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Curso de Direito

A ESCASSEZ DE VAGAS NO REGIME SEMIABERTO E A PROGRESSÃO PER SALTUM


THE LACK OF VACANCIES IN THE SEMI-OPEN CONDITIONS AND THE PROGRESSION PER SALTUM

João Rubens da Costa Castro¹, Kênia Carina Jorge Sobrinho Arruda Nogueira²
1 Bacharelando no Curso de Direito
2 Professora Especialista do Curso de Direito
Resumo
Este Artigo tem o escopo de sopesar dois direitos em aparente conflito, quais sejam o direito à progressão de regime conferido ao
encarcerado pela Lei 7.210/1984 e o direito à incolumidade pública garantida pela Constituição Federal à sociedade em geral. O
aparente conflito se daria quando o preso em regime fechado preenche os requisitos para progredir ao regime semiaberto, mas não
pode o fazer pela falta de vagas em estabelecimento apropriado para o cumprimento deste regime, momento em que o preso é
colocado em regime mais brando, seja este o aberto ou a prisão domiciliar. A progressão por salto automática quando ocorre esse
tipo de situação pode não ser a melhor solução, vez que frustra a intenção da ressocialização paulatina concebida pelo legislador e
pode colocar em risco toda a comunidade ao reintegrar um condenado que não cumpriu as etapas para sua reinserção gradativa no
convívio social. Para dirimir este conflito, vamos analisar o instituto do exame criminológico, que pode traçar o perfil do encarcerado e
dizer com precisão se este está apto ou não a retornar ao seio da sociedade mesmo sem ter cumprido as etapas previstas na
legislação penal.
Palavras-Chave: Regimes de Cumprimento de Pena; Progressão Per Saltum.

Abstract
This present article has the scope to balance two rights in apparent conflict, which are the right to downgrading incarceration conditions
foreseen by the Law 7.210/1984 and the right to public safety guarantee by the Federal Constitution to society in general. The apparent
conflict would occur when inmate in closed conditions fulfills the requirement pr s to ogress to the semi-open condition, but can’t do so
due to the lack of vacancies in minimum-security facility to achieve this condition, so the prisoner is placed in a milder condition, either
under open condition or house arrest. The automatic progression per saltum, when this type of situation occurs, may not be the proper
solution, since it frustrates the intent of a gradual rehabilitation intended by the legislature and can endanger the entire community,
when it reintegrates a convict who has not fully accomplished the steps to his gradual reintegration in social life. To overcome this
conflict, we will analyze the criminological exam institute, which can profile the incarcerated and accurately report whether or not he is
able to return to the bosom of society even without having followed the steps provided by the Criminal law.
Keywords: Prison Conditions; Progression Per Saltum.
Contato: joaorccastro@gmail.com

Introdução pode atentar também contra a incolumidade


pública.
O tema escolhido para este trabalho foi A Os institutos a serem confrontados são: a
Escassez de Vagas no Regime Semiaberto e a incolumidade pública e a pretensão punitiva do
Progressão Por Salto. Este assunto é resultado da Estado vs o direito subjetivo do preso em progredir
análise e da observação da progressão de regime de regime.
que é feita, em salto, do apenado que cumpre O este artigo visa definir se a progressão
pena no regime fechado e reúne as condições por salto, nesses casos, é a melhor medida a ser
para progredir para o regime semiaberto, quando tomada ante a expectativa punitiva da sociedade e
não há vagas em colônia agrícola, industrial ou o direito subjetivo de progressão do preso.
instituição semelhante, como dispõe o Código O objetivo geral é analisar se a falta de
Penal. vagas no regime semiaberto enseja o
A progressão por salto nesses casos é reenquadramento automático do preso em regime
aplicada para que o condenado não sofra mais benéfico.
constrangimento ilegal, o que ocorreria com a O modelo do nosso sistema penal faz com
manutenção do regime mais gravoso. Entretanto, que haja um grande número de presos no
a colocação em regime aberto de um preso que aparelho carcerário e há um déficit de vagas que
até então estava no regime fechado, frustra o cresce vertiginosamente a cada ano.
caráter gradativo de ressocialização da pena e O sistema utilizado no Brasil para a
ressocialização dos presos utiliza a progressão de
regime, onde um preso condenado ao regime Vê-se que esta já é uma medida pacificada
fechado ganha o direito de se reinserir nos Tribunais Superiores. Porém ela tem causado
gradualmente na sociedade, passando pelo um estresse no modelo de ressocialização, pois
regime semiaberto e pelo regime aberto antes de grande parte da sociedade acha4 que a
ser colocado em liberdade plena. impunidade é endêmica e, ao passar um
Em cada um dos regimes há uma estrutura presidiário direto do regime fechado para o aberto,
de segurança específica e um nível de contato a justiça acaba por reforçar a ideia de que
diferente com outros presos e/ou outras pessoas. ninguém vai preso ou de que ninguém fica preso.
A proposta do legislador ao fixar regimes A sensação de impunidade é tamanha, que
distintos até que o condenado alcance a liberdade estudos mostram que grande parte das vítimas de
é reintegrar, gradualmente, o preso à sociedade, furtos sequer registra o ocorrido na delegacia5 6.
de forma que nenhum nem outro sejam Esse estudo se mostra relevante porque há
prejudicados com essa medida. certo impasse quanto à decisão se a falta de
Ocorre que há um déficit estimado de 24 vagas no regime semiaberto enseja ou não a
mil1 vagas para o regime semiaberto – este que progressão para o regime mais benéfico.
deve ser cumprido em colônia agrícola, industrial Também há o problema da violação do
ou estabelecimento similar – e por esse motivo o direito subjetivo do preso em gozar de um regime
sistema de progressão fica prejudicado. menos gravoso.
Atualmente nossas cortes superiores têm Ainda que nossos presídios não tenham a
entendido que quando ocorre isso o preso deve capacidade de ressocializar os presos, devemos
ser colocado no regime aberto ou em prisão partir do pressuposto de que a progressão
domiciliar, pois a manutenção do regime fechado per saltum prejudica o processo de
configuraria constrangimento ilegal. ressocialização, pois cada regime é uma etapa
Neste sentido temos vasta jurisprudência. para reinserir, gradativamente, os condenados na
Dentre elas cito a Ementa do Habeas Corpus sociedade até eles remirem suas penas.
nº 94.526 do STF: Quem é mais injustiçado? A população que
não vê o Estado cumprir a pretensão punitiva ou o
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. apenado ao ser colocado em situação mais
REGIME DE CUMPRIMENTO. SEMI-ABERTO. gravosa do que o estabelecido em lei?
AUSÊNCIA DE VAGAS. DEFICIÊNCIA DO Há de haver um tratamento diferenciado
ESTADO. REGIME MAIS BENÉFICO. ORDEM
para aquele que foi condenado ao regime fechado
CONCEDIDA. I - Consignado no título
executivo o regime semi-aberto para o
e pretende progredir para o regime semiaberto e
cumprimento da pena, cabe ao Estado o aquele que já foi condenado ao regime
aparelhamento do Sistema Penitenciário para semiaberto. Neste último, o apenado deve gozar o
atender à determinação. II - À falta de local regime mais brando, mas naquele há de se
adequado para o semi-aberto, os condenados analisar o caso concreto, para saber se ele tem
devem aguardar em regime mais benéfico até a condições de progredir em salto.
2
abertura de vaga. III - Ordem concedida . O apenado não deve sofrer pela ineficiência
do Estado. Entretanto, a sociedade não é obrigada
a conviver com um indivíduo que não está
E trecho da Ementa do Habeas Corpus preparado para regressar ao convívio social.
nº 129.529/2010 do STJ: Assim, vemos a necessidade de aprofundar
o estudo para que todas essas questões sejam
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL.
dirimidas sem ou com o menor prejuízo para o
PROGRESSÃO DEFERIDA PELO JUÍZO DAS
EXECUÇÕES. AUSÊNCIA DE VAGA EM preso nem para a sociedade.
ESTABELECIMENTO COMPATÍVEL COM A questão respondida neste trabalho é se a
REGIMEPRISIONAL SEMIABERTO. progressão por salto é a melhor medida a ser
CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME
FECHADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL
4
EVIDENCIADO. DESVIO DE FINALIDADE DA Pesquisa de opinião pública nacional sobre violência no
3 Brasil, realizada por Data Senado em abril de 2007. Disponível
PRETENSÃO EXECUTÓRIA .
em
http://www.senado.gov.br/noticias/datasenado/pdf/Pesquisa%2
0Viol%C3%AAncia%20no%20Brasil%20-
%20comunicado%20%C3%A0%20imprensa.pdf. Acessado em
15 de julho de 2014.
5
Impunidade: 70% dos Crimes não são Comunicados para a
1
Debate mostra que regime semiaberto no Brasil é ficção. Polícia. Luiz Flávio Gomes; Pesquisadora Roberta Calix Coelho
Disponível em http://www.conjur.com.br/2013-mai- Costa. Disponível em
27/audiencia-stf-mostra-regime-prisao-semiaberto-brasil-ficcao. http://institutoavantebrasil.com.br/impunidade-70-dos-crimes-
Acessado em 11 de setembro de 2014. nao-sao-comunicados-para-a-policia/. Acessado em 25 de
2
HC 94526/SP STF Rel. Min. Cármen Lúcia. Primeira Turma. agosto de 2014.
6
DJe 29/08/2008. Características da vitimização e do acesso à justiça no Brasil
3 2009. Disponível em
HC 129529 STJ Rel. Laurita Vaz. Quinta Turma. http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/vitimizacao_
DJe:05/04/2010 acesso_justica_2009/pnadvitimizacao.pdf. Acessado em 02 de
agosto de 2014.
tomada ante a expectativa de punição esperada almeja três finalidades com a aplicação da pena. É
pela sociedade e o direito subjetivo de progressão a retribuição; a prevenção; e a ressocialização:
do preso.
O método de abordagem selecionado para
alcançar o objetivo deste trabalho será o dialético, O ordenamento penal brasileiro [...] traz a baila
um discurso ressocializador ultrapassado e
onde partirei de proposições amplas e
falacioso, primeiro, frente ao caos do sistema
notoriamente verdadeiras para alcançar a resposta carcerário, o qual, com raríssimas exceções,
da pesquisa. demonstra a presença de uma única finalidade
O método de procedimento a ser adotado na execução da pena – a de natureza punitiva,
será o histórico, por meio da análise da evolução e, segundo, porque não se tem como reintegrar
da pena e da função da pena; o observativo, quem nunca se sentiu integrado na sociedade,
através do exame do problema do sistema por lhe ter sito tolhido todos os direitos básicos
carcerário no Brasil; e o comparativo, com a busca fundamentais, necessários a vivência com
9
de soluções em outros ordenamentos jurídicos. qualidade digna de vida .

Funções da Pena Vale lembrar que, assim como ensina


Andreucci10, só se fala em crime e pena quando
algum ilícito penal é cometido por maior de idade,
A pena restritiva de liberdade é, talvez, a
pois os menores de 18 anos são penalmente
maior interferência na esfera individual promovida
inimputáveis e estão sujeitos às medidas previstas
pelo Estado que há em nosso ordenamento
no Estatuto da Criança e do Adolescente. Essa
jurídico. Ao retirar o indivíduo do convívio social a
disposição encontra-se, também, no artigo 27 do
justiça demonstra que as ações praticadas por
Código Penal.
aquele primeiro não estão de acordo com o pacto
Dentre as funções da pena, temos a
social estabelecido e com o estado de direito que
prevenção geral positiva e negativa, e a prevenção
circunda nossa sociedade.
especial.
Tem-se que a pena é o mal justo imposto
A face da prevenção geral é voltada para a
em retribuição ao mal injusto. Ela tem diversas
sociedade como um todo. A prevenção geral
finalidades, mas Cesare Beccaria ensina que “o
positiva é a tipificação de condutas consideradas
fim da pena, pois, é apenas o de impedir que o réu
ilícitas na seara penal e que são punidas com
cause novos danos aos seus concidadãos e
sanções. Ela tem o escopo de mostrar para a
demover os outros de agir desse modo”7.
sociedade que determinadas condutas são
Ao estabelecer a pena o juiz deve analisar a
reprovadas e têm uma punição prevista em lei.
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a
Esse aspecto da prevenção é abstrato, pois não é
personalidade do agente, os motivos, as
necessário que a lei tenha sido violada para ela se
circunstâncias e consequências do crime, bem
aperfeiçoe.
como ao comportamento da vítima para então
Na prevenção geral negativa, tem-se a
estabelecer a medida necessária e suficiente para
intenção de evitar que outros cidadãos, que ainda
a reprovação e prevenção do crime – conforme
não cometeram crimes, se sintam atraídos pelo
disposto no artigo 59 do Decreto-Lei 2.848/1940.
lucro do crime. Esta prevenção ocorre por meio da
Outro escopo da pena é diminuir o fascínio
punição de cidadãos que cometeram ilícitos
pelo crime e aumentar o temor quanto à pena. Ela
penais. Desse modo a sociedade vê que, além de
deve ser capaz de demonstrar que as
existir a lei positivando determinada conduta como
desvantagens da pena estão mais evidentes e
ilícita, o indivíduo que pratica essa conduta é de
atuais que o que os prazeres e os frutos do crime 8.
fato punido.
Deste modo, vemos que a pretensão
Já o aspecto da prevenção especial tem
punitiva do estado se aperfeiçoa, também, por
como receptor o criminoso. A pretensão desta é
meio do exemplo que é passado aos demais
evitar que o indivíduo cometa novos crimes. Ela
cidadão, que veem alguém que infringiu a lei
funciona tanto intimidando o delinquente, ao
sendo punido por este fato, além de satisfazer o
mostrar que os efeitos da pena são mais
anseio de justiça da sociedade.
prejudiciais do que os lucros do crime, como
Fala-se, inclusive, em expiação. Pois, o
também resguardando a comunidade da qual ele é
autor do crime, por muitas vezes, se sente melhor
retirado, vez que quando é preso ele não tem
pagando o preço pelo crime que cometeu,
como ferir diretamente aquele ambiente social em
liberando-se, assim, de algum sentimento de
que convivia.
culpa.
Este trabalho focará o aspecto preventivo,
Pela leitura do artigo 1º da Lei de
chamado por Nucci de prevenção especial
Execuções Penais e do artigo 59 do Código Penal,
negativa, onde o delinquente é recolhido ao
depreende-se que nosso ordenamento jurídico

7 9
Beccaria, 2006, p. 56. Schmitt, 2010, p. 85.
8 10
Foucault, 2000, p. 88. Andreucci, 2013, p. 86.
cárcere para que este não torne a ferir outras Sobre cada regime adotamos alguns
vítimas11. trechos das lições de Rogério Greco:

O regime mais rigoroso é o fechado. Nele o


Dos Regimes de Cumprimento e condenado fica sujeito a serviço interno durante
Progressão de Regime o dia e ao isolamento durante o repouso
noturno. Ele passa o dia inteiro encarcerado e,
no início do cumprimento da pena ele é
Andreucci ensina que a finalidade do submetido a exame criminológico para a
sistema progressivo é propiciar a reinserção obtenção dos elementos necessários a uma
gradativa do indivíduo condenado ao convívio adequada classificação e com vista à
social. Desta forma, a pena privativa de liberdade individualização da execução (art. 8º da LEP e
13
deve ser cumprida em etapas, onde o encarcerado art. 34, caput, do CP) .
é permanentemente avaliado para aferir seu
mérito e então progredir de regime, do mais No regime semiaberto, regime intermediário,
poderá ser realizado exame criminológico a fim
rigoroso para o menos rigoroso até que alcance a
de orientar a individualização da execução e a
liberdade12. pena deverá ser cumprida em colônia agrícola,
Os regimes são estratificados e cada um industrial ou estabelecimento similar, sendo
deles é voltado para uma fase da pena restritiva permitido ao condenado o trabalho em comum
14
de liberdade e para um grupo de condenados. durante o período diurno .
Assim está disposto no Título V Capítulo I Seção I
do Código Penal: Já o regime aberto é uma ponte para a
completa reinserção do condenado na
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida sociedade. Esse regime é baseado na
em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de autodisciplina e no senso de responsabilidade
detenção, em regime semiaberto, ou aberto, do condenado e permite que este, fora do
salvo necessidade de transferência a regime estabelecimento e sem vigilância, trabalhe,
fechado. frequente curso ou exerça outra atividade
autorizada, permanecendo recolhido durante o
§ 1º - Considera-se: período noturno e nos dias de folga.

a) regime fechado a execução da pena em A lei estabelece que somente poderá ingressar
estabelecimento de segurança máxima ou nesse regime o condenado que estiver
média; trabalhando ou comprovar a possibilidade de
fazê-lo imediatamente. Vê-se, portanto, que a
b) regime semiaberto a execução da pena em condição sine qua non para o início do
colônia agrícola, industrial ou estabelecimento cumprimento da pena ou mesmo a sua
similar; progressão para o regime aberto é a
possibilidade imediata de trabalho do
c) regime aberto a execução da pena em casa condenado. Sem trabalho não será possível o
15
de albergado ou estabelecimento adequado. regime aberto .

§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão


ser executadas em forma progressiva, segundo Em suma, o regime fechado deve ter sua
o mérito do condenado, observados os pena executada em estabelecimento de
seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses segurança máxima ou média; enquanto o regime
de transferência a regime mais rigoroso: semiaberto será cumprido em colônia penal
agrícola, industrial ou estabelecimento
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos
deverá começar a cumpri-la em regime semelhante; e o regime aberto é aquele onde a
fechado; pena que é cumprida em Casa de Albergado ou
estabelecimento adequado16.
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja Nosso ordenamento jurídico previu a
superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 progressão de regime no cumprimento da pena,
(oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em segundo o mérito do condenado. A Exposição de
regime semiaberto; Motivos do Código Penal diz que “sob essa ótica,
a progressiva conquista da liberdade pelo mérito
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja
igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, substitui o tempo de prisão como condicionante
desde o início, cumpri-la em regime aberto. exclusiva da devolução da liberdade”17.
Podemos inferir que é intenção do legislador
que os condenados tenham, no decorrer da pena,
diferentes níveis de contato com a sociedade, em

13
Greco, 2010, p. 482.
14
Ibdem, 2010, p. 484.
15
Ibdem, 2010, p. 485.
11 16
Nucci, 2011, p. 1001. Andreucci, 2013, p. 339.
12 17
Andreucci, 2013, p. 340. Exposição de Motivos do CP, item 37.
condições menos severas, “atentando-se às Não é plausível que um crime de maior
condições personalíssimas do agente e à natureza potencial ofensivo tenha sua pena executada da
do crime cometido”18. mesma forma que um crime de menor gravidade.
Em um breve apanhado histórico sobre ao Beccaria há muito já nos ensina que “se pena
sistema penitenciário, temos quatro sistemas igual for cominada a dois delitos que
penitenciários que se diferem entre si desigualmente ofendem a sociedade, os homens
principalmente no nível de contato do preso com não encontrarão nenhum obstáculo mais forte
outras pessoas. para cometer o delito maior, se disso resultar
O primeiro sistema é o Filadélfico, que tinha maior vantagem”22.
um conceito notadamente eclesiástico e era Pelo exposto, vê-se que a intenção do
baseado no isolamento total do preso, sem legislador é que a progressão seja gradual, e a
nenhum tipo de trabalho ou contato com outros doutrina entende da mesma maneira: que a
presos. colocação do condenado em liberdade deve ser
O segundo sistema é o Alburniano, que feita em etapas, do regime mais rigoroso para o
permitia o trabalho dos presos em um espaço em mais benéfico.
comum mas mantinha a prática do isolamento e
do silêncio absoluto presentes no sistema
Filadélfico. Da Progressão por Salto
O terceiro sistema é o que utilizamos hoje, o
Progressivo, com privilégios concedidos aos Diz-se progressão per saltum quando o
presos de acordo com o tempo de sua pena e o condenado não cumpre a sequência dos regimes
tempo de pena já cumprido. estabelecidas em lei, quais sejam: o fechado, o
O quarto sistema é baseado no Progressivo, semiaberto e o aberto23. Ou seja, ocorre quando
mas voltado principalmente aos jovens infratores. as exigências para cada progressão não são
Na estrutura do Reformatório a vigilância existem obedecidas na ordem e no momento coreto.
mesmo depois do cumprimento da pena, visando Para progredir, o preso deve cumprir alguns
a reinserção, a adaptação e a educação do requisitos. No artigo 112 da LEP temos:
egresso.19
A progressão de regime no cumprimento da Art 112. A pena privativa de liberdade será
pena é uma das medidas que visam garantir a executada em forma progressiva com a
ressocialização do condenado e sua reintegração transferência para o regime menos rigoroso, a
ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver
gradativa à sociedade. Observados o tempo
cumprido ao menos um sexto da pena no
mínimo de pena cumprido e o mérito do regime anterior e ostentar bom comportamento
condenado, a progressão é concedida – este é o carcerário, comprovado pelo diretor do
critério subjetivo e aquele primeiro o critério estabelecimento, respeitadas as normas que
objetivo. vedam a progressão.
Greco diz que “a possibilidade de ir
galgando regimes menos rigorosos faz com que
os condenados tenham a esperança de retorno Deste modo, apenas o juiz da execução
paulatino ao convívio social”20.Deste modo, pode autorizar a progressão de regime, esta que
deve ser decretada em decisão motivada quando
podemos concluir que a execução da pena está cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos24.
centrada num sistema de (re)inserção do O requisito objetivo é o cumprimento de um
condenado à vida em sociedade. E, não nos sexto da pena – observadas as exceções para os
restam dúvidas de que tal (re)aproximação do crimes hediondos, no qual o lapso temporal é de
condenado à comunidade deve ser feita (como
regra) de forma gradativa, de acordo com o
dois e três quintos da pena, se o apenado for
mérito demonstrado na execução da pena que primário ou reincidente, respectivamente 25.
21
lhe foi aplicada (sistema da progressividade) . O requisito subjetivo é o mérito próprio do
condenado, ou seja, a boa conduta carcerária, que
deve ser atestada pelo diretor do estabelecimento
As diferentes sanções e diferentes regimes prisional.
de cumprimento presentes no Direito Penal visam Vale ressaltar que o Código Penal traz, no
punir de maneira individual e particular cada crime artigo 33, §4º, mais um requisito para a
e é por esse motivo que a extratificação e a progressão de regime em crimes contra a
diferenciação existente em cada regime deve ser Administração Pública, qual seja a reparação do
observado. dano ou a devolução do produto do ilícito.
Sobre a progressão, o Superior Tribunal de
18
Justiça editou a Súmula 491, que diz ser
Ibdem, item 33.
19
Dos Sistemas Penitenciários. Por Henrique Viana Bandeira
inadmissível a progressão per saltum de regime
Moraes. Disponível em http://www.ambito-
22
juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=1 Beccaria, 2006, p. 44.
23
2621. Acessado em 18 de setembro de 2014. Art. 33, §1º, CP.
20 24
Greco, 2010, p. 486. Andreucci, 2013, p. 340.
21 25
Schmitt, 2010, p. 83. Art. 2º, §2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990.
prisional26. Esta posição pacificada que foi periculosidade, isto é, sua tendência a voltar à
30
sumulada e publicada no DJe no dia 13 de agosto vida criminosa .
de 2012 tem o escopo de ratificar o disposto no
artigo 112 da LEP – o qual é o fundamento para
esta súmula e, desta forma, exigir que sejam O parágrafo único do mesmo artigo 8º
cumpridos os requisitos objetivos e subjetivos dispõe que este exame pode ser aplicado ao
necessários para a concessão da progressão de condenado ao cumprimento da pena em regime
regime. semiaberto. É uma permissão, e que fica a cargo
Na Exposição de Motivos da Lei de do juiz aplicá-lo ou não.
Execuções Penais o legislador dispôs Há também a súmula vinculante 26 do STF
expressamente a respeito da progressão em salto: e a súmula 439 do STJ, com o seguinte teor:

120. Se o condenado estiver no regime Súmula vinculante 26 STF:


fechado não poderá ser transferido diretamente
para o regime aberto. Esta progressão Para efeito de progressão de regime no
depende do cumprimento mínimo de um sexto cumprimento de pena por crime hediondo, ou
da pena no regime semi-aberto, além da equiparado, o juízo da execução observará a
demonstração do mérito, compreendido tal inconstitucionalidade do art. 2º da Lei nº 8.072,
vocábulo como aptidão, capacidade e de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar
merecimento, demonstrados no curso da se o condenado preenche, ou não, os
27
execução . (grifei) requisitos objetivos e subjetivos do benefício,
podendo determinar, para tal fim, de modo
fundamentado, a realização de exame
Deste modo, vemos que a intenção do criminológico. (grifei)
legislador era que realmente o apenado cumprisse
a pena passando em todos os regimes
Súmula 429 STJ:
regularmente e, apesar de nossos Tribunais
aceitarem a progressão por salto quando o preso
Admite-se o exame criminológico pelas
condenado ao regime fechado reúne as condições peculiaridades do caso, desde que em decisão
para progredir ao semiaberto, mas não há vagas motivada.
em estabelecimento adequado para tanto, há
também a posição de não permitir a progressão
por salto em outros casos28. A súmula vinculante do STF se prestava
apenas a crimes hediondos, mas a súmula do STJ
abre a possibilidade da realização do exame
Do Exame Criminológico [facultativo] para criminológico a qualquer criminoso, basta que, de
a Progressão de Regime e [obrigatório] acordo com a redação da súmula, as
para a Progressão em Salto peculiaridades do caso exijam tal medida.
Deste modo, vemos que nossa justiça
O exame criminológico é um exame aceita o requerimento do exame criminológico,
multidisciplinar que consiste em análises não como regra, mas como exceção, que deve ser
psicológicas e psiquiátricas, exames médicos, e motivada pelo juiz ao requerer tal medida.
estudo social do condenado. Exemplificando temos o HC 112625 do STF,
O artigo 8º da LEP estabelece a onde a Ementa cita, sobre a parte que importa ao
obrigatoriedade desse exame para condenado a referido exame: “Progressão de regime.
iniciar o cumprimento da pena no regime fechado, Necessidade de exame criminológico. Decisão
“para obtenção necessários a uma adequada fundamentada. Harmonia com a jurisprudência
classificação e com vistas à individualização da desta Corte”31.
execução”29. Entretanto, não foi sempre assim. Antes de
Sobre o exame criminológico Nucci ensina ser editada pela Lei nº 10.792 de 2003 a LEP
que: trazia a obrigatoriedade de se analisar a
necessidade do exame criminológico como
[...] é mais específico, [...] pois concede maior requisito para a progressão do regime fechado
atenção à maturidade do condenado, sua para o semiaberto e, apesar de o juiz não estar
disciplina, capacidade de suportar frustrações e vinculado ao resultado deste exame, ele contribuía
estabelecer laços afetivos com a família ou para o convencimento do magistrado.
terceiros, grau de agressividade, visando à
Assim dizia o artigo 122 da LEP antes de
composição de um conjunto de fatores,
destinados a construir um prognostico de ser alterado pela Lei nº 10.792/03:

26
Súmula STJ nº491, DJe 13/08/2012.
27
Item 120, Exposição de Motivos da LEP
28 30
HC 232432/SP STJ. Rel. Min. Alderita Ramos de Oliveira. Nucci, 2011, p. 1008.
31
Sexta Turma. DJe 04/04/2013 HC 112625/RS. STF Rel. Min. Luiz Fux. Primeira Turma. DJe
29
Art. 8º, in fine, LEP. 18/10/2012.
Art. 112. A pena privativa de liberdade será sumariamente. Isso porque a gravidade do delito
executada em forma progressiva, com a cometido pelo condenado ao regime semiaberto é
transferência para regime menos rigoroso, a bem menor que o crime cometido por aquele
ser determinada pelo Juiz, quando o preso tiver
condenado ao regime fechado. E o
cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no
regime anterior e seu mérito indicar a
constrangimento ilegal, nesses casos, seria
progressão. evidente e ocorreria sem motivo plausível.

Parágrafo único. A decisão será motivada e


precedida de parecer da Comissão Técnica de Do Princípio Constitucional do Direito à
Classificação e do exame criminológico, Incolumidade Pública
quando necessário. (grifei)
O direito à segurança pública. é um direito
social, disposto no artigo 144 da CF 88. In verbis:
E na Exposição de Motivos da Lei de
Execuções Penais, no item 32, o legislador Art. 144. A segurança pública, dever do Estado,
apontou a importância da realização do exame direito e responsabilidade de todos, é exercida
criminológico como requisito para a progressão de para a preservação da ordem pública e da
regime: incolumidade das pessoas e do patrimônio,
através dos seguintes órgãos: [...]
32. A ausência de tal exame e de outras
cautelas tem permitido a transferência de Incolumidade, de acordo com o dicionário
reclusos para o regime de semi-liberdade ou de Houaiss, significa qualidade ou condição de
prisão-aubergue, bem como a concessão de incólume; isenção de perigo ou de dano;
livramento condicional, sem que eles segurança; situação do que está protegido e
estivessem para tanto preparados, em flagrante
seguro. E incólume, aquilo sem lesão ou
desatenção aos interesses da segurança
social. ferimento; livre de dano ou perigo.
Gilmar Mendes ensina que é correto afirmar
que caso a autoridade pública saiba da existência
Até o advento da Lei 10.792/2003 que concreta de um risco em determinada
alterou a Lei de Execuções Penais, a análise da circunstância e se omita na tomada de
necessidade do Exame Criminológico era providências preventivas, o Estado falhou no seu
obrigatório para a progressão do regime fechado dever de proclamação do direito à vida32.
para o semiaberto, mas aquela suprimiu a E, seguindo essa linha, também seria uma
obrigatoriedade deste exame, deixando facultado omissão estatal colocar em liberdade um indivíduo
ao magistrado sua realização ou não. que não esteja apto a retornar ao convívio social,
Deste modo, o exame criminológico passou por não estar ressocializado ou por ainda
a ser peça auxiliar para a concessão ou não da apresentar sinais de que vai cometer novos
progressão de regime. Vê-se que o instituto do crimes.
Exame Criminológico não foi extirpado do O direito à vida obriga o estado a agir
ordenamento jurídico, mas apenas deixou seu positivamente, adotando medidas “eficientes para
caráter obrigatório em favor da manifestação do proteger a vida em face de outros sujeitos
diretor do estabelecimento prisional sobre o bom privados”33.
comportamento do aprisionado, assim como diz o Caso um indivíduo condenado ao regime
artigo 112 da LEP. fechado que reúna as condições para progredir ao
regime semiaberto seja colocado diretamente no
regime aberto – onde a vigilância estatal é bem
Diferir o Condenado ao Regime Fechado menor – o Estado pode estar colocando a
que Deseja Progressão e o Condenado sociedade em risco.
Inicialmente ao Regime Semiaberto Se isso acontece automaticamente quando
não há vagas em colônia agrícola ou industrial
esse risco é ainda maior. O exame criminológico,
Para este Trabalho é necessário fazer a
que hoje é opcional, pode discriminar quais presos
distinção entre o indivíduo condenado ao regime
têm condições psicológicas de progredir em salto
fechado que almeja progredir para o semiaberto e
e quais apresentariam um risco à sociedade.
o indivíduo já condenado ao regime semiaberto.
O presente Artigo se restringe àqueles que,
condenados ao regime fechado, desejam progredir
ao semiaberto e não podem por não haver vaga
nas colônias agrícolas ou industriais.
Entendemos que os condenados a iniciar a
execução da pena já no regime semiaberto,
quando faltar vagas nos estabelecimentos
destinados a este regime, devem ser colocados 32
Mendes, 2009, p. 399.
em regime aberto ou em prisão domiciliar 33
Ibdem, p. 398.
Do Princípio Constitucional [basilar] do Naquela primeira há a conciliação das duas
Constrangimento Ilegal normas, sem abolir nenhuma delas. Ambas são
aplicadas, na extensão em que forem necessárias
Ocorre constrangimento ilegal quando uma para o caso em concreto. As duas são mitigadas,
pessoa é obrigada a fazer ou deixar de fazer algo mas nenhuma excluída.
que não está previsto em lei. O inciso II do artigo Nesta segunda sustenta-se que, quando há
5º da Constituição Federal estabelece que conflito de normas, uma deve se sobrepor a outra,
ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer mas isso não é aplicável aos princípios, uma vez
alguma coisa, senão em virtude de lei. que estes permitem a coexistência de disposições
Constrangimento ilegal também pode aparentemente contraditórias.
configurar crime 34, e estas disposições visam
proteger a liberdade pessoal – seja ela física ou Conclusão
psicológica –, o direito de autodeterminação, a Do Sopesar dos Dois Princípios em Debate
volição e a vontade de ação35.
Sob o argumento de configurar Ante dois direitos legítimos, duas
constrangimento ilegal os condenados que têm pretensões resistidas, é necessário fazer um juízo
direito a progredir ao semiaberto e não o fazem de valor para aplicar justamente um ou outro,
por falta de vagas são colocados no regime aberto autonomamente; ou os dois simultaneamente,
ou em prisão domiciliar. mitigando algumas características, ora de um, ora
No caso em questão, se trata da vis de outro.
corporalis, onde a própria liberdade de movimento O preso que tem direito de progredir para o
é cerceado. regime semiaberto não deve ser colocado
É essa a argumentação utilizada pelos automaticamente no regime aberto só pelo fato de
tribunais superiores para conceder as progressões não haver vagas no regime semiaberto,
em salto. Neste sentido temos diversos julgados entretanto, deixar o preso no regime mais gravoso
tanto do Superior Tribunal de Justiça como do não pode se tornar regra. Pois, apesar de duas
Supremo Tribunal Federal. garantias constitucionais estarem em conflito, não
se deve utilizar esse pretexto para limitar
definitivamente direitos que, a priori, são
Do Conflito [aparente] de Normas ou insuscetíveis de restrição38.
Princípios Constitucionais Deve-se proceder com o exame
criminológico caso a caso, para analisar se o
O douto Gilmar Ferreira Mendes, em seu preso reúne as condições necessárias para ser
livro de Direito Constitucional, ensina que há colocado no regime aberto ou na prisão domiciliar.
colisão entre direitos fundamentais quando se Sabemos que o princípio da dignidade da
identifica algum conflito durante o exercício de pessoa humana é basilar e, por muitas vezes,
direitos individuais por diferentes titulares. E que deve se sobrepor aos demais princípios
“a colisão pode decorrer, igualmente, de conflito constitucionais, ainda que a Carta Magna não os
entre direitos individuais do titular e bens jurídicos tenha hierarquizado. Este também é o
da comunidade”36. entendimento de Gilmar Mendes, ao citar que os
Depreende-se que é plausível se falar em valores agregados à dignidade da pessoa humana
conflito de direitos onde o titular de um deles é um têm maior prestígio39.
único cidadão, que no nosso caso se personifica O cidadão, ao abrir mão do seu direito
na pessoa do detento, e o outro titular é a própria natural de se defender, espera que o Estado,
sociedade, abstratamente. único legitimado para usar a força, o faça com
Há três critérios apontados por Bobbio para propriedade.
solução de antinomias: o critério cronológico Quando um presidiário perigoso é colocado
(lex posterior derogat priori); o critério hierárquico em liberdade sem ter reunido as condições para
(lex superior derogat inferiori); e o critério da progredir ao regime aberto, a sociedade se sente
especialidade (lex specialis derogat generali)37. desprotegida e vulnerável. Indo além, essa mesma
Entretanto, esses critérios não podem ser sociedade tem a sensação de que a pena não
aplicados aos princípios constitucionais sem uma alcançou sua função, de que a impunidade é
maior e mais profunda análise. Os métodos flagrante, e de que a justiça não funciona.
capazes para sopesar normas constitucionais são O Estado deve fazer valer seu jus puniendi,
a ‘concordância prática’, proposta por Hesse e a ainda que, para garantir a segurança pública, seja
‘dimensão de peso ou importância’, proposta por necessário mitigar o direito subjetivo do preso em
Dworkin. progredir de regime.
Acertadamente, Montesquieu defende a
legitimidade de se mitigar um direito individual em
prol da sociedade, e lembra que “há, nos Estados
34
Art. 146, Lei 2.848/40.
35
Greco, 2012, p. 385/386.
36 38
Mendes, 2009, p. 375. Mendes, 2009, p. 379.
37 39
Bobbio, 1995, p. 92. Ibdem, p. 381.
onde mais se cuida da liberdade, leis que a violam
contra um só, a fim de conservá-la para todos”40.
Deste modo, para que não se mitigue
genericamente e sistematicamente o direito de
progressão do preso, nem se frustre o anseio de
punição da sociedade, o mais justo a se fazer é
aplicar o exame criminológico para os presos que
se encontram na situação problema deste
trabalho. Assim, teríamos a confirmação científica
individualizada de que o preso tem ou não
condições de progredir de regime em salto.

Agradecimentos

Toda honra, toda glória e todo louvor,


somente ao Senhor.

Pois dele, por ele e para ele são todas as coisas.


Romanos 11:36.

40
Montesquieu, 1995, p.152.
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