inism o

Lorde M ansfield e William Blackstone

69. N o continente europeu o m undo jurídico viu-se dian­


te de um a série de transform ações, ou, pelo m enos, de um
am plo m ovim ento de novas idéias e de reform a. Mas o di­
reito inglês m anteve seu curso tradicional de m odo im per­
turbável. A m elhor expressão para resum ir a história do di­
reito inglês na segunda m etade do século XVIII e no com e­
ço do século XIX é “tudo tranqüilo no fronte inglês” . Não
houve qualquer m odernização, revolucionária ou de outro
cunho. Longe disso: neste período de extrem o conservado­
rism o, o sistem a existente foi de fato consolidado. O Direito
C om um (Com m on Law) era, e perm aneceu, a base do direi­
to inglês. A eqüidade, a jurisprudência da C ourt o f Chance-
ry era m ais restritiva do que nunca e degenerara num a m as­
sa de norm as de direito positivo que não guardava relação
com a eqüidade natural, da qual, séculos antes, havia nasci­
do. Os poderosos “Tribunais Prerrogativos” (Prerogative
Courts)40 tinham entrado em colapso durante a revolução pu­
ritana, e os tribunais que aplicavam o direito rom ano ou ca­
nônico eram tão-som ente marginais. Assim , o Direito Co­
m um perm aneceu o que sempre fora: um corpo de norm as
nâo-escritas, tidas com o baseadas no antigo direito consue­
tudinário, cuja definição e interpretação estava nas m ãos
dos juizes, em particular dos doze juizes sediados em West-
m inster Hall. A legislação, especialm ente a legislação de di­
reito privado, não era significativa. Os estatutos eram raros
e, ainda que os tribunais não adotassem a posição extrema
de sir Edw ard Cooke41, ainda se perm itiam um a grande lati­

40. E sses trib u nais baseavam -sc na p rerro g ativ a real e tinham caráter
abso lu tista; o m ais im portante era a “ S tar C ham ber” .
4 1. N o C aso B onham , em 1610, C oke (+ 1634) sustentou que os velhos
liv ro s de d ire ito m o stra v a m que “ em m u ito s ca so s o C o m m o n L aw dev erá
ILU M IN ISM O , D IR E IT O NA T URAL E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 189

tude ao interpretar os estatutos. Às vezes essa atitude apro­


ximava-se do controle judicial dos estatutos de acordo com
os princípios fundam entais do Com m on Law 42.
Os juizes não eram apenas os sustentáculos (conserva­
dores) do direito em v ig o r43. Também podiam contribuir
ativam ente, através de precedentes construtivos, para o de­
senvolvimento do direito inglês. William Murray, conde de
M ansfield (f 1793), foi notável nesse aspecto. Lorde M ans-
field era de descendência escocesa (daí sua fam iliaridade
com o direito rom ano e continental); e depois de um a car­
reira política na C âm ara dos Com uns, de 1756 a 1784 ocu­
pou a posição de Juiz Suprem o em K ing’s Bench, um dos
tribunais de Direito Com um de Westminster. Ao m esm o
tempo, mantinha seu lugar na Câm ara dos Lordes e partici­
pava dos assuntos políticos. Sua contribuição fundam ental e
duradoura foi integrar firm em ente o direito com ercial in­
glês ao sistem a do Direito Comum. Os antecedentes do di­
reito com ercial estavam na prática continental, especial­
mente m editerrânea. Com opiniões judiciais construtivas,
às vezes ousadas, lorde M ansfield transform ou esse direito
com ercial num instrum ento adequado às necessidades co­
merciais e financeiras (crédito, letras de câmbio, seguro, ban­
cos) e, desse m odo, é considerado o fundador desse direito
com ercial inglês. O desenvolvim ento desse direito foi reali-

co n tro lar os A tos do P arlam ento e às vezes ju lg á-lo s totalm ente nulos; pois.
q uando um A to do P arlam ento é contra o direito e a razão, ou repugnante, ou
im possível de ser ex ecutado, o C om m on Law deverá controlá-lo e ju lg a r tal
ato nulo".
42. Só em 1871 a m ag istratu ra rejeita expressam ente esta n oção e de­
clara que os ju izes, com o “servos da R ainha e do legislativo”, têm de aceitar a
auto rid ad e do P arlam ento, pois “ os p rocedim entos aqui são ju ríd ico s, não a u ­
tocrático s. o que se to m ariam se pudéssem os fazer as leis, cm vez de adm inis-
trá-las” , L ee v. B ude L. R. 6 C. P. 576, 582 p e r W illes J.
43. N o com eço do século X IX , dois ju iz e s em particular foram n o to ria­
m ente conservadores, lorde E llenborough, do K ings B ench (1802-18), e lorde
Elton da C hancery (1801 -6. 1807-27).
190 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

zado em colaboração com os com erciantes londrinos. Eles


tinham assento nos júris civis, e a eles eram dirigidas per­
guntas detalhadas sobre a finalidade e o significado de suas
práticas profissionais.
O papel da legislação era m eram ente auxiliar. De acor­
do com Blackstone (ver mais adiante), lex non scripta (o
direito com um não-codificado) devia ser distinguido da lex
scripta (os Atos do Parlam ento ou, estritam ente falando, da
Coroa e das Câm aras dos Lordes e dos Com uns). Os estatu­
tos eram m eram ente com plem entares do Direito Comum.
Eram declaratórios, já que explicitavam um ponto particular
do D ireito Com um, e eram corretivos, já que objetivavam
corrigir deficiências do Direito Comum. Além disso, estava
presum ido que a intenção do legislador não era nunca a de
m odificar ou ab-rogar uma norm a do Direito Comum, a m e­
nos que essa intenção fosse declarada expressam ente. De
acordo com Blackstone, onde não havia estatuto, a tarefa
dos depositários juizes, que eram vistos com o oráculos vi­
vos e depositários do direito, era resolver as questões duvi­
dosas, de modo que o Direito Comum era e permaneceu uma
criação dajurisprudência.
O saber desem penhou um papel ainda m ais m odesto do
que a legislação. As faculdades de direito e o ensino em
geral tinham perdido toda a im portância. Os Inns o f Court
(Escolas de Direito) abandonaram com pletam ente o ensino
e se tornaram m eros clubes sociais para advogados. Em
Oxford a criação da Vinerian C hair o f English Law* foi a
prim eira tentativa de criar um ensino universitário do direi­
to. B lackstone foi o prim eiro a ocupá-la, a partir de 1758, e
o fez com brilhantism o. Depois dele, deteriorou-se até a
m ediocridade e se tom ou uma sinecura44. O sistem a jurídico
e processual perm aneceu preso a seus m oldes medievais.

* C áted ra de direito inglês. (N. do T.)


44. H. G. H anbury, The Vinerian C hair a n d L egal E ducation (O xford,
1958).
ILU M IN ISM O . D IR E IT O NA TURAL E O S C Ó D IG O S M O D E R N O S 191

Tal inércia parece surpreendente quando contrastada


com o quadro do Ilum inism o continental, cuja inspiração -
paradoxalm ente - era em grande parte britânica. É m ais sur­
preendente ainda na perspectiva da Revolução Industrial,
que alcançou seu ponto m ais alto precisam ente na época em
que o m undo jurídico inglês era mais letárgico. E um para­
doxo da história jurídica inglesa que essa m udança social e
econôm ica pudesse ter lugar sob um sistem a jurídico que
provinha diretam ente da Idade M édia, como se toda a ener­
gia da nação tivesse sido m obilizada para o m ilagre econô­
mico, e o arcabouço institucional perm anecesse totalm ente
ignorado.
A Idade da Razão, no entanto, não deixou de influenciar
o direito inglês, pelo m enos o pensam ento jurídico inglês
(que estava de qualquer m odo bem distante da prática). Dois
juristas eminentes, m as muito diferentes, surgiram nessa épo­
ca: um foi o últim o grande autor do Direito Com um clássi­
co, o outro um crítico desse m esm o Direito Com um e ini-
ciador das reform as do século XIX. Sir William Blackstone
( t 1780) foi o autor dos Comentários sobre as leis da In­
glaterra (1765-8; com várias edições e adaptações), um le­
vantam ento e um a análise abrangente do direito inglês. Em ­
bora fizesse observações críticas, sua avaliação geral do di­
reito inglês era positiva. Seu objetivo era consolidar o siste­
m a jurídico inglês e, no espírito do Ilum inism o, dem onstrar
seu caráter racional e revelar seus princípios fundamentais.
A linguagem e o estilo elegantes do autor surpreenderam
agradavelm ente seu público, já que a m aior parte dos auto­
res escrevia num jargão ininteligível e rebarbativo. O bom
inglês substituiu o francês e o latim jurídicos apenas a partir
de 1731.
192 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Jerem y Bentham

70. Jeremy Bentham (f 1832) já é totalm ente diferente.


Ele confrontou diretamente o status quo e, durante toda sua
vida, foi um apologista vigoroso e eloqüente do princípio da
codificação. O ponto de partida para a crítica de Bentham ao
sistem a inglês (que, em sua época, era substancialm ente m e­
dieval) não foi o direito natural continental45, mas sim uma
idéia inteiramente original: o princípio da utilidade. Bentham
não form ulou axiomas e deduziu norm as do direito a partir
deles; em vez disso, questionou a utilidade de cada conceito e
norm a jurídica, e o objetivo prático destes para o homem e a
sociedade de sua época. Muitos valores tradicionais fracas­
saram nesse teste, por isso deviam ser substituídos por no­
vos. Em especial eles tinham de ser substituídos por uma
codificação com pilada sob a divisa de “utilidade” (Bentham
cham ou sua doutrina de “utilitarism o” ). Em seu m odo de
ver, os códigos tinham de assegurar a “cognoscibilidade” e a
certeza do direito, e tanto a legislação quanto a jurisprudên­
cia deviam ter como objetivo “a m aior felicidade para o
m aior núm ero possível” (o lema era de J. Priestley, t 1804).
Entre as obras de Bentham estão Um fragm ento sobre o
governo (1776), que atacava as obras de Blackstone, Comen­
tários: princípios da moral e da legislação (im presso em
1780, publicado em 1789), que era um libelo a favor da le­
gislação radical com o fonte do direito m oderno, e Propos­
tas de codificação (1823). Escreveu tam bém uma Teoria da
legislação (que só apareceu em 1931)46. A época de Bentham

45. “ C ontinental” no sentido de que era aí que o direito natural alcançara


um êx ito especial e um a acentuada influência sobre a prática ju ríd ica. Isso
não sig n ifica que o p ensam ento inglês não tenha contribuído para o direito
natural; b asta p en sar em H obbes.
46. M uitas das obras de B entham foram traduzidas para o francês por
seu d iscíp u lo E. D um ont e lidas assiduam ente no continente.
ILU M IN ISM O , D I R E IT O NA T URAL E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 193

foi dom inada pelas idéias conservadoras; qualquer reivindi­


cação de m udança então evocava o espectro da Revolução
Francesa e do Terror. Com o resultado disso a obra de Ben-
tham , que advogava um a reform a fundamental do sistem a
existente, não teve sucesso. Depois de sua m orte, no entan­
to, o Parlamento, que fora substancialm ente m odernizado
pelo Ato de Reform a de 1832, com eçou a desenvolver seu
program a, devido em grande parte aos esforços de lorde
Brougham , um reform ador fervoroso e, como político, m ais
hábil do que Bentham 47.
E um paradoxo que o m aior dos teóricos europeus e um
expoente da codificação - foi ele quem de fato cunhou a ex­
pressão “codificação” - tenha surgido na Inglaterra. Até
hoje, a Inglaterra tem guardado distância da codificação;
seu sistem a jurídico ainda é baseado, em parte, no direito
consuetudinário não-escrito de m ilhares de precedentes, em
parte, num a vasta coleção de estatutos que estão cronologi­
cam ente ordenados em volum es im ponentes, que abrangem
da Idade M édia até hoje. O m aior profeta da codificação foi
rejeitado em sua própria terra4*.
Há várias razões para esses desenvolvim entos diver­
gentes da Inglaterra e da Europa continental, e para a espan­
tosa esterilidade do direito inglês durante esse período. No
continente, os grandes códigos foram obra de déspotas es­
clarecidos ou de generais que tinham poderes ditatoriais.
M as a Inglaterra não experim entou nenhum desses regimes.

47. O sinal p ara a reform a fundam ental foi dado em 1828. quando
B rougham fez um d iscurso de seis horas na C âm ara dos C om uns sobre o
“ C om m on L aw ” , e duas C om issões R eais foram designadas. C om o L orde
C h an celer de 1830 a 1834, B rougham estava em posição de apressar a re fo r­
m a. Foi um dos fu n d adores da “ S ociedade para a M elhoria do D ireito ” (L aw
A m en d m en t Society), em 1844.
48. C o m o um expoente da codificação, B entham teve um p recu rso r b ri­
lhante m as igualm ente d esafortunado em F rancis B acon (+ 1626), advogado,
p o lítico e filósofo da ciência.
194 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Os códigos continentais buscavam especialm ente reforçar a


unidade do Estado nacional, mas não havia tal necessidade
na Inglaterra, onde as peculiaridades jurídicas locais eram
desconhecidas e o Direito Com um era o m ais antigo direito
da Europa. O próprio fervor com que a codificação se desen­
volveu no continente provocava a desconfiança de muitos
ingleses. Para eles, o continente evocava regim es políticos
que abominavam: o absolutism o e o radicalism o revolucio­
nário. A lém disso, os objetivos dos reform adores continen­
tais já haviam sido parcialm ente alcançados na Inglaterra.
Por exemplo, na França a terra era ainda detida em mão-
m orta por instituições religiosas ou m antida fora do m erca­
do pelos costum es m edievais; mas na Inglaterra os m ostei­
ros tinham sido dissolvidos e suas terras confiscadas, sob
Henrique V II (1509-47), e vastas extensões de terra haviam
reingressado no sistem a econômico. Os num erosos Enclo-
sure Acts (leis sobre o cercamento das terras) do século XVIII
tinham suspendido tam bém as restrições m edievais sobre as
terras com uns e os direitos de propriedade. Em conseqüên­
cia, grandes áreas de terra agrícola estavam agora abertas à
exploração econômica.

Avaliação do direito racional

71. Um balanço dos sucessos e fracassos do direito ra­


cional pode ser útil. Alguns de seus objetivos básicos foram
alcançados. Teve um efeito libertador, já que conduziu ao
abandono do sistem a coercitivo da auctoritas dos textos an­
tigos. E m bora o pensam ento medieval adm itisse que a auc­
toritas (autoridade) tinha de estar subm etida à ratio (razão),
era sem pre a auctoritas que prevalecia. A gora a ratio se tor­
nara o princípio orientador. A antiguidade de uma norm a
jurídica não era mais considerada uma garantia de superio­
I L U M INISM O , D IR E IT O N A T U R A L E O S C Ó D IG O S M O D E R N O S 195

ridade. Alguns autores até adotaram a tese oposta e afirm a­


ram que cada inovação jurídica representava necessaria­
m ente um progresso.
A prim azia do estatuto (especialm ente o estatuto codifi­
cado) tornara-se aceita. No continente, tal prim azia mal tor­
nou a ser contestada, enquanto alguns dos extrem ism os de
prim eira hora eram abandonados, como a declaração de J.-J.
Bugnet ( t 1866): “N ão conheço o direito civil, ensino ape­
nas o Código N apoleão.” D esde sua hom ologação, os cos­
tumes se constituíram de certa forma num a espécie de estatu­
to disfarçado, mas agora viam -se relegados a um papel m ar­
ginal. O saber jurídico não tinha m ais uma autoridade injun-
tiva. Só a jurisprudência conservava um lugar im portante na
prática jurídica. O resultado, no entanto, era muito m enos ra­
dical do que os defensores do estatuto como fonte única do
direito tinham im aginado (algo ingenuam ente), e a tentativa
de im pedir que os juristas escrevessem com entários doutri­
nários foi tão inútil quanto a esperança de prever todos os
casos nos códigos. Todavia a prioridade do estatuto sobre
todas as outras fontes de direito trouxe consigo um a sim pli­
ficação marcante: daí em diante, o conhecim ento e a aplica­
ção do direito se tom aram incontestavelmente mais claros e
m ais seguros. O direito natural era um elem ento essencial do
triunfo sobre o antigo direito consuetudinário e sobre o ainda
prestigioso direito romano. Só um direito ainda m ais univer­
sal, ou um direito verdadeiram ente universal, estava em con­
dições de desafiar a autoridade quase universal do direito ro­
mano. Se o Corpus iuris era o direito do império rom ano e
do mundo ocidental, o direito natural era o de toda a hum ani­
dade; o direito rom ano era a obra do m aior povo de juristas
da história, o direito natural era a própria expressão da razão.
Desse modo, no com eço do século XVIII era possível argu­
m entar que a norm a rom ana alteri stipulari nemo p o test era
obsoleta, já que em virtude dos princípios do direito natural
cada acordo poderia dar origem a uma ação legal. Segundo
196 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

um autor desse período “a m aior parte dos juristas ou, pelo


menos, os melhores dentre eles reconhecem que, nessa ques­
tão, é m ais adequado seguir, não as sutilezas do romano, mas
a sim plicidade do direito natural”49.
O m étodo do direito natural foi o de deduzir norm as
concretas do direito positivo de conceitos gerais e axiomas.
Essa abordagem sistem ática (Begriffsjurisprudenz) exerce
influência até hoje. Substituiu o antigo m étodo, cuja princi­
pal tarefa tinha sido a exegese de textos individuais do Cor­
p u s iuris para harm onizá-los. O m étodo m oderno, delibera­
dam ente m ais abstrato, seguia o m étodo das ciências exatas,
pois o objetivo dos juristas era o de form ar um a ciência uni­
versal baseada em proposições dem onstráveis. A inda hoje
esse objetivo representa um obstáculo insuperável para to­
das as tentativas de reconciliar o pensam ento jurídico inglês
e o continental. A convicção e a am bição foram taxativa­
m ente expressas pelo especialista em direito civil Fr. Lau-
rent, professor da Universidade de Gand ( t 1887): “O direi­
to é um a ciência racional.” A noção de que o direito é inten­
cional, de que pode ser usado para dirigir a política social
ou m esm o para criar um certo tipo de sociedade, tam bém é
parte do legado da Idade da Razão. O direito nacional via o
direito num contexto político, utilitário ou filosófico. Isso
levou o direito a tornar-se ideológico e perm itiu que os go­
vernos apertassem o seu controle sobre o povo. Antes, isso
teria sido impensável. O século XVIII com eçou tam bém a
hum anizar o direito, sobretudo, em bora não exclusivam en­
te, o direito penal50.

49. A u g u stin L eyser ( t 1752), im portante figura do U sus m o d ern u s; ver


K. L uig, “ D er E in flu ss des N aturrechts a u f das p o sitiv e P rivatrecht im 18.
Ja h rh u n d ert”, Z eitsch rift d e r Savig n y-S tiftu n g fü r R ech tsg esch ich te (G. A.)
9 6 (1 9 7 9 ),4 1 .
50. A p risão p o r dívida foi abolida por um d ecreto de 12 de m arço de
1793, que d izia que “ não é nem m esm o perm itid o aco rd á-la” . N o entanto, ela
reapareceu no C ode civil, e já fora revivida por um a lei de 14 de m arço de 1797,
I L U M INISM O , D I R E IT O NA TURAL E OS C Ó D I G O S M O D E R N O S 197

A secularização do direito, sua em ancipação da autori­


dade da teologia e do direito divino, foi um objetivo am pla­
m ente alcançado pelo Ilum inism o. O casam ento civil e o di­
vórcio foram introduzidos, e a discrim inação religiosa, es­
pecialm ente contra as seitas cristãs “dissidentes” e contra os
judeus, foi abolida. Ao m esm o tem po criou-se uma distin­
ção entre a civitas D ei e a civitas terrena, a ordem divina su­
perior e a ordem tem poral a ela subm etida. Agora, a ordem
tem poral estava em ancipada. Podia estabelecer suas m etas e
os m eios de alcançá-las.
Em vários aspectos, no entanto, as am bições do direito
nacional foram frustradas. O próprio direito natural, em bora
estivesse muito em voga durante o Ilum inism o, tinha pouca
vida à sua frente. No com eço do século XIX, já perdera toda
im portância verdadeira com o principio orientador e com o
fonte de inspiração para o direito. Já havia levado a cabo sua
tarefa de constituir um desafio à velha ordem e de inspirar
códigos. Podia desaparecer, com o as m assas revolucioná­
rias, com as quais os generais e os cidadãos do século XIX
não tinham mais nada a fazer. Uma vez que os códigos re­
volucionários foram prom ulgados e a ordem civil do século
XIX foi assegurada, o direito natural passou a ser apenas
um a fonte suspeita de critica e de oposição. Na Constituição
do ano VIII, os cônsules, o m ais im portante dos quais era
Napoleão, proclam aram que a Revolução acabara. O direito
natural, como disciplina dos currículos das faculdades de
direito, se esvaiu sem qualquer discussão acadêm ica. Não
foi superado ou rejeitado, m as sim plesm ente desapareceu.
Em bora o term o “direito natural” continuasse presente em
vários currículos, a m atéria ensinada cobria tudo m enos o
direito natural (teoria jurídica, sociologia do direito, estatís­

com base em que o objetivo de sua abolição fora m eram ente um "ataq u e à
p ro p ried ad e". Só em 1867, na F rança, e em 1871, na B élgica, é que ela foi fi­
n alm en te abolida (em 1980, nas causas penais).
198 UMA I N T R O D U Ç Ã O IIIST Ò R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

tica legal, filosofia etc.). Em meados do século XIX, W inds­


cheid observou: “Der Traum des Naturrechts ist ausgetrâum t”
(“o sonho do direito natural acabou”). O direito natural ago­
ra não passava de um tema puram ente acadêm ico sem signi­
ficado prático. Um advogado só recorria ao direito natural
se tivesse em m ãos um caso desesperado.

O direito racional e a Escola H istórica

72. As duas grandes escolas de pensam ento que se de­


senvolveram a partir do direito natural no com eço do século
XIX foram a Escola Exegética e a Escola Histórica. Os se­
guidores da Escola Exegética acreditavam que o direito era
idêntico aos códigos e que, com o o estatuto era agora a úni­
ca fonte do direito, a ciência devia confinar-se à interpreta­
ção exata (ou “exegese”, term o usado para a interpretação
bíblica pelos teólogos) dos estatutos em geral, acim a de
tudo dos códigos. Essa abordagem excluía inevitavelm en­
te qualquer sistem a filosófico com o o direito natural51. A
Escola Histórica teve como fundador F. C. von Savigny
(t 1861), com a obra Vom Berufunserer Z eitfü r G esetzgebung
und R echtsw issenschaft (1814), e teve sua própria revista, a
Zeitschrift fü r geschichtliche Rechtsw issenschaft, fundada
em 1815. O nom e (“Revista de Ciência Jurídica Histórica” )
proclam ava o program a: a ciência jurídica devia ser históri­
ca, e a experiência histórica de um povo devia ser a verda­
deira fonte de inspiração para sua prática jurídica52. Essa es­
cola acreditava que o direito era uma expressão orgânica na­

51. A Escola E xegética (ver tam bém o próxim o capítulo) na verdade trata
o Code civil com o os glosadores tinham tratado em sua época o Corpus iuri.
52. O Vom B e r u fd e Savigny era um a obra polêm ica dirigida contra A.
F. T h ib au t ( t 1840), o expoente da codificação. A polêm ica entre os dois foi
um a das m ais céleb res do século XIX.
I L U M INISM O , D I R E IT O NA T U R A L £ O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 199

tural da vida de um povo. A ssim , não podia ser codificado


num determ inado estágio d e seu desenvolvim ento, do m es­
m o m odo que não pode a lín g u a5-’.
À prim eira vista, o com pleto fracasso do direito natural
m ostra-se surpreendente. N o entanto, está ligado às grandes
m udanças sociais e políticas da época (que serão m inucio­
samente exam inadas), e tam bém à sua im potência intrínse­
ca como escola de pensam ento. Sua reivindicação era esta­
belecer certezas objetivas e universais, que fossem válidas
para toda a hum anidade. M as tais am bições nunca se reali­
zaram. O que parecia justo em todas as circunstâncias a um
estudioso, um povo, uma época ou civilização, não era visto
da m esm a m aneira por outros. N a verdade, os axiom as do
direito natural eram subjetivos e, portanto, não tinham valor
com o base para um sistem a hum ano universal. Os poucos
princípios gerais sobre os quais podia-se obter unanim idade
(tais como o dever de ser honesto e sincero, de m anter a p a­
lavra e respeitar os acordos) eram tão vagos que dificilm en­
te poderiam resolver os problem as concretos da vida coti­
diana. O direito natural tam bém era, de m odo geral, inade­
quado exatam ente quando era mais necessária um a norm a
jurídica. Os pontos de vista de Grotius sobre o direito de fa­
m ília ilustram quão im próprios e não-universais os princí­
pios “certos” do direito natural podiam se tornar: ele afirm a
que a poligam ia não é incom patível com o direito, enquanto
a poliandria e o casam ento entre ascendentes e descenden­
tes são contrários a ele. Essa doutrina é sustentada por v á­
rias proposições dúbias'4. Grotius tam bém acreditava que o

53. C om o S avigny, que estava interessado principalm ente no direito


rom ano antigo e m ed ieval, os estudiosos K.. E ichhom ( t 1854) e J. G rim m
( t 1863), que se interessavam pelo passado germ ânico e alem ão, pertenciam
ao m ovim ento histórico.
54. O casam ento entre ascendente e descendente era excluído, já que as
relações íntim as entre esposos são incom patíveis com o respeito devido por
um filho (ou filha) à sua m ãe (ou pai). H ouve discordância até sobre a questão
200 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

direito natural sustentava seus pontos de vista tradicionais


sobre o status jurídico das m ulheres. Tais pontos de vista -
em particular o do marido com o chefe de fam ília, com a
subm issão a ele da m ulher pelo casam ento - são hoje consi­
derados totalm ente ilegítimos. Os partidários do direito n a­
tural tinham inevitavelm ente de recorrer em boa parte ao
direito rom ano para poderem estabelecer as norm as requeri­
das pela prática em term os mais precisos e concretos. É sig­
nificativo tam bém que os códigos do direito interm ediário,
inspirados pelo direito natural, fracassaram e tiveram de ser
substituídos pela codificação napoleônica, cujos autores re­
correram am plam ente ao direito antigo55.
Savigny e a Escola H istórica tiveram uma experiência
sem elhante. Em bora tenham declarado que o Volksgeist e as
tradições de um a nação eram a fonte do direito por excelên­
cia, logo ficou claro (em particular na própria obra de Sa­
vigny) que sua form ulação das norm as práticas, concretas,
derivava em grande parte do Corpus iuris. O resultado para­
doxal está em que Savigny foi o cabeça da Escola Histórica
e, ao m esm o tem po, o precursor do estudo germ ânico dos
Pandectos (Pandektistik), um a doutrina do século XIX
inteiram ente baseada no direito rom ano e sem nenhum a re­
lação com o Volksgeist alemão.
Portanto, foi apenas em períodos de crise que o des­
contentam ento e a crítica em relação ao direito positivo cris­
talizaram -se em torno do direito natural. U m a vez superada
a crise e estabelecido um novo equilíbrio, o direito natural
tinha feito seu papel e o novo sistem a (o Code civil ou o
P andektenrecht do século X IX ) podia proclam ar-se com o o
representante da ordem jurídica desejada e com o o direito

da natu reza ju ríd ic a do casam ento: para G rotius, era um a corporação, en q u an ­


to p ara m u ito s ou tro s (inclusive para o direito hum ano) era um contrato.
55. V er seção 4.
ILU M IN ISM O , D I R E IT O NA TURAL E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 201

ideal. A Escola de D ireito N atural foi igualm ente incapaz


de realizar sua vocação universal. A esperança fora a de
basear-se na razão e, desse m odo, desenvolver um direito
universal (ou pelo m enos europeu) que desse fim ao ab­
surdo denunciado por Pascal: “Três graus de latitude sub­
vertem qualquer jurisprudência, um m eridiano decide a
verdade; é um a ju stiç a estranha a que se detém diante do
prim eiro rio !”56.
Na realidade o triunfo dos códigos nacionais trouxe
consigo a nacionalização dos sistem as jurídicos, que carac­
terizou o desenvolvim ento jurídico do século XIX. O d irei­
to nacional e o cosm opolita direito rom ano deram lugar a
diferentes ordens jurídicas nacionais baseadas em códigos
nacionais e na adm inistração nacional da justiça. Esse d e ­
senvolvim ento acom panhou o dos Estados soberanos nesse
m esm o período, assim com o o de várias correntes intelec­
tuais. N a França, M ontesquieu já havia ressaltado a neces­
sidade de adaptar o direito ao “espírito” dos povos, e num e­
rosos juristas alem ães do fim do século XVIII e do século
X IX estavam convencidos de que cada povo deve viver
com suas próprias leis, adaptadas às suas necessidades p ar­
ticulares. Assim, a Escola de G erm anistas (que se opunha à
dos Rom anistas) buscou no direito antigo elem entos que
pudessem m odelar um direito germ ânico adaptado às n e ­
cessidades do povo alem ão57. N ão se tratava de erguer b ar­

56. P ensées, II, 3. I. O autor contiua: [V, 294, ed. B runschvicg], “ O bri­
lho da verd ad eira eq ü id ade teria subjugado todos os povos, e os legisladores
não teriam tom ado com o m odelo as fantasias e caprichos dos persas e dos
alem ães, em vez dessa ju stiç a constante... é só! E la seria im plantada p o r todos
os E stados do m undo e em todas as épocas, pois não se vê nada de ju sto ou de
injusto que não m ude d e qu alid ad e quando o clim a m u d a.” E P ascal conclui:
“V erd ad e d este lado dos P ireneus, erro do lado de lá... nada, de acordo apenas
com a razão, é ju sto em si; tudo m uda com o tem p o .”
57. G. B eseler ( t 1888) foi o m ais proem inente representante da escola
germ anista e, ao m esm o tem po, m uito ativo na política nacional. Sua obra m ais
202 UMA IN T R O D U Ç Ã O HIS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R IV A D O

reiras ju ríd icas entre os povos, e pelo m enos a unidade ju rí­


dica tinha sido lograda dentro dos Estados. As fronteiras
geográficas das regiões consuetudinárias desapareceram , ou
iriam desaparecer ao longo do século XIX, e m uitas antigas
barreiras corporativistas e sociais (com o a dos “Estados”)
foram suprim idas.

Bibliografia

73. D ’A m elio, M ., lllum inism o e scienza d ei diritto in Italia, M ilão,


1965.
B audelot, B., Un g ra n d ju risco n su lte du X V IT siècle: J. D om at, Paris,
1938.
B em ard, P. P., The Lim its o f Enlightenm ent. Joseph II a n d the L a w ,
U rbana, C hicago, Londres, 1979.
Bussi, E., “ M editazioni sullo ‘A llgem eines L andrecht für die preus-
sischen Staaten”, H istoria d ei derecho privado. Trabajos en ho-
m enaje a F. Valls i Taberner, X, B arcelona, 1989,2.981-99.
C aroni, P., “ Savigny und die K odifikation. V ersuch einer N eudeu-
tung des B eru fes” , Z eitsch rift der S a vig n y-S tiftu n g f ü r R echtsge-
schichte (G. A .), 8 6 (1 9 6 9 ), 97-176;
“ S avigny's ‘B e ru f und die heutige Krise d er K odifikation”, R evue
d 'histoire du droit 39 (1971), 451 -76.
C oing, H. “Z ur V orgeschichte d er K odifikation im 17. und 18. Jahr-
hundert” , in La form azione storica dei diritto m oderno in Europa
II, Florença, 1977,797-817;
D ie B edeutung des System gedankens in d er R echtsw issenschaft,
Frankfurt, 1956; discurso reitoral;
“C om m ém oration du quatrièm e centenaire de la naissance de G ro­
tius” , A cadém ie de droit Intern a tio n a l, recuei! des co u rs, vol. 182
(1983), IV, Haia, 1984,371-469.

im portante foi o System des gem einen deutschen P rivatrechts (1847-55). Seu
V oiksrecht u n d Ju risten rech t (1843) foi um ataque fundam ental ao Corpus
iuris. que ele d en u n ciou com o um corpo estranho parasitário na nação alem ã;
a recep ção foi d escrita com o um desastre nacional, cuja responsabilidade foi
atrib u íd a d iretam en te aos ju ristas eruditos.
IL U M INISM O , D IR E IT O NA TURAL E O S C Ó D I G O S M O D E R N O S 203

D enzer, H., M oralphilosophie und N aturrecht bei S am uel P ufendorf.


Eine geistes- und w issenschaftsgeschichtliche U ntersuchung zu r
G eburt des N aturrechts aus d er praktischen P h ilosophie, M uni­
que, 1972.
D ubischar, R., Theorie e n p ra k tijk in de rechtsw etenschap. Van F rie-
drich von Savigny tot N iklas Luhm ann, A ntuérpia e A m sterdam ,
1981.
D ufour, A., “ LMnfluence de la m éthodologie des sciences physiques
et m athém atiques sur les fondateurs de 1’Ecole de D roit naturel
m o dem e” , G rotiana 1 (1980), 33-52.
Ebel, F., 200 Jahre p reu ssisch er Zivilprozess. D as C orpus iuris Fri-
dericianum vom Ja h re 1 7 8 1, B erlim e Nova York, 1982; Schrif-
tenreihe der juristischen G esellschaft zu Berlin, 71.
D ’Entrèves, A. P., N a tu ra l Law. An H istorical S urvey, 2! edição,
Londres, 1970.
Eysinga, W. M. J. van, H uigh de G root, Leiden, 1945.
G ans, E., N aturrecht u n d U niversalrechtsgeschichte, ed. e introd. de
M . Riedel, Stuttgart, 1981; D eutscher Idealism us, 2.
H all, W. van, “Friedrich Carl von Savigny ais Praktiker. Die Staats-
ratsgutachten (1817-1842)”, Z eitschrift d er Savigny-Stiftung fü r
R echtsgeschichte (G. A.) 99 (1982). 285-97.
H ufteau. Y. L., Le référé lé g isla tif et les p o u vo irs du ju g e dans le
silence de la lo i, Paris, 1965.
Jansen, C. J. H., N atuurrecht o fR o m e in s Recht. Een studie o ver leven
en w erk van F. A. Van der M a rck (1719-1800) in het licht van de
opvattingen van zijn tijd , L eiden. 1987; tese de doutorado.
K em , B.-R., G eorg Beseler. Leben und Werk, Berlim. 1982; Schriften
zur R echtsgeschichte, 26.
Lieberw irth, R., C hristian Thomasius. Sein w issenschaftliches Le-
bensw erk, W cim ar, 1955.
Loschelder, M., D ie õsterreichische allgem eine G erichtsordnung von
1781. G rundlagen und K odifikationsgeschichte, Berlim , 1978;
Schriften zur R echtsgeschichte, 18.
Luig. K., “Der gercchte Prcis in der R echtstheorie und R echtspraxis
von C hristian T hom asius (1655-1728)” , in D iritto e p o tere nella
storia europea. Atti in onore de Bruno Paradisi, 11, Florença, 1982.
775-804:
204 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

“W issenschaft und K odifikation des Privatrechts im Z eitalter der


A ufklârung in der Sicht von T hom asius”, F estschrift H. Coing, M u­
nique, 1982, 177-202.
M ohnhaupt, H., “Potestas legislatoria und G esetzesb eg riff im A ncien
R égim e” , Ius com m une 4, (1972), 188-239.
N eusüss, W ., G esunde Vernunft und N atur d er Sache. Studien zu r ju -
ristischen A rgum entation im 18. Ja h rh u n d ert, B erlim , 1970.
N ourisson, P., Un am i de Pascal: Jean D om at, Paris, 1939.
Pauw , F. de., G rotius a n d the L aw o f the Sea, B ruxelas, 1965.
Petit, J.-L., “Joseph de C rum pipen (1737-1809). Les idées d ’un haut
fonctionnaire et m agistrat des Pays-B as autrichiens sur la justice
de son tem p s”, R evue d ’histoire du droit 54 (1986), 127-48.
Pick, E., A ufklârung und E rneuerung des ju ristisc h e n Studium s. Ver-
fa ssung, Studium und Reform in D okum enten am B eisp iel der
M ainzer F akultãt gegen Ende des A ncien R ég im e, B erlim e M uni­
que, 1983; H istorische Forschungen, 24.
Salm onow icz, S., “Die neuzeitliche europãische K odifikation (16-
17. Jt.). D ie Lehre und ihre V erw irklung” , A cta P oloniae histórica
37 ( 1978), 29-69;
Sam uel von P u fe n d o rf 1632-1982, E tt rã ttsh isto risk svm posium i
L und 15-26 Jan. 1982, Estocolm o, 1986; Skrifter utgivna av Ins-
titutet for rãttshistorisk forskning, serien II; R attshistoriska Stu-
dier, 12.
Schw inge, E.. D er K a m p f um die Sehw urgerichte bis zu r F rankfurter
N ationalversam m lung, B reslau, 1926; tese.
Stoll, A., F riedrich K a rl von Savigny. E in B ild seines L eb en s, B er­
lim, 1927-39, 3 vols.
Strakosch, H. E., State Absolutism a n d the R ule o fL a w , Sydney, 1967.
T arello, G., L e ideologie delia co diftcazione nel seeolo X V III, I,
G ênova, 1971.
T hiem e. H., N aturrecht und europãische P rivatrechtsgeschichte, 2?
ed., B asiléia, 1954.
V anderlinden, J., L e concept de code en E urope occidentale du XIII'
a u X 1 X ‘ siècle. E ssai de définition, B ruxelas, 1967.
W agner, W. (ed.), D as schw edische R eichsgesetzbuch (Sveriges
R ikesL a g ) von 1734. Beitrâge zu r E ntstehungs- und Entw icklungs-
geschichte einer vollstãndigen K odifikation, Frankfurt, 1986; lus
com m une Sonderheft, 29.
W elzer, H., D ie N aturrechtslehre S am uel P ufendorfs, B erlim , 1958.
I L U M INISM O , D IR E IT O NA T URAL E O S C Ó D IG O S M O D E R N O S 205

W olf, E., D a s P r o b le m d e r N a íu r r e c h ts le h r e . V e r s u c h c in e r O r ie n -
tie r u n g , 2?ed., K arlsruhe, 1964.
W o r ld o f H u g o G r o tiu s ( 1 5 H 3 -I 6 4 5 ) , T he. Proceedings o f the interna-
tional colloquium organized by the G rotius com m itee o f the Royal
N etherlands A cadem y o f A rts and Sciences 1983; A m sterdam e
M aarssen, 1984.
V O século XIX: a interpretação do
Code civil e a luta pelo direito

França

74. Os anos entre 1789 e 1804 foram agitados mas tam ­


bém muito criativos; de repente tudo, até as m ais ousadas e
improváveis inovações, parecia possível. Os códigos napo-
leônicos determ inaram o fim desse breve período e inaugu­
raram um século de estabilidade. Do ponto de vista jurídico,
foi também um século de esterilidade. Os códigos já exis­
tiam; adequavam -se à m entalidade e aos interesses dos ci­
dadãos, e não havia razão para questioná-los. Os juizes ti­
nham apenas de respeitá-los e aplicá-los rigorosam ente; aos
autores cabia tão-som ente interpretar com fidelidade os
artigos dos códigos. N ão havia m argem para que a ju risp ru ­
dência e a erudição tentassem inovar ou desem penhar um
papel criativo. O direito fundira-se com o estatuto, o estatu­
to por sua vez não era obra de professores ou m agistrados,
que não tinham m andato para agir em nom e da nação, m as
sim do legislador, o único representante do povo soberano.
Durante a Revolução, as universidades do ancien regi­
me, e suas faculdades de direito em particular, foram aboli­
das. Alguns anos depois, as escolas de direito foram funda­
das de novo, e em 1808 o ensino universitário do direito re­
com eçou, em bora em base m uito diferente. O novo sistem a
estabelecia uma única Universidade Imperial com preenden­
do doze faculdades de direito, que tinham idêntico prestígio
208 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O PR IV A D O

e estavam sob a direção de uma adm inistração central. O en­


sino e as disciplinas eram rigorosamente supervisionados por
cinco inspetores-gerais. Em 1809, um vice-reitor foi desig­
nado para supervisionar o decano da faculdade de Paris. Es­
se sistema não funcionava de m aneira rigorosa1, mas influen­
ciou profundamente o mundo universitário francês. Não che­
ga a surpreender, num a atmosfera de extrem a subordinação
ao estatuto e desconfiança em relação tanto à jurisprudência
quanto à erudição, que a escola dominante de pensamento pra­
ticasse um a interpretação literal dos códigos, razão pela qual
ficou conhecida como Escola Exegética2. Raras vezes na his­
tória um único movimento predom inou por tanto tempo e de
m aneira tão com pleta quanto esta escola o fez na França e na
Bélgica do século XIX. Isso se deveu em parte à estabilidade
dos textos legais comentados, pois, enquanto as Constituições
se sucediam rapidam ente um a à outra, o Code civil perm ane­
cia inabalável com o uma rocha na tempestade.
No com eço do século XIX, no entanto, ainda havia ju ­
ristas educados sob o ancien régime que se dedicavam a es­
tudar os novos códigos, mas continuavam a usar as fontes a
que o Code civil tanto recorrera: o direito romano e o direito
consuetudinário. Philippe Antoine, conde M erlin de Douai
( t 1838), estava certamente entre os m ais eruditos juristas de
sua época e, enquanto as circunstâncias políticas mudavam,
ele prosseguia um a turbulenta carreira política, durante a
qual deu um a importante contribuição ao desenvolvimento
do direito intermediário e atuou como conselheiro pessoal de
N apoleão na época da compilação do Code civil. Suas obras

1. H á casos de professores que criticaram os estatutos e acabaram acu­


sados de in citar à d esobediência; até m esm o um m anual de direito rom ano foi
ap reen d id o pelo censor.
2. O nom e foi sugerido por E. G lasson que, p o r ocasião do centenário
do C ode civil, falo u de "advogados civ ilistas que form aram um a espécie de
esco la que p o d eria ser cham ada E scola de E xegese” .
A IN T E R P R E T A Ç Ã O D O CODE CIVIL E A LUTA P E L O D I R E IT O 209

constituem uma virtual enciclopédia do direito francês anti­


go e moderno, cujo objetivo era explicar a nova legislação
com o auxílio do antigo direito. Publicou um Répertoire uni-
versel et raisonné de jurisprudence3 e um livro com plem en­
tar, Recueil alphabétique des questions de droit4. Jacques de
Maleville ( t 1824), que tam bém foi citado com o um dos
compiladores do Code civil5, publicou, a partir de 1805, uma
Analyse raisonnée de la discussion du Code civil au Conseil
d ’Etat, que é, ao mesmo tempo, um relatório dos trabalhos
prelim inares ã codificação e um comentário doutrinai. O ju ­
rista alemão K. S. Zachariae ( t 1842), que era professor em
Heidelberg, é um caso especial. Ele era natural da Renânia,
que na época estava sob o dom ínio francês, e em 1808 publi­
cou seu prim eiro com entário sobre o Code civil. Seu H and-
buch des franzósischen Civilrechts (2 vols., Heidelberg,
1808,2a edição, 1811-12) é um tratado sobre o Code civil que
segue a ordem e o m étodo do gem eines Recht (isto é, o direi­
to romano tal com o era aplicado na Alemanha). A obra exer­
ceu grande influência na França, já que foi o m odelo para
um célebre e autorizado com entário (ver mais adiante) escri­
to por dois professores da universidade de Estrasburgo, C.
A u b ry ft 1883) e F.-C. Rau ( t 1877).
Esses juristas, que tinham sido educados e exercido
parte de sua atividade profissional no século XVIII, repre­
sentam um a fase de transição. Depois deles, a cena jurídica
foi dom inada por verdadeiros exegetas, para quem o direito
antigo não passava de um objeto para o estudo histórico. En­
tre os m aiores ju rista s dessa nova geração, A. D uranton
( t 1866), professor em Paris e prim eiro autor francês de um
comentário completo sobre o Code civil (Cours de droit fran-

3. Paris, 1807-8, 4 vols. (A 3 a ed. é de fato um a edição revista de um a


obra m ais antiga; 4 a ed., 1812-25, 17 vols.; 5? ed., 1827-8, 15 v o ls .).
4. Paris, ano X I-X II, 7 vols.; 4 a ed., 1827-30.
5. V er seção 4.
210 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó RIC A A O D I R E IT O P R IV A D O

çais suivant le Code civil, 21 vols., 1825-37), m erece um lu­


gar de honra. A carreira deste prim eiro “exegeta puro” foi
tam bém típica da nova geração: em contraste com as quere-
las profissionais, às vezes perigosas, de seus predecessores
do período revolucionário, D uranton conseguiu ocupar sua
cátedra universitária durante 36 anos sem qualquer inciden­
te, o que lhe perm itiu publicar com regularidade os sucessi­
vos volum es de seu Cours. U m outro exegeta, R. Troplong
( t 1869), era m agistrado e presidente da C our de Cassation.
Em 1836 deu início à publicação de sua obra, Le droit civil
explique suivant les articles du Code, que chegou a 27 volu­
m es. J.-C.-F. D em olom be ( t 1887) é m ais um jurista in­
fluente desse período, tendo ensinado direito civil durante
m eio século (o que com prova e, por sua vez, contribui, a
grande estabilidade jurídica da época). Seus Cours du Code
N apoléon em 31 volum es foram publicados entre 1841 e
18766. Por fim deve-se m encionar G. Baudry-Lacantinerie.
A lgum as de suas obras tiveram grande autoridade: o Précis
de droit civil (3 vols., Paris 1882-4, 1889-92) e o Traité théo-
rique et pratique du droit civil (Paris, 1895, e m uitas outras
edições).
Os professores de Estrasburgo, A ubry e Rau, que já fo­
ram m encionados, ocupam um lugar especial na Escola
Francesa de Exegese. Tinham fam iliaridade com a jurispru­
dência sistem ática alem ã em geral e com a obra de Zacha-
riae em particular. No início, seus com entários sobre o Code
civil eram tão próxim os do Handbuch de Zachariae, que
eles os publicaram com o um a adaptação desta obra: Cours
de droit civil fra n ça is traduit de Vallem and de C. S. Za­
chariae ... revu et augm enté (1838). N a terceira e na quarta
edições, de 1869 e 1879, no entanto, o comentário não é mais

6. A s m u itas ed içõ es dessas obras clássicas m o stram tam bém a estab ili­
dade do regim e. O C ours de D em olom be, por exem plo, alcançou sua quinta
ed ição em 1874-9.
A INTERPRETAÇÃO DO CODE CIVIL E A LU T A P E L O D I R E IT O 2 11

apresentado como um a tradução. Em bora o Cours fosse (ou,


pelo m enos, tenha se tornado) um a obra original e com ple­
tam ente francesa, ocupa um lugar à parte na literatura ju rí­
dica devido à influência alemã. Os tem as não eram dispos­
tos na ordem do código, m as arranjados de acordo com um
sistem a de conceitos gerais que tinha sido particularm ente
popular na Alem anha desde a época da Escola de D ireito
N atural7. A influência alem ã tam bém explica por que os au­
tores distinguem (o que era inusitado na França) entre direi­
to civil teórico e prático. Em bora essa abordagem idiossin­
crática tenha sido criticada e não fosse seguida, num erosos
juristas saudaram o livro com o um a obra-prim a da erudição
francesa.
A crítica à Escola da Exegese avançou m uito pouco
antes do fim do século XIX. N essa época a crítica dirigia-se
não apenas ao m étodo seguido pela escola e a seu conceito
positivista do direito, m as tam bém a alguns dos princípios
do Code civil: individualism o excessivo, falta de um a regu­
lam entação adequada do emprego, respeito exagerado à li­
berdade de contrato, direitos absolutos de propriedade, p a­
pel do pai de fam ília etc. Todos esses tem as cresceram ain­
da m ais em im portância durante o século XX. Cabe m en­
cionar aqui os seguintes nomes: Fr. Geny ( t 1959), autor de
M éthode d ’interprétation et sources du d ro itp rivé français
(1899); M. Planiol ( t 1931), que em 1899 publicou o pri­
m eiro volum e de seu Traité élém entaire de droit civil, e A.
Esm ein ( t 1913), fundador em 1902 da Revue trim estrielle
de droit civil.
As teses essenciais da Escola de Exegese afirmavam que
o estatuto e o direito eram idênticos, e as outras fontes de
direito - costume, erudição, jurisprudência, direito natural -
tinham apenas im portância secundária. Para com preender o

7. V er seções 63 e 65.
212 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E I T O P R I V A D O

significado exato dos códigos, era necessário partir do texto,


apenas do texto, e não de suas fontes. A erudição e a ju ris­
prudência tiveram, portanto, de resistir a retroceder em dire­
ção a um estágio anterior aos códigos, pois isso conduziria
inexoravelmente à incerteza. O legislador escolhera entre
diferentes possibilidades antigas e m odernas e, se sua esco­
lha não fosse seguida, o direito afundaria na diversidade e na
incerteza das velhas fontes e, desse modo, nos m esm os erros
pelos quais o antigo direito fora criticado. Essa abordagem,
muito bem descrita como um “fetichismo do estatuto escri­
to”, tam bém eliminava qualquer recurso ao direito natural ou
aos “princípios gerais do direito” . Demolom be afirmava que
o “direito claro” não requeria com entário e que a lei “devia
ser aplicada m esm o quando não parecesse conformar-se aos
princípios gerais do direito ou da eqüidade”*.
De acordo com Laurent, os autores que invocavam o
“espírito do estatuto” para m itigar seu significado literal
eram culpados de tentar reviver a antiga suprem acia da eru­
dição e de assum ir um papel criativo no desenvolvim ento
do direito; eram culpados, em outras palavras, de usurpar a
função do legislador. A tarefa da erudição não era “refor­
mar, mas explicar o estatuto” ; era igualm ente irrelevante in­
vocar a necessidade de adaptar o direito de acordo com o
desenvolvim ento social. Laurent não hesitou em levar sua
tese a pontos extremos: “O estatuto”, ele afirmava, “m esm o
se fosse mil vezes absurdo, ainda assim deveria ser seguido
literalm ente, pois o texto é claro e formal.””'
As considerações de eqüidade tam bém eram irrelevan­
tes, já que eram individuais e subjetivas. A situação em que
um ju iz pudesse ser levado a criar uma norm a como “m inis­
tro da eqüidade”, devido ao silêncio do estatuto, “era tão rara

8. O m esm o é dito p o r m uitos outros, cf. B ouckaert, De exegetische


sch o o l. 1 2 4 ,4 5 4 n. 104.
9. C itad o p o r B ouckaert. ibid., 127.
A INTERPRETAÇÃO D O CODE CIVIL E A LUTA P E L O D I R E IT O 2 13

que podia ser deixada de lado no que concerne à nossa dis­


cussão” 111. O direito à desobediência tam bém deveria ser
rejeitado, m esm o quando um estatuto injusto tivesse de ser
obedecido. Caberia aos juristas apontar as m edidas injustas,
na esperança de que o legislador se dispusesse a rem ediá-
las. De qualquer m odo, estatutos injustos seriam raros, pois
os códigos, como acreditavam os juristas do século XIX,
correspondiam à im agem ideal do direito, já que fundiam o
estatuto, o direito e a eqüidade natural. Essa com placência
geral é um a das características mais m arcantes da Escola de
Exegese.
A lguns autores recusavam -se de m aneira tão resoluta a
reconhecer o costum e com o fonte do direito, que não adm i­
tiam sua existência e sua aplicabilidade nem m esm o quando
o estatuto referia-se a ele expressam ente. E a obsessão com
o texto estatutário conduziu o estudo erudito a inventar si­
tuações puram ente hipotéticas, que poderiam se encaixar
num artigo ou noutro, em vez de considerar os casos reais
encontrados na jurisprudência. Era uma atitude que condu­
zia à discussão abstrata teórica e que incom patibilizava a
ciência jurídica com a jurisprudência.

A Bélgica e os Países Baixos

75. Em 1795 a R epública Francesa anexava os Países


Baixos austríacos e o principado de Liège, que, em conse­
qüência disso, ficaram subm etidos ao direito francês e aos
códigos napoleônicos em particular. A República das Pro­
víncias Unidas (a partir de 1795, República da Batávia) p as­

10. T am bém , de acordo com L aurent (B ouckaert, ibid., 159), que se


pergunta: “onde o ju iz irá encontrar as norm as do direito natural que sào
todas n ão -escritas?" (185). Daí um círculo vicioso, já que o direito natural é
precisam en te o eterno e suprem o agra p h o i nom oi.
214 UMA IN T R O D U Ç Ã O I11STÔRH 'A A O D I R E IT O P R IV A D O

sou inicialm ente por vários sistem as jurídicos: os invasores


franceses converteram o país num reino satélite, e Luís N a­
poleão, o irm ão m ais moço do im perador, foi im posto como
seu soberano (1806-10). Em 1810, a França tam bém anexou
o reino da Holanda, que fez parte, por um breve período, do
território francês. Sob Luís N apoleão, o Wetboek Napoleon
ingerigt voor het Koningrijk H olland (o código napoleônico
para o reino da Holanda) foi introduzido a 1? de m aio de
1809. Era uma adaptação do Code civil que incorporava
elem entos do velho direito holandês. Esse código teve uma
vida extrem am ente curta, já que a 1? de m arço de 1811 os
códigos franceses, incluindo o Code civil de 1804, entraram
em vigor na Holanda. Logo depois, os franceses se retira­
ram e, em 1815, a Bélgica e os Países Baixos foram amalga-
m ados ao reino dos Países Baixos sob G uilherm e I.
U m a das prim eiras questões à qual o novo Estado tinha
de responder era o que fazer dos códigos franceses existen­
tes. U m a solução foi rapidam ente obtida no tocante aos
princípios, em bora na prática requisitasse tem po para ser
im plem entada: o novo reino teria novos códigos nacionais.
A decisão era de esperar, já que as codificações estavam
na m oda e cada Estado soberano devia ter seu próprio direi­
to nacional codificado. Em abril de 1814, antes m esm o da
união entre Bélgica e Países Baixos, G uilherm e I criou uma
com issão para a legislação nacional (C om m isie tot de natio-
nale wetgeving) para preparar os novos códigos adequados
aos costum es do povo dos Países Baixos e inspirados na
doutrina tradicional destes. Depois de 1815 foram feitos es­
forços tanto na B élgica quanto na H olanda para levar o pro­
jeto adiante. Por diversos motivos, no entanto, a com pilação
de um código civil comum para o N orte e o Sul m ostrou-se
extrem am ente problem ática: o direito francês estabeleceu-
se m elhor na Bélgica do que na Holanda, e m uitos belgas
preferiam m anter os códigos franceses; o entusiasm o nacio­
A IN T E R P R E T A Ç Ã O 1 ) 0 CODE CIVIL E A LUTA P E L O D I R E IT O 2 15

nalista para ter uma codificação holandesa era pouco com ­


partilhado pelos círculos belgas favoráveis ao regim e fran­
cês; e, a partir do século XVII, o desenvolvim ento do direi­
to no Norte e no Sul dos Países Baixos foi muito diferente.
Nas províncias sulistas (hom ologadas) o direito consuetudi­
nário prevaleceu, enquanto nas províncias nortistas o direito
rom ano ou rom ano-holandês era mais im portante; no Norte,
a jurisprudência ainda estava m ais próxim a da ciência ju rí­
dica e da filosofia política alemãs.
Apesar dessas dificuldades, e da oposição pessoal entre
o jurista holandês Johan M elchior Kem per ( t 1824), de per­
fil mais doutrinário, e o m agistrado e advogado belga Pierre
Thom as Nicolaí' ( t 1836), os trabalhos preparatórios chega­
ram a resultados aceitáveis e, por volta de 1829, quatro
códigos já estavam com pletos, inclusive o Code civil, que
era um com prom isso decidido entre o N orte e o Sul". E sta­
va previsto que entrariam em vigor no dia 1? de fevereiro de
1831, mas a revolução belga frustrou esse plano. Em conse­
qüência disso, os códigos napoleônicos foram m antidos na
Bélgica e, em 1838, a H olanda prom ulgava seu próprio có­
digo civil, que era essencialmente o Code civil de 1804 adap­
tado com base no trabalho realizado por Kem per e Nicolaí.
O novo reino da Bélgica sentiu-se obrigado, no entanto,
com o todos os outros reinos, a prom ulgar seus próprios có ­
digos, o que aliás foi estabelecido com o princípio na C ons­
tituição (art. 139). M as o novo código civil belga jam ais foi
concluído, pois todas as tentativas para um a revisão com ­
pleta do Code civil francês fracassaram . Essa é a razão pela
qual cinco sextos do Code civil original ainda estão em vi­
gor na B élgica12. A pesar das recentes e freqüentes m udan­

11. O s outros có digos eram o do com ércio, do processo civil e do p ro ­


cesso penal.
12. E m 1976 cerca de 400 dos 2.281 artigos do C ode civil de 1804 fo ­
ram m udados.
216 UMA IN T R O D U Ç Ã O HIS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

ças no Code civil, particularm ente nas áreas do direito de


família, regim e matrim onial e sucessão, não existe um novo
código civil b elg a13. N a Holanda, por outro lado, decidiu-se,
após a Segunda G uerra M undial, introduzir um novo código
civil. Seu projeto foi confiado ao especialista em direito ci­
vil e historiador do direito E. M. M eijers ( t 1954), profes­
sor da universidade de Leiden. O projeto de M eijers com ­
preendia um a introdução e nove tomos, dos quais ele com ple­
tou os quatro primeiros; também deixou concluída grande
parte do Livro V e estabeleceu as linhas m estras dos livros
VI e V II'4. Os livros I e II foram prom ulgados a 1? de outu­
bro de 1971 e entraram em vigor a 26 de julho de 1976; a
introdução do novo código civil com o um todo ainda não foi
concluída.
Para a Bélgica, o efeito desse desenvolvim ento no estu­
do acadêm ico do direito pode ser facilm ente resumido: a
B élgica era uma colônia da Escola Francesa de Exegese. Os
exegetas belgas distinguem -se apenas por seu extrem ism o e
pelo fato de que aderiram ao m étodo exegético por m uito
m ais tem po do que os próprios franceses. A figura dom i­
nante na jurisprudência belga do século XIX e único jurista
belga com reputação na França, e internacional, foi François
Laurent ( f 1887), professor da universidade de Gand. Como
jurista, historiador e político, estava profundam ente envol­
vido nos problem as de sua época. Como político, era liberal

13. Em 1976, m ais de 200 novos artigos foram introduzidos pelo estatu­
to de 14 de ju lh o sobre o direito e deveres das esposas e sobre os regim es
m atrim oniais. N o v o s códigos penal (1867) e ju d icial (1967) tinham , no en­
tanto, sido p roduzidos.
14. O s n o v e liv ro s tratam : I, do d ireito das p esso as c da fam ília: II. das
p esso as ju ríd ic a s; III, do direito de p ro p rie d a d e em geral; IV, da sucessão;
V, dos d ireito s reais; VI, das o b rig açõ es em geral; V II, dos co n trato s p a r ti­
cu lares; V III. d o d ireito m arítim o, fluvial e aéreo: IX , da p ro p ried ad e in te ­
lectual.
A INTERPRETAÇÃO D O CODL CIVIL E A LUTA P E L O D I R E IT O 2 17

e ferozm ente anticlerical15. Em 1836 foi designado para a


cátedra de Gand, onde ensinou uma admirável variedade de
tem as jurídicos durante 40 anos. Sua principal obra, P rínci­
pes de droit civil, apareceu em 32 volumes, entre 1869 e 1879;
um a versão condensada para uso dos estudantes foi publica­
da sob o título Cours élém entaire de droit civil (1878). A
introdução para essas obras desenvolvia o program a da E s­
cola de Exegese com todo o vigor. Laurent concluiu um p ro ­
jeto do Code civil belga em 1883, que, devido a uma m udança
no clim a político, não chegou a ser adotado.
Foi tam bém na Bélgica, em particular em Gand, que a
Escola de Exegese sobreviveu por m ais tempo. Assim , o
bem -sucedido Beginselen van Burgelijk Recht (“Princípios
de direito civil” ), do professor da universidade de Gand A.
Kluyskens ( t 1956), ainda traz a marca clara da exegese"’,
que ainda é mais adm irável na m edida em que um novo m é­
todo, a “ Escola C ientífica” , surgira na França por volta de
1900, tam bém se espalhando pela Bélgica. Isso se deveu em
grande parte à obra do professor da universidade de B ru­
xelas H. de Page ( t 1969), que escreveu um Traité élém en­
taire de droit civil m uito influente, publicado a partir de
1933 e recebendo m ais tarde a colaboração de R. Dekkers
( t 1976), professor em Bruxelas e em Gand. Um dos pri­

15. Sua H istoire du d ro it des gens, m ais tarde intitulada H istoire de


I hu m a n ité (18 vols., 1850-1870), era tão anticatólica que foi colo cad a no In ­
d ex Hbrorum pro h ib ito ru m em 1857.
16. I. D e V erbintenissen ("o b rig aç õ es” ), 1925, 5? ed., 1948; II, D e E r-
fe n iss e n (“ sucessão), 1927, ed. 1954; III, D e Sehenkingen en Testam enten
(“ d oações e testam entos” ), 1930, 4? ed., 1955; IV, D e C ontracten (“c o n tra ­
to s” , 1934, 2? ed., 1952); V, Z a ken rech t (“propriedade"), 1936, 4 a ed., 1953;
VI, Vorrechten en H ypotheken (“avaliações e seguros” ), 1939, 2 a ed., 1951;
V II, P ersonen- en F a m ilierech t (“ direito de fam ília e das p esso as"), 1942, 2 a
ed., 1950; V III, Het huw elijkscontraet (“ contrato de casam ento” ), 1945, 2 a ed.,
1950.
218 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIS T Ó RIC A A O D I R E IT O PR IV A D O

m eiros autores belgas a atacar o m étodo exegético foi Ed-


m ond Picard ( t 1924), advogado progressista e senador so­
cialista que via o direito como um “fenôm eno social” que
devia ser estudado sem “erudição pedante” (Le droit pur.
Cours d'encyclopédie du droit, 1899). O professor Jean Da-
bin ( t 1971) foi um outro jurista que reagiu contra a Escola
de Exegese, m ais num a base ideológica do que sociológica17.
N a Holanda, a Escola de Exegese nunca adquiriu o se-
m im onopólio doutrinário que exerceu na Bélgica. Em todo
caso, a ciência jurídica na H olanda não foi exclusivam ente
influenciada pelo pensam ento francês: o pensam ento ale­
mão, especialm ente as Escolas Pandectista e Histórica (que
passaram m ais ou menos despercebidas na Bélgica), teve
m aior influência.

Alem anha

76. O im pério alemão só adquiriu seu código em 1900.


Houve várias razões para essa demora. Os acontecim entos
políticos foram decisivos, é claro: as condições políticas ne­
cessárias para a introdução de um código nacional não po­
deriam estar preenchidas enquanto a A lem anha perm ane­
cesse fragm entada em reinos, principados e cidades livres.
Algum as regiões - como o reino da Saxônia, em 1863 - pro­
m ulgaram seus próprios códigos. O utras regiões, m ais oci­
dentais, m antiveram os códigos franceses. Havia os que
eram favoráveis à introdução dos códigos franceses em todo
o território alem ão, para que houvesse um direito com um
m oderno. (Isso já fora feito na Rússia, onde o Code de pro-
cédure civile de 1806 foi introduzido). N o entanto as obje-

17. V er sua P hilosophie de T o rd re ju r id iq u e p o s itif( 1929) e T echnique


de V éla b o ra tio n d u d r o itp o s itif( \9 3 5 ).
A INTERPRETAÇÃO D O CODE CIVIL E A LUTA P E L O D I R E IT O 2 19

ções políticas prevaleceram contra a introdução dos códigos


da França, o velho inim igo e invasor, contra o qual toda a
nação alem ã travara tão patrioticam ente sua guerra de inde­
pendência18. Quando a A lem anha foi unificada em 1871,
em bora os velhos estados não tenham desaparecido, as cir­
cunstâncias políticas eram nitidam ente mais favoráveis, e
houve um pronunciado sentim ento de que o novo im pério
devia ter seus próprios códigos. Em 1877, um código de
processo civil (Reichscivilprozessurdnung) foi concluído,
entrando em vigor a 1? de janeiro de 1879. D em orou m uito
a surgir um código civil; este só foi prom ulgado em 1896,
entrando em vigor em 1900. Por razões econôm icas, já h a­
via sido necessário unificar o direito comercial: em 1862,
os principais estados adotaram um estatuto geral para o
com ércio alemão, que se estendeu à união da A lem anha do
N orte em 1869 e, em 1871, tornou-se com um a todo o im ­
pério alemão.
Os problemas não eram apenas políticos. Havia tam bém
problem as ideológicos, especialm ente as objeções de prin­
cípio levantadas pela Escola Histórica de Savigny11’. A polê­
m ica entre partidários e opositores da codificação, com o
aquela entre rom anistas e germ anistas, dividiu a prática j u ­
rídica alem ã durante todo o século XIX. Ainda que o princí­
pio da codificação alem ã fosse aceito, perm anecia a ques­
tão sobre que fontes deveriam ser em pregadas em tal codifi­
cação. Tornou-se logo claro que os códigos do novo im pério
alemão não deviam ser inovadores, nem revolucionários: de­
veriam ser tradicionais e não muito orientados para o futu­

18. Savigny estipulou que, se um código alem ão tivesse de ser c o m p ila ­


do, devia originar-se do povo alem ão, e não ser adotado de um a nação que
pou co antes havia am eaçado a A lem an h a com a ruína. P or razões políticas e
nacionais sem elhantes, a p reten sa adoção do C ode civil na R ú ssia foi ev itad a
pelo czar.
19. V er seção 72.
220 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O PR IV A D O

ro. A questão seguinte era em que passado e em que tradi­


ção se basear. A influência da Escola H istórica conduziu à
elim inação do direito natural e só sistem as jurídicos que já
haviam estado em vigor na A lem anha passaram a ser consi­
derados. Havia duas possibilidades. A prim eira era o direito
erudito, tal com o fora “recebido” na A lem anha a partir de
1500: esta era a escolha de Savigny. Já fora bastante desen­
volvido e sistem atizado pela Escola dos Pandectistas sob a
liderança de B ernhard W indscheid, o que evidenciava o fato
de que, ao longo dos séculos, o gem eines Recht fora com ­
pletam ente assim ilado na A lem anha e que seu sistem a era
intrinsecam ente superior.
A segunda possibilidade era o antigo direito germ ânico
ou alemão. Em consonância com o espírito nacionalista da
época, ele fora redescoberto e se constituíra em objeto de
im portantes estudos. K. F. Eichhorn ( t 1854):u e J. Grim m
( t 1863 )21 foram os líderes dos germ anistas. Eles considera­
vam o antigo direito germ ânico com o a única base possível
para um autêntico direito nacional do povo alem ão (um
Volksrecht m ais do que um Professorenrecht). A disputa era
essencialm ente política, o que, m ais do que qualquer racio­
nalidade acadêm ica, dividiu os historiadores do direito ale­
mão do século X IX em dois cam pos opostos. A opinião pú­
blica alem ã era nacionalista e até m esm o xenófoba: favore­
cia os germ anistas. Mas os rom anistas podiam argum entar
que o Pandektenrecht era m uito m ais sofisticado e m ais m o­
derno do que o direito da A ntiguidade germ ânica ou da Ida­
de M édia.
N ão chega a surpreender portanto que o código resul­
tante guardasse traços nítidos do m étodo pandectista, em ­

20. A u to r de um a D eutsche R echts- un d Sta a tsg esch ich te (1808) e de


u m a E in leitu n g in das deutsche P rivatrechl (1823).
21. A utor d e D eutsch R echlsalterthüm er (de 1823 em diante). E le foi
um lin g ü ista ren o m ad o e um dos fundadores da filologia alem ã.
A INTERPRETAÇÃO DO CODE CIVIL E A LU T A P E L O DI R E IT O 22 1

bora estes fossem m ais m arcantes no prim eiro projeto.


Não precisam os entrar no labirinto de todas as com issões,
cujos trabalhos, de 1873 em diante, contribuíram para a
com pilação do B ürgerliches Gesetzbuch. E suficiente ob­
servar que o texto final foi adotado pelo R eichstag e p ro ­
m ulgado em 1896, entrando em vigor a 1? de janeiro de
1900. Alguns hom ens im portantes da política e da econo­
m ia, m as que não eram juristas, foram convidados a inte­
grar as comissões, m as.o BG B (o Bürgerliches G esetzbuch)
era acim a de tudo obra de juristas profissionais (cujos p o n ­
tos de vista acabaram prevalecendo sobre os dos m em bros
leigos das com issões), em particular m uito m ais dos ju ris ­
tas acadêm icos do que dos juizes. A principal contribuição
acadêm ica para o BG B foi dada pelo em inente pandectista
B ernhard W indscheid22.
O BGB é um código sistem ático e teoricam ente coeren­
te, inteiram ente no espírito dos pandectistas, como m ostra
sua im portante A llgem einer Teil (“Parte G eral” ). Era obra
de juristas acadêm icos dirigindo-se a juizes com form ação
universitária; seu objetivo não era dissem inar o conheci­
m ento do direito entre o público, em bora isso não tenha im ­
pedido um vivo interesse popular pelo código. Um exemplo
da estrutura sistem ática do BG B e da m aneira pela qual
cam inha a partir de princípios gerais até as norm as específi­
cas é fornecido pelo contrato de venda. Prim eiro é necessá­
rio consultar o A llgem einer Teil (artigos 116 e seguintes, ar­
tigos 145 e seguintes), em seguida os artigos sobre os prin­
cípios gerais das obrigações (artigos 275 e seguintes), de­
pois os princípios gerais das obrigações contratuais (artigos

22. W indscheid foi o co o rd en ad o r da prim eira com issão (1881). que


publico u um esboço inicial em 1887. D espertou a critica vigorosa, entre ou­
tros. de O. v on G ierke. que p ublicou E n tw u r f eines bürgerlichen G esetzbuchs
u n d das deutsche R echt em 1888-9. G ierke é m ais conhecido p o r seu D as
deu tsch e G enossen schaftsrecht (4 vols.. B erlim . 1868-1913).
222 UMA I N T R O D U Ç Ã O H I S T Ó R I C A A O D I R E IT O P R I V A D O

305 e seguintes) e, finalm ente, os artigos sobre contratos de


vendas em particular (artigos 433 e seguintes).
O BG B é típico do século XIX ; o fato de ter entrado em
vigor no últim o ano desse século é sim bólico. É um código
que traz a m arca do individualism o: seu direito de fam ília é
patriarcal (o m arido é o chefe de fam ília, inclusive de sua
esposa, e é o único responsável pela adm inistração das pro­
priedades da família); a liberdade de contrato é absoluta23, o
m esm o valendo para a propriedade privada24. A pesar disso,
e das intenções nazistas de introduzir um Volksgesetzbuch2-,
o BG B provou ser um código estável, e sua extraordinária
feitura profissional assegurou sua influência no exterior2'’.

23. N .B.: a om issão do laesio e n o n n is do d ireito com um rom ano e co n ­


tinental.
24. A ten d ên cia social conservadora do direito civil gerou o protesto do
p ro fesso r de pro cesso civil vienense A. M e n g er (+ 1906), em seu D as bürger-
lich e R ech t u n d die b esitzlosen V olkskiassen (1890); cf. seu O ber d ie sozialen
A u fg a h en d e r R ech tsw issen sch a ft (1895).
25. A este pro p ósito v e r J. W. H ed em an n , D a s V olksgesetzbuch d er
D eutschen. E in B erich t (B erlim , 1941); V olksgesetzbuch. G rundregeln und
Buch !. E n tw u rf u n d E rlàuterungen. e d itad o p o r J. W . H edem ann, H.
L ehm ann e W . S iebert (M unique e B erlim . 1942); Z u r E rn e u e n tn g des biir-
g erlich en R ech ts (M unique e B erlim , 1944); S chriften der A kadem ie für
d eu tsch es R echt. G ruppe R echtsgrundlagen u n d R e ch tsp h ilo so p h ic, 7); H.-R.
P ichinot, D ie A ka d em ie f ü r d eutsches R ech t. A u fb a u u n d E n tw icklu n g einer
"õ ffen tlich -rech t/ich en K ô rp ersch a ft d es d ritten R eich es (K iel, 1981); H.
H attenhauer, “ D as N S -V olksgesetzbuch” , F e stsc h rift R. G m iir (C olônia.
1983), 2 5 5-79; W. S chubert, W. S chm id e J. R egge (orgs.), A ka d em ie fü r
d eu tsch es R echt. P ro tokolle d e r A u ssc h ü sse 1 934-1944 (B erlim , a p artir de
1986); D. Le R o y A nd erson, The A ca d e m y o f G erm an L aw (L ondres, 1987);
M. S to lleis e D. Sim on (orgs.). R eeh tsg esch ich te im N ationalsozialism us.
B eitrã g e zu r G esch ich te ein er D isziplin (T ü b in g en , 1989; B eitrãge zur d eu ts­
chen R ech tsg esch ich te des 20. Jts., 2).
26. O có d ig o suíço de 1907, que era p rin cip alm e n te obra de E ugen Hu-
ber (+ 1922), é claram ente influenciado p e lo B G B . B em m ais longe daí, o
p rincipal seg u id o r do B G B foi o Japão, q u e hesito u durante anos entre os
có digos francês e alem ão, m as adotou fin alm e n te o B G B em 1898, antes m es­
m o de ele en trar em v igor na A lem anha. O B G B tam b ém influenciou o código
A INTERPRETAÇÃO DO CODE CIVIL £ A LUTA P E L O D I R E IT O 223

No século XIX a ciência jurídica alem ã alcançou seu


auge, tanto no desenvolvim ento da doutrina quanto na his­
tória e na filosofia do direito. Sua influência foi sentida em
todos os países e em todas as áreas do direito. A qualidade
técnica e o alcance do ensino alem ão foram admirados: os
avanços realizados pelos rom anistas do século XIX trans­
form aram com pletam ente a com preensão do direito antigo;
os pandectistas levaram o gem eines Recht a um grau inigua-
lado de sistem atização; ao m esm o tem po, a obra pioneira do
direito germ ânico medieval foi levada adiante, conservando
seu valor até hoje. O estudo acadêm ico do direito teve uma
profunda influência sobre a prática jurídica. Já que nenhum
código específico era aplicado em todo o território alem ão,
o estudo universitário era o principal meio para a interpreta­
ção do direito erudito, sobretudo por causa do pronuncia­
m ento de opiniões injuntivas (Gutachten) pelas faculdades
de direito para os tribunais2’.
A doutrina alem ã do direito civil era fundam entalm ente
diferente da Escola Francesa de Exegese, tanto em substân­
cia quanto em método. M as os juristas tradicionais de classe
m édia dos dois países com partilhavam uma abordagem es­
sencialmente conservadora e orientada para o texto. Foi pre­
cisam ente este aspecto que provocou uma violenta reação
na Alem anha na segunda m etade do século XIX. Os revolu­
cionários que questionaram a doutrina predom inante não
viam o direito com o um exercício acadêm ico consistente na
elaboração e no aperfeiçoam ento dos conceitos jurídicos.
Eles o viam como uma luta entre forças e interesses opos­
tos. Para eles, o direito era acim a de tudo um produto social
e um instrum ento para a ação social, em vez do dom ínio

ch in ês de 1929 e m uitos outros, num erosos dem ais para serem m encionados.
A ascendência do B G B pôs fim ao m onopólio do Code civil, que até então
servira com o m odelo internacional.
27. V er seção 31.
224 UMA IN T R O D U Ç Ã O HIS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

privilegiado de juristas eruditos; sua doutrina ficou conheci­


da com o Interessenjurisprudenz, opondo-se à Begriffsjuris-
prudenr*. Era necessário, portanto, estabelecer quais os ob­
jetivos sociais a serem alcançados com a ajuda do direito;
daí o título da obra radical de R udolf von Jhering (f 1892),
D er Zweck im Recht (1877)” e seu lem a “A finalidade é a
criadora de todo direito” . Von Jhering com eçara com o um
rom anista tradicional, mas tom ou-se insatisfeito com o ra­
ciocínio lógico abstrato e envolveu-se nos problem as sociais
de seu tem po, o que o conduziu a form ular seu próprio con­
ceito de direito. Sua evolução pode ser acom panhada através
das várias edições de seu extraordinário G eist des rõmischen
Rechts a u f den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung
(1852-65)311, no qual um a abordagem sociológica do direito
antigo vai se tornando cada vez m ais proem inente. Seu Der
K a m p f ums Recht (1872)'1 causou sensação, ao apresentar
explicitam ente o direito como objeto de uma luta pelos inte­
resses coletivos e pelo poder, logo, em últim a análise, como
o resultado de forças políticas. Essa análise era o resultado
inevitável do positivismo jurídico, pois, se o estatuto era a
única fonte do direito (e toda referência a um a ordem supe­
rior, como o direito natural, fora elim inada), seguia-se ne­
cessariam ente que o direito era um instrum ento das forças
que dom inavam o Estado e os órgãos legislativos'2.

28. P. H eck. “ In teressenjurisprudenz und G esetztre u e", D eutsche Juris-


ten zeitu n g (1905), col. 1.140-2: idem , "W as ist d iejenige B egriffsjurispru-
denz die w ir b ek ãm p fen ?” , ibid. (1909), col. 1.019-24.
29. “A finalidade do d ireito ” , a obra de Jh e rin g foi traduzida para o
fran cês p o r O. de M eulenare, assim co m o sua o utra o bra, L 'évolution du droit
(Paris, 1901).
30. “ O esp írito do direito ro m an o nos d iversos estág io s de seu desen­
v o lv im en to .”
31. “A luta pelo d ireito .”
32. A qui, é clara a influência do soció lo g o A uguste C om te e sua rejeição
a q u alq u er prin cíp io m etafísico, em n o m e da o bservação e da experiência.
A IN T E R P R E T A Ç Ã O D O C O D E C IV IL E A LU TA P E L O D IR E IT O 225

A Inglaterra conservadora

77. U m jurista continental que atravessa o Canal entra


num outro mundo. A exegese de um código civil é desconhe­
cida, já que o direito inglês não é codificado. A Begrijfsju-
risprudenz acadêm ica tam bém é desconhecida, um a vez
que, há até pouco tem po, não havia faculdades de direito e
mesm o nos dias de hoje o papel do saber na prática jurídica
é bastante modesto. Em conseqüência, a jurisprudência é a
principal fonte da lei, seguida de perto pela legislação, que
com eçou a ganhar terreno ao longo dos anos. N o com eço do
século XIX, o direito inglês era antiquado e ultrapassado e
m uitas de suas estruturas e conceitos básicos rem ontavam à
Idade M édia. É um paradoxo que a nação econôm ica e so­
cialm ente mais avançada do m undo possuísse um sistem a
jurídico medieval. A m odernização do direito veio tarde e
não alterou as características básicas do Direito Com um
(Com m on Law), apesar do virulento ataque a ele endereça­
do por Jeremy Bentham . Assim , o direito civil não fora co­
dificado, perm anecia o que fora durante séculos: um siste­
m a baseado no costum e e em m ilhares de casos, desenvolvi­
do progressivam ente pela jurisprudência. A dicotom ia entre
o Direito Com um e o estatuto se m antinha.
O papel e o prestígio dos juizes preservou toda sua im ­
portância, e a autoridade de seus julgam entos continuou
considerável. Chegou m esm o - tem porariam ente - ao ponto
absurdo de a corte suprema declarar-se limitada por seus pró­
prios precedentes, uma receita efetiva para a im obilidade
fatal31. M as esta situação acabou sendo superada. O ju d iciá­
rio tam bém reconheceu a suprem acia do estatuto e abando­
nou expressamente qualquer pretensão de controlar a valida­
de do estatuto em relação aos princípios gerais do Com m on

33. A C âm ara dos L ordes em L ondon Stre et Tram w ay v. I C C ( 1898).


226 UM A I N T R O D U Ç Ã O HIST Ó R IC A A O D I R E IT O P RIVA D O

Law. M esm o assim a jurisprudência tom a às vezes liberda­


des surpreendentes na aplicação de estatutos cujo texto
parecia claro34. A inda é um ponto de vista am plam ente com ­
partilhado o de que o estatuto constitui uma espécie de der­
rogação do C om m on Law e que, portanto, deve ser interpre­
tado restritivam ente, como se o Com m on Law fosse a regra
e o estatuto a exceção. Uma observação de Stallybrass, que
ensinou direito em Oxford, sobre o curso de direito dessa
universidade é típica: ele congratulou a faculdade de direito
de O xford p or ter o bom senso de excluir “aqueles ram os do
D ireito que dependem do Estatuto e não do precedente”35.
As universidades e os professores de direito desem pe­
nhavam um papel m odesto, de pouco prestígio. Embora
tenham atualm ente um a posição m ais elevada do que no
século XIX, a im portância secundária das universidades é
característica do m undo jurídico inglês. O ensino universi­
tário de direito (pelo menos do direito inglês) com eçou tar­
de, já na segunda m etade do século XIX, em Oxford, Cam-
bridge e Londres, e só depois da Prim eira G uerra M undial,
nas universidades das províncias. Essa dem ora deve-se em
parte à atitude das universidades, que consideravam o ensi­
no de direito pouco respeitável e achavam que seu lugar não
estava no contexto acadêmico, mas sim na educação técnica ou
profissional. As organizações profissionais tam bém foram
responsáveis em parte por essa dem ora, já que sua preferên­
cia era fundar escolas práticas de direito, com o de fato fun­

34. Por ex em p lo , o ju lg am en to da C âm ara dos L ordes em R oberts v.


H o p w o o d (1925): o estatuto perm itia que as autoridades locais fixassem os
salários d e suas eq u ip es segundo o que lhes p arecesse adequado: m as, quando
u m a au to rid ad e local fixou um salário m ínim o sem anal de 4 libras, isso foi
co n sid erad o ab su rd o pela C âm ara dos L ordes e inspirado po r “princípios ex­
cên trico s d e fila n tro p ia socialista” .
35. W. T. S. S tallybrass, “Law in the universities", J o u rn a l o i lhe So-
ciety o f P u b lic T ea ch ers o fL a w : n.s. 1 (1948). 163.
A IN T E R P R E T A Ç Ã O D O CODE CIVIL E A LUTA P E L O D IR E IT O 227

daram várias. Por fim , nos tribunais havia uma desconfian­


ça profunda em relação à formação jurídica acadêm ica e
teórica. Os juizes tradicionais preferiam uma form ação uni­
versitária geral, por exemplo em história ou em política, se­
guida por uma educação profissional nas Law Society Inns
o f Court ou nas escolas da Law Society (Sociedade de D i­
reito). Os jovens talentosos que queriam ingressar na carrei­
ra jurídica eram aconselhados a estudar uma disciplina m ais
“respeitável” na universidade, qualquer coisa, m enos direi­
to36. Figuras im portantes exprim iam abertam ente suas dúvi­
das sobre a legitim idade do ensino universitário de direito.
O professor A. V. Dicey ( t 1922) dedicou sua palestra inau­
gural em Oxford à questão nada retórica “O direito inglês
deve ser ensinado nas universidades?” (1883), esperando
certam ente que os juristas respondessem em coro: “N ão.”
Portanto, nada tem de surpreendente que o ensino universi­
tário e a graduação em direito começassem apenas cautelo­
samente durante a segunda metade do século passado.
O papel do estudo erudito era (e ainda é) de pouca im ­
portância. Em 1846, Brougham resumiu esse traço do direi­
to inglês na observação cáustica de que “não só não tem
professores, mas não tem sequer livros para substituí-los” .
M esmo assim a Inglaterra produziu autores de renome in­
ternacional, em particular no século XIX e nas áreas de fi­
losofia do direito e de direito internacional. M erecem ser
mencionados: John Austin ( t 1859), o autor positivista de
The Province o f Jurisprudence D etermined (“A província da

36. V er A. P hillips, The C redentiuls o f a Law F aculty (Southam pton,


1958). A m aior parte dos ju iz e s havia estudado em O xford ou C am bridge.
m as nenhum estudara direito. Até 1963. uma figura proem inente com o lorde
Shaw cross. que ensin ara direito em L iverpool, podia aconselhar os can d id a ­
to s a advogado a não estu d ar direito na universidade; e lorde C ross. que fora
professor num a das escolas da Law Society. valorizava os ju izes que haviam
se form ado em outra d iscip lin a que não fosse o direito.
228 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

jurisprudência ordenada”, 1832) e Lectures on Jurisprudence


(“Palestras sobre a jurisprudência”, edição póstum a, 1863);
sir H enry Sum ner M aine ( t 1888), A ncient Law (“Direito
A ntigo”, 1888); F. W. M aitland ( t 1906), autor, com F.
Pollock, de H istory o f English Law Before the Time o fE d -
ward I (“H istória do direito inglês antes da época de Eduar­
do I” , 1895); A. V Dicey ( t 1922), Introduction to the Study
o fL a w o f the Constitution (“Introdução ao estudo do direito
da Constituição”, 1885) e D igest o fth e L aw o f E ngland with
Reference to the Conflict o fL a w s (“Digesto do direito da In­
glaterra com referência ao conflito de direitos” , 1896); sir
Thom as Erskine Holland (f 1926), Elem ents o f Jurispru­
dence (“Elem entos de ciência jurídica” , 1895-1924) e Stu-
dies on Internacional Law (“Estudos sobre o direito inter­
nacional” , 1898). M as não surgiram grandes com entários
sobre o direito civil inglês à m aneira dos grandes traités,
cours e Lehrbücher continentais, e os grandes nom es do di­
reito inglês não são os de eruditos nem professores, mas de
juizes fam osos como lorde Denning, lorde Shawcross, lorde
G ardiner ou lorde Devlin.

Inovação na Inglaterra

78. Durante muito tempo, as estruturas básicas do di­


reito inglês foram preservadas, m as a partir do início do sé­
culo XIX o sistem a sofreu várias transform ações im portan­
tes. A m aior parte delas se deve ao fato de o legislativo ter
subm etido a seu controle o velho e freqüentem ente engano­
so Com m on Law e de tê-lo substituído por estatutos claros e
precisos. N a Inglaterra, isso eqüivalia a explodir o m ito do
direito tradicional.
N um prim eiro momento, o legislativo tentou livrar-se
da extraordinária profusão de estatutos, que vinham sendo
A INTERPRETAÇÃO DO CODE Cl VIL E A LOTA P E L O D I R E IT O 229

prom ulgados sem qualquer coordenação desde a Idade M é­


dia; às vezes, havia tal contradição entre eles que se tornava
impossível ter um a visão clara do conjunto que formavam.
Em 1796, uma com issão da Câm ara dos Com uns calculou
que cerca de mil estatutos, que não eram m ais aplicados,
ainda estavam oficialm ente em vigor37. No século XIX, so­
bretudo depois do discurso de Brougham na C âm ara dos
Comuns em 1828 e da relativa dem ocratização dessa Casa
pelo Ato de Reform a de 1832, um esforço considerável foi
feito para abolir m uitos estatutos e instituições que eram ou
feudais, ou sim plesm ente ultrapassados (por exemplo, o
ordálio judicial), e estabelecer uma autêntica coleção m o­
derna de estatutos em vigor. Com esse objetivo, o Parla­
mento publicou listas de estatutos obsoletos e prom ulgou
Atos de Revogação. Até m esm o a Carta M agna foi sacrifi­
cada no altar da m odernização’8, em bora alguns autores
conservadores sustentassem que os antigos estatutos não
podiam ser ab-rogados, ainda que sua utilidade real ou po­
tencial não pudesse ser dem onstrada nem m esm o vislum bra­
d a’"'. Essa m odernização, realizada de acordo com os princí­
pios do utilitarism o, representou um a vingança póstum a de
Bentham.
A abolição de textos obsoletos era um projeto substan­
cial, mas não implicava a codificação; perm itia tão-som ente
a com pilação de um vasto repertório de estatutos ainda em

37. U m dos resultados foi a publicação, entre 1810 e 1822. de nove vo­
lum es dc estatutos, que rem ontavam a até 1713. Foi ao m esm o tem p o um a
coleção prática, um a edição de fontes históricas e o ponto de partida para o
m o v im en to reform ista do século X IX .
38. A. Pallister, M agna Carta. The H e iita g e o f L ib erty (O xford, 1971),
exam ina este aspecto em detalhe.
39. G. Sharp. A D eclaration o f t h e P eople 's N atural R ight to a S h a re in
the L egislature (L ondres. 1774), 202-3: "E sta carta gloriosa deve con tin u ar
irrevogada para sem pre e até m esm o os artigos que p arecem no m om en to não
ter im portância devem perm anecer em vigor."
230 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

vigor. O grande volum e dos Atos pôde ser avaliado quando


foram reunidos em 1870 num a coleção oficial, com nada
m enos de 18 volum es4". M uitos estatutos antigos foram ab-
rogados, m as tam bém m uitos outros acabaram sendo pre­
servados, e o “velho direito” , enquanto tal, jam ais foi abo­
lido, com o o fora na França na época da Revolução. De
qualquer m odo, a noção de “velho direito” não tem pratica­
m ente qualquer significado no direito inglês, que se carac­
teriza precisam ente por sua continuidade. Os velhos casos
e estatutos podem ser encontrados lado a lado de estatutos
im ediatam ente posteriores ou m ais recentes, com o m ostra
o índice das fontes no com eço de qualquer obra jurídica
inglesa.
O trabalho do Parlamento não se lim itou à ab-rogação
de estatutos antiquados; tam bém produziu resultados positi­
vos. Em nenhum a outra área esses resultados foram mais
espetaculares do que no sistem a de tribunais e no processo
civil. Deve-se ressaltar que, no Com m on Law, qualquer m o­
dificação im portante no processo implicava, inevitavelm en­
te, um a m udança no direito substantivo. O Com m on Law
desenvolveu-se como um sistem a baseado nas “ formas de
ação”, cada forma iniciando-se com um m andado particular
e seguindo regras próprias. Esse sistem a perm aneceu essen­
cialm ente inalterado até o século XIX, de modo que uma
ação, com o um a actio romana, só poderia ser iniciada se
existisse um m andado apropriado. Ao longo dos séculos,
novos m andados foram sendo criados, enquanto outros iam
caindo em desuso, configurando, por volta de 1830, um to­
tal de cerca de 70 tipos de m andados. Q uando o legislativo
aboliu as form as de ação, subverteu por conseguinte a base

40. Este foi o ponto de partida para a revisão subseqüente, que se pro ­
longou pelo século XX. M as revisão não significa redução; a terceira edição
dos Sta tu tes R evised (1950) tem 32 volum es.
A IN T E R P R E T A Ç Ã O D O U O D E CIVIL E A LUTA P E L O D I R E IT O 23 1

processual do Common Law. Ao mesmo tempo, o sistema pre­


dom inantem ente desorganizado de cortes e tribunais que se
desenvolvera desde a Idade M édia foi substituído por uma
hierarquia mais sistem ática de tribunais superiores e inferio­
res. São os seguintes os principais elementos da reform a dos
tribunais.
Em 1846 foram criados tribunais de condado para p e­
quenas causas. Para as causas m ais im portantes, os vários
tribunais de origem medieval (inclusive os tribunais ecle­
siásticos) foram substituídos por um Alto Tribunal de Jus­
tiça central para os casos de prim eira instância, e por um
Tribunal de Apelação. Am bos eram em Londres. A antiga
distinção entre C om m on Law e Equity (eqüidade), com seus
tribunais separados, foi abolida. Pretendia-se tam bém abolir
a jurisdição da C âm ara dos Lordes, e de fato o Judicature
Act (lei da judicatura) de 1873 decretou sua abolição. Esse
decreto, no entanto, foi revogado em 1875, de m odo que o
Tribunal de Apelação até hoje se m antém subordinado à
Câm ara dos Lordes, que não funciona como um a cour de
cassation mas como um segundo tribunal de apelação (esta
dupla apelação é um a peculiaridade do sistema jurídico
inglês).
Pelo Appellate Jurisdiction Act de 1876 a atividade ju ­
dicial da Câmara dos Lordes restringia-se aos m em bros que
eram juristas profissionais (lordes juristas). Houve uma
m odernização fundam ental do direito de processo. As ve­
lhas formas de ação foram abolidas41 e substituídas por um
único processo, m enos formal. Daí em diante o processo era
iniciado por um m andado uniform e, que formulava sim ­
plesm ente a queixa, em term os que não eram nem prescritos

41. O s passos principais foram a U niform idade da Lei de P rocesso de


1832. a Lei do P rocesso C ivil de 1833, a Lei Real de L im itação da P ro p rie­
dade de 1833, que reduziu as 60 ações a quatro, e as Leis do P rocesso do
C om m on Law de 1842, 1 8 5 4 e 1860.
232 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

nem técnicos. As diferenças entre os processos em Equity e


em Com m on Law tam bém desapareceram . O novo processo
usava elem entos de ambos os sistemas, m as os princípios da
Equity eram decisivos. É verdade que o júri nas causas cí­
veis baseava-se no Com m on Law, mas seu papel foi drasti­
cam ente reduzido até que deixou de existir na prática. O
Ato de 1875 tam bém tornou possível codificar as norm as
processuais através de regulam entos detalhados elaborados
pelos próprios tribunais (Rules o f Court).
O significado democrático dessas reform as é óbvio, já
que as norm as processuais eram extrem am ente técnicas e
uma das áreas do direito inglês menos acessível ao público.
A dem ocratização intelectual, no entanto, não foi seguida
por qualquer dem ocratização financeira, e os custos do pro­
cesso perm aneceram exorbitantes. Esta é a razão pela qual
muitos casos vão apenas até a arbitragem ou a conciliação.
Só os litigantes com muitos recursos (em particular as gran­
des em presas) podem levar seus casos até o fim , na esperan­
ça de obter um precedente. O resultado disso é que apenas
um núm ero muito pequeno de casos é examinado pelo pe­
queno núm ero de juizes dos tribunais centrais de Londres,
altam ente qualificados e revestidos de grande autoridade.
As grandes reform as do século XIX introduziram tam ­
bém, pela prim eira vez, um processo m oderno de apelação.
Era um processo de tipo romano e continental, que perm itia
uma nova investigação dos fatos. Antes, o Com m on Law per­
m itia apenas um processo restrito de revisão, em caso de
erro com etido em prim eira instância.
A reform a do direito civil tam bém foi iniciada, mas
num a escala muito m ais modesta. A nova legislação lidava
apenas com áreas específicas, que atraíam de algum m odo a
atenção pública. Os estatutos de 1870 e 1882 constituem um
exemplo disso, ao estabelecer que a renda e a propriedade
pessoal de uma mulher, adquirida antes ou durante o seu ca­
samento, deveriam reverter para ela pessoalm ente. Um ou­
A I N T E R P R E T A Ç Ã O D O C O D E CI VI L E A L UTA P E L O D I R E IT O 233

tro exemplo é o divórcio, que antes só era possível através


de um Ato provado de custo extrem am ente alto, m as que
agora era posto ao alcance de qualquer pessoa e seguia as
norm as de um processo com um 42. A prisão por dívida para
os insolventes foi abolida em 1869. Poucas áreas do direito
civil e com ercial foram codificadas43. Até a criação da C o­
m issão do Direito em 1965, nenhum a iniciativa oficial foi
tom ada no sentido de um a codificação do direito civil44. O
único ram o do direito que esteve para ser codificado no sé­
culo XIX foi o direito penal, m as o projeto preparado por
Sir Jam es Fitzjames Stephen, autor do Digesto de direito
p en a l de 1877, foi abandonado, m uito em bora a codificação
tenha sido anunciada em 1882 com o uma das reform as p ro ­
jetadas pelo governo. A prática do direito na Inglaterra de
hoje é naturalm ente afetada pela falta de qualquer codifica­
ção significativa. As norm as e os princípios do direito in­
glês ainda estão para ser encontradas em mais de 3.000 A tos
do Parlamento, que rem ontam até a prim eira m etade do sé­
culo XIII e em cerca de 350.000 casos relatados4'.

Bibliografia

7 9 . A b e l- S m ith . B . c S te v e n s , R .. L a w y e r s a n d th e C o u r ts . A S o c i o l o -
g i c a l S t u d v o f th e E n g lis h L e g a l S v s ie m 1 7 5 0 - 1 9 6 5 , L o n d re s , 1967.

42. O divórcio só era possível em caso de adultério, abandono ou c ru e l­


dade (em bora esta últim a fosse interpretada em geral de m aneira bastante
am pla). Só em 1969 a Lei de R eform a do D ivórcio introduziu o d i\ó rc io por
acordo.
43. Lei das L etras de C âm bio de 1882. Lei das S ociedades de 1890. Lei
da V enda de Bens de 1893.
44. A instrução p arlam en tar à C om issão estabelece expressam ente:
"todo o direito... v isando seu desenvolvim ento e sua reform a sistem áticos,
incluindo em especial a codificação de tal d ireito ...”
45. G. W ilson, Cases a n d M aterials on lhe Em itish L ega! System (L o n ­
dres, 1973). 271.
234 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

A lgra, N. E., R e c h t s a u f g a n g , G roningen, 1973.


A m aud, A .-J., L e s j u r i s t e s fa c e à la s o c ié té d u X I X ' s iè c le à n o s j o u r s ,
Paris, 1975; Coll. SUP. Le juriste, section dir. J. C arbonnier, 7.
Atiyah, P. S., T h e R is e a n d F a li o fF r e e d o m o f C o n t r a c t , O xford, 1979.
Bacrt, G., “François L aurent” , N a t io n a a l b io g r a fis c h w o o r d e n b o e k 5,
B ruxelas, 1972, col. 502-12.
B aums, T. (org.), E n t w u r f e m e s a llg e m e in e n H a n d e ls g e s e tz b u c h e s f ü r
D e u t s c h l a n d (1 8 4 8 -4 9 ). T e x t u n d M a te r ia le n , H eidelberg, 1982.
B ellefroid, P., “H et N ederlandsch B urgerlijk W etboek van 1838 en
N apoleon’s C ode civil” , “R e c h t s k u n d i g w e e k b l a d (1937-8), col.
1.473-84.
B jõm e, L., D e u t s c h e R e c h t s s y s t e m e im 18. u n d 19. J a h r h u n d e r t ,
E belsbach, 1984; M iinchener U niv crsitâtssch riften , Jur. F akul-
tát. A bhandlungen zur R echtsw issenschatflichen G rundlagenfors-
chung, 59;
N o r d is c h e R e c h ts s y s te m e , E belsbach, 1987; ib id ., 67.
B onnecase, i . , L 'é c o le d e l 'e x é g è s e e n d r o it c iv il, 2? ed., Paris, 1924;
L a p e n s e é j u r i d i q u e f r a n ç a is e d e 1 8 0 4 à 1 ’h e u r e p r e s e n t e , Bor-
deaux, 1933.
B ouckaert, B., D e e x e g e tís c h e s c h o o l. E e n k r iti s c h e s tu d i e v a n d e
r e c h ts b r o n n e n - e n i n t e r p r e ta tie le e r b ij d e I 9 e e e u w s e c o m m e n ta -
to r e n v a n d e C o d e c iv il, A ntuérpia, 1981.
Broeck, J. van den, “De Belgische rechtsleer en de Duitse rechtshisto-
rische school in de 19e eeuw ”, L ib e r a m ic o r u m J. A n d r ie s s e n , A .
K e e r s m a e k e r s a n d P. L e n d e r s , Louvain c Am ersfoort, 1986, 309-22.
C aroni, P. (org.), D a s O b lig a tio n e n r e c h t 1 8 8 3 - 1 9 8 3 . B e r n e r R in g -
v o r le s u n g z u m J u b ilc iu m d e s s c h w e iz e r is c h e n O b lig a tio n e n r e c h t,
B erna e Stuttgart, 1984;
P r iv a tr e c h t. E in e s o z ia lh is lo r is c h e E in f i ih n t n g , B asiléia e Frank­
furt, 1988;
L e C o d e c iv il. L iv r e d u c e n te n a ir e . Paris, 1904; 2 vols.
Coing, H. (org.), H a n d b u c h d e r Q u e lle n u n d L i te r a t u r d e r n e u e r e n
e u r o p á is c h e n P r iv a tr e c h ts g e s c h ic h te , III, 3: D a s 19. J a h r h u n d e r t:
G e s e tz g e b u n g z u d e n p r iv a tr e c h t li c h e n S o n d e r g e b ie t e n , M unique,
1986;
V o r tr ã g e z u m 2 0 0 . G e b u r ts ta g v o n F. C. v o n S a v ig n y , Frankfurt,
1979; Ius com m une 8.
Coing, H. e W ilhelm , W. (orgs.), W is s e n s c h a ft u n d K o d i fi k a t i o n d e s
P r i v a t r e c h t s im 19. J a h r h u n d e r t, Frankfurt. 1974-82, 6 vols; Stu-
dien zur R echtsw issenschaft des 19. Jahrhunderts.
A INTERPRETAÇÃO DO CODE CIVIL E A LUTA P E L O D I R E IT O 235

C oppcns, C., “ Het tribunal civil du dcpartcm ent de 1’Escaut en de


rechtbank van eerste aanleg tc Gent. Een bijdrage tot dc studic van
de burgerlijke rechtspraak in de periode 1796-1830” , R e v u e b e lg e
d ’h is to ir e c o n te m p o r a in e 1 4 (1 9 8 3 ), 1-52.
D abin, J., “ Individu et société. Les transform ations du droit civil du
Code N apoléon à nos jo u rs” , B u lle tin A c a d . R o y a le d e s S c ie n c e s d e
B e l g iq u e , 5a ser. 44 (1958), 176-98.
D ahlm anns, G. J., D e r S tr u k tu r w a n d e l d e s d e u ts c h e n Z iv ilp r o z e s s e s
im 19. J a h r h u n d e r t, A alen, 1971.
D annrcuther, D., D e r Z iv i l p r o z e s s a is G e g e n s ta n d d e r R e c h ts p o litik
im d e u ts c h e n R e ic h 1 8 7 1 - 1 9 4 5 . E in B e itr a g z u r G e s c h ic h te d e r
Z iv ilp r o z e s s r e c h ts in D e u ts c h l a n d , Frankfurt, 1987; R echtshísto-
rische Reihe, 53.
D ekkers, R., “ 150 ja a r B urgerlijk W etboek” , R e c h ts k u n d i g w e e k b la d
18 (1954-5), col. 737-46.
Dcrine, R., G r e n z e n v a n h e t e ig e n d o m s r e c h t in d e 1 9 e e e u w . B ijd r a g e
to t d e g e s c h ie d e n is v a n h e t m o d e m p r iv a a tr e c h t , Antuérpia, 1955.
D ievoet, E. van, H e t b u r g e r l ij k r e c h t in B e l g ié e n in N e d e r l a n d va n
1 8 0 0 to t 1 9 4 0 . D e r e c h ts b r o n n e n , A ntuérpia e H aia, 1943.
Dievoet, G. van (org.), T w e e h o n d e r d ja a r n o ta ria a t. H e t k a n to o r H o lla n -
d e r s d e O u d e r a e n te L e u v e n ( 1 7 8 3 -1 9 8 3 ), Louvain, 1983; Acta fal-
conis, 83/6.
D ilcher, G. e K em , B.-R., “ D ie juristisch e G erm anistik des 19. Jahr-
hunderts und die Fachtradition der deutschen R echtsgeschichte” .
Z e its c h r ift d e r S a v i g n y - S t i ft u n g fü r R e c h ts g e s c h ic h te (G. A.) 100
(1984), 1-46.
D ufour, A., “Savigny, la France et la philosophie allem ande. Étude
critique à propos de deux ouvrages récents sur Savigny” , R e v u e
d 'h is to ir e d u d r o it 55 (1987), 151 -64.
D uguit, L., L e s t r a n s fo r m a tio n s g é n é r a le s d u d r o it p r i v é d e p u is le
C o d e N a p o lé o n , 2 a ed.. Paris, 1920.
Duman, D., T h e J u d ic i a l B e n c h in E n g la n d 1 7 2 7 -1 8 7 5 : th e R e s h a p in g
o f a P r o fe s s io n a l E lite , Londres, 1982; Royal Historical Society.
Ebel, F., S a v ig n y o ffic ia lis , B erlim e N ova York, 1987; Schriftenreihe
der juristischen G esellschaft zu Berlin, 104.
Erauw . J. e B ouckaert, B. (orgs.), L i b e r m e m o r ia lis F r a n ç o is L a u r e n t
1810-87, Bruxelas, 1989.
G audem et, J., “ H istoire et systèm e dans la m éthode de Savigny”,
H o m m a g e à R e n é D e k k e r s , B ruxelas, 1982, 117-33.
236 UMA I N T R O D U Ç Ã O H I S T Ó R I C A A O D I R E IT O P R I V A D O

G ilissen, J., “C odifications et projets de codification en B elgique au


X IX ' siècle (1804-1914), R e v u e b e l g e d 'h i s t o i r e c o n te m p o r a in e
14(1983), 203-8.
G odding, P., “L es contrats de m ariage dans la prem ière m oitié du 19c
siècle: fidélité à la coutum e ou adoption sans réserve du C ode Na-
poléon”, R e v u e b e lg e d 'h is to ir e c o n te m p o r a in e 14 ( 1983), 91 -114.
G rim m , D., “ M ethode ais M achtfaktor” , F e s ts c h r if t H . C o in g , I, M u­
nique, 1982,469-92.
H edem ann, J. W ., D ie F o r ts c h r itte d e s Z iv ilr e c h ts im X I X J t . E in Ü b er-
b l i c k ü b e r d i r E n tf a lt u n g d e s P r iv a t r e c h ts in D e u ts c h la n d , Ò s te r -
re ic h , F r a n k r e ic h u n d d e r S c h w e i z I, II, 1, 2, B erlim , 1910-35.
H eyse, M ., “ E dm ond P icard”, N a t io n a a l b io g r a fi s c h w o o r d e n b o e k 6,
B ruxelas, 1975, vol. 773-7.
H ofm eister, H. (org.), K o d ifik a tio n a is M itte l d e r P o li ti k , V iena, 1986;
W iener rechtsgeschichtliche A rbeiten X VI.
H olthofer, E., “Z ivilgesetzgebung nach dem C ode civil” , V o r tr ã g e
z u r G e s c h ic h te d e s P r iv a tr e c h ts in E u r o p a . S y m p o s iu m in K r a k a u
9 - 1 2 o kt. 1 9 7 9 , Frankfurt, 1981; lu s com m une Sonderhefte Texte
und M onographien, 15, 123-49.
Jakobs, H. H., “D er U rsprung der g eschichtlichen R echtsw issens-
chaft in der A bw endung Savignys von der idealistischen Philoso-
p hie” , R e v u e d 'h i s t o i r e d u d r o it 57 (1989), 241-73;
W is s e n s c h a ft u n d G e s e tz g e b u n g im b ü r g e r lic h e n R e c h t n a c h d e r
R e c h ts q u e lle n le h r e d e s 19. J t s , Paderbom , 1983; Rechts- und staats-
w issenschaftliche V erõffentlichungen der G õrres-G esellschaft,
n.s. 38.
Janssen, A., O tto v o n G ie r k e s M e t h o d e d e r g e s c h ic h tl ic h e n R e c h ts -
w is s e n s c h a ft. S tu d ie n z u d e n W e g e n u n d F o r m e n s e in e s ju r is tis c h e n
D e n k e n s , G õttingen, 1973; G õttinger Studien zur R echtsgeschichte,
ed. K. K roeschell, 8.
K elley, D. R., H i s t o r i a n s a n d th e L a w in P o s t - R e v o l u t i o n a i y F r a n c e ,
Princeton, 1984.
K iralfy, A. K. R., T h e E n g iis h L e g a l S y s te m , 4? ed., Londres, 1967.
Kop, P. C., L e g i s m e e n p r iv a a tr e c h t s w e te n s c h a p . L e g is m e in d e
N e d e r l a n d s e P r iv a a t r e c h ts w e te n s c h a p in d e n e g e n tie n d e e e u w ,
D eventer, 1982; R echtshistorische C ahiers, ed. G. C. J. J. van den
B ergh e R. Freenstra, 3.
Lecoq, P. e M artinage, R., “ Les m ag istrats et la politique au X IX '
siècle. L ’exem ple des com m issions m ixtes de 1852”, R e v u e
d 'h is to ir e d u d r o it 50 (1982) 19-48.
A INTERPRETAÇÃO DO CODE CIVIL E A L UTA P E L O D I R E IT O 237

Lehncr, O., F a m ilie , R e c h t, P o litik . D ie E n tw ic k l u n g d e s õ s te r r e i-


c h is c h e n F a m ilie n r e c h ts im 19. u n d 20. J a h r h u n d e r t, V iena c Nova
York, 1987.
M aitland, F. W., T h e F o n n s o f A c tio n a t C o m m o n L a w . A C o u r s e o f
L e c t u r e s , ed. A. H. C haytor e W . J. W hittaker, C am bridge, 1909.
M anchester, A. H., A M o d e m L e g a l H is to r y o f E n g la n d a n d W a le s
1 7 5 0 - 1 9 5 0 , Londres, 1980;
S o u r c e s o f E n g lis h L e g a l H is to r y . L a w , H is to r y a n d S o c ie t y in
E n g la n d a n d W a le s 1 7 5 0 - 1 9 5 0 , Londres, 1984.
M arini, G. (org.). A . F. .1. T h ib a u t-F . C. S a v ig n y . L a p o le m i c a s u lla
c o d i fic a z io n e , N ápoles, 1982.
M otte, O., S a v ig n y e t la F r a n c e . Berna, 1983.
N õrr. K. W ., R e i n h a r d t u n d d ie R e v is io n d e r a llg e m e in e n G e r ic h ts -
o r d n u n g f ü r d ie p r e u s s is c h e n S ta a te n . M a te r ia le n z u r R e fo r m d e s
Z iv ilp r o z e s s e s im 19. J a h r h u n d e r t , Frankfurt, 1975; lus com m une
Sonderhefte, 4;
"W issenschaft und Schrifttum zum deutschen Z ivilprozess im 19.
J t I u s c o m m u n e 1 0 (1983), 141-99.
O gorek, R.. R ic h te r k o n i g o d e r S u b s u m tio n s a u to m a t? Z u r J u s t iz -
th e o r ie im 1 9 - J a h r h u n d e r t, Frankfurt. 1986; R echtsprechung: Ma-
terialien und Studien. V erõffentlichungen des M ax-Planck-Insti-
tuts für europáische R echtsgeschichte. I.
O gris, W.. D ie R e c h ts e n tw ic k h m g in Õ s te r r e ic h 1 8 4 8 - 1 9 1 8 , V iena.
1970.
Pirct, R., “ Le Code N apoléon en B elgique”. R e v u e i n t e m a t i o n a l e d e
d r o it c o m p a r é , 6 (1954), 753-91.
Postema, G. B e n th a m a n d th e C o m m o n L a w T r a d itio n , O xford.
1986; C larendon law series.
Radcliffc. G. e Cross, G., T h e E n g lis h L e g a l S y s te m , 6‘! ed., G. J.
Hand e D. J. Bentlcy. Londres, 1977.
Rotondi, M. (org.). I n c h ie s te d i d ir itto c o m p a r a to 6: la s c ie n z a d e i
d ir itto n e l l iiltim o s e c o lo . Pádua, 1976.
Royer. J.-P.. L a s o c ié té ju d ic i a i r e d e p u is le X V I II ' s iè c le . Paris, 1979.
Rubin. R. R. e Sugarm an, D. (orgs.), L a w , E c o n o m y a n d S o c ie ty .
E s s a y s in th e H i s to r y o f E n g lis h L a w 1 7 5 0 - 1 9 1 4 , A bingdon, 1984.
Rückert. .1., I d e a lis m u s , J u r i s p r u d e n z u n d P o lit i k b e i F r ie d r ic h C a r l
vo n S a v ig n y , E belsbach. 1984.
Rum ble, W. E.. T h e T h o u g h t o f J o h n A u s tin : J u r is p r u d e n c e , C o lo ­
n ia l R e fo r m a n d th e B r itis h C o n s titu tio n , Londres, 1985.
238 UMA I N T R O D U Ç Ã O HIST Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

S a v i g n v e la c i ê n c ia j u r í d i c a d e i s ig lo X IX . A n a le s d e la c á te d r a F r.
S u a r e z , G ranada, 1978-9.
Schrõder, II., F r ie d r ic h K a r l v o n S a v ig n y . C e s c h i c h t e u n d R e c h ts -
d e n k e n b e im Ü b e r g a n g vo m F e u d a lis m u s z u m K a p ita lis m u s in
D e u ts c h la n d , Frankfurt, Berna, N ova Y ork, 1984.
Schubert, W., Schm iedel, B. e K ram pe, C. (orgs.), Q u e lle n z u m H a n -
d e l s g e s e t z b u c h v o m 1 9 8 7 1: G e s e tz e u n d E n tw ü r f e \ II, 1, 2: D e n k -
s c h r ifte n , B e r a tu n g e n , B e r i c h t e , Frankfurt, 1986.
Schw artz, E., “ Die G eschichte der privatrechtlichen K odifikations-
bestrebungen in D eutschland und dic E ntstehungsgeschichte des
Entw urfs eines G esetzbuchs fiir das D eutsche R eich”, A r c h i v fiir
b iir g e r lic h e s R e c h t I ( 1899), I.
Spanoghe, E. e Freenstra, R. (orgs.), H o n d e r d v i f f ti g j a a r in B e lg iè en
N e d e r l a n d 1 8 3 0 -1 9 8 0 , Lciden, 1981; Leidse jurisdische reeks, XV.
Stew art, R., H . B .: th e P u b lic C a r e e r o f H e n r v B r o u g h a m 1 7 7 8 - 1 8 6 8 ,
L ondres, 1985.
T h ib a u t u n d S a v ig n y . E in p r o g r a m m a ti s c h e r R e c h ts s tr e it, D arm stadt,
1959.
T ripp, D., D e r E in flu s s d e s n a tu r w is s e n s c h a ftlic h e n , p h ilo s o p h i s c h e n
u n d h is to r is c h e n P o s itiv is m u s a u f d ie d e u t s c h e R e c h ts le h r e im 19.
J a h r h u n d e r t , Berlim . 1983; Schriften zur R echtsgeschichte. 3 1.
Verdam , P. J., N e d e r la n d s e r e c h ts g e s c h i e d e n i s 1 9 7 5 - 1 7 9 5 (s i c ), Al-
phen a. d. R ijin, 1976.
V ictor, R.. E e n e e m v V la a m s c h r e c h t s l e v e n , A ntuérpia. 1935.
W arlom ont, R., F r a n ç o is L a u r e n t f u r i s te , h o m m e d 'a c t i o n e t p u b li -
c is te , B ruxelas, 1948.
W ieacker, F., R u d o l f v o n J h e r in g . E in e E r in n e r u n g z u m 5 0. T o d e s ta - -
g e , L eipzig, 1942.
VI. Estatuto, jurisprudência e erudição

A questão

80. Os capítulos anteriores versaram em grande parte so­


bre as várias fontes do direito, em especial o estatuto, a juris­
prudência (que está em geral intimamente associada ao costu­
me) e a erudição (que pode ser tida como a criadora do direito
natural). Agora, tom a-se necessário um exame sistemático do
papel e do significado de cada uma dessas três grandes forças
criativas. Quais são os méritos de cada fonte? Que forças so­
ciais usam que fonte? O objetivo deste capítulo é dem onstrar
historicamente que o uso de tais fontes não é casual ou aciden­
tal; elas são as opções básicas abertas à sociedade quando se
defronta com o fenôm eno do direito. E se o direito é um ins­
trumento de controle social, então importa saber quem contro­
la as fontes do direito; essa questão fundamental é muito mais
importante do que problemas técnicos ou acadêmicos. As ori­
gens da legislação e da jurisprudência são muito diferentes:
mas a que interesses os grupos na sociedade se encontram li­
gados? E que pontos de vista sobre a sociedade são expressos
pelo legislador, o juiz e o acadêmico?

Vantagens e desvantagens

81. Cada um a das três fontes de direito e de desenvolvi­


m ento jurídico tem suas vantagens e desvantagens. A legis­
240 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R IV A D O

lação tem a vantagem de ser capaz de estabelecer norm as


claras e a autoridade necessária para assegurar que sejam
respeitadas. E verdade que a jurisprudência e a erudição che­
garam às vezes a extremos para adaptar ou m esm o, através
da interpretação, para anular estatutos que julgavam ultra­
passados ou injustos. No entanto, há um limite para a livre
interpretação, e acontece que nenhum a outra fonte é tão
capaz de assegurar a certeza jurídica quanto a norm a clara e
expressa do legislador. Quando os estatutos já foram codifi­
cados, há a vantagem adicional de um corpo de m aterial le­
gislativo coerente, acessível e tam bém limitado.
Mas a legislação também tem seus defeitos. Um estatu­
to não pode prever ou regulam entar todos os casos que
podem surgir na prática; os códigos alem ães que visavam
uma regulam entação excessiva logo se perderam na enum e­
ração sem fim de casos. Os estatutos individuais (não os có­
digos) podem ser prom ulgados ou ab-rogados rápida e facil­
mente, mais ou menos de acordo com a vontade do legisla­
dor no poder, para aproveitar oportunidades ou estabelecer
disposições temporárias. Esse tipo de m anipulação afeta ine­
vitavelmente a estabilidade jurídica essencial ao bom funcio­
nam ento da sociedade1, e usado em excesso pode até condu­
zir à anarquia. Mas a idéia de que as autoridades podem
decidir que aquilo que até agora era lei pode deixar de ser
(ou vice-versa) é relativamente recente e desconhecida para
muitas civilizações. Ela leva a pensar que deve haver uma
contrapartida para a legislação excessiva ou arbitrária, um

1. A pro m ulgação c a ab-rogação dc estatu to s eram às vezes tão infor­


m ais que os ju iz e s , e até m esm o o legislador, não podiam estar seguros em
relação ao que estav a de fato em vigor. A ssim é que, durante o reinado da rai­
nha V itó ria, ap ro v o u-se um a lei para revogar os estatutos da rainha A na e do
rei Jo rg e II, que já tinham sido revogados no com eço do reinado dc V itória; e
em Reg. v. G reat W estern R ailw ay (1842) o tribunal de Q u e e n 's B ench levou
em co n sid eração um estatuto de E duardo VI que fora revogado 14 anos antes;
C. K. A llen, L a w in the M aking. 442.
ESTA T U T O , JU R IS P R U D Ê N C I A E E R U D I Ç Ã O 241

corpo de normas eternas, superiores e não-escritas - o direi­


to “natural” ou “divino” - independente do direito positivo e,
às vezes, oposto a ele. A dificuldade com os códigos, no en­
tanto, se dá no pólo oposto: uma codificação bem -concebida
aspira de tal m aneira à perm anência e à coerência lógica que
tende a resistir à m udança e, conseqüentem ente, a só perder
seu significado norm ativo m uito gradativãmente. Exemplos
históricos de ab-rogação com pleta ou de substituição de um
código são, de fato, muito raros.
A ciência jurídica tem a capacidade de explicar estatu­
tos e julgam entos, de exercer a crítica que pode conduzir à
reform a da legislação e, acim a de tudo, de dar uma base ra­
cional ao estudo do direito. Essa tarefa requer reflexão teó­
rica, m uita atenção aos princípios gerais e à coerência do
sistem a como um todo, assim com o um interesse pela filo ­
sofia jurídica e pela finalidade do direito. M as a erudição
tam bém enfrenta suas dificuldades. Em geral, ela tende a
se perder na form ulação de conceitos abstratos ou a desen­
volver sistemas que nada têm a ver com a prática jurídica.
Os autores contradizem constantem ente uns aos outros, e as
opiniões contraditórias am eaçam a certeza do direito. Em
todo caso. opiniões acadêm icas sem pre perm anecem opi­
niões particulares, sem o poder de influenciar os tribunais, a
m enos que (excepcionalm ente) tenham sido coligidas num
código e prom ulgadas com o um estatuto, ou que um direito
de citações tenha dado às opiniões de um ou outro autor a
força de lei.
A vantagem da jurisprudência é que ela perm anece em
íntim a relação com a realidade. Os juizes invariavelmente
emitem suas opiniões em casos concretos. À m edida que a
sociedade evolui e se confronta com novas situações e no­
vos problem as, a jurisprudência se vê obrigada a resolver as
questões que surgem. D isso resulta que os tribunais não se
perm item desenvolver teorias que desconsiderem a realida­
242 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R IV A D O

de cotidiana. Os precedentes, como todos admitem, não pos­


suem a autoridade do estatuto, m as têm m ais peso do que as
opiniões acadêm icas e oferecem, portanto, m aior certeza
jurídica. A principal desvantagem da jurisprudência consiste
em que ela se faz caso a caso; por conseguinte, jam ais for­
m ula um a teoria geral que possa se constituir num a visão de
conjunto da estrutura e da finalidade do direito. A lém disso,
quando os juizes não motivam suas decisões, tom a-se prati­
camente impossível extrair norm as de direito de urna massa
de julgam entos específicos2. A flexibilidade do direito cria­
do pelo ju iz contrasta com o direito oficial ou acadêm ico, já
que os acadêm icos visam precisam ente fornecer um a visão
geral e estabelecer os princípios básicos em detalhe.
Um a fraqueza da jurisprudência é que ela corre o risco
de estagnação, particularm ente quando se preocupa excessi­
vam ente com seus próprios precedentes. U m exemplo m ar­
cante disso pode ser visto no começo da Revolução Fran­
cesa, quando o Parlamento de Paris foi requisitado para deci­
dir o m étodo de votação dos recém -eleitos Estados-gerais. A
questão era saber se o voto devia ser individual ou por Esta­
dos. Essa questão tinha um enorme significado político, já
que o Terceiro Estado era numericam ente superior e dom ina­
ria a assem bléia no caso da votação individual; na verdade,
essa reivindicação não era infundada, dada a sua im portân­
cia qualitativa e quantitativa dentro da sociedade francesa.
Por outro lado, a votação por Estado (isto é, um voto para o
Terceiro Estado, um para a nobreza e um para o clero) perm i­
tiria o predomínio das duas antigas classes privilegiadas, ain­
da que sua im portância sociológica fosse bem m enor que a

2. V er a declaração grosseira do m inistro da C orte S uprem a, F ortescue,


em 1458 (L ivro do A n o 36 de H enrique V I, fólio 35, verso 36): “ O direito é
aq uilo que eu digo, e tem sido assim desde que o direito existe, e tem os um
sistem a de form as p ro cessuais que é considerado lei e aplicado por boas ra ­
zões, em b o ra p o ssam o s não saber quais são estas boas razõ es.”
EST A T U T O , JU R IS P R U D Ê N C I A E E R U D I Ç Ã O 243

do Terceiro Estado. Essa solução daria portanto preferência à


m inoria. A questão era aparentem ente apenas processual,
m as na realidade envolvia um problem a político crucial. O
Parlamento de Paris, no entanto, ignorou o aspecto político
(talvez na tentativa deliberada de fugir da tendência política
da época) e tratou a questão de um ponto de vista puram ente
técnico. Em seu julgam ento, o Parlamento sim plesmente se­
guiu o precedente da reunião anterior dos Estados-gerais, em
1 f\ 1 A O T r‘rr'01 rr\ P c tq n n rí^A/r\1tr\i i_çí=» qIVtontotu/o A
1VJ1T. V_/ 1V1 VV11U J-.OIUUU IVVUllUW JV VV11UU ti 1UÍÍL1VÜ UV

seguir em 1789 os princípios de 1614 e proclam ou-se A s­


sembléia Nacional. Os dias do Parlamento de Paris estavam
contados.

Legisladores, juizes e professores: com petição

82. H istoricam ente, é claro que os representantes de


cada fonte do direito estavam firm em ente convencidos da
im portância de sua própria contribuição, com parada com a
das outras fontes. Alguns exemplos podem ilustrar essa a fir­
mação. A atitude de Savigny em relação ao estatuto é ins­
trutiva. Ele observou desdenhosam ente a propósito do A llge-
meines Landrecht que este seria “enobrecido” pela ciência
baseada no direito rom ano3. Em bora não fosse favorável ao
direito natural, Savigny não iria tão longe a ponto de advo­
gar um a recusa dos códigos inspirados pela Escola de D i­
reito Natural. Mas achava que esses códigos deviam ser sub­
m etidos a uma revisão jurídica capaz de reduzir drastica­
m ente sua im portância prática. Ele via os códigos apenas
com o elem entos do gem eines Recht e achava que a tarefa da
ciência jurídica era, através de um a interpretação e um a cor­

3. C om este objetivo, Savigny deu cinco palestras sobre o A llg em ein es


L a n d rech t em B erlim en tre 1819 e 1832.
244 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E I T O P R I V A D O

reção adequadas, elim inar os princípios codificados que fos­


sem contrários ao direito rom ano (“pandectização” dos có­
digos). Savigny, que pertencia a um a fam ília da antiga no­
breza, era francam ente hostil aos códigos revolucionários
franceses e tem ia que a nova legislação representasse o gol­
pe de m isericórdia para a posição social das classes superio­
res em geral e dos juristas em particular.
De acordo com a teoria de Savigny, o direito se desen­
volve a partir do senso inato de justiça de um a nação e das
atitudes e valores históricos e tradicionais de um povo; o
direito era, portanto, o resultado de todo o passado de uma
nação e não podia ser imposto arbitrariam ente pelas autori­
dades do presente. Assim, diante da questão crucial: quem
estava qualificado para descobrir e expor as norm as do
direito que o povo desenvolvera?, a resposta de Savigny era
clara: não era tarefa nem dos legisladores, nem dos políti­
cos, m as sim dos juristas. Eles eram os representantes e
porta-vozes legítim os do povo e do Volksgeist (o m esm o
Volksgeist que restringia a liberdade do legislador)4. Na
visão de Savigny, a classe profissional dos juristas era a que
tinha as m elhores condições de assegurar o desenvolvim en­
to do direito consuetudinário vivo, tido com o o verdadeiro
agente do progresso. A saída, portanto, não era a codifica­
ção, considerada por ele com o a m oda de um a época de
padrões morais decadentes, m as sim o sólido direito do povo,
exposto com a ajuda de “professores, faculdades de direito,
tribunais, com issões de acadêm icos e juizes dos tribunais

4. C o m o a R ezeption tinha sido obra de ju ris ta s, S av ig n y isentou-a da


acu sação de ser um p roduto estrangeiro im pingido ao esp írito nacional a le­
m ão; cf. “ A tti dei sem inário intem azionale su F ed erico C a rio di Savigny,
Firenze 27-28 ott. 1980” . Q uaderni F io ren tin i 9 (1980); G. C . J. J. van den
B ergh, fVet en gew oonte. H istorische grondslagen van een d ogm atisch g ed in g
(D ev en ter, 1982; R echtshistorische cahiers, 5).
ESTA T U T O , JU R IS P R U D Ê N C I A E E R U D I Ç Ã O 245

superiores” '. A hostilidade do acadêm ico ao legislador, que


com uma penada podia varrer as m ais caras construções
doutrinárias, não é difícil de com preender'’.
Em países em que a jurisprudência gozava de grande
autoridade, não faltaram juizes que adotassem um a postura
crítica diante da doutrina jurídica, incluindo-se aí tam bém
professores e faculdades de direito. As observações acerbas
de alguns em inentes juizes ingleses em relação a juristas
acadêm icos já foram m encionadas. Essa situação era exata­
m ente oposta à da A lem anha do século XIX. A origem do
BG B é, na verdade, um estudo de caso sobre o poder da
doutrina jurídica, tanto no sentido de que os juizes perm a­
neciam sob a influência de sua form ação universitária du­
rante toda a carreira, quanto no sentido de que os não-juris-
tas, que eram m em bros das com issões da codificação parla­
mentar, curvavam-se às idéias dos acadêm icos e, desse m o­
do, acabavam dando poucas contribuições aos trabalhos
preparatórios’.
O próprio legislador não estava imune à crítica do ju d i­
ciário, mesmo quando seus projetos de reforma eram ao m es­
mo tem po óbvios e razoáveis. Um exemplo claro é o caso de
lorde Raymond, m inistro da Corte Suprem a da Inglaterra

5. V er W esenberg, N euerc dcutsche P rivatrechtsgeschichte. 142-3;


G erbenzon c A lgra, V oortgangh. 257.
6. V er a observação sarcástica de Julius von ICirchmann (+ 1884) em
sua palestra de 1848 intitulada D ie W ertlosigkeit der Jurisprudenz ais W issens­
chaft (“a desv alo rização da ju risp ru d ên cia com o disciplina"): "três palavras
de correção pelo legislador, e todas as bibliotecas de ju risp ru d ên cia se to m am
papel inútil"; citado p o r W ieacker, P riva trech tsg esch ich te, 415.
7. V er W ieacker, P riva tre ch tsg esch ich te, 473, que observa que as c a ­
deiras de direito n unca exerceram um a influência tão grande nos tribunais
su p eriores com o na p rim eira m etade do século X IX , período em que a m aior
parte dos ju ristas das com issões do B G B estudou; esses pro fissio n ais co n s­
cien cioso s não eram p retensiosos ou ousados o bastante para se libertarem de
seus professores.
246 UMA I N T R O D U Ç Ã O IIISTÓR1CA A O D I R E IT O P R IV A D O

( t 1773), que na Câm ara dos Lordes opôs-se tenazm ente


aos planos da Câm ara dos Com uns de substituir o francês
jurídico pelo uso obrigatório do inglês na prática do direito
e dos tribunais. Para ele, o abandono da língua tradicional
do direito abria caminho para as inovações m ais capricho­
sas possíveis; essa política poderia inclusive fazer com que
os galeses pudessem exigir o direito de tam bém usar o galês.
A pesar de seu pronunciam ento, um estatuto de 1731, que
entrou em vigor a 25 de m arço de 1773, perm itiu a anglici-
zação da ju stiça8.
Não é de surpreender que os políticos confrontados com
obstruções tão antidemocráticas e reacionárias não se deixas­
sem influenciar pelos “oráculos do direito” dos tribunais supe­
riores. Ao contrário, sempre que lhes parecia necessário, em­
pregavam todas as suas energias para impor aos tribunais a
observação estrita dos estatutos promulgados pelas assem­
bléias políticas9. Um exemplo notável da oposição latente en­
tre os poderes judiciário e legislativo estava no controle judi­
cial dos estatutos, em particular nos Estados Unidos. A revi­
são judicial é uma das instituições fundamentais dos Estados
Unidos, embora não seja um princípio reconhecido expressa­
mente pela Constituição, tendo sido introduzido e desenvolvi­
do pela jurisprudência da Suprema Corte a partir de 1803. Em
conseqüência, o judiciário americano, em particular a Supre­
ma Corte, tem o poder de declarar inconstitucional um estatu­
to promulgado pelos corpos legislativos (o Congresso e o pre­
sidente) e de impedir que seja aplicado.
N a Grã-Bretanha, por outro lado, onde não há constitui­
ção escrita e onde a soberania do Parlam ento é um princípio
fundamental, a revisão judicial é desconhecida. A Consti­
tuição belga não a menciona, e a Cour de Cassation mantém-

8. D. M ellinkoff, The Language u fth e L a w (B oston c Toronto, 1963), 133.


9. V ale lem b rar as observações de R obespierre: seção 67.
ESTA TUTO, J U R IS P R U D Ê N C I A E E R U D I Ç Ã O 247

se até hoje fiel à sua jurisprudência, que rem onta a m ais de


cem anos, e se recusa a controlar a constitucionalidade dos
estatutos. O controle judicial só existe em alguns poucos sis­
temas jurídicos10. O princípio do controle da constitucionali­
dade das leis sequer pode ser contestado e, se está assentado
que o Parlamento deve respeitar a Constituição e que, em
caso de dúvida, o judiciário é o poder m ais com petente para
decidir sobre a constitucionalidade de um estatuto, então a
revisão judicial é a solução mais lógica. Há, no entanto, a
objeção jurídica de que a assembléia dos representantes do
povo expressa a vontade soberana da nação, da qual “todo
poder em ana”, e portanto não se pode subordinar ao desejo
de qualquer outra instituição; o corolário disto é que, se o
Parlam ento viola a Constituição, não há sanção, m as isso é
geralm ente aceito com o um a conseqüência necessária.
N a Bélgica, a recusa da Cour de Cassation, m esm o em
sua jurisprudência recente, de correr o risco da revisão ju d i­
cial deve ser explicada em parte pelo tem or de que isso
possa envolver o judicial num conflito político e social. M as
agora que o problem a do controle judicial e o papel da C our
de Cassation surgiram, eles se tornaram um a alternativa in­
teressante nos círculos políticos e jurídicos da B élgica".
Na França, a soberania do legislativo está firm em e n ­
te estabelecida, e o controle judicial da constitucionalidade
dos estatutos é um desenvolvim ento recente. Há um a longa
tradição do direito administrativo, aplicado pelo Conseil d 'Éíat,

10. V er M. C appelletti, P rocesso e ideologie (B olonha, 1969), 4 7 7-510;


idem , “ Q uelques p récéd en ts historiques du controle ju d iciaire de la co n stitu -
tio n n alité des lois” , S tudii in m em ória di Tullio A scarelli, V (M ilão, 1969),
2.781-97; idem . Ju d icia l R eview in the C ontem porary W orld (In d ian áp o lis e
N ova Y ork, 1971).
11. A questão relativa a se o estatuto devia ser interpretado pelo le g isla ­
tivo ou pelo ju d iciário já tinha sido tratada em conexão com a fundação da
C o u r de C assation.
248 UMA IN T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

mas o direito constitucional, que é da alçada do Conseil


Constitutionnel, é um a inovação m ais recente. Desde a cria­
ção do Conseil C onstitutionnel pela Constituição da Quinta
República, em 1958, o desenvolvim ento acelerou-se; e des­
de 1971 o Conseil C onstitutionnel assum iu a responsabili­
dade de pronunciar julgam entos inteiram ente im parciais so­
bre a constitucionalidade dos estatutos e de supervisionar a
legislação parlam entar que viesse a infringir direitos funda­
mentais. Esse cam inho foi reforçado por um estatuto consti­
tucional de outubro de 1974, que perm itiu que as m inorias
parlam entares pudessem contestar a legislação diante do
Conseil Constitutionnel. A situação na França aproximou-
se portanto da de outros países europeus. M as m uito em bo­
ra o controle judicial seja obrigatório para as leis orgânicas
(tal com o definidas pela Constituição) e opcional para as
leis ordinárias, ainda é sujeito a im portantes restrições. Os
indivíduos não podem se dirigir ao C onseil; apenas grupos
de pelo m enos 60 deputados ou senadores e um pequeno
núm ero das m ais altas personalidades políticas desfruta da
condição necessária para fazê-lo. E um estatuto só pode ser
contestado no breve período que vai da aprovação do texto
pelo Parlam ento à sua prom ulgação. Com o estatuto já em
vigor, nenhum ju iz pode ab-rogá-lo e declará-lo contrário à
C onstituição12.
Os juristas acadêm icos favoráveis à reform a do direito
tam bém atacaram a “tirania dos juizes” . Bentham , por exem-

12. M . C a p p elle tti, “ R ep u d iatin g M o n te sq u ieu ? T he ex p an sio n and


leg itim acy o f ‘co n stitu tio n al ju s tic e ’” , C a th o lic U n iversity L a w R eview , 35
(1 9 8 5 ), 17-18; L. F av o reu, “ A ctualité et légitim ité du co n tro le des lois en
E u ro p e o c c id e n ta le ” , R evu e du droit p u b lic e t de la Science p o litiq u e en
F ra n c e et à T é tra n g e r 5 (1984), 1, 147-201; C. D eb b asch , D r o it c o n s titu ­
tio n n el et in stitu tio n s p o litiq u e s , 2? ed. (P aris, 1986), 503; J. G icquel e A.
H au rio u , D ro it c o n stitu tio n n e l et institu tio n s p o litiq u e s , 8 a ed. (P aris,
1985), 910.
ESTA TUTO. J U R IS P R U D Ê N C I A E E R U D I Ç Ã O 249

pio, foi um crítico violento de um judiciário que, por sua


própria autoridade, decida o que era o direito, referindo-se
tão-som ente aos precedentes e a um vago corpo de norm as
consuetudinárias, e que se guiava apenas por um a tradição
não-escrita. De acordo com Bentham , os juristas iriam de­
fender sempre o direito não-escrito, já que era a fonte de seu
poder; apenas a prim azia do estatuto e o poder legislativo do
Parlamento podiam pôr fim ao despotism o dos ju ristas13.
Laurent fulminou os juizes com a m esma contundência (em ­
bora por razões diferentes) e criticou-os por não reconhece­
rem a suprem acia do código e por usurparem as prerrogati­
vas da legislatura. N essa disputa, os advogados não se ali­
nhavam de nenhum dos lados. N a Europa continental, eram
independentes do legislativo, dos tribunais e das universida­
des. N a Inglaterra, m antinham laços tradicionais com o ju ­
diciário, laços criados no com eço de suas vidas profissio­
nais, quando eram aprendizes de direito nos tribunais. Os
próprios juizes eram recrutados entre os advogados mais
bem-sucedidos; um a cadeira de juiz era o honroso final de
uma carreira nas barras do tribunal. N a Inglaterra parece às
vezes que os juizes e os advogados partilham o privilégio de
pertencer a um grupo iniciado num a herança m isteriosa,
quase religiosa, inacessível aos outros homens.

O direito e o Volksgeist

83. De vez em quando, especialm ente ao tratar de M on-


tesquieu e Savigny, fizem os referências a teorias segundo as
quais o direito é um produto da vida de uma nação e a ex­
pressão de seu espírito nacional. Por outro lado, há teorias
segundo as quais o direito é ou deveria ser supranacional e

13. V er seu G eneral View o f a C om plete C ode o f L aw s e seu B ook o f


F allacies, em W orks, ed. J. B ow ring, II, III (N ova Y ork, 1962).
250 UM A INT R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

ligado à natureza humana, e que um direito confinado às


suas fronteiras nacionais é escandaloso ou, m esm o, absurdo
(Pascal). O que a história do direito pode nos dizer sobre es­
tas duas concepções contrastantes?
A clássica discussão filosófica do Volksgeist pode ser
encontrada em Hegel. Para ele, todas as m anifestações cul­
turais de um povo - religião, instituições, direito, costum es,
ciência, arte e técnicas - são apenas expressões visíveis de
um a realidade central, o Volksgeist. Q ualquer estudo sério
num a área qualquer revelará cedo ou tarde esse elem ento
central de natureza nacional. No século X IX essa concep­
ção era m uito popular e ligava-se claram ente ao nascim ento
do Estado nacional, especialmente na A lem anha, onde, sob
a ocupação francesa, os sentimentos nacionalistas se desen­
volveram rapidam ente. No entanto, as teorias sobre o cará­
ter nacional do direito estão sujeitas a críticas. N a Idade M é­
dia e no início da era moderna, a idéia de que o direito pos­
suía um aspecto nacional era virtualm ente desconhecida.
Os m odelos rom ano e canônico de direito eram suprana­
cionais ou, m esm o, universais; e, apesar de m uitas varia­
ções locais, o direito feudal de todos os países ocidentais
tam bém possuía um a base comum. O ponto de vista predo­
m inante era, portanto, o de um direito com um sujeito a
variações locais. N a prática, os sistem as jurídicos nacionais
mal existiam na Idade Média, em bora possam ser encontra­
dos na Inglaterra e na Hungria. No início da época m oder­
na, houve um a tendência à criação de direitos nacionais,
mas seus resultados foram bastante incom pletos, com o se
pode ver particularm ente no caso da França. A correlação
entre nação e direito era tão pouco desenvolvida que, no fim
do ancien régime, a França ainda tinha duas grandes zonas
jurídicas que eram fundam entalm ente diferentes. Da época
da hom ologação dos costumes em diante, ficou claro que,
em direito, a unidade geográfica era constituída m ais pela
região do que pela nação.
E S TA T U T O , J U R IS P R U D Ê N C I A E E R U D I Ç Ã O 251

A velocidade com que o direito nacional se desenvolveu


estava relacionada às circunstâncias políticas particulares de
cada país. A m onarquia forte na Inglaterra favoreceu o de­
senvolvimento bastante prem aturo de um direito nacional. Já
a Alem anha, que estivera dividida desde o século XIII, só
chegou a um código nacional com sua unificação no fim do
século XIX. A França fica entre esses dois extremos, um a
vez que o seu direito foi unificado m ais tarde que o inglês,
m as m uito antes do alemão; ainda assim, o desenvolvimento
de um direito nacional francês foi lento e hesitante. Um exa­
me m ais detido da situação da Inglaterra revela que o
Com m on Law, que se desenvolveu tão cedo, tem pouco a ver
com um Volksgeist, um “espírito nacional” ou com o se quei­
ra chamá-lo. O sistem a “tipicam ente inglês” não passa, de
fato, de um direito continental feudal, que foi importado pe­
los conquistadores norm andos, e nada tem a ver com as anti­
gas tradições do povo inglês ou com o direito anglo-saxão.
Os desenvolvimentos na A lem anha e na Escócia, no século
XVI, m ostram tam bém quão pouco o direito nacional tem a
ver com os costum es de um a nação: estes dois países intro­
duziram o ius com mune com o seu direito nacional para com ­
pensar as deficiências do costume.
Este é o lugar apropriado para considerar tam bém o
desenvolvimento do direito na França e na Bélgica. O Code
civil de 1804 era um código integralm ente francês; surge
portanto a questão de saber se nas regiões belgas em que foi
introduzido, representava um elem ento estrangeiro e um a
ruptura com o passado nacional14. A resposta é um não inci­
sivo: o direito francês (especialm ente no N orte) e o direito
“belga” desenvolveram -se a partir de origens com uns e se­
guiram trajetórias paralelas ao longo dos séculos. Até o sé­

14. V er o com entário em V an D ievoet, B u rg erlijk re ch t in B elg ie en


N ed erla n d , 8-11.
252 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

culo X V I a m aior parte do condado de Flandres era legal­


mente parte da França. Todos os ingredientes essenciais (ger­
m ânicos e rom anos) - costum es locais e regionais hom olo­
gados ou não, o direito canônico, o direito rom ano, “livros
da lei” - faziam parte de um patrim ônio com um . O m esm o
se aplica às estruturas políticas, que em am bos os países se
desenvolveram a partir das m esm as instituições feudais, ur­
banas e m onárquicas. A introdução do Code civil na B él­
gica não foi, portanto, a im posição abrupta de um sistema
jurídico com pletam ente estranho; a B élgica estava no m es­
mo estágio de desenvolvim ento, e a codificação estava entre
as idéias do Ilum inism o difundidas por toda a Europa15.
N aturalm ente, nem todas as norm as do Code civil corres­
pondiam aos velhos costum es belgas, e é interessante obser­
var que, recentem ente, na Bélgica, foram dados passos na
direção de um a volta ao direito consuetudinário que o Code
suplantara. Os direitos da esposa sobrevivente, por exemplo,
eram m uito m ais extensos no antigo direito do que no Code
civil, e a m oderna legislação belga nessa área representa um
retom o ao antigo costum e16.

15. V er a co n clu são sem elhante para os Países B aixos em J. van ICan,
“ H et b u rg erlijk w etb o ek en de Code civ il” , G edenkboek bu rg erlijk w etboek
1 838-1938, ed. P. S ch o lten e E. M. M eijers (Z w olle, 1938), 276.
16. P. G od d in g , “ L ignage et m énage. L es droits du con joint survivant
dans 1’an cien dro it b elg e” , F am ille, d ro it et changem ent so c ia l dans les socié-
tés co n tem p o ra in es (B ruxelas, 1978; B ibliothèque de la F aculté de droit de
1’U n iv ersité cath o liq u e de L ouvain, X I), 296; J. P. L evy, “C oup d ’ceil h istori­
que d ’e n sem b le su r la situation patrim oniale du co n jo in t surv iv an t” , É tudes
o ffertes à R en é R o d ière (Paris, 1982), 177-96.
VII. Fatores

Introdução

84. H á dois tipos de fatores na história do direito. As


principais tradições jurídicas e os m étodos de form ação do
direito constituem um tipo de fator que afetou o desenvolvi­
m ento do direito na Europa. Foi nesse sentido que T. F. T.
Plucknett em pregou o term o, ao discutir o tem a “alguns fa­
tores na história do direito” 1, em que abordou cinco elem en­
tos: o direito romano, o direito canônico, o costum e, a legis­
lação e os precedentes. Todos eles podem ser cham ados
fatores “técnicos” , já que são fontes de direito em sentido
estrito, fontes de norm as form uladas e instituídas pelos ju ­
ristas. Há outros tipos de fator, no entanto, que podem ser
cham ados de “sociais” ; eles encerram am plos desenvolvi­
m entos e disputas de ordem política, socioeconôm ica e in ­
telectual. A fetam a sociedade com o um todo e, através d e­
la, o direito. Em bora seja indiscutível que os fatores sociais
tenham im pacto sobre a evolução do direito, sua influência
é m ais difícil de detectar do que a dos fatores técnicos, que
às vezes podem ser identificados nas próprias fontes, por
exemplo, quando um texto estabelece expressamente que um a
norm a é adotada do direito rom ano ou se refere à ratio

1. N a terceira parte do p rim e iro livro desta obra fundam ental sobre o
“ C om m on L aw ” , ,4 G eneral S u rv ey o f L eg a l H istory.
254 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

scripta2; ou quando o papel desem penhado por um a fonte


particular é facilm ente identificado porque - para tom ar
m ais um a vez o exemplo do direito rom ano - a term inologia
foi extraída claram ente do Corpus iuris.
A situação se com plica quando um princípio jurídico
rom ano aparece num texto m edieval, m as o texto não usa a
term inologia rom ana. Isso se aplica, por exemplo, ao artigo
IX da C arta M agna de 1215, ao estabelecer que os avalistas
de um devedor não podem ser processados enquanto o prin­
cipal devedor estiver solvente e em condição de pagar suas
dívidas. A norm a corresponde ao beneficium excussionis,
mas é m esm o um em préstim o do direito rom ano? A crono­
logia m ostra que é possível, pois, na época do rei João, que
os círculos jurídicos ingleses, em especial os eclesiásticos,
estavam a par do novo ensino de B olonha3. O exemplo do
arcebispo Stephen Langton, que desem penhou um papel im­
portante na M agna Carta, deixa-o bem claro. M as é possível
tam bém que as m esm as m edidas tenham sido tom adas em
épocas e lugares diferentes, por razões práticas ou im par­
ciais, sem qualquer influência direta. Assim, em 1215, os ba­
rões podem m uito bem ter elim inado por sua conta um a prá­
tica que não lhes favorecia, sem ter conhecim ento do direito
de Justiniano. É um a questão difícil, ainda pouco estudada;
m esm o assim não há dúvida de que é significativo que a
M agna Carta, em contraste com outros antigos textos ju ríd i­
cos ingleses, não contenha qualquer term inologia rom ana4.

2. S obre esta ex p ressão, que apareceu prim eiram ente na form a razons
escrich a n o co stu m e de A lais de 1216-22, e as m u d an ças de seu significado
nos sécu lo s seg u in tes, ver A. G uzm an, R atio scrip ta (F rankfurt, 1981; Ius
com m une S o n d erh efte, T exte un d M onographien, 14).
3. R. C. v an C aen egem , R o ya l Writs in E n g la n d fr o m the C onquest to
Glanvill. S tu d ies in the E a rly H isto ry o f the C om m on L a w (L ondres, 1959;
S elden S ociety , 77), 360-90.
4. P or exem plo, o T ractatus de legibus et consuetudinibus regni A ngliae
de G lanvill de 1187-9, ed. G. D. G. Hall (L ondres, 1965; M edieval texts).
FATORES 255

É claro que um historiador do direito precisa avaliar


quais fatores influenciaram sua área de pesquisa, o que im ­
plica não só fatores técnicos, com o tam bém fatores sociais.
Afinal de contas, o pequeno m undo de juristas, tribunais, fa­
culdades e conselheiros governam entais é apenas um m i­
crocosm o dos diversos interesses e idéias do m undo com o
um todo5.

M udança no direito

85. A sucessão destes interesses e idéias significa que a


sociedade, logo, tam bém o direito, está constantem ente m u­
dando. O aparecim ento em determ inados períodos históri­
cos de um direito estável e im utável é enganoso, com o o são
as crenças m anifestadas pelo povo desta época. Até m esm o
na alta Idade M édia, quando a visão predom inante era do
direito com o algo imutável e quando de fato havia bem m e­
nos tentativas de m anipulação deliberada do direito do que
nos períodos posteriores, grupos de pressão estavam em
plena atividade e tentavam transform ar, em seu benefício,
estruturas institucionais que tinham sido criadas com outros
objetivos. Vejamos um exemplo extraído do direito feudal.
Originalm ente, os princípios básicos do vínculo feudal e os
interesses do senhor proibiam que os feudos fossem herda­
dos: o feudo era concedido com o contrapartida ao serviço
m ilitar pessoal que o vassalo prestava; quando ele m orria, o
contrato se dissolvia e o feudo retornava ao senhor, que p o ­
dia ceder a m esm a propriedade a outro vassalo (sem qual­
quer obrigação de escolher o filho daquele que falecera, que
podia não ser um hom em capaz ou confiável). Os vassalos,

5. Cf. S. R eynolds, “ L aw and com m unities in w estern C hristen d o m c.


9 0 0 -1 1 4 0 ” , A m erican J o u rn a l o f L eg a l H istory 25 (1981, 205-25).
256 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

no entanto, estavam ansiosos para garantir o bem -estar de sua


própria linhagem de descendentes e, sob a pressão deles, o
princípio de feudos herdados foi reconhecido no reino fran­
co durante o século IX. E um exemplo m uito claro da evolu­
ção do direito feudal consuetudinário'’. Os senhores procu­
raram preservar pelo m enos seu direito ao relevium, a taxa
devida ao senhor feudal pelo herdeiro ao tom ar posse do
feudo. Isso gerou um novo conflito de interesses que teve
repercussões jurídicas. Os senhores queriam a todo custo de­
term inar o m ontante das taxas, de acordo com as condições
do herdeiro e seus m eios financeiros. M as os vassalos, por
sua vez, tam bém queriam a todo custo evitar im posições ar­
bitrárias e reivindicavam um a escala fixa para as taxas. N a
Inglaterra, eles conseguiram esta escala no artigo II da
M agna Carta. Isso era um a reviravolta na política do rei João,
que fora responsável pela im posição de relevia arbitrárias e
exorbitantes.
Em bora o direito esteja m udando constantem ente, o
nível de m udança varia de um período para o outro, e perío­
dos de estagnação se alternam com períodos de rápida m u­
dança. Este constante movimento ocorre seja qual for a fonte
predom inante de direito: o costum e, o precedente, a legisla­
ção ou a erudição. As alterações no direito feudal consuetu­
dinário já foram assinaladas, e já relatam os com o a criação
do direito com ercial inglês surgiu através de um a ousada ju ­
risprudência de lorde M ansfield7. Do m esm o m odo, vários
exemplos de influência acadêm ica já foram mostrados,
enquanto a influência da legislação é óbvia. No entanto,
sejam quais forem os m eios de m udança no direito, a inova­
ção é geralm ente o resultado da pressão coletiva de interes­
ses ou de idéias e dos esforços dos grupos sociais em busca

6. F. L. G an sh o f, Q u 'e s t-c e q u e la fé o d a lité ?, 5 a ed. (B ru x elas,


1982), 218.
7. V er seção 69.
FATORES 257

de em ancipação ou poder. D urante séculos, foi possível ju s ­


tificar - e im por - um a concepção particular do direito
invocando a noção de um retorno a um a “idade de ouro” .
Durante o ancien régime, no entanto, a oposição à ordem es­
tabelecida predom inava e o argum ento a favor de um a nova
ordem se difundira; o retorno “aos bons tem pos de antiga­
m ente” era tratado com o um a noção que fora corrom pida
pelo interesse particular de certos grupos sociais. M as até o
século XVII, inum eráveis insurreições e revoltas cam pone­
sas surgiram sob a bandeira de um retorno ao passado. N a
Inglaterra do século XVII, os m otivos nacionalistas forne­
ceram um outro m otivo para isso; lá o bom direito antigo
era o direito anglo-saxão, que fora corrom pido pelo direito
continental im posto pelos norm andos sob o tirânico G ui­
lherm e o C onquistador (o “jugo norm ando”). Só no século
XVIII os reform istas fixaram seus olhos resolutam ente no
futuro. O velho direito perdera seu prestígio com o o “bom
direito” .

Idéias e poder político

86. Ressaltar o papel dos m ovimentos sociais e o con­


flito entre os poderes e interesses não significa subestim ar a
influência das idéias que são, em si, fatos históricos. Até
m esm o a m elhor e m ais justa das idéias só pode se afirm ar
quando as forças sociais estão dispostas a adotá-la. Sem a
vontade política, o princípio jurídico tem pouca possibili­
dade de êxito. Da Idade M édia em diante, num erosos proje­
tos de um a ordem supranacional na Europa foram lançados,
entre outros por intelectuais do porte de um Leibniz. Até a
época de Bonifácio VIII, o papado era reconhecido com o
tendo um a autoridade internacional, acim a dos Estados e
dos soberanos, m as essa situação chegou ao fim na época
258 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E I T O P R I V A D O

do exílio papal em Avignon e desapareceu por com pleto no


início da era m oderna, quando ficou claro que a cristandade
se encontrava definitivam ente dividida. A nova situação le­
vou juristas e filósofos a fazerem várias tentativas de criar
um a ordem jurídica internacional, fundada pelos próprios
Estados, à qual os governos nacionais deveriam subordinar-
se. Essa ordem jurídica asseguraria a paz interna e a segu­
rança externa (especialm ente contra os turcos). N o entanto,
nenhum desses projetos deu frutos, e os Estados soberanos
seguiram seus próprios destinos. N o século X X esse cenário
foi retom ado em escala global. Ficou claro, por fim , que
um a organização m undial com poder efetivo sobre todas as
nações, incluindo-se aí as superpotências, é um sonho im ­
possível; a m elhor prova disso é o direito de veto dos m em ­
bros perm anentes do Conselho de Segurança das N ações
Unidas.
M as quando, na história do direito, um a idéia consegue
de fato reservar para si um papel central, tende a ser levada
às m ais extrem as conseqüências lógicas. A lguns conceitos
jurídicos, portanto, term inam virtualm ente com o obsessões.
Aqui estão dois exemplos. O prim eiro é a ascensão da teo­
cracia pontifícia, que é certam ente o m ais notável m odelo
de um a ideologia levada ao extrem o. Do século XI em dian­
te, essa teoria, que é alheia à m ensagem original da C ristan­
dade, se desenvolveu e chegou a influenciar cada aspecto
das instituições da Igreja, até a crise do século XIV. Por sua
vez, a prática e a legislação eclesiáticas afetaram os siste­
m as jurídicos europeus, tanto no direito privado quanto no
direito público. U m segundo exemplo é fornecido pela aspi­
ração da m onarquia a organizar e estruturar a sociedade
como um todo. Isso conduziu ao Estado absolutista do início
da era m oderna. Aqui tam bém um a idéia em brionária, a de
que um m onarca designado por D eus estava destinado a go­
vernar toda um a sociedade, desenvolveu-se em todos os
FATORES 259

níveis da organização social. Na prática, um a idéia era às


vezes levada a cabo de m odo excessivo, e só mais tarde seus
excessos conseguiam ser mitigados. Basta m encionar a to r­
tura nos tribunais penais. Era m issão do soberano garantir a
paz e reprim ir o crim e; para assegurar a condenação, não se
hesitava em perm itir a interrogação secreta de testem unhas
(o que por si só já configurava um a restrição do direito de
defesa) e em perm itir que as confissões fossem obtidas sob
tortura (o que elim ina esses direitos com pletam ente).

Os grupos sociais e o direito privado

87. A sobrevivência do hom em depende de sua inser­


ção num grupo social que o protege e cujos m em bros defen­
dem uns aos outros, dando suas contribuições individuais
ao grupo. Ao longo dos séculos, vários tipos de grupos so­
ciais desem penharam esse papel com conseqüências para o
desenvolvim ento do direito privado, que alguns exemplos
podem ilustrar. A princípio, os laços de parentesco consti­
tuíam o m ais im portante grupo social: a fam ília em sentido
estrito, a tribo em sentido m ais amplo. O indivíduo tinha de-
veres para com sua parentela e, quando em dificuldade,
podia recorrer a ela. N um estágio posterior do feudalism o, a
solidariedade que unia os vassalos de um determ inado se­
nhor, tanto a este quanto aos vassalos entre si, tom ou-se fun­
damental. O vínculo feudal compreendia tanto direitos quan­
to deveres, especialm ente no direito privado. Por fim , já no
século XII, a cidade e o Estado se tornaram as form as bási­
cas de organização; daí em diante, pertencer a um a cidade
ou a um reino adquiriu prioridade sobre qualquer outra for­
m a de solidariedade e lealdade. O desenvolvimento geral,
assim como a integração da Igreja na sociedade, podem ser
ilustrados com exemplos.
260 UM A IN T R O D U Ç Ã O HIST ÓRICA A O D I R E IT O P R IV A D O

Ò direito de sucessão é um reflexo desse desenvolvi­


m ento social, já que a devolução da propriedade de uma
pessoa falecida foi regulam entada por diversos regimes ju ­
rídicos. As tribos primitivas tinham um esquem a relativa­
m ente sim ples: a propriedade m óvel era queim ada ou enter­
rada com o cadáver, enquanto a propriedade real (a terra)
perm anecia com o posse do clã familiar. Não havia, portan­
to, problem a de fragm entação da herança. Q uando esta si­
tuação arcaica m udou, surgiu a questão do que devia acon­
tecer aos bens de raiz. No início da Idade M édia, a im por­
tância da fam ília era tal que a propriedade do falecido tinha
de perm anecer em sua posse e o patrim ônio tinha de ser di­
vidido entre os filhos. A sucessão testam entária era virtual­
mente desconhecida, em bora algum as form as especiais se
desenvolvessem , com o as doações p o st obitum ou pro ani­
ma em favor da Igreja8. A Igreja era prejudicada pela devo­
lução exclusiva dos bens para os m em bros da família, de
m odo que encorajou uma revivescência da elaboração de
testam entos (o que fora comum no direito romano), pelo m e­
nos daqueles em favor das instituições eclesiásticas. Seus
esforços tiveram êxito e, mesmo antes do renascim ento do
direito rom ano, tornou-se costum eiro fazer um legado em
favor da Igreja. No entanto, o direito do ab intestato sofreu
um outro desenvolvim ento, ditado pela natureza e a finali­
dade do direito feudal: surgiu o direito de prim ogenitura. A
exclusão do filho m ais moço deve ser explicada pelo desejo
de m anter o feudo em sua integridade, de m odo a assegurar
rendim entos suficientes para um fidalgo cum prir suas obri­
gações m ilitares para com seu senhor. A divisão de um
feudo entre vários filhos tornaria isso im possível. Assim,
um a propriedade podia ser com posta de um a m assa divisí­

8. P. Jobert, La notion de donatinn. C onvergences: 630-750 (Paris. 1977;


P ublicatio n s de P U n iv ersité de Dijon).
FATORES 261

vel (alodia, à qual o antigo direito de sucessão ainda se apli­


cava) e um a m assa indivisível (feoda, feudos, aos quais o
princípio feudal da prim ogenitura se aplicava). O sistem a ro­
m ano da sucessão unitária só foi revivido com o Code civil.
O desenvolvim ento das cidades, que aplicavam suas re­
gras específicas, tam bém exerceu um im pacto sobre o direi­
to de sucessão. As m unicipalidades estavam ansiosas para
que os bens de seus cidadãos perm anecessem dentro da eco­
nom ia geral da cidade e, por esse motivo, cobravam um a
taxa especial sobre os bens que saíam da cidade por m eio de
herança, o droit d ’issue (direito de saída). Essa taxa era co­
brada quando um estrangeiro adquiria a propriedade de um
cidadão por direito de sucessão ou por um outro meio, e a
taxa da cobrança variava entre dez e vinte por cento de seu
valor9. A parte taxada pelo Estado é a que acabaria pesando
m ais sobre as propriedades; m as, à parte práticas com o as
do rei João, que exigia relevia exorbitantes dos sucessores
de seus vassalos, os im postos sobre a herança só se torna­
ram significativos do ponto de vista fiscal em época m ais
recente. Essa tendência se tom ou mais pronunciada nos dias
de hoje (em parte por razões ideológicas), de tal m odo que a
sucessão para parentes em determ inados graus eqüivale ao
confisco. O peso da taxa praticam ente anulou o significado
econôm ico e jurídico do sistem a de sucessão estabelecido
pelo Code civil.
A liberdade para dispor da propriedade territorial pes­
soal é um outro indicador social revelador. O riginalm ente, a
propriedade territorial coletiva sequer fazia sentido, já que
m uitas tribos levavam um a existência nôm ade e deixavam
suas terras cultivadas assim que as exauriam. Mais tarde,
form as de posse fam iliar e até m esm o individuais se desen­

9. Em F landres já é encontrada desde o século X III, por exem plo num a


ord en ação de G and d atad a de 1286.
262 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

volveram , m as ainda estavam sujeitas a restrições coletivas.


No que dizia respeito à família, isso se m anifestava através
da proibição de alienação da propriedade territorial sem o
consentim ento do clã. O direito de retrato (droit de retrait)
foi um a dessas restrições coletivas que sobreviveu no an­
cien régim e: quando um pedaço de terra era vendido a um
terceiro (isto é, a alguém que não era m em bro da família),
os m em bros da fam ília do vendedor podiam exercer seu di­
reito de retrato e com prar de volta a propriedade, restauran­
do desta m aneira o patrim ônio familiar. De m odo similar, as
terras feudais eram consideradas inalienáveis, porque eram
vistas com o vinculadas diretam ente à pessoa (ou às qualida­
des pessoais) do vassalo. Esse princípio foi atenuado mais
tarde, em bora a alienação não pudesse ser feita sem o con­
sentim ento do senhor feudal. Por fim , os feudos se tornaram
livrem ente alienáveis10. E óbvio que as restrições sobre a
venda da terra constituíam um obstáculo para o crescim ento
econôm ico das cidades, numa época em que a necessidade
de crédito e capitalização das rendas exigia que a terra fosse
negociável. As cidades passaram então a incentivar o indivi­
dualism o dos em preendedores em detrim ento do antigo
controle da terra pela família. Assim, o artigo 19 da Carta de
Gand de 1191 autorizava a venda livre da terra. A Carta foi
prom ulgada pela condessa de Flandres, que tinha poder le­
gislativo para im plem entar essa m udança na lei".

10. O estatuto inglês Q uia em ptores de 1290 d ava expressam ente aos
v assalo s o d ireito de alienar: J. M. W . B ean, The D eclin e o f E nglish F euda-
lism (M an ch ester, 1968), 79-103. A libertação da terra de todas as restrições
co letiv as (fam iliares, feudais, religiosas ou com unais, das com unidades ag rí­
colas p rim itiv as) foi u m a das principais tendências do desenvolvim ento ju r í­
dico eu ro p eu , que co n d uziu à propriedade individual da terra e à integração
da terra ao sistem a eco n ôm ico com um .
1 1 . 0 texto está em W. Prevenier, D e oorkonden d er gra ven van Vlaan-
deren (1 1 9 1 -a a n va n g 1206) 11: U itgave (B ruxelas, 1964); C om ission royale
d ’h isto ire . A c te s d es p rin c e s B elges, 5). 15: “H á tal lib erd ad e na cid ad e de
FATORES 263

Na Idade M édia e no ancien régime a sociedade era


form ada por ordens e corporações que tinham suas próprias
adm inistrações, regras e jurisdições12. Tinham tam bém seus
próprios estatutos jurídicos: o clero e a nobreza não goza­
vam apenas de privilégios fiscais, mas se beneficiavam
tam bém de privilégios no direito penal (como a isenção da
tortura)11. Essa organização social sob o ancien régim e tinha
suas im plicações no direito privado: em geral, só os grandes
proprietários de terra tinham assento nos tribunais (já era
assim no caso do m allus franco). Do m esmo modo, havia
discrim inação a favor dos proprietários de terras ou viri he-
reditarii das cidades; suas declarações e as provas que m os­
travam a um tribunal possuíam um peso bem m aior do que a
dos outros cidadãos. Os privilégios estiveram na ordem do
dia sob os regimes oligárquicos, mas a dem ocratização das
instituições políticas, especialm ente nas cidades italianas,
trouxe consigo um desenvolvim ento em sentido contrário:
as provas exibidas por um nobre tinham m enos peso que a
de um outro cidadão. M as a posição privilegiada dos viri
hereditarii, cujas palavras de juram ento tinham valor de
prova e prevaleciam sobre a evidência trazida por qualquer
outra pessoa, vai reaparecer num contexto inteiram ente di­
ferente: o artigo 1.781 do Code civil de 1804 distingue entre
as declarações do em pregador e do empregado: “as afirm a­
ções do patrão devem ser acreditadas” 14.

G and, que, se alguém d esejar ven d er ou hipotecar a propriedade dentro da ju ­


risdição da cidade, tem p erm issão p ara tal, seja estrangeiro ou cidadão, e n in­
g uém p o d e co n testá-lo com b ase em q uaisquer relações de sangue ou de
c asam en to .”
12. A s num erosas regras ex isten tes das guildas e das corporações foram
m uito pouco estudadas.
13. C o m o corolário, no direito penal as classes m ais altas eram às vezes
su jeitas a p enas m ais severas do que as classes m ais baixas.
14. V er seção 6.
264 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

O intelectual e o clim a moral

O direito de prova

88. O direito adapta-se ao desenvolvim ento intelectual


(ou mentalitè). Em alguns períodos, o hom em sentiu profun­
dam ente que estava subordinado a forças transcendentais ou
a seres sobrenaturais e que era parte de um universo cósmico
acim a de seu poder de observação, conhecim ento e com ­
preensão. Em outras épocas, o pensam ento lógico e racional
- exem plificado pela pesquisa científica em pírica e m atem á­
tica - predom inou. A transição de um a mentalitè para outra
- de um a cosm ologia platônica para um a aristotélica - teve
suas repercussões no direito de prova. Não se pode esquecer
que alguns povos, em determinado estágio, viveram sob o go­
verno de um a classe religiosa, que exigia que os indivíduos e
a com unidade respeitassem e seguissem os preceitos religio­
sos (m uitas vezes inscritos em textos sagrados). Esse dom í­
nio clerical, em vários casos, foi extrem am ente importante
para a história do direito privado europeu.
D urante os séculos XII e XIII, o direito de prova sofreu
um a transform ação fundamental, passando de um sistem a
irracional e prim itivo para um sistem a racional avançado15.
Sob o antigo sistema, até m esm o em questões civis (espe­
cialm ente em casos relacionados à propriedade territorial)
os tribunais tom avam como provas os sinais divinos, sob a
form a de ordálios. Isso podia assum ir tanto a form a brutal
do duelo judicial quanto a form a m ais sutil do juram ento
afiançado por terceiros. Na prim eira, o partido ou campeão
que conseguisse, com um golpe de sua espada ou m aça16,

15. V er in ter alia os volum es L a p r e u v e em R ecu eils de la S o ciété Jean


B o din X V I ( 1965-).
16. T am b ém aqui as diferenças de classe desem penhavam um papel,
pois, n u m duelo, um fidalgo usava sua esp ad a e os cam poneses suas clavas.
FATÜRES 265

vencer seu adversário era visto com o m erecedor da ajuda


divina para conquistar a vitória, o que implicava a justiça de
sua causa. No segundo caso, presum ia-se que os possíveis
perjúrios receberiam o castigo divino e que o medo da ira
celestial iria dissuadir a m aior parte das pessoas a prestar
um juram ento falso17. E claro que tam bém se conhecia a
prova por docum entos e por testem unho na Idade M édia,
m as esses m étodos podiam ser prontam ente contestados ou
neutralizados; por exemplo, quando dois grupos opostos de
testem unhas insistiam em sua prova conflitante. Para sair do
im passe, era necessário recorrer ao duelo judicial e invocar
a divindade.
A questão, no entanto, foi inteiram ente reform ulada a
partir de um a profunda alteração nas mentalités européias.
U m novo direito de prova, em vigor até hoje, foi elaborado.
Baseava-se num a avaliação crítica e racional dos docum en­
tos, testem unhos e provas factuais. D escobrir as raízes des­
sa transição de um a concepção m ágica do universo para um a
concepção mais racional é um problem a histórico ainda não
resolvido; mas fica claro que a transição trouxe im plicações
para o direito de prova. O sistem a arcaico, introduzido sob a
influência germ ânica, teve de ser abandonado, em bora fos­
se difícil decidir o que iria substituí-lo. N a Europa, fizeram -
se experiências com vários sistemas, alguns derivados do
Corpus iuris, outros (como o júri) inspirados por m étodos
rudim entares já existentes que foram desenvolvidos trans-
form ando-se num verdadeiro sistem a de provas.
U m aspecto da m odernização do direito de prova foi o
crescente uso da escrita. Depois de um período no qual a es­
crita era virtualm ente desconhecida, a prova escrita tornou-
se amplamente utilizada a partir do século XII, até m esm o

17. M esm o hoje em dia a lei de processo civil recorre aos ju ram en to s,
ou suplem entares, ou d eterm inativos da ação.
266 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

num acordo entre pessoas comuns. Particularm ente notável


foi o uso de docum entos “autênticos” - isto é, docum entos
“autenticados”, declarados dignos de fé, por pessoas ou ins­
tituições que tinham autoridade pública para tanto. Houve
um a grande variedade de formas de docum entos e de auto­
ridades responsáveis por sua redação ou autenticação, o que
dependia, em particular, da im portância do direito erudito
na região. N o sul, desenvolveu-se a profissão de notário, a
partir da E scola Bolonhesa de Direito. Eles eram investidos
de autoridade pública pelo papa ou pelo im perador, prepara­
dos através de estudos elem entares em direito e, então, p o ­
diam se estabelecer nas cidades para redigir e produzir do­
cum entos autênticos.
Os notários foram se espalhando pouco a pouco pelas
regiões setentrionais, mas na Holanda não se im plantou um a
prática padronizada para os notários antes do século XVI.
No N orte, surgiu um meio com pletam ente diferente de au­
tenticação de docum entos, as oeuvres de lois\ as partes con­
tratantes com pareciam ante o tribunal e apresentavam seu
acordo; este entrava para o registro judicial e um a cópia po­
dia ser entregue às partes, em bora isso não fosse um a for­
m alidade essencial. A jurisdição voluntária era exercida p e­
los tribunais com uns ou feudais, ou pelos tribunais dos con­
selheiros m unicipais, junto com suas outras atividades ju d i­
ciais. D urante a Idade M édia tardia, esse sistem a tornou-se
extrem am ente im portante, e sobreviveu até o início da era
m oderna contra a com petição dos notários. Os tribunais
eclesiásticos, especialm ente através de seus funcionários18,
tam bém exerciam essa jurisdição não-contenciosa.
Originalm ente, a prova escrita - e a fo rtio ri autenticada
- era opcional e não tinha precedência sobre a prova por tes­
temunho. M as este era um ponto altam ente controverso. Um

18. V er esp ecialm ente na seção 52.


FATORES 267

jurista tão em inente com o o papa Inocêncio III podia ainda


declarar-se firm em ente favorável à prova através dos teste­
munhos: “a palavra de um hom em vivo prevalece sobre a
pele de um asno m orto” (isto é, um pergam inho). O direito
consuetudinário tem afirm ações do tipo “o testem unho p re­
valece sobre o escrito” ou “testem unhos de viva voce supe­
ram o escrito” . M as era inevitável que a prova docum ental
autêntica se transform asse em padrão. A legislação das ci­
dades italianas orientou-se nessa direção já no século XIV
(Nápoles em 1306, B olonha em 1454 e M ilão em 1498). N a
França, as principais etapas do desenvolvim ento foram a
Ordonnance de M oulins, de 156619, ao estabelecer que, para
um a transação acim a de 100 libras, só era adm issível a pro­
va escrita, e tam bém o artigo 1.341 do Code civil de 180420.
N a Bélgica, o princípio pode ser encontrado no Edictum
Perpetuum de 1611. N a Inglaterra, aceitou-se no século
XVIII que um docum ento não podia ser contestado apenas
com base no testem unho oral21. E em alguns contratos, es­
pecialm ente naqueles referentes à terra, o direito não se sa­
tisfazia com o m ero testem unho escrito m as requeria um
docum ento notarial autêntico22.

19. V er seção 48.


20. “ Q u alq u er q uestão ex ced en d o a som a ou v alor de 150 francos deve
ser d o cu m en tad a diante dos notários ou sob assinatura p essoal, m esm o no
caso de d epósitos voluntários, e a prova po r testem unho não é adm issível em
relação ao conteúdo dos docum entos, ou em relação ao que foi d eclarado
antes, no m om ento ou desde que foram escritos, m esm o que esteja relacio n a­
d a a um a som a ou v alo r m e n o r do que 150 francos. Isto não preju d ica o que
está prescrito nos estatutos relativos ao co m ércio .”
21. Cf. J. G ilissen, “ Individualism e et sécurité ju rid iq u e: la prép o n d e-
rance de la loi et 1’acte écrit au X V I' siècle dans 1’ancien d ro it belge” , Indi-
vid u a lism e e t so ciété à la R en a issa n ce (B ruxelas, 1967), 35-57; G. V em eillen
e G. van de Perre, “ D e h isto riek van de beperking van het b ew ijs van verbin-
tenissen do o r getu igen” , R ech tsku n d ig w eekblad 32 (1968-9), col. 817-50.
22. O requisito da escrita foi tam bém estendido a outras áreas, além da
prova. H oje em dia é im p o ssív el im aginar um estatuto que n ão seja im presso
268 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E I T O P R I V A D O

Em préstim o

89. As m udanças de concepções de m oralidade, doutri­


nas e de autoridades religiosas tam bém tiveram conseqüên­
cias im portantes para o direito privado. Não é surpreendente
que elas colidam constantem ente com a política das autori­
dades seculares. Duas ilustrções são suficientes: o em présti­
mo e o casam ento.
A expansão econômica do Ocidente durante a Idade M é­
dia tardia conduziu a um ressurgimento do empréstimo. M éto­
dos de crédito já haviam sido desenvolvidos e reconhecidos
juridicam ente na A ntiguidade Rom ana, m as desapareceram
durante os prim eiros séculos da Idade M édia. É extrem a­
m ente difícil lançar um em preendim ento privado industrial
ou comercial, a m enos que um a parte dos fundos necessários
seja em prestada; e, já que o uso tem porário do capital é van­
tajoso, é norm al que, assim com o os m ateriais e a m ão-de-
obra, tam bém seja recom pensado. Em outras palavras, em ­
préstim os são pagos com juros. Aqui, no entanto, as neces­
sidades de desenvolvim ento econôm ico colidiam com pre­
ceitos religiosos, pois desde a antiguidade cristã a Igreja
proibira o em préstim o a juros (usura). A proibição não so­
m ente foi m antida pelos padres da Igreja, com o ainda se
incorporou ao direito eclesiástico. O concilio ecum ênico de
N icéia de 325 d.C. proibiu o clero de realizar em préstim os a
juros; os leigos foram inicialm ente apenas advertidos pela
Igreja contra essa prática, m as em seguida a proibição
estendeu-se tam bém a eles. Um a capitular de Carlos M agno
de 789 d.C. estabelecia de modo inequívoco a proibição: “É

e p u b licad o ; antig am en te, as coisas eram diferentes, e só a p alavra do rei ti­


nha p eso legal. A resp eito do direito erudito, v e r G. D olezalek, “ S criptura non
est de su b stan cia legis. A propos d ’une décision de la R ote rom aine de l ’an
1378 en v íro n ” , D iritto com une e diritti locali nella sto ria d eli'E u ro p a (M i­
lão, 1980), 51-70.
FATORES 269

absolutam ente proibido a qualquer um em prestar qualquer


coisa com juros”. Qualquer forma de juros, isto é, qualquer ca­
so em que o em prestador recebesse m ais do que o que em ­
prestara era tratado com o usura e, portanto, com o pecado. A
condenação geral não se aplicava, pois, apenas a taxas exor­
bitantes de juros (“usura” propriamente dita), obtidas pela ex­
ploração de uma posição de força contra o devedor.
Essa atitude m oral correspondia à m entalidade do m un­
do feudal, para o qual qualquer ganho, mesmo vindo de ope­
rações com erciais perfeitam ente legítimas, constituía um
pecado e um a conduta contrária ao costum e social. Em bora
seja difícil entender essa concepção no Ocidente contem po­
râneo, ainda pode ser encontrada em países islâm icos, onde
as objeções religiosas aos juros (isto é, à usura) ainda se
aplicam. Durante os últim os séculos da Idade M édia, o ho­
m em europeu viveu um dilema: em prestar a juros tornara-se
um a prática com um , m as a Igreja recusava-se a suspender a
proibição2’. A legislação secular às vezes reforçava os prin­
cípios eclesiásticos, com o se vê no exemplo da ordenação
de 1199 decretada por Balduíno IX, conde de Hainaut e de
Flandres24. Em conseqüência, o com ércio medieval foi obri­
gado a recorrer a um a série de subterfúgios e ficções que lhe
perm itissem desenvolver um sistem a de crédito florescente
e indispensável, enquanto pelo menos de m aneira form al
respeitava as restrições religiosas: venda sob condição de

23. C om o ajuda, p o d iam ser invocados textos não só da B íblia (“e m ­


p restar sem esperar n ada em re to m o ” ), m as tam bém da filosofia grega (“ d i­
nheiro não cria d in heiro” ).
24. W . Prevenier, “E en econom ische m aatregel van de V laam se g r a f in
1199: het verbod der leningen tegen interest” , Tijdschrift voor g esch íed en is
78 (1965), 389-401. O texto da ordenação está publicado em W . P revenier,
D e oorkonden d e rg ra v e n van V laanderen (1191-aanvang 1206) II (B ruxelas,
1964), n° 124, 276-8 (Com m . royale d ’histoire. A ctes de princes belges, 5).
Sobre B alduíno IX: Nat. biograftsch w oordenboek 1 (B ruxelas, 1964), col.
225-38.
270 UM A IN T R O D U Ç Ã O H IST ÓRICA A O D I R E IT O P R I V A D O

recom pra, hipoteca (mortuum vadium , em que o credor go­


zava os frutos da propriedade dada com o garantia), letras de
câmbio, juros de m ora (o que era perm itido pelos canonis­
tas em certas circunstâncias). Pouco a pouco, a teologia m o­
ral com eçou a reconhecer os juros com o o preço do crédito
e a autorizá-lo, desde que fosse eqüitativo. Esse raciocínio
podia ser conciliado com a teoria teológica do “preço ju s ­
to”, segundo a qual cada bem econôm ico tinha um iustum
pretium que devia - especialm ente nos acordos de crédito -
ser adotado.
A pesar disso, as objeções de princípio aos juros como
usura sobreviveram nos países católicos até o fim do ancien
régime. Os m ais altos juizes e num erosos autores de renome
sustentavam que as cláusulas de juros dos contratos eram ab­
solutam ente nulas25. A Revolução Francesa, que estava pou­
co disposta a respeitar os tabus religiosos e era a favor do
livre com ércio, estabeleceu im ediatam ente que o em présti­
m o a juros era legítimo, com um a taxa fixada por estatuto26.
Um estatuto de 1796, autorizando os cidadãos a fazer con­
tratos com o entendessem , já fora interpretado com o um si­
nal para que as partes fixassem de com um acordo sua pró­
pria taxa de juros. Essa posição foi adotada pelo Code civil
(artigos 1.905 e 1.907), mas logo em seguida a liberdade das
partes para fixar a taxa de juros foi de novo limitada. Um
pouco m ais tarde, a liberdade das partes contratantes foi rea­
firm ada27, m as os juros injustificados e exorbitantes (a usu­
ra) passaram a constituir crime punido pelo direito penal.
Nos países protestantes, as doutrinas dos reformadores tinham
aberto o cam inho para perm itir os juros. Calvino, por exem­
plo, sustentava que os juros eram admissíveis; de acordo
com ele, não eram vedados pela Bíblia, cuja única proibição

25. D ’A rg en tré, Jean B odin, D om at, P othier e a ju risp ru d ên cia do P ar­


lam ento de Paris.
26. D ecreto d a C o n stituinte de 3-12 de dezem bro de 1789.
27. N a B élg ica em 1865, sob R o g ie re F rère-O rban.
FATORES 271

era em relação ao em préstim o a juros desproporcionais, que


caracterizava o pecado da usura2*. M uitos juristas da Escola
de Direito Natural e autores do Iluminismo (Grotius, M ontes-
quieu e Voltaire, entre outros) eram a favor da liberdade de
contrato, inclusive quanto ao empréstimo a juros29.

O direito de casamento

90. Tanto as autoridades seculares quanto as eclesiásti­


cas legislaram intensam ente a propósito da família, que era
a unidade social básica. N a Idade M édia, particularm ente, o
direito de família configurava-se sem dúvida com o um as­
sunto que pertencia em grande parte à com petência da Igre­
ja, mas suas im plicações para a sociedade em geral e para o
patrim ônio da fam ília em particular eram tais que as autori­
dades seculares não podiam se abster com pletam ente de sua
regulam entação. Os tratam entos divergentes dados ao casa-
mento10pelas autoridades seculares e eclesiásticas constituem,

28. Sua tese foi. excepcionalm ente, adotada por um autor nào-calvinis-
ta: D e usuris, de C. du M oulin.
29. Cf. J. F avre, L e p ré t à 1'intérêt dans l'a n cien n e F rance (Paris,
1900); V. B rants, La lutte contre 1’usure dans le droit m oderne (L ouvain,
1906); J. L am eere, “ U n chapitre de l ’histoirc du prêt à 1'intérêt dans le droit
b elg e” . B u li Acad. Roy. Sciences de B elgique. classe des lettres (1920), 77-
104; G. B igw ood, L e rég im e ju r id iq u e et èconom ique de T a rg en t d a n s la
B elg iq u e du M oyen  g e (2 vols.. B ruxelas, 1921-22); G. L e B ras, “ U sure” ,
D ictio n a ire de th éologie ca th o liq u e X V , 2 (Paris. 1950), 2.336-72; B. N.
N elson, The Idea o f U sury (P rinceton, 1949); J. T. N oonan, The Scholastic
A n a lvsis o f U sury (C am bridge, M ass., 1957); B. C lavero, “ T he ju risp ru d en ce
on u sury as a social parad ig m in the history o f E urope” , E. V. H eyen (org.),
H isto risch e Sozio logie d e r R echtsw issenschaft (F rankfurt, 1986), 2 3-36 (lus
com m une, 26).
30. H á num erosos estudos sobre o casam ento. Um estudo recente, lú ci­
do e m agistral é o de J. G audem et, L e m ariage en O ccident. Les m oeurs et le
dro it (Paris, 1987; C erf-H istoire).
272 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

de fato, um dos capítulos mais interessantes da história do


direito na Europa. A divergência m ostra tam bém com o um
assunto do direito privado pode gerar um a disputa entre au­
toridades cujos sistem as de valores e concepções da socie­
dade são diferentes. Certam ente nenhum a outra instituição
esteve tão à m ercê de tendências e ideologias opostas. Essa
avaliação leva em conta apenas as grandes linhas de desen­
volvim ento, deixando de lado as form as prim itivas ainda
conhecidas na alta Idade Média, como o casam ento por rap­
to ou por venda.
É absolutam ente fundamental distinguir entre o casa­
m ento com o instituição secular (um contrato que afeta a
sociedade com o um todo, e as famílias e suas fortunas) e o
casam ento com o sacram ento (um instrum ento de graça que
possui um significado religioso e sim boliza a união m ística
entre Cristo e sua Igreja). Essas concepções do casam ento
relacionam -se respectivam ente às jurisdições secular e ecle­
siástica e, na m edida em que foram evoluindo, desem penha­
ram um papel significativo na história do Ocidente. N a Idade
Média, o conceito sacram ental da Igreja e de seus tribunais
prevaleceu, enquanto no início da era m oderna, acim a de tu­
do no período contem porâneo, o elem ento secular tornou-se
cada vez m ais im portante.
De acordo com o ensino da Igreja, o casam ento envol­
via apenas as pessoas dos esposos. Apenas a sua livre von­
tade e sua decisão contavam. Q ualquer interferência das fa­
m ílias ou dos pais estava excluída, e qualquer questão de
natureza patrim onial ou dinástica era irrelevante. O vínculo
m atrim onial era considerado indissolúvel, de acordo com as
Escrituras. O divórcio, antes adm itido pelo direito rom ano,
foi excluído. O direito de casam ento evoluiu dentro desta
m oldura básica. O caráter puram ente consensual do casa­
m ento reconhecido na Idade M édia (isto é, o casam ento
com o resultado do livre consentim ento dos esposos, sem as
form alidades de intervenção de um sacerdote) foi abando­
FATORES 273

nado pelo Concilio de Trento (pelo decreto Tametsi de


1563). Esse decreto im punha form alidades para o casam en­
to (testemunhas, com unicação pública, celebração por um
sacerdote) com o objetivo principal de evitar casam entos
clandestinos31. A Igreja tam bém desenvolveu um a teoria em
que o m ero consentim ento sem a consum ação (copula car-
nalis) constituía um casam ento im perfeito (matrim onium
initiatum), que podia ser dissolvido, em contraste com o ca­
sam ento em que o consentim ento era seguido de relações
sexuais (matrimonium ratum). O divortium (segundo o C on­
cilio de Trento: separatio) quoad torum et mensam tam bém
foi introduzido, ou seja, a separação física que tam bém foi
garantida pelo Code civil. Isso perm itiu que a coabitação
term inasse sem dissolução (evitando dessa m aneira um novo
casam ento). Por fim , a Igreja reconheceu a anulação do ca­
samento, que podia ser declarada por um juiz eclesiástico
tendo com o base um a falha no consentim ento ou algum ou­
tro impedimentum dirim ens (como a existência de um casa­
m ento anterior, parentesco e assim por diante).
Até nos períodos e lugares m ais católicos, havia um a
concepção secular contrastante do casam ento que dava ên­
fase a suas conseqüências sociais, fam iliares e patrim oniais,
tanto quanto feudais e dinásticas. Essa visão era hostil aos
casam entos realizados (m uitas vezes secretam ente) sem o
consentim ento dos parentes, porque ameaçavam diretam en­
te os esquemas de aliança entre fam ílias e fortunas. N os pe­
ríodos de férreo catolicism o, essa visão, que era peculiar aos
altos círculos urbanos e feudais, não podia prevalecer contra

31. E ssas form alidades tam bém eram geralm ente adotadas na E uropa
p ro testan te, inclusive na R epública das P rovíncias U nidas, em bora com alg u ­
m as m odificações. N a F rança, o rei não queria que fossem p u b licad as desta
m aneira, m as elas foram introduzidas, apesar disso, em 1579 pela O rdonnance
de Blois.
274 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R IV A D O

a Igreja, m as podia expressar-se através de sanções civis e


penais contra esposos que se casavam sem o consentim ento
dos pais. N a Idade M édia, tais sanções consistiam sobretu­
do em deserdar os esposos ou em condenar o m arido por
rapto. N a França da era m oderna, os tribunais seculares es­
tendiam sua com petência aos casos m atrim oniais, e as auto­
ridades seculares tam bém im punham regulam entos rigoro­
sos, cujos traços ainda podem ser encontrados no Code ci­
vil. A Ordonnance francesa de 1566 instituiu a deserdação
de filhos com m enos de 25 anos que se casassem sem o con­
sentimento dos pais. A Ordonnance de Blois, de 1579, punia
o rapto, e a jurisprudência tratava um casam ento realizado
sem o consentim ento dos pais com o rapto. (As com édias de
M olière ilustram claram ente com o a influência dos pais, es­
pecialm ente a do pai, ainda determ inava o casam ento dos
filhos, m esm o quando já tinham alcançado a m aioridade.)
Pothier achava que um casam ento realizado sem o consenti­
mento dos pais entre esposos com m enos de 25 anos era nulo
e que se os esposos tivessem m enos de 30 anos a ausência
do consentim ento dos pais im plicava a deserdação. N a H o­
landa, m esm o na Idade Média, as ordenações m unicipais es­
tabeleciam sanções civis e penais contra os culpados de sedu­
ção, ou seja, contra o casam ento sem o consentim ento dos
pais. Em 1540, Carlos V ordenou que um hom em com menos
de 25 anos ou um a m ulher com m enos de 20, que se casasse
sem o consentim ento dos pais, perderia todas as vantagens
do esposo sobrevivente. Já no direito canônico q consenti­
m ento dos pais não constituía condição nenhum a. O Code
civil de 1804 requeria o consentim ento dos pais para homens
com m enos de 25 anos e para m ulheres com m enos de 21
anos. A cim a dessa idade, os filhos ainda se encontravam su­
jeitos ao processo do acte respectueux (“ato respeitoso”), que
os obrigava a pedir o conselho dos pais; em caso de recusa, o
casam ento podia ser realizado depois de um certo núm ero de
FATORES 275

repetições do acte respectueux; ver os artigos 152 e 153 do


Code civil.
A concepção secular não prevaleceu até a época do Ilu-
minism o, que era hostil ao papel excessivo desem penhado
pela Igreja e com batia os pontos de vista da Igreja sobre
vários assuntos. No fim do século XVIII, alguns países in­
troduziram o casam ento puram ente civil sem qualquer con­
teúdo religioso. N a parte austríaca dos Países Baixos, José II
aboliu as jurisdições dos tribunais eclesiásticos com o edito
de 28 de setembro de 1784; daí em diante o casam ento foi
considerado um contrato civil, e em nenhum a hipótese su­
jeito aos cânones da Igreja32. A Revolução Francesa consa­
grou este princípio em sua constituição de 1791, com os
m esm o term os em pregados por José II em 1784: “A lei con­
sidera o casam ento apenas um contrato civil.” No sistem a
do Code civil, o casam ento era um ato civil solene, e só um
funcionário do registro civil tinha com petência para unir os
esposos em nom e da lei. Entretanto, a grande m aioria das
pessoas continuava apegada ao casam ento religioso, e, como
apenas o casam ento civil tinha conseqüências legais, o casa­
mento religioso agora só podia ser celebrado após o casamento
civil, se fosse o caso. Na m esm a época, a proibição eclesiás­
tica do divórcio foi ab-rogada. Aqui a Revolução foi bastan­
te radical: pelo estatuto de 20 de setem bro de 1792, o divór­

32. A rt. I: “ Já que o casam ento é considerado um contrato civil e que os


d ireitos civis e as ligações dele resultantes derivam sua existência, força e
d eterm in ação inteira e unicam ente da autoridade civil, da ju risd ição e da
decisão sobre várias q uestões relacionadas a ele, e tudo quanto d epende dele
deve ser dom ínio exclusivo dos trib u n ais civis. P roibim os p ortanto qualquer
ju iz eclesiástico, sob p ena de nulidade absoluta, de assum ir a ju risd ição de
qu alq u er m o d o ...” É claro que o casam ento religioso perm aneceu a norm a
entre a população com o um todo; aqui, trata-se p u ram ente de um a qu estão de
ju risd ição no caso de disputas. A posição corrente, que p roíbe o casam ento
relig io so antes do casam ento civil, data do século X IX (artigo 16 da C o n sti­
tuição belga).
276 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

cio que devia ser pronunciado por um tribunal era autoriza­


do quer por consentim ento mútuo, quer por certo núm ero de
outros motivos reconhecidos. Quando essa legislação entrou
em vigor, o núm ero de divórcios cresceu consideravelm en­
te; em alguns anos, a proporção entre casamentos e divórcios
chegou a ser de três para um33. Quando o zelo revolucionário
dim inuiu, o legislador recuou um pouco. M as apesar de al­
gum as restrições, o divórcio foi m antido, quer por consenti­
m ento mútuo, quer por razões fixadas pelos artigos 229 a 232
do Code civil (adultério, crueldade ou injúria, condenação por
crim e hediondo)34.

C onsiderações finais

91. A pesquisa histórica teve êxito em destruir os mitos


relativos ao direito. Destruiu antigas concepções consagra­
das pelo tem po: a de que o direito é um corpo de norm as
instituídas por um Deus onisciente e inscrita no coração do
hom em ; ou o produto de decisões sábias de ancestrais vene­
ráveis (ou m esm o m itológicos)35; ou um sistem a deduzido
da natureza da sociedade por hom ens guiados pela razão. A
crítica histórica m ostra que, na m aior parte das vezes, a evo­

33. A H. H uussen, “ L e droit du m ariage au cours de la R évolution Fran-


çaise” , R evu e d 'h isto ir e du d ro it 47 (1979), 9-52, 99-127.
34. O s arts. 2 2 9 -3 0 estão entre os exem plos m ais claros de discrim ina­
ção, já que eles estab elecem que um m arido pode p ed ir divórcio baseado no
ad u ltério de sua esposa, enquanto sua esposa só po d erá fazê-lo se encontrar o
m arid o co m sua co n cu b in a no lar m atrim onial. E ssa d iscrim in ação foi a b o li­
da n a B élgica pelo artigo 45 do estatuto de 28 de outubro de 1974. N a F rança,
no que to ca ao d iv ó rcio baseado no adultério, a d iscrim in ação foi rem ovida
pelo estatu to de 27 de ju lh o de 1884 e p ela ordenação de 12 de abril de 1945.
35. M u ito s liv ro s de direito m edieval, posteriores ao grande legislador
C arlos M agno, ain d a eram atribuídos a ele, po r exem plo a suposta “ loi
C h arlem ag n e” (“ lei C arlos M agno” ) de Liège.
FATORES 277

lução do direito não tem sido um a questão de qualidade


(Quülitátsfnige)"\ mas, ao invés, o resultado de um a luta
pelo poder entre interesses particulares, um a Interessenju-
risprudenz'1. Avançar para além das concepções tradicio­
nais, freqüentem ente ingênuas, é aprofundar e enriquecer
de m aneira inegável nossa com preensão dos verdadeiros
fatores envolvidos na evolução jurídica. O direito é um a
estrutura social m utável, im posta à sociedade; é afetado por
m udanças fundam entais dentro da sociedade e é, em am pla
escala, um instrum ento assim com o um produto dos que
detêm o poder.
M as os juristas se perguntam se isso liquida de um a vez
a questão ou se não devemos atribuir algum a im portância a
princípios fundamentais, que não dependem das circunstân­
cias políticas ou das ações de grupos interessados; em ou­
tras palavras, se há um a estrela fixa no firm am ento jurídico.
Ainda que, por exemplo, as leis de Nurem berg possuíssem
- form alm ente - a força do direito, elas eram inegavelmente
fonte de injustiça. Esta reflexão conduz ao desejo de um
corpo de norm as estáveis, acim a e além de estatutos m utá­
veis, e capaz de servir de pedra fundamental para assentar a
validade dos estatutos - algo, talvez, com o as constituições
e a declaração dos direitos do homem. Os juristas se per­
guntam não só sobre o papel do direito, m as tam bém sobre
o seu próprio papel na sociedade. Aqui tam bém a pesquisa
histórica desem penhou um papel desm istificador. M ostrou
que os juristas ficaram freqüentem ente do lado dos que eram

36. A expressão é usada p o r P. K oschaker, E urope u n d das rõm ische


R ech t (M unique, 1947). 138. da adoção de sistem as ju ríd ico s estrangeiros.
37. D esignação p ara R u d o lf von Jhering e sua escola (ver seção 76). Cf.
tam b ém a noção de B entham , de acordo com a qual todos os estatutos têm ou
deveriam ter com o objetivo au m en tar a felicidade total da com unidade, o que
significa que o direito é (ou d everia ser) ditado pelo que m elhor serve à c o ­
m unidade: G erbenzon e A lgra, V oortgangh, 260.
278 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O P R I V A D O

poderosos e capazes de obter o seu serviço para defender


suas causas, com por seus estatutos ou legitim ar suas reivin­
dicações. Esse ponto m erece um exame m ais detido. Mas
no m om ento a im pressão dom inante indica que o jurista que
trabalha por honorários é um fenôm eno m ais freqüente do
que o jurista revolucionário, que fica acim a daqueles que
estão no poder e defende a causa dos fracos e oprim idos38.
No direito, portanto, as respostas a estas duas perguntas es­
tão entre as necessidades mais prem entes de nosso tempo:
quais são os direitos fundam entais a que os estatutos devem
se conform ar? Com o podem os assegurar que os juizes e ad­
vogados sejam independentes e sem pre prontos a defender
o direito? A história do direito perm ite que essas questões
sejam encaradas com a ajuda da experiência hum ana acu­
mulada ao longo de vários séculos.

38. M as d ev em o s ter cuidado quanto à g en eralização. H ouve m uitos


ju iz e s que resistiram a u m a considerável p ressão política, pelos invasores es­
tran g eiro s entre ou tro s, e m uitos advogados que se sentiram co m pelidos a de­
fen d er os oprim id o s, com o o jo v em advogado E m e st Staes, herói de um ro­
m an ce p o p u lar co m esse títu lo do autor flam engo A nton B ergm ann ( t 1874):
sua prim eira vitó ria foi sua bem -sucedida interv enção a favor de um trab alh a­
dor que ia ser p reju d icad o pelo artigo 1781 do C ode civil (ver seção 6).
Bibliografia geral

D ireito universal e europeu

92. A llen, C. K., L a w in th e M a k i n g , 7? ed., O xford, 1964.


Behrends, O. e Link, C. (orgs.), Z u m r õ m is c h e n u n d n e u z e itlic h e n
G e s e tz e s b e g r ijf. S y m p o s io n 2 6 - 2 7 A p r il 1 9 8 5 , G õttingcn, 1987;
Abh. A kadem ie der W issenschaften G õttingen, Phil.- hist. K lasse,
3 F., 157.
Bergh, G. C. J. J. van den, E ig e n d o m . G r e p e n u it d e g e s c h ie d e n is va n
e e n o m s tr e d e n b e g r ip , D eventer, 1979; Rechtshistorische Cahiers. 1;
G e le e r d re c h t. E e n g e s c h i e d e n is va n d e E u r o p e s e r e c h ts w e te n s -
c h a p in v o g e l v l u c h t , 2 a ed., D eventer, 1985.
B erm an. H. J., L a w a n d R e v o lu tio n . T h e F o r m a tio n o f th e W e s te r n
L e g a l T r a d itio n , C am bridge, M ass., 1983.
Brink, H. van den, R e c h ts g e s c h ie d e n is b ij w ijz e v a n in le i d i n g , D e­
venter, 1976.
C aenegem , R. C. van.. J u d g e s , L e g is la to r s a n d P r o fe s s o r s . C h a p te r s
in E u r o p e a n L e g a l H i s t o n \ C am bridge. M ass., 1987.
C oing, H. (org.). H a n d b u c h d e r Q u e lle n u n d L it e r a t u r d e r n e u e r e n
e u r o p ã is c h e n P r iv a tr e c h ts g e s c h i c h te , M unique, 1: M itte l a l te r
( 1 1 0 0 -1 5 0 0 ) . D ie g e le h r t e n R e c h te u n d ie G e s e tz g e b u n g ( 1 9 7 3 );
II; N e u e r e Z e it ( 1 5 0 0 -1 8 0 0 ) . D a s Z e i ta lt e r d e s g e m e in e n R e c h t s ,
1; W is s e n s c h a ft ( 1 9 7 7 ) ; 2: G e s e tz g e b u n g u n d R e c h t s p r e c h u n g
( 1 9 7 6 ); III: D a s 19. J a h r h u n d e r t , 1; G e s e tz g e b u n g z u m a llg e m e i-
n e n P r iv a tr e c h t ( 1 9 8 2 ) ; 2; G e s e tz g e b u n g z u m a llg e m e in e n P r iv a t-
re ch t u n d zu m V e r fa h r e n s r e c h t ( 1 9 8 2 ); 3: G e s e tz g e b u n g z u d e n
p r i v a tr e c h tlic h e n S o n d e r g e b ie te n ( 1 9 8 6 ); 4: D ie n o r d is c h e n L ã n -
d e r (1 9 8 7 ); 5: S ü d o s t e u r o p a (1 9 8 8 );
T h e C o n tin e n ta l L e g a l H i s t o t y S e r ie s , Boston e Londres, 1912-18;
11 vols. A ssociation o f A m erican Law Schools.
280 UM A IN T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R IV A D O

David, R., L e s g r a n d s s y s tè m e s d e d r o it c o n t e m p o r a in s , Paris, 1969;


Précis Dalloz,
D ekkers, R., L e d r o i t p r i v é d e s p e u p le s . C a r a c te r e s , d e s tin é e s , d o m i ­
n a n te s , B ruxelas, 1953.
Ebel, F. e T hielm ann, G., R e c h ts g e s c h ic h te . E in L e h r b u c h , 1: A n tik e
u n d M itte la lte r , H eidelberg, 1989; Jurathek, Studium .
Feenstra, R. e Sm idt, J. T. de, G e s c h ie d e n is v a n h e t v e r m o g e n s r e c h t.
T e k s te n b o e k , D eventer, 1973.
Feenstra, R. e A shm ann, M., C o n tr a c t. A s p e c t e n v a n d e b e g r ip p e n
c o n tr a c t e n c o n tr a c tv r ij h e i d in h is to r is c h p e r s p e c t i e f D eventer,
1980; R echtshistorische C ahiers, 2.
G agner, S., S tu d ie n z u r I d e e n g e s c h ic h te d e r G e s e tz g e b u n g , E stocol­
m o, 1960; A cta universitatis U psaliensis, Studia ju rid ica U psa-
liensia, I.
G ilissen, J., I n tr o d u c tio n h is to r iq u e a u d r o it. E s q u i s s e d 'u n e h is to ir e
u n iv e r s e lle d u d r o it. L e s s o u r c e s d u d r o it d e p u i s le X I I I s iè c le .
E lé m e n ts d 'u n e h is to ir e d u d r o it p r i v é , B ruxelas, 1979.
H is to r is c h e in le id in g to t re ch t. O v e r z ic h t v a n w e r e lg e s c h ie d e n is
v a n h e t re c h t. D e b r o n n e n va n h e t r e c h t in d e B e lg is c h e g e w e s te n
s e d e r t d e 1 3 e e e u w . G e s c h ie d e n is va n h e t p r iv a a tr e c h t, A ntuérpia,
1981; nova edição da parte H is to r is c h e in le id in g to t h e t r e c h t 1:
O n ts ta a n e n e v o lu tie va n d e b e la n g r ijk s te r e c h ts s te ls e ls , rev. A.
Gorlé, A ntuérpia, 1986.
H eyen, E. V. (org.), H is to r is c h e S o z io lo g ie d e r R e c h ts w is s e n s c h a ft,
Frankfurt, 1986; lus com m une Sonderhefte, 26.
Im bert, J., H i s t o i r e d u d r o i t p r iv é , Paris, 1979; Coll. Q ue sais-je?
Law son, F. H.. A C o m m o n L a w y e r L o o k s a t th e C iv il L a w . Ann
Flarbor, 1955: T hom as M. C ooley Lectures, 5a série.
Lokin, J. H. A. e Zw alve, W. J., H o o fd s tu k k e n u i t d e E u r o p e s e C o d i-
f l c a t i e g e s c h i e d e n i s , G roningen, 1986;
I n l e i d in g to t d e r e c h ts g e s c h ie d e n is , G roningen, 1985.
M ellinkoff, D., T h e L a n g u a g e q f T h e L a w , B oston e T oronto, 1963.
M errym an, J. H., T h e c iv i l la w tr a d itio n . A n I n tr o d u c t io n to th e L e g a l
S y s te m s o f W e s te r n E u r o p e a n d L a tin A m e r ic a , Stanford, Calif.,
1969.
M ohnhaupt, H. (cd.), Z u r G e s c h ic h te d e s F a m ilie n - u n d E r b r e c h ts .
U n te r s u c h u n g e n u n d P e r s p e k tiv e n , Frankfurt, 1987; Ius com m une
Sonderhefte, 32.
Pound, R., I n te r p r e ta tio n s o f L e g a l H is to r y , C am bridge, M ass., 1946.
B IB L IO G R AF IA GE RA L 281

Prest, W. (org.), L a w y e r s in E a r ly M o d e m E u r o p a a n d A m e r ic a , L on­


dres, 1981.
R e c u e ils d e la s o c ié té J e a n B o d in , B ruxelas e Paris, 1936-,
R obinson, O. F., Fergus, T. D. e G ordon, W. M., A n I n tr o d u c tio n to
E u r o p e a n L e g a l H is to r y , A bingdon, 1985.
Seagle, W ., T h e Q u e s t o f L a w , N ova York, 1941.
Sm ith, M., A G e n e r a l V ie w o f E u r o p e a n L e g a l H is to r y , N ova Y ork,
1927.
W agner, W ., “A nnáherungen an eine europáische R cchtsgeschichte,
A spekte der europàischen R cchtsgeschichte” , F e s tg a b e f ü r H e lm u t
C o in g , Frankfurt, 1982; Ius com m une Sonderhefte, 17, 387-420.
W atson, A., T h e E v o lu tio n o f L a w , B altim ore, 1985;
“The evolution o f law ” , L a w a n d H is to r y R e v ie w 5 (1987), 537-70;
T h e M a k in g o f t h e C iv il L a w , C am bridge, M ass., 1981 .
W ieacker, F., P r iv a tr e c h t s g e s c h i c h t e d e r N e u z e i t u n t e r b e s o n d e r e r
B e r ü c k s ic h tig u n g d e r d e u ts c h e n E n tw ic k l u n g , 2 a ed., G õttingen,
1967.
Z w eigert, K. e Kõtz, H., A n I n tr o d u c tio n to C o m p a r a tiv e la w , 2? ed.,
trad. T. W eir, O xford, 1989; 2 vols.

D ireito canônico

9 3 . Bras, G. le (org.), H is to ir e d e s in s titu tio n s e t d u d r o it d e 1 'é g lis e


e n O c c id e n t, Paris, 1955-;
I n s titu tio n s e c c lé s ia s tiq u e s d e la C h r é tie n té m é d ié v a le , Paris, 1959-
64, 2 vols.; H is to ir e d e l É g l i s e , ed. A. Fliche e V. M artin, X II, 1, 2.
Feine, H. E., K ir c h lic h e R e c h ts g e s c h ic h te . D i e k a t o l is c h e K i r c h e , 5?
ed., C olônia e G raz, 1972.
H ove, A. van, P r o le g o m e n a , 2 a ed., M alines e Rom a, 1945; C om m en-
tarium Lovaniense in codicem iuris canonici, 1,1.
Plõchl, W ., G e s c h ic h te d e s K i r c h e n r e c h ts , Viena: 1, 2? ed., 1960; II,
2? ed., 1962; III, 1959; IV, 1966.

D ire ito r o m a n o

9 4 . C ortese, E., L a n o r m a g iu r id ic a . S p u n ti te o r ic i n e l d ir itto c o m u n e


c lá s s ic o , M ilão, 1962-4; 2 vols.
282 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IST ÓRICA A O D I R E IT O P R I V A D O

Feenstra, R., Fata iuris romanis. É tudes d 'h isto ire du droit, Leidcn,
1974.
H erm esdorf, B. H. D., Schets der uitw endige gesch ied en is van het
R om eins recht, U trecht e N ijm egen, 7a ed., 1972.
K oschaker, P., Europa und das róm ische R ech t, M unique e B erlim ,
1947.
M eijers, E. M., É tudes d 'h isto ire du droit, org. R. Feenstra e H. F. W.
D. Fischer, leiden, 1956-73; 4 vols.
Spruit, J. E. (ed.), C oniectanea N eerlandica iuris rom ani. ln leidende
opstellen over R om eins recht, Z w olle, 1974.
V inogradoff, P., R om an L aw in M edieval E urope, O xford, 1929; 2?
ed. p o r F. de Zulueta.

F ra n ç a

95. A ubenas, R., Cours d 'h isto ire du droit privé. A nciens p a vs de
droit écrit I, A ix-en-Provence, 1956.
B rissaud, J., M anuel d 'h isto ire du droit p riv é . Paris, 1908.
C henon, E., H istoire générale du droit fra n ç a is p u b lic et p rivé, Paris,
1, 1926; 11,1, 1929, ed. F. O livier-M ardn.
Craveri, P., R icerche sulla jo rm a zio n e dei diritto consuetudinario in
F rancia (X IIF X V I), M ilão, 1969.
D eclareuil, J., H istoire générale du droit fra n ç a is. Paris, 1925.
Dum as, A., H istoire des obligations dans 1 'ancien droit fra n ça is, Aix-
en-Provence, 1972.
Ellul, J., H istoire des institutions. Paris, 1961-9; 5 vols.
Esm ein, A., Cours élém entaire d ’histoire du d ro it fra n ç a is, 15? ed.
por R. G énestal, Paris, 1925.
G iffard, A. E., D roit rom ain et ancien droit fra n ça is. Les obligations.
Paris, 2? ed., 1967; Précis Dalloz.
H ilaire, J., Introduction historique au droit com m ercial, Paris, 1986;
C oll. “ D roit fondam ental” , ed. S. Riais.
Lebigre, A., La ju stic e du roi. La vie ju d ic ia ire dans V ancienne
F rance, Paris, 1988.
L epointe, G., La fa m ille dans I 'ancien droit, Lille, 1937;
D roit rom ain et ancien droit fra n ç a is. Paris: L es biens, 1958;
R égim es m atrim oniaux, lihéralités, sucessions, 1958; L es obliga­
tions en ancien droit français, 1958.
B IB L IO G R A F IA GE RAL 283

O livier-M artin, F., H i s t o i r e d u d r o it fr a n ç a is d e s o r ig in e s à la R é -


v o lu tio n , Paris, 1948.
O urliac, P. e M alafosse, J. de, H is to ir e d u d r o it p r i v é , Paris, I: L e s
o b l ig a tio n s , 2? ed., 1969; II: L e s b i e n s , 2a ed., 1971; III: L e d r o i t
f a m ilia l, 1968,T hém is, M anuels juridiques.
O urliac, P. e G azzaniga, J.-L., H is to ir e d u d r o it p r i v é f r a n ç a is d e l ’a n
m il a u C o d e c iv il, Paris, 1985; Coll. “ E volution dc rh u m a n ité ” ,
fondée par H. Berr.
Patault, A .-M ., I n tr o d u c tio n h is to r iq u e a u d r o it d e s b ie n s , Paris, 1989;
Coll. “D roit fondam ental” .
Raynal, J., H is to ir e d e s in s titu tio n s j u d i c i a i r e s , Paris, 1964; Coll.
A rm and Colin, 381.
Regnault, H., M a n u e l d 'h is to ir e d u d r o it f r a n ç a i s , Paris, 2? ed., 1942.
R ousselet, M ., H i s t o i r e d e Ia m a g is tr a t u r e f r a n ç a i s e d e s o r i g i n e s à
n o s j o u r s . Paris, 1957; 2 vols.
Tim bal, P. C., D r o it r o m a in e t a n c ie n d r o it fr a n ç a is . R é g im e s m a tr i-
m o n ia u x s u c c e s s io n s , lib e r a lité s , Paris, 2a ed., 1975; Précis D alloz.
T isset, P. e O urliac, P., M a n u e l d 'h is to ir e d u d r o it, Paris, 1949.
V illers, R. c G iffard, A. E., D r o it r o m a in e t a n c ie n d r o i t fr a n ç a is . L e s
o b lig a tio n s . Paris, 1958; Précis Dalloz.
Viollet, P., H is to ir e d u d r o it c i v i l fr a n ç a is . Paris, 3a ed., 1905.

A le m a n h a e Á u s tr ia

9 6 . A m ira, K. von, G r u n d r is s d e s g e r m a n is c h e n R e c h ts , 4't ed. org.


Eckhardt, K. A., 1: R e c h ts d e n k m á le r , II: R e c h ts a lte r tiim e r , B er­
lim, 1960-7; G rundriss der germ anischen Philologie, 5. 1,2.
Baltl, H., O s te r r e ic h is c h e R e c h ts g e s c h ic h te . V on d e n A n fa n g e n b is
z u r G e g e n w a r t, G raz, 3 a ed., 1977.
Brunner, H., D e u ts c h e R e c h ts g e s c h ic h te , I, Leipzig, 2 a ed., 1906; II,
ed. C. von Schw erin, 2 a ed., M unique e Berlim , 1928.
Coing, H., E p o c h e n d e r R e c h t s g e s c h ic h te in D e u ts c h la n d , M unique.
2 a ed., 1972;
E u r o p a is c h e s P r iv a tr e c h t, I: A lte r e s g e m e i n e s R e c h t ( 1 5 0 0 b is
1800)', 11: 19. J a h r h u n d e r t. U b e r b lic k iib e r d ie E n tw i c k lu n g d e s
P r iv a tr e c h ts in d e n e h e m a ls g e m e in r e c h tlic h e n L ã n d e r n , M uni­
que, 1985-9.
Conrad., H., D e u ts c h e R e c h ts g e s c h ic h te , I: F r ü h z e it u n d M itte la lte r ,
2a ed., K arlsruhe, 1962; II: N e u z e it b is 1 8 0 6 , 1966.
284 UMA IN T R O D U Ç Ã O H IST Ó R IC A A O D I R E I T O P R I V A D O

Flossm ann, U., Ó s te r r e ic h is c h e P r iv a tr e c h ts g e s c h ic h te , V iena e Nova


Y ork, 1983.
K.auffmann, E., D e u ts c h e s R e c h t. D ie G r u n d la g e n , B erlim , B ielefeld,
M unique, 1986.
K em , E., G e s c h ic h te d e s G e r ic h ts v e r fa s s u n g s r e c h ts , M unique e B er­
lim , 1954.
K õbler, G., B il d e r a u s d e r d e u ts c h e n R e c h t s g e s c h i c h t e v o n d e n A n -
f a n g e n b is z u r G e g e n w a r t, M unique, 1988;
R e c h ts g e s c h ic h te . E in s y s te m a t i s c h e r G r u n d r is s d e r g e s c h ic h tli-
c h e n G r u n d la g e n d e s d e u ts c h e n R e c h t s , M unique, 2? ed., 1978;
V ahlen Studienreihe, Jura.
K roeschell, K.., D e u ts c h e R e c h ts g e s c h ic h te , I: b is 1 2 5 0 ; II: 1 2 5 0 -
1 6 5 0 ; III: s e i t 1 6 5 0 , H am burgo e O pladen, 1972-89.
Laufs, A., R e c h ts e n tw ic k lu n g e n in D e u ts c h la n d , B erlim , 3? ed., 1984.
M itteis, H., D e u t s c h e R e c h ts g e s c h ic h te . E in S tu d i e n b u c h , 14? ed. por
H. L ieberich, B erlim , 1976.
Planitz, H., D e u t s c h e R e c h ts g e s c h ic h te , 3 a ed. org. K. A. Eckhardt,
C olônia e G raz, 1971.
Schíosser, H., Grundzütge d er neueren P rivatrechtsgeschichle. Ein
Studienbuch, H eidelberg, 5?ed., 1985; U ni-T aschenbücher, 882.
Schroeder, R., L e h r b u c h d e r d e u ts c h e n R e c h ts g e s c h ic h te , 7? ed. por
E. von K unszberg, B erlim e Leipzig, 1932.
Schw erin, C. von, G r u n d z ü g e d e r d e u ts c h e n R e c h ts g e s c h i c h t e , 4? ed.
p or H. T hiem e, B erlim e M unique, 1950.
Stintzing, R. e L andsberg, E., G e s c h ic h te d e r d e u ts c h e n R e c h t s ­
w is s e n s c h a ft, I; II; III, 1. 2, M unique, Leipzig, B erlim , 1880-1910.
T hiem e, H., I d e e n g e s c h ic h te u n d R e c h ts g e s c h ic h te . G e s a m m e lte
S c h r i ft e n , C olônia e Viena, 1986; 2 vols.; Forschungen z u r neue-
ren Privatrechtsgeschichte, 25/1, II.
W esenberg, G., N e u e r e d e u ts c h e P r i v a t r e c h t s g e s c h ic h te im R a h m e n
d e r e u r o p a is c h e n R e c h ts e n tw ic k lu n g , 4 a ed. org. G. W csener, C o­
lônia, G raz, V iena, 1985.

Bélgica e Holanda

97. B lécourt, A. S. de e Fischer, H. F. W. D., K o r t b e g r ip v a n h e t


o u d v a d e r la n d s b u r g e r l ij k r e c h t, G roningen, 7a ed., 1967; reim ­
pressão da edição de 1959 com acréscim os de J. A. A nkum .
B IB L IO G R A F IA GE RA L 285

Brink, H. van den, T h e C h a r m o f L e g a l H i s t o r y , A m sterdam , 1974;


Studia am stelodam ensia, III;
R e c h ts g e s c h ie d e n is b ij w ijz e va n i n l e id in g , D eventer, 1976.
Britz, J., C o d e d e l 'a n c ie n d r o it, o u h is to ir e d e la j u r i s p r u d e n c e e t d e
la l é g i s l a t i o n , s u i v i e d e l ’e x p o s é d u d r o i t c i v i l d e s p r o v i n c e s
b e lg e s , Bruxelas, 1874; 2 vols., M ém oires A cadém ie R oyale des
Sciences, 20.
Cerutti, F. F. X ., H o o fd s tu k k e n u it d e N e d e r la n d s e r e c h ts g e .s c h ie d e -
n is , N ijm egen, 1972.
D efacqz, E., A n c ie n d r o i t b e lg e o u p r é c i s a n a lv tiq u e d e s lo is e t c o u -
tu m e s o b s e r v é e s e n B e lg iq u e a v a n t le C o d e c iv il, B ruxelas, 1846-
73; 2 vols.
Dekkers, R., B ib lio th e c a b e lg ic a j u r í d i c a . E e n b ib lio g r a jis c h o v e r -
z i c h t d e r r e c h t s g e l e e r d h e i d in d e N e d e r la n d e n v a n d e v r o e g s te tij-
d e n a f to t 1 8 0 0 , Bruxelas, 1951; V erhandelingen K oninklijke
V laam se A cadem ie W etenschappcn. K lasse der letteren, X III, 14.
Feenstra, R., R o m e in s r e c h te lijk e g r o n d s la g e n va n h e t N e d e r la n d s
p r iv a a tr e c h t. I n l e id e n d e h o o fd s tu k k e n , Leiden, 4? ed., 1984.
G crbenzon, P. e A lgra, N. E., V o o r tg a n g h d e s r e c h te s , A lphen aan de
Rijn, 5a ed., 1979.
G odding, P., L e d r o it p r i v é d a n s le s P a y s - B a s m e r id io n a u x d u 12' a u
18' s iè c le , B ruxelas, 1987; A cadém ie R oyale de B elgique, C lasse
de lettres.
G oede. A. de. N e d e r la n d s e r e c h ts g e s c h ie d e n i s , Leiden e A m sterdam ,
1949-53; 2 vols.
H eijdcn. E. J. J. van der, A a n te k e n i n g e n b ij d e g e s c h ie d e n i s v a n h e t
o n d e v a d e r la n d s e r e c h t. 7? ed. org. B. H. D. H erm esdorf, N ijm e­
gen e U trecht. 1965.
H cijnsbergen. P. van., G e s c h ie d e n is d e r r e c h ts w e te n s c h a p in N e d e r -
la n d . B e k n o p t o v e r z ic h t d e r g e s c h i e d e n i s o n i e r re c h ts w e te n s c h a p
to t 1 9 0 0 , A m sterdam , 1925.
H erm esdorf, B. H. D., R e c h ts s p ie g e l. E e n r e c h t s h is to r i s c h e te r u g b lik
in d e L a g e L a n d e n va n h e t h e r fs ttij, N ijm egen, 1980, ed. P. J.
V erdam .
K unst, A. J. M., H is to r is c h e o n tw i k k e li n g v a n h e i r e c h t, Z w olle, 1, 2 a
ed., 1969; II. 1968;
K o r te v o o r g e s c h ie d e n is v a n h e t N e d e r la n d s B u r g e r l ijk W e tb o e k ,
Zw olle, 1967; U itgaven v an het M olengraaf Instituut voor p riv aa­
trecht te Utrecht, I.
286 UM A I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó R IC A A O D I R E IT O PR IV A D O

M a c s , L. T ., R echt heeft vele significatie. R echtshistorische o pstellen,


B r u x e la s , 1 9 7 9 .
M o n té v e r L o r e n , J. P. d e , H oofdlijnen van de ontw ikkeling der rech-
terlijke organisatie in de noordelijke N ederlanden tot de Bataafse
om w enteling, 5? e d . p o r J. E. S p ru it, D e v e n te r , 1 9 7 2 .
P itlo , A ., N iet alleen a rtikel één. Een vleug notariêle cultuurgeschie-
denis, A m s te r d a m , 1 9 8 2 ; A rs n o ta r ia tu s , X X V I .
Sam enw inninge. Tien opstellen over rechtsgeschiedenis geschreven
ter gelegenheid van het tienjarig bestaan van het interuniversitair
Instituut N ederlands Centrum voor rechtshistorische docum entu-
tie, Z w o lle , 1 9 7 7 .
S m id t, J. T . d e et a i , C om pendium van de g esch ied en is van het N e­
derlands privaatrech t, D e v e n te r , 3 a e d ., 1 9 7 7 , e m c o la b o r a ç ã o
c o m R . F c e n s tra .
S tr u b b e , E. 1., D e luister van ons onde recht. Verzam elde rechtshisto­
rische studies, B r u x e la s , 1 9 7 3 ; R ijk s u n iv e r s ite it G e n t. P u b lik a tie s
v a n d e F a k u lte it d e r r e c h ts g e le e r d h e id , 5.
Z e y le m a k e r , J ., G eschiedenis van de w etenschap van h et burgerlijk
pro cessrech t (Praktijrecht) in N ederland van de aanvang tot
1813, A m s te r d a m , 1 9 5 2 ; G e s c h ie d e n is d e r N e d e r la n d s e r e c h ts w e -
t e n s c h a p , IV , I.

Itá lia

9 8 . B e llo m o , M ., Società ed istituzioni in íta lia tra m edievo ed età


m oderna , C a ta n ia , 4? e d ., 1 987.
B e s ta , E ., A vviam ento alio studio delia storia d ei diritto ita lia n o , M i ­
lã o , 2 a e d ., 1 9 4 6 .
L e ic h t, P. S ., Storia dei diritto italiano. Le fo n ti, M ilã o , 3a e d ., 1 947.
P e r tile , A ., Storia dei diritto italiano delia caduta d eli'im p ero rom a­
no alia co d ifica iio n e, 2? e d . o rg . P. d e i G iu d ic e , T u rim , 1 8 9 6 -
1 9 0 3 ; 7 v o ls .

E sp a n h a

99. B r o c a , J. M . d e , H istoria d ei derecho de C a taluha, I, B a rc e lo n a .


1 9 1 9 ; r c p r. 1 9 8 5 c o m o Textos ju ríd ic s catalans. E scriptors 1/1.
B IB L IO G R A F IA GE RAL 287

G a ito F e m a n d e z , E ., A le ja n d r e G a r c ia , J. A . e G a r c ia M a rin , J. M ., El
derecho histórico de los p u c b lo s de E sp a h a , M a d ri, 3 a e d ., 1 9 6 7 ;
2 v o ls .
G a r c ia - G a llo , A ., M anual de historia dei derecho esp a h o l, M a d r i, 3?
e d ., 1 982.
G ilb e r t, R ., H istoria g en era l dei derecho espanol, G r a n a d a , 1 9 6 8 .
L a lin d e A b a d ia , J., Iniciación histórica a l derecho esp a n o l, B a r c e lo ­
n a , 3? e d ., 1 983.
P e r e z - P r e n d e s , J. M „ C urso de historia dei derecho espanol, M a d ri,
1973.
T o m a s y V a lic n te , F ., M anual de historia dei derecho espanol, M a ­
d ri, 3? c d „ 1981.
V a n c e , J. T ., The B ackground o f H ispanic-Am erican Law. Legal Sour-
ces a nd Juridical L iterature in Spain, W a s h in g to n . D . C ., 1 937.

In g la te r ra

100. B a k e r. J. H ,,A n Introduction to English Legal H istory, L o n d r e s .


3 a e d ., 1990.
H o ld s w o r th , W . S ., H istory o f English Law , L o n d re s , 1 9 0 3 -7 2 ; 17
v o ls ., m u ito s r e e d ita d o s , v o ls . X I V e X V p o r A . L . G o o d h a r t e H .
G . H a n b u r y . v o l. X V I I, ín d ic e g e r a l.
P lu c k n e tt, T . F. T ., A C oncise H istory o f the Com m on Law, L o n d r e s .
5 a e d ., 1956.

B ib lio g rafias, d ic io n á rio s e p e rió d ic o s

101. Bibliografie N ederlandse rechtsgescltiedenis, A m s te rd a m , 1 9 7 1 -;


N e d e r la n d s c e n t r a m v o o r r e c h t s h i s to r i s c h e d o c u m c n ta tie .
D eutsches Rechtswõrterbuch. Wórterbuch der alteren deutschen
Rechtssprache, ed . R . S c h r õ d e r e E . v o n K ü n s z b e rg , W e im a r, 1914-,
G ilis s e n , J. ( o rg .) , Introduction bibliographique à ! 'histoire du droit
et à 1’ethnologieju rid iq u e, B r u x e la s , 1 9 6 4 -8 8 .
H andw ôrierbuch zu r deutschen R echtsgeschichte, e d . A . E r le r e E .
K a u f m a n n , B e rlim , 1 9 6 4 -.
H a ttu m , M . v a n e R o o s e b o o m . H ., Glossarium van oude N ederlandse
rechtsterm en, A m s te r d a m , 1 9 7 7 .
288 UMA I N T R O D U Ç Ã O H IS T Ó RIC A A O D I R E IT O P R I V A D O

Lepointe, G. e Vandenbossche, A., É lé m e n ts d e b ib lio g r a p h ie s u r I 'h is­


to ir e d e s in s titu tio n s e t d e s f a i t s s o c ia u x (9 8 7 -1 8 7 5 ), Paris, 1958.
Planitz, H. e B uyken, T., B ib li o g r a p h i e z u r d e u t s c h e n R e c h ts g e ­
s c h i c h t e , Frankfurt, 1952; 2 vols.
R agueau, F. e Laurière, E. de, G lo s s a ir e d u d r o i t f r a n ç a i s , 2? ed. por
L. Favre, N iort, 1882.
Stallaert, K., G lo s s a r iu m v a n v e r o u d e r d e r e c h ts te r m e n , Leiden, 1886-
93; 2 vols.; vol. 111 ed. por F. D ebrabandere, H andzam e, 1977.

T h e A m e r i c a n J o u r n a l o f L e g a l H i s t o r y , F iladélfia, 1957-.
A n n a li d i s to r ia d e i d ir itto , M ilão, 1957-.
A n u á r i o d e h is to r ia d e i d e r e c h o e s p a n o l, M adri, 1924-.
B u lle tin d e la c o m m is s io n r o y a le d e s a n c ie n n e s lo is e t o r d o n n a n c e s d e
B e lg iq u e . H a n d e lin g e n v a n d e k o n in k lijk e c o m m is s ie v o o r d e u itg a -
ve d e r o u d e w e tte n e n v e r o r d e n in g e n va n B e lg iê , Bruxelas, 1848-.
B u lle tin o f M e d i e v a l C a n o n L a w , B erkeley, 1971 -.
G lo s s a e . R e v is ta d e h is to r ia d e i d e r e c h o e u r o p e o , M urcia, 1988-.
I u s c o m m u n e . V e r ó ffe n tlic h u n g e n d e s M a x - P la n c k - I n s ti tu t s f ü r e u r o -
p à i s c h e R e c h ts g e s c h ic h te , Frankfurt, 1967-,
J o u r n a l o f L e g a l H is to r y , Londres, 1980-.
L a w a n d H i s t o r y R e v ie w , Ithaca, 1983-; C om ell Law School and
A m erican Society for Legal H istory.
R e c h t s h i s to r i s c h e s J o u r n a l, Frankfurt, 1982-.
R e v u e d 'h i s t o i r e d e s fa c u lt e s d e d r o i t e t d e la s c i e n c e j u r i d i q u e , P a­
ris, 1982-.
R e v u e h is t o r i q u e d e d r o it fr a n ç a is e t é tr a n g e r , Paris, 1855-,
R iv is ta d i s to r ia d e i d ir itto ita lia n o , Rom a, 1928-.
T ijd s c h r ift v o o r R e c h ts g e s c h ie d e n is , R e v u e d 'H is to ir e d u D r o it. T h e
L e g a l H is to r y >R e v ie w , D ordrecht e A ntuérpia, 1918-,
V e r s la g e n e n m e d e d e lin g e n v a n d e v e r e n ig in g t o t u i t g a a f d e r b r o n -
n e n v a n h e t o u d v a d e r la n d s e r e c h t, U trecht, 1880-.
Z e i t s c h r i f t f ü r n e u e r e R e c h t s g e s c h ic h t e , V iena, 1979-.
Z e its c h r ift d e r S a v ig n y - S tiftu n g fü r R e c h ts g e s c h ic h te : G e r m a n is tis c h e
A b te il u n g , 1880-; R o m a n is tis c h e A b te il u n g , 1880-; K a n o n is tis c h e
A b te il u n g , 1911-; continuando o Z e i ts c h r i ft f ü r R e c h ts g e s c h ic h te ,
1861 -78 e Z e its c h r iftfü r g e s c h ic h tlic h e R e c h ts w is s e n s c h a ft, 1815-50.

Você também pode gostar