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INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO —

FUNDAMENTOS DE UMA DOGMÁTICA CONSTITUCIONAL


TRANSFORMADORA

LUÍS ROBERTO BARROSO

Professor Titular de Direito Constitucional da Universidade do


Estado do Rio de Janeiro. Master of Laws pela Yale Law School.
Procurador do Estado e Advogado no Rio de Janeiro.
3ª edição 1999 Editora Saraiva
ÍNDICE GERAL

Abreviaturas IX
Um prefácio afinal desnecessário XI
Registros XXI

INTRODUÇÃO
1. A interpretação. Generalidades
2. Apresentação do tema
3. Plano de trabalho 6
PARTE 1
A DETERMINAÇÃO DA NORMA APLICÁVEL

Introdução
CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAÇO E NO TEMPO

Capítulo 1
A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAÇO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL
1. O tratado internacional e a Constituição
2. A norma estrangeira e a Constituição
a) A norma estrangeira e a Constituição de origem
b) A norma estrangeira e a Constituição brasileira

Capítulo II
A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL
1. A Constituição nova e a ordem constitucional anterior
2. Emenda constitucional e Constituição em vigor
3. Constituição nova e direito infraconstitucional anterior
4. Algumas questões de direito intertemporal suscitadas pelo advento
de uma nova Constituição
a) Inexistência de inconstitucionalidade formal superveniente
b) Aplicação imediata, mas não retroativa, da Constituição nova
c) Declaração de inconstitucionalidade e efeito repristinatório
d) Situações processuais específicas
e) Normas infraconstitucionais não recepcionadas pela Constituição
de 1988

PARTE II
A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Capítulo I
OS MÉTODOS E CONCEITOS CLÁSSICOS APLICADOS À INTERPRETAÇÃO
CONSTITUCIONAL
1. Introdução
2. Peculiaridades das normas constitucionais
3. Conceitos, classificações e métodos clássicos de interpretação
a) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidos

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b) Interpretação constitucional legislativa, administrativa, judicial,
doutrinária e autêntica
c) Interpretação declarativa, restritiva e extensiva
d) Os métodos ou elementos clássicos de interpretação
I - A interpretação gramatical
II - A interpretação histórica
III - A interpretação sistemática
IV - A interpretação teleológica
e) Integração da vontade constitucional. Analogia e costume consti-
tucional
4. A interpretação constitucional evolutiva

Capítulo II
PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL
1. Os princípios constitucionais como condicionantes da interpretação
constitucional
2. Princípio da supremacia da Constituição
3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do
Poder Público
4. Princípio da interpretação conforme a Constituição
5. Princípio da unidade da Constituição
6. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
7. Princípio da efetividade

PARTE FINAL
A OBJETIVIDADE DESEJADA EA NEUTRALIDADE IMPOSSÍVEL: O PAPEL DO
INTÉRPRETE NA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Capítulo I
SABER JURÍDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRÍTICA DO DIREITO E DIREITO
ALTERNATIVO. A SÍNTESE NECESSÁRIA
1. Introdução
2. A teoria crítica
3. O direito alternativo
4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possível

Capítulo II
CONCLUSÕES
Índice onomástico
Índice alfabético-remissivo
Bibliografia

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ABREVIATURAS

ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias


ADIn - Ação Direta de Inconstitucionalidade
AgI - Agravo de Instrumento
AgRg - Agravo Regimental
AJCL - American Journal of Comparative Law
AJIL - American Journal of International Law
BVerfGE - Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht
DJU - Diário de Justiça da União
Embgs - Embargos
ILM - International Legal Materiais
MI - Mandado de Injunção
ML - Medida Liminar
MS - Mandado de Segurança
QO - Questão de Ordem
RDA - Revista de Direito Administrativo
RE - Recurso Extraordinário
Rep - Representação de Inconstitucionalidade
REsp - Recurso Especial
RILSF - Revista de Informação Legislativa do Senado Federal
RF - Revista Forense
RMS - Recurso em Mandado de Segurança
RT - CDC e CP - Revista dos Tribunais - Cadernos
de Direito Constitucional e Ciência Política
RTDP - Revista Trimestral de Direito Público
RTJ - Revista Trimestral de Jurisprudência
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TFR - Tribunal Federal de Recursos

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UM PREFÁCIO AFINAL DESNECESSÁRIO

Estas palavras não pretendem ser um prefácio que mereça o nome.


Não é que alimentasse a presunção de oferecer um desses prefácios densos e eruditos, que, às
vezes, dissimulam a ambição de competir com a obra que apresentam.
Honrado, porém, pelo convite do autor para prefaciar a publicação da tese — que lhe deu as
merecidas galas de Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de Janeiro — e verdadei-
ramente impressionado com a excelência do trabalho, cheguei a cogitar, à guisa de prefácio, de dar um
teste-munho: aos sete anos de cotidiana interpretação constitucional por dever de ofício, pensei
aproveitar o tema e dar conta do método e dos motivos de votar de um juiz do Supremo Tribunal
Federal. Ao menos, dos motivos conscientes e racionais. Que os outros — superado, embora, o mito
ingênuo ou mistificador da interpretação neutra (e não apenas imparcial) — são, de regra, indevassáveis:
não que os queira ocultar o intérprete, mas porque, na grande maioria das vezes, é ele próprio o
primeiro a ignorá-los.
Na Parte Final deste livro, disse-o o autor, de modo irretocável:
"Idealmente, o intérprete, o aplicador do direito, o juiz, deve ser neutro. E é mesmo possível
conceber que ele seja racionalmente educado para a compreensão, para a tolerância, para a capacidade
de entender o diferente, seja o homossexual, o criminoso, o miserável ou o mentalmente deficiente.
Pode-se mesmo, um tanto utopicamente, cogitar de libertá-lo de seus preconceitos, de suas opções
políticas pessoais e oferecer-lhe como referência um conceito idealizado e asséptico de justiça. Mas não
será possível libertá-lo do próprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. Não há como
idealizar um intérprete sem memória e sem desejos. Em sentido pleno, não há neutralidade possível".
Frustrou-se o intento do depoimento pessoal, atropelado pelas turbulências da presidência do
Tribunal e das dimensões inéditas da crise do Judiciário, que venho tentando discutir sem preconceitos.
E ainda pela certeza de que nenhuma contribuição justificaria retardar ainda mais a publicação de
estudo tão significativo.
Este livro, cuja apresentação a amizade de Luís Roberto Barroso me entregou, consolida a
inscrição do conjunto da sua obra, fruto da juventude ainda vigente, no rol das melhores produções da
teoria constitucional brasileira.
O trabalho premiado do estudante O problema da federação (Forense, 1982) - que o grande Seabra
Fagundes, no prefácio, não hesitou em saudar como "dos melhores já escritos sobre o regime federal
no Brasil" prenunciava os marcos característicos do jurista consagrado de hoje: o domínio seguro dos
princípios, da história e da dogmática constitucional, sem asfixia do compromisso com o seu País e o
seu povo.
Vem dessa época a nossa aproximação pessoal, na militância da OAB, ao tempo em que, "sobre
o crepúsculo do autoritarismo, incidem as primeiras frestas de claridade" (O problema da federação,
cit., p. XII).
1. Prêmio Cândido de Oliveira Neto, 1980, da OAB-RJ.
Já em 1989 — entremeando-se na série de trabalhos menores, no entanto, de valor indiscutível
(assim, p. ex., Igualdade perante a lei, de 1985, Revista de Direito Público, 78:65, e A crise econômica e o direito
constitucional, de 1993, Revista Forense, 323:83) — completa o autor a versão original de sua tese de
livre-docência — A força normativa da Constituição. Elementos para a efetividade das normas
constitucionais — a qual, ampliada e atualizada, foi divulgada em duas edições, como título definitivo
— O direito constitucional e a efetividade de suas normas — e o subtítulo que trai o engajamento do teórico —
Limites e possibilidades da Constituição brasileira (Renovar, 1991 e 1993).
Na primeira das edições, a veemente divergência com a minha postura restritiva nos leading cases
acerca da natureza e das potencialidades dogmáticas do mandado de injunção — tal como instituído e
disciplinado (e muito mal) pela Constituição — valeu-me, na transcrição de uma ementa, o epíteto de
ser uma "pena ilustre - outrora progressista" (O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p.
179), expressões abrandadas, com sutileza, na edição seguinte (O direito constitucional e a efetividade de suas
normas, cit., p. 183).

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A impiedade da crítica do amigo — que assim aparentemente me compelia à retirada do círculo
dos "progressistas", onde há anos o recebera — nem afetou a amizade, nem alterou o juízo
extremamente positivo sobre o trabalho.
2. Juízo positivo, aliás, que já nem poderia dissimular: da leitura dos originais da tese, dela
extraíra citação, precedida de referência elogiosa, que erigira em um dos pilares da fundamentação do
voto em que tomara posição na polêmica — MI 107 (QO), Moreira Alves, RTJ, 133:11, 50.
De qualquer sorte, até por vaidade intelectual, não ousaria retratar-me dos justos encômios ao
estudo: a verdade é que — após o clássico de José Afonso da Silva sobre a eficácia jurídica das normas
constitucionais — a monografia de Barroso, em torno dos caminhos possíveis para a efetividade (ou
eficácia social) da Constituição, deu novas dimensões, no Brasil, ao esforço para vencer a paralisia das
inovações constitucionais contra a resistência à sua realização de parte dos interesses criados.
3. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, Revista dos Tribunais, 1968.
Esta segunda tese, que hoje me orgulha apresentar, responde às mesmas inspirações do jurista
comprometido com a descoberta e a exploração das potencialidades transformadoras da Constituição.
Sua tônica é a mesma da obra anterior, uma obsessão fértil com a efetividade da norma
constitucional, expressa nesta passagem feliz, que traduz a declarada influência de Konrad Hesse:
"O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhures, vem associado à falta de efetividade da
Constituição, de sua incapacidade de moldar e submeter a realidade social. Naturalmente, a Consti-
tuição jurídica de um Estado é condicionada historicamente pelas circunstâncias concretas de cada
época. Mas não se reduz ela à mera expressão das situações de fato existentes. A Constituição tem uma
existência própria, autônoma, embora relativa, que advém de sua força normativa, pela qual ordena e
conforma o contexto social e político. Existe, assim, entre a norma e a realidade, uma tensão perma-
nente. É neste espaço que se definem as possibilidades e os limites do direito constitucional".
Ou nesse parágrafo, irretocável, que trai a segura apreensão do melhor da lógica de Kelsen:
"No nível lógico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia, é editada para não ser cumprida.
Sem embargo, ao menos potencialmente, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser tipificado na
norma e o ser da realidade social. Se assim não fosse, seria desnecessária a regra, pois não haveria
sentido algum em impor-se, por via legal, algo que ordinária e invariavelmente já ocorre. É precisamen-
te aqui que reside o impasse científico que invalida a suposição, difundida e equivocada, de que o direito
deve limitar-se a expressar a realidade de fato. Isso seria sua negação. De outra parte, é certo que o
direito se forma com elementos colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso a legislação que
não tivesse ressonância no sentimento social. O equilíbrio entre esses dois extremos é que conduz a um
ordenamento jurídico socialmente eficaz".
4. A Hans Kelsen, contudo, a obra reserva, depois (Parte Final, cap. 1, n. 1), um tratamento
injusto e incide na assimilação, também difundida mas equivocada, entre o normativismo da Teoria
Pura — que tem um dos seus pontos fortes na revelação do caráter também criador das etapas sucessi-
vas de aplicação do direito, até a sentença, inclusive (cf., p. ex., Teoría general del derecho y del Estado,
trad., México, 1949, p. 137 e s.) — e o formalismo dos exegetas, este, sim, que parte da premissa de
"que a atividade do intérprete se desenvolve por via de um processo dedutivo, de mera subsunção do
fato à norma", de sentido supostamente inequívoco: permita-me o autor a crítica ligeira, que, por força
do contraste, realçará os muitos elogios.
O tema agora eleito — interpretação e aplicação da Constituição — de trato freqüentemente
negligenciado, quando não enfadonhamente repetitivo, seguramente não é uma promessa, necessária-
mente mistificadora de ensinar caminhos sem desvios nem alternativas para a solução pretensamente
unívoca de todo e qualquer problema constitucional.
Ao contrário, o subtítulo da tese — Fundamentos de uma dogmática constitucional transfor-
madora — desvela o engajamento progressista do autor, que o parágrafo final do estudo corajosamente
renova:
"O constituinte é invariavelmente mais progressista que o legislador ordinário. Tal fato dá relevo
às potencialidades do direito constitucional, e suas possibilidades interpretativas. Sem abrir mão de uma
perspectiva questionadora e crítica, é possível, com base nos princípios maiores da Constituição e nos
valores do processo civilizatório, dar um passo à frente na dogmática constitucional. Cuida-se de

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produzir um conhecimento e uma prática asseguradores das grandes conquistas históricas, mas igual-
mente comprometidos com a transformação das estruturas vigentes. O esboço de uma dogmática
autocrítica e progressista, que ajude a ordenar um país capaz de gerar riquezas e distribuí-las
adequadamente".
Essa audaciosa declaração de compromisso do autor com a "transformação das estruturas
vigentes" não seria de celebrar se se tratasse apenas de mais uma dessas tentativas, tão comuns na área
do direito público, de vender crenças ideológicas dessa ou daquela coloração como soluções de
dogmática constitucional, de simulada neutralidade científica.
Certo, Luís Roberto Barroso denuncia com razão que "a idéia de neutralidade do Estado, das leis
e de seus intérpretes, divulgada pela doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo” e, por
isso, só reputa neutra “a decisão ou a atitude que não afeta nem subverte as distribuições de poder e
riqueza existentes na sociedade".
É verdade também que não receou enfrentar preconceitos e resgatar, da superficialidade da
réplica que sói opor-lhe a crítica reacionária, os aspectos positivos da "teoria crítica do direito" e do
movimento do "direito alternativo".
Não obstante, a obra repele decididamente a pregação dos que, a partir da "impossibilidade da
objetividade plena" — dado o inextirpável coeficiente de subjetividade que toda interpretação contém
—, renunciam na sua prática à busca da "objetividade possível".
Daí, o traço antológico da linha de equilíbrio que propõe:
"A impossibilidade de chegar-se à objetividade plena não minimiza a necessidade de se buscar a
objetividade possível. A interpretação, não apenas no direito como em outros domínios, jamais será
uma atividade inteiramente discricionária ou puramente mecânica. Ela será sempre o produto de uma
interação entre o intérprete e o texto, e seu produto final conterá elementos objetivos e subjetivos. E é
bom que seja assim. A objetividade traçará os parâmetros de atuação do intérprete e permitirá aferir o
acerto de sua decisão à luz das possibilidades exegéticas do texto, das regras de interpretação (que o
confinam a um espaço que, normalmente, não vai além da literalidade, da história, do sistema e da
finalidade da norma) e do conteúdo dos princípios e conceitos de que não se pode afastar. A
subjetividade traduzir-se-á na sensibilidade do intérprete, que humanizará a norma para afeiçoá-la à
realidade, e permitirá que ele busque a solução justa, dentre as alternativas que o ordenamento lhe
abriu. A objetividade máxima que se pode perseguir na interpretação jurídica e constitucional é a de
estabelecer os balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitará sua criatividade, seu senso do
razoavel e sua capacidade de fazer a justiça do caso concreto".
A essa orientação o autor consegue manter-se invariavelmente fiel, à custa da rejeição coerente à
tentação dos desvios de todas as bandas.
Assim, de um lado, na trilha do seu mestre, o notável José Carlos Barbosa Moreira volta a
denunciar a lógica predileta dos reacionários, "uma das patologias crônicas da hermenêutica
constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual se procura interpretar o texto
novo de maneira a que ele não inove nada, mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o
antigo".
Repele, no entanto, com igual vigor, o "charlatanismo constitucional", mercê do qual, com
freqüência, intérpretes politicamente comprometidos — incluídos alguns dos nossos — forcejam por
ignorar princípios elementares e limites intransponíveis da dogmática do ordenamento positivo, à busca
de uma falsa legitimação jurídica para suas posições.
Essa fidelidade à dignidade científica da interpretação constitucional, sem prejuízo da criatividade
e do compromisso com a transformação, na medida em que dogmaticamente viáveis, responde pelo
nível de altiplano, sem depressões, que o livro mantém, do começo ao fim.
É impossível, contudo, não assinalar alguns pontos da obra, cuja particular cintilação a
singulariza, no panorama de hoje da nossa doutrina constitucional.
Entre eles, toda a Parte I — A determinação da norma aplicável —, que, salvo engano, pela
sistemática do trato dos conflitos das normas constitucionais no tempo e no espaço, não encontra
paralelo em nossa literatura.

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Nela, ganha realce a precisa análise da questão, quase inexplorada, da legitimidade e dos limites
do controle, no foro brasileiro, da validade da norma estrangeira a aplicar, quer perante a Constituição
de origem, quer perante a própria Constituição do Brasil, cujas normas, em passagem de grande
felicidade, o autor insere na "ordem pública internacional". São páginas ímpares.
De relevar também é todo o capítulo destinado a enfatizar o decisivo papel dogmático dos
princípios constitucionais — "normas eleitas pelo constituinte como fundamentos e qualificações
essenciais da ordem jurídica que instituem" —, os quais — assinala o autor, reafirmando sua postura
fundamental —, por sua generalidade, abstração e capacidade de expansão, permitem muitas vezes ao
intérprete "superar o legalismo estrito e buscar no próprio sistema a solução mais justa", mas, a um só
tempo, "funcionam como limites interpretativos máximos, neutralizando o subjetivismo voluntarista
dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas, reduzindo a discricionariedade do legislador e
impondo-lhe o dever de motivar seu convencimento".
Exemplar igualmente, dentro da mesma diretiva metodológica, nos tópicos que se ocupam dos
princípios específicos da interpretação constitucional, é a exploração das potencialidades do "princípio
da razoabilidade" e a definição dos marcos do seu espaço legítimo de incidência.
Só duas palavras a mais.
Vai a primeira para o cuidado da tese com a pesquisa e a análise da jurisprudência constitucional
brasileira, que a obra de nossos especialistas, a exemplo do que sucede nos demais ramos do direito,
tende simplesmente a ignorar.
O escamoteamento da jurisprudência pela doutrina, entretanto, é de todo indesculpável. Não é
que se pretenda impor ao teórico a submissão ao entendimento dos tribunais — acentuei, ao prefaciar
outra obra recente: o que não é leal, sobretudo para o leitor jovem, é não dar conta dele e transmitir,
como verdades apodíticas, opiniões diametralmente opostas a quanto se tem decidido — certo ou
errado, não importa — na vivência cotidiana, na Justiça, da lei e da Constituição.
5. José Tarcisio de Almeida Melo, Direito constitucional brasileiro, Del Rey, 1996, prefácio.
É auspicioso verificar que essa tendência tradicional está sendo superada por alguns dos
melhores nomes da nova geração de publicistas brasileiros.
6. Cf., a partir de José Celso de Melo Filho (Constituição Federal anotada, Saraiva, 1986) e de Gilmar
F. Mendes (Controle de constitucionalidade, Saraiva, 1990, e Jurisdição constitucional - controle abstrato de normas no
Brasil e na Alemanha, Saraiva, 1996), v. g., Clémerson M. Clêve. A fiscalização abstrata da constitucionalidade
no direito brasileiro, Revista dos Tribunais, 1995; Nagih Slaibi Filho, Ação declaratória de constitucionalidade,
Forense, 1994; Elival S. Ramos. A inconstitucionalidade das leis, Saraiva, 1994; Oscar Vilhena Vieira,
Supremo Tribunal Federal - jurisprudência política, Revista dos Tribunais, 1994; Joaquim Barbosa Gomes, La
Cour Suprëim’ dans le système politique brésilien, além de valiosos comentários e críticas de decisões
determinadas, e. g., Flávio Bauer Novelli, sobre o julgamento da ADIn 939, declaratória da
inconstitucionalidade do art. 2º, § 2º, da EC 3/93, RT - Cadernos de Direito Constitucional, 13:18.
Entre eles, com esta tese, Luís Roberto Barroso se inseriu definitivamente com minuciosa
atenção à jurisprudência constitucional do País, particularmente a do Supremo Tribunal, que analisa
com precisão e critica com agudeza, quando entende ser o caso.
A transcrição de alguns trechos já dispensaria, a rigor, a última nota destas palavras, reservada
para louvar a clareza e a limpidez do estilo, de elegância ática, infenso a ouropéis e berloques, sem
concessões à frase arrevesada, às metáforas substitutivas de conceitos técnicos e a tantos outros
abomináveis vícios de provinciano pedantismo, dos quais muitos de nossos juristas estão longe de
libertar-se.
Por tudo quanto foi dito, o melhor é encerrar.
Afinal, se o livro é tão bom e tão bem escrito, já é mais que hora de deixar que o leitor
desavisado, que haja gasto seu tempo com esta apresentação desnecessária, entregue-se afinal ao prazer
intelectual da sua leitura.
Brasilia, maio de 1996.
J. P. Sepúlveda Pertence

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REGISTROS

Inúmeras pessoas participaram deste projeto, com maior ou menor intensidade, em contribui-
ções intelectuais e afetivas. Por evidente, nenhuma delas tem culpa no resultado. Ana Paula de Barcellos
tem sido um adorável anjo da guarda destes últimos anos, com sua dedicação e talento. Luís Eduardo
Barbosa Moreira prestou-me valiosa ajuda na pesquisa dos materiais em italiano e reviu em minúcia o
texto final. Lúcia Maria Lefebvre Fisher, de novo e sempre, foi a bibliotecária que tomou minha vida
mais fácil e melhor. Devo, igualmente, ao Professor Osíris Cuadrat de Souza inúmeras correções da
primeira versão.
Nelson Nascimento Diz, Mauro Fichtner Pereira e Joel Alves Andrade, advogados e pessoas
notáveis, foram interlocutores freqüentes e gratificantes de minhas angústias e perplexidades. Os
Professores José Carlos Barbosa Moreira, Milton Flaks, Joaquim Arruda Falcão e Hélio Assunção
honraram-me com a leitura dos originais e com suas críticas lúcidas e proveitosas. O Professor Gustavo
Tepedino tem sido companheiro e amigo constante de muitos caminhos, que vêm desde o movimento
estudantil e chegarão a um mundo melhor.
Os Professores Doutores Caio Tácito, Raul Machado Horta, José Alfredo de Oliveira Baracho,
Carlos Alberto Direito e Jacob Dolinger integraram a banca de concurso que me conferiu o grau de
titular em Direito Constitucional, com nota máxima. A leitura atenta que fizeram de meu trabalho e as
argüições eruditas e instigantes valorizaram imensamente a conquista. Partilho o título, em profunda
comunhão afetiva, com a Professora Carmen Tiburcio, pelo estímulo, carinho e transcendente amizade
de todos estes anos.
Este trabalho é dedicado à Tê, que o acompanhou a cada passo, e à Luna, que nasceu junto com
ele. Nas madrugadas e fins de semana em que o escrevi, e por isto não pude estar com elas, reconheci-
me no verso encantado de Jorge Luis Borges, uma linda declaração de amor: "Estar com você ou não
estar com você é a medida do meu tempo".
Dezembro de 1995
LRB

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INTRODUÇÃO

"Um texto, depois de ter sido separado do seu emissor e das circunstâncias concretas da sua
emissão, flutua no vácuo de um espaço infinito de interpretações possíveis.
Por conseqüência, nenhum texto pode ser interpretado de acordo com a utopia de um sentido
autorizado definido, original e final. A linguagem diz sempre algo mais do que o seu inacessível sentido
literal, que já se perdeu desde o início da emissão textual."
Umberto Eco
Umberto Eco, Les limites de l´interprétation, 1992, p. 8.

01. A interpretação. Generalidades


A Terra é plana, e todos os dias o sol nasce, percorre o céu de ponta a ponta e se põe do lado
oposto. Por muito tempo isto foi tido como uma obviedade, e toda a compreensão do mundo era
tributária dessas premissas, que, todavia, eram falsas. Desde logo, uma primeira constatação: as
verdades, em ciência, não são absolutas nem perenes. Toda interpretação é produto de uma época, de
uma conjuntura que abrange os fatos, as circunstâncias do intérprete e, evidentemente, o imaginário de
cada um. Ao longo dos séculos, o homem tem recorrido à mitologia, ao sobrenatural, ao panteísmo, à
fé monoteísta de diversos credos e à obsessão do racionalismo. Não necessariamente nessa ordem.
Em instigante trabalho no qual procurou traçar um paralelo entre a Física e o direito constitucio-
nal, Laurence Tribe dissertou sobre os três grandes estágios da Física moderna, e como cada um deles
influenciou a percepção do universo em geral. Newton trabalhou sobre a idéia de que os objetos eram
isolados e interagiam à distância e utilizou-se de conceitos metafísicos como espaço e tempo absolutos.
A Física pós-newtoniana, marcada pela teoria da relatividade de Einstein, superou a fase do absoluto,
divulgou a idéia da curvatura do espaço e de que todos os corpos interagem entre si. Por fim, com a
Física quântica percebeu-se que a própria atividade de observação e investigação interfere com os fatos
pesquisados. Vale dizer: nem mesmo a mera observação é neutra. (Laurence Tribe, The curvature of
constitutional space: what lawyers can learn from modern physics, Harvard Law Review, 103:1, 1989).
Ao longo do tempo, varia a percepção que o homem tem, não apenas do mundo à sua volta,
como também de si mesmo. Em passagem clássica, Sigmund Freud identificou três momentos em que,
pela mão da ciência, o homem se viu abalado em suas convicções e mesmo em sua auto-estima. O
primeiro golpe deveu-se a Copérnico, com a revelação de que a Terra não era o centro do universo,
mas apenas um minúsculo fragmento de um sistema cósmico cuja vastidão é inimaginável. O segundo
golpe veio com Darwin, que através da pesquisa biológica destruiu o suposto lugar privilegiado que o
homem ocuparia no âmbito da criação e provou sua incontestável natureza animal. O terceiro abalo,
possivelmente o mais contundente, veio com o próprio Freud, criador da Psicanálise: a descoberta de
que o homem não é senhor absoluto sequer da própria vontade, de seus desejos, de seus instintos. Seu
psiquismo não é dominado pela razão, mas pelo inconsciente. (Sigmund Freud, O pensamento vivo de
Freud, 1985, p. 59).
É certamente possível incluir neste elenco um outro golpe mais recente: o fiasco dos países que
se organizaram sob inspiração do marxismo e puseram em prática o chamado socialismo real. A
ideologia, que chegou a envolver quase metade da humanidade e cativou corações e mentes por todo o
mundo, representava um exercício supremo do racionalismo e um esforço de criação de um novo
homem. Um homem que não seria predestinado pela fatalidade, pela providência ou por seus próprios
instintos, mas pela história. Uma história que poderia ser tomada nas mãos para promover uma
sociedade igualitária, solidária e pretensamente universal, sem Estados, nacionalismos ou fronteiras.
Não faltam os que possam alegar que, desde a primeira hora, denunciaram a inviabilidade ou os desvios
do modelo, não deixa de ser desolador para o espírito humano que tudo tenha acabado em secessão,
desordem e fratricídio.
O trabalho que a seguir se desenvolve parte da premissa consolidada de que a interpretação não
é um fenômeno absoluto ou atemporal. Ela espelha o nível de conhecimento e a realidade de cada
época, bem como as crenças e valores do intérprete, sejam os do contexto social em que esteja inserido,
sejam os de sua própria individualidade.

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2. Apresentação do tema
A interpretação constitucional no Brasil era um tema à espera de um autor. Possivelmente
continuará a ser. Este estudo, todavia, tem a ambição de identificar e sistematizar os elementos
essenciais da teoria da interpretação aplicáveis ao direito constitucional. No seu desenvolvimento, sem
embargo da ênfase dada à realidade brasileira, procurou-se importar, seletivamente, com moderação e
sentido crítico, o que de melhor havia no direito comparado sobre a matéria.
Posteriormente à publicação da 1ª edição deste livro, em 1996, foram lançados outros trabalhos
monográficos acerca da interpretação constitucional, dentre os quais se destacam: Inocêncio Mártires
Coelho, Interpretação constitucional, 1997; Uadi Lammêgo Bulos, Manual de interpretação constitucional, 1997;
Celso Ribeiro Bastos, Hermenêutica e interpretação constitucional, 1997; Lenio Luiz Streck, Hermenêutica
jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, 1999.
Neste esforço, deu-se especial atenção à bicentenária produção jurisprudencial da Suprema Corte
norte-americana, bem como à fecunda atuação do Tribunal Constitucional Federal alemão em pouco
mais de um quarto de século. Contudo, e naturalmente, reservou-se maior destaque para as decisões do
Supremo Tribunal Federal brasileiro, referidas e reproduzidas com freqüência ao longo do texto,
contrariando um velho hábito da doutrina de tratar a jurisprudência, sobretudo a nacional, com certo
desdém. Não se correu o risco, aqui, de ficar de frente para o mar, de costas para o Brasil.
O trabalho que se segue não tem por objeto a filosofia da interpretação constitucional, nem
tampouco pretende ser uma teoria geral sobre o tema. Ele se volta, predominantemente, para a
atividade de realização da vontade constitucional, e procura fundamentar, desenvolver e sistematizar o
conhecimento necessário a tal desiderato. Concentra-se, assim, no itinerário intelectivo a ser percorrido
no processo de interpretação da Constituição, desde a determinação da norma aplicável até o ato final
de sua incidência sobre o caso concreto, sem descurar do questionamento acerca do papel desem-
penhado pela subjetividade do próprio intérprete.
A interpretação constitucional, como a interpretação em geral, não é um fenômeno monolítico,
singular. Ela é essencialmente plural e comporta ênfase em aspectos diferentes. Em uma análise
científica, assim, é possível voltar a atenção, em primeiro lugar, para o sistema, isto é, para o conjunto
de normas, princípios e conceitos inerentes ao processo interpretativo. Pode-se, de outra parte, dar um
papel destacado ao objeto, vale dizer, aos casos concretos, às situações da vida, aos problemas que
devem ser solucionados pela interpretação da norma. Por fim, é possível cogitar, ainda, de investigar o
papel do sujeito da interpretação, voltando os olhos para os valores e a ideologia do intérprete e sua
repercussão no produto de seu trabalho.
Metodologicamente, portanto, é possível encarar a interpretação constitucional a partir do
sistema, do primado da norma e da dogmática jurídica tradicional, à qual se adicionam particularidades
exigidas pelo caráter singular da Constituição. A interpretação constitucional, por via de conseqüência, é
uma espécie de interpretação jurídica, enriquecida por princípios e regras próprias. Este método, que se
pode identificar como método hermenêutico clássico, trata a Constituição como lei, e procura
desenvolver sua força normativa, sem embargo de dificuldades que a peculiar estrutura das normas
constitucionais muitas vezes suscita.
Ernst-Wolfgang Böckenförde (Escritos sobre derechos fundamentales, 1993) faz referência ao método
hermenêutico clássico, que associa a Forsthoff (Rechtsstaat im Wandel, 1976), e dele distingue variações
de menor ou maior sutileza, como o método hermenêutico-concretizador, de Konrad Hesse (Grundzüge
des VerfassungsR der Bundesrepublik Deutschland. 1976) e F. Müller (Enzvklopãdie der geisteswissenschaftíichen
Arbeitsmethoden, 1972), e o que denomina interpretação constitucional orientada às ciências da realidade,
de Smend (Staatsrechtliche Abhandlungen, 1968).
É possível, igualmente, optar por uma metodologia que valorize antes o objeto que motiva a
interpretação, isto é, o caso concreto ou o problema a ser resolvido. Nos países onde vigora a tradição
do common law, como nos Estados Unidos, a ênfase da argumentação jurídica recai, precisamente, na
discussão dos aspectos de fato da causa e na busca do precedente mais adequado, sem que exista,
normalmente, a rigidez de uma norma taxativa emanada do sistema. Paralelamente ao case system norte-
americano, desenvolveu-se entre os alemães a tópica, o chamado método tópico aplicado aos

11
problemas, pelo qual se sustenta o primado do problema sobre a norma jurídica e sobre o sistema, onde
a interpretação se apresenta como um método aberto de argumentação, indutivo e não dedutivo. Nele,
a ordem jurídica é apenas uma referência, um dos argumentos, um dos topoi a serem levados em conta
na solução das situações concretas. (Veja-se, por todos, em meio a vastíssima bibliografia, o texto
clássico de Karl Llewellyn, The case law system in America, Columbia Law Review, 88:989, 1988).
A obra fundamental sobre a tópica é de Theodor Viehweg, Topik und Jurisprudenz, 1953. Vejam-
se, também, H. Ehmke, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, 1963; Ernst-Wolfgang Böckenförde,
Escritos sobre derechos fundamentales, cit., p. 19 e s.; José Antonio Estévez Araujo, La Constitución como proceso
y la desobediencia civil, 1994; Eduardo García de Enterría, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del
derecho, 1984. Em língua portuguesa, v. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 404 e s.
Por fim, é possível, na interpretação constitucional, voltar os olhos para o papel do intérprete, as
possibilidades de sua atuação e os limites de sua discricionariedade. Aqui é de grande relevo o aporte
trazido pela teoria crítica do direito e seus desdobramentos, notadamente no seu questionamento da
onipotência da dogmática jurídica convencional e da função ideológica do direito e do intérprete. Abre-
se, assim, um espaço para a discussão da objetividade da norma e da neutralidade de seu aplicador, e do
papel do direito como instrumento de conservação e de transformação. (V Michel Miaille, Introdução
crítica ao direito, 1989; Carlos Maria Cárcova e outros, Materiales para una teoría crítica del derecho, s. d.; Luis
Alberto Warat e Eduardo A. Russo, Interpretación de la ley, 1988, v. 1.
O presente estudo procurou, na medida do possível, produzir a síntese necessária dessas
perspectivas distintas. Sem deixar de reconhecer, contudo, que tanto a tópica quanto a crítica — bem
como outras variações, que vão do sociologismo ao economicismo — são questionamentos do sistema
legal, do saber jurídico tradicional, e não propostas que possam erradicá-lo ou desdenhá-lo. Rejeitou-se,
assim, o ceticismo teórico de que o direito, tanto na sua dimensão científica quanto na normativa, não
seja mais do que um instrumento assegurador do status quo e perpetuador de certas relações de poder.
Sem embargo da crítica histórica severa que se lhe possa fazer, é inegável a existência de um amplo
espaço onde o direito pode ser não mero reflexo da realidade, mas uma força capaz de conformá-la e
transformá-la.
Investiu-se, também, grande esforço na divulgação do conhecimento tradicional, na exibição dos
métodos clássicos de interpretação e na exploração dos princípios específicos de interpretação constitu-
cional. É preciso conhecer o direito posto. Tal preocupação poderia decorrer da advertência de
Umberto Eco de que, para violar regras ou opor-se a elas, importa, antes de tudo, conhecê-las e,
eventualmente, saber mostrar sua inconsistência ou função meramente repressiva. Mas a verdade é que
a ignorância do que existe conduz antes ao preconceito do que à atuação transformadora. (Umberto
Eco, Como se faz uma tese, 1993, p. 48).
O exame do caso brasileiro revela existirem amplas e generosas possibilidades exegéticas no
texto constitucional em vigor. O texto que se segue procura fornecer elementos, dentro do sistema
jurídico, que permitam ao intérprete neutralizar certas perversões ideológicas – suas ou do ordenamen-
to —, realizando a justiça do caso concreto. É um esforço em busca de uma dogmática jurídica
autocrítica e progressista. Mas, de qualquer modo, de uma dogmática jurídica.

3. Plano de trabalho
O estudo que aqui se empreende foi concebido em três grandes partes, cada uma delas dividida
em dois capítulos. A Parte I cuida da determinação da norma aplicável. Trata-se de investigação em
tema normalmente negligenciado pelos constitucionalistas. O primeiro momento de qualquer atividade
interpretativa há de ser a determinação da norma jurídica a ser aplicada à hipótese. Na interpretação
constitucional, essa determinação poderá ficar sujeita à prévia solução de conflitos entre normas
provindas de fontes ou ordenamentos jurídicos distintos. Será necessário, por vezes, dirimir colisões
entre um tratado internacional e a Constituição nacional. Em outras situações, sendo hipótese de
aplicação de direito estrangeiro por um juiz brasileiro, precisará ele confrontar tal norma com o direito
constitucional vigente, para aferir-lhe a validade. Diversas possibilidades se abrem nesta matéria, com
caráter eminentemente prático e não apenas teórico, como demonstra a farta jurisprudência levantada
sobre o assunto. O capítulo I, portanto, é dedicado ao direito constitucional internacional.

12
A determinação da norma aplicável a uma dada hipótese concreta dependerá também, muitas
vezes, da solução de conflitos de natureza temporal. Quando da entrada em vigor de uma Constituição
nova, fruto da atuação do poder constituinte originário, ou de uma emenda constitucional, criada pelo
constituinte derivado, é indispensável definir as relações que se estabelecem entre esses novos textos e
as normas constitucionais e infraconstitucionais anteriormente existentes. O capítulo II volta-se para o
direito constitucional intertemporal, cuidando da vigência de normas à luz de novas disposições consti-
tucionais, abrangendo aspectos relacionados com a aplicação imediata e eventualmente retroativa da
Constituição, com a inconstitucionalidade material e formal supervenientes, com existência ou não de
efeito repristinatório quando da declaração de inconstitucionalidade da norma revogadora, dentre
outros temas complexos.
A Parte II do estudo tem por objeto a interpretação constitucional propriamente dita. No
capítulo I faz-se a apreciação dos conceitos e métodos clássicos de interpretação jurídica aplicados à
interpretação constitucional. Analisam-se, assim, as singularidades das normas constitucionais que as
distinguem das normas infraconstitucionais, bem como aspectos relativos à determinação da vontade
do constituinte e da autonomia assumida pelo texto constitucional uma vez posto em vigor.
Percorrem-se, em seguida, as categorias em que se classifica a interpretação, inclusive
constitucional, quanto à origem (legislativa, administrativa ou judicial), à extensão (declarativa, extensiva
ou restritiva) e quanto aos elementos tradicionais (gramatical, histórica, sistemática e teleológica). Em
desfecho, estudam-se o costume e a analogia como métodos integrativos das lacunas constitucionais,
abrindo-se, ainda, um tópico especial para a interpretação evolutiva.
O capítulo II constitui o núcleo básico do trabalho e consiste na sistematização e estudo dos
princípios de interpretação especificamente constitucional. Nele, enfatiza-se, em primeiro lugar, a
relevância dos princípios constitucionais materiais como vetores de toda a atividade interpretativa da
Constituição. Passa-se, logo após, ao exame detalhado e individual de cada um dos princípios arrolados:
supremacia da Constituição, presunção de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público,
interpretação conforme a Constituição, unidade da Constituição, razoabilidade-proporcionalidade,
concluindo com o princípio da efetividade.
A Parte Final do trabalho cuida da objetividade desejada e a neutralidade impossível: o papel do
intérprete na interpretação constitucional. Analisa-se, ali, no capítulo I, a teoria jurídica clássica ou
tradicional e algumas formulações que a questionaram, como a teoria crítica do direito e o movimento
impropriamente designado de direito alternativo. Faz-se, nessa parte, ampla especulação sobre a norma
como parâmetro para a objetividade do direito e da atividade interpretativa, bem como sobre questões
afetas à neutralidade do intérprete. Encerrando o capítulo, procura-se enfatizar a importância de uma
boa dogmática constitucional, que liberte o estudo do direito constitucional da retórica vazia e do
discurso puramente político, sem densidade jurídica. A concretização da Constituição, sua valorização
como documento jurídico, aproxima-a antes do processo do que da ciência política. Por derradeiro, no
capítulo II procura-se apresentar, esquematicamente, uma síntese das idéias desenvolvidas ao longo do
estudo.
Ao longo de todo o texto, nenhuma preocupação foi mais constante do que a que inspirou a bela
passagem de Manuel Bandeira, em Itinerário de Pasárgada, lembrada por Plauto Faraco de Azevedo,
em sua Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica:
"Aproveito a ocasião para jurar que jamais fiz um poema ou verso ininteligível para me fingir de
profundo sob a especiosa capa de hermetismo. Só não fui claro quando não pude".

13
PARTE I — A DETERMINAÇÃO DA NORMA APLICÁVEL

Introdução - CONFLITOS DE NORMAS NO ESPAÇO E NO TEMPO

A ordem jurídica de cada Estado constitui um sistema lógico, composto de elementos que se
articulam harmoniosamente. Não se amolda à idéia de sistema a possibilidade de uma mesma situação
jurídica estar sujeita à incidência de normas distintas, contrastantes entre si. Justamente ao revés, no
ordenamento jurídico não podem coexistir normas incompatíveis. O direito não tolera antinomias.1
Um dos critérios comumente utilizados para evitar as antinomias, solucionando o conflito entre
normas, é o critério hierárquico: a norma superior prevalece sobre a inferior. Assim, pois, se a
Constituição e uma lei ordinária divergirem, é a Constituição que prevalece. Se um decreto regulamen-
tar desvirtuar o sentido da lei, será inválido nesta parte. Se a resolução deixar de observar o teor do
regulamento, não poderá prevalecer. E assim por diante.
Um segundo critério de que se vale o sistema normativo para selecionar a regra aplicável, em
meio a preceitos incompatíveis, é o da especialização. Havendo, em relação a dada matéria, uma regra
geral e uma especial (ou excepcional), prevalece a segunda: lex specialis derogat generalis.2
Existem, no entanto, duas espécies de conflitos de normas cuja solução, ao menos em princípio,
não se socorre dos critérios hierárquico ou de especialização, mas, sim, de outro instrumental teórico.
São os conflitos de leis no espaço e no tempo, cujo equacionamento percorre caminhos complexos e
acidentados, que passam por diversos ramos do direito.
As normas jurídicas positivas existentes no mundo não são universais nem perpétuas. Ao
contrário, cada Estado tem suas próprias leis, que emanam de sua soberania; e cada época tem os seus
próprios valores, que se consubstanciam em regras vigentes. Porque assim é, as normas variam
infinitamente, no tempo e no espaço, e são suscetíveis de gerar conflitos diversos.3
Ordinariamente, determinada relação jurídica constituir-se-á, produzirá seus efeitos e extinguir-
se-á sob a vigência da mesma lei. E, nesse caso, inexistirá qualquer conflito de natureza temporal. Por
igual, será mais comum que uma relação jurídica tenha o seu nascimento e todo o seu ciclo de
existência no âmbito do mesmo Estado, sendo regida, pois, por um único sistema de normas.
Inexistirá, em tal hipótese, qualquer conflito de natureza espacial.
Todavia, ocasiões existem em que essa relação sofre a incidência de lei nova ou entra em contato
com o ordenamento jurídico de outro Estado. Tais hipóteses, aliás, tornam-se mais corriqueiras por
força da mudança acelerada da técnica e dos costumes — provocando a modificação das leis — aliada à
internacionalização das atividades humanas, gerando obrigações em que alguns de seus elementos
(sujeitos, objeto, fato jurídico) estão em conexão com Estados diferentes.
Pois bem: os conflitos de leis no tempo, que geralmente se observam no âmbito de um mesmo
sistema jurídico, são equacionados e resolvidos dentro de um domínio científico denominado direito
intertemporal. Os conflitos de leis no espaço, isto é, os que exigem a definição de qual ordenamento
jurídico regerá a espécie, constituem objeto do direito internacional privado. Cada um deles tem
princípios e regras peculiares, que, singularmente, não se aglutinam em um texto normativo único, mas
se espalham difusamente pelos diferentes documentos legais.4
O direito intertemporal e o direito internacional privado, cujas regras integram o chamado
"sobredireito", desempenham papel de destaque na missão do direito de assegurar a continuidade e a
estabilidade das relações jurídicas. Com efeito, funda-se o primeiro no princípio da não-retroatividade
da lei e no respeito às situações jurídicas preexistentes. De forma análoga, o direito internacional
privado repousa sobre o princípio da territorialidade, bem como no reconhecimento das situações jurí-
________________
1. Sobre antinomias e critérios para solucioná-las, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, 1990, p. 81 e s.
2. V. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 81 e s.
3. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, 1974. v. 1, p. 4.
4. Nada obstante, existe uma especial concentração dessas normas na Lei de Introdução ao Código Civil. São de direito
intertemporal os arts. 1º, 2º e 6º. São de direito internacional privado maior parte das normas remanescentes, notadamente
do art. 7º em diante.

14
dicas constituídas no âmbito de eficácia de uma lei estrangeira.5 e 6
Sem embargo do que foi dito acima, hipóteses há de aplicação retroativa e de aplicação
extraterritorial do direito. A seguir se estudam os princípios, as regras e as exceções que regem a
aplicação das normas constitucionais no tempo e no espaço.

________________
5. V.. Pontes de Miranda, Direito supra-estatal, direito interestatal, direito intra-estatal e sobredireito, in Estudos jurídicos em
homenagem ao Professor Oscar Tenório, 1977, p. 458. V. também Jacob Dolinger, Direito internacional privado; parte geral, 1994, p.
25: "Acima das normas jurídicas materiais destinadas à solução dos conflitos de interesses, sobrepõem-se as regras sobre o
campo da aplicação destas normas. São as regras que compõem o chamado sobredireito, que determinam qual a norma
competente na hipótese de serem potencialmente aplicáveis duas normas diferentes à mesma situação jurídica".
6. João Baptista Machado, Lições de direito internacional privado, 1982, p. 9-10.

15
Capítulo I - A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO ESPAÇO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERNACIONAL

Como ficou assentado, o direito internacional privado visa a solucionar o conflito de leis no
espaço, vale dizer, o entrechoque de normas que emanam de soberanias diferentes. Ele regula os fatos
em conexão com leis autônomas e divergentes. A despeito da denominação imprecisa, sua atuação não
se restringe ao campo do direito privado, estendendo-se a diferentes domínios do direito público, haja
vista existirem conflitos potenciais entre normas constitucionais, penais, fiscais e financeiras dos
diferentes Estados.1, 2 e 3
O direito internacional privado abrange os conflitos de leis, sem qualquer cogitação a respeito da
natureza das normas da divisão clássica. Seu papel não é o de formular a regra que vai reger o caso
concreto, mas, sim, indicar, dentre as normas que dispõem diferentemente sobre uma mesma matéria,
qual deverá prevalecer em uma dada situação. Por tal razão, diz-se que as normas de direito
internacional privado são indiretas.4 e 5
As regras de direito internacional privado são, normalmente, disposições de direito interno, de
vez que cada ordenamento jurídico estabelece suas próprias regras de solução de conflitos. Tais
preceitos, que se denominam regras de conexão, indicam qual dos ordenamentos jurídicos em contato
com uma dada relação deverá prevalecer e discipliná-la.
Paralelamente a isso, e ingressando em faixa de intensa conexão com o direito internacional
público, existem normas que não são criadas pelo órgão legislativo interno, mas, sim, resultam de
acordos entre Estados: são os tratados e convenções internacionais. Surge, aí, nova possibilidade de
conflito: o que venha a contrapor a norma internacional e os princípios e regras de direito interno. É o
chamado conflito entre fontes. Para os fins do estudo aqui desenvolvido, interessa especialmente a
incompatibilidade entre o tratado e a Constituição.
Há, ainda, outro ponto relevante na determinação de qual lei vai reger a hipótese. É que, ao
solucionar um conflito de leis, a regra de direito internacional privado pode indicar como aplicável uma
lei de seu próprio ordenamento — a lex fori — ou pode apontar para a aplicação de norma de outro
ordenamento jurídico. Disso resulta que aos juízes e tribunais de um Estado caberá, por vezes, aplicar
direito estrangeiro. Ao fazê-lo, terão de apreciar alguns aspectos importantes dessa interação de duas
ordens legais. Dentre eles se inclui a verificação da compatibilidade entre a norma estrangeira e a
Constituição, seja a do Estado de origem, seja a do foro.
________________
1. Sobre o tema, na literatura nacional mais recente, vejam-se, além do livro de Haroldo Valladão, já citado, Jacob Dolinger,
Direito internacional privado, cit.; Oscar Tenório, Direito internacional privado, 1976; Amilcar de Castro, Direito internacional privado,
1987; Irineu Strenger, Curso de direito internacional privado, 1978; Wilson de Souza Campos Batalha, Tratado de direito internacional
privado, 1977; e Agustinho Fernandes Dias da Silva, Introdução ao direito internacional privado, 1975. Na literatura internacional,
são fontes de referência clássicas as obras seguintes: Savigny, Traité de droit romain, 1855-1860; Story, Comentários sobre el
conflicto de las leyes, 1834; Pillet, Principes de droit international privé, 1903; Nyboyet, Traité de droit international privé français, 1944;
Ferrer Correia, Lições de direito internacional privado, 1963; Battifol e Lagarde, Droit international privé, 1981-1983.
2. Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 4, e Oscar Tenório, Direito internacional privado, cit., p. 13. Existe vasta
controvérsia acerca do objeto do direito internacional privado, não sendo esta a sede própria para reeditá-la. Conforme o
país ou o autor, tem sido incluído no domínio do direito internacional privado o estudo da nacionalidade, da condição
jurídica do estrangeiro, da teoria dos direitos adquiridos, do conflito de jurisdição e do reconhecimento de sentenças
estrangeiras. Há consenso, todavia, em que a solução do conflito de leis é sua principal razão de existir. V. amplo
levantamento sobre o tema em Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 1 e s.
3. A denominação direito internacional privado foi utilizada pela primeira vez por Joseph Story (Comentários sobre el conflicto de
las leyes, cit., p. 12) e adotada na França por M. Foelix (Traité du droit International privé ou du conflit des lois de diférentes nations, en
matière de droit privé, 1843). Embora se mantenha fiel à denominação tradicional, a doutrina é unânime em condenar o termo
internacional — o direito internacional privado é predominantemente interno e não disciplina relações entre nações — e o
termo privado, já que abrange conflitos regidos pelo direito público, sendo o seu próprio papel de solução de conflitos de
leis de natureza eminentemente pública.
4. Oscar Tenório, Direito internacional privado, cit., p. 13.
5. V. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 48: "Estas normas do Direito Internacional Privado apenas indicam
qual, dentre os sistemas júridicos de alguma forma ligados à hipótese, deve ser aplicado". O autor refere, também, alguns
casos em que, excepcionalmente, a regra de direito internacional privado terá caráter direto, substancial.

16
A expressão "direito constitucional internacional", que abre este tópico, é aqui empregada em
associação com a idéia de direito internacional privado acima exposta. Por tal designação se identifica o
conjunto de princípios e de regras que envolvem a solução dos conflitos existentes entre as normas
internacionais e estrangeiras, de um lado, e as normas constitucionais, de outro.
Na acepção adotada, o conceito de direito constitucional internacional não se confunde com o
estudo dos preceitos constitucionais que, genérica e difusamente, tenham algum reflexo internacional,
como os que versam a nacionalidade, a condição jurídica do estrangeiro ou as relações externas do País.
O objeto de que aqui se cuida é mais restrito: trata-se tão-somente de encontrar a solução para os
conflitos do tipo acima descritos.6

1. O tratado internacional e a Constituição


O tema do conflito entre as normas internacionais e a ordem interna evoca duas grandes
correntes doutrinárias que disputam o melhor equacionamento da questão: o dualismo, pregado no
âmbito internacional por Triepel e Anzilotti e seguido no Brasil por Amilcar de Castro, e o monismo,
concepção desenvolvida por Hans Kelsen e seguida no Brasil pela maior parte da doutrina, inclusive
Valladão, Tenório, Celso Albuquerque Mello e Marotta Rangel.7, 8, 9, 10 e 11
Para os dualistas, inexiste conflito possível entre a ordem internacional e a ordem interna
simplesmente porque não há qualquer interseção entre ambas. São esferas distintas, que não se tocam.
Assim, as normas de direito internacional disciplinam as relações entre Estados, e entre estes e os
demais protagonistas da sociedade internacional. De sua parte, o direito interno rege as relações intra-
estatais, sem qualquer conexão com elementos externos. Nesta ordem de idéias, um ato internacional
qualquer, como um tratado normativo, somente operará efeitos em âmbito interno de um Estado se
uma lei vier incorporá-lo ao ordenamento jurídico positivo. Os autores se referem a esta lei com
"ordem de execução".12
O monismo jurídico afirma, com melhor razão, que o direito constitui uma unidade, um sistema,
e que tanto o direito internacional quanto o direito interno integram esse sistema. Por assim ser, torna-
se imperativa a existência de normas que coordenem esses dois domínios e que estabeleçam qual deles
deve prevalecer em caso de conflito. Kelsen admite, em tese, o monismo com prevalência da ordem
interna e o monismo com prevalência da ordem internacional, embora seja partidário desse último. A
superioridade do direito internacional sobre o direito interno de cada Estado foi afirmada, desde 1930,
pela Corte Permanente de Justiça Internacional. 13 e 14
A Constituição da maior parte dos países europeus contém regras sobre as relações entre o
direito interno e o direito internacional, normalmente no sentido de considerar este último como parte
integrante do primeiro. Não, assim, a Constituição da França, de 1958, que é expressa no sentido da
superioridade do direito internacional, bem como a da Holanda, de 1983. A verdade, no entanto, é que
a jurisprudência restritiva dos tribunais tende a neutralizar essa supremacia formal, salvo quanto ao
________________
6. É nesta acepção mais ampla que a expressão foi empregada por Celso Albuquerque Mello, em seu Direito constitucional
internacional, 1994.
7. Vejam-se Heinrich Triepel, Völkerrecht und Landesrecht, 1899, p. 169 e s., e Dionísio Anzilotti, Cours de droit international,
1929, p. 49 e s. Vejam-se, também, Triepel, Recueil des Cours (Cursos proferidos na Academia de DIP da Haia), 1:79 e s., apud
Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 51, e Anzilotti, Curso de derecho internacional, p. 48, apud Amílcar de
Castro, Direito internacional privado, cit., p. 123.
8. Direito internacional privado, cit., p. 53 e 94.
9. Direito internacional privado, cit., p. 93 e s.
10. Direito constitucional internacional, cit., p. 344.
11. V. Os conflitos entre o direito interno e os tratados internacionais, Boletim da Sociedade Brasileira de Direito
Internacional, 44/45, p. 29.
12. Amílcar de Castro, Direito internacional privado, cit., p. 123, citando Morelli, Nozioni di diritto internazionale, p. 91 e s.
13. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 437 e s., especialmente p. 442-7.
14. Em parecer consultivo proferido em 31-7-1930, assim pronunciou-se a Corte: "É princípio geral reconhecido, do direito
internacional, que, nas relações entre potências contratantes de um tratado, as disposições de uma lei não podem prevalecer
sobre as do tratado" (apud Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional público, 1978, p. 6).

17
direito comunitário europeu, que tem desfrutado de primazia sobre o direito interno. 15, 16, 17 e 18
Nos Estados Unidos, a jurisprudência, de longa data, considerou os tratados e convenções
internacionais incorporados ao direito interno, na interpretação dada ao art. 6º, 2ª seção, da
Constituição. Aos atos internacionais adequadamente aprovados pelo Congresso reconhece-se o
mesmo nível das leis federais, de forma tal que o posterior prevalece sobre o anterior. Paradoxalmente,
na prática, o direito internacional é freqüentemente privilegiado, por força de uma atitude de deferência
dos tribunais americanos, que somente consideram derrogados os atos internacionais quando seja
evidente a intenção do Legislativo nesse sentido. 19 e 20
No Brasil não existe disposição constitucional a respeito do tema, o que tem suscitado críticas
diversas. Não obstante, no que diz respeito ao conflito entre tratado internacional e norma interna
infraconstitucional, a doutrina, como assinalamos pouco atrás, é amplamente majoritária no sentido do
monismo jurídico, com primazia para o direito internacional. Por tal postulado, o tratado prevalece
sobre o direito interno, de forma a alterar a lei anterior, mas não pode ser alterado por lei
superveniente. Esse entendimento é positivado no art. 98 do Código Tributário Nacional. 21 e 22
Curiosamente, os autores, à unanimidade, vislumbravam essa mesma orientação na jurisprudên-
cia constante e reiterada do Supremo Tribunal Federal. Por tal razão, causou imensa reação a decisão
proferida pela Corte no Recurso Extraordinário n. 80.004, que teria quebrado longa tradição ao decidir:
"Embora a Convenção de Genebra que previu uma lei uniforme sobre letras de câmbio e notas
promissórias tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe ela às leis do País, disso
decorrendo a constitucionalidade e conseqüente validade do Decreto-lei n. 427/69 que instituiu o
registro obrigatório da Nota Promissória em Repartição Fazendária, sob pena de nulidade do título". 23
Decisões posteriores da Suprema Corte mantiveram a mesma linha de entendimento, consoante
fundamentação do Ministro e internacionalista José Francisco Rezek:
________________
15. V. Constituição da Áustria, de 1929, art. 9º Constituição da Alemanha, de 1949, art. 25; Constituição da Itália, de 1947,
art. 10.
16. Constituição da França, art. 55: "Os tratados ou acordos regularmente ratificados ou aprovados têm, a partir de sua
publicação, uma autoridade superior à das leis, desde que respeitadas pela outra parte signatária". Constituição da Holanda,
art. 94: "As disposições legais em vigor no Reino deixarão de se aplicar quando colidirem com disposições de tratados
obrigatórios para todas as pessoas ou com decisões de organizações internacionais". No mesmo sentido é o art. 15, n. 4, da
nova Constituição russa, aprovada por referendo popular em 12 de dezembro de 1993 (v. Gennady M. Danilenko, The new
Russian Constitution and international law, American Journal of International Law, 88:451, 1994, p. 464 e s.).
17. Jacob Dolinger, Direito internacional pri vado, cit., p. 83.
18. Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 83. V. também Celso Albuquerque Mello, Direito constitucional
internacional, cit., p. 325: "Quanto ao D. Comunitário ele tem sido visto como um ramo do DIP com características próprias,
por exemplo, a supranacionalidade, a cessão de competências soberanas à comunidade. Ele é considerado uma categoria
especial dentro da ordem jurídica dos Estados-membros. Esta é a posição da Corte de Justiça das Comunidades Européias".
Sobre o tema, v., infra, acórdão do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, nota 46. J. J. Gomes Canotilho (Direito
constitucional, 1991, p. 915-6) assinala que os tratados institutivos das comunidades européias e as disposições comunitárias
dotadas de aplicabilidade direta impõem-se sobre a legislação interna, quer com base no princípio da especialidade ou no da
competência prevalente. Note-se que, nesta segunda hipótese, a prevalência não implica ab-rogação das normas internas
precedentes ou a invalidade das subseqüentes (Anwendungsvorrang).
19. V. Cherokee Tobacco, 78 U. S. (11 Wall)616(1871); The Paquete Habana, 175 U. S.677 (1900); Cook vs. United States,
288 U. S. 102 (1933); Diggs vs. Schultz, 470 F. 2d 461 (D. C. Circuit) (1972), cert. den., 411 U. S. 931.
20. V. Reestatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, 1988, § 14.
21. Celso Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 343, e Luís Roberto Barroso, A brief guide to Brazil l´s new
Constitution and some international issues arising under it, mimeografado, 1989, p. 22.
22. CTN, art. 98: "Os tratados e as convenções internacionais revogam ou modificam a legislação tributária interna, e serão
observados pela que lhes sobrevenha".
23. RTJ, 83:809, 1978. A decisão foi criticada por José Carlos de Magalhães, que lavrou: "O que fica dessa decisão, contudo,
é a impressão de recuo do Supremo à aceitação da prevalência do direito internacional. (...) Afastando-se da orientação
anterior, não atentaram aqueles Ministros para a problemática da responsabilidade do Estado na ordem internacional" (O
Supremo Tribunal Federal e as relações entre direito interno e direito internacional, Boletim Brasileiro de Direito Internacional, 61-69:53,
1975-79, p. 56). Celso Albuquerque Mello também condenou o julgado: "Entretanto, houve no Brasil um grande retrocesso
no RE n. 80.004, decidido em 1978, em que o STF decidiu que uma lei revoga tratado anterior. Esta decisão viola também a
Convenção de Viena sobre direito dos tratados (1969) que não admite o término do tratado por mudança de direito
superveniente" (Direito constitucional internacional, cit., p. 344).

18
"O STF deve garantir prevalência à última palavra do Congresso Nacional, expressa no texto
doméstico, não obstante isto importasse o reconhecimento da afronta pelo país de um compromisso
internacional. Tal seria um fato resultante da culpa dos poderes políticos, a que o Judiciário não teria
como dar remédio".
A verdade é que, em exame detido da jurisprudência, Jacob Dolinger constatou que a leitura que
a maioria dos autores fazia das decisões do Supremo Tribunal Federal era antes reflexo de sua própria
crença no primado do direito internacional do que expressão da realidade dos julgados. Ao contrário do
sugerido, a orientação da mais alta Corte é a do monismo moderado, em que o tratado se incorpora ao
direito interno no mesmo nível hierárquico da lei ordinária, sujeitando-se ao princípio consolidado: em
caso de conflito, não se colocando a questão em termos de regra geral e regra particular, prevalece a
norma posterior sobre a anterior.
Existem, porém, algumas exceções a essa equiparação entre tratado e lei ordinária para efeito de
resolução de conflitos. A primeira dá-se em matéria relativa à tributação, onde o art. 98 do Código
Tributário Nacional (Lei n. 5.172, de 25-10-1966), como visto, é expresso quanto à prevalência da
norma internacional. A segunda exceção refere-se aos casos de extradição, onde se considera que a lei
interna (Lei n. 6.815, de 19-8-1980), que é geral, cede vez ao tratado, que é regra especial. Confira-se o
afirmado em palavras do próprio Dolinger, Professor Titular da Universidade do Estado do Rio de
Janeiro:
"Nossa conclusão é que, excetuadas as hipóteses de tratado-contrato, nada havia na jurisprudên-
cia brasileira quanto à prevalência de tratados sobre lei promulgada posteriormente, e, portanto,
equivocados todos os ilustres autores acima citados que lamentaram a alegada mudança na posição da
Suprema Corte”. A posição do STF através dos tempos é de coerência e resume-se em dar o mesmo
tratamento a lei e a tratado, sempre prevalecendo o diploma posterior, excepcionados os tratados fiscais
e de extradição, que, por sua natureza contratual, exigem denúncia formal para deixarem de ser
cumpridos. 25, 26 e 27
Já com a redação dada ao art. 178 da Constituição pela Emenda Constitucional n. 7, de 15 de
agosto de 1995, instituiu-se nova regra específica nas relações entre o tratado e os atos internacionais.
De fato, passou o preceptivo constitucional a ter a seguinte dicção: "Art. 178. A lei disporá sobre a
ordenação dos transportes aéreo, aquático e terrestre, devendo, quanto à ordenação do transporte
internacional, observar os acordos firmados pela União, atendido o princípio da reciprocidade".
Posta a questão das relações entre o direito internacional e as disposições internas infraconstitu-
cionais, cumpre agora investigar o tópico mais relevante para os fins aqui propostos: como se situa o
direito em face do conflito entre o direito internacional e a Constituição. O tema é envolto em
controvérsias.
Seria possível cogitar, em um primeiro lance de vista, da invalidade de norma constitucional que
se encontrasse em confronto com determinadas normas internacionais fundamentais, emanadas dos
princípios gerais do direito e dos costumes dos povos civilizados. Tal seria o caso de preceitos que
estabelecessem a submissão jurídica de um país vizinho, prescrevessem sua anexação ou por qualquer
outra via ofendessem a soberania de um outro Estado. Igual juízo recairia sobre uma disposição que
pregasse o genocídio. Os exemplos poderiam multiplicar-se, embora sempre tangenciando o absurdo.
________________
24. RTJ, 115:969, 1986, p. 973, e 119:22, 1987, p. 30. Também a legislação ordinária desprezou a preferência dos doutrina-
dores pelo primado das normas internacionais. Assim é que a Lei n. 7.357, de 9-2-1985, passou a reger os cheques sem
atenção à Lei Uniforme de Genebra, fruto de convenção que fora firmada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 57.595,
de 7-1-1966.
25. E assim já decidiu o Supremo Tribunal Federal: No sistema brasileiro, ratificado e promulgado, o tratado bilateral de
extradição se incorpora, com força de lei especial, ao ordenamento jurídico interno, de tal modo que a cláusula que limita a
prisão do extraditando ou determina a sua libertação, ao termo de certo prazo (quarenta e cinco dias contados do pedido de
prisão preventiva), cria direito individual em seu favor, contra o qual não é oponível disposição mais rigorosa da lei geral
(noventa dias, contados da data em que efetivada a prisão - art. 82, §§ 2º e 3º da Lei 6.815/80) (RTJ, 162:822, 1997, Extr.
194-República Argentina, rel. Min. Sepúlveda Pertence).
26. Sobre a distinção entre tratado-contrato e tratado normativo, v. infra.
27. Direito internacional privado, cit., p. 102.

19
Nas hipóteses aventadas, afirmar-se-ia a supremacia do direito internacional sobre o direito
constitucional. 28 e 29
De fato, a idéia da soberania ilimitada do poder constituinte não merece abrigo. Não é possível
emprestar à Constituição todo e qualquer conteúdo, sem atender a quaisquer princípios, valores e
condições. A questão acima delineada — confronto da ordem constitucional com certos valores
universais —, embora suscite a interessantíssima discussão acerca dos limites materiais do poder
constituinte originário, é mais teórica do que real, pelo que se situa fora do objeto de um estudo mais
preocupado com a aplicação concreta do direito constitucional.30
A análise a seguir desenvolvida concentra-se no confronto entre o ordenamento interno superior
e o direito internacional convencional. E muito embora haja quem sustente que todo direito
verdadeiramente internacional repousa sobre o consentimento, interessa-nos aqui, particularmente, o
específico ato de vontade, convencional por excelência, que é o tratado internacional, e como ele se
coloca diante da Constituição do Estado que o celebrou.
Assim como no direito interno uma norma sujeita-se ao contraste constitucional tanto do ponto
de vista formal quanto do material, também os tratados internacionais submetem-se a essa dupla
apreciação. Por via de conseqüência, é possível avaliá-los sob dois aspectos: o de sua constitucio-
nalidade extrínseca e o de sua constitucionalidade intrínseca.
A inconstitucionalidade, na primeira hipótese, também denominada ratificação imperfeita, ocorre
quando o tratado aprovado viola as regras constitucionais de competência e de procedimento para sua
celebração, aprovação parlamentar, ratificação e entrada em vigor. A doutrina oscilou entre admitir-lhe
a validade, a despeito do vício formal, ou proclamar-lhe a nulidade. A Convenção sobre Direito dos
Tratados (Viena, 1969) tomou partido na controvérsia, afirmando a validade do tratado em tal hipótese,
salvo manifesta violação de norma fundamental sobre competência. 33, 34 e 35
A doutrina monista do primado do direito internacional só admite essa hipótese de inconstitu-
cionalidade do tratado, rejeitando qualquer possibilidade de seu exame intrínseco para verificação da
compatibilidade com a Lei Maior. Diversos são os autores de reputação que sustentam a primazia do
tratado sobre a própria Constituição.
Hildebrando Accioly é taxativo ao afirmar que a lei constitucional não pode isentar o Estado de
responsabilidade por violação de seus deveres internacionais. Invoca, em favor de seu ponto de vista,
decisão da Corte Permanente de Arbitragem, de Haia, onde se deliberou que "as disposições
constitucionais de um Estado não poderiam ser opostas aos direitos internacionais de estrangeiros". E
________________
28. O Estatuto da Corte Internacional de Justiça prevê como fontes do direito internacional público — isto é, normas
internacionais — os tratados (convenções internacionais), o costume internacional e os princípios gerais do direito. Faz
referência, ainda, à jurisprudência e à doutrina como fontes auxiliares, e faculta o emprego da eqüidade (art. 38).
29. Agustinho Fernandes Dias da Silva (Introdução ao direito internacional privado, cit., p. 33) sugere alguns outros exemplos,
como o de norma constitucional que estabelecesse o domínio universal como objetivo nacional, que afirmasse a hegemonia
nacional sobre um continente ou elegesse a guerra como meio de solução de conflitos. E averbou: "As normas
internacionais básicas são indenunciáveis e irrevogáveis, por isso prevalecerão sempre".
30. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 86.
31. José Francisco Rezek, Direito internacional público, 1989, p. 3.
32. Os tratados são atualmente a fonte mais importante do direito internacional (v. Celso O. de Albuquerque Mello, Direito
internacional público, 1992, v. 1, p. 157). A Convenção sobre Direito dos Tratados (Viena, 1969) fornece a seguinte definição
(art. 1º, a): "Tratado significa um acordo internacional celebrado entre Estados em forma escrita e regido pelo direito
internacional, que conste, ou de um instrumento único ou de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua
denominação específica".
33. Na Constituição brasileira, a celebração de tratados, convenções e atos internacionais é competência privativa do
Presidente da República, sujeita a referendo do Congresso Nacional (art. 84, VIII), ao qual incumbe resolver definitivamente
sobre quaisquer acordos e atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional
(art. 49, I). Sobre o tema, embora referente ao regime constitucional anterior, v. José Francisco Rezek, Direito dos tratados,
1984, p. 185 e s. Já sob a Constituição atual, v. Celso O. de Albuquerque Mello, Direito internacional público, cit., p. 156 e s.
34. V. Celso D. de Albuquerque Mello, Direito constitucional internacional, cit., p. 321.
35. Convenção, art. 46: "Um Estado não poderá invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi
expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa
violação seja manifesta e diga respeito a uma regra de seu direito interno de importância fundamental".

20
cita, também, julgado da Corte Permanente de Justiça Internacional, de 4 de fevereiro de 1932, onde se
declarou:
"Um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria Constituição para se esquivar a
obrigações que lhe incumbem em virtude do direito internacional ou de tratados vigentes".36 e 37
Haroldo Valladão, nessa mesma linha de entendimento, sustenta que a disposição interna,
mesmo de natureza constitucional, não poderá ser observada se contrariar preceito em vigor de direito
internacional básico, geral ou de direito internacional convencional, isto é, de tratado válido e vigente.
Acompanha-o, nesse passo, Agustinho Fernandes da Silva, para quem o tratado deve ser observado até
extinguir-se ou ser denunciado. Enfatiza que a forma própria de revogação de um tratado por vontade
de uma das partes é a denúncia, e não a previsão constitucional em contrário.38 e 39
Os dois autores, todavia, fazem uma distinção clara e relevante, de natureza temporal: as
proposições enunciadas acima somente se aplicam quando o tratado já se encontre em vigor no
momento de promulgação da Constituição. Na hipótese inversa, em que o tratado é celebrado na
vigência de uma dada Carta, sendo com ela incompatível, aí não prevalecerá, por não se haver
constituído legitimamente. Em palavras de Valladão:
"Assim, prevalecem as regras dos tratados anteriores ao texto constitucional; só não prevalece a
norma internacional que vier a ser aprovada e ratificada após vigência do texto constitucional que a ela
se opõe, pois nesse caso decorreria dum ato internacional inválido, não vigorante, pois não podia ter
sido aprovado nem ratificado. É distinção necessária para os atos convencionais internacionais". 40
Em sentido diverso, e com melhor razão, parte substancial da doutrina brasileira. Aurelino Leal,
já em 1925, averbava:
"A mim me parece que se os assuntos regulados nos tratados forem compatíveis com as
alterações introduzidas no regime constitucional, nada há que se oponha a que as mesmas continuem
em vigor. Se, porém, as modificações feitas na lei suprema colidirem com a matéria regulada nos
acordos internacionais, não se me afigura que os mesmos prevaleçam contra a nova orientação
constitucional a menos que o poder constituinte consigne na reforma uma disposição garantindo a sua
vigência".41
Na mesma linha é o magistério de Carlos Maximiliano:
"A Constituição é a lei suprema do país; contra a sua letra, ou espírito, não prevalecem
resoluções dos poderes federais, constituições, decretos ou sentenças federais, nem tratados, ou
quaisquer outros atos diplomáticos".42
Também internacionalistas da melhor linhagem endossam a idéia de prevalência da Constituição,
quando não por opção doutrinária, ao menos por constatação da realidade e do princípio da supremacia
constitucional. Veja-se, em seqüência, a opinião de Oscar Tenório e José Francisco Rezek,
respectivamente:
"A decretação da inconstitucionalidade dos tratados pelo Supremo Tribunal Federal não se limita
aos elementos de validade, como a ratificação e a promulgação, mas se estende ao confronto entre a
letra do tratado e a letra da Constituição. Uma nova Constituição cria uma nova ordem jurídica.
Subsistem apenas as normas pretéritas não incompatíveis com ela. Assim, os tratados anteriores a ela
perdem sua eficácia desde que contrários à Constituição".
"A constituição nacional, vértice do ordenamento jurídico, é a sede de determinação da estatura
da norma jurídica convencional. Dificilmente uma dessas leis fundamentais desprezaria, neste momento
histórico, o ideal de segurança e estabilidade da ordem jurídica a ponto de subpor-se, a si mesmo, ao
produto normativo dos compromissos exteriores do Estado. Assim, posto o primado da Constituição
________________
36. Hildebrando Accioly, Manual de direito internacional público, cit., p. 56.
37. Manual de direito internacional público, cit., p. 56.
38. Haroldo Valladão, Direito internacional pri vado, cit., p. 94.
39. Agustinho Fernandes Dias da Silva, Introdução ao direito internacional privado, cit., p. 33.
40. Haroldo Valladão, Direito internacional pri vado, cit., p. 94.
41. Aurelino Leal, Teoria e prática da Constituição Federal brasileira, 1925, p. 628.
42. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 1981, p. 314.
43. Oscar Tenório, Direito internacional privado, cit., p. 94.

21
em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que se preserve a autoridade da lei
fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo que no plano externo, deve
aquele responder".44
No direito comparado europeu, à exceção de Portugal, que adota um regime híbrido, e da
Holanda, onde a aprovação do tratado por três quartos dos Estados Gerais modifica a Constituição, a
regra é que tratados que conflitem com a Lei Fundamental não possam ser aprovados sem prévia
revisão constitucional. É o que dispõem, expressamente, v.g., as Constituições da França (art. 54), da
Espanha (art. 95, I) e da Alemanha (art. 79, I).45 e 46
A esse propósito, aliás, o Tribunal Constitucional Federal da Alemanha (Bundesverfassungsgericht)
apreciou, recentemente, recurso constitucional contra a participação da Alemanha na União Européia,
apresentado por um grupo de políticos e professores, incluindo um ex-dirigente da Comunidade
Econômica Européia, e por membros do Partido Verde alemão que integram o Parlamento Europeu.47
Os requerentes alegaram, dentre outras coisas, que o Ato de Adesão ao Tratado e o Ato que
emendara a Constituição violavam seus direitos políticos de representação, seus direitos individuais
(pela transferência de atribuições para sua proteção à União Européia), bem como ofendiam o princípio
democrático, a soberania nacional e o direito de serem pagos em Deutsche Mark (e não em uma futura
moeda comum), além de deverem ser submetidos a referendo popular.
Em decisão longamente fundamentada, datada de 12 de outubro de 1993, a Corte rejeitou a
impugnação e permitiu a entrada em vigor do Tratado da União Européia (também conhecido como
Tratado de Maastricht), em novembro de 1993. Não obstante isso, o Tribunal Constitucional Federal
cuidou de qualificar diversas questões e assentou relevantes premissas a propósito de sua interpretação
das relações entre o direito constitucional e o direito comunitário. Os diferentes aspectos da decisão
podem ser sintetizados nas proposições seguintes:
1) O direito alemão proíbe a diminuição do poder do Estado através da transferência de deveres
e responsabilidades do Parlamento Federal, na extensão em que isso importar em violação do princípio
democrático.
2) O princípio democrático não impede que a República Federal da Alemanha se torne membro
de uma comunidade intergovernamental organizada em base supranacional.
3) Se uma comunidade de Estados assume poderes e responsabilidades de soberania, os povos
dos Estados-membros precisam legitimar esse processo através dos seus parlamentos nacionais.
4) O princípio democrático impõe limites à extensão de funções e poderes a serem transferidos
para a comunidade européia. O Parlamento Federal deverá reter funções e poderes de importância
substancial.
5) O programa de integração e os direitos transferidos à comunidade européia supranacional
devem ser especificados com precisão. Cabe ao Tribunal Constitucional Federal determinar se os
direitos de soberania exercidos pelas instituições e entidades dirigentes européias estão dentro dos
limites ou se extrapolam os que lhes foram conferidos.
6) A interpretação das regras de competência do Tratado de Maastricht não deverá importar em
extensão do Tratado. Se tal ocorrer, a Alemanha não ficará vinculada.
7) O Tribunal Constitucional Federal e a Corte Européia de Justiça exercem jurisdição em uma
"relação cooperativa".
8) O Tratado de Maastricht estabelece uma comunidade intergovernamental para criação de uma
unidade mais estreita entre os povos da Europa. Cada um desses povos é organizado em um Estado
próprio, inexistindo, pois, um Estado da Europa, com seu próprio povo.
________________
44. José Francisco Rezek, Direito internacional público, cit., p. 103-4.
45. Dispõe o art. 277, 2, da Constituição portuguesa: "A inconstitucionalidade orgânica ou formal de tratados internacionais
regularmente ratificados não impede a aplicação das suas normas na ordem jurídica portuguesa, desde que tais normas sejam
aplicadas na ordem jurídica da outra parte, salvo se tal inconstitucionalidade resultar de violação de uma disposição
fundamental".
46. Com relação especificamente ao direito comunitário, v. nota 18.
47. Neue Juristische Wochenschrift, v. 47, 1993, p. 3047 e s. A íntegra do acórdão, vertido para o inglês, está publicada no
International Legal Materials, v. XXXIII, 1994, p. 388 e s.

22
9) a) O Tratado de Maastricht não confere à União Européia auto-determinação na obtenção de
recursos, financeiros ou de qualquer outra natureza, destinados a atender seus objetivos. É necessário o
consentimento dos Estados.
b) A ratificação do Tratado não sujeita a República Federativa da Alemanha a um processo
incontrolável e imprevisível que conduza inexoravelmente à unificação monetária. O Tratado de
Maastricht simplesmente prepara o caminho para a integração gradual da Comunidade Européia em
uma comunidade de leis. Qualquer passo adiante depende do consentimento do Governo Federal,
sujeito à deliberação do Parlamento.48
Nos Estados Unidos, muito embora seja indiscutível a superioridade da Constituição sobre os
atos internacionais, a Suprema Corte jamais declarou um tratado inconstitucional. Tal fato pode ser
creditado, em parte, a uma associação exagerada, quando não equivocada, que os tribunais fazem entre
questões internacionais e "questões políticas", o que excluiria aquelas do controle judicial. 49, 50 e 51
Desse modo, a despeito do imenso prestígio e independência do Poder Judiciário nos Estados
Unidos, há uma persistente tradição de os juízes e tribunais cederem o passo à avaliação dos Poderes
Políticos, notadamente ao Presidente da República, sempre que a matéria envolva relações interna-
cionais de qualquer natureza. Há toda uma linha de casos ratificando essa atitude de deferência ao
Executivo. Essa orientação, aliás, chegou ao extremo de chancelar, em mais de um caso, as decisões do
Poder Executivo de seqüestrar, em Estado estrangeiro, pessoas contra as quais se houvesse instaurado
processo criminal nos Estados Unidos, para sujeitá-las a julgamento naquele país. A questão, por sua
gravidade e relevância, merece breve digressão.52
Em United States vs. Verdugo Urquidez, a Suprema Corte, reformando decisão do Tribunal
Federal do 9º Circuito, decidiu que a Constituição americana, ou ao menos a 4ª emenda (que assegura a
inviolabilidade das pessoas, suas casas, documentos e bens contra buscas e apreensões ilegais), não se
aplicava fora dos Estados Unidos. Como conseqüência, não poderia ser invocada por cidadão mexicano
levado à força para julgamento nos Estados Unidos (com a concordância do Governo mexicano), cuja
casa, no México, havia sido objeto de busca ilegal por agentes norte-americanos.53
Pouco mais adiante, em decisão que estarreceu a comunidade jurídica internacional, a Suprema
Corte, por maioria, e reformando decisão de duas instâncias inferiores, admitiu ser possível submeter a
julgamento nos Estados Unidos cidadão mexicano que fora seqüestrado no México, sem anuência do
Governo daquele país, que formulou protesto diplomático veemente. Servindo-se de um argumento
primário — o de que o tratado de extradição entre Estados Unidos e México não proibia expressamen-
________________
48. International Legal Materiais, cit., p. 393-7. Resumo e tradução para o português de responsabilidade do autor.
49. V. Restatement (Third) of Foreign Relations Law of the United States, 1988, § 111 (p. 43): "In their character as law of
the United States, rules of international law and provisions of international agreements of the United States are subject to
the Bill of Rights and other prohibitions, restrictions, and requirements of the Constitution, and cannot be given effect in
violation of them. However, failure of the United States to carry out an obligation on the ground of its unconstitutionality
will not relieve the United States of responsability under international law".
50. Sobre o tema, V. Louis Henkin, Foreign affairs and the Constitution, 1975. Para um painel amplo e atualizado das relações
entre direito interno e direito internacional na perspectiva norte-americana, v. JohnH. Jackson, Status of treaties in domestic legal
systems: a policy analysis, American Journal of International Law, v. 86, 1992, p. 310 e s.
51. E assim se passa a despeito da advertência do Justice Brennan, ao relatar e julgar Baker vs. Carr (369 U. S. 186) (1962),
um dos principais precedentes que delineou a "political question doctrine": "It is error to suppose that every case ar
controversy which touches foreign relations lies beyond judicial cognizance" (É equívoco supor que qualquer litígio que
tangencie as relações internacionais situa-se fora do conhecimento judicial).
52. Vejam-se, por exemplo, United States vs. Curtiss - Wright Corp (299 U. S. 304) (1936), Banco Nacional de Cuba vs.
Sabbatino (376 U. S. 398) (1964), First National Citibank vs. Banco Nacional de Cuba (406 U. S.759) (1972), Alfred Dunhill
of London, inc. vs. Republic of Cuba (425 U. S.682) (1976), Goldwater vs. Carter (444 U. S.996) (1979), Dames & Moore
vs. Reagan (453 U. S. 654) (1981). Veja-se, também, o interessantíssimo caso United States vs. Palestine Liberation foi
Barquero vs. United States (International Legal Materials, 33:904, 1994), onde se afirmou a constitucionalidade do
Organization (U. S. District Court, Southern District of New York, 1988). O caso mais recente julgado pela Suprema Corte
tratado celebrado entre Estados Unidos e México sobre troca de informações tributárias. O tratado permite que, mediante
requerimento do outro país, a autoridade governamental requisite a qualquer banco comercial informações sobre
determinado correntista.
53. 110 S. Ct. 1056 (1990). Sobre este caso especificamente, v. Andreas F. Lowenfeld, U. S. law enforcement abroad: the
Constitution and international law, continued, AJIL, 84/444, 1990, especialmente p. 491-3.

23
te o seqüestro —, a Suprema Corte afastou a incidência do tratado (que teria força de lei) como já
vimos e aplicou uma antiqüíssima jurisprudência pela qual admitia que, uma vez apresentado à Justiça,
um acusado pudesse ser submetido a julgamento, independentemente de haver sido conduzido por
meio lícito ou ilícito. Em desfecho, a Corte admitiu que o seqüestro violava princípios de direito
internacional, mas entendeu que a decisão sobre a restituição ou não do acusado ao seu país, de onde
fora retirado à força, era uma questão da competência discricionária do Executivo. Já que ele estava nos
Estados Unidos, cabia à Justiça norte-americana julgá-lo.54
Precedente mais edificante foi, estabelecido, recentemente, pela Suprema Corte do Canadá. Em
R. vs. Cook, julgado em outubro de 1998, decidiu a Corte que o interrogatório de um cidadão
canadense, por agentes policiais canadenses, ainda que realizado nos Estados Unidos, sujeitava-se aos
procedimentos e garantias da Carta de Direitos e Liberdades do Canadá. No caso específico, o acusado
de um homicídio não fora informado do seu direito de ser assistido por um advogado durante o
interrogatório.55
Retomando a linha de raciocínio, e passando ao caso brasileiro, vai-se constatar que, entre nós,
desde a primeira Constituição republicana se admite a verificação da constitucionalidade intrínseca de
um tratado. Em acórdão de 15 de setembro de 1977, o Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade, em parte, de alguns artigos da Convenção da OIT n. 110, referentes às condições
de trabalhadores em fazenda. A Constituição de 1967-69 ensejava tal tipo de pronunciamento, em regra
que foi reproduzida na Carta atual. De fato, no art. 102, III, a, da Constituição de 1988, prevê-se o
cabimento de recurso extraordinário quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de
tratado ou lei federal.56, 57 e 58
É bem de ver que a dicção pura e simples da cláusula constitucional, tal como vem sendo
reproduzida nos diferentes Diplomas, não infirma, prima facie, a tese defendida por Haroldo Valladão
acima exposta. É que, em verdade, ao prever declaração de inconstitucionalidade de tratado, o texto
constitucional só pode estar-se referindo àquele que seja posterior à Constituição. Isso porque,
consoante regra consolidada do direito constitucional intertemporal brasileiro, não se declara a
inconstitucionalidade de preceito anterior à Constituição (v., infra, capítulo II). Portanto, a letra
expressa da Lei Maior não dirime a dúvida sobre a possibilidade de o tratado anterior prevalecer,
mesmo que contraste com a nova norma constitucional.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no apagar das luzes do regime constitucional anterior,
afastou, de forma taxativa, quaisquer incertezas que pudessem existir. A questão se impôs relativamente
à cobrança do imposto sobre circulação de mercadorias (ICM) na importação de bens de capital de
países membros do GATT. À vista do entendimento consolidado, a Corte editou o verbete n. 575 da
Súmula, com o seguinte teor: "À mercadoria importada de país signatário do GATT ou membro da
ALALC, estende-se a isenção do Imposto de Circulação de Mercadorias concedida a similar nacional".
Sobreveio, todavia, a Emenda Constitucional n. 23, de 1º de dezembro de 1983, que acrescentou
um §11 ao art. 23 do Texto, determinando a incidência do tributo sobre as mercadorias importadas,
sem qualquer distinção quanto ao país de origem. O Tribunal de Justiça de São Paulo proferiu decisão
mantendo a isenção, nos casos de importação de bem de capital de países signatários do GATT. A
Fazenda do Estado de São Paulo interpôs recurso extraordinário, sob o fundamento de que oTribunal a
________________
54. United States vs. Alvarez Machain, 31 I. L. M. 900(1992). Na conclusão de seu veemente voto dissidente, consignou
Justice Stevens: "Eu suspeito que a maior parte dos tribunais do mundo civilizado ficará perplexa pela decisão "monstruosa"
que esta Corte anuncia hoje. Toda nação que tem interesse em preservar o estado de direito (the Rule of the Law) é afetada,
direta ou indiretamente, por uma decisão deste caráter". Para uma crítica igualmente contundente de tal acórdão, V. Michael
J. Glennon, State sponsored abduction: a comment on United States vs. Alvarez-Machain, AJIL, 86:756, 1992.
55. International Legal Materials, v. XXXVIII, 1999, p. 271 e s.
56. Constituição Federal de 24-2-1891, art. 59, § 1º, a.
57. RTJ, 84:724, 1978, Rep. n. 803-DF, rel. Min. Djaci Falcão. Veja-se, também, Celso D. de Albuquerque Mello, Direito
constitucional internacional, cit., p. 324.
58. Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal... III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em
única ou última instância, quando a decisão recorrida:... b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal.

24
quo prestigiara o acordo internacional em detrimento do texto constitucional emendado.59
Ao apreciar o caso, o Supremo Tribunal Federal firmou posição estreme de dúvida ao decidir:
"Inadmissível a prevalência de tratados e convenções internacionais contra o texto expresso da
Lei Magna (...) Os acordos internacionais, como é o caso do GATT (General Agreement on Tariffs and
Trade), protegem os produtos originários dos países contratantes. Todavia, não há como admitir, como
deixou entender a decisão recorrida, que na nova tributação autorizada pela Emenda Constitucional n.
23, deva ser atendido o que prescreve um tratado internacional. (...) Hierarquicamente, tratado e lei
situam-se abaixo da Constituição Federal. Consagrar-se que um tratado deve ser respeitado, mesmo que
colida com o texto constitucional, é imprimir-lhe situação superior à própria Carta Política".60
Em decisões posteriores, o Supremo Tribunal Federal atenuou o resultado prático de tal decisão,
passando a entender inexistir incompatibilidade entre o acordo do GATT e o texto constitucional resul-
tante da Emenda Constitucional n. 23/83. Assentou-se, no Recurso Extraordinário n. 1114.784, que "a
Emenda Constitucional não visou a retirar fundamento a essa avença internacional". Mas o princípio da
supremacia da Constituição sobre os atos internacionais convencionais restou intangido.61 e 62
Mais recentemente, foi o Plenário do Supremo Tribunal Federal instado a pronunciar-se acerca
da controvertida questão envolvendo a subsistência ou não da prisão civil na hipótese de alienação
fiduciária em garantia (onde se equipara o devedor-fiduciante ao depositário), tendo em vista o que
dispõem o art. 7º, n. 7, da Convenção Americana sobre Direitos Humanos - Pacto de San José da Costa
Rica - e a cláusula genérica inserta no art. 5º, LXVII, da Constituição de 1988. Como o referido artigo
da Convenção somente excepciona a hipótese de inadimplemento da obrigação alimentícia, questionou-
se a subsistência ou não da prisão civil por infidelidade do depositário, haja vista a incorporação ao
ordenamento jurídico brasileiro da referida Convenção (Decreto n. 678, de 6-11-1992), nos termos do
art. 5º, § 2º, da Constituição Federal de 1988. E o Supremo, invocando a supremacia da Constituição
em relação à convenção, declarou a possibilidade da prisão civil em qualquer dos casos onde o
depositário venha a ser considerado infiel, inclusive na alienação fiduciária em garantia, em acórdão no
qual se lavrou:
"1. A Constituição proíbe a prisão civil por dívida, mas não a do depositário que se furta à
entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o depósito voluntário ou legal (art. 5º, LXVII).
2. Os arts. 1º (art. 66 da Lei n. 4.728/65) e 4º do Decreto-lei n. 911/69, definem o devedor
alienante fiduciário como depositário, porque o domínio e a posse direta do bem continuam em poder
do proprietário fiduciário ou credor, em face da natureza do contrato.
3. A prisão de quem foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional,
seja quanto ao depósito regulamentado no Código Civil como no caso de alienação protegida pela
cláusula fiduciária.
4. Os compromissos assumidos pela República Federativa do Brasil em tratado internacional de
que seja parte (CF, art. 5º, § 2º) não minimizam o conceito de soberania do Estado-povo na elaboração
da sua Constituição; por esta razão, o art. 7º, n. 7, do Pacto de San José da Costa Rica ("ninguém deve
ser detido por dívida": "este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente
expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar"), deve ser interpretado com as
limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição".63
Em síntese apertada de tudo que se vem de expor, é possível assentar que, no conflito de fontes
________________
59. Ficou assim a redação do texto constitucional: "Art. 23. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos
sobre:... § 11. O imposto a que se refere o item II (ICM) incidirá, também, sobre a entrada, em estabelecimento comercial,
industrial ou produtor, de mercadoria importada do exterior por seu titular, inclusive quando se tratar de bens destinados a
consumo ou ativo fixo do estabelecimento".
60. RTJ, 121:270, 1987, RE 109.173-SP, rel. Min. Carlos Madeira.
61. RTJ, 124:358, 1987.
62. RTJ, 126:804, 1987, p. 806. Não se está, no particular, de acordo com a leitura que faz deste acórdão o Professor Jacob
Dolinger, ao extrair dele o sentido de que os tratados contratuais, como o do GATT, em contraposição aos tratados
normativos, não são afetados por normas de direito interno, inclusive constitucionais (Direito internacional privado, cit., p. 101).
63. RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurício Corrêa. A posição do Superior Tribunal de Justiça é de aberta
divergência em relação à do Supremo Tribunal Federal: cf. DJU, 11 mar. 1996, RHC 4.849-PR, p. 6664, rel. Min. Adhemar
Maciel; e DJU, 19 mar. 1997, RHC 5507-PR, rel. Min. Anselmo Santiago. Sobre o tema, v. infra, cap. II, n. 4, e.

25
interna e internacional, o estágio atual do direito brasileiro, consoante a jurisprudência constitucional e a
melhor doutrina, é no sentido de que:
A) Os tratados internacionais são incorporados ao direito interno em nível de igualdade com a
legislação ordinária. Inexistindo entre o tratado e a lei relação de hierarquia, sujeitam-se eles à regra
geral de que a norma posterior prevalece sobre a anterior. A derrogação do tratado pela lei não exclui
eventual responsabilidade internacional do Estado, se este não se valer do meio institucional próprio de
extinção de um tratado, que é a denúncia.
B) O tratado celebrado na vigência de uma Constituição e que seja com ela incompatível, do
ponto de vista formal (extrínseco) ou material (intrínseco), é inválido e sujeita-se à declaração de
inconstitucionalidade incidenter tantum , por qualquer órgão judicial competente, sendo tal decisão
passível de revisão pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de recurso extraordinário. O tratado que se
encontrar em vigor quando do advento de um novo texto constitucional, seja este fruto do poder
constituinte originário ou derivado, será tido como ineficaz, se for com ele incompatível.64 e 65

2. A norma estrangeira e a Constituição


Como já assinalado anteriormente, o direito internacional privado tem por objeto principal a
indicação da lei aplicável sempre que uma dada relação jurídica esteja em contato com mais de um
ordenamento. Por vezes, a norma indicada será a do próprio Estado do juiz ou tribunal que esteja
apreciando a questão. Nesse caso, diz-se que a lei aplicável é a lei do foro, a lex fori.66
Outras vezes, todavia, a regra de conexão do direito internacional privado apontará para a
aplicação de uma lei estrangeira. Vale dizer: conforme seja a questão submetida a juízo, os sistemas
jurídicos civilizados admitem a aplicação, no território do Estado, de lei estrangeira para a solução de
uma controvérsia. Por evidente, inexiste qualquer violação da soberania do Estado em tal hipótese, de
vez que a aplicação do direito estrangeiro é consentida, voluntariamente, pela norma interna.67
A aplicação do direito estrangeiro pelos tribunais é capítulo obrigatório de todos os livros de
direito internacional privado. Não cabe, aqui, aprofundar essa questão em nível teórico. Faz-se, todavia,
a seguir, uma breve síntese do conhecimento convencional e cristalizado sobre o tema, cujas
implicações práticas são mais relevantes do que aparentam a um primeiro lance de vista.68
A primeira indagação de relevo que surgiu acerca da aplicação do direito estrangeiro foi a de
saber se ele deveria ser encarado como um fato ou como direito. Os efeitos de tal distinção são
evidentes: fatos dependem de alegação pela parte e de prova; o direito, ao contrário, presume-se de
conhecimento do juiz (jura novit curia) e pode ser aplicado de oficio, independentemente de alegação ou
prova. Diversos Estados tratam o direito estrangeiro como fato. Não assim, porém, o ordenamento
brasileiro, onde o direito estrangeiro tem status de lei, embora o juiz possa transferir para a parte o ônus
de provar-lhe o teor e a vigência.69 e 70
________________
64. Embora não haja precedente, é possível cogitar-se do cabimento de ação direta de inconstitucionalidade contra o decreto
que o promulga, haja vista seu status equiparado ao de ato normativo federal.
65. Não parece própria a referência à revogação, porque, a rigor técnico, o tratado não deixa de viger até o momento da
denúncia.
66. Atente-se, aqui, para a distinção óbvia que existe entre lei aplicável e tribunal competente para aplicá-la. Não obstante, o
mais comum é que a regra de direito internacional privado indique a lex fori.
67. Dois exemplos corriqueiros de aplicação da lei estrangeira por Tribunal brasileiro: a) de acordo com o art. 9º da LICC, as
obrigações se regem pela lei do país em que se constituírem. Portanto, se duas empresas litigarem no Brasil acerca de um
contrato firmado em Londres, aplica-se à questão a lei inglesa (aliás, em matéria contratual, onde vigora a autonomia da
vontade, as partes podem simplesmente eleger a lei a ser aplicada, independentemente do local de celebração do ajuste); b)
um indivíduo domiciliado na Itália morre deixando bens no Brasil. Aberto o inventário perante o foro brasileiro, o juiz
aplicará a lei italiana para disciplinar a ordem de vocação hereditária, porque o art. 10 da LICC estabelece que a sucessão por
morte se rege pela lei do domicílio.
68. A propósito, vejam-se, por todos: Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 450 e s., Oscar Tenório, Direito
internacional privado, cit., p. 145 e s., e Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 223 e s.
69. Tal é o caso da França e do Reino Unido. Na Itália há decisões em ambos os sentidos. V. Jacob Dolinger, Direito
internacional privado, cit., p. 224-6.
70. V. CPC, art. 337: "A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a
vigência, se assim o determinar o juiz".

26
A segunda questão que mobilizou os estudiosos foi a da interpretação e aplicação do direito
estrangeiro. É que, diante da lei de outro país, ao juiz se impõe determinar: a) se deve equipará-la a
qualquer outra norma interna, integrando-a ao sistema jurídico do foro; b) ou se deve tratá-la com o
sentido que lhe é dado pelo sistema jurídico estrangeiro.
Normalmente, a segunda proposição é a que prevalece. Por vezes, no entanto, o direito
estrangeiro há de curvar-se aos princípios e valores do foro. Logo à frente se voltará ao ponto.

a) A norma estrangeira e a Constituição de origem


A maior parte da doutrina e mesmo alguns precedentes internacionais convergem no sentido de
que, ao aplicar o direito estrangeiro, o magistrado deverá fazê-lo em sua integralidade, acolhendo-lhe os
preceitos e as remissões. Nessa ordem de idéias, caber-lhe-á levar em conta a legislação estrangeira em
seus diferentes níveis, o que inclui a Constituição.
É nesse sentido a jurisprudência da Corte Permanente de Justiça. Em decisões proferidas em
1929, a propósito de casos conhecidos como Serbian Loans e Brazilian Loans, a Corte firmou os
princípios que a orientam. Estabeleceu, assim que uma vez determinada a aplicação da lei de um dado
Estado, deve ela ser aplicada como o seria naquele Estado. Aplicar uma norma diferentemente de como
procederiam os tribunais do país cuja lei foi indicada entraria em colisão com toda a teoria de adequada
aplicação da lei estrangeira. A Corte, portanto, deve empenhar-se em fazer uma justa apreciação da
jurisprudência dos tribunais locais.71
No mesmo sentido dispõe o art. 2º da Convenção aprovada pela conferência Internacional
Especializada sobre direito Internacional Privado (Montevidéu, 1979), que determina que o direito
extrangeiro será aplicado da mesma forma que o seria pelos juízes do país do qual emana a regra
aplicada. Bem assim, igualmente, o art. 409 do Código de Bustamante, que é norma positiva no Brasil, e
que determina que na aplicação do direito estrangeiro deve-se atentar para o sentido que se lhe dá no
país de sua origem. Ou seja: deve-se respeitar a interpretação doutrinária e jurisprudencial que lá se
produz.72 e 73
Embora em diferente cenário, a questão se põe com grande significação nos Estados Unidos. É
que lá a parte mais expressiva do direito substantivo é estadual, pelo que as regras de direito de família,
sucessões, contratos, comerciais, penais etc. variam de Estado para Estado. Como conseqüência, a
disciplina dos conflicts of laws, que corresponde ao direito internacional privado dos países de tradição
romano-germânica, concentra-se na indicação da lei aplicável às relações que mantêm conexões com os
ordenamentos jurídicos de mais de um Estado da Federação.
Além disso, de acordo com as regras próprias sobre jurisdição e competência lá vigentes, cabe
muitas vezes à Justiça Federal solucionar litígios que envolvem a aplicação de direito estadual. Pois
bem: a Suprema Corte firmou, de longa data, orientação no sentido de que, ao aplicar lei estadual, deve
o juiz ou tribunal federal dar-lhe o sentido que lhe confere o mais alto tribunal do Estado cuja lei está
sendo aplicada.74 e 75
Ficou assinalado, linhas atrás, que ao aplicar o direito estrangeiro o intérprete deve fazê-lo
________________
71. P. C. I. J., Ser. A, n. 20/21, 1929, p. 5,40-7,93 e 120-5, apud Henkin, Pugh, Schachter e Smit, International law, 1987, p.
139: "Once the Court has arrived at the conclusion that it is necessary to apply the municipal law of a particular country,
there seems to be no doubt that it must seek to apply it as it would be applied in that country. (...) Of course, the Court will
endeavour to make a just appreciation of the jurisprudence of municipal courts".
72. V. a íntegra da Convenção em Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-mécum de direito internacional privado, 1994, p. 627-
30. O art. 2º dispõe: "Os juízes e as autoridades dos Estados Partes ficarão obrigados a aplicar o direito estrangeiro tal como
o fariam os juízes do Estado cujo direito seja aplicável, sem prejuízo de que as partes possam alegar e provar a existência e o
conteúdo da lei estrangeira invocada".
73. Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio, Vade-mécum de direito internacional privado, cit., p. 568.
74. Nos termos do art. 3º da Constituição, as duas grandes categorias de casos que recaem na competência das cortes
federais são: a) os que envolvem a aplicação da Constituição, das leis federais e dos tratados internacionais (federal question
jurisdiction) e b) os que têm como partes cidadãos de Estados diferentes da federação (diversity jurisdiction). Nesta segunda
hipótese, as cortes federais se vêem rotineiramente na contingência de aplicar direito estadual. V. Charles Alan Wright, Law
of Federal Courts, 1983, caps. 3 e 4, e Louisell, Hazard Jr. e Tait, Pleading and procedure, 1983, p. 16-7.
75. V. Eric R. Co. vs. Tompkins, 304 U. S.64(1938).

27
integralmente, observando, inclusive, as regras próprias de hierarquia das leis e de direito intertemporal
vigentes no país de origem. Dentro dessa lógica, deverá prestigiar, em primeiro lugar, as normas
constitucionais, cuja supremacia é princípio generalizadamente aceito. E, se constatar que uma dada
norma inferior é incompatível com a Constituição, deverá cogitar de pronunciar-lhe a inconstitucionali-
dade, nos limites e com os efeitos que o juiz estrangeiro poderia fazê-lo.
Se no direito estrangeiro, por exemplo, se considerar que a norma anterior à Constituição é com
ela incompatível, fica revogada, igual tratamento à questão deverá dar-lhe o juiz brasileiro que
eventualmente devesse aplicá-la a um caso concreto. Mas, se a lei editada já na vigência de uma dada
Constituição for com ela incompatível, é de indagar-se: pode o juiz ou tribunal do foro declarar-lhe a
inconstitucionalidade perante a Constituição estrangeira e, por via de conseqüência deixar de aplicá-la?
Haroldo Valladão responde afirmativamente, sem opor qualquer restrição. A questão, todavia,
exige uma certa qualificação. É que, como já ficou assentado, o juiz que aplica direito estrangeiro há de
interpretálo de acordo com as práticas do país de origem, atentando para a legislação, doutrina e
jurisprudência. Ora bem: nem todos os Estados admitem o controle de constitucionalidade das leis pelo
Judiciário. Na França e na Suíça, para citar dois exemplos, essa possibilidade não existe. Ao contrário,
nos Estados Unidos e na Alemanha tal exame é corriqueiro.76 e 77
Assim, então, o controle da constitucionalidade de lei estrangeira em face de ser exercido, pelo
órgão jurisdicional do foro, nos mesmos moldes e limites em que o faria o juiz ou tribunal do ordena-
mento de origem. Quando se tratar da aplicação de lei estrangeira de país onde não seja legítimo ao
Poder Judiciário pronunciar, in concreto ou in abstracto, a inconstitucionalidade de uma lei, não poderá o
juiz ou tribunal do foro fazê-lo.78
Desnecessário remarcar a evidência de que o órgão judicial brasileiro, ao pronunciar a inconstitu-
cionalidade de uma lei, fá-lo-á sempre em caráter incidental, para o fim exclusivo de negar-lhe aplicação
ao caso concreto. Jamais se cuidará de uma decisão em tese, mesmo que isso seja possível à luz do
ordenamento de origem, porque não se pode reconhecer tal competência a qualquer tribunal que não
seja do país do qual promana a lei. No Brasil, tudo que se pode pretender é negar eficácia à norma
estrangeira, sem que isso afete sua validade e sua vigência.
A questão do reconhecimento da inconstitucionalidade de norma estrangeira perante o ordena-
mento de origem já foi apreciada pelo Supremo Tribunal Federal. Na vigência da Carta de 1988, pelo
menos dois acórdãos abordaram o tema, embora sem maior aprofundamento.
O primeiro deles diz respeito ao controvertido caso de extradição requerida pela República
Argentina do ex-líder dos Montoneros, Mario Eduardo Firmenich. O Governo requerente imputava ao
extraditando um longo elenco de práticas delituosas, em relação às quais havia decretos de custódia
cautelar expedidos pela Justiça argentina, e que incluíam: associação ilícita, diversos homicídios,
atentado com lesões corporais, posse de explosivos e armas e uso de documento público falsificado.79
Toda a discussão gravitou em torno de duas questões básicas: a) a interpretação, vigência e
validade da Lei de Anistia editada pelo Congresso argentino, e posteriormente revogada pelo próprio
Legislativo, com efeitos retroativos, sob o fundamento de que era inconstitucional; b) a natureza dos
delitos imputados ao extraditando — comum ou política —, tendo em vista o disposto no inciso LII
________________
76. Direito internacional privado, cit.,p.460-1.
77. Note-se, todavia, que na França o Comitê Consultivo para a revisão constitucional, constituído pelo Presidente da
República por Decreto de 2-12-1992 e presidido pelo Professor Georges Vedel, propôs a instituição do controle repressivo
de constitucionalidade em tema de direitos fundamentais. Pela proposta, a alínea 12 do art. 62 passaria a ter a seguinte
redação: "Une disposition déclarée inconstitutionelle sur le fondement de l’article 61-1 est abrogée. Elle ne peut être
appliquée aux procédures en cours". Veja-se Propositions pour une révision de la Constitution, 1993. Na Suíça, inexiste o controle
de constitucionalidade das leis federais, mas faz-se o controle das normas cantonais. Sobre o tema, vejam-se Philippe
Maystadt, Le contrôle de constitutionnalité en Suisse, in: Actualité du contrôle juridicitionnel des lois, 1973, p. 161 e s., e Pedro
Cruz Villalón, La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad, 1987, p. 53 e s.
78. No mesmo sentido, v. João Baptista Machado, Lições de direito internacional privado, cit., p. 244. Em sentido diverso, v. Luiz
Antonio Severo da Costa, Da aplicação do direito estrangeiro pelo juiz nacional, 1968, p. 40: "Se tem dúvidas sobre a
constitucionalidade do diploma legal, mas se aquela Corte (N. A.: refere-se ele à Suprema Corte do país estrangeiro) ainda
não se manifestou a respeito, deve considerar válida tal lei, pois não pode chamar a si atribuição específica daquele órgão".
79. RTJ, 111:16, 1984, Extradição n. 417, rel. Min. Oscar Dias Corrêa.

28
do art. 5º da Constituição brasileira, que veda a extradição por crime político ou de opinião.80
Em meio a outros argumentos, a defesa do extraditando, além de procurar remarcar o caráter
político das infrações, fundou-se:
a) na inconstitucionalidade da lei que revogou retroativamente a anistia;
b) na inconstitucionalidade do art. 2º da própria Lei da Anistia, que, discriminatoriamente,
excluía do beneficio pessoas na situação do extraditando.
As duas inconstitucionalidades argüidas eram em face da Constituição argentina.
O Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal, em votação dividida, concedeu a extradição,
com ressalvas, concluindo que: a) a Lei de Anistia do país requerente era inaplicável à hipótese, não
atingindo o extraditando, consoante previsão expressa no seu próprio texto; b) havia prevalência dos
crimes comuns sobre os políticos; c) era improcedente a alegação de que o extraditando seria julgado
em seu país por tribunal de exceção.81
Os três votos vencidos, contrários à extradição, foram da lavra do próprio Relator, Ministro
Alfredo Buzaid, e dos Ministros José Francisco Rezek e Aldir Passarinho. Os dois primeiros
enfrentaram diretamente a questão da inconstitucionalidade da lei que cassara a anistia.
Em seu voto, o Ministro Buzaid rechaçou o argumento do Estado requerente de que a Corte não
teria competência para apreciar a validade da lei argentina, e concluiu:
"A declaração de inconstitucionalidade é atribuição privativa do Poder Judiciário no Brasil ou das
Cortes Constitucionais nos países que as adotaram (...). Não a pode exercer o Legislativo, porque a sua
função consiste em elaborar ou revogar leis, não em apreciar a sua validade. (...) A conclusão a que se
chega é que o legislador não tem competência constitucional para declarar a inconstitucionalidade de
uma lei".82
Acompanhou-o, no particular, o Ministro Rezek, pronunciando igualmente a invalidade da lei
argentina, nos termos seguintes:
"Os tribunais derrubam, ex tunc, leis que padecem do vício de inconstitucionalidade. O
parlamento, em toda parte, tem o poder de revogar normas com efeito ex nunc; jamais o de declará-las
nulas, com efeito retroativo, sob o argumento de inconstitucionalidade".83
O Ministro Aldir Passarinho negou a extradição por considerar os crimes de natureza política. É
bem de ver que ele e todos os demais Ministros — Oscar Corrêa, Néri da Silveira, Rafael Mayer, Décio
Miranda, Soares Mufioz, Moreira Alves e Djaci Falcão — deixaram de discutir, especificamente, a
questão da validade ou não da lei que anulara a anistia. Curiosamente, todos, sem exceção,
fundamentaram seus votos no art. 2º da sobredita Lei de Anistia, que excluía o extraditando de seus
beneficios. Veja-se que nenhum dos Ministros deixou de aplicar a lei por reputá-la revogada ou anulada
pela lei superveniente. Justamente ao contrário, interpretaram-na para concluir que não aproveitava ao
extraditando. Disso resulta que, embora não de forma expressa — mas com implícita evidência —,
negaram validade e eficácia à lei posterior que cassava retroativamente a anistia.
Por lapso do Relator originário, que a ele não fez menção, nenhum dos Ministros apreciou um
outro fundamento da defesa: o da inconstitucionalidade do próprio art. 2º da Lei de Anistia, que, ao
prevê-la parcial e excludente, violava preceito expresso da Carta argentina. Tal omissão ensejou a
interposição, pelo extraditando, de embargos de declaração, apreciados, igualmente, pelo Tribunal
Pleno.84
________________
80. Era importante ter em linha de conta, na apreciação do tema, que, por força do tratado de extradição entre Brasil e
Argentina, não seria concedida a extradição quando, pelo mesmo fato, o delinquente tivesse sido anistiado no Estado
requerente ou requerido (art. III).
81. Foram excluídas as imputações de caráter político puramente (liderança de movimento político, porte de armas e
explosivos e uso de documentos falsos), bem como ressalvou-se que não poderiam ser impostas ao extraditando penas
superiores a trinta anos de prisão em relação a cada crime.
82. RTJ, 111:16, 1985, p. 28.
83. RTJ, 111:16, p. 30-1.
84. RTJ, 113:1, 1985.

29
Sem atentar para a imensa contradição em que incorriam, diversos Ministros, ao julgar os
embargos, negaram a possibilidade de apreciação da constitucionalidade ou não de lei argentina perante
sua própria Constituição. Confiram-se tais pronunciamentos.
Ministro Oscar Corrêa: "Não lhe cabia (ao STF), substituindo-se ao juízo do País requerente,
examinar a inconstitucionalidade da Lei revocatória, que, aliás, não interferiu no julgamento, saliente-se.
Seria indébita e inadmissível invasão de esfera de competência".85
Ministro Néri da Silveira: "Penso que não cabe ao STF enfrentar a alegação de inconstitucio-
nalidade da lei argentina. Certo está que o Poder Judiciário argentino não declarou inconstitucional o
art. 2º da discutida Lei de Anistia".86
Ministro Rafael Mayer: "Entendo (...) que é impossível ao Supremo Tribunal exercer um controle
de constitucionalidade sobre uma lei argentina, pois é o exercício de jurisdição que não temos, mas tão-
somente aquele País, pelo seu Supremo Tribunal, com relação às suas leis".87
Ministro Djaci Falcão: "O texto de lei estrangeira não é passível de exame interpretativo no
plano constitucional, para que seja declarada a sua inconstitucionalidade. Entendimento em sentido
contrário poderia conduzir-nos a uma divergência interpretativa com a própria Corte Suprema do País
requerente da extradição".88
Ministro Cordeiro Guerra: "Não há que considerar a interpretação do Direito Constitucional
Argentino porque não temos jurisdição na Argentina, nem somos um Tribunal supranacional, para
dizer como os outros devem julgar. (...) O que poderíamos examinar, em matéria constitucional, é se a
Lei de Anistia, tal como foi concebida e vige na Argentina, violaria a ordem jurídica ou constitucional
brasileira".89
Ministro Moreira Alves: "A meu ver, em processo de extradição, não cabe ao Supremo Tribunal
Federal examinar a compatibilidade, ou não, da legislação do país requerente com a Constituição ali
vigente".90
É de interesse observar que o voto do Ministro Moreira Alves sugere que, a contrario sensu, fora
do processo de extradição, é possível examinar a constitucionalidade da lei estrangeira perante o
ordenamento de origem.
Melhor intuindo a evidência, o Ministro Soares Muñoz, reformulando seu voto anterior, que
concedia a extradição, assim decidiu:
"No que diz respeito à lei posterior, que havia revogado a anistia, entendi que era ela ineficaz,
visto que, uma vez concedida a anistia, não era mais possível revogá-la. Ora, se assim entendi com
relação à lei revocatória, não vejo razão para me omitir no que diz respeito à argüida
inconstitucionalidade da lei, enquanto restringe aquilo que a Constituição Federal estabelece de maneira
imperativa, que deve ser geral. A Constituição Argentina determina que a anistia deve ser geral, isto é,
não pode ser concedida anistia restrita. Se a lei desrespeitou a Lei Maior, é ineficaz. Não estou
declarando a inconstitucionalidade da lei. Estou apenas afastando-a do caso concreto. Não preciso fazer
nenhuma comunicação à Corte Argentina, como não faz o juiz singular, quando afasta uma lei
inconstitucional. A lei continua em vigor; ela é apenas arredada no caso concreto. Eu a afasto. Afasto-a,
como já afastei a lei revocatória".91
Do estudo de caso que se vem de empreender, chega-se a uma conclusão paradoxal. De fato, o
Supremo Tribunal Federal estabeleceu, como premissa, que não lhe cabia apreciar a constitucionalidade
de norma estrangeira em face do ordenamento de origem. Em seguida, e, contraditoriamente, fugindo
ao silogismo natural, julgou a questão deixando de aplicar, por inconstitucional, lei que revogara a Lei
de Anistia argentina.
Na verdade, a premissa é que era equivocada. O Supremo Tribunal Federal, bem como qualquer
________________
85. RTJ, 113:1,p.4.
86. RTJ. 113:1, p. 5-6.
87. RTJ, 113:1,p.6.
88. RTJ, 113:1, p. 7-8.
89. RTJ, 113:1, p.8.
90. RTJ, 113:1, p. 7.
91. RTJ, 113:1, p. 7. Em idêntico sentido foi o voto do Min. José Francisco Rezek, p. 5.

30
juiz ou tribunal, pode pronunciar, in concreto, a inconstitucionalidade de lei estrangeira em face da
Constituição sob a qual foi editada, desde que o possam fazer as autoridades judiciárias do Estado de
origem da lei perante sua própria Constituição.
Alguns anos depois, já na vigência da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal
examinou um pedido de extradição de um brasileiro naturalizado, fundado no permissivo
constitucional do art. 5º, LI, que admite tal medida em caso de "comprovado envolvimento em tráfico
ilícito de entorpecentes, na forma da lei". O requerimento foi formulado pelo Governo da Itália,
Estado com o qual o Brasil não mantém tratado de extradição. Para legitimar o pedido, o Estado
requerente apresentou promessa de reciprocidade.92 e 93
Curiosamente, o relator para acórdão nesse caso foi o Ministro José Paulo Sepúlveda Pertence,
que havia sido, exatamente, o advogado de defesa de Mario Firmenich na Extradição n. 417, acima
apreciada. O Relator observou que o art. 26 da Constituição da Itália impedia que o Estado requerente
oferecesse reciprocidade naquela hipótese, por isso que só admite a extradição de nacionais se houver
previsão expressa em convenção internacional. O acórdão, quanto à parte aqui relevante, veio assim
ementado:
"Extradição de brasileiro e promessa de reciprocidade do Estado requerente: invalidade desta, à
luz da Constituição italiana, que o STF pode declarar.
A validade e a conseqüente eficácia da promessa de reciprocidade ao Estado requerido, em que
fundado o pedido de extradição, pressupõem que, invertidos os papéis, o ordenamento do Estado
requerente lhe permita honrá-la: não é o caso da Itália, quando se cuida de extraditando brasileiro, pois
o art. 26 da Constituição italiana só admite a extradição do nacional italiano quando expressamente
prevista pelas convenções internacionais, o que não ocorre na espécie.
(...) Compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal, juiz da extradição passiva, no Brasil,
julgar da invalidade, perante a ordem jurídica do Estado requerente, da promessa de reciprocidade em
que baseado o pedido, a fim de negar-lhe a eficácia extradicional pretendida".94 e 95
É interessante observar que a questão da inconstitucionalidade da promessa de reciprocidade, que
constou de breve passagem do voto do Relator e mereceu especial destaque na ementa do acórdão, não
foi objeto de maior discussão ou aprofundamento. Aliás, o Ministro Carlos Mário Velloso, ao proferir
seu voto, assinalou que, precisamente quanto à questão da reciprocidade, guardava "dúvidas a respeito".
De todo modo, a posição mais recente do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que pode a
Corte apreciar a constitucionalidade dos atos estrangeiros à luz do ordenamento de origem, negando-
lhes aplicação quando seja o caso. Tal entendimento tem nossa adesão.96

b) A norma estrangeira e a Constituição brasileira


A norma que soluciona um conflito de leis no espaço indica a regra que vai reger uma relação
que se encontrava sob a incidência potencial de mais de um ordenamento. Ao fazê-lo, apontará como
aplicável (a) ora a lei do foro, (b) ora a lei estrangeira. Quando a indicação recai sobre a lei do foro, não
se apresentam maiores dificuldades, haja vista que ela integra o sistema e com ele se harmoniza.
Quando a lei indicada é estrangeira, a regra é que o juiz acate a indicação e a aplique.
Não é difícil intuir, no entanto, que podem surgir dificuldades na aplicação, no foro, de lei
emanada de outro sistema jurídico. Para neutralizar certos contrastes mais contundentes, praticamente
________________
92. RDA, 190:94, 1992, Extradição n. 541, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
93. Lei n. 6.815/80, art. 76: a extradição exige tratado ou promessa de reciprocidade.
94. Constituição italiana, art. 26. L’estradizione del cittadino puô essere consentita soltanto ove sia espressamente prevista
dalle conveniioni internazionali. Non puõ in alcun caso essere ammessa per reati politici" (A extradição do cidadão somente
pode ser consentida quando seja expressamente prevista pelas convenções internacionais. Em hipótese alguma pode ser
admitida por crimes políticos).
95. RDA, 190:94, Extradição n. 541, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
96. V., sobre o tema, José Carlos Barbosa Moreira. Le juge brésilien et le droit étranger, in Temas de direito processual, 4ª série.
1989, p. 299 e s., especialmente p. 309.

31
todos os Estados estabelecem uma grande categoria de "limit" à aplicação do direito estrangeiro. Essa
restrição se consubstancia em um instituto amplo, fluido e de difícil apreensão conceitual que é a ordem
pública.97
O princípio recebe abrigo expresso no art. 17 da Lei de Introdução ao Código Civil em vigor,
com a dicção seguinte:
"Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade,
não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons
costumes".
Sem embargo da tríplice referência do dispositivo, é certo que a soberania nacional e os bons
costumes expressam variações da ordem pública. O conceito é antigo e de trânsito universal. Trata-se
de uma cláusula geral, de conteúdo elástico e variável, que tem levado os autores a se referirem a ela
como um conceito indeterminado a priori, e mesmo indefinível. Não obstante, é possível identificar a
ordem pública como um princípio geral de preservação de valores jurídicos, morais e econômicos de
determinada sociedade política.98, 99 e 100
Fundados em distinção formulada por Brocher, os autores costumam fazer referência à ordem
pública interna e à ordem pública internacional. No fundo, a ordem pública constitui princípio único,
que irradia seus efeitos em planos diversos. Internamente, ele opera no sentido de limitar a autonomia
de vontade das partes em domínios nos quais devem prevalecer, cogentemente, os comandos estatais.101
e 102

No plano internacional, que é o que interessa aqui, o princípio se manifesta de forma dúplice: (a)
ora envolve a aplicação direta da lei estrangeira indicada pela regra de conexão; (b) ora envolve a
aplicação indireta da lei estrangeira, pelo reconhecimento de direitos adquiridos e de situações
constituídas no exterior. Nas duas hipóteses, a ordem pública opera no sentido de impedir a eficácia
dos atos jurídicos contrastantes com os valores do foro embora sua aplicação seja mais rígida no
primeiro caso.
Não é difícil ilustrar o afirmado. A ordem pública brasileira jamais admitiria que um indivíduo
domiciliado na Arábia Saudita, onde a poligamia é legítima, pudesse contrair no Brasil um segundo ou
terceiro casamento simultâneo. Essa é uma situação. Por outro lado, diante de um fato já consumado
no exterior, será possível, sem afronta à ordem pública, reconhecer efeitos ao segundo ou terceiro
casamentos para os fins, por exemplo, do recebimento de pensão alimentícia ou de atribuição da
condição de herdeiros à prole do casal. Como se vê, o conceito atua com intensidade diferente quando
se trate de Constituição de situação jurídica nova (aplicação direta da norma estrangeira) ou reconheci-
________________
97. Sobre o tema, v. a tese clássica de Jacob Dolinger, A evolução da ordem pública no direito internacional privado, 1979, bem como
seu Direito internacional privado, cit., p. 323 e s. Vejam-se, também: Clóvis Beviláqua, Direito internacional privado, p. 77 e s.;
Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit., p. 472 e s.; Oscar Tenório, Direito internacional privado, cit., p. 315 e s.;
Amilcar de Castro, Direito internacional pri vado, cit., p. 273 e s.; Irineu Strenger, Curso de direito internacional privado, cit., p. 510 e
s.; Agostinho Fernandes Dias da Silva, Introdução ao direito internacional privado, cit., p. 131 e s.; João Batista Machado, Lições de
direito internacional privado, cit., p. 253 e s.
98. Embora diversos autores atribuam a primazia do tratamento do tema a Savigny, que sobre ele escreveu em 1849 (ano da
1ª edição de sua obra), é certo que dele cuidou anteriormente Joseph Story (Comentarios sobre el conflito de las Leyes, 1834, v. 1,
p. 32-3, apud Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 325): "Nación alguna puede ser justamente requerida a ceder
sus conveniencias políticas e instituciones fundamentales en favor de las de otra nación. Mucho menos puede nación alguna
ser requerida a sacrificar sus intereses a favor de otra, ó a practicar doctrinas que, en un concepto moral ó político sean
incompatibles con su seguridad ó felicidad, ó con su conciencia de la justicia y del deber".
99. O princípio é adotado nos diferentes sistemas jurídicos, quer de formação romano-germânica, quer de base costumeira
(common law). O Restatement on Conflict of laws Second, na regra 90, dispõe: "Nenhuma ação será aceita com base em lei
estrangeira cuja execução seja contrária à strong public policy do foro". A Corte de Cassação francesa, por sua vez, deixou
assentado que "a definição de ordem pública nacional depende, em larga medida, da opinião que prevaleça em cada
momento na França" (apud Jacob Dolinger, Direito internacional privado, cit., p. 327).
100. João Batista Machado, Lições de direito internacional privado, cit., p. 259.
101. Charles Brocher, Cours de droit international privé, 1882, t. 1, n. 44. apud Haroldo Valladão, Direito internacional privado, cit.,
p. 323.
102. V. Victor Nunes Leal, Classificação das normas jurídicas, in Problemas de direito público, 1960, p. 39 e s. V., também, Luís
Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de SUAS normas, 1993, p. 71.

32
mento de situação já constituída (aplicação indireta da lei estrangeira).
Veja-se que diante da impossibilidade de se reconhecer eficácia à lei estrangeira, por afronta à
ordem pública, há consenso doutrinário de que se deva aplicar, à espécie, a lex fori. A exclusão da lei
estrangeira deverá ser tão estrita quanto possível, aproveitando-se a parte remanescente que possa ser
aceita no foro.103
Cabe, agora, fazer as aproximações cabíveis entre ordem pública e Constituição. O efeito da
ordem pública, no plano internacional, é o de impedir a aplicação de direito estrangeiro, seja direta ou
indiretamente. Trata-se de um princípio de amplo espectro, difuso e cambiante, que é externo à norma
positiva, à letra expressa do texto legal. Como é comum dizer-se, é um princípio "exógeno às leis".
Conseqüência natural de tal premissa é que se encontrem aspectos inerentes à ordem pública fora do
texto constitucional. Será possível, assim, negar aplicação à norma estrangeira por afronta à ordem
pública brasileira, mesmo que ela não se confronte, direta ou imediatamente, com a Constituição.104
Tem-se como assente, então, que nem tudo que viola a ordem pública viola a Constituição. A
recíproca, todavia, segundo ampla linha de entendimento, não é verdadeira. De fato, tem predominado
o entendimento de que sempre que a norma estrangeira estiver em contraste com a Constituição estará,
ipso jure, violando a ordem pública. O tema é interessante e complexo.105
Entre os internacionalistas — que, por formação, tentam minimizar as restrições à aplicação do
direito estrangeiro — desenvolveu-se a crença que procurava negar a identidade necessária entre o
conteúdo da ordem pública internacional e os princípios constitucionais. Sustentou-se, assim, que
haveria normas da Constituição que teriam relevância e outras que seriam indiferentes à caracterização
da exceção de ordem pública. Reproduzindo posição corrente na doutrina italiana, escreveu Rui Moura
Ramos:
"É assim que alguns não vão além de recomendar a atuação da ordem pública apenas quando a
contradição aberta com a Constituição se traduz na negação da essência de um direito fundamental,
afirmando ao mesmo tempo de forma clara que, longe de se referir a todas as normas constitucionais, a
ordem pública apenas contende com aqueles poucos princípios fundamentais que possam fazer-se
derivar imediatamente da Constituição, que vivem directamente na consciência jurídica da comunidade
do foro e que por isso devem ser respeitados por todos os sistemas jurídicos que pretendem aplicar
nesse Estado".106
No Brasil todavia jamais se cogitou de exceção dessa ordem ao princípio da supremacia
constitucional. Ademais, o Código de Bustamante tem disposição expressa a respeito, retirando a
matéria da turbulência doutrinária e dando-lhe solução de direito positivo. Confira-se, a propósito, o
teor do art. 4º do referido Código de Direito Internacional Privado, resultante de convenção
internacional ratificada pelo Brasil e promulgada pelo Decreto n. 18.871, de 13 de agosto de 1929:
"Art. 4º. Os preceitos constitucionais são de ordem pública internacional".
À luz de tal previsão, todas as disposições formalmente integradas à Constituição brasileira são
tidas como de ordem pública internacional e impedem a aplicação de direito estrangeiro com elas
contrastante. Em seu resultado prático, a exceção da ordem pública consubstanciada na norma
constitucional ora terá efeito negativo — por vedar algo que o ordenamento externo permite —, ora
terá efeito positivo, por permitir algo que a lex causae vedava.
Há, ainda, uma previsão expressa na Constituição brasileira, cunhada em norma unilateral, que
________________
103. V. Jacob Dolinger, A evolução da ordem pública, cit., p. 258: "Apurado pelo Tribunal que a lei, a sentença ou o contrato
estrangeiros contém disposição inaceitável no foro, deverá compor uma solução em que se aproveite o que for admissível da
convenção, da norma ou decisão estrangeiras, substituindo a parte rejeitada por norma da lex fori".
104. Jacob Dolinger, A evolução da ordem pública, cit., p. 255.
105. V. ampla discussão da matéria em Rui Manuel Gens de Moura Ramos, Direito internacional privado e Constituição, 1980, p.
210 e s. A submissão de lei estrangeira ao controle de constitucionalidade perante a Lei Fundamental do foro foi afirmada
pelo Tribunal Constitucional Federal alemão, em decisão datada de 4-5-1971 (B VerfGE, 31,58). V. Jan Kropholler,
Internationales Privatrecht, 1990, p. 31-2.
106. Direito internacional privado e Constituição, cit., p. 218, invocando a lição de Barile, Ordine publico internazionale e Costituzione,
Rivista di Diritto Internazionale, v. 56, 1973, p. 729.

33
derroga expressamente o direito estrangeiro em princípio aplicável. É a que consta do inciso XXXI do
art. 5º: "a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei brasileira em benefício
do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus"1.
Ainda neste domínio, das relações entre a Constituição e o direito internacional e estrangeiro,
haveria espaço para ampla discussão acerca da aplicação extraterritorial das normas constitucionais. A
delimitação de nosso objeto de estudo, todavia, remete esse tema para outra oportunidade.2
Compendiando tudo que se vem de afirmar neste tópico, é possível afirmar, com base na
melhor doutrina e na jurisprudência dos tribunais, que:
a) Quando da aplicação de lei estrangeira, cabe ao juiz ou tribunal brasileiro aplicá-la como o
fariam os órgãos judiciários do país do qual promana a norma. Se em tal jurisdição se admitir a
pronúncia de inconstitucionalidade de uma lei, poderá o juiz ou tribunal proceder da mesma forma
deixandodç aplicar, ao caso concreto, preceito estrangeiro incompatível com o ordenamento de origem.
b) Com muito mais razão, deverão os juízes e tribunais brasileiros negar aplicação à norma
estrangeira que esteja em confronto com a Constituição brasileira. Com efeito, as normas
constitucionais são tidas como de ordem pública internacional, impedindo a eficácia de leis, decisões
judiciais e atos jurídicos estrangeiros com elas incompatíveis.

1 Unilateral é a norma de solução de conflito de leis que prevê somente a aplicação da própria lei, da lei nacional — "aplica-
se a lei brasileira" — em contraposição às normas bilaterais, que se servem de critério geral e universal — "aplica-se a lei do
domicílio da pessoa", "aplica-se a lei do local do contrato".
2 Nesta área encontram-se questões como a proteção dos nacionais no exterior; a de dever o Estado, em sua atuação no

exterior, respeitar suas próprias normas constitucionais etc. A questão da aplicação extraterritorial das normas
constitucionais tem gerado inúmeras ações judiciais nos Estados Unidos, nos mais diversos temas, envolvendo a tortura e
morte de um cidadão nicaragüense por agentes da CIA atuando na América Central (Sanchez-Espinosa vs. Reagan, 770 F.
2d 202-D. C. Cire. 1985); a invasão do domicílio de um cidadão mexicano, sem mandado, por agentes do Drug
Enforcement Agency (U. S. vs. Verdugo-Urquidez, já referido) etc. Sobre o tema, na doutrina americana, v. Jules Lobel, The
Constitution abroad, e Andreas Lowenfeld, U. S. law enforcement abroad: The Constitution and international law, ambos
publicados no American Journal of International Law, v. 83, n. 4, 1989, p. 871 e 880, respectivamente.

34
Capítulo II - A CONSTITUIÇÃO E O CONFLITO DE NORMAS NO TEMPO.
DIREITO CONSTITUCIONAL INTERTEMPORAL

O conflito de leis no tempo resulta não da coexistência de leis, como no direito internacional
privado, mas de sua sucessão. Trata-se da contraposição entre lei nova e lei velha. Cabe ao direito
intertemporal solucionar esse conflito, fixando o alcance de normas que se sucedem.
Seu objeto é a determinação dos limites do domínio de cada uma dentre duas disposições
jurídicas consecutivas sobre o mesmo assunto34.
O postulado básico na matéria, que comporta exceções mas tem "aceitação universal, é o de
que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência, nem as conseqüências dos
mesmos, ainda que se produzam sob o império do direito atual. Esse princípio, conhecido como
princípio da não retroatividade das leis tem por fundamento filosófico a necessidade da segurança
jurídica, da estabilidade do direito56.
Nos Estados Unidos, a Constituição de 1787 veda a edição de leis retroativas de uma maneira
geral (art. 1º, seção 9, 1: "ex post facto law") e proibe aos Estados que elaborem leis que prejudiquem a
obrigatoriedade dos contratos (art. 1º, seção 10, 1: "law impairing the obligation of contracts"). Na
América Latina, à exceção do México, e na Europa, a regra da não-retroatividade é de nível
infraconstitucional, podendo, mesmo, ser derrogada por legislação superveniente.
No Brasil, o tema constou de todas as Constituições, desde a Imperial, de 1824, à exceção da
Carta do Estado Novo, de 1937. No texto presentemente em vigor, dispõe o inciso XXXVI do art. 5º:
"a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada".
Foge ao escopo deste estudo o aprofundamento dos conceitos de direito adquirido e ato
jurídico perfeito, que são verdadeiros tormentos para os intérpretes. Sobre o tema escreveram autores
clássicos, como Savigny e Gabba, e, entre nós, Carlos Maximiliano e Pontes de Miranda, sem, contudo,
desvendarem todas as complexidades e perplexidades de sua aplicação aos casos concretos. Léon
Duguit chegou mesmo a afirmar que há mais de meio século ensinava direito e, até então, ainda não
sabia o que era direito adquirido7. Recentemente, o tema mereceu a densa reflexão de Raul Machado
Horta.8
É ainda a antiga opinião de Gabba que baliza o tema, ao apontar, como característica do
direito adquirido: (1) ter sido conseqüência de um fato idôneo para a sua produção; (2) ter-se
incorporado definitivamente ao patrimônio do titular. Longe das hipóteses extremas, não é difícil traçar
o perfil doutrinário da não-retroatividade e do direito adquirido. As leis, de regra são feitas para
virarpara o futuro, sem colher fatos passados, ocorridos sob a égide de outra lei. Uma lei nova não
pode pretender desconstituir um direito subjetivo cujo ciclo aquisitivo já se consumou e cujo desfrute
se integra ao patrimônio do indivíduo ou da pessoa jurídica9.
Apreciando um dos aspectos dessa complexa temática, no campo referente aos contratos e o
direito superveniente, assim pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal:
"Os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao ordenamento normativo
vigente à época de sua celebração. Mesmo os efeitos futuros oriundos de contratos anteriormente
3 Paul Roubier, Le droit transitoire (conflits des lois dans le temps), 1960, p. 3-4.
4 Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, 1946, p. 7.
5
Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, cit., p. 10.
6
Paul Roubier, Le droit transitoire, cit., p. 223. Sobre o tema, no direito brasileiro, v. R. Limongi França, A irretroatividade das
leis e o direito adquirido, 1982.
7
Léon Duguit, Leçons de droit public général, 1926, p. 308.
8
Raul Machado Horta, Constituição e direito adquirido, Revista de Informação Legislativa do Senado Federal, 112:69, 1991.
Vejam-se, também, R. Limongi França, A irretroatividade das leis e o direito adquirido, cit., e Wilson de Souza Campos Batalha,
Direito intertemporal, 1980.
9
V. Gabba, Teoria della retroatività delle leggi, 1868, p. 191: "É adquirido todo direito que: a) é conseqüência de um fato idôneo
a produzi-lo, em virtude da lei do tempo no qual o fato se realizou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha
apresentado antes da atuação de uma lei nova a respeito do mesmo, e que b) nos termos da lei sob o império da qual se
verificou o fato de onde se origina, passou imediatamente a fazer parte do patrimônio de quem o adquiriu". V., também,
Carlyle Popp, A retroatividade das normas constitucionais e os efeitos da Constituição sobre os direitos adquiridos, Paraná Judiciário, 36:13.

35
celebrados não se expõem ao domínio normativo de leis supervenientes. As conseqüências jurídicas que
emergem de um ajuste negocial válido são regidas pela legislação em vigor no momento de sua
pactuação. Os contratos – que se qualificam como atos jurídicos perfeitos - acham-se protegidos, em
sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros, pela norma de salvaguarda constante do art. 5º,
XXXVI, da Constituição da República. A incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um
contrato pré-existente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se
de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula
constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas".10
Calha observar que, embora a não-retroatividade seja a regra, trata-se de princípio que
somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas na
Constituição. São elas: a) a proteção da segurança jurídica no domínio das relações sociais, veiculada no
art. 5º, XXXVI, já citado11; b) a proteção da liberdade do indivíduo como a aplicação retroativa da lei
penal, contida no art. 5º, XL ("a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu"); c) a proteção do
contribuinte contra a voracidade retroativa do Fisco, constante do art. 150, III, a (é vedada a cobrança
de tributos "em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver
instituído ou aumentado"). Fora dessas hipóteses, a retroatividade da norma é tolerável.
A doutrina, tanto civilista quanto publicista, chancela essa linha de entendimento. Nesse
sentido é a lição de Silvio Rodrigues:
"Assim o atual sistema brasileiro, pois, quer a Constituição, quer a lei ordinária, não falam em
proibição de leis retroativas. Apenas excluem da incidência da lei nova o ato jurídico perfeito, o direito
adquirido e a coisa julgada. (...) Entre nós a lei é retroativa, e a supressão do preceito constitucional que,
de maneira ampla, proibia leis retroativas, constituiu um progresso técnico. A lei retroage, apenas não se
permite que ela recaia sobre o ato jurídico perfeito, sobre o direito adquirido e sobre a coisa julgada".12
Por igual, escreveu o emérito mestre de Recife, Pinto Ferreira:
"O Estado pode determinar leis retroativas, pois as circunstâncias sociais e históricas se
modificam. Os entes estatais podem editar normas com eficácia retroativa ou com efeito retrooperante,
mas desde que não firam o direito adquirido, a coisa julgada e o ato jurídico perfeito protegidos
constitucionalmente pela lex legum".13
Essa é a doutrina abrigada na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. O Projeto de Lei
de Aplicação das Normas Jurídicas, recentemente elaborado por comissão ministerial, foge do
entendimento cristalizado, dispondo de forma taxativa, em criticável proposta de inovação, "que a lei
não terá efeito retroativo".1415
É bem de ver que a regra do art. 5º, XXXVI, dirige-se, primariamente, ao legislador e,
reflexamente, aos órgãos judiciários e administrativos. Seu alcance atinge, também, o constituinte
10
RTJ, 164:1145, 1998, RE 209.519-SC, rel. Min. Celso de Mello.
11
A este propósito, decidiu o Supremo Tribunal Federal, recentemente, refutando equívoco longamente divulgado, que "o
disposto no art. 5º, XXXVI, da CF, se aplica a toda e qualquer lei infraconstitucional, sem qualquer distinção entre lei de
direito público e lei de direito privado, ou entre lei de ordem pública e lei dispositiva" (RT, 690:176, 1993, ADIn 493-0
(ML)-DF, rel. Min. Moreira Alves). Ou ainda: "Razões de Estado - que muitas vezes configuram fundamentos políticos
destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo - não podem
ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública - que também se
sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política - não podem frustrar a plena eficácia da norma
constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade" (STF, RTJ, 164:1145, 1998, RE
209.519-SC, rel. Min. Celso de Mello).
12
Silvio Rodrigues, Direito civil, 4. ed., v. 1, p. 51 e 53.
13
Pinto Ferreira, Comentários à Constituição brasileira, 1989, v. 1, p. 143
14 V. RTJ, 145:463, 1993, ADIn 605-DF, Medida Cautelar, rel. Min. Celso de Mello: "O princípio da irretroatividade

somente condiciona a atividade jurídica do Estado nas hipóteses expressamente previstas pela Constituição, em ordem a
inibir a ação do Poder Público eventualmente configuradora de restrição gravosa (a) ao status libertatis da pessoa (CF, art.
5º, XL), (b) ao status subjectionis do contribuinte em matéria tributária (CF, art. 150,III, a) e (c) à segurança jurídica no
domínio das relações sociais (CF, art. 5º, XXXVI)".
15
V. Projeto de Lei n. 4.905, de 1995, resultante da Mensagem n. 1.293/94. Sem embargo dacrítica que ora se faz quanto a
este aspecto específico, o Projeto, em suas linhas gerais, e especialmente no capítulo dedicado ao direito internacional
privado, dá um salto de qualidade no direito brasileiro em relação à matéria.

36
derivado, haja vista que a não-retroação, nas hipóteses constitucionais, configura direito individual, que,
como tal, é protegido pelas limitações materiais do art. 60, § 4º, IV16. Disso resulta que as emendas à
Constituição, tanto quanto as leis infraconstitucionais, não podem malferir o direito adquirido, o ato
jurídico perfeito e a coisa julgada.
O princípio da não-retroatividade, todavia, não condiciona o exercício do poder constituinte
originário. A Constituição é o ato inaugural do Estado, primeira expressão do direito na ordem
cronológica, pelo que não deve reverência à ordem jurídica anterior, que não lhe pode impor regras ou
limites. Doutrina e Jurisprudência convergem no sentido de que "não há direito contra a
Constituição".1718
Não obstante isso mesmo na interpretação da vontade constitucional originária, a
irretroatividade há de ser a regra, e a retroatividade a exceção. Sempre que for possível, incumbe ao
exegeta aplicar o direito positivo de qualquer nível, sem afetar situações jurídicas já definitivamente
constituídas. E mais: não há retroatividade tácita. Um preceito constitucional pode retroagir, mas
deverá haver texto expresso nesse sentido. Na Constituição brasileira de 1988 há exemplos de
retroatividade expressa, como o art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Com base
nele, aliás, chegou-se a entender não ser oponível sequer a preexistência de coisa julgada, impondo-se a
redução dos vencimentos do servidor aos limites constitucionais. Tal linha de entendimento, todavia,
foi desautorizada pelo Supremo Tribunal Federal.19,20,21,22,23
O direito constitucional intertemporal cuida da disciplina dos conflitos que decorrem do
advento de uma nova ordem constitucional. Essa modificação do direito constitucional positivo pode,
eventualmente, ser obra do constituinte derivado, limitando-se a alterações tópicas no texto em vigor.
De outras vezes, no entanto, tratar-se-á de uma reformulação integral da ordem constitucional, fruto da

16
CF, art. 60, § 4º, IV: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: IV - os direitos e garantias
individuais". No regime constitucional anterior, decisão do Supremo Tribunal Federal afirmou que "não há direito adquirido
contra texto constitucional, resulte ele do Poder Constituinte originário, ou do Poder Constituinte derivado" (RTJ, 114:237,
1985, RE 94.414-SP, rel. Min. Moreira Alves). O acórdão foi proferido em 13-2-1985, quando ainda em vigor a Carta de
1969, que não incluía dentre as cláusulas pétreas os direitos e garantias individuais, mas tão-somente a Federação e a
República (art. 47, § 1º).
17 M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1979, p. 3.
18
Na doutrina, vejam-se, por todos, Caio Mário da Silva Pereira, Direito constitucional intertemporal, RF, 304:29, 1988, e
Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 438. Na jurisprudência, v. RTJ, 67:327, Rep. n. 895, rel. Min.
Djaci Falcão, RTJ, 71 :461, RE 75.418, rel. Min. Thompson Flores, e RTJ, 40:1008, AI 134.271, rel. Min. Moreira Alves,
RDA, 196:107, 1994, ADIn 248-1-RJ, rel. Min. Celso de Mello, onde se lavrou: "A supremacia jurídica das normas inscritas
na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas. A no próprio texto constituçional, que contra
elas seja invocado o direito adquirido". Também no Superior Tribunal de Justiça se decidiu: "A nova Carta Política proibiu,
no art. 7º, IV, a vinculação de valores ao salário mínimo, "para qualquer efeito". Dada a vedação, insubsiste qualquer direito
adquirido à percepção de vencimentos ou proventos expressos em número desses salários" (RT, 692:162, 1993, RMS 762-0-
GO, rel. Min. Demócrito Reinaldo).
19
Carlos Maximiliano, Direito intertemporal, cit., p. 52.
20
Igual orientação é seguida por Wilson Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 438. V., também, Manoel Gonçalves Ferreira
Filho, Comentários à Constituição brasileira, 1990, v. 1, p. 9: "Só se deve por isso aceitar como retroativa uma norma
constitucional se isto resultar inapelavelmente do texto".
21
Art. 17: "Os vencimentos, a remuneração, as vantagens e os adicionais, bem como os proventos de aposentadoria que
estejam sendo percebidos em desacordo com a Constituição serão imediatamente reduzidos aos limites dela decorrentes,
não se admitindo, neste caso, invocação de direito adquirido ou percepção de excesso a qualquer título".
22
RT, 685:73, Ap. 158.745-1/1, TJESP, 2ª Câm., rel. Des. Cézar Peluso.
23
"A cláusula temporária e extravagante do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988
não alcança situações jurídicas cobertas pela preclusão maior, ou seja, pelo manto da coisa julgada" (STF, RTJ, 167:656,
1999, RE 146.331-SP, rel. Min. Marco Aurélio). E, nos termos do voto do relator, ficou didaticamente consignado: "A
norma diz da impossibilidade de evocar-se o direito adquirido, silenciando quanto à coisajulgada, isto é, aquelas situações
jurídicas submetidas ao crivo do Estado-juiz e já cobertas pelo manto da preclusão maior, no que voltada à segurança da
vida em sociedade. É certo que, ao término do preceito, há referência à percepção de excesso a qualquer título. Todavia, a
menção há de ter alcance perquirido considerada a referência a direito adquirido e ao silêncio, já consignado, quanto à coisa
julgada. É induvidoso que o instituto da coisa julgada, agasalhado sistematicamente pelas Cartas brasileiras, revela-se
possuidor de contornos inerentes às cláusulas pétreas...".

37
elaboração soberana do poder constituinte originário. O tema suscita questões de certa complexidade e
comporta inúmeras variações. Confira-se:

1. A Constituição nova e a ordem constitucional anterior


A Constituição, como é corrente, é a lei suprema do Estado. Na formulação teórica de Kelsen,
até aqui amplamente aceita, a Constituição é o fundamento de validade de toda a ordem jurídica. É ela
que confere unidade ao sistema, é o ponto comum ao qual se reconduzem todas as normas vigentes no
âmbito do Estado. De tal supremacia decorre o fato de que nenhuma norma pode subsistir validamente
no âmbito de um Estado se não for compatível com a Constituição24. Classicamente, como se verá
adiante, a ordem constitucional tende a tolerar, por diferentes fundamentos, as normas anteriores à sua
vigência que sejam com ela compatíveis.25
Merecem tratamento específico, no entanto, as relações que se estabelecem entre a
Constituição nova e as normas que integravam o ordenamento constitucional que está sendo
substituído. Naturalmente, no que sejam incompatíveis, inexiste qualquer dúvida de que a norma
anterior fica revogada, pela singela aplicação da regra geral de que as normas posteriores revogam as
anteriores quando incompatíveis. A questão se adensa em complexidade, todavia, quando se investiga a
situação das normas do regime constitucional anterior que não se contraponham à nova ordem.
A Constituição escrita ordena sistematicamente os princípios fundamentais da organização
política do Estado e das relações entre esse Estado e o povo que o compõe. É documento único e
supremo. Não se pode cogitar, salvo casos de patologia institucional grave, da existência simultânea de
mais de uma Constituição no âmbito territorial de um Estado. Posta em vigor uma nova Constituição,
nenhum ato jurídico anterior pode ter a pretensão de subsistir com caráter de norma suprema. Merece
registro, no particular, a lição de Jorge Miranda:
"Antes de mais, uma Constituição nova revoga a Constituição anterior. Por definição, não
pode haver senão uma Constituição - em sentido material e em sentido formal. (...) Esta revogação é
uma revogação global ou de sistema, e não uma revogação stricto sensu ou uma recepção individualizada,
norma a norma. Não cabe indagar da compatibilidade ou não de qualquer norma constitucional
anterior com a correspondente norma constitucional nova ou com a nova Constituição no seu
conjunto; basta a sua inserção na anterior Constituição para que automaticamente – expressa ou
tacitamente – fique ou se entenda revogada pela Constituição posterior".26 27

24
Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 310: "A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no
mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de
normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do facto de a validade de uma norma, que
foi produzida de acordo com outra norma, cuja produção, por seu turno, é determinada por outra; e assim por diante, até
abicar finalmente na norma fundamental - pressuposta. A norma fundamental - hipotética, nestes termos - é, portanto, o
fundamento de validade último que constitui a unidade desta interconexão criadora. Se começarmos por tomar em conta
apenas a ordem jurídica estadual (estatal), a Constituição representa o escalão de Direito positivo mais elevado". Sobre o
mesmo tema, na mesma linha, em versão mais didática, v. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, 1990, p. 48 e
s.
25
Veja-se o tema em palavras de J. J. Gomes Canotilho (Direito constitucional, 1991, p. 142): "A superioridade normativa do
direito constitucional implica, como se disse, o princípio da conformidade de todos os actos do poder político com as
normas e princípios constitucionais (...). Em termos aproximados e tendenciais, o referido princípio pode formular-se da
seguinte maneira: nenhuma norma de hierarquia inferior pode estar em contradição com outra de dignidade superior
(princípio da hierarquia), e nenhuma norma infraconstitucional pode estar em desconformidade com as normas e princípios
constitucionais, sob pena de inexistência, nulidade, anulabilidade ou ineficácia (princípio da constitucionalidade)".
26
No Brasil, desde o início do regime militar, em abril de 1964, até a Emenda Constitucional n. 11, de 13-10-1978,
vigoraram os chamados "atos institucionais". Tais atos prevaleciam sobre a Constituição formal, e, embora travestidos de
figura de direito, eram mera expressão da supremacia do poder de fato que controlava o País e se punha acima das
instituições jurídicas. Registre-se que, nos Estados Federais, a existência de Constituições estaduais não colide com o que se
vem de afirmar, de vez que tais diplomas são elaborados no exercício de competência derivada da própria Constituição
Federal, a cujos princípios estão subordinados.
27
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 239.

38
A regra geral de que a nova Constituição revoga inteiramente a ordem constitucional anterior
não é incompatível com certas situações peculiares de subsistência de regras constitucionais
precedentes.
É possível cogitar-se, por exemplo, de que a nova Carta expressamente mantenha em vigor, e
com o mesmo caráter constitucional, preceitos do ordenamento que está sendo substituído. Por
evidente, o poder constituinte que tem força para revogar tem também para conservar.
Apenas nesse caso, que se denomina recepção material, o título jurídico da superioridade da
norma mantida não é a ordem constitucional anterior, mas a atual.28
Além da recepção material, a doutrina admite ainda uma outra possibilidade de
aproveitamento legítimo das normas constitucionais do regime anterior, desde que compatíveis com o
novo sistema. Trata-se do fenômeno da desconstitucionalização das normas constitucionais, pelo qual
os preceitos do regramento constitucional precedente, embora perdendo o caráter hierarquicamente
superior, continuam a vigorar como leis ordinárias. A tese encontra lastro em Carl Schmitt e foi
explorada por Esmein29. De fato, constatou o autor francês, na linha teórica do próprio Schmitt, que as
Constituições escritas contêm, freqüentemente, disposições que não são constitucionais, senão pela
forma, tendo conteúdo, todavia, de normas administrativas, penais etc. Fundado em tal premissa,
desenvolveu o raciocínio da sobrevida das normas apenas formalmente constitucionais, quando
compatíveis com a nova ordem. Em suas próprias palavras:
"Pois bem: admite-se que disposições dessa natureza, que só pertenciam à Constituição
revogada por um liame fático, sobrevivam a ela e absolutamente não caiam com ela. Dá-se-lhes
tratamento de leis ordinárias – no fundo é o que são - mas, ao mesmo tempo, são reconduzidas à
qualidade destas. Desgarram-se da Constituição, em que estavam encaixadas, e é por isso que
permanecem em vigor; mas, ao mesmo tempo, perdem a eficácia de normas constitucionais, e, daí por
diante, podem, como outra lei qualquer, ser modificadas pelo legislador ordinário".30
Entre nós, Pontes de Miranda31, José Afonso da Silva32 e Manoel Gonçalves Ferreira Filho33
admitem a tese. Em sede de direito positivo, a antiga Constituição do Estado de São Paulo, de 13 de
maio de 1967, abrigava expressamente o princípio da desconstitucionalização, assim como o faz a
Constituição portuguesa em vigor, in verbis:
"Art. 290. (Direito anterior) 1. As leis constitucionais posteriores a 25 de abril de 1974 não
ressalvadas neste capítulo são consideradas leis ordinárias, sem prejuízo do disposto no número
seguinte. 2. O direito ordinário anterior à entrada em vigor da Constituição mantém-se, desde que não
seja contrário à Constituição ou aos princípios nela consignados".34
Sem embargo, salvo os casos em que haja previsão constitucional nesse sentido, não merece
acolhida a tese de permanência da norma constitucional anterior com caráter ordinário. E que, como
visto, uma nova Constituição, ao entrar em vigor, revoga ipso jure todo o ordenamento constitucional
anterior. Trata-se de uma revogação de sistema, que, em princípio, não resguarda nenhuma norma
constitucional precedente. Tenha-se em conta que, classicamente, entre normas de igual hierarquia,

28
V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 240.
29
A. Esmein, Éléments de droit constitutionnel français et comparé, 1914, p. 582.
30
Carl Schmitt, Teoría de la Constitución, s. d., p. 32-3.
31
Pontes de Miranda, Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1934, t. 2, p. 560-1: "As leis que
continuam em vigor são todas as que existiam e não são incompatíveis com a Constituição nova. Inclusive as regras contidas
na Constituição anterior; posto que como simples leis". No mesmo sentido escreveu em seus Comentários à Constituição de
1967, com a Emenda n. I de 1969, 1970, t. 1, p. 249-50.
32
José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 207: "Parece-nos perfeitamente aceitável essa doutrina,
pois que ela satisfaz o princípio da compatibilidade entre as normas da ordem jurídica, desde que, no caso, não se verifica
conflito. Mas a regra constitucional anterior compatível não continua constitucional, porque isso contraria o conceito de
constituição formal, que há de ser aquele documento solene e escrito criado pelo poder constituinte. Fica, então, a regra
valendo e vigendo, de acordo com o princípio da continuidade das normas compativeis, mas como norma de caráter
ordinário. É o que se chama princípio da desconstitucionalização das normas jurídicas".
33
Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Direito constitucional comparado; o poder constituinte, 1974,v. 1,p. 113.
34
Assim dispunha aquele diploma: "Art. 147. Consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da
Constituição promulgada em 9 de julho de 1947 que não contrariem esta Constituição".

39
considera-se que a posterior revoga a anterior quando (a) expressamente o declare, (b) seja com ela
incompatível (c) ou regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.
33. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 241: "A desconstitu-
cionalização... tem de ser prevista por uma norma. Não pode estribar-se em mera concepção teórica
ou doutrinal. (...) Mas não tem de ser norma expressa ou norma constitucional formal: poderá
tratar-se de norma de origem consuetudinária".
34. Esta é a doutrina acolhida no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, que tem
efeito de uma lei geral de aplicação das normas jurídicas.
Pois bem: na hipótese aqui cogitada, incide o fundamento da letra c,
supra: uma nova Constituição regula inteiramente a matéria de que tra-
tava a Constituição precedente. A não-reprodução, na nova Carta, de
uma regra constante do ordenamento constitucional anterior, sem a res-
salva de sua continuidade, é um ato de vontade do constituinte, que
manifestamente desejou abster-se do tratamento da matéria. Ao legisla-
dor infraconstitucional, se assim desejar, caberá reeditar o preceito. Esse
modo de encarar o problema tem a adesão de Wilson de Souza Campos
Batalha, que averbou, com propriedade:
"A Constituição suprimida e substituída deixou de ser
norma vigente e não pode continuar a viger em plano infe-
rior e sub conditione. Sua vida cessou, substituída por ou-
tra Constituição. Se as leis anteriores à nova Constituição
sobrevivem, quando nesta podem encontrar renovado fun-
damento de validade, o mesmo não ocorre com os velhos
preceitos constitucionais. Pura e simplesmente deixam de
ter validade no plano do ordenamento jurídico; sua invoca-
ção poderia ocorrer, não como norma vigente, mas como
princípio tradicional do direito do País".
35. Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 436.
De modo que, no sistema brasileiro, uma vez promulgada uma nova
Constituição, fica inteiramente revogada a anterior, sendo indiferente o
fato de suas normas guardarem ou não compatibilidade entre si. Até
porque, diante da fartura de Constituições que tem marcado a história
brasileira, correr-se-ia o risco de se ter em vigor, ainda hoje, com força
de lei ordinária, normas das Constituições de 1824, 1891, 1934, 1937,
1946, 1967 e 1969. Ninguém precisa disso.

2. Emenda constitucional e Constituição em vigor


A Constituição é um documento que aspira à permanência, mas não à
perenidade. Por tal razão, todas as Constituições modernas, desde a norte-
americana, de 1787, prevêem a possibilidade de sua própria reforma e
estabelecem as regras que vão reger a matéria. A reforma da Constituição,
como se sabe, é obra do poder constituinte derivado, e, como tal, repre-
senta o exercício de um poder que é juridicamente limitado. É o próprio
constituinte originário quem regula o processo de criação de novas nor-
mas constitucionais, bem como determina o conteúdo que possam ter.
36. Veja-se sobre o tema, genericamente, a tese de Paulo Braga Galvão, Limitações ao poder
de emendar a Constituição, mimeografado, 1988. A produção jurídica nesta matéria foi potencializada
pela previsão do art. 3º do ADCT, promulgado juntamente com a atual Constituição, que previu a
realização de uma revisão constitucional após cinco anos de vigência da Carta de 1988. Realizada
em meio a acirrada polêmica sobre seus limites materiais, a revisão não produziu senão alterações
de menor expressão. Vejam-se, dentre muitos trabalhos elaborados a este propósito, Raul Machado
Horta, Permanência e mudança na Constituição, separata da Revista Brasileira de Estudos Políti-

40
cos, n. 74/75, 1992; GeraldoAtaliba, Limites à revisão constitucional de 1993, separata da Revista
Trimestral de Direito Público, n. 3, 1993; Carmen Lúcia Antunes Rocha, Revisão constitucional e
plebiscito, mimeografado, 1993; Diogo de Figueiredo Moreira Neto,A revisão constitucional bra-
sileira, 1993; Jair Eduardo Santana, Revisão constitucional, 1993; Maurício Antonio Ribeiro Lopes,
Poder constituinte reformador, 1993. Veja-se, mais recentemente, José Alfredo de Oliveira Baracho,
Teoria geral da revisão constitucional, Revista da Faculdade de Direito da UFMG, 34:47, 1994.
Quando a sucessão da ordem constitucional se dá com observância
das regras vigentes, afirma-se que, apesar da alteração normativa, hou-
ve continuidade formal do direito constitucional, porque as novas nor-
mas se reconduzem, jurídica e politicamente, à ordem precedente. Ao
revés fala-se em descontinuidade formal quando uma nova ordem cons-
titucional implica ruptura, revolucionária ou não, com a ordem consti-
tucional anterior. Já o conceito de descontinuidade material identifi-
ca-se com a situação em que, além da ocorrência de uma ruptura formal
(ou eventualmente sem ela), verifica-se também uma "destruição" do
antigo poder constituinte por um novo poder constituinte, "alicerçado
num título de legitimidade substancialmente diferente do anterior".
37. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 147-8. Em livro interessantíssimo
(Discovering the Constitution, 1992), Bruce Ackerman, professor da Universidade de Yale, identi-
fica três momentos de descontinuidade formal na experiência constitucional americana, pela
inobservância do processo adequado de reforma constitucional: a elaboração, em si, da Constitui-
ção, em 1787, em desconformidade com os Artigos da Confederação então vigentes, havendo os
delegados das colônias extrapolado os mandatos que lhes haviam sido conferidos; a aprovação
da 14ª emenda, pouco após a guerra civil; e a drástica mudança da jurisprudência da Suprema
Corte relativamente às políticas públicas do New Deal, na década de 30.
38. A referência à "destrucción de la Constitución" se colhe em Carl Schmitt (Teoría dela
Constitución, cit., p. 115), entendida como a "supresión de la Constitución existente (y no sólo
de una o varias leyes constitucionales), acompañada de la supresión del Poder constituyente en
que se basaba".
39. J. J. Gomes Canotiiho, Direito constitucional, cit., p. 149.
No Brasil houve, sem dúvida, descontinuidade formal e material na
substituição da Carta Imperial de 1824 pela Constituição de 1891, fruto
do golpe que proclamou a República; na edição da Constituição de 1934,
que institucionalizou, tardiamente, o movimento revolucionário de 30,
que rompera com o regime constitucional da República Velha; quando
da outorga da Carta de 1937, que instaurou o Estado Novo sobre as
ruínas do regime de 1934. Por outro lado, a elaboração da Constituição
de 1946 foi precedida de convocação de Assembléia Constituinte, den-
trodos quadros da legalidade anterior. Aí, talvez, não se possa falar em
descontinuidade formal, embora certamente tenha havido
descontinuidade material, pela mudança do título de exercício do poder
constituinte: transferiu-se do poder ditatorial e unipessoal de Vargas para
a soberania popular. Hipótese inversa ocorreu com o golpe de 1964: não
houve descontinuidade formal, porque mantida a Constituição de 1946,
mas houve mudança do título de exercício do poder, que passou a ser
investido no movimento militar vitorioso.
40. É o que deflui, sem margem a dúvida, do Preâmbulo do Ato Institucional n. 1, de 9-4-
1964, onde se lia: "A Revolução vitoriosa se investe no exercício do Poder Constituinte. (...) Ela
destitui o governo anterior e tem a capacidade de constituir o novo governo. Nela se contém a força
normativa, inerente ao Poder Constituinte. Ela edita normas jurídicas, sem que nisto seja limitada
pela normatividade anterior à sua vitória. (...) Para demonstrar que não pretendemos radicalizar o
processo revolucionário, decidimos manter a Constituição de 1946, limitando-nos a modificá-la,

41
apenas, na parte relativa aos poderes do Presidente da República (...). Fica, assim, bem claro que a
revolução não procura legitimar-se através do Congresso. Este é que recebe deste Ato Institucional,
resultante do exercício do Poder Constituinte, inerente a todas as revoluções, a sua legitimação".
A Carta de 1967 não importou, quer em descontinuidade formal,
quer em material, por isso que convocada pelo poder que se instalara em
1964, que tutelou o processo onde apenas nominalmente agiu o Con-
gresso Nacional. Soberania popular nem pensar... A Carta de 1969 -
formalmente emenda constitucional à Carta de 1967 - curiosamente,
importou em descontinuidade formal, por inobservância do processo de
reforma previsto no texto de 1967, sem que tivesse havido, contudo,
descontinuidade material, por isso que foi obra do poder militar, que,
ainda quando ilegitimamente,já exercia o poder constituinte desde 1964.
Porfim, a Constituição de 1988, sem qualquer dúvida, terá impor-
tado em descontinuidade material, haja vista que coroou um movimen-
to popular reivindicatório pelo qual a soberania popular retomou para si
o poder constituinte que lhe fora usurpado desde 1964. Poder-se-á cogi-
tar da inexistência de descontinuidade formal, pelo fato de a Assem-
bléia Constituinte que a elaborou haver sido convocada por emenda cons-
titucional à Carta então vigente. Em nenhuma hipótese, contudo, será
correto o argumento de que o Texto em vigor não terá sido fruto de um
poder constituinte originário, porque convocado pelos órgãos do poder
constituído anterior. Mais do que em qualquer outro momento na his-
tória brasileira, a Constituição de 1988 é produto legítimo do exercício
da soberania popular, com as virtudes e vícios que daí advêm, sobretudo
quanto às imperfeições do sistema representativo.
41. A Emenda Constitucional n. 26, de 27-11-1985, previu: "Art. 1º. Os membros da Câmara
dos Deputados e do Senado Federal reunir-se-ão, unicameralmente, em Assembléia Nacional Cons-
tituinte, livre e soberana, no dia 1º de fevereiro de 1987, na sede do Congresso Nacional. Art. 2º. O
Presidente do Supremo Tribunal Federal instalará a Assembléia Nacional Constituinte e dirigirá a
sessão de eleição do seu Presidente. Art. 3º. A Constituição será promulgada depois da aprovação
de seu texto, em dois turnos de discussão e votação, pela maioria absoluta dos Membros da Assem-
bléia Nacional Constituinte".
42. Este ponto de vista foi manifestado diversas vezes, quando das discussões da Assem-
bléia Constituinte, pelo então Consultor-Geral da República, Saulo Ramos. Também se pronun-
ciou no mesmo sentido Ives Gandra da Silva Martins, em palestra sobre os limites da revisão
constitucional proferida na Ordem dos Advogados do Brasil - Seção do Rio de Janeiro.
Feita a digressão doutrinária, é bem de ver que a generalidade das
Constituições dita regras específicas acerca do procedimento a ser se-
guido para modificação de seu texto em via institucional. No Brasil, a
Carta em vigor aponta as pessoas e órgãos que têm legitimidade para
propor emenda constitucional, prevendo, ainda, na tradição nacional de
rigidez constitucional, as seguintes regras: a) discussão e votação em
cada Casa do Congresso, em dois turnos; b) aprovação mediante voto de
três quintos dos membros de cada Casa (art 60, I, II, III e § 2º).
Além dos requisitos formais acima identificados, o poder de emenda
sofre limitações que foram impostas pelo constituinte originário.
Com efeito, no direito constitucional positivo brasileiro, há condicionantes
de caráter circunstancial à reforma da Lei Fundamental, lançadas no § 1º,
do art. 60: "A Constituição não poderá ser emendada na vigência de inter-
venção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio".
43. Além das limitações circunstanciais e materiais, vistas a seguir, a doutrina reconhece
também a existência de limitações ditas temporais, que consistem na estipulação de um prazo

42
mínimo após o início de vigência da Constituição para que ela possa ser objeto de reforma. Norma
desse teor vinha prevista na Constituição do Império, mas não existe na Carta atual.
Existem, também, as chamadas limitações materiais ao poder de
reforma constitucional, conhecidas como cláusulas pétreas, que vêm
previstas no § 4º do art. 60, onde se veda a apreciação de emenda ten-
dente a abolir: "I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto,
secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os
direitos e garantias individuais".
44. Além das limitações materiais expressas, alguns doutrinadores fazem referência, tam-
bém, a limitações materiais implícitas (v. Nelson de Souza Sampaio, O poder de reforma constitu-
cional, 1954, p. 93 e s.; Paulo Bonavides, Direito constitucional, 1980, p. 175 e s.; Manoel Gonçal-
ves Ferreira Filho, Direito constitucional comparado, cit., v. 1, p. 155-6). A ampliação das limita-
ções materiais expressas feita pela Constituição de 1988 reduziu a valia da teoria das limitações
implícitas. Mas há uma que ainda subsiste como limitação implícita: o poder cOnstituinte derivado
não pode alterar as regras relativas ao processo de edição da própria emenda.
Ora bem: sobrevindo uma emenda constitucional, os dispositivos
anteriores da Lei Fundamental que sejam com ela incompatÍveis ficam
revogados. É bem de ver, no entanto, que as emendas constitucionais
devem reverência absoluta aos preceitos do Texto Constitucional acima
noticiados. Se os violar, sujeitam-se ao controle de constitucionalidade
e podem ter pronunciada sua invalidade. Há precedentes sobre o tema
na prática constitucional brasileira. Recentemente, o Supremo Tribunal
Federal considerou inválido dispositivo da Emenda Constitucional n. 3,
de 17 de março de 1993, que excluía do princípio da anterioridade tribu-
tária (art. 150, III, b) o IPMF (Imposto sobre Movimentação ou Trans-
missão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira), e
vedou sua cobrança no mesmo exercício em que instituído. Relembre-
se que as emendas constitucionais deverão sempre respeitar os direitos
adquiridos, os atos jurídicos perfeitos e a coisa julgada, que são direitos
individuais igualmente preservados da ação do constituinte reformador.
45. Vejam-se sobre o tema, em meio a outros: Otto Bachoff, Normas constitucionais incons-
titucionais?, 1994, p. 52-4; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1988, t. 2, p. 287-
94; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1989, p. 97; J. J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 756-8, e José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional posi-
tivo, 1989, p. 58-60. E, de forma nítida, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Uma
Emenda Constitucional, emanada, portanto, de Constituinte derivada, incidindo em violação à Cons-
tituição originária, pode ser declarada inconstitucional, pelo Supremo Tribunal Federal, cuja fun-
ção precípua é de guarda da Constituição (art. 102, I, a, da CF)" (RDA, 198:123, 1994, ADIn 939-
7-DF, rel. Min. Sydney Sanches).
46. A Emenda Constitucional n. 3/93 que, em seu art. 2º, autorizou a União a instituir o IPMF,
incidiu em vício de inconstitucionalidade, ao dispor, no § 2º desse dispositivo, que, quanto a tal
tributo, não se aplica "o art. 150, 111, b e VI da Constituição", porque, desse modo, violou os
seguintes princípios e normas imutáveis: 1º) o princípio da anterioridade, que é garantia individual
do contribuinte (arts. 5º, § 2º, 60, § 4º, IV, e 150, III, b, da CF); 2º) o princípio da imunidade
tributária recíproca, que é garantia da Federação (arts. 60, § 4º, I, e 150, VI, a, da CF); 3º) a norma
que, estabelecendo outras imunidades, impede a criação de impostos nas hipóteses que especifica
(art. 150, III, da CF) (RDA, 198:123,1994, ADin 939-7-DF, rel. Min. Sydney Sanches). Para uma
visão crítica desta decisão, v. o denso artigo do eminente Professor Flavio Bauer Novelli, Norma
constitucional inconstitucional?, RDA, 199:21, 1995. Veja-se, também, a referência feita no julgamen-
to da ADIn 981-8-PR: "Após 5 de outubro de 1993, cabia ao Congresso Nacional deliberar no sentido
da oportunidade ou necessidade de proceder à aludida revisão constitucional, a ser feita uma só vez".
As mudanças na Constituição, decorrentes da "revisão" do art. 3º do ADCT, estão sujeitas ao controle

43
judicial, diante das "cláusulas pétreas" consignadas no art. 60, § 4º e seus incisos, da Lei Magna de
1988" (RDA, 198:231,1994, rel. Min. Néri da Silveira).
Ainda nessa temática, o Supremo Tribunal Federal, assim no regime
constitucional anterior como no atual, tem entendido cabível mandado de
segurança contra o simples processamento de emenda constitucional que
viole alguma das cláusulas pétreas do art. 60, § 4º. De fato, em mais de
um precedente, a Corte reconheceu, em sede de controle incidental, a
possibilidade de fiscalização jurisdicional da constitucionalidade de pro-
postas de emenda à Constituição que veicularem matéria vedada ao poder
reformador do Congresso Nacional.
47. V. RTJ, 99:1031, 1982. MS 20.257, rel. Min. Moreira Alves; RDA 193:266, 1993, MS
21.747, rel. Min. Celso de Melo, e RDA, 191:200, 1993, MS 21.642, rel. Min. Celso de Melo.
Mais recentemente, no MS 21 .648-DF, de que foi relator o Min. Ilmar Galvão, decidiu o Supremo
Tribunal Federal: É legítima a pretensão de Deputado Federal, pela via do mandado de segurança,
a que lhe seja reconhecido o direito de não ter de manifestar-se sobre Projeto de Emenda Constitu-
cional, que considera violador do princípio da anterioridade tributária. No entanto, perde o Deputa-
do tal legitimidade em virtude da modificação da situação jurídica no curso do processo, decorrente
da superveniente aprovação do projeto, que já se acha em vigor. Na hipótese, o mandado de segu-
rança, que tinha caráter preventivo, não se pode voltar contra a emenda já promulgada, o que
equivaleria a emprestar-lhe efeito, de todo descabido, de ação direta de inconstitucionalidade, para
a qual, ademais, não está o impetrante legitimado (RTJ. 165:540, 1998).
De todo modo, sendo a emenda constitucional formal e material-
mente válida, tem vigência imediata e revoga as normas constitucionais
precedentes que sejam com ela incompatíveis. Aqui, ao contrário do
que normalmente se passa com o advento de uma nova Constituição,
não há descontinuidade de qualquer natureza, seja formal ou material.
Tampouco há que se falar em revogação de sistema. A revogação aqui
operada é limitada ao dispositivo substituído e às eventuais implicações
sistêmicas que disso resultem.

3. Constituição nova e direito infraconstitucional anterior


A interpretação constitucional, como se desenvolverá mais adiante,
conduz-se sob a inspiração de determinados princípios cardeais, que a
singularizam, dando-lhe um toque de especificidade. Dentre esses prin-
cípios destacam-se, para os fins do tópico aqui versado, o da supremacia
da Constituição e o da continuidade da ordem jurídica.
O princípio da supremacia da Constituição, que tem como premis-
sa a rigidez constitucional, é a idéia central subjacente a todos os siste-
mas jurídicos modernos. Sua compreensão é singela. Na celebrada ima-
gem de Kelsen, para ilustrar a hierarquia das normas jurídicas, a Cons-
tituição situa-se no vértice de todo o sistema legal, servindo como fun-
damento de validade das demais disposições normativas. Toda Consti-
tuição escrita e rígida, como é o caso da brasileira, goza de superiorida-
de jurídica em relação às outras leis, que não poderão ter existência
legítima se com ela contrastarem.
Merece relevo, por igual, o princípio da continuidade da ordem
jurídica. Ao entrar em vigor, a nova Constituição depara-se com todo
um sistema legal preexistente. Dificilmente a ordem constitucional re-
cém-estabelecida importará em um rompimento integral e absoluto com
o passado. Por isso, toda a legislação ordinária federal, estadual e mu-
nicipal que não seja incompatível com a nova Constituição conserva sua
eficácia. Se assim não fosse, haveria um enorme vácuo legal até que o

44
legislador infraconstitucional pudesse recompor inteiramente todo o
domínio coberto pelas normas jurídicas anteriores.
48. Sobre o tema, v. Caio Mário da Silva Pereira, Direito constitucional intertemporal, RF,
304:29, p. 30 e s.; Wilson de Souza Campos Batalha, Direito intertemporal, cit., p. 434 e 5.; Jorge
Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 242 e 5.; J. J. Gomes Canotilho, Manual de
direito constitucional, cit., p. 1114 e s.
As relações entre uma nova Constituição e uma lei a ela anterior
situam-se na confluência desses dois princípios. O primeiro condena à
invalidade e à ineficácia toda e qualquer norma incompatível com a Carta
Constitucional. O segundo, de superlativo valor pragmático, procura
preservar a vigência e eficácia da legislação que vigorava anteriormente
ao advento da nova Constituição. As Constituições de 1891 e 1934
positivaram a regra da continuidade da ordem jurídica, embora o princí-
pio pudesse prescindir de texto expresso. As demais Cartas brasileiras
não o reproduziram, mas jamais se questionou a sua permanência em
nosso sistema.
49. Constituição Federal de 1891, art. 83: "Continuam em vigor, enquanto não revogadas, as
leis do antigo regímen no que explícita ou implicitamente não for contrário ao sistema de governo
firmado pela Constituição e aos princípios nela consagrados"; Constituição Federal de 1934: "Con-
tinuam em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explícita ou implicitamente não contrariarem
as disposições desta Constituição".
50. Escreveu Rui Barbosa (Comentários à Constituição Federal brasileira, 1934, v. 6, p. 406):
"Não se havia mister de que a Constituição formalmente o declarasse, para se ver ou saber que não
repudiava as leis e instituições anteriores, com ela compatíveis, ou dela complementares. Em todas
as constituições, está subentendida essa disposição".
A continuidade da ordem jurídica se dá através de um processo ao
qual a doutrina costuma referir-se como recepção, sob inspiração, ainda
aqui, da lição de Hans Kelsen, a seguir reproduzida:
"Uma grande parte das leis promulgadas sob a antiga
Constituição permanece, como costuma dizer-se, em vi-
gor. No entanto, esta expressão não é acertada. Se estas leis
devem ser consideradas como estando em vigor sob a nova
Constituição, isto somente é possível porque foram postas
em vigor sob a nova Constituição, expressa ou implicita-
mente (...). O que existe, não é uma criação de Direito in-
teiramente nova, mas recepção de normas de uma ordem
jurídica por uma outra".
51. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, p. 290-1.
E conclui o mestre de Viena, retomando sua idéia básica da Consti-
tuição como fundamento de validade da ordem jurídica:
"Mas também essa recepção é produção de Direito.
Com efeito, o imediato fundamento de validade das nor-
mas jurídicas recebidas sob a nova Constituição,
revolucionariamente estabelecida, já não pode ser a antiga
Constituição, que foi anulada, mas apenas o pode ser a nova.
O conteúdo destas normas permanece na verdade o mes-
mo, mas o seu fundamento de validade, e não apenas este
mas também o fundamento de validade de toda a ordem
jurídica, mudou. Com o tomar-se eficaz da nova Constitui-
ção, modificou-se a norma fundamental, quer dizer, o pres-
suposto sob o qual o facto constituinte e os factos postos
em harmonia com a Constituição podem ser pensados como

45
factos de produção e de aplicação de normas jurídicas".
52. Teoria pura do direito, cit., p. 290-1.
É preciso atentar, aqui, que, embora o texto da norma recepcionada
permaneça o mesmo, poderá ela merecer leitura e interpretação diver-
sas, quando o novo ordenamento esteja pautado por princípios e fins
distintos do anterior. Retomando a lição de Kelsen, também Norberto
Bobbio doutrinou a respeito:
"O fato de o novo ordenamento ser constituído em parte
por normas do velho não ofende em nada o seu caráter de
novidade: as normas comuns ao velho e ao novo ordena-
mento pertencem apenas materialmente ao primeiro; for-
malmente, são todas normas do novo, no sentido de que
elas são válidas não mais com base na norma fundamental
do velho ordenamento, mas com base na norma fundamental
do novo. Nesse sentido falamos de recepção, e não pura e
simplesmente de permanência do velho no novo. A recep-
ção é um ato jurídico com o qual o ordenamento acolhe e
torna suas as normas de outro ordenamento,onde tais nor-
mas permanecem materialmente iguais, mas não são mais
as mesmas com respeito à forma".
53. Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 177.
Justamente por não se tratar de mero recebimento das normas anterio-
res, mas de verdadeira recriação de seu sentido, é feliz o emprego da
palavra "novação", em lugar de "recepção", como faz Jorge Miranda,
que sintetizou com maestria as conseqüências jurídicas do fenômeno
em três corolários:
"a) Os princípios gerais de todos os ramos de Direito
passam a ser os que constem da Constituição ou os que
dela se infiram directa ou indirectamente, enquanto revela-
ções dos valores fundamentais da ordem jurídica acolhi-
dos pela Constituição;
b) As normas legais e regulamentares vigentes à data
da entrada em vigor da nova Constituição têm de ser
reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se con-
formes com as suas normas e os seus princípios;
c) As normas anteriores contrárias à Constituição, mes-
mo que contrárias a normas programáticas, não podem sub-
sistir - seja qual for o modo de interpretar o fenómeno da
contradição".
54. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 243-4.
Atente-se para a lição mais relevante: as normas legais têm de ser
reinterpretadas em face da nova Constituição, não se lhes aplicando,
automática e acriticamente, a jurisprudência forjada no regime ante-
rior. Deve-se rejeitar uma das patologias crônicas da hermenêutica
constitucional brasileira, que é a interpretação retrospectiva, pela qual
se procura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada,
mas, ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo. Com
argúcia e espírito, José Carlos Barbosa Moreira estigmatiza a
equivocidade dessa postura:
"Põe-se ênfase nas semelhanças, corre-se um véu so-
bre as diferenças e conclui-se que, à luz daquelas, e a des-
peito destas, a disciplina da matéria, afinal de contas, mu-

46
dou pouco, se é que na verdade mudou. É um tipo de inter-
pretação... em que o olhar do intérprete dirige-se antes ao
passado que ao presente, e a imagem que ele capta é menos
a representação da realidade que uma sombra fantas-
magórica".
55. Para um valioso estudo de caso, veja-se Humberto Ribeiro Soares, Convênio tributário e
a Constituição de 1988, 1992.
56. José Carlos Barbosa Moreira, O Poder Judiciário e a efetividade da nova Constituição,
RF,304:151, 1988,p. 152.
No fenômeno da recepção, o que é verdadeiramente imperativo
é a compatibilidade entre o velho e o novo, como enfatizado pela
pena ilustre dos principais comentadores nacionais. João Barbalho
advertiu:
"O que unicamente existe em vigor da anterior legisla-
ção é o que nela não se acha em antinomia com o novo regi-
me e com seus princípios fundamentais. E é de notar que
não se torna necessário, para haver-se por derrogada essa
legislação, que ela enfrente algum artigo ou expressa dispo-
sição constitucional, basta que tenha ficado em oposição ao
sistema fundado pela Constituição e aos princípios nela con-
sagrados (art. 83). Sábia disposição, zeladora da pureza e
exação do sistema e da sua genuína e sincera execução".
57. João Barbalho, Constituição Federal brasileira - comentários, 1924, p. 487-8.
Carlos Maximiliano, após enfatizar a revogação automática dos tex-
tos incompatíveis com o estatuto supremo, acrescentou:
"Basta a antinomia implícita para desaparecer o texto
ordinário e prevalecer o fundamental".
58. Carlos Maximiliano, Comentários à Constituição brasileira (de 1891), 1918, p. 786.
Para que não se torne enfadonha a repetição, veja-se, por fim, Pon-
tes de Miranda, remarcando igualmente a evidência:
"As leis que continuam em vigor são todas as que exis-
tiam e não são incompatíveis com a Constituição nova".
59. Pontes de Miranda, Comentários à Constituição da República dos Estados Unidos do
Brasil, cit., v. II, p. 560.
As manifestações transcritas acima, embora cuidassem de destacar
a necessária compatibilidade entre a velha ordem e a nova Constituição,
passam ao largo de uma discussão que seduz os teóricos, mas que tem,
igualmente, significativas conseqüências práticas. E que a doutrina tem
assumido posições que se contrapÕem com certo radicalismo no que
toca às relações entre a Constituição e a lei anterior.
De um lado, há os que sustentam que a nova Constituição, ao entrar
em vigor, simplesmente revoga toda a legislação precedente com ela in-
compatível. Portanto cuidar-se-ia de um conflito de natureza temporal, a
ser resolvido no plano da vigência da norma. De outro lado, há os que
sustentam a inadequação de se tratar tal questão à luz do direito
intertemporal, sob o argumento de que a regra lex posterior derogat priori
somente se aplica a normas de igual hierarquia. Por via de conseqüência,
consideram que o conflito entre a Constituição e a lei anterior é de nature-
za hierárquica, a ser resolvido no plano da validade da norma. Logo, se a
Constituição e a norma anterior são incompatíveis, é caso de pronunciar-
se a inconstitucionalidade da norma, e não sua revogação.
A questão, portanto, põe-se em termos de saber se a lei anterior

47
incompatível com a Constituição deve ser tida como revogada ou se é
necessário declarar-lhe a inconstitucionalidade. A tese da revogação,
aparentemente, tem a preferência da doutrina nacional. Confira-se a li-
ção de Victor Nunes Leal:
"Parece-nos mais acertada a corrente que vê na incom-
patibilidade entre a lei anterior e a Constituição nova um
simples caso de revogação e não de inconstitucionalidade.
Em primeiro lugar porque o conflito que aí se abre é tipica-
mente um conflito de normas no tempo: a norma anterior
considera-se revogada pela promulgação da norma poste-
rior com ela incompatível".
60. Victor Nunes Leal, Leis complementares da Constituição, RDA, VII:379, p. 390.
Assim, também, Francisco Campos:
"Todas as leis anteriores incompatíveis com a Consti-
tuição encontram-se tacitamente revogadas".
61. Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, t. 2, p. 103.
Na mesma linha foi a manifestação do eminente Ministro Carlos
Mário da Silva Velloso, que, em trabalho doutrinário, averbou:
"A superveniência de norma constitucional revoga le-
gislação ordinária com ela incompatível, ou a questão se-
ria de ser resolvida no controle de constitucionalidade?
A doutrina e a jurisprudência brasileira concebem a
questão no âmbito do Direito Intertemporal: a legislação
anterior à Constituição e com esta incompatível considera-
se revogada".
62. Carlos Mário da Silva Velloso, Controle da constitucionalidade na Constituição brasileira
de 1988, in Temas de direito público, 1994, p. 138. Veja-se igual orientação em Celso Ribeiro
Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 116; em Marcelo Neves, Teoria da
inconstitucionalidade das leis, 1988, p. 96, e em Ronaldo Poletti, Controle de constitucionalidade
das leis, 1985, p. 165.
Não têm faltado, por outro lado, doutrinadores da melhor linhagem
sustentando a tese oposta. Castro Nunes, já em 1943, defendia:
"Tem-se dito e é essa a opinião generalizada, quer
na exposição do nosso Direito Constitucional, quer na ju-
risprudência que as leis preexistentes e havidas como
incompatíveis com a Constituição são leis revogadas, que
escapam ao tratamento da declaração da inconstitucio-
nalidade. Tenho divergido desse entendimento assentado
de longa data pelo Supremo Tribunal.
(...) A teoria da ab-rogação das leis supÕe normas da
mesma autoridade. Quando se diz que a lei posterior revo-
ga, ainda que tacitamente, a anterior, supõem-se no cotejo
leis do mesmo nível. Mas se a questão está em saber se
uma norma pode continuar a viger em face das regras ou
princípios de uma Constituição, a solução negativa só é
revogação por efeito daquela anterioridade; mas tem uma
designação peculiar a esse desnível das normas, chama-se
declaração de inconstitucionalidade".
63. Castro Nunes, Teoria e pratica do Poder Judiciário, 1943, p. 600-1. Aparentemente no
mesmo sentido, Themístocles Brandão Cavalcanti, Do controle de constitucionalidade. 1966. p.
171, embora em texto ambíguo e pouco claro.
Em igual sentido é a compreensão de Wilson de Souza Campos

48
Batalha, que escreveu:
"Se, ao contrário, essas normas jurídicas elaboradas na
vigência da Constituição anterior vierem a atritar-se com os
novos textos constitucionais, cessarão de vigorar, a partir da
data do início da vigência da Constituição recente, porque
não poderão encontrar nesta fundamento para sua validade:
serão normas inconstitucionais. A rigor, não se poderá dizer
que a Constituição revogou as normas anteriores que lhe eram
contrárias. A revogação opera-se apenas entre normas de igual
hierarquia: a lei revoga-se por outra lei.
(...) A Constituição não revogou as leis anteriores que
lhe eram contrárias; apenas estas deixaram de existir no
plano do ordenamento jurídico estatal, por haverem perdi-
do seu fundamento de validade".
64. Direito intertemporal. cit., p. 434.
A polêmica se põe, também, no plano do direito comparado. Na
Itália, depois de alguma controvérsia doutrinária, prevaleceu a tese de
que a hipótese se resolve em termos de ilegitimidade constitucional, e
não de revogação. Foi nesse sentido a sentença n. 1, de 1956, que bem
distinguiu as diferentes figuras envolvidas, assentando que "os dois ins-
titutos jurídicos da ab-rogação e da ilegitimidade constitucional das leis
não são idênticos entre si, movem-se em planos diversos, com efeitos
diversos e competências diversas". Tal decisão foi respaldada pelos
principais publicistas italianos.
65. Os comentários que se seguem beneficiam-se do valioso levantamento feito pelo Min.
Sepúlveda
Pertence, em voto vencido publicado na RDA 187:152, 1992, a que adiante far-se-á menção.
66. V. Biscaretti di Ruffia, Derecho constitucional, 1984, p. 268: "... todo contraste entre uma lei
anterior e a Constituição produz, antes de uma ab-rogação, uma ilegitimidade constitucional".
67. Giurisprudenza della Corte Costituzionale italiana, 1985, p. 3: "I due istituti giuridici
dell’abrogazione e della illegitimità costituzionale delle leggi non sono identici fra loro, si muovono
su piani diversi, con effetti diversi e con competenze diverse". V. voto do Min. Sepúlveda Pertence
referido acima.
68. Vejam-se, entre outros, Calamandrei (Corte Constitucional y autoridad judicial, in Estudios
sobre el proceso civil, trad. Bs. As., 1973, v. III, p. 149 e s.), C. Mortati (Abrogazione legislativa e
instaurazione di un nuovo ordinamento costituzionale, 1958, Raccolta di Scritti, 2:43, p. 68), Mauro
Cappelletti (La pregiudizialità costituzionale nel processo civile, 1972, p. 88) e Balladore-Palieri
(Diritto costituzionale, 1955, p. 281, apud Sepülveda Pertence, RDA, 187:152, 1992, p. 156).
Na Alemanha o tratamento é distinto, quer se trate de controle in
concreto ou in abstracto. De fato, o Tribunal Constitucional Federal
entendeu não ser de sua competência, mas, sim, do juiz da causa, a solu-
ção da argüição incidente de incompatibilidade de lei anterior com a
Constituição. Vale dizer: não considerou ser o caso de se suscitar ques-
tão constitucional a ser encaminhada para o Tribunal. Todavia, no con-
trole abstrato, entendeu "caber-lhe a aferição da compatibilidade entre
o direito pré-constitucional e a Lei fundamental". De modo que o di-
reito alemão trata a questão ora como de nível infraconstitucional - i.
e., como revogação -, ora como de nível constitucional.
69. BVerfGE, 2, 124, apud Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990,
p. 75.
70. Odim Brandão Ferreira, apud Sepúlveda Pertence, RDA, 187:152, p. 156.
71. Dispõe a propósito a Constituição alemã: "Art. 126. (Divergências sobre a continuidade da

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vigência de direito antigo) As divergências sobre a continuidade da vigência de qualquer disposição
jurídica, sob a forma de direito federal, serão decididas pelo Tribunal Federal Constitucional".
Na Espanha, a letra expressa da Constituição sugere uma adesão à
teoria ab-rogatória e não à da inconstitucionalidade. De fato, na parte
final de seu texto, contém a Carta espanhola uma "disposición dero-
gatoria", cujo item 3 prescreve que "quedan derogadas cuantas dispo-
siciones se opongam al estabelecido en esta Constitución". Sem embar-
go, o Tribunal Constitucional temperou a leitura mais óbvia do disposi-
tivo com a adoção de uma tese híbrida. Se o juiz se convencer, à luz do
caso concreto, da existência de incompatibilidade entre a Constituição e
a lei a ela anterior, poderá prosseguir e decidir a lide, sem precisar sus-
pender o processo e levantar a questão constitucional. Se, porém, estiver
em dúvida, poderá levantar, perante o Tribunal Constitucional, a ques-
tão de inconstitucionalidade superveniente.
72. V. Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional
español, 1992, p. 75-9, e Eduardü
García de Enterría, La Constitución como norma jurídica y el Tribunal Constitucional, 1981, p. 85.
A sentença n. 4, de 2-2-1981, estabeleceu: "Así como frente a las Leyes postconstitucionales el
Tribunal ostenta un monopolio para enjuiciar su conformidad con la Constitución, en relación a las
preconstitucionales los Jueces y Tribunales deben inaplicarlas si entienden que han quedado derogadas
por la Constitución, al oponerse a la misma; o pueden, en caso de duda, someter este tema al
Tribunal Constitucional por la via de la cuestión de inconstitucionalidad" (apud Francisco Segado,
El sistema constitucional español, cit., p. 78).
Em Portugal existe, atualmente, norma constitucional expressa en-
dossando a orientação da inconstitucionalidade superveniente, tese que
desde antes já contava com a adesão dos principais doutrinadores. Veja-
se, por todos, a posição de Gomes Canotilho:
"Os juízes podem e devem conhecer da incons-
titucionalidade do direito pré-constitucional e o TC pode
julgar inconstitucionais normas cuja entrada em vigor
retrotrai a um momento anterior ao da entrada em vigor da
Constituição.
(...) A inconstitucionalidade (plano de validade) con-
duz, num caso concreto, à revogação (plano de vigência).
Daí que, na inconstitucionalidade superveniente, haja um
concurso de revogação (leis que se sucedem no tempo) e
nulidade (leis de hierarquia diferente em relação de con-
trariedade).
(...) O fato de as leis ordinárias anteriores incons-
titucionais terem deixado de vigorar com a entrada em vi-
gor da Constituição não significa a inutilidade de uma de-
claração expressa de inconstitucionalidade a efectuar pelo
órgão com competência para esse efeito".
73. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115. No mesmo sentido, Jorge
Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 248 e s.
Algumas peculiaridades da realidade brasileira e do sistema de con-
trole de constitucionalidade aqui adotado realçam a polêmica doutriná-
ria existente. De fato, a sucessão de cartas constitucionais e de emendas
ao longo de nossa acidentada história institucional faz com que se colo-
que rotineiramente perante os tribunais a questão da vigência ou valida-
de de normas anteriores à mudança constitucional. Quando a decisão é
pronunciada no caso concreto, não há qualquer implicação prática na

50
opção pela tese da revogação ou da inconstitucionalidade superveniente.
É que, em qualquer caso, ter-se-ia como ineficaz a norma a partir do
momento da promulgação da Constituição. De fato, tanto a revogação
retirada de vigência da lei - como a declaração incidental de
inconstitucionalidade - i. e., reconhecimento de sua invalidade - pro-
duziriam o mesmo resultado: não-aplicação, pelo juiz, da norma im-
pugnada, que terá deixado de existir ou de valer na mesma data.
No plano processual, todavia, surge uma importante conseqüência
prática da qualificação doutrinária da matéria. É que, no Brasil, além do
controle de constitucionalidade incidental e difuso, existe o controle
por via principal, em tese ou por ação direta, previsto expressamente no
art. 102, I, a, da Constituição Federal. Veja-se, então: se a questão se põe
em termos de inconstitucionalidade superveniente, caberá ação direta
de inconstitucionalidade contra a norma anterior à Constituição e que
seja com ela incompatível. De outra parte, se se encara a matéria em
termos de revogação, a ação direta será descabida, porque não se pode
cogitar de declarar inconstitucional o que já não existe no mundo jurídico.
O tema esteve pacificado por muitos anos em sede jurisprudencial,
havendo sido reagitado em amplo debate perante o Supremo Tribunal
Federal quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 2, em 6 de fevereiro de 1992. Em longo e erudito voto, reproduzido
no julgamento de diversas outras ações, o Ministro Sepúlveda Pertence
sustentou a tese da inconstitucionalidade superveniente, em
contraposição à idéia até então dominante de que todas as leis anteriores
à Constituição e com ela incompatíveis ficavam revogadas. Foi acom-
panhado pelos Ministros Néri da Silveira e Marco Aurélio. Na vigorosa
sustentação de seu voto, escreveu:
"Não nego a paridade de efeitos substanciais entre a
concepção da inconstitucionalidade superveniente e a da
ab-rogação pela Constituição nova do direito pré-constitu-
cional ordinário, com ela incompatível.
(...) Prefiro-a (a tese da inconstitucionalidade super-
veniente) àquela da simples revogação, porque entendo que
a conseqüência básica da sua adoção - o cabimento da
ação direta -, é a que serve melhor às inspirações do sis-
tema brasileiro de controle de constitucionalidade.
Reduzir o problema às dimensões da simples revogação
da norma infraconstitucional pela norma constitucional pos-
terior - se é alvitre que tem por si a sedução da aparente
simplicidade -, redunda em fechar-lhe a via da ação direta.
É deixar, em conseqüência, que o deslinde das controvérsias
suscitadas flutue, durante anos, ao sabor dos dissídios entre
juízes e tribunais de todo o país, até chegar, se chegar, à de-
cisão da Alta Corte, ao fim de longa caminhada pelas vias
freqüentemente tortuosas do sistema de recursos".
74. ADIn 438, julgada em 7-2-1992, onde se transcreve na íntegra o voto da ADIn 2, julgada
na véspera. Ressalvando sua opinião pessoal, curvou-se o Min. Pertence à deliberação da maioria,
que não conhecia do pedido por impossibilidade jurídica, averbando: "Guardando, embora, meu
inabalável convencimento derrotado, rendo-me à força numérica e à vontade da maioria e acompa-
nho o eminente Relator" (RDA, 187:152, 1992).
Prevaleceu, todavia, a posição do Ministro Paulo Brossard, na linha
da tradicional jurisprudência da Suprema Corte. Com a adesão de oito

51
ministros, o acórdão proferido na Ação Direta de Inconstitucionalidade
n. 2 inscreveu em sua ementa a síntese da posição vitoriosa:
"O vício da inconstitucionalidade é congênito à lei e
há de ser apurado em face da Constituição vigente ao tem-
po de sua elaboração. Lei anterior não pode ser inconstitu-
cional em relação à Constituição superveniente; nem o le-
gislador poderia infringir Constituição futura. A Constitui-
ção sobrevinda não torna inconstitucionais leis anteriores
com ela conflitantes: revoga-as. Pelo fato de ser superior, a
Constituição não deixa de produzir efeitos revogatórios.
Seria ilógico que a lei fundamental, por ser suprema, não
revogasse, ao ser promulgada, leis ordinárias. A lei maior
valeria menos que a lei ordinária.
Reafirmação da antiga jurisprudência do STF, mais que
cinqüentenária.
Ação direta que não se conhece por impossibilidade
jurídica do pedido".
75. V. Paulo Brossard, A Constituição e as leis a ela anteriores, Separata da Revista Arquivos
do Ministério da Justiça, v. 45, n. 180, p. II. O trabalho apresenta um amplo levantamento da
jurisprudência do Supremo Tribunal Federal sobre o tema. Vejam-se, exemplificativamente: RTJ,
131:1070, 1988 e 130:1002, 1989;RDA, 188:288, 1992;RTJ, 145:347, 1993.
Há um vasto elenco de bons argumentos em favor de uma e outra
posições. Existem, mesmo, autores que procuram conciliar as correntes
opostas, cunhando uma solução híbrida para o problema. É o que faz
Lúcio Bittencourt, em passagem constantemente lembrada:
"A revogação se verifica quando a lei, tachada de in-
compatível com a Constituição, já se achava em vigor por
ocasião do advento desta. Não se trata, porém, de revoga-
ção pura e simples, como a que decorre em virtude do con-
flito intertemporal entre duas leis da mesma hierarquia. Não,
uma lei incompatível com a Constituição é, sempre, uma
lei inconstitucional, pouco importando que tenha precedi-
do o Estatuto Político ou lhe seja posterior. A revogação é
conseqüência da inconstitucionalidade".
76. Lúcio Bittencourt, O controle da constitucionalidade das leis, 1968, p. 131.
Esse ponto de vista intermediário ou conciliador tem a adesão de
José Afonso da Silva, que, concordando com Lúcio Bittencourt, afirma
que na hipótese "se dá uma revogação por inconstitucionalidade, numa
por assim dizer revogação por invalidação... ". É o que também
transparece da lição de J. J. Gomes Canotilho, já referida, que entende
haver "um concurso de revogação (leis que se sucedem no tempo) e
nulidade (leis de hierarquia diferente em relação de contrariedade)".
Ainda quando essa postura híbrida possa ser sedutora ao espírito - in
medio virtus -, o fato é que ela não soluciona o problema prático. Con-
vém aprofundar a análise do tema e emitir nossa opinião.
77. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 202.
78. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115.
Uma norma incompatível com a Constituição poderá sempre ensejar
um juízo de inconstitucionalidade. A rigor doutrinário, tal juízo não so-
fre condicionamento de natureza temporal, podendo recair sobre lei an-
terior ou sobre lei posterior. Isso porque o que induz à inconstitucio-
nalidade é a incompatibilidade, independentemente do momento em que

52
se verifica. Esta poderá ser contemporânea ao nascimento da lei ou
superveniente, na hipótese de alteração do preceito constitucional.
De outra parte, uma lei posterior, sendo incompatível com a anterior,
deve revogá-la, desde que seja de hierarquia igual ou superior. Não seduz,
com todas as vênias, a tese de que lei posterior de hierarquia mais elevada
não possa suceder a norma inferior, com eficácia ab-rogatória. Parece
pouco lógico que a norma superveniente, sendo de igual hierarquia, possa
retirar de vigência a anterior, mas sendo superior não possa.
A conclusão a que se chega, de cada um dos parágrafos antecedentes,
é que uma e outra correntes têm bom substrato doutrinário. Tanto é razo-
ável a idéia de revogação quanto a da inconstitucionalidade superveniente.
Está-se diante de duas proposições lógicas e bem fundadas. Em sendo
assim, a opção por uma ou outra envolve matéria de política legislativa,
cabendo, em princípio, ao próprio constituinte fazer a escolha, formulan-
do seu juízo de conveniência e oportunidade. Não o fazendo, a decisão
transfere-se para a Corte Constitucional ou para o Supremo Tribunal.
No caso brasileiro, como se assinalou, a opção por uma ou por outra
solução tem importante conseqüência prática: posta a matéria em ter-
mos de revogação, não caberá ação direta, pois não se pronuncia a
inconstitucionalidade de lei que já não esteja em vigor. Se, ao revés, se
conceber o tema no campo da inconstitucionalidade superveniente, ca-
berá, naturalmente, a ação direta.
A ratio que conduz à posição defendida por José Paulo Sepúlveda
Pertence é por ele explicitada: ensejar o estabelecimento de certeza jurí-
dica erga omnes sobre a eficácia ou não de uma lei, ainda que anterior à
Constituição, sem deixar que o "deslinde das controvérsias suscitadas
flutue, durante anos, ao sabor dos dissídios entre juízes e tribunais de
todo o país". Para isso, nada mais adequado que a ação direta de
inconstitucionalidade.
79. ADIn438, RDA, 187:152, 1992,p. 154.
Inversamente, uma das principais motivações da corrente majoritá-
ria da Suprema Corte, e que inspira, aliás, outras de suas linhas juris-
prudenciais, é a necessidade de limitar o número de feitos que chegam
àquele tribunal. Confrontado com a impossibilidade material de apre-
ciar milhares de processos que lhe tocam por competência originária ou
por via recursal, o Supremo Tribunal Federal tende a prestigiar os en-
tendimentos doutrinários que restrinjam, e não que ampliem, o acesso
de novas ações.
80. Como, v. g., a que estabelece critérios rígidos na verificação da legitimação para a ação
direta prevista no inciso IX do art. 103 da Constituição. V. RTJ, 144:434, 1993, 144:702, 1993,
144:747, 1993, 145:669, 1993, 146:421, 1993; RDA, 188:144, 1992, e 188:150, 1992.
Paradoxalmente, o voto do Ministro Pertence, cuja tese importa em
aumento dos casos a serem submetidos à Corte, abre-se com a seguinte
e reveladora passagem:
"Assinalo, de início, para deixar documentado o con-
gestionamento temporal com que se debatem os trabalhos
do plenário da Corte, que este voto vista aguarda chamada
desde começos de 1990. Desde então não me cabe respon-
sabilidade pelo retardamento que agora impõe a renovação
integral do julgado".
81. ADIn 438, RDA, 187:152,p. 153.
A posição minoritária, à qual se filiaram, também, os Ministros Néri da

53
Silveira e Marco Aurélio, tem a simpatia das concepções que ensejam o
juízo de mérito e a solução possível para o problema, em lugar de postergá-
la ou descartá-la por embaraços processuais. Mas enfrenta duas restrições
de cunho doutrinário. A primeira é a de que o exercício do poderjurisdicional
em tese, in abstracto, caracteriza exceção e deve ser evitado quando não
resulte da letra clara da lei ou de necessidade que se possa reputar impe-
riosa. O argumento tem consistência, mas não é decisivo.
82. Na lição sempre precisa do saudoso M. Seabra Fagundes (O controle dos atos adminis-
trativos pelo Poder Judiciário, cit., p. 4-5 e 11), legislar é editar o direito positivo; administrar é
aplicar a lei de ofício; e julgar é aplicar a lei contenciosamente. Em suas palavras: "O seu exercício
(da função jurisdicional) pressupõe, assim, um conflito, uma controvérsia, ou um obstáculo em
torno da realização do Direito e visa a removê-lo pela definitiva e obrigatória interpretação da lei.
Para uma discussão sobre a natureza do papel desempenhado porjuízes e tribunais na jurisdição
constitucional em Hans Kelsen, Carl Schmitt e Rudolf Smend, v. José Antonio Estévez Araujo.
La Constitución como proceso y la desobediencia civil, 1994, p. 51 e s.
O outro argumento deita raízes em regra de interpretação constitu-
cional que será apreciada mais adiante. Veja-se que a jurisprudência que
trata a lei anterior incompatível com a Constituição sob o prisma da
revogação, e, conseqüentemente, do descabimento da ação direta de
inconstitucionalidade, é vetusta, bem anterior à Constituição de 1988.
Não colide ela com qualquer princípio ou com o sistema da Carta em
vigor. Ora bem: se o constituinte desejasse que a matéria fosse tratada
de forma diversa da que se cristalizou na jurisprudência, deveria ter cui-
dado de assim prever expressamente. A omissão, no caso, deve ser inter-
pretada como concordância com a prática jurisprudencial anterior.
83. A tese da revogação tem a chancela de jurisprudência antiga, que se formou ainda na Cons-
tituição de 1946, antes mesmo da introdução da ação genérica de controle de constitucionalidade (v.
RE 19.656, rel. Min. Luiz Gallotti,julgado em 1952, RT, 231:665). Foi confirmada no regime consti-
tucional subseqüente em julgados sucessivos. V. RTJ, 71 :291, 1974,76:538, 1975, 82:44, 1977,95:980,
1979,99:544, 1981,116:652, 1981,109:1220, 1983,e 124:415,1987.
Assim, no direito constitucional positivo brasileiro, tal como inter-
pretado pelo Supremo Tribunal Federal, a incompatibilidade entre norma
infraconstitucional e Constituição superveniente deverá ser pronunciada
incidentalmente, na apreciação do caso concreto, e não em tese, mediante
controle abstrato. Da decisão proferida caberá recurso extraordinário.
84. REsp 68.410, RDA, 202:224, 1995, rel. Min. Humberto Gomes de Barros.

4. Algumas questões de direito intertemporal suscitadas pelo


advento de uma nova Constituição

a) Inexistência de inconstitucionalidade formal superveniente


A Constituição, como já se assinalou, dita o modo de produção de
normas dentro do ordenamento jurídico, prevendo um processo próprio
onde se deverão observar regras de competência, procedimento e de
quorum para sua aprovação e ingresso válido no mundo jurídico. Além
disso, o texto constitucional condiciona, igualmente, o objeto das nor-
mas jurídicas que serão produzidas, vedando ou ordenando determina-
dos conteúdos. Quando a norma elaborada pelo órgão legislativo - seja
emenda ou lei infraconstitucional - está em desconformidade com o
processo estabelecido na Constiluição, diz-se haver ocorrido inconstitu-
cionalidade formal. Quando, de outra parte, a norma editada contravém
o conteúdo de um preceito constitucional, está-se diante de uma

54
inconstitucionalidade material.
Ordinariamente, inexiste, do ponto de vista prático, diferença mais
significativa entre as duas espécies de inconstitucionalidade acima
identificadas. Quando o órgão jurisdicional pronuncia a inconstitucio-
nalidade de uma norma, seja por nela vislumbrar um vício de iniciativa
(inconstitucionalidade formal) ou uma afronta ao princípio da isonomia
(inconstitucionalidade material), a conseqüência é rigorosamente a mes-
ma, e os efeitos de tal declaração produzir-se-ão indistintamente.
Diferentemente se passa quando a incompatibilidade se dá entre a
Constituição vigente e norma a ela anterior. Aí, sendo a incompatibili-
dade de natureza material, não poderá a norma subsistir. Conforme já
estudamos, de acordo com a corrente doutrinária que se escolha, a nor-
ma será tida como revogada ou como inconstitucional, mas em qualquer
caso não deverá ser aplicada. Não assim, porém, quando a incompatibi-
lidade superveniente tenha natureza formal. Nessa última hipótese, tem-
se admitido, sem maior controvérsia, a subsistência válida da norma
que haja sido produzida em adequação com o processo vigente no mo-
mento de sua elaboração. Incidirá, assim, a regra tempus regit actum.
Se a questão da inconstitucionalidade material superveniente é imersa
em controvérsias e disputas doutrinárias, o mesmo não se passa quando
se cuida de seu aspecto formal. O consenso doutrinário é amplo. Na
Itália, por exemplo, averbou Pierandrei:
"A ilegitimidade formal somente pode ser "originária",
porque um ato, devendo ser elaborado e formado através
do procedimento previsto pelas regras vigentes no momento
de sua criação, não pode ser julgado, quanto à sua valida-
de, senão com referência a estas mesmas regras".
85. Franco Pierandrei, Corte Costituzionale, in Enciclopedia dei diritto, 1962, v. 10, p. 874-
1036: "L’illegittimità formale può essere che "originaria", perchê un atto, dovendo essere elaborato
e formato attraverso il procedimento previsto dalle regole vigenti al momento della sua creazione,
non può essere giudicato, quanto alla sua validità, se non, con riferimento alle stesse regole".
Na Espanha, e em igual sentido, averbou Eduardo García de Enterría
que "esa inconstitucionalidad sobrevenida ha de referirse precisamente
a la contradicción con los principios materiales de la Constitución, no a
las reglas formales de elaboración de las leyes que ésta establece hoy".
86. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
cit., p. 257.
Em Portugal colhe-se, na matéria, a lição cristalina de J. J. Gomes
Canotilho:
"A inconstitucionalidade superveniente refere-se, em
princípio, à contradição dos actos normativos com as nor-
mas e princípios materiais da Constituição e não à sua con-
tradição com as regras formais ou processuais do tempo da
sua elaboração. O princípio tempus regit actum leva a dis-
tinguir dois efeitos no tempo: a aprovação da norma rege-
se pela lei constitucional vigente nesse momento; a aplica-
ção da mesma norma tem de respeitar os princípios e nor-
mas constitucionais vigentes no momento em que se
efectiva essa mesma aplicação".
87. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 1115.
A doutrina brasileira não deu maior atenção ao tema, embora se leia
em Manoel Gonçalves Ferreira Filho que a "compatibilidade é de con-

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teúdo, não de forma. A forma é regida pela regra tempus regit actum, de
modo que é irrelevante para a recepção". Há registros na jurisprudên-
cia recente do Supremo Tribunal Federal endossando a tese. Um prece-
dente cuida, precisamente, da competência para edição de normas pro-
cessuais pela própria Corte, quando da elaboração ou emenda de seu
Regimento, o que era admitido no regime de 1967-69 e não foi contem-
plado no texto atual. Ficou decidido:
"Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal -
Normas processuais. As normas processuais contidas no
Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal foram
recepcionadas pela atual Carta, no que com ela se revelam
compatíveis. O fato de não se ter mais a outorga constitucio-
nal para edição das citadas normas mediante ato regimen-
tal apenas obstaculiza novas inserções no Regimento, fi-
cando aquém da derrogação quanto às existentes à época
da promulgação da Carta".
88. Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Comentários à Constituição brasileira de 1988, cit., v.
1, p. 8.
89. RTJ, 133:33, 1990, Ação Originária n. 32 (AgRg)-DF, rel. Min. Marco Aurélio. V., tam-
bém, em igual sentido, RTJ, 133:955, 1990, Embgs. na ADIn 29-RS, rel. Min. Marco Aurélio.
Veja-se que é necessário distinguir aqui duas possibilidades diver-
sas: a) argüição de inconstitucionalidade formal em face da Constitui-
ção em vigor; b) argüição de inconstitucionalidade formal em face da
Constituição que presidiu a formação do ato. No primeiro caso, jamais
poderá ser pronunciada a inconstitucionalidade, simplesmente porque a
questão não pode ser colocada em face do novo ordenamento. Na se-
gunda hipótese, decerto não caberá a apreciação da matéria em ação
direta, por descaber esta via de controle quando se trate de argüição em
face de Constituição já revogada. Essa tem sido a firme posição da juris-
prudência do Supremo Tribunal Federal. Nada impede, contudo, que
qualquer órgão jurisdicional pronuncie, em concreto, incidentalmente,
a invalidade formal de ato que, havendo inobservado os requisitos para
sua formação, é inválido ab initio.
90. RTJ, 142:363, 1992, ADIn 3-DF, rel. Min. Moreira Alves: "Há, porém, no caso, impossibi-
lidade jurídica do pedido, porquanto esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que a ação direta
de inconstitucionalidade não é cabível quando a argüição se faz em face de Constituição já revogada,
nem quando o ato normativo impugnado foi revogado antes da propositura dela".
Há, por fim, um aspecto de cunho mais especulativo do que prático,
mas que pode surgir no âmbito de um Estado Federal e, pois, merece um
comentário. É o que diz respeito à superveniência de norma constitucio-
nal alterando a regra de competência para produção legislativa. Vale
dizer: transferindo para os Estados ou Municípios o que antes era fede-
ral, ou vice-versa. A questão a definir é se se está diante de uma incom-
patibilidade formal ou material. Pontes de Miranda foi dos únicos a
cogitar da matéria, averbando:
"Sempre que a Constituição dá à União a competência
sobre certa matéria e havia legislação anterior, federal e
local, em contradição, a Constituição ab-rogou ou derrogou
a legislação federal ou local, em choque com a regra jurídi-
ca de competência. (...) Se a legislação, que existia, era só
estadual, ou municipal, e a Constituição tornou de compe-
tência legislativa federal a matéria, a superveniência da

56
Constituição faz contrário à Constituição qualquer ato de
aplicação dessa legislação, no que ela, com a nova regra
jurídica, seria sem sentido.
(...) Se havia legislação federal e estadual e a compe-
tência passou a ser, tão-só, do Estado-membro, ou do Mu-
nicípio, a legislação federal persiste, estadualizada, ou
municipalizada, respectivamente, até que o Estado-mem-
bro ou o Município a ab-rogue, ou derrogue".
91. Pontes de Miranda, Comentários ao Código de Processo Civil, 1975, v. 6, p. 66-7.
Esta posição é seguida por Gilmar Ferreira Mendes, em seu exce-
lente Controle de constitucionalidade, onde escreveu:
"Evidentemente, não há cogitar de uma federalização
de normas estaduais ou municipais, por força de alteração
na regra de competência. Nesse caso, há de se reconhecer
eficácia derrogatória à norma constitucional que tornou de
competência legislativa federal matéria anteriormente afe-
ta ao âmbito estadual ou municipal. Todavia, se havia le-
gislação federal, e a matéria passou à esfera de competên-
cia estadual ou municipal, o complexo normativo promul-
gado pela União subsiste estadualizado ou municipalizado,
até que se proceda à derrogação por lei estadual ou munici-
pal. É o que parece autorizar o próprio princípio da conti-
nuidade do ordenamento jurídico".
92. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 88.
Um ponto parece ter escapado às duas apreciações acima. É que,
mesmo se transferindo para a União a competência legislativa em dada
matéria, até que esta seja exercida, subsistirá a norma estadual ou muni-
cipal, no âmbito territorial do Estado ou do Município onde já vigia.
Vale dizer: embora não se vá cogitar de federalização da norma esta-
dual ou local, de modo a estender sua aplicação a outros Estados e Municí-
pios, o fato é que, no espaço territorial em que ela já valia, continuará
valendo, até ser ab-rogada pela norma federal superveniente.

b) Aplicação imediata, mas não retroativa, da Constituição nova


Já se deixou assentado, anteriormente, inexistir direito adquirido
em face da nova Constituição. Todas as situações jurídicas incompatÍ-
veis com o novo texto devem curvar-se à sua supremacia. Não obstante,
ficou igualmente assinalado que, embora a nova Constituição possa,
validamente, operar efeitos retroativos, terá de fazê-lo expressamente.
O que é fora de dúvida é que a Constituição, uma vez promulgada, deve
ter efeitos imediatos.
93. Sobre o tema, escreveu o Min. Moreira Alves que "a Constituição se aplica de imediato,
alcançando, sem limitações, os efeitos futuros de fatos passados" (RE 117.870-1-RS, Di, 5 maio
1989). Todavia, só haverá retroação por mandamento expresso, como decidiu o Supremo Tribunal
Federal no RE 168.618-PR, também relatado pelo Min. Moreira Alves (RTJ, 159:1017,1997): "A
Constituição tem eficácia imediata, alcançando os efeitos futuros de fatos passados (retroatividade
mínima). Para alcançar, porém, hipótese em que, no passado, não havia foro especial, que só foi
outorgado quando o réu não era mais Prefeito - hipótese que configura retroatividade média, por
estar tramitando o processo penal -, seria mister que a Constituição o determinasse expressamen-
te, o que não ocorre no caso".
Algumas situações de maior complexidade podem advir de tal re-
gra, quando, então, impõe-se distinguir a produção de efeitos imediatos

57
da produção de efeitos retroativos. A esse propósito, já decidiu o Supre-
mo Tribunal Federal:
"Impossível é confundir-se a aplicação imediata com a
retroativa, a ponto de comprometer a almejada segurança ju-
rídica, o que aconteceria caso viesse a ser admitido verdadei-
ro "ressuscitamento" de demanda fulminada pela prescrição".
94. RTJ, 143:1009, 1993 (AI 140.751 [AgRg]-RJ, rel. Min. Marco Aurélio). Veja-se, também,
RTJ, 138:371 (ADIn 189-RJ, rel. Min. Celso de Mello), em cuja ementa se lê: "A inoponibilidade de
situações jurídicas consolidadas a quanto prescrevem normas constitucionais supervenientes deriva da
supremacia, formal e material, de que se revestem os preceitos de uma Constituição".
A matéria dizia respeito à introdução, no Texto Constitucional, de
regra específica dilargando o prazo de prescrição das ações trabalhistas
para cinco anos (art. 5º, XXIX), em contraposição à regra ordinária até
então vigente (CLT, art. 11), que previa o prazo de dois anos. O efeito da
tal modificação sobre os processos já ajuizados foi amplamente debati-
do perante a mais alta Corte, que produziu farta jurisprudência, a seguir
compendiada:
"Se a questão da prescrição há de ser decidida segundo
o direito vigente ao tempo da propositura da ação, quando
dela só cuidava a legislação ordinária, a sua natureza
infraconstitucional não se altera com o fato de a Constitui-
ção posterior haver constitucionalizado a norma legal pre-
cedente, salvo se a essa promoção da matéria na hierarquia
da ordem jurídica se emprestasse efeito retroativo".
95. RTJ, 141:311, 1992, AI 135.521 (AgRg-EDcl)-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
"Prescrição trabalhista. Mesmo estando em curso o
processo quando da promulgação da Constituição de 1988,
não se sujeita a seu art. 7º, XXIX, o prazo anteriormente
consumado".
96. RTJ, 141:314, 1992, AI 136.489 (AgRg)-DF, rel. Min. Octávio Gallotti.
"A norma do art. 7º, XXIX, a, da CF/88 teve o efeito
de alargar, para 5 anos, o prazo prescricional das ações do
trabalhador urbano, decorrentes do contrato de trabalho,
propostas no curso do contrato, não se aplicando, obvia-
mente, a ações já em curso quando de seu advento".
97. RTJ, 140:1013, 1992, AI 139.155 (AgRg)-RJ, rel. Min. Ilmar Galvão.
Outra questão interessante, afeta ao tema da aplicação imediata de
normas da nova Constituição, foi apreciada pela Suprema Corte. Previu
a Carta de 1988, no art. 102, I, n, ser da competência originária do Su-
premo Tribunal Federal "a ação em que todos os membros da magistra-
tura sejam direta ou indiretamente interessados, e aquela em que mais
da metade dos membros do tribunal de origem estejam impedidos ou
sejam direta ou indiretamente interessados".
Em ação proposta perante a Justiça Estadual de São Paulo, em que
havia interesse de toda a magistratura estadual, inclusive dos membros
do Tribunal, a decisão de primeiro grau foi favorável aos autores. Inter-
posto recurso de apelação pelo Estado, que era réu, sobreveio a Consti-
tuição de 1988, que continha a prescrição do art. 102, I, n, acima trans-
crita. Diante disso, a 1ª Câmara cível do Tribunal de Justiça, por maio-
ria, não conheceu do recurso, à vista de a Constituição Federal ter trans-
ferido a competência na matéria para o Supremo Tribunal Federal.
Tal decisão, evidentemente, suprimia o segundo grau de jurisdição,

58
de vez que não poderia ser apreciada a apelação tempestivamente apre-
sentada. O voto vencido entendeu no sentido de que a regra constitucio-
nal só valia para as ações a serem propostas, mas não para situações
como aquela, por isso que haveria para o apelante o direito processual
adquirido de ver conhecido o recurso de acordo com a lei do momento
de sua interposição.
Em decisão singular, o Supremo entendeu ser ele o órgão compe-
tente para conhecer e julgar o recurso de apelação, em voto da lavra do
Ministro Sepúlveda Pertence, assim fundamentado:
"Não tenho dúvida de seguir a consideração lateral do
Ministro Moreira Alves (na AOE 8 [QO], MG): válida a
sentença - independentemente de cogitar-se de interesse
de seu prolator - porque exarada antes da Constituição,
ao STF incumbirá julgar a apelação. (...)
Uma vez, porém, que se entenda que, agora, a apela-
ção deva ser conhecida pelo STF, não terá havido supres-
são retroativa de recurso interposto, mas aplicação ime-
diata da regra de alteração da competência funcional para
julgá-lo. (...)
Assim, declaro competente o Supremo para o julga-
mento da apelação: é o meu voto".
98. RTJ, 130:471, 1989, Ação Originária n. 12 (QO)-SP, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
Louvável a decisão da Corte, que, mesmo subvertendo a ortodoxia
processual, cuidou de evitar que a aplicação imediata da nova Carta
afetasse negativamente a situação processual da parte apelante. Tal de-
cisão é coerente com a idéia, que se afigura legítima, de que na aplica-
ção imediata das normas constitucionais deve o intérprete cuidar que a
incidência do preceito não comprometa situações jurídicas já aperfeiçoa-
das sob o domínio do ordenamento anterior.

c) Declaração de inconstitucionalidade e efeito repristinatório


As leis, desde o momento em que se tornam obrigatórias, põem-se
em conflito com as que, anteriormente, regulavam a matéria de que elas
se ocupam, regulando-a por outro modo. Instaura-se, assim, o conflito
de leis no tempo, já estudado, e que se resolve pelo princípio geral da
irretroatividade e pelas regras do direito intertemporal. Uma dessas
regras é a de que lex posterior derogat priori. Essa revogação poderá
dar-se, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código
Civil, por declaração expressa, por incompatibilidade ou por regular a
lei nova, inteiramente, a matéria de que tratava a anterior. Operada a
revogação, a lei anterior deixa de existir no mundo jurídico, e o máximo
de reverência que se lhe presta é o eventual respeito a determinadas
conseqüências que haja produzido durante seu ciclo de vigência.
99. Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil, 1976, p. 25.
Comentando o tema, observou Oscar Tenório que o advento de uma
lei resulta às vezes na morte de outra. Mas essa lei revogada não ressusci-
ta, mesmo quando a lei que a eliminou do mundo jurídico também vem a
se extinguir. Somente por disposição expressa do legislador a lei morta
ressuscita, volta a ocupar lugar no sistema jurídico do país. A lei que
eventualmente determine a restauração da lei que se encontrava revogada
recebe a denominação de lei repristinatória, ou lei de efeito repris-
tinatório. Essa é a doutrina generalizadamente aceita, que tem a chan-

59
cela dos principais autores. No Brasil, há regra positiva a respeito, ins-
crita no § 3º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil, in verbis:
"§ 3º Salvo disposição em contrário, a lei revogada não
se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência".
100. Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, 1955, p. 92.
101. Vejam-se, por todos, Hans Kelsen, Teoria geral das normas, 1986, p. 135; Francesco
Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, 1987, p. 195, e José de Oliveira Ascensão, O direito,
Introdução e teoria geral, 1993, p. 290.
O tema, até aqui pacífico, enfrenta, todavia, alguns embaraços
doutrinários e práticos que precisam ser equacionados. A lei posterior, já
se remarcou, revoga a anterior, nas hipóteses previstas. O que acontece,
no entanto, quando a lei que operou a revogação da lei anterior vem a ser
declarada inconstitucional? Esclareça-se, desde logo, que só é relevante,
aqui, a declaração de inconstitucionalidade que produza efeitos erga
omnes, pois a que opera efeitos meramente inter partes jamais terá qual-
quer repercussão sobre a subsistência ou eficácia da lei. Recoloca-se a
questão: declarada a inconstitucionalidade da lei revogadora, a lei revogada
permanece assim ou ressurge, por força da repristinação?
102. Produz efeitos erga omnes a pronúncia de inconstitucionalidade em ação direta de
inconstitucionalidade (CF, arts. 102, I, a, e 125, § 2º) e em via incidental, quando observados os
requisitos constitucionais (CF, arts. 52, X, e 97).
Em outro estudo no qual se fez breve incursão na teoria dos atos
jurídicos e da inconstitucionalidade, deixamos averbado que as normas
jurídicas devem ser analisadas nos planos distintos da existência, vali-
dade e eficácia. Já não mais se disputa, na melhor doutrina, que o
exame da constitucionalidade de uma lei situa-se no plano de validade,
embora a decisão, naturalmente, traga repercussões à existência e eficá-
cia da norma. De regra, todos os efeitos produzidos por uma norma
inconstitucional devem ser fulminados. Nota típica do sistema brasilei-
ro de controle de constitucionalidade é a cominação de nulidade - e
não de mera anulabilidade - ao ato normativo incompatível com a
Constituição, dando-se à decisão que pronuncia a inconstitucionalidade
caráter declaratório e efeitos ex tunc, isto é, retroativos à data de início
de vigência da lei.
103. V. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 74 e
s.
104. No sistema português, esta também é a regra (art. 282, 1), mas contempla-se
uma exceção (art. 282, 4), assim consignada: "Quando a segurança jurídica, razões de
eqüidade ou interesse público de excepcional relevo, que deverá ser fundamentado, o
exigirem, poderá o Tribunal Constitucional fixar os efeitos da inconstitucionalidade ou
da ilegalidade com alcance mais restrito do que o previsto nos ns. 1 e 2". No Brasil,
tanto a doutrina como a jurisprudência têm relutado em admitir, formalmente, a introdu-
ção de exceção à regra geral da eficácia retroativa, embora haja projeto de lei no Con-
gresso nesse sentido. Deve-se consignar, todavia, que o Supremo Tribunal Federal tem
pelo menos uma linha jurisprudencial de atenuação do caráter absoluto da eficácia ex
tunc das decisões de inconstitucionalidade, referente à não-restituição de remuneração
recebida de boa-fé com base em norma posteriormente invalidada. Confira-se,
ilustrativamente, a decisão proferida no RE 122.202-6-MG, rel. Min. Francisco Rezek:
"A retribuição declarada inconstitucional não é de ser devolvida no período de validade
inquestionada da lei de origem, mas tampouco paga após a declaração de
inconstitucionalidade" (RDA, 202:161, 1995).
A atitude do intérprete, portanto, deve ser a de ignorar ou desfazer os

60
efeitos dos atos inconstitucionais, repondo a ordem jurídica e fática no status
quo ante. Assim também ensina, em Portugal, Marcelo Rebelo de Souza:
"Uma conseqüência primária da inconstitucionalidade
é, em geral, a desvalorização da conduta inconstitucional,
sem a qual a garantia da Constituição não existiria. Para
que o princípio da Constitucionalidade, expressão supre-
ma e qualitativamente mais exigente do princípio da Lega-
lidade em sentido amplo, vigore é essencial que, em regra,
uma conduta contrária à Constituição não possa produzir
cabalmente os exactos efeitos jurídicos que, em termos
normais, lhe corresponderiam".
105. Marcelo Rebelo de Souza, O valor jurídico do acto inconstitucional, 1988.
A premissa da não-admissão de efeitos válidos decorrentes do ato
inconstitucional conduz, inevitavelmente, à tese da repristinação da norma
revogada. É que, a rigor lógico, sequer se verificou a revogação no plano
jurídico. De fato, admitir-se que a norma anterior continue a ser tida por
revogada importará na admissão de que a lei inconstitucional inovou na
ordem jurídica, submetendo o direito objetivo a uma vontade que era vicia-
da desde a origem. Não há teoria que possa resistir a essa contradição.
106. Não obstante o afirmado, há autores que se opõem ao efeito repristinatório, invocando
razões de conveniência, como a dificuldade de adequação da norma repristinada ao sistema, e
mesmo a possível inconstitucionalidade, superveniente ou não, da norma primitiva. Jorge Miranda
(Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 254) faz um levantamento dos autores que sustentam
esse ponto de vista, a saber: E. Redenti (Legittimità delle leggi e Corte Costituzionale, Milano,
1957, p. 77-8), Temistocle Martines (Contributo ad una teoria giuridica delle forze politiche, Milano,
1957, p.295 e s.), Pietro Virga (Diritto costituzionale, 1967, p. 685, nota), Franco Modugno (Problemi
e pseudo-problemi relativi alle C. d. revivescenza di dispositivi abrogate da legge dichiarata
incostituzionale, in Studi in memoria di Carlo Esposito, Padova, 1972, p. 647 e s.).
A mais expressiva doutrina portuguesa, interpretando norma cons-
titucional que, expressamente, contempla a repristinação na hipótese
aqui versada, é pacífica a respeito. Gomes Canotilho e Vital Moreira
escreveram a propósito:
"Se o juízo de inconstitucionalidade afecta a validade
da norma desde a sua origem, de tal modo que a declaração
de inconstitucionalidade possui efeitos ex tunc (desde a ori-
gem da norma), então há-de ficar sem efeito o próprio acto
de revogação efectuado pela norma afinal inconstitucional,
pelo que o juízo de inconstitucionalidade implica a
repristinação (ou reposição em vigor) das normas que ti-
nham sido revogadas".
107. Dispõe o art. 282, 2: "A declaração de inconstitucionalidade ou de ilegalidade com força
obrigatória geral produz efeitos desde a entrada em vigor da norma declarada inconstitucional ou
ilegal e determina a repristinação das normas que ela, eventualmente, haja revogado".
108. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Fundamentos da Constituição, 1991, p. 276.
Na mesma linha, Jorge Miranda, notável mestre da Universidade de
Lisboa, distinguindo as hipóteses de inconstitucionalidade originária e
de inconstitucionalidade superveniente (v. supra):
"Existirá, porém, repristinação em caso de incons-
titucionalidade originária? Cremos que sim, a menos que o
órgão de fiscalização, tendo o poder de determinar os efei-
tos da inconstitucionalidade, disponha diferentemente. Já
não no caso de inconstitucionalidade superveniente, visto

61
que a revogação coincide com a emanação do acto
legislativo que fora válido".
109. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 254-5, onde invoca as
lições de Mauro Cappelletti (Effetti preclusivi nel processo civile delle pronuncie costituzionali, in
Studi in onore di Emilio Crosa, Milano, 1960, v. 1, p. 363), C. Mortati (Istituzioni di diritto pubblico,
p. 996-7) e outros.
Mesmo à falta de disposição constitucional expressa, este é o enten-
dimento que melhor se harmoniza com o sistema brasileiro. O pró-
prio Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao estabelecer os efeitos da
suspensão liminar da eficácia de uma lei cuja inconstitucionalidade foi
argüida, já decidiu:
"A suspensão liminar da eficácia da lei torna aplicável
a legislação anterior acaso existente, e não impede que se
edite nova lei, na conformidade das regras constitucionais
inerentes ao processo legislativo".
110. Sobre o tema, assim opinou Lúcio Bittencourt (O controle da constitucionalidade das
leis, cit., p. 147): "Em nosso regime, se a lei deve ser considerada como ineficaz para todos os
efeitos, é claro que também há de ser inoperante quanto à revogação dos textos legais cujo lugar, se
fosse válida, teria passado a preencher. O assunto, porém, há de ser convenientemente examinado en
cada caso concreto, podendo-se, excepcionalmente, chegar a solução diversa".
111. RTJ, 120:64, 1987, Rep. n. 1 .356-AL, rel. Min. Francisco Rezek. E, mais recentemente:
"A suspensão cautelar da eficácia do ato normativo impugnado em ação direta - não obstante
restaure, provisoriamente, a aplicabilidade da legislação anterior por ele revogada - não inibe o
Poder Público de editar novo ato estatal, observados os parâmetros instituídos pelo sistema de
direito positivo" (RTJ, 146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello).
E, especificamente sobre a questão do juízo de mérito na fiscaliza-
ção abstrata, o Supremo Tribunal Federal já deixou consignado:
"A declaração de inconstitucionalidade em tese encer-
ra um juízo de exclusão, que, fundado numa competência
de rejeição deferida ao Supremo Tribunal Federal, consiste
em remover do ordenamento positivo a manifestação esta-
tal inválida e desconforme ao modelo plasmado na Carta
Política, com todas as conseqüências daí decorrentes, in-
clusive a plena restauração de eficácia das leis e das nor-
mas afetadas pelo ato declarado inconstitucional. Esse po-
der excepcional - que extrai a sua autoridade da própria
Carta Política - converte o Supremo Tribunal Federal em
verdadeiro legislador negativo".
112. RTJ, 146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello.

d) Situações processuais específicas

(1) Efeitos do advento da nova Constituição sobre as ações diretas


de inconstitucionalidade anteriores
O controle de constitucionalidade em tese, por via de ação direta,
não se destina à tutela de situações jurídicas individuais. Sua finalidade
principal é a de assegurar a supremacia da Constituição e a conseqüente
conformação de toda a ordem jurídica. Disso resulta que só deve caber o
controle de constitucionalidade, em via principal, perante Constituição
em vigor. Fugiria ao desiderato de guarda da Constituição a possibilida-
de de se pronunciar, em tese, a inconstitucionalidade de uma norma em
face de Constituição anterior, já revogada.

62
Disso resulta que, promulgada uma nova Constituição, não é possí-
vel prosseguir-se no exame de inconstitucionalidade, in abstracto, de
lei ou ato normativo em confronto com o texto constitucional já revoga-
do. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacificamente cris-
talizada nos termos da ementa a seguir transcrita:
"Representação por inconstitucionalidade de lei. O ob-
jetivo da representação é resguardar a ordem jurídica
inserida na Constituição em vigor ao tempo do seu
ajuizamento. Se a Constituição deixou de vigorar no curso
da ação, esta fica prejudicada. É o que se deu, no caso, em
face do advento da Constituição de 1988.
113. RTJ, 128:606, 1989, Rep. n. 1.533-PA, rel. Min. Djaci Falcão. Vejam-se, no mesmo senti-
do, em meio a diversas outras decisões: RTJ, 130:1002, 1989, 130:1010, 1989, e 142:787, 1992.
É indiferente, aqui, a circunstância de a ação já se encontrar ajuiza-
da quando do advento da nova Carta. De fato, quando entrou em vigor a
Constituição de 1988, todas as ações diretas de inconstitucionalidade
pendentes de julgamento ficaram prejudicadas. Essa linha de entendi-
mento já se firmara desde o advento da Constituição de 1967, quando,
na Representação n. 765, do Ceará, decidiu-se:
"A particularidade concernente ao tempo da revoga-
ção da Constituição Federal, se antes ou depois do ajui-
zamento de ação declaratória de inconstitucionalidade, não
altera a doutrina que informa o precedente deste Plenário:
apenas recomenda o não-conhecimento da representação,
se ao tempo de sua propositura já não vigorava a Consti-
tuição que teria sido ofendida; enquanto que, na outra hi-
pótese, em que a Constituição cuja integridade se pretende
resguardar, foi revogada no curso da ação direta, a boa téc-
nica aconselha que o pedido seja julgado prejudicado".
114. Representações por inconstitucionalidade, t. III, p. 59. O trecho transcrito, extraído do
voto do Relator, Min. Soares Muñoz, encontra-se reproduzido na RTJ, 128:606, 1989, p. 607.
Mesmo em se tratando de representação ou ação direta em que já
houvesse sido concedida liminar, a sobrevinda do novo texto constitucio-
nal implicará a cassação da medida, ficando prejudicado o pedido princi-
pal. O Supremo ressalva, apenas, a possibilidade de se utilizarem outros
meios processuais para impedir a eficácia da norma. Não se cogitou do
aproveitamento da ação já proposta, por economia processual, na hipóte-
se de a norma impugnada ser também inconstitucional em face da nova
Constituição. Tal possibilidade, aliás, enfrentaria o obstáculo da jurispru-
dência consolidada de que, sendo a norma anterior à Constituição, não se
presta a controle por ação direta, por se encontrar revogada (v. supra).
115. RTJ, 129:61, 1989, Rep. n. 1.528-RJ, rel. Min. Aldir Passarinho. O Superior Tribunal de
Justiça, em ação civil pública ajuizada para a defesa de interesses individuais homogêneos dos
munícipes em relação à cobrança de taxa de iluminação pública que se reputava ilegítima, admitiu
a medida, consignando: "O incabimento de ação direta de declaração de inconstitucionalidade, eis
que as leis municipais ns. 25/77 e 272/85 são anteriores à Constituição do Estado, justifica, tam-
bém, o uso da ação civil pública, para evitar as inumeráveis demandas judiciais (economia proces-
sual) e evitar decisões incongruentes sobre idênticas questões jurídicas. Recurso conhecido e provi-
do para afastar a inadequação, no caso, da ação civil pública, para evitar as inumeráveis demandas
judiciais (economia processual) e evitar decisões incongruentes sobre idênticas questões jurídicas"
(REsp. 49.272-6-RS, rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU, 17 out. 1994, p. 27868).

63
(2) Revogada a lei cuja inconstitucionalidade se argüia, a ação di-
reta perde o objeto
Como já se assinalou, a finalidade precípua do controle em tese de
constitucionalidade é o resguardo da ordem constitucional como um todo, e
não a tutela de situações jurídicas individuais. Para tal fim existem as dife-
rentes ações judiciais a que se legitimam os titulares de pretensões de direi-
to material. Dentro de tal concepção, parece intuitivo que só se possa propor
ou continuar processando uma ação direta de inconstitucionalidade se e
enquanto se encontrar em vigor a norma contrastante com a Constituição.
Curiosamente, prevaleceu na jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal, por longo período, ponto de vista diverso. Entendia-se que, mes-
mo revogada a lei objeto de argüição de inconstitucionalidade, subsistia
o interesse em prosseguir com a ação, sempre que houvesse a possibili-
dade de a lei ter produzido efeitos e afetado situações jurídicas indivi-
duais. Reiteradas vezes pronuncIou-se a Corte no sentido de que "a re-
vogação superveniente da lei acoimada de inconstitucional não tem o
condão, só por si, de fazer extinguir o processo de controle concentrado
de constitucionalidade".
116. V. RTJ, 54:710, 1970,55:562, 1971,87:758, 1979,89:367, 1979, 100:467, 1982; RDA,
140:141,1980, 145:131, 1970,e152:166, 1983.
Todavia, em decisão relativamente recente, proferida na Ação Dire-
ta de Inconstitucionalidade n. 709-2-PR, da qual foi Relator o Ministro
Paulo Brossard, a Corte reverteu essa orientação, passando a entender
ficar prejudicada a ação se ocorresse a revogação da lei argüida de
inconstitucionalidade. Esse acórdão vem sendo reiterado. De fato, de-
cidiu o Plenário da Corte, por maioria, em julgamento subseqüente:
"Revogada a lei argüida de inconstitucional, é de se
reconhecer, sempre, a perda de objeto da ação direta, re-
velando-se indiferente, para esse efeito, a constatação, ain-
da casuística, de efeitos residuais concretos gerados pelo
ato normativo impugnado".
117. DJU, 20maio 1994,p. 12247.
118. V. ADIn 93-4-DF, rel. Min. Francisco Rezek, DJU, 28 abr. 1993, p. 7378-9. Em igual
sentido, v.RDA, 195:79, 1994, ADIn 221, rel. Min. Moreira Alves, e RTJ, 152:731, 1995, ADIn
539-DF, rel. Min. Moreira Alves.
De modo que, presentemente, à luz da jurisprudência da mais alta
Corte, sendo revogada a lei contra a qual se ajuizou ação direta de
inconstitucionalidade, perde o objeto a ação proposta, ou, mais tecnica-
mente, verifica-se a perda superveniente do interesse processual, haja
vista que a medida deixa de ser útil e necessária.

e) Normas infraconstitucionais não recepcionadas pela Constituição


de 1988
Já se examinou acima, exaustivamente, a cristalização da jurisprudên-
cia do Supremo Tribunal Federal no sentido de não ser cabível ação direta
de inconstitucionalidade na hipótese de lei anterior à Constituição em vigor.
Mas, em casos concretos, os tribunais, e, inclusive, a Suprema Corte, têm-
se pronunciado sobre a recepção ou não de normas legais relevantes, edita-
das antes de 5 de outubro de 1988. Confiram-se algumas delas.
Conforme estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal, não mais
subsistem as leis editadas sob regimes constitucionais anteriores que
deferiam a titularidade do poder de agir, mediante ação penal pública, a

64
magistrados, a autoridades policiais ou a outros agentes administrati-
vos, como sucedia com relação aos crimes militares no âmbito do Exér-
cito e das Polícias Militares. A Constituição deferiu ao Ministério Pú-
blico o monopólio da ação penal pública (art. 129, I). Essa cláusula de
reserva sofre apenas uma exceção, constitucionalmente autorizada, na
hipótese singular de inércia do Parquet (art. 5º, LIX).
119. V. RTJ, 134:369, 1990, RHC 68.314, rel. Min. Celso de Mello; RTJ, 135:1032, 1991,
RHC 68.265, rel. Min. Sydney Sanches; RTJ, 136:226, 1991, HC 68.578, rel. Min. Carlos Velloso.
É digno de nota, igualmente, que a jurisprudência, na vigência da
Carta de 1988, firmou-se no sentido de não estarem recepcionadas, em
princípio, as limitações baseadas em idade para inscrição em concurso
público. Com isso, insubsistem as normas legais e regulamentares que
fixavam o limite máximo de trinta e cinco anos, salvo nas hipóteses em
que a imposição se possa legitimar pela natureza do cargo.
120. RDA, 184:130,1991,189:222, 1992,e191:143, 1993.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu não haver sido recepcionada
a norma do § 6º do art. 26 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional
(Lei Complementar n. 35/79), prevendo julgamento em sessão secreta
do Tribunal ou de seu Órgão Especial. Entendeu o Tribunal não ser com-
patível com o art. 93, IX, da Carta Federal, que exige que todos os julga-
mentos sejam públicos, a proibição da presença do magistrado e seu
advogado no recinto da sessão, no momento da votação de que resultou
a pena de indisponibilidade.
121. RT, 697:183, 1993, RMS 1.932, rel. Min. Costa Lima.
O mesmo Superior Tribunal de Justiça tem-se pronunciado no sen-
tido de não se encontrarem mais em vigor os parágrafos do art. 15 da
Lei das Desapropriações (Decreto-Lei n. 3.365/41). Nessa conformida-
de, não mais se admite a imissão na posse do bem pelo Poder Público
mediante depósito de valor meramente simbólico do montante da inde-
nização, por ser isso incompatível com o princípio da prévia e justa
indenização. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, em repetidas
decisões, vem afirmando a recepção dos referidos dispositivos, visto
que o princípio constitucional da prévia e justa indenização (CF, art. 5º,
XXIV) é de ser observado com o pagamento do valor definitivo da ex-
propriação, ou seja, quando ocorre a transferência do domínio. Não,
desde logo, na oportunidade do depósito prévio para fins de imissão
provisória na posse do imóvel. A posição do Supremo Tribunal Fede-
ral, com toda a vênia devida, transige com a irresponsabilidade de
governantes que desapropriam sem os recursos necessários e dá ao Po-
der Público o bônus decorrente da morosidade da justiça.
122. "Apenas o caput do art. 15 do Decreto-Lei n. 3.365/41 foi recepcionado pela nova Carta.
São incompatíveis como princípio constitucional da prévia ejusta indenização os demais parágra-
fos do art. 15 referido, bem assim os arts. 3º e 4º do Decreto-Lei n. 1.075/70" (STJ, DJU, 16 nov.
1992, p. 21127, REsp 22604-SP, rel. Min. Peçanha Martins). No mesmo sentido o Tribunal de
Justiça de São Paulo (RT, 669:99, 1991,671:104, 1991, e 696:93, 1993).
123. RTJ, 159:1054,1997,164:387,1998; RT, 752:125, 1998.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo entendeu que o art.
36, II, da Lei n. 6.515/77, que previa como óbice à conversão da separa-
ção em divórcio o não-pagamento de pensão alimentícia devida, não foi
recepcionado. Isso porque o art. 226, § 6º, da Constituição não exige
outra coisa para o divórcio que não a separação judicial por mais de um
ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por

65
mais de dois anos.
124. RT, 697:69, 1993.
Há divergência na jurisprudência sobre a subsistência ou não, após
a Constituição de 1988, da norma que permite a prisão civil do alienante
fiduciário, uma vez que equiparado ao depositário infiel (Decreto-Lei
n. 911/69, art. 1º). O Superior Tribunal de Justiça já considerou não ter
sido a norma recepcionada, pois o art. 5º, LXVII, da Constituição em
vigor, ao omitir a cláusula final "na forma da lei", constante do art. 153,
§ 17, das Cartas de 1967-69, impediu que se desse ao alienante fiduciário
o tratamento de depositário. Veja-se elucidativo acórdão:
"Constitucional. Prisão civil. Habeas corpus. Aliena-
ção fiduciária em garantia. Interpretação do art. 66 da Lei
n. 4.728/65, alterado pelo Decreto-lei n. 911/69, em face
do art. 5º, LXVII, da Constituição em vigor. Crítica à juris-
prudência firmada ao tempo da ordem constitucional ca-
duca (art. 153, § 17).
O instituto da alienação fiduciária em garantia se tra-
duz em uma verdadeira aberratio legis. O credor fiduciário
não é proprietário; o devedor fiduciário não é depositário;
o desaparecimento involuntário do bem fiduciado não se-
gue a milenar regra da res perit domino suo. Talvez pudes-
se configurar em penhor sine traditione rei, nunca em "de-
pósito". O legislador ordinário tem sempre compromisso
com a ordem jurídica estabelecida. Na verdade, o que a lei
(Decreto-lei n. 911/69, ao alterar o art. 66 da Lei de Merca-
do de Capitais) fez foi reforçar a garantia contratual mediante
prisão civil, o que contraria toda nossa tradição jurídica,
que tem raízes profundas no sistema jurídico ocidental. A
"prisão civil por dívida do depositário infiel", do art. 5º,
LXVII, da Constituição, só pode ser aquela tradicional (CC, art. 1265)".
125. RHC 4.849-PR, DJU, 11 mar. 1996, p. 6664, rel. Min. Adhemar Maciel. No mesmo
sentido, RT, 743:203, 1997, 751:207, 1998.
No âmbito do Supremo Tribunal Federal, entretanto, o tema já se
pacificou no sentido da recepção das normas do Decreto-Lei n. 911/69, e
da conseqüente constitucionalidade da prisão civil na alienação fiduciária
em garantia:
"A prisão de quem foi declarado, por decisão judicial,
como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao
depósito regulamentado no Código Civil como no caso de
alienação protegida pela cláusula fiduciária".
126. RTJ, 164:213, 1998, HC 73.044-SP, rel. Min. Maurício Corrêa. Merece destaque, no
particular, o voto vencido do Min. Marco Aurélio, no qual averbou: "Cabe frisar que foi suprimida
da Carta cláusula, para alguns, viabilizadora da extensão ocorrida. A de 1988, ao contrário das de
1967 e 1969, não reproduziu a referência "na forma da lei". Precisa, visando a evitar dúvidas, veio
à balha com preceito categórico proibitivo da espécie de prisão - por dívida civil - exceto quanto
aos dois casos suficientemente definidos. Assim, o mecanismo de proteção a alguns credores, como
é o caso do fiduciário, por sinal conhecido do Direito Romano, ainda que revestido, formal e legal-
mente, da roupagem própria ao depósito, não subsiste, porquanto incompatível com os novos ares
democráticos e liberais decorrentes da Carta de 1988".
Relativamente ao art. 5º, LXIII, da Constituição de 1988, que assegu-
ra ao "preso" o direito de permanecer em silêncio, o Supremo Tribunal
Federal considerou não recepcionado pela Constituição a parte final do

66
art. 186 do Código de Processo Penal onde se afirma que o silêncio do réu
poderá ser interpretado em prejuízo da própria defesa. Em verdadeira
interpretação construtiva do preceito constitucional, dele extraindo o prin-
cípio do privilégio contra a auto-incriminação (nemo tenetur se detegere),
o Supremo estendeu-o também a "qualquer indivíduo que figure como
objeto de procedimentos investigatórios policiais ou que ostente, em juízo
penal, a condição jurídica de imputado", apesar de o texto do inciso
LXIII se referir somente ao "preso". E, com base no referido princípio,
entendeu não poder ser o indiciado compelido a fornecer padrões gráficos
do próprio punho para fins de perícia criminal (CPP, art. 174, IV), caben-
do apenas ser intimado para fazê-lo a seu alvedrio.
Este o registro, exemplificativo e casuístico, de algumas leis de maior
alcance que têm sido pronunciadas como revogadas, por incompatibili-
dade com a nova ordem constitucional.
127. RT, 753:538,1998.
128. RTJ, 141:512, 1992, HC 68.929-SP, rel. Min. Celso de Mello.
129. RT, 760:542,1999, HC 77. 135-8-SP, rel. Min. Ilmar Galvão.

PARTE II - A INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Capítulo 1

MÉTODOS E CONCEITOS CLÁSSICOS APLICADOS A


INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

1. Introdução
A hermenêutica jurídica é um domínio teórico, especulativo, cujo
objeto é a formulação, o estudo e a sistematização dos princípios e regras
de interpretação do direito. A interpretação é atividade prática de revelar
o conteúdo, o significado e o alcance de uma norma, tendo por finalidade
fazê-la incidir em um caso concreto. A aplicação de uma norma jurídica
é o momento final do processo interpretativo, sua concretização, pela efe-
tiva incidência do preceito sobre a realidade de fato. Esses três conceitos
são marcos do itinerário intelectivo que leva à realização do direito. Cui-
dam eles de apurar o conteúdo da norma, fazer a subsunção dos fatos e
produzir a regra final, concreta, que regerá a espécie.
1. Vejam-se, por todos, Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, 1987, p. 127 e
s.; Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 1981, p. 1-10; Oswaldo Aranha Ban-
deira de Mello, Princípios gerais de direito administrativo, 1969, p. 342; Luís Fernando Coelho,
Lógica jurídica e interpretação das leis, 1979, p. 53 e s. V., também, José Alfredo de Oliveira
Baracho, Hermenêutica constitucional, RDP, 59-60:46, 1981, p. 49 e s., onde se faz amplo levanta-
mento da doutrina estrangeira sobre o tema.
2. Na pertinente anotação de Recaséns Siches, o processo de produção do direito continua na
obra do intérprete, a quem cabe, não a valoração abstrata, mas a valoração concreta (Nueva filosofía
de la interpretación del derecho, 1980, p. 288-9).
A interpretação constitucional exige, ainda, a especificação de um
outro conceito relevante, que é o de construção. Por sua natureza, uma
Constituição contém predominantemente normas de princípio ou es-
quema, com grande caráter de abstração. Destina-se a Lei Maior a al-
cançar situações que não foram expressamente contempladas ou deta-
lhadas no texto. Enquanto a interpretação, ensina Cooley, é a arte de
encontrar o verdadeiro sentido de qualquer expressão, a construção sig-

67
nifica tirar conclusões a respeito de matérias que estão fora e além das
expressões contidas no texto e dos fatores nele considerados. São con-
clusões que se colhem no espírito, embora não na letra da norma. A
interpretação é limitada à exploração do texto, ao passo que a constru-
ção vai além e pode recorrer a considerações extrínsecas.
3. V. Thomas Cooley, A treatise on the constitutional limitations, 1890, p. 70. J. H. Meirelles
Teixeira, citando a lição de Black, constante de seu Handbook on the construction and interpretation
of the laws, transcreveu que construção é "a arte ou processo de descobrir e expor o sentido e a
intenção dos autores da lei tendo em vista sua aplicação a um caso dado, onde essa intenção se
apresente duvidosa, quer por motivo de aparente conflito entre dispositivos ou diretivas, quer em
razão de que o caso concreto não se ache explicitamente previsto na lei" (Curso de direito constitu-
cional, 1991, p. 269). V., também, Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudan-
ça da Constituição, 1986, p. 134 e s.
4. Construction, in Black’s law dictionarv, 1979. V., também, José Alfredo de Oliveira Baracho,
Hermenêutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 47.
A interpretação constitucional serve-se de alguns princípios próprios
e apresenta especificidades e complexidades que lhe são inerentes. Mas
isso não a retira do âmbito da interpretação geral do direito, de cuja
natureza e características partilha. Nem poderia ser diferente, à vista do
princípio da unidade da ordem jurídica e do conseqüente caráter único
de sua interpretação. Ademais, existe uma conexão inafastável entre a
interpretação constitucional e a interpretação das leis, de vez que a ju-
risdição constitucional se realiza, em grande parte, pela verificação da
compatibilidade entre a lei ordinária e as normas da Constituição.
5. Neste sentido, vejam-se K. Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, 1980; Alberto
Ramón Real, Los métodos de interpretación constitucional, RDP, 53-54:50, 1980, p. 51; Jorge
Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 227; José Alfredo de Oliveira Baracho,
Hermenêutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 49. Vejam-se, para uma ampla discussão sobre o
tema, com levantamento do grupo minoritário de autores que defende opinião contrária, Pietro Merola
Chierchia, L’interpretazione sistematica della Costituzione, 1978, p. 87 e s., e Raúl Canosa Usera,
Interpretación constitucional y fórmula política, 1988, p. 1-6.
6. V. Carmelo Carbone, L´interpretazione delle norme costituzionali, 1951, p. 11: "La teoria
dell’interpretazione non può che essere unica, poichè le norme dell’interpretazione, che pongono le
basi del procedimento interpretativo, riguardano l’intero ordinamento giuridico". Vejam-se, também,
Alberto Ramón Real, Los métodos de interpretación constitucional, RDP, 53-54:50, p. 51, e Ricardo
Lobo Torres, Normas de interpretação e integração do direito tributário, 1988, p. 119.
7. V. Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretação e integração do direito tributário, cit.,
p. 119-20, e Jerzy Wróblewski, Constitución y teoría general de la interpretación jurídica, 1988,
p. 94.
As Constituições não costumam trazer regras sobre a sua própria
interpretação ou para a do direito dela derivado. No sistema brasileiro,
são escassas as regras de interpretação positivadas em texto legal. As
existentes concentram-se na Lei de Introdução ao Código Civil, que, ao
lado de normas sobre vigência das leis, direito intertemporal e direito
internacional privado, consagrou apenas duas proposições afetas ao tema:
uma sobre integração ("Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais do
direito") e outra de cunho teleológico ("Art. 5º Na aplicação da lei, o
juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem
comum"). A doutrina converge no sentido de que as normas sobre inter-
pretação, ainda quando constantes do Código Civil ou de um texto que
se lhe anteponha, revestem-se de cunho materialmente constitucional.

68
8. Antonio Pensovecchio Li Bassi, L’interpretazione delle norme costituzionali, 1972,
p. 34. Ricardo Lobo Torres (Normas de interpretação e integração do direito tributário, cit.,
p. 10) lembra uma exceção, representada pela Constituição do México, que, no § 4º do art. 14,
estabelece que "la sentencia definitiva deverá ser conforme a la letra o a la interpretación
jurídica de la ley".
9. V., também, CPC, art. 126, onde se faz, igualmente, referência à analogia, aos costumes e
aos princípios gerais de direito. Os Códigos Civis espanhol e português contêm detalhadas, por
vezes prolixas, normas sobre interpretação jurídica. Ricardo Lobo Torres, Normas de interpretação
e integração do direito tributário, cit., p. 6 e s., faz um amplo levantamento sobre normas de
interpretação constantes dos Códigos Civis de países europeus, como França, Alemanha, Áustria,
Itália e Suíça.
10. Nesse sentido, Raul Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, cit.,
p. 88-9, Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 230-1, e Fran Figueiredo,
Introdução à interpretação constitucional, RILSF, 87:175, 1985, p. 194-5.
Toda norma jurídica, e, ipso facto, toda norma constitucional, pre-
cisa ser interpretada. Interpretam-se todas as leis, sejam claras ou obscu-
ras, pois não se deve confundir a interpretação com a dificuldade de
interpretação. Não se partilha, aqui, da posição de Konrad Hesse, que
nega o caráter de interpretação à atividade de revelar o conteúdo da
norma constitucional quando "não se suscitam dúvidas". Embora haja
recuperado algum prestígio após décadas de rejeição, a máxima in claris
cessat interpretatio há de ter, tão-somente, o sentido de reconhecimento
de que a zona de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intér-
prete, mas não o condena a uma acrítica interpretação literal.
11. Carmelo Carbone, L’interpretazione delle norme costituzionali, cit., p. 13; Paulo Bonavides,
Curso de direito constitucional, 1993, p. 356-7; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional,
cit., t. 2, p. 224.
12. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 129.
13. Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucional,
1983, p. 35 e s. Na verdade, o ilustre autor alemão distingue entre mera atuação/realização da
Constituição, como ato singelo ou mesmo inconsciente de cumprimento de suas normas; compre-
ensão, que é a atividade desenvolvida quando o texto legal é claro e preciso; e interpretação propria-
mente dita, que é a tarefa mais complexa de revelar o sentido da norma, quando a Constituição não
oferece uma resposta concludente.
14. Vejam-se Alípio da Silveira, Hermenêutica no direito brasileiro, 1968, v. 2, p. 30, e Ricardo
Lobo Torres, Normas de interpretação e integração do direito tributário, cit., p. 45.
O objeto da interpretação constitucional é a determinação dos signifi-
cados das normas que integram a Constituição formal e material do Esta-
do. Essa interpretação pode assumir duas modalidades: a) a da aplicação
direta da norma constitucional, para reger uma situação jurídica - por
exemplo: a aposentadoria de um funcionário, o reconhecimento de uma
imunidade tributária, a realização de um plebiscito sobre a fusão de dois
estados etc.; b) ou a de uma operação de controle de constitucionalidade,
em que se verifica a compatibilidade de uma norma infraconstitucional
com a Constituição. No primeiro caso, a norma constitucional incide como
qualquer outra, e, se for instituidora de um direito subjetivo, ensejará a
tutela judicial, caso não seja cumprida espontaneamente. No segundo, a
norma não vai reger qualquer situação individual, não vai ser aplicada a
qualquer caso concreto, funcionando como mero paradigma em face do
qual se vai aferir a validade formal ou material de uma lei inferior.
15. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, 1991, p. 214: "Interpretar as normas cons-
titucionais significa (como toda interpretação de normas jurídicas) compreender, investigar e

69
mediatizar o conteúdo semântico dos enunciados lingüísticos que formam o texto constitucional. A
interpretação constitucional reconduz-se, pois, à atribuição de um significado a um ou vários sím-
bolos linguísticos escritos na constituição".
16. Captando essa dualidade, já assinalada pela doutrina italiana, anotou Frederico Marques:
"Quando o tribunal exerce suas atribuições judicantes para compor litígio de natureza
constitucional, mas diverso do que existe no controle de constitucionalidade das leis, também
se configura exercício de jurisdição constitucional. Há, no caso, questione di costituzionalità,
e não, questione di legittimità costituzionale, como observa Franco Pierandrei. O julgamento
constitucional, in casu, não é incidental, e sim, principaliter, mas sem os traços do judicial
control of legislation. Em tais casos, o exercício da jurisdição constitucional não implica con-
trole da constitucionalidade de lei ou ato normativo, e sim, em aplicação pura e simples da
norma constitucional, para solucionar a lide" (A reforma do Poder Judiciário, 1979, p. 38-9).
V., também, Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constitui-
ção, cit., p. 104-5.

2. Peculiaridades das normas constitucionais


Embora seja uma lei, e como tal deva ser interpretada, a Constitui-
ção merece uma apreciação destacada dentro do sistema, à vista do con-
junto de peculiaridades que singularizam suas normas. Quatro delas me-
recem referência expressa: a) a superioridade hierárquica; b) a natureza
da linguagem; c) o conteúdo específico; d) o caráter político.
17. Diversos autores procuram assinalar os fatores que conferem especificidade às normas
constitucionais e à sua interpretação. A catalogação acima não coincide com a de nenhum deles,
embora haja, evidentemente, certas superposiçÕes. Vejam-se, por todos, J. J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 215 e s.; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p.
225 e s.; Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 103 e s.; Raúl Canosa
Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 59 e s.
A superioridade jurídica, a superlegalidade, a supremacia da
Constituição é a nota mais essencial do processo de interpretação
constitucional. É ela que confere à Lei Maior o caráter paradigmático
e subordinante de todo o ordenamento, de forma tal que nenhum ato
jurídico possa subsistir validamente no âmbito do Estado se contravier
seu sentido. Essa supremacia se afirma mediante os diferentes meca-
nismos de controle de constitucionalidade. O tema é objeto de análi-
se mais aprofundada logo adiante (v. infra).
A natureza da linguagem constitucional, própria à veiculação de nor-
mas principiológicas e esquemáticas, faz com que estas apresentem maior
abertura, maior grau de abstração e, conseqüentemente, menor densida-
de jurídica. Conceitos como os de igualdade, moralidade, função social
da propriedade, justiça social, bem comum, dignidade da pessoa huma-
na, dentre outros, conferem ao intérprete um significativo espaço de
discricionariedade". O problema dessa liberdade de conformação na
interpretação judicial é mais agudo nos países de Constituição sintética,
onde a plasticidade de certas cláusulas genéricas admite variações entre
extremos. Porém, mesmo em Estados que adotam uma Carta analítica
- ou casuística, como no caso brasileiro -, a questão se coloca com
freqüência.
18. Embora seja um tema mais estudado no campo do direito administrativo, também os
juízes exercem competências discricionárias. Haverá discrição judicial sempre que se possa conce-
ber que a norma admita mais de uma interpretação razoável. Isso ocorrerá nos chamados hard
cases, casos difíceis, em que se abrem para o aplicador da lei possibilidades diversas, todas razoá-
veis e dentro do delineamento legal. Sobre o tema, veja-se o instigante trabalho de Ahron Barak,

70
Ministro da Suprema Corte de Israel, publicado nos Estados Unidos sob o título de Judicial discretion,
1991. A rigor técnico, há proximidade, mas não superposição, entre conceitos juridicamente
indeterminados e poder discricionário. Não se aprofundará aqui a questão, que poderá ser estudada
em José Carlos Barbosa Moreira, Regras de experiência e conceitos juridicamente indeterminados,
in Temas de direito processual, 4ª série, 1988, p. 65-6. A distinção também é feita por Piero
Calamandrei, Opere giuridiche, 1965, v. 1, p. 40, que, após analisar as duas figuras, concluiu: "Se
discrezionalità, fenomeno attinente alla volontà e non all´intelligenza, può vedersi quale il giudice
è in un certo senso arbitro della decisione da darsi al caso concreto, di discrezionalità non si può
certo parlare quando l’attività del giudice mira esclusivamente, anzichè a decidere, a integrare e
dichiarare la norma giuridica, sotto la guida di regole che non sono scritte nel diritto positivo, ma
che sono vive nella coscienza del consociati".
19. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 216, onde se lê: "Situadas no
vértice" da "pirâmide normativa", as normas constitucionais apresentam, em geral, uma maior
abertura (e, conseqüentemente, uma menor densidade) que torna indispensável uma operação de
concretização na qual se reconhece às entidades aplicadoras um "espaço de conformação" ("liber-
dade de conformação", "discricionariedade") mais ou menos amplo".
20. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Observações ao Projeto de Constituição da Comis-
são de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte, mimeografado, 1987.
De parte isto, é bem de ver que o conteúdo de grande parte das dispo-
sições materialmente constitucionais refoge à estrutura típica das normas
dos demais ramos do direito. A vida jurídica, como se sabe, concretiza-se
em um conjunto de ordens e de proibições. O direito, como técnica de
disciplina da vida coletiva, destina-se, fundamentalmente, a reger com-
portamentos, em função de valores cuja preservação foi tida por convenien-
te. As normas que realizam essa finalidade denominam-se normas de con-
duta, que representam a maior porção do direito positivo. Essas regras
possuem uma composição dúplice, assim fotogrável: prevêem um fato e a
ele atribuem uma determinada conseqüência jurídica.
21. Hermes Lima, Introdução à ciência do direito, 1944, p. 111.
Existe, por certo, na Constituição certa quantidade de normas dessa
natureza, prescrevendo comportamentos e gerando direitos e obrigações.
Todavia, o Texto Constitucional também é sede de outra categoria de
normas, que são as normas de organização. Não se destinam elas a dis-
ciplinar condutas de indivíduos ou grupos; têm um caráter instrumental
e precedem, logicamente, a incidência das demais. É que, além de
estruturarem organicamente o Estado, as regras dessa natureza discipli-
nam a própria criação e aplicação das normas de conduta. As normas
de organização não contêm a previsão abstrata de um fato, cuja ocorrên-
cia efetiva deflagra efeitos jurídicos. Vale dizer: não se apresentam como
juízos hipotéticos. Elas possuem üm efeito constitutivo imediato das
situações que enunciam. Não sendo, em princípio, geradoras de direi-
tos subjetivos, essas normas não são interpretadas e aplicadas em igual-
dade de condições com as normas de conduta.
22. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, cit., p. 105, após averbar ser uma
das singularidades da Constituição a predominância das chamadas "normas de estrutura", tendo
por destinatário habitual o próprio legislador ordinário, acrescentou: "Ainda que nos defrontemos
com uma Constituição de condutas, não há dúvida que o núcleo das Constituições é formado por
um conjunto de normas com caráter eminentemente organizatório, isto é: normas que conferem ou
outorgam competências. Não fora assim, a Constituição não cumprida o seu papel fundamental de
estruturar o Estado". Vejam-se, também, Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Britto, Interpretação
e aplicabilidade das normas constitucionais, 1982.
23. V. Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 1973, p. 115.

71
Também singulariza o documento constitucional a presença de nor-
mas que se dizem programáticas. Contêm elas disposições indicadoras
de valores a serem preservados e de fins sociais a serem alcançados. Seu
objeto é o de estabelecer determinados princípios e fixar programas de
ação. Característica dessas regras é que elas não especificam qualquer
conduta a ser seguida pelo Poder Público, apenas apontando linhas dire-
toras. Por explicitarem fins, sem indicarem os meios, investem os
jurisdicionados em uma posição jurídica menos consistente do que as
normas de conduta típicas, de vez que não conferem direito subjetivo
em sua versão positiva de exigibilidade de determinada prestação. To-
davia, fazem nascer um direito subjetivo negativo de exigir do Poder
Público que se abstenha de praticar atos que contravenham os seus dita-
mes. Por via de conseqüência, as potencialidades que oferecem são
distintas e o intérprete e aplicador da norma tem de ser atento a isso.
24. Sobre este tema, v. nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1993,
p. 109 e s. Vejam-se, também: Pontes de Miranda, Comentários à Constituição de 1967, com a
Emenda Constitucional n. 1, de 1969, p. 126-7; Celso Antônio Bandeira de Mello, Eficácia das
normas constitucionais sobre a justiça social, tese apresentada à IX Conferência Nacional da Or-
dem dos Advogados do Brasil, Florianópolis, 1982, p. 18 e 29; Rosah Russomano, Das normas
constitucionais programáticas, in As tendências atuais do direito público, 1976, p. 281, e José
Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 19.
Por fim, as normas constitucionais são políticas quanto à sua origem,
quanto ao seu objeto e quanto aos resultados de sua aplicação. De fato, a
Constituição resulta do poder constituinte originário, tido como poder
político fundamental. Seabra Fagundes abre sua obra clássica com a
afirmação de que o poder constituinte, manifestação mais alta da vontade
coletiva, cria ou reconstrói o Estado, através da Constituição. A percep-
ção teórica da existência desse poder mais elevado, superior à ordem jurí-
dica instituída, remonta à antevéspera da revolução francesa, embora
tenha sido posto em prática pela primeira vez na consumação do processo
de emancipação dos Estados Unidos da América. Ou, a rigor técnico,
com a revolução inglesa e a afirmação do Parlamento em face do monar-
ca, em 1689, verdadeiro marco do constitucionalismo moderno.
25. José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 355.
26. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário,
1979, p. 3.
27. Emmanuel Joseph Sieyès, Qu´est-ce que le Tiers État?, editado em 1789. Há uma versão
portuguesa sob o título de A Constituinte burguesa, 1986.
28. Obra clássica sobre esse período é a de Gordon S. Wood, The creation of the American
Republic, 1776-1787, 1972. De fina ironia é a constatação de Hannah Arendt, em seu On revolution.
1987: A triste verdade na matéria é que a Revolução Francesa, que acabou em desastre, ingressou
na história mundial, enquanto a Revolução Americana, de sucesso tão retumbante, permaneceu
como um evento menor".
29. Vejam-se, sobre o tema, Maurice Duverger, Instituciones políticas e derecho constitu-
cional, 1984, p. 44 e s.; Marcelo Caetano, Direito constitucional, 1987, v. 1, p. 67 e s.; Luis Sánchez
Agesta, Curso de derecho constitucional comparado, 1988, p. 107 e s.
De toda sorte, o poder constituinte é revolucionário nas suas raízes
históricas e político na sua essência. Ele representa um momento pré-
jurídico e, quando exercido em contexto democrático, expressa um mo-
mento de especial aglutinação e civismo do povo de um Estado. No caso
da Constituição brasileira de 1988, o poder constituinte somente veio a
ser exercido, fundado na soberania popular, após longo e penoso período

72
de transição, que sucedeu a fase mais aguda da ditadura militar. Apesar do
modelo transacional que ensejou sua convocação, não se deve desmerecer
o fato de que a Assembléia Constituinte foi o ponto culminante de um
tormentoso processo de resistência democrática, que desaguou em um
caudaloso movimento de participação popular na década de 80.
A despeito de seu caráter político, a Constituição materializa a ten-
tativa de conversão do poder político em poder jurídico. Seu objeto é
um esforço de juridicização do fenômeno político. Mas não se pode
pretender objetividade plena ou total distanciamento das paixões em
um domínio onde se cuida da partilha do poder em nível horizontal e
vertical e onde se distribuem competências de governo, administrativas,
tributárias, além da complexa delimitação dos direitos dos cidadãos e
suas relações entre si e com o Poder Público. Porque assim é, a jurisdi-
ção constitucional, por mais técnica e apegada ao direito que possa e
deva ser, jamais se libertará de uma dimensão política, como assinalam
os autores mais ilustres. Em palavras de Mauro Cappelletti:
"O controle judicial de constitucionalidade das leis
sempre é destinado, por sua própria natureza, a ter também
uma coloração "política" mais ou menos evidente, mais ou
menos acentuada, vale dizer, a comportar uma ativa e cria-
tiva intervenção das Cortes investidas daquela função de
controle, na dialética das forças políticas do Estado".
30. Leve-se em consideração, mas cum grano salis, a advertência de Ferdinand Lassalle, pre-
cursor do constitucionalismo sociológico, emA essência da Constituição, 1985, p. 49, onde se repro-
duz texto de conferência proferida em 1863: Os problemas constitucionais não são problemas de
direito, mas do poder; a verdadeira Constituição de um país somente tem por base os fatores reais e
efetivos do poder que naquele país vigem, e as Constituições escritas não têm valor nem são duráveis,
a não ser que exprimam fielmente os fatores do poder que imperam na realidade social".
31. Mauro Cappelletti, O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito compa-
rado, 1984, p. 114. No mesmo sentido, vejam-se Castro Nunes, Teoria e prática do
Poder Judiciário, 1943, p. 597, e M. Seabra Fagundes, A função política do Supremo Tribunal
Federal, RDP, 49-50:7, 1979, p. 8. Em voto proferido no Supremo Tribunal Federal, e não sem
certo exagero, pronunciou-se Themístocles Brandão Cavalcanti: "Na interpretação da Constituição
não se deve levar em conta somente a intenção do legislador, o sentido e a significação das palavras,
o raciocínio lógico no processo de interpretação, mas principalmente o sentido político da interpre-
tação, considerando-se a Constituição como um diploma político" (Supremo Tribunal Federal,
Representações por inconstitucionalidade. dispositivos de Constituições estaduais, 1976, v. 1, p.
153). Se é certo que se deve levar em conta o sentido político na interpretação constitucional, o uso
do advérbio principalmente parece ser uma demasia.
Como se viu até aqui, não é possível neutralizar inteiramente a in-
terferência de fatores políticos na interpretação constitucional. A
racionalidade total, como bem percebeu Hesse, não é atingível no direi-
to constitucional. Isso não significa que se deva renunciar a ela, mas sim
buscar a "racionalidade possível". A interpretação da Constituição, a
despeito do caráter político do objeto e dos agentes que a levam a efeito,
é uma tarefa jurídica, e não política. Sujeita-se, assim, aos cânones de
racionalidade, objetividade e motivação exigíveis das decisões proferi-
das pelo Poder Judiciário. Uma Corte Constitucional não deve ser cega
ou indiferente às conseqüências políticas de suas decisões, inclusive para
impedir resultados injustos ou danosos ao bem comum. Mas somente
pode agir dentro dos limites e das possibilidades abertas pelo
ordenamento. Contra o direito o juiz não deve decidir jamais. Em caso

73
de conflito entre o direito e a política, o juiz está vinculado ao direito.
32. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, 1983, p. XVIII-XIX. A referência
consta da Introdução escrita por Pedro Cruz Villalón.
33. Raúl Canosa Usera, Ínterpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 121, trans-
creve o ponto de vista divergente de Loewenstein e Leibholz na matéria, com o qual não se está
de acordo.
34. Otto Bachoff, Der Verfassungsrichter zwischen Recht und Politik, p. 302-3, adaptado da
citação feita por García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
1991,p. 183-4.

3. Conceitos, classificações e métodos clássicos de interpretação

a) Subjetivismo e objetivismo. O originalismo nos Estados Unidos


Uma das mais vetustas discussões envolvendo a interpretação jurí-
dica é a que contrapõe os subjetivistas, que buscam identificar a mens
legislatoris, e os objetivistas, que se fiam na revelação da mens legis.
Cuida-se de saber se deve prevalecer na interpretação a vontade do le-
gislador histórico ou a vontade objetiva e autônoma da lei. O debate,
de certa forma, encontra-se superado pela convergência da quase-totali-
dade da doutrina para a linha objetiva. Para esse entendimento tam-
bém se orientou o Tribunal Constitucional Federal alemão, que em de-
cisão reiterada em inúmeros julgados assentou:
"Fundamental para interpretar un precepto legal es la
voluntad objetiva del legislador manifestada a través de
dicho precepto y tal como se deduce del texto y del contex-
to de la disposición legal. No es, por el contrario, funda-
mental la idea subjetiva de los órganos que participan en el
proceso legislativo, o determinados de sus miembros, acerca
del significado de la disposición".
35. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, 1993, p. 381. V. também Karl Larenz,
Metodología de la ciencia del derecho, 1980, p. 250 e s.
36. Pietro Merola Chierchia, L’interpretazione sistematica della Costituzione, 1978, p. 208,
após reproduzir a lição de Coviello, De Ruggiero, Crisafulli, Pierandrei e Grasso, concluiu: "Su
questa linea converge la quasi totalità della dottrina degli ultimi decenni".
37. BVerfGE, 1,299(312). V. Konrad Hesse, Escritos de derecho constitucional, cit., p. 38.
De fato, uma vez posta em vigor, a lei se desprende do complexo de
pensamentos e tendências que animaram seus autores. Isso é tanto mais
verdade quanto mais se distancie no tempo o início de vigência da lei. O
intérprete, ensinou Ferrara, deve buscar não aquilo que o legislador quis,
mas aquilo que na lei aparece objetivamente querido: a mens legis e não
a mens legislatoris. Não é, propriamente, que a vontade subjetiva do
legislador de ocasião seja inteiramente indiferente. O que remarcam
os objetivistas é que ela não é determinante e deve concorrer com outros
todos fatores relevantes. Com agudeza, e não sem certa ironia, Raúl Canosa
Usera observa que a preponderância entre a vontade do legislador ou da
lei dependerá, sempre, de uma terceira vontade: a do intérprete atual.
38. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 135. Na feliz síntese de
Peter Schneider, "a lei é mais sábia que o legislador" (Prinzipien der Verfassungsinterpretation,
1963, apud Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 371). Vejam-se, ainda, sobre o
tema Tércio Sampaio Ferraz Jr., A ciência do direito, 1980, p. 70-1, e Manuel A. Domingues de
Andrade, Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis, 1978, p. 15.
39. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology: some

74
remarks from a German point of view, American Journal of Comparative Law, 42:395, 1994, p. 401.
40. Raúl Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 17.
Curiosamente, essa discussão foi reavivada ao longo das últimas
décadas, nos Estados Unidos, contrapondo originalistas e não-
originalistas. Após dois períodos sucessivos em que a Suprema Corte
apresentou um perfil nitidamente progressista, afirmativo de novos di-
reitos e de proteção das minorias, articulou-se um amplo movimento de
reação conservadora. Cognominado de "originalismo", funda-se ele na
tese de que o papel do intérprete da Constituição é buscar a intenção
original (the original intent) dos elaboradores da Carta, abstendo-se de
impor suas próprias crenças ou preferências.
41. Sob a presidência de Earl Warren (1953-1969) e de Warren Burger (1969-1986). As últi-
mas duas décadas, todavia, têm assistido ao esforço para desfazer o legado anterior, sobretudo da
Corte Warren. Buscou-se, assim, uma metodologia que substituísse a discrição judicial por um
critério mais objetivo ou neutro. Para tanto, não bastava voltar à tradição conservadora de colocar
ênfase nos precedentes - as stare decisis -, porque eram precisamente os precedentes que os
conservadores pretendiam reformar. Nessa busca de uma metodologia que permitisse a revisão dos
avanços da Corte, sobretudo em casos como Roe vs. Wade (v. infra), é que se chegou a um revival
do originalismo e do textualismo (v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change: legal
fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107:30,1993, p. 34-5).
42. Sobre o tema, v. The great debate: interpreting our written Constitution, coletânea publicada
por The Federalist Society, s. d., com textos de Edwin Meese, William Brennan Jr., John Paul
Stevens, Robert Bork e Ronald Reagan. O tema, como se disse, foi reavivado na última década, mas
é antigo. No julgamento de Home Building and Loan Association vs. Blaisdell, 290 U. S. 398, p.
451 e 453 (1934), já afirmara o Justice Sutherland: "A única finalidade da interpretação, quando se
refere a disposições constitucionais, consiste em descobrir seu significado, em identificar e dar
efeito à intenção de seus redatores e do povo que as adotou". Veja-se, também, Berger, Government
by Judiciary. The transformation of the fourteenth Amendment, 1977.
Para os originalistas, o ativismo judicial, as construções jurídicas
desenvolvidas pelo Judiciário para acudir a situações não contempladas
na letra expressa da Constitüição, são antidemocráticas. Consoante o
raciocínio que desenvolvem, em um governo representativo, onde deve
prevalecer a vontade da maioria, expressa através da eleição dos agentes
públicos do Legislativo e do Executivo, o controle exercido pelo Judi-
ciário sobre os atos dos outros dois Poderes apresenta uma dificuldade
contramajoritária (a countermajoritarian difficulty) (v. infra). E somente
pode legitimar-se nos limites expressos e estreitos do texto constitucional.
43. V. Robert Bork, The great debate, cit., p. 43. V. também William Rehnquist, The notion of
a living Constitution, Texas Law Review, 54:693, 1976. Veja-se, mais recentemente, do próprio
Bork, The tempting of America, 1990.
A crença originalista de que não é possível atingir um mínimo de
objetividade na interpretação constitucional - que ficaria, pois, sujeita
a meras preferências subjetivas pessoais - tem sido questionada com
veemência, tanto no debate acadêmico como na prática política. A ten-
tativa de alçar à Suprema Corte Robert Bork, um dos principais ideólogos
do originalismo, fracassou após amplo movimento de rejeição à nomea-
ção feita pelo Presidente Reagan. É certo, todavia, que a Suprema Cor-
te, após a nomeação de diversos Ministros conservadores, e sob a presi-
dência de William Rehnquist, um originalista, tornou-se um tribunal
sem a importância política e sem o brilho de outras épocas.
44. Vejam-se por todos, em meio a inúmeros escritos, H. Jefferson Powell, Rules for originalists,
Virginia Law Review, 73:659, 1987, e Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change...,

75
Harvard Law Review, 107:30, p. 41 e s.
45. Sobre o tema, v. Morton J. Horwitz, The bork nomination and American constitutional
history, Syracuse Law Review, 39:1029, 1988.
46. Para um debate em língua portuguesa sobre o tema, vejam-se dois pequenos textos publi-
cados na Revista de Direito Público, 93:5: Robert Bork, O que pretendiam os fundadores, p. 6 e s.,
e Laurence Tribe, Os limites da originalidade, p. 9 e s. V., também, Enrique Alonso García, La
interpretación de la Constitución, 1984, p. 138 e s.

b) Interpretação constitucional legislativa, administrativa, judicial, dou-


trinária e autêntica
Deixou-se remarcado, anteriormente, que a interpretação constitu-
cional, sem embargo de suas especificidades, situa-se no âmbito da in-
terpretação jurídica em geral. Sujeita-se, assim, às categorias em que
tradicionalmente se classifica a interpretação. Não se pretende, aqui,
explorar em maior profundidade esse tópico, que tem merecido valiosos
estudos, tanto na doutrina nacional quanto na estrangeira. A referência
que adiante se faz a cada uma das variações da interpretação tradicional
destina-se apenas a dar uma visão de conjunto da matéria e a apontar
algumas peculiaridades quando se trate de interpretar a Constituição.
No capítulo seguinte é que se cuidará, em percurso detalhado, dos prin-
cípios de interpretação especificamente constitucional.
47. Vejam-se, por todos, Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, 1981;
Alípio Silveira, Hermenêutica no direito brasileiro, 1968; Luiz Fernando Coelho, Lógica jurídica
e interpretação das leis, 1979; Paulo Batista, Compêndio de hermenêutica jurídica, 1984; Mário
Franzen de Lima, Da interpretação jurídica, 1955; Rubens Limongi França, Elementos de
hermenêutica e aplicação do direito, 1984; François Gény, Méthode d´interpretation et sources en
droit privé positif, 1932; Emilio Betti, Teoria generale della interpretazione, 1955; Max Ascoli, La
interpretación de las leyes, 1947; Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, 1987;
Genaro Carrió, Notas sobre derecho y lenguage, 1979; Rudolph von Ihering, A finalidade do direi-
to, 1979; Luis Recaséns Siches, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 1980; Manuel A.
Domingues de Andrade, Ensaio sobre a teoria da interpretação das leis, 1987.
A interpretação em geral, e, ipso facto, a interpretação constitucio-
nal, poderá ser, quanto à sua origem, legislativa, administrativa e judi-
cial. Alguns autores acrescentam a interpretação doutrinária, merecendo
ainda referência a possibilidade de uma interpretação constitucional au-
têntica. Quanto aos resultados ou à extensão, ela poderá ser declaratória,
extensiva ou restritiva. E quanto aos métodos, ou, mais propriamente,
quanto aos elementos de interpretação, ela será gramatical, histórica,
sistemática e teleológica.
48. V. Hector Fix Zamudio, Algunos aspectos de la interpretación constitucional en el
ordenamiento mexicano, Comparative Judicial Review, 2:69-71, 1974, p. 75-83, apud José Alfredo
de Oliveira Baracho, Hermenêutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 54.
49. Para um maior desenvolvimento do tema da interpretação legislativa, administrativa e
judicial, veja-se o valioso trabalho de Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de
mudança da Constituição, cit., p. 64 e s., bem como o denso artigo de José Alfredo de Oliveira
Baracho, Hermenêutica constitucional, RDP, 59-60:46, p. 54 e s.
A interpretação da Constituição é exercida por órgãos dos três Pode-
res estatais. Assim se passa, em primeiro lugar, para delimitação de sua
própria esfera de competências. Ademais, cada um deles precisa determi-
nar o conteúdo de normas constitucionais no desempenho de suas ativida-
des. A interpretação constitucional legislativa impõe-se em diversas situa-
ções, dentre as quais é possível destacar a que se realiza (a) para a própria

76
estruturação do Poder Legislativo, de seus órgãos e comissões; (b) na
observância do processo legislativo, aí incluídos a adequação de cada es-
pécie normativa e os procedimentos para sua edição; (c) na apreciação de
vetos do chefe do Executivo fundados em motivo de inconstitucionalidade.
A interpretação constitucional pelas Casas do Congresso, por Assembléias
Legislativas e Câmaras Municipais é indispensável para que exercitem
sua atividade legislativa nos limites da Lei Maior, e, talvez mais impor-
tante, para que legislem de forma a realizar os fins constitucionais.
50. Há um precedente historicamente relevante de interpretação legislativa, ocorrido no Im-
pério, sob a vigência da Carta de 1824. Cuida-se da célebre Lei de Interpretação (Lei n. 105, de 12-
5-1840), que reduziu o conteúdo e o alcance das inovações introduzidas pelo Ato Adicional de 1834
(Lei n. 16, de 12-8-1834), que, dentre outras coisas, concedera certo grau de autonomia às provín-
cias, e veio a ser interpretado de forma conservadora e centralista. Sobre o tema, v. Luís Roberto
Barroso, Direito constitucional brasileiro: o problema da Federação, 1982, p. 30-1.
A interpretação constitucional administrativa é levada a efeito pelo
Poder Executivo, notadamente para pautar a própria conduta. Deverá
ele reverenciar os princípios constitucionais da Administração Pública
(CF, art. 37 e s.) e conter-se dentro dos limites genéricos que lhe são
impostos (respeitando, e. g., as hipóteses de reserva legal - CF, art. 5º,
II). É igualmente indispensável a interpretação para que os órgãos do
Executivo possam dar cumprimento aos atos normativos e aos atos de
individualização de situações jurídicas na conformidade da Constitui-
ção, além de sua importância na elaboração das políticas governamen-
tais, que devem, necessariamente, apontar para os fins constitucionais.
Aliás, o Executivo, em certos casos, pode interpretar a Constituição até
mesmo para divergir de interpretação que haja sido dada pelo Legislativo.
É que a doutrina e a jurisprudência a ele têm reconhecido o poder de
deixar de aplicar os atos legislativos que considere inconstitucionais.
51. V. Luís Roberto Barroso, Poder Executivo - lei inconstitucional - descumprimento,
parecer publicado em RDA, 181-182:387, 1990, com levantamento da doutrina e da jurisprudência
sobre a matéria. E, na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal: "Os Poderes Executivo e
Legislativo, por sua Chefia - e isso mesmo tem sido questionado com o alargamento da legitimação
ativa na ação direta de inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordi-
nados que deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem
inconstitucionais" (RTJ, 151:331, 1995,ADIn-MC 221-DF, rel. Min. Moreira Alves). E no Supe-
rior Tribunal de Justiça: "Lei inconstitucional. Poder Executivo. Negativa de eficácia. O Poder
Executivo deve negar execução a ato normativo que lhe pareça inconstitucional" (DJu, 8 nov.
1993, p. 23521, REsp 23.121, rel. Min. Humberto Gomes de Barros).
A interpretação constitucional judicial, no Brasil e nos países que
admitem a judicial review, se dá (a) pela aplicação direta de um preceptivo
constitucional (questão constitucional) ou (b) pela verificação da com-
patibilidade de uma norma em face da Constituição (controle de
constitucionalidade). A interpretação pelo Judiciário é final e vinculante
para os outros Poderes. Não é incomum que a interpretação judicial
venha sobrepor-se à interpretação feita pelo Legislativo - como se pas-
sa quando declara uma lei inconstitucional - ou pelo Executivo.
52. Vejam-se dois exemplos em que a interpretação judicial desautorizou a que havia sido
dada pelo Executivo: (1) o Parecer CF n. 1/89, da Consultoria-Geral da República, aprovado pelo
Presidente da República, sustentou que a exigência de concurso público (CF, art. 37, II) não se
impunha na contratação de empregados para sociedades de economia mista exploradoras de ativi-
dades econômicas (RDA, 178:99). O Supremo Tribunal Federal, todavia, estabeleceu entendimento
diverso: "Sociedade de economia mista destinada a explorar atividade econômica está igualmente

77
sujeita a esse princípio (do art. 37, II), que não colide com o expresso no art. 173, § 1º" (DJu, 23
abr. 1993); (2) o Poder Executivo, pelo Decreto n. 99.300/89, entendeu que os servidores postos em
disponibilidade deveriam receber proventos proporcionais ao tempo de serviço, tese que foi
desautorizada pelo Supremo Tribunal Federal (RDA, 179-80:233). Hoje, contudo, em face da nova
redação dada aos §§ 2º e 3º do art. 41 pela Emenda Constitucional n. 19/98, o servidor será coloca-
do em disponibilidade com remuneração proporcional ao tempo de serviço.
A interpretação doutrinária não se dirige, diretamente, à aplicação das
normas constitucionais, mas, sim, a fornecer subsídios para os órgãos en-
carregados de realizá-la. Trata-se do produto do trabalho intelectual de
jurisconsultos, professores e escritores em geral. Também os advogados,
elaborando teses jurídicas e ousando criativamente na defesa dos interesses
que patrocinam, prestam importante contribuição de cunho doutrinário.
53. Sobre interpretação doutrinária, vejam-se, em meio a outros, Carlos Maximiliano,
Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 94; Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos infor-
mais de mudança da Constituição, cit., p. 171 e s.; e José Alfredo de Oliveira Baracho, Hermenêutica
constitucional, RDP, 59-60:46, cit., p. 70.
É controvertida a possibilidade de interpretação autêntica da Cons-
tituição. Aliás, é controvertida a própria existência da categoria inter-
pretação autêntica, como tal entendida a que emana do próprio órgão
que elaborou o ato cujo sentido e alcance ela declara. Pela interpretação
autêntica se edita uma norma interpretativa de outra preexistente. A maior
parte da doutrina, tanto brasileira como portuguesa, admite a interpretação
constitucional autêntica, desde que se faça pelo órgão competente para a
reforma constitucional, com observância do mesmo procedimento desta.
54. Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 134: "Disto resulta que a chamada interpre-
tação autêntica não é verdadeira interpretação, mas funda a sua eficácia de modo autônomo na declara-
ção de vontade do legislador: é uma lei com efeito retroativo". Savigny entendia que a lei interpretativa
resultante da interpretação autêntica constitui uma nova lei, de todo distinta daquela preexistente
(Juristische
Methodenlehre, 1951, p. 18, apud Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 357).
55. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 87. Sobre o tema,
pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADIn 605-DF, rel. Min. Celso de
Mello: "É plausível, em face do ordenamento constitucional brasileiro, o reconhecimento da
admissibilidade das leis interpretativas, que configuram instrumento juridicamente idôneo de
veiculação da denominada interpretação autêntica. Tais leis não traduzem usurpação das atribui-
ções institucionais do Judiciário e, em conseqüência, não ofendem o postulado fundamental da
divisão funcional do poder" (RTJ, 145:463, 1993).
56. V. Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito constitucional, 1990, p. 101; J. J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 239; Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 231;
Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 88 e 315.
A rigor, a interpretação constitucional, para ser verdadeiramente
autêntica, na conformidade da definição, teria de emanar da mesma
fonte instituidora: o poder constituinte originário. Isso, normalmente,
não será possível, pois, uma vez concluída a sua obra, o poder consti-
tuinte originário se exaure, ou, melhor dizendo, volta ao seu estado
latente e difuso. De modo que não se pode falar em interpretação cons-
titucional verdadeiramente autêntica. A discussão, todavia, tem pou-
ca relevância no Brasil. É que um dos traços que distinguem a inter-
pretação autêntica é o seu caráter retroativo, remontando à data de
vigência da lei que está sendo interpretada. Ora bem: entre nós isso
não é possível. Por força do art. 5º, XXXVI, da Constituição da Repú-
blica, combinado com o art. 60, § 4º, nem mesmo as emendas cons-

78
titucionais podem afetar as situações já definitivamente constituídas e
incorporadas ao patrimônio de seu titular. Ou seja: em qualquer caso
os efeitos se produzirão ex nunc.
57. No mesmo sentido, José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais,
1982,p. 216, e Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição,
cit., p. 167-8.
58. Em sentido contrário, aparentemente sem levar em conta o fato de que a irretroatividade
no Brasil, ao contrário de outros países, é princípio constitucional, v. Paulo Bonavides, Curso de
direito constitucional, cit., p. 358.
Até aqui deu-se atenção à interpretação constitucional realizada pelos
Poderes estatais e pela doutrina, com ênfase no papel da interpretação
judicial. É bem de ver, no entanto, que, a rigor, a interpretação constitu-
cional é levada a efeito pela generalidade das pessoas no âmbito do
Estado, que dela se servem para determinar a própria conduta e conhe-
cer os seus direitos. Inúmeras questões envolvendo a Constituição não
chegam aos tribunais e, menos ainda, ao Supremo Tribunal Federal, cujo
papel precípuo é a sua guarda. São resolvidas no plano da informalidade,
pelo consenso ou pela renúncia. De fato, muitas são as situações de
conflito potencial em que os interessados chegam a um acordo, demar-
cando os direitos de cada um; em outras, mesmo existindo violação da
norma, o titular da pretensão daí resultante não a leva ao Judiciário; ou,
ainda, hipóteses há de impossibilidade processual de acesso à Corte para
a discussão constitucional. Daí a constatação de Peter Häberle de que o
"processo constitucional formal não é a única forma de acesso ao pro-
cesso de interpretação constitucional".
59. Peter Häberle, Hermenêutica constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constitui-
ção: contribuição para a interpretação pluralista e "procedimental"da Constituição, 1997. p. 42.
No desenvolvimento de suas idéias, assentou Häberle que a inter-
pretação constitucional é um processo aberto, no qual estão envolvidos
os Poderes estatais, os órgãos públicos, mas também os cidadãos e os
grupos sociais. Não há, assim, um elenco cerrado, numerus clausus, de
interpretação da Constituição. Não sendo um evento puramente estatal,
todos podem, potencialmente, interpretar a Constituição, ao menos até
o pronunciamento final do Judiciário, se e quando ele ocorrer. Nas pala-
vras textuais do autor alemão:
"Todo aquele que vive no contexto regulado por uma
norma e que vive com este contexto é, indireta ou, até mes-
mo, diretamente, um intérprete dessa norma. O destinatá-
rio da norma é participante ativo, muito mais ativo do que
se pode supor tradicionalmente, do processo hermenêutico.
Como não são apenas os intérpretes jurídicos da Constitui-
ção que vivem a norma, não detêm eles o monopólio da
interpretação da Constituição".
60. Peter Häberle. Hermenêutica constitucional.. cit., p. 15.

c) Interpretação declarativa, restritiva e extensiva


Em seus clássicos Comentários, escreveu Joseph Story que as pala-
vras de uma Constituição devem ser tomadas em sua acepção natural e
óbvia, evitando-se o indevido alargamento ou restrição de seu signifi-
cado. Porém, nenhuma norma oferece fronteiras tão nítidas que elimi-
nem a dificuldade de determinar se, na espécie, deve-se passar além ou
ficar aquém do que as palavras parecem indicar. Quando exista

79
congruência plena entre as palavras da norma e o sentido que lhes é
atribuído pela razão, quando coincidem o elemento gramatical e o ele-
mento lógico, a interpretação será declarativa (cum in verbis nulla
ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio).
61. Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, 1905, v. 1, p. 319.
62. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 200.
63. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 147, e Paulo Bonavides,
Curso de direito constitucional, cit., p. 362.
Todavia, havendo incongruência entre a interpretação lógica e a gra-
matical, caberá ao intérprete operar uma retificação do sentido verbal
na conformidade e na medida do sentido lógico. A imperfeição lingüís-
tica, expõe Ferrara, pode manifestar-se de duas formas: ou o legislador
disse mais do que queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer
mais. No primeiro caso, impõe-se uma interpretação restritiva (ou es-
trita), onde a expressão literal da norma precisa ser limitada para expri-
mir seu verdadeiro sentido (lex plus scripsit, minus voluit). No segundo
caso, será necessária uma interpretação extensiva, com o alargamento
do sentido da lei, pois este ultrapassa a expressão literal da norma (lex
minus scripsit quam voluit).
64. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 149.
65. V. Christiano José deAndrade, O problema dos métodos da interpretação jurídica, 1992,
p. 116-23, e José de Oliveira Ascensão, O direito. Introdução e teoria geral, 1993, p. 407-9.
A doutrina, de forma um tanto casuística, procura catalogar as hi-
póteses de interpretação restritiva e extensiva. Há certo consenso de que
se interpretam restritivamente as normas que instituem as regras ge-
rais, as que estabelecem benefícios, as punitivas em geral e as de
natureza fiscal. Comportam interpretação extensiva as normas que as-
seguram direitos, estabelecem garantias e fixam prazos.
66. Vejam-se Alípio Silveira, Hermenêutica no direito brasileiro, cit., p. 222; Carlos
Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 197-205; Linares Quintana, Reglas para
la interpretación constitucional, 1987, p. 134-6; e Christiano José de Andrade, O problema dos
métodos da interpretação jurídica, cit., p. 117.
67. Linares Quintana, Reglas para la interpretación constitucional, cit., p. 117.
68. V. Ivan Lira de Carvalho, A interpretação da norma jurídica (constitucional e
infraconstitucional), RT, 693:55, 1993, p. 55-6, e Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação
do direito, cit., p. 205.
69. V. Ivan Lira de Carvalho, A interpretação da norma jurídica (constitucional e
infraconstitucional), RT, 693:55, p. 55-6, e Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do di-
reito, cit., p. 205.
A jurisprudência é oscilante e assistemática na matéria. Há casos
em que a norma constitucional atributiva de um benefício é interpretada
restritivamente. Foi o que se passou no tocante à anistia política conce-
dida pelo art. 8º do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da
Carta de 1988, que aproveitava aos punidos durante o regime militar,
aos quais assegurou as promoções a que teriam direito durante o perío-
do em que estiveram afastados por atos de exceção. A norma não escla-
recia se se incluíam tanto as promoções por antigüidade como as por
merecimento. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal oscilou,
até se firmar na exclusão da promoção por merecimento, interpretando
restritivamente o comando constitucional.
70. RTJ, 145:942, 1993, RE 140.616-DF, rel. Min. Paulo Brossard, em cuja ementa se lia: "O
art. 8º do ADCT assegura, aos que foram atingidos por atos de exceção, em decorrência de motiva-

80
ção exclusivamente política, as promoções "a que teriam direito se estivessem em serviço ativo".
Não assegura as promoções possíveis, como as por merecimento". Em belo trecho, criticando a
mudança de orientação do Supremo Tribunal Federal, afirmou o Min. Marco Aurélio, citando pas-
sagem do livro O inverso da nossa desesperança: "Quando uma luz se apaga, é muito mais escuro
do que se ela jamais houvesse brilhado".
Igualmente restritiva foi a interpretação dada pelo Tribunal de Jus-
tiça do Estado do Rio de Janeiro ao examinar benefício conferido pelo
art. 230, § 2º, da Constituição Federal, consistente na concessão de
gratuidade nos transportes coletivos urbanos para idosos, onde fez dis-
tinção entre área urbana e metropolitana. Em outras hipóteses, a inter-
pretação tem sido extensiva, como em relação à anistia constitucional
concedida pelo art. 47 do Ato das Disposições Constitucionais Transitó-
rias. Aliás, a propósito das disposições constitucionais transitórias em
geral, deixou entender o Supremo Tribunal Federal, embora de forma
implícita, terem elas cunho de regras excepcionais, merecendo interpreta-
ção estrita, não servindo como argumento para interpretar a parte perma-
nente da Constituição.
71. RT, 665:147, 1991, Ap. 5.465/89, rel. Des. Thiago Ribas Filho: "Transporte coletivo de
passageiros - Gratuidade aos maiores de 65 anos - Direito concedido pela CF apenas em relação
à área urbana, não à metropolitana - Impossibilidade de interpretação extensiva da norma cons-
titucional - (...) O benefício é medida excepcional, à qual não se pode e deve dar interpretação
extensiva".
72. O ITACSP decidiu, em diversos casos, que o benefício aproveitava mesmo aos devedores
que houvessem obtido financiamentos cuja soma fosse superior a 5.000 OTNs (que era o limite
imposto pela norma concessiva do benefício), desde que o valor obtido em cada instituição finan-
ceira não excedesse aquele limite. E que o benefício aproveitava, também, ao garantidor da obriga-
ção. Confira-se, por todas, a decisão no AI 419.784-8, rel. Juiz Rodrigues de Carvalho, RT, 650:118,
1989: "Art. 47 do ADCT - Débitos inferiores a 5.000 OTN contraídos em instituições financeiras
diferentes cuja soma ultrapassa o limite proposto - Irrelevância - Favor que há de sempre ser
interpretado de forma benigna, ampla, a favorecer quem o pleiteia - Restrições que somente
podem ser impostas pelo próprio texto constitucional - Benefício extensível ao avalista". Essa
linha de entendimento foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal: "Os contratos de financia-
mento, para observância do teto inscrito no inciso IV, do § 3º, do art. 47, do ADCT à CF/88, devem
ser observados de per si, autonomamente (STF, RTJ, 148:275, 1994, RE 134.038-PR, rel. Min.
Carlos Velloso).
73. RTJ, 132:1065, 1990, ADIn 281 -MT, rel. Min. Sydney Sanches.
A Suprema Corte recorre, com freqüência, a linhas argumentativas
que se utilizam da interpretação extensiva ou restritiva. Ao confrontar,
por exemplo, a regra geral do art. 129, IX, da Constituição - que proíbe
que os membros do Ministério Público atuem como representantes ju-
diciais de entidades públicas - com o disposto no art. 29, § 5º, do ADCT,
que permitiu aos membros do Ministério Público estadual representar a
União em causas de natureza fiscal, decidiu o Supremo:
"A exceção prevista no § 5º do art. 29 do ADCT ao
disposto no inc. IX do art. 129 da parte permanente da CF
diz respeito apenas ao exercício da advocacia nos casos ali
especificados, e, por ser norma de direito excepcional, só
admite interpretação estrita, não sendo aplicável por ana-
logia, e, portanto, não indo além dos casos nela expressos,
nem se estendendo para abarcar as conseqüências lógicas
desses mesmos casos, máxime, nesta última hipótese, quan-
do a conseqüência lógica da exceção é objeto de outra nor-

81
ma geral que a proíbe".
74. RT, 678:220, 1990, ADIn 41-1 -DF, rel. Min. Moreira Alves.
Ao interpretar o art. 86, § 4º, da Constituição, que estabelece que o
Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser res-
ponsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções, deu-lhe,
igualmente, significação restritiva. De fato, ao apreciar ação ajuizada
contra o ex-Presidente Collor de Mello, em meio a outras considera-
ções, assim pronunciou-se a mais Alta Corte:
"A norma consubstanciada no art. 86, § 4º, da Consti-
tuição, reclama e impõe, em função de seu caráter excepcio-
nal, exegese estrita, do que deriva a sua inaplicabilidade a
situações jurídicas de ordem extrapenal".
75. RTJ, 143:710, 1993, Ação Penal n. 305 (QO) - DF, rel. Min. Celso de Mello. No julga-
mento da medida liminar na ADIn 978, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por
unanimidade, reconheceu que a imunidade a atos estranhos ao exercício das funções,
prevista em relação ao Presidente da República, não podia, em princípio, ser estendida
aos Governadores de Estado (RTJ, 156:782, 1996, ADIn 1 .025-TO, rel. Min. ILmar
Galvão). Em outro caso, envolvendo o tema da inelegibilidade, adotou o Supremo um
sentido estrito para a cláusula constitucional do art. 14, § 7º, que veda a eleição de
parentes, ao decidir que a norma não alcança a irmã da concubina do Prefeito (RT,
700:244, 1994, RE 157.868-8-PB, rel. Min. Marco Aurélio).

d) Os métodos ou elementos clássicos de interpretação


A interpretação constitucional é um fenômeno múltiplo sobre o qual
exercem influência (a) o contexto cultural, social e institucional, (b) a
posição do intérprete, (c) a metodologia jurídica. Em outra parte deste
estudo se dá atenção aos dois primeiros fatores. Cabe agora cuidar dos
chamados métodos de interpretação, que, mais do que os outros dois
aspectos versados, comportam apreciação de ênfase predominantemen-
te técnico-jurídica.
Os métodos clássicos de interpretação remontam ao magistério de
Savigny, fundador da Escola Histórica do Direito, e que, em seu Siste-
ma, de 1840, distinguiu, em terminologia moderna, os métodos grama-
tical, sistemático e histórico. Posteriormente, uma quarta perspectiva
foi acrescentada, que foi a interpretação teleológica. Com pequena varia-
ção, este é o catálogo dos métodos ou elementos clássicos da interpreta-
ção jurídica: gramatical, histórica, sistemática e teleológica.
76. Friedrich Carl von Savigny, Sistema del diritto romano attuale, 1886, v. 1, cap. 4, p. 225
e s. (no original, Das System des heutigen Römischen Rechts, 1840, v. 1, § 33, p. 213-4).
77. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 395. V. também Francesco Ferrara, Interpretação
e aplicação das leis, cit., p. 138 e s., e Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de
derecho constitucional, cit., p. 38.
Há consenso entre a generalidade dos autores de que a interpretação,
a despeito da pluralidade de elementos que devem ser tomados em consi-
deração, é una. Nenhum método deve ser absolutizado: os diferentes
meios empregados ajudam-se uns aos outros, combinando-se e contro-
lando-se reciprocamente. A interpretação se faz a partir do texto da nor-
ma (interpretação gramatical), de sua conexão (interpretação sistemáti-
ca), de sua finalidade (interpretação teleológica) e de seu processo de cri-
ação (interpretação histórica). Em palavras de Raúl Canosa Usera, a
transcendental missão do intérprete consiste em ordenar a pluralidade de

82
elementos que se acham à sua disposição.
78. Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal Alemana, 1987, p. 284.
79. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 131.
80. BVerJGE, 11, 126 (130), e BVerfGE, 35, 263 (278 e s.). V. Konrad Hesse, Escritos de
derecho constitucional, cit., p. 39. V., também, Pablo Lucas Verdú, Curso de derecho político,
1977, v. 2, p. 553, onde se lê: "Aunque la interpretación constitucional es una, no obstante existen
diversos métodos para esclarecer el significado de las normas constitucionales. No hay una
interpretación histórica de las normas constitucionales, otra gramatical y otra lógico-sistemática, y
teleológica, sino una sola interpretación constitucional que analiza los precedentes históricos, exa-
mina los debates parlamentarios, fija el significado exacto de las palabras y realiza las operaciones
necesarias para establecer el sentido de la norma constitucional como parte componente de un
ordenamiento que apunta a una finalidad concreta".
81. Raúl Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 135.
Da aplicação dos diferentes métodos a uma dada espécie concreta
podem ocorrer duas possibilidades: (a) ou todos eles conduzem a um
mesmo resultado; (b) ou apontam eles para resultados divergentes. Na
primeira hipótese, o caso será facilmente resolvido, pela incidência da
solução única resultante da convergência dos diferentes métodos. Tra-
tar-se-á de um caso fácil. Na segunda, estar-se-á diante de um caso difí-
cil. Para sua solução exige-se do intérprete maior indagação. Não exis-
te, a rigor, nenhuma hierarquia predeterminada entre os variados méto-
dos interpretativos, nem um critério rígido de desempate. A tradição
romano-germânica, todavia, desenvolveu algumas diretrizes que podem
ser úteis. Duas delas são destacadas a seguir.
82. V. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, cit., p. 400.
Em primeiro lugar, a atuação do intérprete deve conter-se sempre
dentro dos limites e possibilidades do texto legal. A interpretação gra-
matical não pode ser inteiramente desprezada. Assim, por exemplo,
entre interpretações possíveis, deve-se optar pela que conduza à
compatibilização de uma norma com a Constituição. É a chamada in-
terpretação conforme a Constituição (v. infra). Todavia, não é possí-
vel distorcer ou ignorar o sentido das palavras, para chegar a um resul-
tado que delas esteja inteiramente dissociado. Em segundo lugar, os
métodos objetivos, como o sistemático e o teleológico, têm preferên-
cia sobre o método tido como subjetivo, que é o histórico. A análise
histórica desempenha um papel secundário, suplementar na revelação
do sentido da norma.
83. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 400-1.
Analisam-se, a seguir, cada um dos principais elementos da inter-
pretação jurídica, com ênfase nas especificidades da interpretação cons-
titucional.

I - A interpretação gramatical
Toda interpretação jurídica deve partir do texto da norma, da revela-
ção do conteúdo semântico das palavras. Pela interpretação gramatical
- também dita textual, literal, filológica, verbal; semântica - se cuida
de atribuir significados aos enunciados lingüísticos do texto constitucio-
nal. Na feliz formulação de Karl Larenz, ela consiste na compreensão
do sentido possível das palavras, servindo esse sentido como limite da
própria interpretação.

83
84. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 222-3: "independentemente do sen-
tido que se der ao elemento literal (...), o processo concretizador da norma da constituição começa com
a atribuição de um significado aos enunciados lingüísticos do texto constitucional".
85. Karl Larenz, Metodología de la ciencia del derecho, 1966, p. 256 (no original alemão,
Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 1983, p. 329, apud Ricardo Lobo Torres, Normas de inter-
pretação e integração do direito tributário, cit., p. 126). Na Rep. n. 846-RJ, seu Relator, Min.
Antônio Neder, deixou assinalado: "Sabe-se que a interpretação gramatical não basta para demons-
trar o sentido que se contém na norma, mas ela é necessária para, demonstrando o sentido das
palavras com que foi escrita a norma, auxiliar a revelação do direito por meio da interpretação
lógica, que a ela sucede, para, com esta, se processar a interpretação sistemática" (Representações
por inconstitucionalidade: dispositivos de Constituições estaduais, 1976, t. 2, p. 93 e 107).
A interpretação gramatical é o momento inicial do processo inter-
pretativo. O texto da lei forma o substrato de que deve partir e em que
deve repousar o intérprete. Na interpretação constitucional, por vezes,
não é necessário ir além da letra e do sentido evidente do texto, como se
passa, por exemplo, em relação aos dispositivos acerca da composição e
funcionamento de órgãos estatais. De regra, todavia, correrá risco o
intérprete que estancar sua linha de raciocínio na interpretação literal.
Embora o espírito da norma deva ser pesquisado a partir de sua letra,
cumpre evitar o excesso de apego ao texto, que pode conduzir à injusti-
ça , a fraude e até ao ridículo.
86. Esse entendimento é corrente, sendo reproduzido pela maior parte dos autores. Veja-se,
por todos, Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 139.
87. V. Raúl Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 94.
88. Com relativa freqüência, o Supremo Tribunal Federal estigmatiza o uso da interpretação
literal, por geradora de "iniqüidades". Vejam-se, exemplificativamente, RTJ, 142:404, 1992, 409,
Rep. n. 1.108-MG, rel. Min. Francisco Rezek, e RTJ, 129:77, 1989, 87, MS 20.608-DE, rel. Min.
Sydney Sanches.
89. Os atos praticados in fraudem legis são precisamente aqueles que observam o sentido literal da
norma, mas violam-lhe o espírito. Sobre o tema, v. Regis Fichtner Pereira, Fraude à lei, 1994.
90. Em passagem deliciosamente espirituosa, o ex-Ministro Luiz Gallotti, do Supremo Tribu-
nal Federal, ao julgar um recurso extraordinário naquela eg. Corte, assinalou: "De todas, a interpre-
tação literal é a pior. Foi por ela que Clélia, na Chartreuse de Parme, de Stendhal, havendo feito um
voto a Nossa Senhora de que não mais veria seu amante Fabrício, passou a recebê-lo na mais
absoluta escuridão, supondo que assim estaria cumprindo o compromisso" (citado de memória,
sem acesso ao texto do acórdão, que, aparentemente, não foi publicado).
É corrente, na prática jurisprudencial americana, que as palavras
em uma Constituição são empregadas em seu sentido comum. No fun-
do, é o desejável, pois, tratando-se de um documento simbolicamente
emanado do povo e destinado a traçar as regras fundamentais de convi-
vência, seus termos devem ser entendidos em sentido habitual. Essa
afirmativa não é universalmente válida, todavia, sobretudo à vista do
constitucionalismo mais analítico que sucedeu à Carta americana de
1787. O problema da linguagem constitucional se agravou com a demo-
cratização do processo constituinte. De fato, as Constituições mais re-
centes, e, especialmente a Constituição brasileira de 1988, são geradas
em meio a amplo processo dialético de discussão, participação e com-
posição política. Como conseqüência, dificilmente apresentam uma lin-
guagem jurídica uniforme e tecnicamente rigorosa. Parece, assim, pru-
dente a utilização, no particular, da regra mais flexível lavrada por Linares
Quintana, nos termos seguintes:
"As palavras empregadas na Constituição devem ser

84
entendidas em seu sentido geral e comum, a menos que
resulte claramente de seu texto que o constituinte quis re-
ferir-se ao seu sentido técnico-jurídico".
91. Esse entendimento é divulgado pelo menos desde McCullough vs. Maryland, 4 Wheat
316, julgado em 1819.
92. José Antonio Estévez Araujo, La Constitución como proceso y la desobediencia civil,
1994, p. 75.
93. V. Fran Figueiredo, Introdução à interpretação constitucional, RILSF, 87:175, p. 189.
94. Segundo V. Linares Quintana, Reglas para la interpretación constitucional, cit., p. 65.
Em linha algo contrastante com as premissas lançadas acima, a de-
monstrar claramente essa ambigüidade do texto constitucional - de ser
um documento popular e um documento jurídico a um só tempo
veja-se ilustrativa passagem de voto proferido pelo Ministro Marco
Aurélio, no Supremo Tribunal Federal:
"Sempre tenho presente a premissa de que o Direito é
ciência e, como tal, possui institutos, expressões e vocábu-
los com sentido próprio, havendo de se presumir que o le-
gislador, especialmente o constituinte, haja atuado com téc-
nica, atentando para o fato de que o esmero da linguagem é
essencial à revelação do sentido correto da disposição
normativa".
95. RDA, 193:228, 1993, p. 232, RMS 21.514, rel. Min. Marco Aurélio.
Já se deixou consignado, anteriormente, que uma das singularida-
des das normas constitucionais é o seu caráter sintético, esquemático,
de maior abertura. Disso resulta que a linguagem do Texto Constitu-
cional é mais vaga, com emprego de termos polissêmicos (tributos,
servidores, isonomia) e conceitos indeterminados (assuntos de inte-
resse local, dignidade da pessoa humana). É justamente dessa aber-
tura de linguagem que resultam construções como: (a) legitimados os
fins, também estarão os meios necessários para atingi-los; (b) se a
letra da norma assegura o direito a mais, está implícito o direito a
menos; (c) o devido processo legal abriga a idéia de procedimento
adequado e de razoabilidade substantiva (v. infra). Desnecessário
enfatizar que tal característica amplia a discricionariedade do intér-
prete, que há de adicionar um componente subjetivo resultante de sua
própria valoração para integrar o sentido dos comandos constitucio-
nais. Como já se reconheceu anteriormente, na interpretação jurídica,
em geral, e na interpretação constitucional, em particular, jamais será
possível obter racionalidade e objetividade plenas.
96. V. H. L. A. Hart, The concept of law, 1988, p. 121 e s., para um amplo desenvolvimento da
idéia de open texture of the law.
97. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 224-5, que identifica como difi-
culdades de investigação do conteúdo semântico das normas constitucionais: a) a polissemia, b) os
enunciados vagos, c) os conceitos de valor e d) os conceitos de prognose.
98. Essa idéia é desenvolvida na doutrina americana sob a denominação de doutrina dos
poderes implícitos, que teve como marco histórico o julgamento do caso McCullough vs. Maryland,
já citado.
99. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 153.
Todavia, a mesma linguagem que confere abertura ao intérprete há
de figurar como limite máximo de sua atividade criadora. As palavras
têm sentidos mínimos que devem ser respeitados, sob risco de se per-
verter o seu papel de transmissoras de idéias e significados. É a interpre-

85
tação gramatical ou literal que delimita o espaço dentro do qual o intér-
prete vai operar, embora isso possa significar zonas hermenêuticas mui-
to extensas. A esse propósito, já decidiu o Tribunal Constitucional
Federal alemão:
"Através da interpretação não se pode dar a uma lei ine-
quívoca em seu texto e em seu sentido, um sentido oposto;
não se pode determinar de novo, no fundamental, o conteúdo
normativo da norma que há de ser interpretada; não se pode
faltar ao objetivo do legislador em um ponto essencial".
100. Raúl Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 95.
101. BVerfGE, 11, 126 (130). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal
Alemana, cit., p. 283.
O intérprete da Constituição deve partir da premissa de que todas as
palavras do Texto Constitucional têm uma função e um sentido próprios.
Não há palavras supérfluas na Constituição, nem se deve partir do pres-
suposto de que o constituinte incorreu em contradição ou obrou com má
técnica. Idealmente, ademais, deve o constituinte, na medida do possível,
empregar as palavras com o mesmo sentido sempre que tenha de repeti-
las em mais de uma passagem. De toda sorte, a eventual equivocidade
do Texto deve ser remediada com a busca do espírito da norma e o recurso
aos outros métodos de interpretação. Veja-se, no particular, a posição se-
vera - talvez exageradamente severa - do Ministro Sydney Sanches,
em sua crítica à linguagem da Carta de 1988:
"Porém, muito embora a teoria do Direito Constitucio-
nal aponte para a presunção de correção dos termos pousa-
dos nas constituições, ante o alto grau de elaboração e aná-
lise a que foi submetido o texto, não se haverá olvidar que
o nosso processo constituinte foi feito de maneira bastante
insatisfatória e atravancada, apesar do longo período
elaborativo, legando à Norma Suprema o infeliz apelido de
"colcha de retalhos". Deve ser visto com a devida cautela o
critério interpretativo de conceder muita importância ao uso
dos termos, haja vista a freqüência com que usou-se um
termo por outro na Constituição Federal".
102. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 140.
103. Nem sempre isso é possível, como lembra Linares Quintana, Reglas para la interpretación
constitucional, cit., p. 80, citando lição de John Marshall.
104. RTJ, 143:27, 1993, ADIn 378-DF (Medida Liminar), rel. Min. Sydney Sanches.
Por fim, deve o intérprete fiar-se no pressuposto de que, quando a
nova Constituição mantém em algum dispositivo a mesma linguagem da
antiga, presume-se que não desejou modificar a interpretação que se dava
ao preceito no regime anterior. Essa é uma regra generalizadamente acei-
ta, que deve, contudo, ser aplicada cum grano salis. É preciso confirmar
se permanecem, ainda, o mesmo espírito, os mesmos princípios e sobre-
tudo os mesmos valores do Texto anterior. Aplicar uma nova Constituição
sem atenção a isso gera uma das patologias do constitucionalismo nacio-
nal, que é a interpretação retrospectiva (v. supra).
105. V. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 311. A propósito,
veja-se a pertinente observação de Linares Quintana, Reglas para la interpretación constitucional,
cit., p. 72: "En las reformas parciales de una Constitución, los constituyentes deben cuidar de
mantener la uniformidad del estilo entre los preceptos anteriores y nuevos. De lo contrario, las
enmiendas aparecerán a simple vista como verdaderos remiendos, cuya inconveniencia surge no

86
sólo desde el punto de vista de la estilística constitucional, sino también como defecto de fondo
susceptible de oscurecer la interpretación del Texto Supremo".

II - A interpretação histórica
A interpretação histórica consiste na busca do sentido da lei através
dos precedentes legislativos, dos trabalhos preparatórios e da occasio
legis. Esse esforço retrospectivo para revelar a vontade histórica do
legislador pode incluir não só a revelação de suas intenções quando da
edição da norma como também a especulação sobre qual seria a sua
vontade se ele estivesse ciente dos fatos e idéias contemporâneos. So-
bre ela escreveu Carlos Maximiliano:
"Relativamente ao elemento histórico propriamente
dito, há dois extremos perigosos: o excessivo apreço e o
completo repúdio.
(...) Além do elemento histórico propriamente dito,
constituído pelo direito anterior, do qual o vigente é apenas
um desdobramento, existe, sob a mesma denominação ge-
ral, outro fator de exegese, que os autores designam com as
expressões - Materiais Legislativos ou Trabalhos Prepa-
ratórios.
(...) Os materiais legislativos têm alguma utilidade para
a Hermenêutica; embora não devam ser colocados na pri-
meira linha".
106. V. José de Oliveira Ascensão, O direito. Introdução e teoria geral, cit., p. 394-5. Para a
distinção entre occasio legis e ratio legis, v. infra.
107. V. Winfried Brugger, Legal interpretation, schools of jurisprudence, and anthropology...,
American Journal of Comparative Law, 42:395, p. 403.
108. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 140-3.
Apesar de desfrutar de certa reputação nos países que adotam o
common law, o elemento histórico tem sido o menos prestigiado na mo-
derna interpretação levada a efeito nos sistemas jurídicos da tradição
romano-germânica. A maior parte da doutrina minimiza o papel dos
projetos de lei, das discussões nas comissões, relatórios, debates em
plenário. Alguns autores condenam de forma radical a sua utilização,
e a jurisprudência também a tem em baixa conta, como revela, e. g., a
seguinte passagem constante de voto do Ministro Celso de Mello, do
Supremo Tribunal Federal:
"Não me parece, por isso mesmo, Sr. Presidente, deva
conferir-se um valor subordinante, no processo de inter-
pretação da Lei Fundamental, quer aos trabalhos parlamen-
tares, quer a vontade e à intenção originárias do legislador
constituinte. (...) O originalismo contudo - enquanto de-
signação doutrinária desse método de interpretação - pos-
sui um peso específico, porém relativo, (...) na exata medi-
da em que os seus postulados não condicionam e nem vin-
culam o intérprete na definição e na fixação do alcance do
sentido normativo das regras constitucionais. (...) Os con-
dicionamentos hermenêuticos impostos pela exacerbação
da vontade do legislador constituinte, e da intenção que o
animava em determinado momento histórico, reduziriam,
de modo extremamente inconveniente, a interpretação cons-
titucional, a uma "dimensão voluntarista" (J. J. Gomes

87
Canotilho), que se revela de todo incompatível com o ver-
dadeiro significado da Constituição...".
109. V. Geraldo Ataliba, Limites à revisão constitucional, Separata da Revista Trimestral de
Direito Público, 1:6, 1993: "... o jurista sabe que a eventual intenção do legislador nada vale (ou
não vale nada) para a interpretação jurídica. A Constituição não é o que os constituintes quiseram
fazer; é muito mais que isso: é o que eles fizeram. O jurista trabalha como direito positivo (posto).
A lei é mais sábia que o legislador. (...) Os juristas não perdem mais tempo em expor os argumentos
tendentes a expressar o postulado hermenêutico elementar segundo o qual o desejo do legislador,
sua vontade e seus processos subjetivos motivacionais não têm valor para a exegese jurídica".
110. RTJ, 134:963, 1990, p. 998-9, Embgs. na ADIn 27-DF, rel. Min. Aldir Passarinho.
Sem embargo dessa visão crítica, o elemento histórico desempenha
na interpretação constitucional um papel mais destacado do que na in-
terpretação das leis. Isso se torna especialmente verdadeiro em relação
a Constituições ainda recentes". Fórmulas e institutos aparentemente
incompreensíveis encontram explicitação na identificação de sua causa
histórica. Aliás, o Preâmbulo das Constituições é freqüentemente um
esforço de prolongar no tempo o espírito do momento constituinte. Em
veemente defesa da interpretação histórica em matéria constitucional,
Pietro Merola Chierchia sustenta que o que se interpreta na norma não é
apenas o seu conteúdo aparente, mas todo o substrato de valores históri-
cos, políticos e ideológicos que estão na origem da Constituição. Não se
trata da vontade individual ou somada dos constituintes, mas, sim, da
vontade social de que aqueles foram portadores, entendida como sínte-
se de valores, sentimentos e aspirações comuns, traduzidos, no plano
normativo, nos princípios constitucionais.
111. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, cit.,
p. 42.
112. Veja-se, por exemplo, o habeas data, criado pelo art. 5º, LXXII, que só se justifica como
uma reação ao abuso à manipulação de informações durante o regime militar.
113. P. M. Chierchia, L’interpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 218 e s.
Claro que há limites a serem impostos à interpretação histórica. Nem
mesmo o constituinte originário pode ter a pretensão de aprisionar o
futuro. A patologia da interpretação histórica é o originalismo, ao qual
já se fez referência anteriormente. John Hart Ely, professor america-
no autor de um livro clássico, sustenta, com propriedade, que tal movi-
mento - de certa forma abrangido no conceito mais amplo de
interpretativismo - não é compatível com os princípios democráticos.
A defesa da idéia de subordinação de todas as gerações futuras à vonta-
de que aprovou a Constituição contrasta com a idéia de Jefferson,
generalizadamente aceita, de que a Constituição deve ser reafirmada a
cada geração, sendo, conseqüentemente, um patrimônio dos vivos.
114. Sobre o tema, além da bibliografia já mencionada, v. também José Antonio Estévez
Araujo, La Constitución como proceso y la desobediencia civil, cit., p. 72 e s.
115. John Hart Ely, Democracy and distrust, 1980, p. 12-4.
Um exemplo caricato de interpretação histórica não evolutiva, pelo
apego ao originalismo, foi dado pela Suprema Corte americana no jul-
gamento de Olmstead vs. United States, onde o Chief Justice Taft consi-
derou que a interceptação telefônica não violava a 4ª Emenda (que veda
provas ilegais e buscas e apreensões sem ordem judicial) porque, quan-
do seu texto foi redigido, em 1791, não existia telefone".
116. 277 U. S.438(1928).

88
III - A interpretação sistemática
Uma norma constitucional, vista isoladamente, pode fazer pouco
sentido ou mesmo estar em contradição com outra. Não é possível com-
preender integralmente alguma coisa - seja um texto legal, uma histó-
ria ou uma composição - sem entender suas partes, assim como não é
possível entender as partes de alguma coisa sem a compreensão do
todo". A visão estrutural, a perspectiva de todo o sistema, é vital.
117. Murphy. Fleming e Harris, II, American constitutional interpretation, 1986, p. 292.
O método sistemático disputa com o teleológico a primazia no pro-
cesso interpretativo. O direito objetivo não é um aglomerado aleatório
de disposições legais, mas um organismo jurídico, um sistema de pre-
ceitos coordenados ou subordinados, que convivem harmonicamente. A
interpretação sistemática é fruto da idéia de unidade do ordenamento
jurídico. Através dela, o intérprete situa o dispositivo a ser interpretado
dentro do contexto normativo geral e particular, estabelecendo as cone-
xões internas que enlaçam as instituições e as normas jurídicas". Em
bela passagem, registrou Capograssi que a interpretação não é senão a
afirmação do todo, da unidade diante da particularidade e da fragmen-
taridade dos comandos singulares.
118. Sobre o tema, vejam-se Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p.
143; Norberto Bobbio, Teoria do ordenamento jurídico, cit., p. 76; José de Oliveira Ascensão. O
direito. Introdução e teoria geral, cit., p. 391-2; Maria da Conceição Ferreira Magalhães, A
hermenêutica jurídica, 1989, p. 37. Raül Canosa Usera, em observação interessante, opina que a
idéia de sistematicidad se refere, também, ao resto dos elementos. Segundo ele, os resultados
parciais obtidos pelo uso de cada um dos métodos de interpretação devem ser postos em relação uns
com os outros através do elemento sistemático (Interpretación constitucional y formula política,
cit., p. 97).
119. G. Capograssi, II problema della scienza del diritto, 1962, p. 113: "E questo ê in fondo
tutto il magistero dell’interpretazione: scoprire nella singola posizione il tutto, cogliere la singola
posizione come determinazione del tutto. L’interpretazione non ê che l’affermazione del tutto, della
unità di fronte alla particolarità e alla frammentarietà dei singoli comandi" (apud P. M. Chierchia,
L´interpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 244-5).
No centro do sistema, irradiando-se por todo o ordenamento, en-
contra-se a Constituição, principal elemento de sua unidade, porque a
ela se reconduzem todas as normas no âmbito do Estado. A Constitui-
ção, em si, em sua dimensão interna, constitui um sistema. Essa idéia de
unidade interna da Lei Fundamental cunha um princípio específico, de-
rivado da interpretação sistemática, que é o princípio da unidade da
Constituição, para o qual se abre um capítulo específico mais adiante. A
Constituição interpreta-se como um todo harmônico, onde nenhum dispo-
sitivo deve ser considerado isoladamente. Mesmo as regras que regem
situações específicas, particulares, devem ser interpretadas de forma que
não se choquem com o plano geral da Carta. Além dessa unidade inter-
na, a Constituição é responsável pela unidade externa do sistema.
120. Sobre estes aspectos, vejam-se Linares Quintana, Reglas para la interpretación consti-
tucional, cit., p. 84-7, e Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Cons-
tituição, cit., p. 42-3, onde assinalou: "... se a interpretação sistemática é necessária e até indispen-
sável para aclarar o sentido de qualquer norma jurídica, mais necessária ainda se apresenta na
interpretação da Constituição, que é, em si mesma, concebida pelo legislador constituinte como um
sistema".
Uma Constituição, ao menos nos países que experimentaram a
instabilidade institucional e viveram processos de reconstitu-

89
cionalização - ou seja, quase todos os países do mundo -, convive,
normalmente, com uma ordem jurídica infraconstitucional que prece-
de a sua promulgação. Essa convivência, inclusive, é um capítulo es-
pecífico do direito constitucional intertemporal (v. supra) e gera um
importante princípio, que é o da continuidade da ordem jurídica. Ora
bem: a ordem jurídica infraconstitucional é elaborada ao longo do tem-
po, no curso de muitas décadas, e espelha períodos históricos diversos,
regimes políticos ideologicamente contrastantes e exigências particula-
res e contingentes de cada época. Pode parecer implausível a tarefa de
encontrar coerência e sistematicidade em normas jurídicas sujeitas a
influências tão aleatórias e variadas. Essa tarefa, de fato, não se
viabilizaria se todas as normas, mesmo as anteriores à Constituição em
vigor, não recebessem dela um novo fundamento de validade, subordi-
nando-se aos valores e princípios nela consagrados. Só essa sofisticada
operação de racionalidade pode conferir a um conjunto de remendos
alinhavados ao longo do tempo um caráter unitário e sistemático.
O mais amplo estudo sobre a interpretação sistemática do direito
constitucional se deve a Pietro Merola Chierchia. Destaca ele a
essencialidade da investigação sistemática na interpretação constitucio-
nal, em razão da lógica particular segundo a qual a Constituição é
estruturada como complexo orgânico de disposições que se apresentam,
em seu conjunto, como uma unidade. Segundo o autor italiano, deve-se
reconhecer à interpretação sistemática uma posição de "prioridade lógi-
ca com respeito aos outros critérios interpretativos". No Brasil, a in-
terpretação sistemática em matéria constitucional é freqüentemente
invocada pelo Supremo Tribunal Federal e desfruta, de fato, de grande
prestígio na jurisprudência em geral. Sobre ela, escreveu o ex-Minis-
tro Antônio Neder:
"É o que em seguida será demonstrado pela interpreta-
ção sistemática, a mais racional e científica, e a que mais
se harmoniza como método do Direito Constitucional, exa-
tamente a que aproxima da realidade o intérprete".
121. P. M. Chierchia, L’interpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 243 e s.
122. V. RTJ, 133:6, 1990, p. 7, 140:306, 1992, 143:391, 1992, p. 408, 143:27, 1993, p. 32, e
144:175, 1990, p. 183.
123. Rep. n. 846-RJ, rel. Min. Antônio Neder, Representações por inconstitucionalidade:
dispositivos de Constituições estaduais, 93, 1976,1. 2, p. 107.

IV - A interpretação teleológica
As normas devem ser aplicadas atendendo, fundamentalmente, ao
seu espírito e à sua finalidade. Chama-se teleológico o método
interpretativo que procura revelar o fim da norma, o valor ou bem jurídi-
co visado pelo ordenamento com a edição de dado preceito. A formula-
ção teórica da interpretação teleológica é tributária dos estudos de
Heck, Geny e, sobretudo, Ihering. Nada obstante, a jurisprudên-
cia norte-americana, menos fecunda em formulações abstratas, mas de
grande visão pragmática, já captara a relevância superior da finalidade
da norma, sobretudo na interpretação constitucional. De fato, em 1819,
no julgamento do caso McCullough vs. Maryland, a Suprema Corte, ao
definir a esfera de competência legislativa do Congresso, estabeleceu:
"Desde que os fins sejam legítimos; desde que se si-
tuem no âmbito e nos objetivos da Constituição, todos os

90
meios que sejam apropriados e se ajustem plenamente a
tais fins, que não sejam proibidos e sejam coerentes com a
letra e o espírito da Constituição, são constitucionais".
124. É o que dispõe o art. 3.1 do Título Preliminar do Código Civil espanhol.
125. V., em português, Philipp Heck, Interpretação da lei e jurisprudência dos interesses, 1947.
126. V. François Geny, Méthode d’interprétation en droit privé positif, 1954.
127. V., em português, Rudolf von Ihering,A finalidade do direito, 1979.
128. 4 Wheat 316 (1819).
A interpretação histórica cuida, como se assinalou, da occasio legis,
isto é, da circunstância histórica que gerou o nascimento da lei e que cons-
titui sua finalidade imediata. É certo, todavia, que a modificação de tais
circunstâncias ou mesmo a sua cessação não exercem qualquer influência
sobre o valor jurídico da norma. Daí a necessidade de se trabalhar um outro
conceito - o de ratio legis -, que constitui o fundamento racional da
norma e redefine ao longo do tempo a finalidade nela contida. A ratio legis
é uma "força vivente móvel" que anima a disposição e a acompanha em
toda a sua vida e desenvolvimento. A finalidade de uma norma, portanto,
não é perene, e pode evoluir sem modificação de seu texto.
129. Sobre o tema, v. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 142.
Carlos Maximiliano não hesita em proclamar o método teleológico
como o que merece preponderância na interpretação constitucional.
Também Story sustenta que provavelmente a mais segura regra de inter-
pretação é a que se volta para a natureza e objetivos dos direitos, deveres
e competências específicas, "dando às palavras que os exprimem uma
força e função compatíveis com seu legítimo significado, de modo que
se possa justamente assegurar e lograr os fins propostos". Em passa-
gem freqüentemente lembrada, averbou o Ministro Espínola, quando no
Supremo Tribunal Federal:
"O uso do método teleológico - busca do fim - pode
ensejar transformação do sentido e conteúdo que parece emer-
gem da fórmula do texto, e também pode acarretar a inevitá-
vel conseqüência de, convencendo que tal fórmula traiu, real-
mente, a finalidade da lei, impor uma modificação do texto,
que se terá de admitir com o máximo de circunspecção e de
moderação, para dar estrita satisfação à imperiosa necessi-
dade de atender ao fim social próprio da lei".
130. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 314.
131. Joseph Story, Commentaries on the Constitution of the United States, 1905, v. 1, p. 307-8.
132. V. Anna Cândida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição,
cit., p. 43.
133. Para uma ampla análise desse dispositivo, v. Alipio Silveira, Hermenêutica no direito
brasileiro, cit., v. 1, p. 44 e s.
A Constituição e as leis, portanto, visam a acudir certas necessida-
des e devem ser interpretadas no sentido que melhor atenda à finalidade
para a qual foi criada. O legislador brasileiro, em uma das raras exce-
ções em que editou uma lei de cunho interpretativo, agiu, precisamente,
para consagrar o método teleológico, ao dispor, no art. 5º da Lei de
Introdução ao Código Civil, que na aplicação da lei o juiz atenderá aos
fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Nem
sempre é fácil, todavia, desentranhar com clareza a finalidade da nor-
ma. À falta de melhor orientação, deverá o intérprete voltar-se para as
finalidades mais elevadas do Estado, que são, na boa passagem de Mar-

91
celo Caetano, a segurança, a justiça e o bem-estar social.
134. Marcelo Caetano, Direito constitucional, 1987, p. 181-6.
A Constituição brasileira de 1988, em seu Título I, dedicado aos
princípios fundamentais, abriu um artigo específico para as finalidades
do Estado brasileiro, cuja consecução deve figurar como vetor inter-
pretativo de toda a atuação dos órgãos públicos. É o que decorre do art. 3º
e seus incisos, in verbis:
"Art. 3º. Constituem objetivos fundamentais da Repú-
blica Federativa do Brasil:
I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;
II - garantir o desenvolvimento nacional;
III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir
as desigualdades sociais e regionais;
IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de
origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de
discriminação".

e) Integração da vontade constitucional. Analogia e costume constitu-


cional
Divulga o conhecimento convencional que não existem lacunas no
direito, mas apenas na lei. A omissão, lacuna ou silêncio da lei consiste
na falta de regra jurídica positiva para regular determinado caso. A
ordem jurídica, todavia, tem uma pretensão de completude, e não se
concebe a existência de nenhuma situação juridicamente relevante que
não encontre uma solução dentro do sistema. O processo de preenchi-
mento de eventuais vazios normativos recebe o nome de integração.
Nela não se cuida, como na interpretação, de revelar o sentido de uma
norma existente e aplicável a dada espécie, mas de pesquisar no
ordenamento uma norma capaz de reger adequadamente uma hipótese
que não foi expressamente cogitada pelo legislador. A Constituição de
1934 impunha ao intérprete e aplicador do direito o dever de integrar a
ordem jurídica, ao dispor no art. 113, inciso 37: "Nenhum juiz deixará
de sentenciar por motivo de omissão na lei". As Constituições subse-
qüentes não reeditaram a regra, que, todavia, ganhou assento na Lei de
Introdução ao Código Civil e no Código de Processo Civil.
135. Oscar Tenório, Lei de Introdução ao Código Civil brasileiro, 1955, p. 106.
136. Art. 4º: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá ocaso de acordo com a analogia, os
costumes e os princípios gerais de direito".
137. Art. 126: "O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscurida-
de da lei. No julgamento da lide, caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à
analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito".
138. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 157.
As lacunas na legislação podem ser de várias espécies, inclusive
intencionais - frutos da omissão deliberada do legislador - e
involuntárias, quando ocorrem por deficiência do legislador ou pela
superveniência de situações inexistentes à época da edição da norma
Há alguma controvérsia acerca da existência de lacunas constitucionais.
De fato, há plausibilidade na suposição de que, onde o constituinte foi
omisso ou silente, é porque não quis cuidar da matéria, relegando-a à
legislação infraconstitucional. Sem dúvida alguma, a lacuna pode ex-
pressar uma opção política. Mas nem sempre é assim. Captando a evi-
dência, Karl Loewenstein distingue, com propriedade, entre lacuna cons-

92
titucional descoberta e oculta.
139. V. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição,
cit., p. 192.
140. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, 1986, p. 170-2.
Admitida a possibilidade da existência de lacuna constitucional, tor-
na-se necessário recorrer aos dois principais meios de integração da or-
dem jurídica: a analogia e o costume. A analogia consiste na aplicação
de uma regra jurídica concebida para uma dada situação de fato a uma
outra situação semelhante, mas que não fora prevista pelo legislador.
Diz-se tratar-se de analogia legis quando é possível recorrer a uma regra
específica apta a incidir sobre a hipótese, e de analogia iuris quando a
solução precisa ser buscada no sistema como um todo, por não haver
nenhuma regra diretamente pertinente. Naturalmente, não será possí-
vel, em matéria constitucional, buscar a integração analógica na legisla-
ção infraconstitucional. Ou o constituinte atribuiu o tratamento da ma-
téria à lei ordinária - e não se estará diante de uma lacuna -, ou a
solução do vazio normativo terá de ser buscada nos princípios da pró-
pria Constituição. A rigor, o caráter vago e abrangente da norma consti-
tucional torna mais corriqueiro o uso de construções constitucionais do
que o emprego da analogia.
A analogia constitucional, como intuitivo, não cria direito nem co-
loca o intérprete na posição de legislador constituinte. Através dela se
vai buscar no sistema constitucional um direito que já existe, em estado
latente. Há domínios em que o recurso à analogia não é legítimo, como
no direito penal e tributário, onde, por força de princípios constitucio-
nais, exige-se legalidade estrita. De outra parte, a despeito da similitude,
não se confundem a analogia e a interpretação extensiva, haja vista que
nesta segunda hipótese não há lacuna, mas apenas uma situação em que
o legislador disse menos do que queria. Não se confundem, por igual,
as lacunas - que são situações constitucionalmente relevantes não pre-
vistas - e as omissões legislativas - que são situações previstas no
texto constitucional, mas dependentes da intermediação do legislador
ordinário para produção da plenitude de seus efeitos. Por fim, é preciso
distinguir, como faz com proveito a doutrina alemã, entre lacuna e si-
lêncio eloqüente. Em palavras do Ministro Moreira Alves:
"Sucede, porém, que só se aplica a analogia quando,
na lei, haja lacuna, e não o que os alemães denominam de
"silêncio eloqüente" (beredtes Schweigen), que é o silêncio
que traduz que a hipótese contemplada é a única a que se
aplica o preceito legal, não se admitindo, portanto, aí o
emprego da analogia".
141. V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 361, e Raul Canosa Usera,
Interpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 105.
142. V. Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 1990, p. 294; Raúl Canosa Usera,
Interpretación constitucional y fórmula política, cit., p. 105.
143. V. Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis, cit., p. 162: "De facto, uma (a
analogia) se aplica quando um caso não é contemplado por uma disposição de lei, enquanto a outra
pressupõe que o caso já está compreendido na regulamentação jurídica, entrando no sentido duma
disposição, se bem que fuja à sua letra".
144. RTJ, 739:965, 1992, p. 967, RE 130.555-SP, rel. Min. Moreira Alves. Outras tantas
decisões do STF fazem menção à analogia, como se vê, ilustrativamente, em RTJ, 128:956, 1989,
e 140:457, 1992.

93
Cabe, em seguida, tratar do costume constitucional, cuja menção
evoca, desde logo, o constitucionalismo consuetudinário mais famoso,
que é o britânico. O direito constitucional inglês se consubstancia em
alguns documentos históricos - como a Magna Charta, de 1215, a
Petition of Right, de 1628, e o Bill of Rights, de 1689 -, em algumas
leis escritas - como o Parliament Act, de 1911 e de 1949, o Statute of
Westminster, de 1931, e o Administration of Justice Act, de 1968 - e,
sobretudo, no costume constitucional, representado por certas práticas
tradicionais e pelo reconhecimento de faculdades e de poderes a órgãos
e cidadãos. Merece registro a pertinente observação de Afonso Arinos
de Mello Franco de que a Constituição inglesa, embora costumeira e
teoricamente flexível, varia menos na aplicação do que grande número
de Constituições escritas e supostamente rígidas.
145. Para um proveitoso resumo da experiência constitucional britânica, v. Marcelo Caetano,
Direito constitucional, cit., v. 1, p. 67 e s.
146. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, 1968, p. 52.
O costume, ensina a doutrina clássica, é a primeira fonte subsidiária
do direito. O costume jurídico ou direito consuetudinário é a observação
constante de uma norma jurídica não baseada em lei escrita. Nele se des-
tacam dois elementos: o externo ou objetivo, que é o uso, a repetição
habitual de um dado comportamento, e o interno ou subjetivo, que é a
opinio necessitatis, que se traduz na convicção de que aquele comporta-
mento é necessário e obrigatório.
147. V., por todos, Clóvis Beviláqua, Teoria geral do direito civil, 1976, p. 30; Alípio Silveira,
Hermenêutica no direito brasileiro, cit., p. 317-21; José de Oliveira Ascensão, O direito. Introdu-
ção e teoria geral, cit., p. 241-2.
Nos sistemas constitucionais escritos e rígidos, como o brasileiro, o
costume não é fonte originária de qualquer norma constitucional. As
Constituições, em geral, a ele não fazem menção, e há quem sustente,
com certo radicalismo, que somente os órgãos de representação popular
podem legitimamente produzir normas jurídicas obrigatórias". A ver-
dade, todavia, é que o costume constitucional tem duplo e relevante
papel, quer para a integração da ordem constitucional em caso de lacu-
na, quer como fonte auxiliar da interpretação constitucional. O costu-
me, a prática constitucional, é um importante ponto de referencia na
passagem do campo normativo para o terreno da realidade. Versando o
tema, Carlos Maximiliano, inspirado em lição de Story, advertiu:
"A prática constitucional longa e uniformemente acei-
ta pelo Poder Legislativo, ou pelo Executivo, tem mais va-
lor para o intérprete do que as especulações engenhosas
dos espíritos concentrados. São estes, quase sempre, aman-
tes de teorias e idéias gerais, não habituados a encontrar
dificuldades e resolvê-las a cada passo, na vida real, como
sucede aos homens de Estado, coagidos continuamente a
adaptar a letra da lei aos fatos inevitáveis".
148. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 947, e Anna Candida da Cunha
Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, cit., p. 183, que apenas registram a
existência do ponto de vista, sem endossá-lo. Em sentido diverso, v. Alberto Ramón Real, Los
métodos de interpretación constitucional, RDP, 53-54:50, p. 57: "las costumbres, prácticas, usos,
convenciones y normas de corrección constitucional en que se expresa la vida política real integran
la Constitución material y su conocimiento es necesario para determinar el régimen político exis-
tente, el grado de eficacia y el contenido verdadero de la Constitución formal".

94
149. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 313.
Embora se deva distinguir o costume, que é um conceito jurídico,
da mera prática, que é uma situação de fato, é pertinente observar que
muitas vezes a Constituição formal desempenha um papel puramente
simbólico, quando não escamoteador. Assim se passou com a Constitui-
ção brasileira de 1937 e, em significativa medida, com as de 1967-69.
Há casos em que o Texto Constitucional é uma pura hipótese, sendo a
realidade da Constituição muito mais representada pelas praxes e costu-
mes que cercam a sua aplicação. A Constituição material, efetiva, de
um Estado pode mais facilmente ser identificada nos costumes e praxes
constitucionais do que no texto propriamente dito.
150. V. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional brasileiro, cit., p. 52.
A doutrina aceita, sem maiores reservas, o costume secundum
constitutionem e praeter constitutionem, mas rejeita, por inadmissível,
o costume constitucional contra constitutionem. E é natural que seja
assim. A realidade, contudo, oferece situações renitentes ou rotineiras
em que a norma constitucional é inobservada, sem que se mobilizem os
mecanismos de sanção. São exemplos desse fato a persistência de omis-
sões legislativas, o desrespeito reiterado das normas orçamentárias, inclu-
sive as que estabelecem limites de despesas com pessoal e tetos
remuneratórios, e a discutível legitimidade da figura do voto de lideranças".
Exemplo de costume praeter constitutionem é o descumprimento, pelo Poder
Executivo, de leis que repute inconstitucionais, comportamento que não tem
base constitucional expressa, mas é consagrado pelo uso (v. infra).
151. Sobre o tema, tendo tal prática por inconstitucional, já no regime anterior, v. José Paulo
Sepúlveda Pertence, Voto de liderança, parecer publicado em RDP, 76:57,1985.

4. A interpretação constitucional evolutiva


Já se expôs, um pouco mais atrás, a prevalência, na moderna doutri-
na, da concepção objetiva da interpretação, pela qual se deve buscar,
não a vontade do legislador histórico (a mens legislatoris), mas a vonta-
de autônoma que emana da lei. O que é mais relevante não é a occasio
legis, a conjuntura em que editada a norma, mas a ratio legis, o funda-
mento racional que a acompanha ao longo de toda a sua vigência. Este é
o fundamento da chamada interpretação evolutiva. As normas, ensina
Miguel Reale, valem em razão da realidade de que participam, adqui-
rindo novos sentidos ou significados, mesmo quando mantidas inalteradas
as suas estruturas formais.
152. Miguel Reale, Filosofia do direito, 1982, p. 594.
Sem que se opere algum tipo de ruptura na ordem constituída -
como um movimento revolucionário ou a convocação do poder cons-
tituinte originário -, duas são as possibilidades legítimas de muta-
ção ou transição constitucional: (a) através de uma reforma do tex-
to, pelo exercício do poder constituinte derivado, ou (b) através do
recurso aos meios interpretativos. A interpretação evolutiva é um
processo informal de reforma do texto da Constituição. Consiste ela
na atribuição de novos conteúdos à norma constitucional, sem modi-
ficação do seu teor literal, em razão de mudanças históricas ou de
fatores políticos e sociais que não estavam presentes na mente dos
constituintes.
153. V. Paulo Bonavides, Curso de direito constitucional, cit., p. 376; Raul Machado Horta,
Permanência e mudança na Constituição, Separata da Revista Brasileira de Estudos Políticos, n.

95
74, 1992, p. 243 e s.; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 235-6; e Manuel Garcia-
Pelayo, Derecho constitucional comparado, 1984, p. 137.
154. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, cit.,
p. 45. V., também, Alberto Ramón Real, Los métodos de interpretación constitucional, cit., p. 57: "La
interpretación evolutiva facilita la dinâmica vital de la Constitución, al renovar y enriquecer, con
nuevos contenidos, reclamados por la historia, los antiguos textos, evitando su fosilización". Woodrow
Wilson, em seu clássico Constitutional government in the United States, 1908, remarcando a
evolutividade dos governos constitucionais, afirmou: "O Governo não é uma máquina, mas uma
coisa viva... Ele deve contas a Darwin, e não a Newton".
Essa interpretação evolutiva se concretiza, muitas vezes, através de
normas constitucionais que se utilizam de conceitos elásticos ou
indeterminados, como os de autonomia, função social da propriedade,
redução das desigualdades etc., que podem assumir significados variados
ao longo do tempo. Por vezes, uma emenda constitucional, introduzindo
modificação em algum subsistema constitucional, pode alterar a com-
preensão de conceitos e institutos já existentes.
155. V. P. M. Chierchia, L´interpretazione sistematica della Costituzione, cit., p. 65. Tenha-se
como exemplo a Reforma Administrativa introduzida pela Emenda Constitucional n. 19/98, que
substancialmente alterou a compreensão de institutos como o limite máximo de remuneração e a
estabilidade dos servidores públicos (na redação dada aos arts. 37, XI, e 41, respectivamente).
Na prática do direito constitucional norte-americano, a interpretação
evolutiva desempenha papel da maior significação, tanto no campo do
devido processo legal (v. infra) como no da criação de novos direitos não
previstos expressamente (e. g., o direito à privacidade) e no da igualdade
perante a lei, notadamente a de cunho racial. A esse propósito, é ilustrativo
assinalar que a versão original da Carta de 1787 permitia, na seção 2 do
art. 1º, o regime da escravidão. Em 1857, ao julgar o caso Dred Scott vs.
Sandford, a Suprema Corte chegou a negar a condição de cidadão a um til
escravo. Após 76 anos e uma guerra civil, a 13ª emenda, de 1865, aboliu
a escravatura. Investidos de cidadania, ainda assim os negros eram larga-
mente discriminados, com a chancela dos poderes estatais.
156. 60U. S. (19 How.) 393 (1857).
Em 1896, ao decidir o caso Plessy vs. Ferguson, a Suprema Corte
endossou a doutrina do equal but separate - iguais, mas separados -,
forma dissimulada de discriminação praticada em diversos Estados. So-
mente em 1954, ao julgar Brown vs. Board of Education, a Corte conside-
rou inconstitucional a segregação de estudantes negros nas escolas públi-
cas, em decisão que se tornou um marco na política de integração racial.
Constata-se, assim, que, na vigência de uma mesma Constituição, o trata-
mento dado aos negros evoluiu da discriminação total para a discrimina-
ção atenuada, e, depois, para a não-discriminação.
157. Para um amplo e interessante painel da interpretação evolutiva na experiência constitucional
norte-americana, v. Morton J. Horwitz, Foreword: the Constitution of change..., Harvard law Review,
107:27, 1993. Para Horwitz, os dois momentos culminantes do constitucionalismo americano foram,
precisamente, duas mudanças de orientação jurisprudencial decididas pela Suprema Corte: o primeiro
deles foi a superação da doutrina Lochner. Conforme se verá em maior detalhe adiante, desde a decisão
em Lochner vs. New York, de 1905, a Suprema Corte passou a considerar inconstitucional toda e qual-
quer legislação social e intervencionista. Essa orientação só veio a ser superada na década de 30, após o
New Deal, sob o impacto de um confronto direto entre a Corte e o Presidente Roosevelt (v. infra); o
segundo foi a superação do precedente firmado em Plessy vs. Ferguson, em 1896, que coonestara a
hipocrisia discriminatória do iguais, mas separados, pela corajosa decisão integracionista de Brown, em
1954 (Foreword: the Constitution of change...,Harvard Law Review, 107:27, cit., p. 71).

96
Na América Latina, como lembra Anna Candida da Cunha Ferraz, e
inclusive no Brasil, uma longa tradição autoritária mantém a interpreta-
ção constitucional evolutiva, através do Poder Judiciário, em limites ex-
tremamente contidos. De fato, a história do continente é estigmatizada
pela hipertrofia do Executivo, pela quebra das garantias da magistratu-
ra, por reformas constitucionais casuísticas e pela instabilidade consti-
tucional constante. Aliás, em lugar de evolução, freqüentemente o que
se verifica é uma deformação, onde a interpretação constitucional judi-
cial convalida os abusos autoritários.
158. Anna Candida da Cunha Ferraz, Processos informais de mudança da Constituição, cit.,
p. 133-4.
Não obstante isto, existem alguns precedentes interessantes de apli-
cação evolutiva da Lei Fundamental, pela intervenção criativa dos tribu-
nais, isto é, através de construções constitucionais. Dentre elas se destaca
sempre a chamada doutrina brasileira do "habeas corpus", consubstan-
ciada na extensão do instituto a outras situações de ilegalidade e abuso de
poder que não aquelas relativas à liberdade de locomoção. Foi igual-
mente por construção pretoriana que se criaram regras de proteção à mu-
lher, notadamente a que vivia, maritalmente com um homem, sem ser ca-
sada. A Constituição de 1988 bem espelhou esta longa evolução, con-
signando em seu texto, no art. 226, § 3º: "Para efeito da proteção do Esta-
do, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entida-
de familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
159. Sobre o tema, v. M. Seabra Fagundes, Meios institucionais de proteção dos direitos
individuais, Revista da Procuradoria Geral do Estado de São Paulo, 10:115, 1977, p. 120-2.
160. Veja-se a evolução da matéria no Supremo Tribunal Federal, nos termos em que materiali-
zada na Súmula da jurisprudência predominante: 35: "Em caso de acidente do trabalho ou de transpor-
te, a concubina tem direito de ser indenizada pela morte do amásio, se entre eles não havia impedi-
mento para o matrimônio"; 380: "Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos,
é cabível a sua dissolução judicial, com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum"; e
447: "É válida a disposição testamentária em favor de filho adulterino do testador com sua concubina".
Naturalmente, a interpretação evolutiva, sem reforma da Constitui-
ção, há de encontrar limites. O primeiro deles é representado pelo pró-
prio texto, pois a abertura da linguagem constitucional e a polissemia de
seus termos não são absolutas, devendo estancar diante de significados
mínimos. Além disso, também os princípios fundamentais do sistema
são intangíveis, assim como as alterações informais introduzidas pela
interpretação não poderão contravir os programas constitucionais.

Capítulo II - PRINCÍPIOS DE INTERPRETAÇÃO ESPECIFICAMENTE CONSTITUCIONAL

1. Os princípios constitucionais como condicionantes da interpretação constitucional


O ponto de partida do intérprete há que ser sempre os princípios
constitucionais, que são o conjunto de normas que espelham a ideologia
da Constituição, seus postulados básicos e seus fins. Dito de forma su-
mária, os princípios constitucionais são as normas eleitas pelo consti-
tuinte como fundamentos ou qualificações essenciais da ordem jurídica
que institui. A atividade de interpretação da Constituição deve começar
pela identificação do princípio maior que rege o tema a ser apreciado,
descendo do mais genérico ao mais específico, até chegar à formulação
da regra concreta que vai reger a espécie.
É importante assinalar, logo de início, que já se encontra superada a

97
distinção que outrora se fazia entre norma e princípio. A dogmática mo-
derna avaliza o entendimento de que as normas jurídicas, em geral, e as
normas constitucionais, em particular, podem ser enquadradas em duas
categorias diversas: as normas-princípio e as normas-disposição. As
normas-disposição, também referidas como regras, têm eficácia restrita
às situações específicas às quais se dirigem. Já as normas-princípio, ou
simplesmente princípios, têm, normalmente, maior teor de abstração e
uma finalidade mais destacada dentro do sistema.
1. Vejam-se Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 198; J. J. Gomes
Canotilho, Direito constitucional, 1986, p. 172: "As regras e princípios são duas espécies de nor-
mas"; e Eros Roberto Grau, A ordem económica na Constituição - interpretação e crítica, 1990,
p. 122 e s.
Não há, é certo, entre umas e outras, hierarquia em sentido normativo,
por isso que, pelo princípio da unidade da Constituição (v. infra), todas
as normas constitucionais encontram-se no mesmo plano. Isso não im-
pede, todavia, que normas de mesma hierarquia tenham funções distin-
tas dentro do ordenamento. De fato, aos princípios cabe, além de uma
ação imediata, quando diretamente aplicáveis a determinada relação ju-
rídica, uma outra, de natureza mediata, que é a de funcionar como crité-
rio de interpretação e integração do Texto Constitucional. Veja-se, a
seguir, a elaboração doutrinária dos princípios constitucionais, com ên-
fase na sua sistematização no ordenamento positivo brasileiro.
2. Sem embargo, é possível admitir a existência de uma hierarquia axiológica, como bem
observa Diogo de Figueiredo Moreira Neto (A ordem econômica na Constituição de 1988, Revista
de Direito da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro, 42:57, 1990, p. 59).
3. V. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 199.
Ao prefaciar seu admirável Tratado de direito privado, averbou Pon-
tes de Miranda que "os sistemas jurídicos são sistemas lógicos, compos-
tos de proposições que se referem a situações da vida, criadas pelos inte-
resses mais diversos". A função social do direito é dar valores a essas
situações, interesses e bens, e regular-lhes a distribuição entre os homens.
4. Pontes de Miranda, Tratado de direito pri vado, 1954, t. 1, p. IX.
Na fecunda formulação de sua teoria tridimensional do direito, de-
monstrou Miguel Reale que a norma jurídica é a síntese resultante de
fatos ordenados segundo distintos valores. Com efeito, leciona ele, onde
quer que haja um fenômeno jurídico, há, sempre e necessariamente, um
fato subjacente (fato econômico, geográfico, demográfico, de ordem téc-
nica etc.); um valor, que confere determinada significação a esse fato; e,
finalmente, uma norma, que representa a relação ou medida que integra
um daqueles elementos ao outro, o fato ao valor.
5. Miguel Reale, Teoria tridimensional do direito, 1968, e Lições preliminares de direito,
1973, especialmente p. 85 e s.
Pois os princípios constitucionais são, precisamente, a síntese dos
valores mais relevantes da ordem jurídica. A Constituição, como já vi-
mos, é um sistema de normas jurídicas. Ela não é um simples agrupa-
mento de regras que se justapõem ou que se superpõem. A idéia de sis-
tema funda-se na de harmonia, de partes que convivem sem atritos. Em
toda ordem jurídica existem valores superiores e diretrizes fundamen-
tais que "costuram" suas diferentes partes. Os princípios constitucio-
nais consubstanciam as premissas básicas de uma dada ordem jurídica,
irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os
caminhos a serem percorridos.

98
6. Atente-se para a referência limitativa ordem jurídica, diante da evidência de que nem todos
os valores podem ou devem ser realizados através do direito, como os de natureza puramente ética
ou religiosa, dentre outros. V. Recaséns Siches, Nueva filosofía de la interpretación del derecho,
1980, p. 284.
Em passagem que já se tornou clássica, escreveu Celso Antônio
Bandeira de Mello:
"Princípio é, por definição, mandamento nuclear de um
sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental
que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o
espírito e servindo de critério para sua exata compreensão
e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionali-
dade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e
lhe dá sentido harmônico...".
"Violar um princípio é muito mais grave do que trans-
gredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofen-
sa não apenas a um específico mandamento obrigatório,
mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma
de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o es-
calão do princípio atingido, porque representa insurgência
contra todo o sistema, subversão de seus valores funda-
mentais".
7. Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230.
Os grandes princípios de um sistema jurídico são normalmente enun-
ciados em algum texto de direito positivo. Não obstante, e sem pretender
enveredar por discussão filosófica acerca de positivismo e jusnaturalismo,
tem-se, aqui, como fora de dúvida que esses bens sociais supremos exis-
tem fora e acima da letra expressa das normas legais, e nelas não se esgo-
tam, até porque não têm caráter absoluto e se encontram em permanente
mutação. No comentário de Jorge Miranda, "o Direito nunca poderia es-
gotar-se nos diplomas e preceitos constantemente publicados e revogados
pelos órgãos do poder". Deixando-se de lado os chamados princípios
gerais do direito, que constituem uma discussão à parte, é bem de ver
que os próprios princípios de interpretação constitucional tratados neste
capítulo, que integram, sem sombra de dúvida, o sistema constitucional
positivo, não são, na sua generalidade, objetos de disposição expressa.
8. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 197. V. também Eros Grau, A
ordem econômica na Constituição, cit., p. 92. Aparentemente em sentido diverso é o comentário de
J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 119: "... Quer as normas, quer os princípios
têm recepção positivo-constitucional (não há princípios transcendentes)". Essa afirmação é atenua-
da por sua admissão de que o princípio não precisa estar consagrado expressamente em qualquer
preceito particular, podendo ser deduzido do sistema.
9. V. Eduardo García de Enterría, Reflexiones sobre la ley y los principios generales del
derecho, 1986.
É possível enquadrar os princípios constitucionais, quanto ao seu
conteúdo, na tipologia que adotamos para as normas constitucionais em
geral. Com efeito, existem princípios constitucionais de organização,
como os que definem a forma de Estado, a forma, o regime e o sistema
de governo. Existem, também, princípios constitucionais cuja finalida-
de precípua é estabelecer direitos, isto é, resguardar situações jurídicas
individuais, como os que asseguram o acesso à Justiça, o devido proces-
so legal, a irretroatividade das leis etc. Por igual, existem princípios de
caráter programático, que estabelecem certos valores a serem observa-

99
dos - livre iniciativa, função social da propriedade ou fins a serem
perseguidos, como a justiça social.
10. V. Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1993, p.
87 e s.
É de maior proveito, contudo, para os fins aqui visados, sistemati-
zar os princípios constitucionais de acordo com o seu grau de desta-
que no âmbito do sistema e sua conseqüente abrangência. Aos princí-
pios calha a peculiaridade de se irradiarem pelo sistema normativo,
repercutindo sobre outras normas constitucionais e daí se difundindo
para os escalões normativos infraconstitucionais. Nem todos os prin-
cípios, no entanto, possuem o mesmo raio de atuação. Eles variam na
amplitude de sua aplicação e mesmo na sua influência. Dividem-se,
assim, em princípios fundamentais, princípios gerais e princípios
setoriais ou especiais.
Princípios fundamentais são aqueles que contêm as decisões políti-
cas estruturais do Estado, no sentido que a elas empresta Carl Schmitt.
Constituem, como afirmam Canotilho e Vital Moreira, "síntese ou ma-
triz de todas as restantes normas constitucionais, que àquelas podem ser
direta ou indiretamente reconduzidas". São tipicamente os fundamen-
tos da organização política do Estado, correspondendo ao que referimos
anteriormente como princípios constitucionais de organização. Neles se
substancia a opção política entre Estado unitário e federação, república
ou monarquia, presidencialismo ou parlamentarismo, regime democrá-
tico etc.
11. J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, Constituição da República Portuguesa anotada,
1991,v. 1,p.66.
Esses princípios constitucionais fundamentais, exprimindo, como
já se disse, a ideologia política que permeia o ordenamento jurídico,
constituem, também, o núcleo imodificável do sistema, servindo como
limite às mutações constitucionais. Sua superação exige um novo mo-
mento constituinte originário. Nada obstante, esses princípios são dota-
dos de natural força de expansão, comportando desdobramentos em ou-
tros princípios e em ampla integração infraconstitucional.
12. V. P. M. Chierchia, L’interpretazione sistematica della Costituzione, 1978, p. 145 e s.;
Raul Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, 1988, p. 168.
Os princípios constitucionais gerais, embora não integrem o núcleo
da decisão política formadora do Estado, são, normalmente, importan-
tes especificações dos princípios fundamentais. Têm eles menor grau de
abstração e ensejam, em muitos casos, a tutela imediata das situações
jurídicas que contemplam. São princípios que se irradiam por toda a
ordem jurídica, como desdobramentos dos princípios fundamentais, e
se aproximam daqueles que identificamos como princípios definidores
de direitos. São exemplos o princípio da legalidade, da isonomia, do
juiz natural. Canotilho se refere a eles como princípios-garantia.
E, por fim, os princípios setoriais ou especiais, que são aqueles que
presidem um específico conjunto de normas afetas a determinado tema,
capítulo ou título da Constituição. Eles se irradiam limitadamente, mas
no seu âmbito de atuação são supremos. Por vezes são mero detalhamento
dos princípios gerais, como os princípios da legalidade tributária ou da
legalidade penal. Outras vezes são autônomos, como o princípio da an-
terioridade em matéria tributária ou o do concurso público em matéria
de administração pública.

100
13. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 122.
Feita essa sistematização preliminar, é preciso destacar o papel prá-
tico dos princípios dentro do ordenamento jurídico constitucional,
enfatizando sua finalidade ou destinação. Cabe-lhes, em primeiro lugar,
embasar as decisões políticas fundamentais tomadas pelo constituinte e
expressar os valores superiores que inspiraram a criação ou reorganiza-
ção de um dado Estado. Eles fincam os alicerces e traçam as linhas
mestras das instituições, dando-lhes o impulso vital inicial.
Em segundo lugar, aos princípios se reserva a função de ser o fio
condutor dos diferentes segmentos do Texto Constitucional, dando uni-
dade ao sistema normativo. Um documento marcantemente político como
a Constituição, fundado em compromissos entre correntes opostas de
opinião, abriga normas à primeira vista contraditórias. Compete aos prin-
cípios compatibilizá-las, integrando-as à harmonia do sistema.
E, por fim, na sua principal dimensão operativa, dirigem-se os princí-
pios ao Executivo, Legislativo e Judiciário, condicionando a atuação dos
poderes públicos e pautando a interpretação e aplicação de todas as nor-
mas jurídicas vigentes. Exemplo dessa utilidade prática do uso dos princí-
pios vem de ser dado por Sergio Ferraz, em pioneiro estudo que dedicou a
temas só recentemente aportados ao mundo jurídico, como doação de
órgãos, inseminação artificial, "bebê de proveta" e "útero de aluguel". Di-
ante de aspectos que difusamente se distribuíam por diferentes domínios
jurídicos - como os do direito civil, penal, administrativo -, declarou-
se ele na contingência de fazer uma opção metodológica por enfocar as
perplexidades que a matéria provocava:
"A vista do exclusivo farol capaz de solvê-las univoca-
mente, para todos os ramos da árvore jurídica: o contraste
entre as indagações e os princípios constitucionais da or-
dem jurídica brasileira. Com isso, a questão por certo não
ganha em facilidade e simplificação, quem sabe até mais
intrincada se torne. Mas ganha em certeza e segurança, pois
somente princípios constitucionais podem ostentar a mar-
ca da irredutibilidade a outros, num pensamento jurídico
coerentemente concatenado".
14. Sérgio Ferraz, Manipulações biológicas e princípios constitucionais: uma introdução,
1991, p. 16. Sobre esse tema, veja-se, também, Heloísa Helena Barboza, "A filiação em face da
inseminação artificial e da fertilização in vitro", 1993.
À luz dos conceitos gerais expostos acima, e com o objetivo de
auxiliar o intérprete colocando à sua disposição um catálogo tópico,
procura-se, a seguir, esboçar um quadro geral dos princípios constitucio-
nais brasileiros, tendo como moldura o Texto Constitucional em vigor.
A enunciação está longe de ser exaustiva, mas pretende haver captado
os mais destacados princípios enquadrados na tipologia aqui delíneada:
fundamentais, gerais e setoriais.
À vista do direito posto, são princípios fundamentais do Estado bra-
sileiro os seguintes:
- princípio republicano (art. 1º, caput);
- princípio federativo (art. 1º, caput);
- princípio do Estado democrático de direito (art. 1º, caput);
- princípio da separação de Poderes (art. 2º);
- princípio presidencialista (art. 76);
- princípio da livre iniciativa (art. 1º, IV).

101
São essas as decisões políticas fundamentais do constituinte. Já no
caput do art. 1º, ele explicitou que preferia a forma de governo republi-
cana em lugar da monárquica, a forma federativa de Estado e não a
unitária, e que o regime de governo seria o democrático, com todo o poder
emanando do povo. Remarcou a idéia de separação de Poderes - tradicio-
nal decorrência do princípio democrático no constitucionalismo ociden-
tal -, optou pelo presidencialismo sobre o parlamentarismo e deixou
expressa sua profissão de fé capitalista ao consagrar a livre iniciativa.
Se o constituinte de 1988 não tivesse dito mais nada; se a Carta se
cifrasse a um único artigo que abrigasse os princípios acima, ainda as-
sim ter-se-iam os contornos essenciais do Estado que se pretendeu criar.
Se se deixasse tudo o mais para o legislador ordinário, não poderia ele
desfigurar o modelo básico que a ele se impôs.
De outra parte, figuram dentre os princípios gerais os que se seguem:
- princípio da legalidade (art. 5º, II);
- princípio da liberdade (art. 5º, II, e diversos incisos do art. 5º
como IV, VI, IX, XIII, XIV, XV, XVI, XVII etc.);
- princípio da isonomia (art. 5º, caput e inciso I);
- princípio da autonomia estadual e municipal (art. 18);
- princípio do acesso ao Judiciário (art. 5º, XXXV);
- princípio da segurança jurídica (art. 5º, XXXVI);
- princípio do juiz natural (art. 5º, XXXVII e LIII);
- princípio do devido processo legal (art. 5º, LIV).
O elenco acima comportaria significativa ampliação, de acordo com
o gosto de cada um. Há características peculiares a esses princípios, em
contraste com os que se dizem fundamentais. Em primeiro lugar, eles
não têm caráter organizatório do Estado, mas sim limitativo de seu po-
der, resguardando desde logo situações individuais. Seu conteúdo tem
menos de decisão política e mais de valoração ética, embora, de certa
forma, não deixem de ser meros desdobramentos daquelas opções polí-
ticas fundamentais. Os princípios gerais, embora se possam encontrar
em diferentes passagens da Constituição, concentram-se no capítulo
dedicado aos direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º).
Os princípios setoriais ou especiais distribuem-se por diferentes tí-
tulos da Constituição e irradiam-se sobre um número limitado de nor-
mas. Sem ser exaustivo, é possível destacar os que vão adiante mencio-
nados, dentro das respectivas áreas de atuação:
I - Administração Pública:
- princípio da legalidade administrativa (art. 37, caput);
- princípio da impessoalidade (art. 37, caput);
- princípio da moralidade (art. 37, caput);
- princípio da publicidade (art. 37, caput);
- princípio do concurso público (art. 37, II);
- princípio da prestação de contas (arts. 70, parágrafo único, 34,
VII, d, e 35, II).
II - Organização dos Poderes:
- princípio majoritário (arts. 46 e 77, § 2º);
- princípio proporcional (arts. 45 e 58, § 1º);
- princípio da publicidade e da motivação das decisões judiciais e
administrativas (art. 93, IX e X);
- princípio da independência e da imparcialidade dos juízes (arts.
95 e 96);

102
- princípio da subordinação das Forças Armadas ao poder civil
(art. 142).
III - Tributação e Orçamento:
- princípio da capacidade contributiva (art. 145, § 1º);
- princípio da legalidade tributária (art. 150, I);
- princípio da isonomia tributária (art. 150, II);
- princípio da anterioridade da lei tributária (art. 150, III);
- princípio da imunidade recíproca das pessoas jurídicas de direito
público (art. 150, VI, a);
- princípio da anualidade orçamentária (art. 165, III);
- princípio da universalidade do orçamento (art. 165, § 5º);
- princípio da exclusividade da matéria orçamentária (art. 165,
§ 8º).
IV - Ordem Economica:
- princípio da garantia da propriedade privada (art. 170, II);
- princípio da função social da propriedade (art. 170, III);
- princípio da livre concorrência (art. 170, IV);
- princípio da defesa do consumidor (art. 170, V);
- princípio da defesa do meio ambiente (art. 170, VI).
V - Ordem Social:
- princípio da gratuidade do ensino público (art. 206, IV);
- princípio da autonomia universitária (art. 207);
- princípio da autonomia desportiva (art. 217, I).
É bem de ver que muitas vezes a Constituição se refere a "princí-
pio", quando na verdade está significando uma verdadeira finalidade,
como ocorre com a "redução das desigualdades regionais e sociais" ou
a "busca de pleno emprego", indicadas como "princípios" da ordem eco-
nômica no art. 170. Outras vezes, embora empregue o termo princípios, a
Constituição quer referir-se às regras constitucionais em geral, como se
passa nos arts. 25, caput, e 29, caput, que, ao tratarem do poder de auto-
organização de Estados-membros e Municípios, impõem o respeito aos
princípios da Constituição. Entre esses "princípios" inclui-se todo o lon-
go elenco de direitos e deveres dos servidores públicos, típicas normas de
preceitos, sem qualquer traço de especial abstração ou generalidade.
Sem embargo dos particularismos inevitáveis, procurou-se deli-
near acima um painel abrangente dos princípios constitucionais do
Estado brasileiro colhidos no direito posto. Ao intérprete constitucio-
nal caberá visualizá-los em cada caso e seguir-lhes as prescrições. A
generalidade, abstração e capacidade de expansão dos princípios per-
mite ao intérprete, muitas vezes, superar o legalismo estrito e buscar
no próprio sistema a solução mais justa, superadora do summum jus,
summa injuria. Mas são esses mesmos princípios que funcionam como
limites interpretativos máximos, neutralizando o subjetivismo volun-
tarista dos sentimentos pessoais e das conveniências políticas, redu-
zindo a discricionariedade do aplicador da norma e impondo-lhe o
dever de motivar seu convencimento.

2. Princípio da supremacia da Constituição


Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da supe-
rioridade jurídica da Constituição sobre os demais atos normativos no
âmbito do Estado. Por força da supremacia constitucional, nenhum ato
jurídico, nenhuma manifestação de vontade pode subsistir validamente se

103
for incompatível com a Lei Fundamental. Na prática brasileira, já de-
monstramos em outra parte, no momento da entrada em vigor de uma
nova Carta, todas as normas anteriores com ela contrastantes ficam
revogadas. E as normas editadas posteriormente à sua vigência, se
contravierem os seus termos, devem ser declaradas nulas. A supremacia
da Constituição manifesta-se, igualmente, em relação aos atos internacio-
nais que devam produzir efeitos em território nacional (v. supra).
O constitucionalismo moderno, como é sabido, surgiu no século XVIII,
contemporâneo ao advento do Estado liberal. Foi ele um dos principais
trunfos da burguesia no acerto de contas com a monarquia absoluta. De
fato, naquela fase do desenvolvimento capitalista, o velho regime se tornara
um empecilho ao casamento final - e, até aqui, indissolúvel - entre o
poder econômico e o poder político, vale dizer, à conquista do Estado
pela burguesia. Ora bem: a idéia de supremacia constitucional tem seu
fundamento associado a dois relevantes conceitos elaborados naqueles
primórdios da ciência constitucional: a distinção entre poder constituin-
te e poder constituído, e entre Constituições rígidas e flexíveis.
15. Carlos Roberto de Siqueira Castro, Por um ensino crítico do direito constitucional, in
Crítica do direito e do Estado, 1984, p. 138.
16. V. Segundo V. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones políticas, 1981,
v. 1, p. 481: "... el principio de la supremacía de la Constitución, que descansa en el presupuesto de
la distinción entre el poder constituyente y el poder constituido, inherente al sistema de las
constituciones rígidas".
17. V. José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1992, p. 47: "Da rigidez
emana, como primordial conseqüência, o princípio da supremacia da constituição. (...) Significa
que a constituição se coloca no vértice do sistema jurídico do país, a que confere validade, e que
todos os poderes estatais são legítimos na medida em que ela os reconheça e na proporção por ela
distribuídos".
Coube ao padre Emmanuel Joseph Sieyès, autor do célebre opúsculo
Qu’est-ce que le Tiers État?, formula pela primeira vez a distinção
entre poder constituinte e poder constituído, bem como afirmar a superi-
oridade da Constituição. Remonta a essa obra a idéia da ausência de
limitação jurídica ao poder constituinte, que não sofre restrição alguma
do direito positivo anterior. "Acima dele só existe o direito natural". A
afirmação não encontra, modernamente, resistência de maior peso, sendo
endossada pela doutrina mais autorizada. A percepção de Sieyès quan-
to à dualidade poder constituinte e poder constituído, embora hoje se
afigure óbvia, representou um enfoque inteiramente novo do direito cons-
titucional. Ao constatar que uma Constituição supõe um poder constituin-
te, revelou-se que ela não é um dado mas uma criação.
18. Essa obra tem tradução para o português, publicada sob o título A Constituinte burguesa.
O que é o Terceiro Estado, Rio de Janeiro, Liber Juris, 1986. Manoel Gonçalves Ferreira Filho
sugere que "esse livro foi o manifesto da Revolução Francesa; está como manifesto para ela assim
como está o de Marx para a Revolução Russa" (Direito constitucional comparado - o poder
constituinte, 1974, p. 12).
19. Sieyès, A Constituinte burguesa, cit., p. 117.
20. Vejam-se, por todos: Georges Burdeau, Traité de science politique, 1969, v. IV, p. 206;
Jorge Reinaldo Vanossi, Uma visão atualizada do poder constituinte, Revista de Direito Constituci-
onal e Ciência Política, 1:10, 1983, p. II; e José Alfredo de Oliveira Baracho, Teoria geral do poder
constituinte, Revista Brasileira de Estudos Políticos, 52:7, 1981. Não conflita com essa idéiaatese
de Otto Bachoff, veiculada em seu Normas constitucionais inconstitucionais?, 1994, que adiante
se examinará em minúcia (v. infra).

104
21. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 98.
A dicotomia entre Constituição rígida e Constituição flexível, por
sua vez, não se confunde, mas se superpõe, em larga medida, com a
distinção entre Constituição escrita e não escrita. Diz-se flexível a Cons-
tituição cujo processo de reforma coincide com o modo de produção
da legislação ordinária, inexistindo diferença formal entre norma cons-
titucional e norma infraconstitucional. A identificação dessa categoria
tem hoje valor praticamente "arqueológico", haja vista que a quase-
totalidade dos regimes constitucionais adota o modelo de Carta escri-
ta e rígida.
22. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 151.
Já a rigidez constitucional traduz a necessidade de um processo
especial para reforma da Constituição, distinto e mais complexo do que
o necessário para a edição das leis infraconstitucionais, e que no caso
brasileiro incluem quorum eprocedimento diversos, além de limitações
materiais e circunstanciais (v. supra). Note-se que a distinção aqui feita
entre Constituição rígida e flexível funda-se no aspecto jurídico formal.
Sociologicamente, culturalmente, a Constituição inglesa, que tenderia a
ser flexível, dado o seu caráter não escrito, é, na prática, muito mais
rígida do que têm sido as Constituições brasileiras. Confirmando a
tese, veja-se que a Carta de 1988 já havia sofrido, em meados de 1999,
mais de vinte emendas, além de uma revisão constitucional que lhe
introduziu seis modificações.
23. Sobre o tema, vejam-se: o clássico de James Bryce, Flexible and rigid Constitutions, in
Studies in history and jurisprudence, 1901; J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p.
151-2; Konrad Hesse, Concepto e cualidad de la Constitución, in Escritos de derecho constitucio-
nal, 1983, p. 24-6. Entre nós, v. a celebrada obra de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Teoria das
Constituições rígidas, 1980.
24. A este propósito, v. Afonso Arinos de Mello Franco, Curso de direito constitucional
brasileiro, 1968, v. 1, p. 52.
Sistematizando, então, as idéias pertinentes, vai-se ver que a suprema-
cia da Constituição é tributária da idéia de superioridade do poder consti-
tuinte sobre as instituições jurídicas vigentes. Isso faz com que o produto
do seu exercício, a Constituição, esteja situado no topo do ordenamento
jurídico, servindo de fundamento de validade de todas as demais normas,
conforme a teoria clássica já exposta (v. supra). Essa supremacia somente
se verifica onde exista Constituição rígida. Aliás, a rigidez interage. em
uma relação recíproca de causa e efeito, com outro fenômeno que contri-
bui para a primazia da ordem constitucional: a vocação maior de perma-
nência e estabilidade que acompanha a Lei Fundamental, em contraste
com a mutabilidade da legislação ordinária.
25. V. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitu-
cional, 1991, p. 50: "... en la medida en que la Constitución es la expresión de una intención
fundacional, configuradora de un sistema entero que en ella se basa, tiene una pretensión de
permanencia... o duración..., lo que parece asegurarle una superioridad sobre las normas
ordinarias carentes de una intención total tan relevante y limitada a objetivos mucho más
concretos..".
Saindo do plano da teoria geral e das considerações metajurídicas, a
supremacia constitucional, em nível dogmático e positivo, traduz-se em
uma superlegalidade formal e material. A superlegalidade formal iden-
tifica a Constituição como a fonte primária da produção normativa, di-
tando competências e procedimentos para a elaboração dos atos

105
normativos inferiores. E a superlegalidade material subordina o conteú-
do de toda a atividade normativa estatal à conformidade com os princí-
pios e regras da Constituição. A inobservância dessas prescrições for-
mais e materiais deflagra um mecanismo de proteção da Constituição,
conhecido na sua matriz norte-americana como judicial review, e bati-
zado entre nós de "controle de constitucionalidade".
26. V. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 310, e J. J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional, cit., p. 141-2 e 972-3.
Tanto a afirmação da supremacia constitucional quanto a possibili-
dade de controle de constitucionalidade dos atos estatais encontram-se
historicamente ligadas ao direito constitucional norte-americano. Em
verdade, na afirmação de García de Enterría, a idéia de supremacia da
Constituição foi a mais importante criação do constitucionalismo nor-
te-americano, ao lado do sistema federativo, e foi sua grande inovação
em face da tradição inglesa. Com ela se afastou a doutrina da "sobera-
nia do Parlamento", exposta com autoridade por Blackstone pouco
antes da revolução americana, e que de certa forma perdura até hoje
no Reino Unido.
27. Mauro Cappelletti (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito compa-
rado, 1984, p. 46e s.), reconhecendo, embora, o caráter pioneiro e original da judicial review como
contribuição do direito norte-americano, aponta a existência de precedentes de "supremacia consti-
tucional" em outros e mais antigos sistemas jurídicos, como o ateniense e o medieval. Con-
clui, assim, o mestre de Florença que a meritória decisão do Chief Justice John Marshall, que
iniciou, na América e no mundo, algo de novo e de importante, foi um "ato amadurecido através de
séculos de história: história não apenas americana, mas universal". No mesmo sentido, Linares
Quintana, Derecho constitucional y instituciones políticas, cit., v. 1, p. 489 e s.
28. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional,
cit., p. 50-3.
Veja-se que o controle judicial de constitucionalidade, que é a téc-
nica de atuação da supremacia da Constituição, não se encontrava explí-
cito na Constituição de 1787. De fato, o art. 6º, 2, do Texto, conhecido
como supremacy clause, dispunha tão-somente:
"Esta Constituição e as leis dos Estados Unidos elabo-
radas de acordo com ela, bem como os tratados celebrados
ou por celebrar sob a autoridade dos Estados Unidos, cons-
tituirão a suprema lei do País; os juízes de todos os Estados
ficam sujeitos a ela, não devendo prevalecer qualquer dis-
posição em contrário na Constituição de qualquer dos Es-
tados ou nas suas leis".
29. Stone, Seidman, Sunstein, Tushnet, Constitutional law, 1986, p. 28: "It is clear, however,
that the supremacy clause itself cannot be the clear textual basis for a claim by the judiciary that this
prerogative to determine the repugnancy (of an act to the Constitution) belongs to it" (É claro, no
entanto, que a cláusula de supremacia por si só não pode ser a clara base textual para a reivindica-
ção pelo Judiciário de que a ele compete a prerrogativa de determinar a incompatibilidade de um
ato com a Constituição).
30. Art. VI, (2): "This Constitution, and the Laws of the United States which shall be
made in Pursuance thereof; and all Treaties made, or which shall be made, under the authority
of the United States, shall be the supreme Law of the Land; and the Judges in every State shall
be bound thereby, any Thing in the Constitution or Laws of any State to the Conlrary
notwithstanding".
Mas Alexander Hamilton, no Federalista n. 78, havia antecipado a
idéia de controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, em texto

106
que se tornou clássico:
"Alguma perplexidade quanto ao poder dos tribunais
de pronunciar a nulidade de atos legislativos contrários à
constituição tem surgido, fundada na suposição de que tal
doutrina implicaria na superioridade do Judiciário sobre o
Legislativo. Afirma-se que a autoridade que pode declara
os atos da outra nulos deve ser necessariamente superior
àquela cujos atos podem ser declarados nulos. (...)
Nenhum ato legislativo contrário à Constituição pode
ser válido. (...)
A presunção natural, à falta de norma expressa, não
pode ser a de que o próprio órgão legislativo seja o juiz de
seus poderes e que sua interpretação sobre eles vincula os
outros Poderes. (...) É muito mais racional supor que os
tribunais é que têm a missão de figura como corpo inter-
mediário entre o povo e o Legislativo, dentre outras razões,
para assegurar que este último se contenha dentro dos po-
deres que lhe foram deferidos. A interpretação das leis é o
campo próprio e peculiar dos tribunais. Aos juízes cabe
determinar o sentido da Constituição e das leis emanadas
do órgão legislativo.
Esta conclusão não importa, em nenhuma hipótese, em
superioridade do Judiciário sobre o Legislativo. Significa,
tão-somente, que o poder do povo é superior a ambos; e
que onde a vontade do Legislativo, declarada nas leis que edi-
ta, situa-se em oposição à vontade do povo, declarada na
Constituição, os juízes devem curvar-se à última, e não à
primeira".
31. O Federalista (no original, The Federalist) reúne um conjunto de ensaios numerados,
escritos por Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, publicados na imprensa de Nova York
durante os debates sobre a ratificação da Constituição aprovada em 1787, pela Convenção de Fila-
délfia. Tais textos explicavam o conteúdo da Constituição e defendiam sua ratificação. A adesão do
Estado de Nova York era decisiva, e a ela se opunha o Governador do Estado, George Clinton. V.
Gerald Gunther, Constitutional law, 1985 (com suplemento de 1988), p. 15.
32. Hamilton, Madison e Jay, The Federalist Papers, selecionados e editados do original por
Roy Fairfield, 1981, p. 226 e s. O texto transcrito foi traduzido livremente pelo autor.
Sem qualquer menção expressa ao escrito de Hamilton, esta foi a
linha de entendimento seguida por John Marshall, Presidente (Chief
Justice) da Suprema Corte, ao relatar e decidir o caso Marbury vs.
Madison, em 1803, ao fundamentar aquela que é, provavelmente, a mais
célebre decisão judicial de todos os tempos, fundou-se ele nas razões
que a seguir se sintetizam:
"É evidentemente atribuição e dever do Poder Judiciá-
rio dizer o direito. E aqueles a quem compete aplicar uma
regra a casos concretos devem, necessariamente, interpre-
tar esta regra. Se duas leis conflitarem entre si, os tribunais
devem decidir sobre a incidência de cada uma.
Então, se uma lei estiver em oposição à constituição; se
ambas se aplicarem a um determinado caso, exigindo que o
tribunal decida ou de acordo com a lei, sem atenção à cons-
tituição, ou na conformidade da constituição, sem atenção à
lei, cabe ao tribunal determinar qual destas regras conflitantes

107
se aplica ao caso. Esta é a essência da função judicial.
Se, então, os tribunais devem observar a constituição e
a constituição é superior a qualquer lei ordinária emanada
do Legislativo, a constituição, e não a lei ordinária, é que
deve reger o caso ao qual ambas se aplicam. (...)
Assim, a particular fraseologia da constituição dos Es-
tados Unidos confirma e fortalece o princípio, que se su-
põe essencial a todas as constituições escritas, de que toda
lei contrastante com a constituição é nula".
33. 5 U. S. (1 Cranch) 137 (1803).
A supremacia da Constituição e a missão atribuída ao Judiciário na
sua defesa têm um papel de destaque no sistema geral de freios e contra-
pesos concebido pelo constitucionalismo moderno como forma de con-
ter o poder. É que, através da conjugação desses dois mecanismos, reti-
ra-se do jogo político do dia-a-dia e, pois, das eventuais maiorias eleito-
rais, valores e direitos que ficam protegidos pela rigidez constitucional
e pelas limitações materiais ao poder de reforma da Constituição. Não
obstante o reconhecimento generalizado da valia de tal concepção, de
tempos em tempos ela precisa reafirmar suas virtudes.
Nos Estados Unidos tem-se travado, nos últimos anos, uma ampla
discussão sobre o controle de constitucionalidade pelo Judiciário e seus
limites. Sustenta-se que os agentes do Executivo e do Legislativo, além
de ungidos pela vontade popular, sujeitam-se a um tipo de controle e
responsabilização política de que os juízes estão isentos. Daí afirma-se
que o controle judicial da atuação dos outros Poderes dá lugar ao que se
denominou "countermajoritarian difficulty". Notadamente os segmentos
conservadores têm questionado o avanço dos tribunais sobre espaços
que, segundo crêem, deveriam ficar reservados ao processo político. Em
livro clássico, Alexander Bickel abordou o tema, procurando definir o
espaço de atuação do Judiciário, em passagem que ficou célebre:
"Os tribunais têm certa capacitação para lidar com ques-
tões de princípio que o Legislativo e o Executivo não pos-
suem. Juízes têm, ou devem ter, a disponibilidade, o trei-
namento e o distanciamento para seguir os caminhos da
sabedoria e isenção ao buscar os fins públicos. Isto é crucial
quando se trata de determinar os valores permanentes de
uma sociedade. Este distanciamento e o mistério maravi-
lhoso do tempo dão aos tribunais a capacidade de recorrer
aos melhores sentimentos humanos, captar as melhores as-
pirações, que podem ser esquecidos nos momentos de gran-
de clamor".
34. Alexander M. Bickel, The least dangerous branch, 1986, p. 25-6.
A recepção, na Europa, do sistema de jurisdição constitucional cria-
do nos Estados Unidos não se deu senão após o primeiro pós-guerra,
já neste século. Obra pessoal de Hans Kelsen, ele foi introduzido na
Constituição austríaca de 1920 e aperfeiçoado em sua reforma de 1929.
O mecanismo adotado na Austria e, posteriormente, na maior parte
dos países da Europa continental foi o do controle concentrado, atri-
buído a um único órgão (o Tribunal Constitucional), em oposição ao
método difuso norte-americano, em que qualquer juiz pode recusar
aplicação de lei inconstitucional. No Brasil, como é notório, adota-se
um sistema eclético, onde coexistem o controle incidental pelo siste-

108
ma difuso e o controle direto, pelo sistema concentrado. A competência
para pronúncia de invalidade é privativa do Judiciário, não sendo legíti-
ma a invalidação de uma lei por outra superveniente. Este entendimento
é pacífico, materializando-se na proposição abaixo, extraída de decisão
do Supremo Tribunal Federal:
"Em nosso sistema jurídico, não se admite declaração de
inconstitucionalidade de lei ou ato normativo com força de lei
por lei ou por ato normativo com força de lei posteriores. O
controle de constitucionalidade da lei ou dos atos normativos
é da competência exclusiva do Poder".
35. Para uma análise concisa, mas proficiente, dos modelos austríaco, alemão, italiano, francês
e espanhol, v. Louis Favoreu, Les cours constitutionnelles, 1986. Em língua portuguesa, veja-se José
Alfredo de Oliveira Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 191-344, contendo a análise dos mo-
delos europeu, norte-americano e latino-americano. O livro clássico de Mauro Cappelletti, Il controllo
giudiziario di costituzionalità della leggi nel diritto comparato, 1968, tem uma versão para a língua
portuguesa (O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado, 1984).
36. José Carlos Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 1993, v. 5, p.
28. Vejam-se, por todos, no direito brasileiro: C. A. Lúcio Bittencourt, O controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis, 1968; Alfredo Buzaid, Da ação direta de declaração de
inconstitucionalidade no direito brasileiro, 1958; e Ronaldo Poletti, Controle da constitucionalidade
das leis, 1985. Dentre os trabalhos posteriores à promulgação da Constituição de 1988, vejam-se,
especialmente, Carlos Mário da Silva Velloso, O controle da constitucionalidade das leis, in Temas
de direito público, 1994, e Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990. Mais
recente ainda é a impecável tese de Clèmerson Merlin Clêve, A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro, 1995.
36-A. RTJ, 151:331, 1995, ADIn 221-DF, rel. Min. Moreira Alves.
Embora a idéia de supremacia da Constituição esteja ínsita em todos
os casos de controle de constitucionalidade, vez por outra a jurisprudência
do Supremo Tribunal Federal reserva-lhe menção expressa. Confira-se
acórdão da lavra do Ministro Célio Borja, remarcando os conceitos dou-
trinários básicos:
"O princípio da supremacia da ordem constitucional -
consectário da rigidez normativa que ostentam os preceitos
de nossa Constituição - impõe ao Poder Judiciário, qual-
quer que seja a sede processual, que se recuse a aplicar leis
ou atos estatais reputados em conflito com a Carta Federal.
A superioridade normativa da Constituição traz, ínsita
em sua noção conceitual, a idéia de um estatuto fundamen-
tal, de uma fundamental law, cujo incontrastável valor ju-
rídico atua como pressuposto de validade de toda a ordem
positiva instituída pelo Estado".
37. RTJ, 140:954, 1992, p. 964, RE 107.869, rel. Min. Célio Borja. Veja-se, também, RTJ,
146:461, 1993, ADIn 652-MA, rel. Min. Celso de Mello: "O repúdio ao ato
inconstitucional decorre, em essência, do princípio que, fundado na necessidade de pre-
sentar a unidade da ordem jurídica nacional, consagra a supremacia da Constituição.
Esse postulado fundamental de nosso ordenamento normativo impõe que preceitos re-
vestidos de menor grau de positividade jurídica guardem, necessariamente, relação de
conformidade vertical com as regras inscritas na Carta Política, sob pena de ineficácia e
de conseqüente inaplicabilidade".
Mais adiante, o Supremo Tribunal, ao negar a possibilidade de
reedição de medida provisória rejeitada pelo Congresso, reafirmou, em
acórdão unânime:

109
"Todos os atos estatais que repugnem à Constituição
expõem-se à censura jurídica - dos Tribunais especial-
mente - porque são írritos, nulos e desvestidos de qual-
quer validade.
A Constituição não pode submeter-se à vontade dos po-
deres constituídos e nem ao império dos fatos e das circuns-
tâncias. A supremacia de que ela se reveste - enquanto for
respeitada - constituirá a garantia mais efetiva de que os
direitos e as liberdades não serão jamais ofendidos. Ao Su-
premo Tribunal Federal incumbe a tarefa, magna e eminen-
te, de velar por que essa realidade não seja desfigurada".
38. RT, 700:221, 1994, ADIn 293-7/600, rel. Min. Celso Mello.
Ainda no âmbito da supremacia da Lei Maior, o Superior Tribunal
de Justiça apreciou a questão envolvendo o art. 37, VII, da Constituição
Federal, que, ao cuidar da administração pública, previu que o direito de
greve dos servidores civis seria exercido nos termos e nos limites defini-
dos em lei complementar - hoje lei específica, nos termos da redação
dada pela Emenda Constitucional n. 19/98. Passados quatro anos de vi-
gência da Constituição, a norma infraconstitucional não havia ainda sido
editada. Admitir-se que o direito de greve não poderia ser exercido, ante
a inércia indefinida do legislador, violaria o princípio da supremacia da
Constituição, uma vez que o direito por ela outorgado ficaria paralisado
por omissão de órgão do poder instituído. Daí haver concluído, com
acedo, o Tribunal que:
"A Constituição da República garante o direito de gre-
ve aos funcionários públicos, "nos limites definidos em lei
complementar" (art. 37, VII). Essa legislação não poderá
recusar a paralisação da atividade, essência da greve, uni-
versalmente reconhecida. Além disso, são passados quatro
anos de vigência da Carta Política. O legislador mantém-
se inerte. Esses dois dados conferem legalidade ao exercí-
cio do direito, observando-se, analogicamente, princípios
e leis existentes. Caso contrário, chegar-se-ia a um absur-
do: a eficácia da Constituição depende de norma hierarqui-
camente inferior".
39. RT, 700:185, 1993, RMS 2.865-3-SC, rel. Min. Vicente Cernicchiaro. Em sentido diverso
pronunciou-se o Tribunal de Justiça da Paraíba: "O direito de greve dos servidores públicos, insculpido
no art. 37, VII, da CF/88, é meramente potencializado, norma programática, de eficácia contida e
aplicabilidade invalidante, que, por depender de lei complementar para regulá-la, não pode ser
exercido por seus destinatários" (RT, 701:142, 1994).
Não sem causar certa decepção, o Supremo Tribunal Federal
perfilhou linha diversa, no julgamento de mandado de injunção impetrado
pela Confederação dos Servidores Públicos do Brasil a propósito da omis-
são legislativa do Congresso em editar a norma reclamada pelo art. 37,
VII. Embora acolhendo o mandado de injunção para o fim de reconhe-
cer a mora do Congresso Nacional e determinar a ciência formal do
Poder Legislativo para que sanasse a inércia até então verificada, lavrou
o acórdão, da relatoria do Ministro Celso de Mello:
"Direito de greve do servidor público civil - (...) Prer-
rogativa jurídica assegurada pela Constituição (art. 37, VII)
- Impossibilidade de seu exercício antes da edição de Lei
Complementar".

110
40. LTr, 58:647, 1994, MI 20-4-DF, rel. Min. Celso de Mello. Na nova redação dada ao art. 37,
VII, pela Emenda Constitucional n. 19/98, a previsão passou a ser de edição de "lei específica" e
não mais de lei complementar, fato que não interfere com o entendimento do Supremo Tribunal
Federal de que é necessária a interpositio legislatoris para que o direito possa ser exercido.
Retratou-se, assim, a doutrina e algumas aplicações práticas do prin-
cípio da supremacia da Constituição, que, do ponto de vista lógico e
cronológico, é o primeiro princípio a ser levado em conta no processo
intelectivo da interpretação constitucional.

3. Princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos


atos do Poder Público
A interpretação constitucional é atividade desenvolvida pelos três
poderes no âmbito do Estado. Idealmente, todos os órgãos públicos pau-
tam sua conduta na conformidade da Constituição e agem na realização
do bem comum. Embora se haja reservado ao Judiciário o papel de in-
térprete qualificado das leis, os Poderes se situam em plano de recíproca
igualdade, e os atos de cada um deles nascem com presunção de validade.
Mais que isso: nenhum Poder, nem mesmo o Judiciário, pode intervir
em esfera reservada ao outro para substituí-lo em juízos de conveniência
e oportunidade. Vejam-se, a seguir, o fundamento, o conteúdo e as impli-
cações práticas do princípio da presunção de constitucionalidade das leis.
Um dos fundamentos sobre os quais se assenta o Estado constitucional
de direito é a divisão ou separação dos Poderes. Seu antecedente mais
remoto, na modernidade, foi o processo revolucionário que conduziu à afir-
mação do Parlamento em face do monarca, na Inglaterra, com a edição do
Bill of Rights, em 1689. Sua sacramentalização, por outro lado, se deu
com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, em 1789, em
meio ao turbulento processo revolucionário francês. Mas foi a Constitui-
ção americana, de 1787, que pela primeira vez formalizou o modelo
empiricamente colhido na experiência inglesa e teoricamente elaborado
por autor francês, dando-lhe o temperamento dos checks and balances
(freios e contrapesos), pelo qual se estabeleceram áreas de interseção e de
controle recíproco entre Legislativo, Executivo e Judiciário.
41. Sem embargo da terminologia consagrada, a doutrina é unânime em apontar a impropri-
edade da referência à separação ou divisão de Poderes. O poder, estatal e soberano, é uno, manifes-
tando-se, no entanto, por intermédio de órgãos diversos, que desempenham cada uma das funções
públicas. V., por todos, Michel Temer, Elementos de direito constitucional, 1990, p. 116.
42. O princípio da separação de Poderes, já sugerido em Aristóteles, deve sua primeira for-
mulação nos tempos modernos a John Locke, em sua obra célebre Two treatises of government
1690). Não obstante, seu principal sistematizador foi, sem dúvida, Montesquieu, no capítulo 6º do
livro XI de seu notório tratado De l’esprit des lois (1748) (há uma edição brasileira dessa obra,
publicada em 1987). Vejam-se, sobre o tema, por todos, Marcelo Caetano, Direito constitucional,
1987, v. 1, p. 232-5, e Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, 1986, p. 121.
43. Assim dispunha o art. 16 da Declaração francesa: "Toute société dans laquelle la garantie
des droits n’est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée, n’a pas de constitution" (Toda
sociedade em que a garantia dos direitos não é assegurada, nem a separação de Poderes determina-
da, não tem constituição).
44. As quatro pedras fundamentais do constitucionalismo americano, escreveu Cass R.
Sunstein, são o sistema de checks and balances, o federalismo, os direitos individuais e o
controle de constitucionalidade (The partial Constitution, 1993, p. V).
Embora viva, nesta virada de século, um momento crucial, entre a
decadência e a necessidade de reformulação, o princípio da separação

111
de Poderes subsiste como uma valiosa referência para a interpretação
constitucional, definindo papéis e estabelecendo limites. Caracteri-
zam-no a especialização funcional e a independência orgânica, que não
se contrapõem, no entanto, à circunstância de que cada Poder não exer-
ce, de modo exclusivo, a função que nominalmente lhe corresponde, e
sim tem nela a sua competência principal e predominante. A função
legislativa, escreveu Seabra Fagundes, liga-se ao fenômeno de criação
do direito, ao passo que as funções administrativa e judicial se prendem
à sua realização. Legislar é editar o direito positivo; administrar é apli-
car a lei de oficio; e julgar é aplicar a lei contenciosamente.
45. Para uma visão crítica do princípio, veja-se, na literatura nacional: Victor Nunes Leal, A
divisão dos Poderes no quadro da burguesia, in Cinco estudos, 1955; José Alfredo de Oliveira
Baracho, Processo constitucional, 1984, p. 26 e s.; Paulo Bonavides, Do Estado liberal ao Estado
social, 1961, p. 36; e Carlos Roberto de SiqueiraCastro, O Congresso e as delegações legislativas,
1986,p. 193.
46. V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, 1979, p.
7-8, e Celso Ribeiro Bastos, Curso de teoria do Estado e ciência política, 1986, p. 79.
47. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, cit.,
p. 4-5.
Ao Poder Judiciário cabe prestar jurisdição, que é a atividade estatal
destinada a fazer atuar o direito objetivo, promovendo a tutela dos interes-
ses violados ou ameaçados. A função jurisdicional é, tipicamente, de res-
tauração da ordem jurídica quando vulnerada, e destina-se à formulação e
à atuação prática da norma concreta que deve disciplinar determinada situa-
ção. O seu exercício pressupõe, assim, um conflito, uma controvérsia
em torno da realização do direito, e visa a removê-lo pela definitiva e
obrigatória interpretação da lei.
48. V. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 420, e José Alfredo de Oli-
veira Baracho, Processo constitucional, cit., p. 139.
49. José Carlos Barbosa Moreira, O novo processo civil brasileiro, 1993, p. 3. Por vezes a
atividade jurisdicional antecipa-se à violação da regra legal, como ocorre na tutela preventiva e na
tutela cautelar. A Lei n. 8.951, de 13-12-1994, alterou o art. 273 do Código de Processo Civil,
criando o mecanismo que ficou conhecido como tutela antecipada ou antecipatória.
50. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, cit., p.
11. Na esteira do ensinamento de Georges Burdeau (Traité de science politique, 1970, t. 5, p. 379)
e Hans Kelsen (Teoría general del Estado, 1965, p. 301), é de se reconhecer não existir diferença
ontológica entre a função jurisdicional e a função administrativa, por isso que ambas se voltam para
a realização do direito, ao passo que a função legislativa se liga à sua criação. Distinguem-se, no
entanto, as duas primeiras, pela forma com que são acionadas e pelo momento e finalidade de seu
exercício.
O esquema delineado acima é amplo o suficiente para abrigar a atua-
ção desenvolvida pelo Judiciário quando realiza o controle de constitu-
cionalidade em via incidental. Isso porque, nessa forma de controle, que
se faz de modo difuso, o juiz atua para solucionar um caso concreto que
lhe é submetido, consistindo a apreciação da constitucionalidade ou não
da norma em mera questão prejudicial, que vai subordinar logicamente
a decisão a ser proferida. Mas o objeto da ação não é a pronúncia de
inconstitucionalidade da norma, e sim a solução do conflito de interes-
ses. A decisão opera efeito somente entre as partes do processo, e a
questão da constitucionalidade não faz coisa julgada.
51. Suponha-se, por exemplo, que um contribuinte embargue uma execução fiscal, sob o
fundamento de que a cobrança de dado tributo é inconstitucional. O objeto da ação de embargos, a

112
ser decidido pelo juiz, é determinar se o tributo é ou não devido. Só que, para chegar a tal resultado,
o juiz precisará, previamente,prejudicialmente, apurar da constitucionalidade ou não da norma que
instituiu o tributo. Sobre o tema da argüição incidental de inconstitucionalidade, v. José Carlos
Barbosa Moreira, Comentários ao Código de Processo Civil, 1993, p. 27 e s.
52. Isto porque, como se disse, a manifestação do órgão judicial sobre a constitucionalidade
da norma é "questão prejudicial", e a apreciação de questão dessa natureza, decidida incidentemente
no processo, não faz coisa julgada, a teor do art. 469, III, do Código de Processo Civil.
Se o controle incidental e difuso pode enquadrar-se na função típica
do Judiciário, o fato é que o controle de constitucionalidade em via princi-
pal certamente refoge ao exercício típico da jurisdição. Nessa hipótese,
referida na Constituição como ação direta (art. 102, I, a), o controle se
exerce de modo concentrado e em tese, in abstracto, tendo por objeto a
apreciação da compatibilidade da norma com a Constituição. Não se
cuida, como no normal da atuação do Judiciário, de solucionar um caso
concreto, um conflito de interesses entre partes. Aqui, constatada a in-
compatibilidade da norma com a Lei Maior, a conseqüência é a parali-
sação de sua eficácia e eventual retirada do mundo jurídico. A doutrina
costuma referir-se a tal papel como o desempenho de uma atividade
legislativa negativa.
53. Para uma ampla discussão da matéria no pensamento de Kelsen, Carl Schmitt e Rudolph
Smend, v. José Antonio Estévez Araujo, La Constitución como proceso y la desobediencia civil,
1994, p. 51 e s. Na jurisprudência brasileira existe acórdão da Suprema Corte, da lavra do Min.
Moreira Alves, na Rep. n. 1.417, no qual invocou o magistério de Ritterspach (Legge sul Tribunale
Costituzionale della Repubblica Federale di Germania, p. 94): "Ao declarar a inconstitucionalidade
de uma lei em tese, o Tribunal - em sua função de Corte Constitucional - atua como um legisla-
dor negativo" (DJU, 4 set. 1987, p. 18302-6).
A declaração de inconstitucionalidade de uma norma, em qualquer
caso, é atividade a ser exercida com autolimitação pelo Judiciário, devi-
do à deferência e ao respeito que deve ter em relação aos demais Pode-
res. A atribuição institucional de dizer a última palavra sobre a interpre-
tação de uma norma não o dispensa de considerar as possibilidades legí-
timas de interpretação pelos outros Poderes. No tocante ao controle de
constitucionalidade por ação direta, a atuação do Judiciário deverá ser
ainda mais contida. É que, nesse caso, além da excepcionalidade de
rever atos de outros Poderes, o Judiciário desempenha função atípica,
sem cunho jurisdicional, pelo que deve atuar parcimoniosamente.
A presunção de constitucionalidade das leis encerra, naturalmente,
uma presunção iuris tantum, que pode ser infirmada pela declaração em
sentido contrário do órgão jurisdicional competente. O princípio de-
sempenha uma função pragmática indispensável na manutenção da
imperatividade das normas jurídicas e, por via de conseqüência, na har-
monia do sistema. O descumprimento ou a não-aplicação da lei, sob o
fundamento de inconstitucionalidade, antes que o vício haja sido pro-
clamado pelo órgão competente, sujeita a vontade insubmissa às san-
ções prescritas pelo ordenamento. Antes da decisão judicial, quem sub-
trair-se à lei o fará por sua conta e risco.
54. O princípio é tradicionalmente reconhecido no direito brasileiro. Vejam-se, a propósito:
Castro Nunes, Teoria e prática do Poder Judiciário, 1943, p. 589-92; Carlos Maximiliano, Comen-
tários à Constituição brasileira, 1948, v. 1, p. 157; Themístocles Brandão Cavalcanti, Do controle
de constitucionalidade, 1966, p. 85; Lúcio Bittencourt, O controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis, 1968, p. 91-2 e 113-4; e Ronaldo Poletti, Controle de constitucionalidade
das leis, 1985, p. 101 e s. Marcelo Neves (Teoria da inconstitucionalidade das leis, 1988, p. 145)

113
constatou que Mauro Cappelletti se manifesta contrariamente à existência dessa presunção no
ordenamento italiano (La pregiudizialità costituzionale nel processo civile, 1972, p. 85-6) e, prin-
cipalmente, nos sistemas de controle difuso (O controle judicial de constitucionalidade no direito
comparado, 1984, p. 85). Entre nós, Lúcio Bittencourt critica o princípio, afirmando que com ele se
quer significar, desnecessariamente, "que as leis não têm eficácia dependente de prévia apreciação
pelo Poder Judiciário" (O controle jurisdicional da constitucionalidade das leis, cit., p. 114). A
crítica não procede, constatando-se, da leitura do texto, que o ilustre jurista confundiu o princípio
da presunção de constitucionalidade com o da auto-executoriedade.
55. V. Marcelo Neves, Teoria da inconstitucionalidade das leis, cit., p. 146-7, e Oswaldo
Aranha Bandeira de Mello, A teoria das Constituições rígidas, cit., p. 140.
Em sua dimensão prática, o princípio se traduz em duas regras de
observância necessária pelo intérprete e aplicador do direito:
a) não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a
possibilidade de razoavelmente se considerar a norma como válida, deve
o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade;
b) havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a
compatibilidade da norma com a Constituição, em meio a outras que
carreavam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela
interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor.
56. Sobre o tema, escreveu Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito, 1981,
p. 307): "Todas as presunções militam a favor da validade de um ato, legislativo ou executivo;
portanto, se a incompetência, a falta de jurisdição ou a inconstitucionalidade, em geral, não estão
acima de toda dúvida razoável, interpreta-se e resolve-se pela manutenção do deliberado por qual-
quer dos três ramos em que se divide o Poder Público. Entre duas exegeses possíveis, prefere-se a
que não infirma o ato de autoridade".
A primeira regra será aprofundada, com o aporte da doutrina e ju-
risprudência comparada e nacional. A segunda, que a doutrina denomi-
na interpretação conforme a Constituição, será desenvolvida autonoma-
mente, em tópico subseqüente.
Foi visto, anteriormente, que a possibilidade de controle judicial dos
atos dos Poderes Legislativo e Executivo deita raízes no constitucionalis-
mo norte-americano. De fato, foi em Marbury vs. Madison, uma deci-
são de 1803, que, pela primeira vez, um tribunal pronunciou a
inconstitucionalidade de uma lei, dando início à primazia que até hoje
se reconhece ao Judiciário de intérprete qualificado e definitivo da Cons-
tituição. É bem de ver, no entanto, que o constitucionalismo americano,
que criou o precedente do controle judicial, cuidou igualmente de traçar
uma série de limitações rigorosas ao seu exercício. Daí a razão de,
após a decisão em Marbury, haverem-se passado mais de 50 anos até
que a Suprema Corte voltasse a declarar a inconstitucionalidade de
uma lei editada pelo Congresso.
57. Houve, todavia, um precedente de declaração de inconstitucionalidade de lei estadual, em
Fletcher vs. Peck, 6 Cranch 87 (1810), embora a doutrina do controle de constitucionalidade das
decisões estaduais só houvesse sido desenvolvida em Martin vs. Hunter’s Lessee, 1 Wheat 304 (1816).
Curiosamente, só voltou a fazê-lo em Dred Scott vs. Sandford, jul-
gado em 1857, onde tinha argumentos para deixar de conhecer o caso,
mas preferiu pronunciar a mais condenada de todas as decisões do
constitucionalismo americano. Nela, a Suprema Corte considerou se-
rem inconstitucionais tanto as leis estaduais quanto as federais que pre-
tendessem conferir cidadania aos negros, que eram vistos como seres
inferiores e não tinham proteção constitucional. Com isso, a Suprema
Corte tomou partido no amplo debate jurídico e econômico que pouco à

114
frente deflagraria violenta guerra civil, e alinhou-se com a defesa da
escravidão. Muitos anos se passaram até que o Tribunal recuperasse sua
autoridade moral e política.
58.60 U. S. (19 How.) 393 (1857). A Suprema Corte tinha argumentos para dar-se por incom-
petente ou para discutir a questão apenas em termos da aplicação da lei do Estado do Missouri, sem
precisar ingressar no mérito do tema constitucional (v. Nowak, Rotunda e Young, Constitutional
law, cit., p. 559).
59. Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, cit., p. 559.
Consoante se averbou acima, a prática constitucional americana im-
pôs uma série de limitações ao exercício da judicial review. Algumas
dessas restrições têm base direta e imediata no próprio texto da Consti-
tuição, ao passo que outras são frutos de elaboração doutrinária e
jurisprudencial, algumas delas fundadas em juízos relativamente discri-
cionários de conveniência e oportunidade. Dentre as limitações expres-
samente contempladas na Constituição está a que exige, para o exercí-
cio da jurisdição constitucional, que se trate de situação litigiosa mani-
festada em caso concreto (case or controversy), vedado o pronuncia-
mento em tese (no advisory opinion).
60. A caracterização do que seja "caso" ou "controvérsia" foi feita em inúmeros casos pela
Corte, encontrando-se esquematicamente delineada, e. g., em Muskrat vs. United States, 219 U. S.
346(1911). O dispositivo relevante na matéria é o art. 3º, seção 2, n. 1, da Constituição, onde se lê: "a
competência do Poder Judiciário se estenderá a todos os casos de aplicação da Lei e da Eqüidade
ocorridos sob a presente Constituição, as leis dos Estados Unidos e os tratados concluídos ou que se
concluírem sob sua autoridade; a todos os casos que envolvam embaixadores, outros ministros e côn-
sules; a todas as questões de direito e jurisdição marítimos; às controvérsias em que os Estados Unidos
sejam parte; às controvérsias entre dois ou mais Estados, entre um Estado e cidadãos do outro Estado,
entre cidadãos de diferentes Estados, entre cidadãos do mesmo Estado reivindicando terras em virtude
de concessões feitas por outros Estados, entre um Estado, ou seus cidadãos, e Estados estrangeiros,
seus cidadãos e súditos".
Como desdobramento da exigência do "caso" ou "controvérsia" do
art. 3º, a jurisprudência da Suprema Corte desenvolveu uma série de
limitações quanto a quem pode suscitar a jurisdição constitucional, quando
ela deve ser exercida e quais casos podem ser apreciados. No tocante a
quem pode demandar invocando uma questão constitucional, a Corte es-
tabeleceu rigorosa aferição da legitimação ativa (standing), onde se in-
clui a verificação da existência de dano efetivo (injury in fact) e nexo
causal (causation). Relativamente à oportunidade, a Suprema Corte
desenvolveu as teses da prejudicialidade (mootness) - o Tribunal não
se pronuncia quando alguma circunstância superveniente, de fato ou de
direito, torna desnecessária sua manifestação sobre a questão constitucio-
nal - e da prematuridade (ripeness) - o Tribunal não se pronuncia
quando entende que a questão constitucional ainda não se encontra sufi-
cientemente amadurecida, por estarem os fatos em andamento ou por
haver a possibilidade de que eventos futuros modifiquem sua configura-
ção jurídica. Por fim, quanto às matérias que podem ser objeto de litígio
de índole constitucional, a Suprema Corte cuidou de excluir as questões
políticas66 e as questões emanadas de cortes estaduais onde a decisão,
sem embargo de haver-se manifestado sobre questão constitucional,
assentou-se, também, em fundamento adequado e autônomo de cará-
ter ordinário.
61. V. Jerome A. Barron e C. Thomas Dienes, Constitutional law, 1991, p. 72.
62. V. Warth vs. Seldin, 422 U. S. 490(1975).

115
63. V.Allen vs. Wright, 468 U. S.737(1984).
64. V. DeFunis vs. Odegaard, 416 U. S.312(1974).
65. V. Abbot Laboratories vs. Gardner, 387 U. S. 136 (1967). Nowak, Rotunda e Young
(Constitutional law, cit., p. 66-7), ao comentarem a doutrina do ripeness, nela identificam o funda-
mento invocado pela Suprema Corte para um conjunto de decisões que nãu apresentam uma nítida
linha de coerência, nas quais se revela apenas o desejo do Tribunal de abster-se de julgar. Sobre o
tema, v. também Laurence Tribe, American constitutional law, 1988, p. 77-82.
66. V. Baker vs. Carr, 369 U. S. 186 (1962). Veja-se, mais recentemente, Nixon vs. United
States, 113S. Ct. 732 (1993).
67. V. Herb vs. Pitcarin, 324 U. S. 117 (1945), Michigan vs. Long, 463 U. S. 1032 (1983),
Pennzoil Co. vs. Texaco, 107 S. Ct. 1519 (1987).
Demais disso, a Suprema Corte também estabeleceu uma série de
regras pelas quais se impõe o dever de evitar decisões de cunho consti-
tucional, sempre que isso seja possível, mesmo quando presentes os
requisitos para a apreciação da matéria. Assim é que, em Ashwander vs.
TVA, em voto célebre do Justice Brandeis, ficou assentado que o Tri-
bunal deverá abster-se de exercer a jurisdição constitucional: (1) se não
for indispensável adentrar a questão constitucional; (2) se houver funda-
mentos alternativos para decidir; (3) se for razoavelmente possível inter-
pretar uma lei evitando a questão constitucional; (4) em termos mais am-
plos do que exigido pelos fatos que estão sendo objeto de julgamento.
68. 297 U. S. 288 (1936). O princípio geral foi assentado no voto condutor nos termos se-
guintes: "When the validity of an act of Congress is drawn in question, and even if a serious doubt
of constitutionality is raised, it is a cardinal principle that this Court will first ascertain whether a
construction of the statute is fairly possible by which the question may be avoided" (Quando a
validade de um ato do Congresso é trazida à baila, e mesmo que se suscite uma séria dúvida quanto
à sua constitucionalidade, é um princípio cardeal que esta Corte irá primeiramente certificar-se se
existe alguma interpretação razoavelmente possível que possa evitar a questão constitucional). V.
também Rescue Army vs. Municipal Court, 331 U. S. 549(1947).
69. Vejam-se Paul Brest e Sanford Levinson, Processes of constitutional decisionmaking, 1983,
p. 1025-8; Nowak, Rotunda e Young, constitutional law, cit., p. 86-7; e Gerald Gunther, Constitutional
law, cit., p. 1597-8.
É interessante a observação de que o princípio da presunção de
constitucionalidade é mais referido e homenageado quando não vai ser
seguido do que quando vai ser observado e aplicado. Na prática juris-
prudencial americana há uma hipótese em que ele não prevalece: quando,
contrastado com o princípio constitucional da igualdade perante a lei, um
ato normativo se utilizou de classificações que a jurisprudência considera
suspeitas. São consideradas suspeitas, por exemplo, as que se fundam
em critério racial ou de origem nacional. Nesse caso, a norma sujeita-se
a uma avaliação severa (strict scrutiny), onde a presunção de validade se
transforma em presunção de invalidade, cabendo ao Governo (seja o
Legislativo ou o Executivo) o ônus de demonstrar que a classificação é
necessária e inevitável para realização de um relevante fim público.
70. Barron e Dienes, Constitutional law, 1991, p. 71.
71. Barron e Dienes, Constitutional law, cit., p. 20-1. A idéia de strict scrutiny é a de
uma advertência a legisladores e administradores para que sejam especialmente atentos às
classificações que afetam direitos fundamentais ou sugiram discriminação racial ou contra
outras minorias. Em apenas um caso a Suprema Corte considerou constitucional uma classifi-
ação ostensivamente suspeita: foi a que discriminava contra japoneses, impondo-lhes restri-
ções de locomoção, durante a 2ª Guerra Mundial. V. Korematsu vs. United States, 323 U. S.
14(1944). V. também, a este propósito, Laurence Tribe, American constitutional law, cit., p.

116
1451-2.
Na Alemanha, o princípio da presunção de constitucionalidade tem-
se diluído no da interpretação conforme a Constituição. Na França, à
luz da Carta em vigor, não há sentido em invocá-lo, tendo em vista que
o Conselho Constitucional, quando lhe cabe manifestar-se, atua previa-
mente à vigência da lei, inexistindo controle de constitucionalidade a
posteriori. Na Espanha, embora a ênfase recaia na versão da interpre-
tação conforme a Constituição, há referência expressa ao princípio da
presunção de constitucionalidade, que é irmanado ao princípio da con-
servação da norma. De acordo com a doutrina espanhola, o princípio
implica (a) uma manifestação de confiança no legislador e em sua cor-
reta interpretação dos princípios constitucionais; (b) a impossibilidade
de declarar-se a inconstitucionalidade de uma norma, salvo quando não
existir "dúvida razoável" sobre sua contrariedade à Constituição; (c) a
presunção, sempre que seja "razoavelmente possível", de que, dentre
várias interpretações admissíveis, o legislador quis inclinar-se pela que
possibilita a manutenção da norma dentro dos limites constitucionais.
72. Friesenhahn, La giurisdizione costituzionale nella Repubblica Federale tedesca, 1973, p.
92: "Na Alemanha se deve presumir que uma lei seja compatível com a Lei Fundamental e o
princípio expresso nessa presunção requer, na dúvida, uma interpretação conforme à Constituição"
(apud Rep. n. 1 .417-7-DF, rel. Min. Moreira Alves, RT- CDC e CP, 1:314, 1992). V., infra, ampla
referência à doutrina e jurisprudência alemãs na matéria.
73. Sobre a composição e atribuições do Conseil Constitutionnel, v. Constituição france-
sa, arts. 56 e s., especialmente o art. 61, que prevê: "Art. 61. As leis orgânicas, antes da
promulgação, e os regimentos das duas Câmaras do Parlamento, antes de começarem a ser
aplicados, devem ser submetidos ao Conselho Constitucional a fim de este se pronunciar so-
bre a sua conformidade com a Constituição. Para o mesmo efeito, as leis podem, antes da
promulgação, ser submetidas ao Conselho Constitucional...". Sobre o tema, no direito francês
mais recente, v. Bernard Chantebout, Droit constitutionnel et science politique, 1991, p. 574 e
S., Debbasch, Bourdon, Pontier e Ricci, Droit constitutionnel et institutions politiques, 1990,
p. 573 e s. Sobre a atuação concreta do Conselho, v. Louis Favoreu e Loïc Philip, Les grandes
décisions du Conseil Constitutionnel, 1991. Mais adiante far-se-á referência à proposta de
introdução do controle constitucional a posteriori no direito francês, constante de trabalho
elaborado por comissão designada pelo Presidente da República, sob a presidência de Georges
Vedel (v. Propositions pour une révision de la Constitution - 15février 1993, Rapport au
président de la République).
74. V. Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Consti-
tucional, cit., p. 96, e Francisco Fernandez Segado, El sistema constitucional español, 1992,
p.80.
No Brasil, e de longa data, o princípio tem sido afirmado, assim
pela doutrina como pela jurisprudência, que já assentou que a dúvida
milita em favor da lei, que a violação da Constituição há de ser mani-
festa e que a inconstitucionalidade nunca se presume. É igualmente
vetusta a convicção de que, entre exegeses possíveis, prefere-se a que
não infirme o ato de autoridade. A propósito, a doutrina e a jurispru-
dência brasileiras têm explorado alguns aspectos conexos ao princípio
da presunção de validade dos atos emanados do Poder Público. Uma
questão recorrente é a que diz respeito à possibilidade de o Poder Exe-
cutivo - a rigor, de qualquer Poder - deixar de aplicar lei que seus
órgãos de decisão reputem inconstitucional. Na vigência da Constitui-
ção anterior, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal se inclinara
pela afirmativa, como se vê na decisão proferida na Representação n.

117
980-SP, de que foi relator o Ministro Moreira Alves:
"Não tenho dúvida em filiar-me à corrente que sustenta
que pode o Chefe do Poder Executivo deixar de cumprir -
assumindo os riscos daí decorrentes - lei que se lhe afigure
inconstitucional. A opção entre cumprir a Constituição ou
desrespeitá-la para dar cumprimento à lei inconstitucional
é concedida ao particular para a defesa do seu interesse
privado. Não o será ao Chefe de um dos Poderes para a
defesa, não do seu interesse particular, mas da supremacia
da Constituição que estrutura o próprio Estado?".
75. Rui Barbosa, O direito do Amazonas ao Acre Setentrional, 1910, p. 28. V. também Ronaldo
Poletti, Controle de constitucionalidade das leis, cit., p. 103.
76. RTJ, 101:924, 1982, Rep. n. 1 .052-MS, rel. Min. Rafael Mayer.
77. RTJ, 66:631, 1973, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falcão.
78. RTJ, 66:631, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falcão.
79. Carlos Maximiliano, Hermenêutica e aplicação do direito, cit., p. 307.
80. Para um amplo levantamento doutrinário e jurisprudencial, v. Luís Roberto Barroso, Po-
der Executivo - lei inconstitucional - descumprimento, RDA, 181-182:387, 1990.
81. RTJ, 96:496, 1981, p. 508, Rep. n. 980-SP, rel. Min. Moreira Alves.
Após o advento da Constituição de 1988, houve quem questionasse
a subsistência de tal faculdade, à vista do fato de que, por força das
inovações introduzidas na titularidade da ação direta de inconstituciona-
lidade, o Presidente da República e o Governador do Estado passaram a
ter legitimação ativa para ajuizá-la (CF, art. 103, I e V). A jurisprudên-
cia, todavia, ratificou a linha de entendimento anterior, em julgado do
Superior Tribunal de Justiça:
"Lei inconstitucional - Poder Executivo - Negativa
de eficácia. O Poder Executivo deve negar execução a ato
normativo que lhe pareça inconstitucional".
82. Veja-se que os Prefeitos Municipais não foram incluídos no elenco constitucional, de
modo que, pelo menos no que diz respeito a eles, não haveria qualquer fundamento para modifica-
ção da orientação anterior.
83. REsp 23.121/92-GO, rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJU, 8 nov. 1993, p. 23521.
No Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento da ADIn. 221-DF, rel. Min. Moreira
Alves, embora outro o objeto da decisão, reiterou-se incidentalmente o ponto de vista tradici-
onal, em passagem assim gravada: "Os Poderes Executivo e Legislativo, por sua Chefia - e
isso tem sido questionado com o alargamento da legitimação ativa na ação direta de
inconstitucionalidade -, podem tão-só determinar aos seus órgãos subordinados que deixem de
aplicar administrativamente as leis ou atos com força de lei que considerem inconstitucionais" (RTJ
151:331, 1995).
O princípio da presunção de constitucionalidade das leis, conquanto
implícito em todo sistema constitucional, ganhou um reforço no
ordenamento brasileiro atual, por força do disposto no art. 103, § 3º, que
determina que, sempre que o Supremo Tribunal Federal apreciar a
inconstitucionalidade em tese de norma legal ou ato normativo, será cita-
do o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.
Instituiu-se, assim, um curador especial com o dever jurídico de susten-
tar a constitucionalidade das leis impugnadas em ação direta. Note-se
que, como o sistema brasileiro admite a declaração de inconstitucionalidade
em sede de jurisdição concentrada, tanto de norma estadual quanto fede-
ral, caberá ao Advogado-Geral da União defender a uma ou a outra,
desde que ajuizada ação perante o Supremo Tribunal. Foi esta a exegese

118
que a Corte deu ao § 3º do art. 103:
"Compete ao advogado-geral da União, em ação dire-
ta de inconstitucionalidade, a defesa da norma legal ou ato
normativo impugnado, independentemente de sua nature-
za federal ou estadual.
Não existe contradição entre o exercício da função nor-
mal do advogado-geral da União, fixada no caput do art.
131 da Carta Magna, e o da defesa de norma ou ato
inquinado, em tese, como inconstitucional, quando fun-
ciona como curador especial, por causa do princípio da pre-
sunção de sua constitucionalidade".
84. RT, 670:200, 1991, ADIn 97-7 (QO)-RO, rel. Min. Moreira Alves.
Também reverencia o princípio da presunção de constitucionalidade
das leis o art. 97 da Constituição, que prevê que somente pelo voto da
maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão
especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou
ato normativo do Poder Público. Em sentido antagônico ao princípio,
todavia, é a admissibilidade de concessão de medida cautelar suspensiva
da eficácia da norma argüida de inconstitucional, consagrada na alínea
p do inciso I do art. 103 da Constituição Federal. Embora a medida
seja rotineiramente concedida pelo Plenário da Corte, é do costume do
Tribunal remarcar-lhe a excepcionalidade.
85. A inovação remonta à Emenda Constitucional n. 7, de 1977, embora houvesse pelo
menos um precedente do Supremo Tribunal Federal admitindo a possibilidade jurídica de, ele
próprio, conceder medida cautelar visando a garantir a eficácia de ulterior decisão sua, nas
representações de inconstitucionalidade (Rep. n. 933-RJ, rel. Min. Thompson Flores, RTJ,
76:342).
86. V., e. g., RTJ, 66:631, 1973, Rep. n. 881-MG, rel. Min. Djaci Falcão; 102:480, 1982,
Rep. n. 1.094-SP, rel. Min. Soares Muñoz; 101 :499, 1982, Rep. n. 1.077-RJ, rel. Min. Moreira
Alves.
Ao julgar o pedido de medida liminar na Ação Direta de Inconstitu-
cionalidade n. 96-RO, o Relator, Ministro Celso de Mello, voltou a enfatizar
que o princípio da presunção iuris tantum de constitucionalidade dos atos
estatais devia ser considerado como um expressivo fator limitativo da con-
cessão de medidas cautelares incidentes em ações diretas de
inconstitucionalidade. Em seguida, cuidou de elencar os requisitos neces-
sários e cumulativos para a concessão do provimento cautelar, a saber:
a) plausibilidade jurídica da tese exposta (fumus boni iuris);
b) possibilidade de prejuízo decorrente do retardamento da decisão
postulada (periculum in mora);
c) irreparabilidade ou insuportabilidade dos danos emergentes dos
próprios atos impugnados; e
d) necessidade de garantir a ulterior eficácia da decisão.
87. RTJ, 130:5, 1989, ADIn 96-RO, rel. Min. Celso de Mello.
Como regra geral, a concessão da medida cautelar suspensiva da lei
tem eficácia meramente ex nunc, colhendo apenas as situações vin-
douras. A decisão final, todavia, como é da tradição brasileira, caso seja
pela declaração de inconstitucionalidade, opera efeitos retroativos, ex
tunc, alcançando todas as situações desde o início de vigência da lei.
88. RTJ, 124:80, 1988, Rep. n. 1 .391-CE, rel. Min. Moreira Alves; e 152:788, 1995, ADIn
851-RJ, rel. Min. Marco Aurélio: "Os efeitos da concessão da liminar na ação direta de
inconstitucionalidade, ao contrário do que acontece no tocante ao provimento final no sentido da

119
inconstitucionalidade, não têm cunho retroativo". Recentemente, no entanto, tem o Supremo admi-
tido, em caráter excepcional, a suspensão com eficácia retroativa (ex tunc): "A medida cautelar, em
ação direta de inconstitucionalidade, reveste-se, ordinariamente, de eficácia ex nunc, operando,
portanto, a partir do momento em que o Supremo Tribunal Federal a defere. Excepcionalmente, no
entanto, a medida cautelar poderá projetar-se com eficácia ex tunc, com repercussão sobre situa-
ções pretéritas. A excepcionalidade da eficácia ex tunc impõe que o Supremo Tribunal Federal
expressamente a determine no acórdão concessivo da medida cautelar. A ausência de determinação
expressa importa em outorga de eficácia ex nunc à suspensão cautelar de aplicabilidade da norma
estatal impugnada em ação direta. Concedida a medida cautelar (que se reveste de caráter temporá-
rio), a eficácia ex nunc (regra geral) tem seu início marcado pela publicação da ata da sessão de
julgamento no Diário de Justiça da União, exceto em casos excepcionais a serem examinados pelo
Presidente do Tribunal, de maneira a garantir a eficácia da decisão" (RTJ, 164:506, 1998, ADIn-
MC 1.434-SP, rel. Min. Celso de Mello).
A Emenda Constitucional n. 3, de 1993, introduziu a ação declarató-
ria de constitucionalidade. Apesar de o nome não ser especialmente
feliz, sugerindo a quebra da presunção de que toda lei é constitucional,
independentemente de pronunciamento judicial, a finalidade da proposi-
ção é muito nítida: criar no direito brasileiro o precedente vinculativo.
O texto da emenda é incompleto e defeituoso, mas a doutrina, de manei-
ra geral, tratou-a com má vontade, enfatizando os aspectos negativos da
medida. Negligenciou-se a necessidade de homogeneidade
jurisprudencial em determinadas hipóteses, bem como a urgência de se
encontrarem mecanismos que possibilitem solução célere para litígios
de grande escala, que paralisam o funcionamento de inúmeros juízos e
tribunais, sobretudo os federais.
89. É o que decorre, aliás, da letra expressa do § 2º do art. 102 da Constituição Federal, acres-
centado pela Emenda n. 3, in verbis: "§ 2º - As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo
Tribunal Federal, nas ações declaratórias de constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, pro-
duzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário
e ao Poder Executivo". No julgamento do pedido de medida cautelar na ação declaratória de
constitucionalidade 4-DF,julgada em 11-2-1998, relator o Min. Sydney Sanches, o Supremo Tribunal
Federal, contrariando a letra do art. 102, § 2º, da Constituição Federal - que se refere tão-somente a
decisões definitivas de mérito- , estendeu a eficácia vinculante na hipótese de provimento de nature-
za cautelar, nestes termos: "Em ação dessa natureza, pode a Corte conceder medida cautelar que
assegure, temporariamente, tal força e eficácia à futura decisão de mérito. E assim é, mesmo sem
expressa previsão constitucional de medida cautelar na ADC, pois o poder de acautelar é imanente ao
de julgar. (...) Medida cautelar deferida, em parte, por maioria de votos, para se suspender, ex nunc, e
com efeito vinculante, até o julgamento final da ação, a concessão de tutela antecipada contra a Fazen-
da Pública, que tenha por pressuposto a constitucionalidade ou inconstitucionalidade do art. 1º da Lei
n. 9.494, de 10.09.97, sustando-se, igualmente ex nunc, os efeitos futuros das decisões já proferidas,
nesse sentido" (Inf. STF, 99:1, 1998, ADC-MC 4, rel. Min. Sydney Sanches).
90. V., sobre o tema, Ação declaratória de constitucionalidade, 1995, coletânea coordenada
por Ives Gandra da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes.
91. Ao apreciar Questão de Ordem na ADIn 1-1-DF, o Supremo Tribunal Federal, por ampla
maioria, vencido o Min. Marco Aurélio, entendeu ser constitucional a nova ação. Sobre alguns
aspectos da conveniência de implantação da medida, veja-se o voto do Min. Carlos Mário Velloso,
transcrito na obra citada no item precedente, p. 231 e s.
O princípio da presunção de constitucionalidade dos atos do Poder
Público, notadamente das leis, é uma decorrência do princípio geral da
separação dos Poderes e funciona como fator de autolimitação da ativida-
de do Judiciário, que, em reverência à atuação dos demais Poderes, so-
mente deve invalidar-lhes os atos diante de casos de inconstitucionalidade

120
flagrante e incontestável.

4. Princípio da interpretação conforme a Constituição


Ficou registrado acima, no estudo da presunção de constitucionalidade
das normas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral, que uma
norma não deve ser declarada inconstitucional: (a) quando a invalidade
não seja manifesta e inequívoca, militando a dúvida em favor de sua pre-
servação; (b) quando, entre interpretações plausíveis e alternativas, exista
alguma que permita compatibilizá-la com a Constituição.
A segunda hipótese considerada acima abriga a chamada interpreta-
ção conforme a Constituição. Se a primeira possibilidade - que encarna
a presunção de constitucionalidade propriamente dita - tem sua matriz e
seu desenvolvimento ligados ao direito norte-americano, já o princípio da
interpretação conforme a Constituição tem sua trajetória e especialmente
o seu desenvolvimento recente ligados à jurisprudência do Tribunal Cons-
titucional Federal alemão, onde sua importância é crescente.
92. V. Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucional,
1983, p. 53. Para um amplo levantamento da doutrina alemã sobre o tema, com remissão a trabalhos
de Weinscheimer, Leibholz, Hãberle, Müller e Henkel, dentre outros, v. Ricardo Lobo Torres, Normas
de interpretação e integração do direito tributário, 1988, p. 43, nota 35.
A interpretação conforme a Constituição compreende sutilezas que se
escondem por trás da designação truística do princípio. Cuida-se, por certo,
da escolha de uma linha de interpretação de uma norma legal, em meio a
outras que o Texto comportaria. Mas, se fosse somente isso, ela não se
distinguiria da mera presunção de constitucionalidade dos atos legislativos,
que também impõe o aproveitamento da norma sempre que possível. O
conceito sugere mais: a necessidade de buscar uma interpretação que não
seja a que decorre da leitura mais óbvia do dispositivo. E, ainda, da sua
natureza excluir a interpretação ou as interpretações que contravenham a
Constituição. À vista das dimensões diversas que sua formulação compor-
ta, é possível e conveniente decompor didaticamente o processo de inter-
pretação conforme a Constituição nos elementos seguintes:
1) Trata-se da escolha de uma interpretação da norma legal que a
mantenha em harmonia com a Constituição, em meio a outra ou outras
possibilidades interpretativas que o preceito admita.
2) Tal interpretação busca encontrar um sentido possível para a nor-
ma, que não é o que mais evidentemente resulta da leitura de seu texto.
3) Além da eleição de uma linha de interpretação, procede-se à ex-
clusão expressa de outra ou outras interpretações possíveis, que condu-
ziriam a resultado contrastante com a Constituição.
4) Por via de conseqüência, a interpretação conforme a Constitui-
ção não é mero preceito hermenêutico, mas, também, um mecanismo
de controle de constitucionalidade pelo qual se declara ilegítima uma
determinada leitura da norma legal.
Na interpretação conforme a Constituição, o órgão jurisdicional de-
clara qual das possíveis interpretações de uma norma legal se revela
compatível com a Lei Fundamental. Isso ocorrerá, naturalmente, sem-
pre que um determinado preceito infraconstitucional comportar diver-
sas possibilidades de interpretação, sendo qualquer delas incompatível
com a Constituição. Note-se que o texto legal permanece íntegro, mas
sua aplicação fica restrita ao sentido declarado pelo tribunal.
93. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, 1990, p. 284 e s., e Controle

121
de constitucionalidade na Alemanha, RDA, 193:13,1993. Veja-se, também, J. J. Gomes Canotilho,
Direito constitucional, cit., p. 236: "A interpretação conforme a Constituição só é legítima quando
existe um espaço de decisão (= espaço de interpretação) em que são admissíveis várias propostas
interpretativas, umas em conformidade com a constituição e que devem ser preferidas, e outras em
desconformidade com ela". Sobre o tema, ainda, além do estudo de Hesse, já citado, vejam-se
Eduardo García de Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 95 e s.;
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, 1983, t. 2, p. 232 e s.; Klaus Stern, Derecho del
Estado de la República Federal alemana, 1987, p. 297 e s.; Francisco Fernandez Segado, El siste-
ma constitucional español, 1992, p. 79-81; Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentá-
rios à Constituição do Brasil, v. 1, p. 351-2; C. A. Lúcio Bittencourt, O controle jurisdicional da
constitucionalidade das leis, 1968, p. 93-4 e 118-9.
Se o sentido mais evidente que resulta do texto interpretado for com-
patível com a Constituição, dificilmente haverá necessidade de se recor-
rer a um princípio cuja finalidade última é a de salvar uma norma
ameaçada. O papel da interpretação conforme a Constituição é, precisa-
mente, o de ensejar, por via de interpretação extensiva ou restritiva, con-
forme o caso, uma alternativa legítima para o conteúdo de uma norma
que se apresenta como suspeita. Na síntese perfeita de Jorge Miranda:
"A interpretação conforme à Constituição não consiste
tanto em escolher entre vários sentidos possíveis e normais
de qualquer preceito, o que seja mais conforme com a Cons-
tituição, quanto em discernir no limite - na fronteira da
inconstitucionalidade - um sentido que, conquanto não
aparente ou não decorrente de outros elementos de inter-
pretação, é o sentido necessário e o que se torna possível
por virtude da força conformadora da Lei Fundamental".
94. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 233. V. também Celso Ribeiro
Bastos e Ives Gandra Martins, Ação declaratória de constitucionalidade, cit., p. 351.
Freqüentemente, o princípio enseja que se afirme a compatibilidade
de uma lei com a Constituição, com exclusão expressa de outras possi-
bilidades interpretativas, reputadas inconstitucionais. Visto pelo lado po-
sitivo, a conseqüência que engendra é, sem dúvida, a preservação da
norma. Mas, pelo lado negativo, tem um caráter invalidatório, sendo
acertada sua equiparação a uma declaração de nulidade sem redução de
texto, como fazem autores alemães, a despeito da crítica de cunho
teorizante de Bryde.
95. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade na Alemanha, cit., p. 13,
com referência a Bryde, Verfassungsentwicklung, Stabilität und Dynamik im Verfassungsrecht der
Bundesrepublick Deutschland, p. 411.
Porque assim é, a interpretação conforme a Constituição funciona
também como um mecanismo de controle de constitucionalidade. Como
bem perceberam os publicistas alemães e, especialmente, o Tribunal
Constitucional Federal, quando o Judiciário condiciona a validade da
lei a uma determinada interpretação ou declara que certas aplicações
não são compatíveis com a Constituição está, em verdade, declarando a
inconstitucionalidade de outras possibilidades de interpretação
(Auslegungsmöglichkeiten) ou de outras possíveis aplicações
(Anwendungsfälle).
96. Klaus Schlaich, DassV Bundesverfassungsgericht, 1985, p. 164-5, e Ipsen, Rechtsfolgen
der Verfassungswidrigkeit von Norm und Einzelakt, 1980, p. 100, apud Gilmar Ferreira Mendes,
Controle de constitucionalidade, cit., p. 285-6.
Em acórdão unânime e longamente fundamentado, de que foi Relator

122
o Ministro Moreira Alves, pronunciou-se o Supremo Tribunal Federal
sobre a específica questão de ser a interpretação conforme a Constitui-
ção não apenas um critério hermenêutico, mas também um mecanismo
de controle de constitucionalidade:
"O mesmo ocorre quando Corte dessa natureza (cons-
titucional), aplicando a interpretação conforme à Consti-
tuição, declara constitucional uma lei com a interpretação
que a compatibiliza com a Carta Magna, pois, nessa hipóte-
se, há uma modalidade de inconstitucionalidade parcial (a
inconstitucionalidade parcial sem redução do texto -
Teilnichtigerklärung ohne Normtextreduzierung), o que im-
plica dizer que o tribunal constitucional elimina - e atua,
portanto, como legislador negativo - as interpretações por
ela admitidas, mas inconciliáveis com a Constituição".
97. RT-CDC e CP, 1:314, 1992, p. 330, Rep. n. 1.417-7, rel. Min. Moreira Alves,j. 9-12-
1987.
Os autores especulam sobre o fundamento da interpretação confor-
me a Constituição. A doutrina alemã sustenta que ela deita suas raízes
no princípio da unidade do ordenamento jurídico. Em Portugal, Jorge
Miranda justifica-a em nome de um princípio de economia do
ordenamento ou de máximo aproveitamento dos atos jurídicos - e não
de uma presunção de constitucionalidade. Sem desprezo a tais consi-
derações, o princípio se reconduz, mais primitivamente, à independên-
cia e harmonia entre os Poderes.
98. Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucional,
cit., p. 54-5.
99. Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., p. 233.
De fato, embora nasça e flua, inicialmente, ao lado do princípio da
presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público, um e outro
atuam como mecanismos de autolimitação do Poder Judiciário (judicial
self-restraint) no processo de revisão dos atos dos outros Poderes. De-
veras, foi ao Poder Legislativo, que tem o batismo da representação
popular, e não ao Judiciário, que a Constituição conferiu a função de
criar o direito positivo e reger as relações sociais. Só por exceção - e
em resguardo de inequívoca vontade constitucional - é que deverão
juízes e tribunais superpor sua interpretação às decisões e avaliações
dos legisladores.
Sem embargo desse fundamento remoto, o princípio guarda suas
conexões com a unidade do ordenamento jurídico e, dentro desta, com a
supremacia da Constituição. Disso resulta que as leis editadas na vigên-
cia da Constituição, assim como as que procedam de momento anterior,
devem curvar-se aos comandos da Lei Fundamental e ser interpretadas
em conformidade com ela. É bem de ver, todavia, que esse esforço inter-
pretativo para preservar a lei em face da Constituição encontra limites.
Foi objeto de menção anterior a constatação de Canotilho de que a
interpretação conforme a Constituição só é legítima quando existe um
espaço de decisão onde são admissíveis várias possibilidades
interpretativas. Aí, embora mantida a primazia do legislador, sua mani-
festação é limitada, quando não adaptada pela interpretação do tribunal.
Mas, naturalmente, não é possível ao intérprete torcer o sentido das pa-
lavras nem adulterar a clara intenção do legislador. Para salvar a lei, não
é admissível fazer uma interpretação contra legem. Tampouco será legí-

123
tima uma linha de entendimento que prive o preceito legal de qualquer
função útil. Atente-se, por relevante, que o excesso na utilização do prin-
cípio pode deturpar sua razão de existir. Isso porque, ao declarar uma lei
inconstitucional, o Judiciário devolve ao Legislativo a competência para
reger a matéria. Mas, ao interpretar a lei estendendo-a ou restringindo-a
além do razoável, estará mais intensamente interferindo nas competen-
cias do Legislativo, desempenhando função legislativa positiva.
100. Vejam-se: J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 236-7; Jorge Miranda,
Manual de direito constitucional, cit., p. 233-4; Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in
Escritos de derecho constitucional, cit., p. 55-6.
A matéria não escapou à percepção do Supremo Tribunal brasileiro.
De fato, no julgamento da Representação de Inconstitucionalidade n.
1.417-7-DF, ficou consignado, já na ementa da decisão:
"A aplicação desse princípio sofre, porém, restrições,
uma vez que (...) o STF (...) não tem o poder de agir como
legislador positivo, para criar norma jurídica diversa da ins-
tituída pelo Poder Legislativo. Por isso, se a única interpre-
tação possível para compatibilizar a norma com a Consti-
tuição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legis-
lativo lhe pretendeu dar, não se pode aplicar o princípio da
interpretação conforme a Constituição, que implicaria, em
verdade, criação de norma jurídica, o que é privativo do
legislador positivo.
No caso, não se pode aplicar a interpretação conforme
à Constituição, por não se coadunar essa com a finalidade
inequivocamente colimada pelo legislador, expressa lite-
ralmente no dispositivo em causa, e que dele ressalta pelos
elementos da interpretação lógica".
101. RT - CDC e CP, 1:314, 1992, Rep. n. 1.417-7, rel. Min. Moreira Alves.
No mérito, o Supremo declarou inconstitucional a concessão de
uma série de vantagens pecuniárias aos magistrados pela Lei Comple-
mentar n. 54/86, em alteração à Lei Orgânica da Magistratura Nacio-
nal (Lei Complementar n. 35/79). Também se rejeitou a possibilidade
de interpretação conforme a Constituição na argüição incidental de
inconstitucionalidade referente à devolução do empréstimo compul-
sório em quotas do Fundo Nacional de Desenvolvimento e não em
espécie, sob o fundamento de tratar-se de imposto restituível, e não de
empréstimo compulsório. O voto condutor foi do Ministro Sepúlveda
Pertence:
"Sendo, portanto, inequívoco que o que o Decreto-lei
2.288/86 pretendeu foi instituir um empréstimo compulsó-
rio, que, por sua natureza mesma de empréstimo, implica a
devolução em dinheiro ou em título que o represente, não é
possível pretender-se, para conformar esse Diploma legal
com a Constituição, dar-lhe sentido que inequivocamente
o altera em ponto essencial: o de que onde se lê "emprésti-
mo compulsório" se entenda "imposto restituível em espé-
cie diversa da entregue pelo contribuinte" que seria, na ver-
dade, um "investimento compulsório"".
O princípio, todavia, prestou-se à sua utilidade própria no julga-
mento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 581-DF, tendo por
objeto a Lei n. 8.215/91. O Supremo Tribunal Federal admitiu a consti-

124
tucionalidade da lei, desde que se lhe emprestasse interpretação harmo-
nica com uma série de premissas que enunciou expressamente. Do voto
do Ministro Celso de Mello extrai-se a seguinte e expressiva passagem:
"A incidência desse postulado permite, desse modo,
que, reconhecendo-se legitimidade constitucional a uma de-
terminada proposta interpretativa, excluam-se as demais
construções exegéticas propiciadas pelo conteúdo
normativo do ato questionado.
Em suma: o princípio da interpretação conforme a
Constituição, ao reduzir a expressão semiológica do ato
impugnado a um único sentido interpretativo, garante, a
partir de sua concreta incidência, a integridade do ato do
Poder Público no sistema de direito positivo. Essa função
conservadora da norma permite que se realize, sem redu-
ção do texto, o controle de sua constitucionalidade".
102. RTJ, 139:624, 1992, p. 636, RE 121.336-CE, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 11-
10- 1990.
103. RTJ, 144:146, 1993, p. 154, ADIn 581 -DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12-8-1992.
Foi a partir dessa decisão que o Supremo, seguindo proposta do
Ministro Moreira Alves, e na linha adotada pelo Tribunal Constitucio-
nal Federal alemão, passou, nos casos de interpretação conforme a Cons-
tituição, a julgar a ação direta procedente em parte, em lugar de julgá-la
improcedente .
104. RTJ, 144:146, p. 154, ADIn 581-DF, rel. Min. Marco Aurélio, j. 12-8-1992.
Há um último ponto digno de registro. Toda atividade legislativa
ordinária nada mais é, em última análise, do que um instrumento de
atuação da Constituição, de desenvolvimento de suas normas e realiza-
ção de seus fins. Portanto, e como já assentado, o legislador também
interpreta rotineiramente a Constituição. Simétrica à interpretação da
lei conforme a Constituição situa-se a interpretação da Constituição con-
forme a lei. Quando o Judiciário, desprezando outras possibilidades
interpretativas, prestigia a que fora escolhida pelo legislador, está, em
verdade, endossando a interpretação da Constituição conforme a lei.
Mas tal deferência há de cessar onde não seja possível transigir com a
vontade cristalina emanada do Texto Constitucional.
105. Vejam-se, a respeito, J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 242; Konrad
Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucional, cit., p. 57; e Klaus
Stern, Derecho del Estado de la República Federal alemana, cit., p. 299-300.

5. Princípio da unidade da Constituição


A despeito da pluralidade de domínios que abrange, a ordem jurídi-
ca constitui uma unidade. De fato, é decorrência natural da soberania do
Estado a impossibilidade de coexistência de mais de uma ordem jurídi-
ca válida e vinculante no âmbito de seu território. Para que possa sub-
sistir como unidade, o ordenamento estatal, considerado na sua
globalidade, constitui um sistema cujos diversos elementos são entre si
coordenados, apoiando-se um ao outro e pressupondo-se reciprocamen-
te. O elo de ligação entre esses elementos é a Constituição, origem co-
mum de todas as normas. E ela, como norma fundamental, que confere
unidade e caráter sistemático ao ordenamento jurídico.
106. V. Hans Kelsen, Teoria geral do direito e do Estado, 1990, p. 116; Santi Romano, Prin-
cípios de direito constitucional geral, 1977, p. 126; e Miguel Reale, Teoria do direito e do Estado,

125
1984, p. 202.
A idéia de unidade da ordem jurídica se irradia a partir da Constitui-
ção e sobre ela também se projeta. Aliás, o princípio da unidade da Cons-
tituição assume magnitude precisamente pelas dificuldades geradas pela
peculiaríssima natureza do documento inaugural e instituidor da ordem
jurídica. É que a Carta fundamental do Estado, sobretudo quando pro-
mulgada em via democrática, é o produto dialético do confronto de cren-
ças, interesses e aspirações distintos, quando não colidentes. Embora
expresse um consenso fundamental quanto a determinados princípios e
normas, o fato é que isso não apaga "o pluralismo e antagonismo de
idéias subjacentes ao pacto fundador".
107. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 196.
É precisamente por existir pluralidade de concepções que se torna
imprescindível a unidade na interpretação. Afinal, a Constituição não é
um conjunto de normas justapostas, mas um sistema normativo fundado
em determinadas idéias que configuram um núcleo irredutível,
condicionante da inteligência de qualquer de suas partes. O princípio da
unidade é uma especificação da interpretação sistemática, e impõe ao
intérprete o dever de harmonizar as tensões e contradições entre nor-
mas. Deverá fazê-lo guiado pela grande bússola da interpretação consti-
tucional: os princípios fundamentais, gerais e setoriais inscritos ou de-
correntes da Lei Maior.
O princípio da unidade da Constituição tem amplo curso na doutri-
na e na jurisprudência alemãs. Em julgado que Klaus Stern refere como
primeira grande decisão do Tribunal Constitucional Federal, lavrou aque-
la Corte que "uma disposição constitucional não pode ser considerada
de forma isolada nem pode ser interpretada exclusivamente a partir de si
mesma. Ela está em uma conexão de sentido com os demais preceitos
da Constituição, a qual representa uma unidade interna". Invocando
tal acórdão, Konrad Hesse assinalou que a relação e interdependência
existentes entre os distintos elementos da Constituição exigem que se
tenha sempre em conta o conjunto em que se situa a norma. E acrescen-
ta: "Todas as normas constitucionais devem ser interpretadas de tal ma-
neira que se evitem contradições com outras normas constitucionais. A
única solução do problema coerente com este princípio é a que se en-
contre em consonância com as decisões básicas da Constituição e evite
sua limitação unilateral a aspectos parciais".
108. BVerfGE, 1, 14(32). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal alemana,
cit., p. 291.
109. Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucional,
cit., p. 48.
Em decisão posterior, o Tribunal Constitucional Federal alemão vol-
tou a remarcar o princípio, conferindo-lhe, inclusive, distinção especial
e primazia: "O princípio mais importante de interpretação é o da unida-
de da Constituição enquanto unidade de um conjunto com sentido
teleológico-lógico, já que a essência da Constituição consiste em ser
uma ordem unitária da vida política e social da comunidade estatal".
O fim primário do princípio da unidade é procurar determinar o ponto
de equilíbrio diante das discrepâncias que possam surgir na aplicação
das normas constitucionais, cuidando de administrar eventuais
superposições. A tarefa, todavia, pode revelar-se mais complexa do que
parece à primeira vista.

126
110. BVerfGE, 19, 206 (220). V. Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal
alemana, cit., p. 292.
Já se disse, anteriormente, que a ordem jurídica de cada Estado cons-
titui um sistema lógico, que não admite a possibilidade de uma mesma
situação jurídica estar sujeita à incidência de normas contrastantes entre
si. O direito não tolera antinomias. Para impedir que tal ocorra, a ciên-
cia jurídica socorre-se de variados critérios, como o hierárquico e o da
especialização, além de regras específicas que solucionam os conflitos
de leis no tempo e no espaço. Contudo, à exceção eventual do critério da
especialização, esse instrumental não é capaz de solucionar conflitos
que venham a existir no âmbito de um documento único e superior,
como é a Constituição. Mais que isso: do ponto de vista lógico, as nor-
mas constitucionais, frutos de uma vontade unitária e geradas simulta-
neamente, não podem jamais estar em conflito. Portanto, ao intérprete
da Constituição só resta buscar a conciliação possível entre proposições
aparentemente antagônicas, cuidando, todavia, de jamais anular inte-
gralmente uma em favor da outra.
111. Veja-se, sobre o tema, a lição de Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 232: "Como
ponto de orientação, "guia de discussão" e "factor hermenêutico de decisão", o princípio da unida-
de obriga o intérprete a considerar a constituição na sua globalidade e a procurar harmonizar os
espaços de tensão existentes entre as normas constitucionais a concretizar".
Um lance de olhos sobre a Constituição brasileira de 1988 revela
diversos pontos de tensão normativa, isto é, de proposições que consa-
gram valores e bens jurídicos que se contrapõem e que devem ser harmo-
nizados pelo intérprete. No campo dos direitos individuais, a Lei básica
consigna a liberdade de manifestação do pensamento e de expressão em
geral (art. 5º, IV e X). Tais liberdades públicas, todavia, hão de encontrar
justos limites, por exemplo, no direito à honra e à intimidade, que a Cons-
tituição também assegura (art. 5º, XI). No domínio econômico, a Carta de
1988 elegeu como princípio fundamental a livre iniciativa (arts. 1º, IV, e
170, caput), mas prevê restrições ao capital estrangeiro (e. g. arts. 172 e
176, § 1º), contempla a possibilidade de exploração da atividade econô-
mica pelo Estado (art. 173) e mesmo alguns casos de monopólio estatal
(e. g., art. 177). O direito de propriedade (art. 5º, XXII) requer conciliação
com o princípio da função social da propriedade, enfaticamente inscrito
na Constituição (arts. 5º, XXIII, 170, III, 182, § 2º, e 186).
É de se assinalar que o princípio da unidade da Constituição, usual-
mente, operará através da utilização de outros princípios e regras de
interpretação. Um estudo de caso ilustrará a idéia. Veja-se o que se pas-
sava antes da Reforma Administrativa levada a efeito pela Emenda Cons-
titucional n. 19/98: o art. 37 da Carta em vigor, que traz o elenco de
princípios e regras que regerão a administração pública direta e indireta
(que inclui as sociedades de economia mista e as empresas públicas),
previa no inciso XI que o teto de remuneração dos servidores públicos
do Poder Executivo era, em âmbito federal, a remuneração dos Minis-
tros de Estado (hoje a dos Ministros do Supremo Tribunal Federal, na
nova redação dada pela Emenda n. 19/98). Já o § 1º do art. 173 dispunha
(e ainda dispõe, só que em maior extensão, no inciso II do mesmo para-
grafo) que as empresas públicas e as sociedades de economia mista que
explorem atividades econômicas terão o mesmo regime jurídico das em-
presas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas. A aparente
contradição era muito nítida: o art. 37 afirmava que as sociedades de eco-

127
nomia mista e as empresas públicas, por integrarem a administração indi-
reta, teriam de observar um teto na remuneração de seus servidores, e o §
1º do art. 173 previa, e ainda prevê, que elas devem ter o mesmo regime
das empresas privadas, onde inexiste limite máximo de remuneração.
Ora bem: como deveria proceder o intérprete, que tem sempre o
dever de harmonizar os dois preceptivos, sem que tornasse qualquer
deles letra morta? No caso específico, a interpretação teleológica serviu
como linha auxiliar para assegurar a unidade da Constituição. Qual era,
e continua sendo, a finalidade da norma do inciso XI do art. 37? Limitar
a remuneração no serviço público, inclusive na administração indireta.
Qual a finalidade da norma do § 1º do art. 173? Impedir a concorrência
desleal da administração pública com a iniciativa privada. Por este ca-
minho, chegava-se à constatação singela de que o limite máximo de
remuneração se aplicava às sociedades de economia mista e às empre-
sas públicas. Isso porque ele decorria da letra expressa do art. 37, XI, e
não encontrava obstáculo no art. 173, § 1º, que visa a impedir que as
empresas estatais tenham tratamento mais favorável, e não mais rigoro-
so, quando seja o caso. A incompatibilidade entre os dispositivos, como
se vê, era meramente aparente.
Hoje, no entanto, a questão se encontra superada, pois apesar de a
nova redação do inciso XI do art. 37 só fazer referência aos ocupantes
de cargos, funções e empregos públicos nas administrações direta,
autárquica e fundacional, excluindo aparentemente os empregados das
sociedades de economia mista e empresas públicas, o art. 37, § 9º, intro-
duzido pela Emenda Constitucional n. 19/98, foi expresso:
"§ 9º - O disposto no inciso XI aplica-se às empresas
públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsi-
diárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do
Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de des-
pesas de pessoal ou de custeio em geral".
Nesta, como em outras hipóteses, o intérprete, sob a inspiração do
princípio da unidade da Constituição, há de encontrar o espaço adequa-
do de incidência de cada uma das normas que potencialmente podem
incidir sobre o caso concreto.
112. Sobre o tema, anteriormente à Reforma Constitucional Administrativa introduzida pela
Emenda Constitucional n. 19/98, v. Luís Roberto Barroso, parecer publicado na RPGERJ, 46:245,
1993, assim ementado: "O limite máximo de remuneração previsto no inciso XI do art. 37 da
Constituição Federal aplica-se aos empregados das sociedades de economia mista".
O papel do princípio da unidade é o de reconhecer as contradições e
tensões - reais ou imaginárias - que existam entre normas constitucio-
nais e delimitar a força vinculante e o alcance de cada uma delas. Cabe-
lhe, portanto, o papel de harmonização ou "otimização" das normas, na
medida em que se tem de produzir um equilíbrio, sem jamais negar por
completo a eficácia de qualquer delas. Também aqui, a simplicidade
da teoria não reduz as dificuldades práticas surgidas na busca do equilí-
brio desejado e na eleição de critérios que possam promovê-lo.
113. Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal alemana, cit., p. 294. O termo
"otimização" foi colhido em Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho cons-
titucional, cit., p. 49.
A doutrina mais tradicional divulga como mecanismo adequado à
solução de tensões entre normas a chamada ponderação de bens ou va-
lores. Trata-se de uma linha de raciocínio que procura identificar o bem

128
jurídico tutelado por cada uma delas, associá-lo a um determinado va-
lor, isto é, ao princípio constitucional ao qual se reconduz, para, então,
traçar o âmbito de incidência de cada norma, sempre tendo como refe-
rência máxima as decisões fundamentais do constituinte. A doutrina tem
rejeitado, todavia, a predeterminação rígida da ascendência de determi-
nados valores e bens jurídicos, como a que resultaria, por exemplo, da
absolutização da proposição in dubio pro libertate. Se é certo, por exem-
plo, que a liberdade deve, de regra, prevalecer sobre meras conveniên-
cias do Estado, poderá ela ter de ceder, em determinadas circunstâncias,
diante da necessidade de segurança e de proteção da coletividade.
114. Klaus Stern, Derecho del Estado de la República Federal alemana, cit., p. 295.
Um bom exemplo dessa possibilidade, aliás, foi o caso Korematsu
vs. United States, já mencionado. Ao julgá-lo, a Suprema Corte ame-
ricana, em sacrifício de uma longa tradição de preservação da liberdade
e de não-discriminação em função da origem nacional, considerou váli-
da a imposição aos americanos descendentes de japoneses, durante a 2ª
Guerra, de uma série de limitações à liberdade de ir e vir, com o objetivo
de prevenir possíveis atos de espionagem e sabotagem. Naquele mo-
mento, o valor segurança esteve acima do valor liberdade. Segundo a
Corte, "necessidades públicas prementes podem, às vezes, justificar res-
trições raciais.
115.323 U. S.214(1944).
116.323 U. S.214 (1944): "Pressing public necessity may sometimes justify racial restrictions".
KLaus Stern, defendendo a idéia de que em nenhum lugar o orde-
namento pode prescindir da ponderação de bens jurídicos, invoca a au-
toridade do Tribunal Constitucional Federal alemão, quando diz: "To-
das as disposições constitucionais têm que ser interpretadas de tal ma-
neira que sejam compatíveis com as normas fundamentais elementares
da Lei Fundamental e com sua ordem de valor". De forma análoga,
em decisão anterior, pronunciara-se a Corte: "... os conflitos somente se
podem resolver na medida em que se chega à conclusão de que disposi-
ção constitucional é a que tem maior peso para a questão que se vai
decidir em concreto".
117. BVerfGE, 30, 1(19). 17. K. Stern, Derecho del Estado de la República Federal alemana,
cit., p. 294.
118. BVerFGE, 28,243(261). V. K. Stern,Derecho del Estado de la República Federal alemana.
Na linha que se vem desenvolvendo, resulta certo que os bens jurí-
dicos constitucionalmente protegidos devem ser coordenados de forma
a que todos eles possam conservar sua identidade. Por isso, adverte Hesse,
é preciso ter cuidado na utilização de fórmulas como a ponderação de
bens e a ponderação de valores. Cabe ao intérprete, por força do princí-
pio da unidade, um esforço de otimização: é necessário estabelecer os
limites de ambos os bens a fim de que cada um deles alcance uma
efetividade ótima. Na busca dessa concordância prática, passa-se por
um outro princípio, que se apreciará adiante: o da proporcionalidade.
119. Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucional,
cit., p. 48-9.
Tudo o que se viu até aqui em nome da unidade constitucional re-
força o papel dos princípios constitucionais como condicionantes da
interpretação das normas da Lei Maior. São eles que conferem unidade
e coerência ao sistema e é a eles que se recorre na solução das tensões
normativas. A grande premissa sobre a qual se alicerça o raciocínio de-

129
senvolvido é a de que inexiste hierarquia normativa entre as normas
constitucionais, sem qualquer distinção entre normas materiais ou for-
mais ou entre normas-princípio e normas-regra. Isso porque, em direito,
hierarquia traduz a idéia de que uma norma colhe o seu fundamento de
validade em outra, que lhe é superior. Não é isso que se passa entre
normas promulgadas originariamente com a Constituição.
Não obstante isso, é inegável o destaque de algumas normas, quer
por expressa eleição do constituinte, quer pela lógica do sistema. No
direito constitucional positivo brasileiro, foram expressamente presti-
giadas as normas que cuidam das matérias integrantes do núcleo imo-
dificável da Constituição, que reúne as chamadas cláusulas pétreas.
Consoante o elenco do § 4º do art. 60, não podem ser afetadas por emendas
que tendam a abolir os valores que abrigam as normas que cuidam: a) da
forma federativa do Estado; b) do voto direto, secreto, universal e periódi-
co; c) da separação dos Poderes; d) dos direitos e garantias individuais.
Todos os itens acima, não é difícil constatar, estão ligados a algum
dos princípios fundamentais do ordenamento, a saber: o princípio fede-
rativo, o princípio democrático e o princípio republicano (periodicidade
de voto). Aliás, ao menos idealmente, a Democracia, a República e a
Federação constituem, de longa data, o trinômio essencial do Estado
brasileiro. É natural que esses princípios fundamentais, notadamente os
que foram objeto de distinção especial no § 4º do art. 60, sejam os gran-
des vetores interpretativos do Texto Constitucional. Em seguida, vêm os
princípios gerais e setoriais. Porque assim é, deve-se reconhecer a exis-
tência, no Texto Constitucional, de uma hierarquia axiológica, resulta-
do da ordenação dos valores constitucionais, a ser utilizada sempre que
se constatarem tensões que envolvam duas regras entre si, uma regra e
um princípio ou dois princípios.
Tratando especificamente dessa questão da hierarquia axiológica,
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, em trabalho dedicado ao estudo da
ordem econômica - campo onde a pluralidade de enfoques políticos
incidiu especialmente -, cuidou da hipótese em que uma instituição é
informada por mais de um princípio constitucional. Aventou, assim, as
seguintes possibilidades:
a) que esses princípios se harmonizem plenamente, inocorrendo
qualquer problema, já que um e outro poderão ser aplicados com igual
eficácia;
b) que esses princípios não se harmonizem integralmente, o que
fará com que onde haja colisão se aplique o de maior hierarquia axio-
lógica;
c) que esses princípios sejam incompatíveis, caso em que prevale-
cerá o de maior hierarquia axiológica, salvo onde o constituinte houver
optado pelo de menor hierarquia, excepcionando expressamente a inci-
dência do princípio superior.
120. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, A ordem econômica na Constituição de 1988,
RPGERJ, 42:57, 1990, p. 59-60.
Na mesma linha é o entendimento de Raúl Canosa Usera, que, após
classificar os princípios em materiais e instrumentais, aponta o princí-
pio da unidade da Constituição como o mais importante desta segunda
categoria. Doutrina o autor espanhol que uma correta interpretação
do Texto Fundamental exige a colocação de certas de suas disposições
num patamar superior. Essas disposições valorizadas serão as normas

130
de princípio. Tais normas, no entanto, não estão em um plano superior,
no sentido de tornar ilegítimas as outras normas constitucionais, naqui-
lo em que se confrontem. Trata-se, afirma ele, de uma hierarquia estru-
tural. Na verdade, usando outra denominação, a idéia subjacente é a da
hierarquia axiológica, já exposta.
121. Raúl Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula política, 1988,p. 163 e
175. A classificação em princípios materiais e instrumentais, que o autor não desenvolve com
nitidez, parece corresponder à divisão entre a parte orgânica e a parte dogmática da Constituição
(p. 63 e s.).
O princípio da unidade da Constituição, também referido como prin-
cípio da unidade hierárquico-normativa da Constituição, na visão de
alguns autores, encontraria importante exceção na admissibilidade da
existência de normas constitucionais inconstitucionais. Seu principal
formulador foi o alemão Otto Bachoff, que desenvolveu a tese em aula
inaugural proferida em Heidelberg, em 1951, e a materializou em um
opúsculo intitulado, no original, Verfassungswidrige Verfassungs-
normen?. Pouco lido e citado por vezes com equivocidade, o trabalho
de Bachoff não tem as implicações que a ele se tem atribuído. É oportu-
no analisar algumas de suas considerações.
122. Rejeitam tal possibilidade, em meio a outros, Klaus Stern, Derecho del Estado de la Repú-
blica Federal alemana, cit., p. 292-3, e Raúl Canosa Usera, Interpretación constitucional y fórmula
política,cit.,p. 167-8.
123. Há uma tradução portuguesa dessa obra - Normas constitucionais inconstitucionais? -,
que teve uma reimpressão em 1994.
Reconhece ele, de plano, que o legislador constituinte, e, especifi-
camente, o alemão, ao instituir o controle de constitucionalidade, pen-
sou "em primeira linha, se não mesmo com exclusividade", no controle
de normas jurídicas sob a Constituição. Sua cogitação recaiu sobre a
compatibilidade das leis estaduais e das leis federais com a Constitui-
ção. Porém, prossegue, também é cabível conceber-se uma
inconstitucionalidade de normas constitucionais (um só e mesmo pla-
no), e tal eventualidade não deve ser excluída do controle judicial.
Passa, em seguida, a enunciar as diferentes possibilidades de normas
constitucionais inconstitucionais (inválidas).
124. Otto Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, 1994, p. 12.
A primeira hipótese figurada por Bachoff é a que denomina
inconstitucionalidade de normas constitucionais ilegais. De fora parte
a denominação, que não parece feliz, não traz ela qualquer componente
que seja repugnante à doutrina convencional ou que infirme o princípio
da unidade hierárquico-normativa da Constituição. Disserta ele, sob essa
rubrica, acerca de três variações. A primeira delas consistiria em uma
Constituição não obedecer ao rito por ela mesma especificado para sua
entrada em vigor, como, por exemplo, sua ratificação por um determi-
nado número de Estados federados. A segunda seria tipificada por uma
dada disposição constitucional depender, para sua vigência, de um re-
quisito específico, como, por exemplo, a submissão a um plebiscito
(melhor diria, pelo caráter posterior da consulta, referendo). E a terceira
diria respeito à inobservância, pelo processo constituinte, do que hou-
vesse sido estabelecido em leis pré-constitucionais, que condicionassem
a validade da Constituição.
Os dois primeiros exemplos - o da ratificação e o do plebiscito/
referendo - cuidam do estabelecimento de ato-condição para o início

131
de vigência da norma e contemplam possibilidades que têm inúmeros
antecedentes históricos, a começar pela Constituição norte-americana,
que em seu art. 7º previa a ratificação por nove Estados para que fosse
adotada. São casos perfeitamente enquadráveis na teoria constitucio-
nal ordinária. O terceiro exemplo poderia trazer alguma perplexidade,
por importar em um condicionamento da ordem jurídica precedente ao
desempenho do poder constituinte. Mas, em seguida, esclarecendo a
idéia, Bachoff reproduz o conhecimento convencional: "Todavia, as leis
pré-constitucionais podem obrigar apenas o poder constituído, não o
titular do poder constituinte, o qual a todo tempo pode contorná-las,
através de um acto constituinte originário". Nada de novo, portanto.
125. A Constituição brasileira de 1937, que implantou o Estado Novo, previa, no seu art. 187,
a realização de um plebiscito que nunca ocorreu. Por isso mesmo, houve quem afirmasse que,
juridicamente, tal Carta não existiu (v. Fernando Whitaker da Cunha, Comentários à Constituição,
obra coletiva, 1990, v. 1, p. 32).
126. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 51.
A segunda hipótese aventada é a da inconstitucionalidade de leis de
alteração da Constituição. Suscita-se, aqui, a possibilidade de uma lei
de alteração da Constituição, isto é, de uma emenda constitucional, in-
fringir formal ou materialmente disposições da Carta em vigor. A
inconstitucionalidade formal, noticia ele, ocorre quando não são obser-
vadas as disposições processuais prescritas para a alteração da Consti-
tuição, ao passo que a inconstitucionalidade material se verifica quando
a emenda afeta disposições que o constituinte determinou fossem
imodificáveis, isto é, aquilo que se denomina "cláusulas pétreas". Ora
bem: a possibilidade de uma emenda à Constituição ser tida como
inconstitucional é absolutamente trivial, encontrando, inclusive, prece-
dentes na história recente brasileira. Também aqui, nada de novo.
127. V. ADIn 939-7-DF, DJU, 21 jan. 1994, p. 193, onde se declarou inválida a previsão,
constante da Emenda Constitucional n. 3/93, de inobservância do princípio da anterioridade na
cobrança do IPMF.
A terceira hipótese aventada por Otto Bachoff em seu clássico estu-
do é a da inconstitucionalidade de normas constitucionais em virtude de
contradição com normas constitucionais de grau superior. Nesse tópi-
co, especula ele sobre a admissibilidade de se considerar inconstitucional
uma norma criada, não pelo constituinte revisor, mas pelo constituinte
originário. Menciona ele a posição dos doutrinadores Krüger e Giese ao
tratar da possibilidade de uma norma constitucional violar a si mesma.
Segundo os dois autores, poderia suceder que uma norma constitucional
de significado secundário, nomeadamente uma norma só formalmente
constitucional, fosse de encontro a um preceito material fundamental da
Constituição: no caso de semelhante contradição, a norma constitucio-
nal de grau inferior seria inconstitucional e inválida.
Pois aqui, contrariando a posição que se divulga como sendo sua,
Otto Bachoff, discordando dos autores citados, nega categoricamente a
possibilidade de se admitir a inconstitucionalidade de uma norma cons-
titucional em face de outra. Enfatizando a autonomia do legislador cons-
tituinte e sua liberdade para estabelecer exceções ao direito que ele pró-
prio dita, consignou:
"A meu ver, nenhuma diferença faz aqui que essas nor-
mas constitucionais sejam importantes ou menos impor-
tantes, não me parecendo possível considerar incons-

132
titucional uma norma da Constituição de grau inferior, em
virtude da sua pretensa incompatibilidade com o "conteú-
do de princípio da Constituição" (Giese)".
128. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 57.
E arrematando em termos definitivos:
"No facto de o legislador constituinte se decidir por
uma determinada regulamentação tem de ver-se a declara-
ção autêntica, ou de que ele considera essa regulamentação
como estando em concordância com os princípios basilares
da Constituição, ou de que, em desvio a estes princípios, a
admitiu conscientemente como excepção aos mesmos".
129. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 57. Para uma leitura de Bachoff
que não corresponde à que se explicita acima, veja-se Eduardo García de Enterría (La Constitución
como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 99), onde o notável autor espanhol, aparentemen-
te, confunde princípios básicos e fundamentais com direito supralegal positivado, categoria empre-
gada por Bachoff.
A quarta hipótese suscitada por Bachoff compreende, em pala-
vras suas, a inconstitucionalidade por infração de direito supralegal
positivado na lei constitucional. Aqui, sim, encontra-se a grande
especificidade da construção do eminente autor: a relação entre Consti-
tuição e direito supralegal, isto é, um direito pré-estatal, supra-estatal,
suprapositivo, natural, apesar das ambigüidades que este último termo
suscita. O conceito de direito supralegal é difuso e de difícil apreensão
objetiva. Por ele, exige-se que o legislador tome em conta os "princípios
constitutivos de toda e qualquer ordem jurídica e, nomeadamente, dei-
xe-se guiar pela aspiração à justiça e evite regulamentações arbitrárias".
Dentro desse contexto, evoca-se a referência de Jellinek ao direito como
um "mínimo ético".
130. Omitem-se, por brevidade, algumas outras hipóteses cogitadas, por mais específicas à
ordem constitucional alemã e menos relevantes do ponto de vista doutrinário.
131. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 42-3. O trabalho de Jellinek
invocado é Die sozialethische Bedeutung von Recht, Unrecht und Strafe, 1908, p. 45.
Esse direito supralegal, que existe fora e acima da Constituição, é
freqüentemente positivado através de sua incorporação ao Texto Cons-
titucional. Tal incorporação, todavia, tem significado declaratório e não
constitutivo, de vez que ela não cria, mas antes reconhece o direito.
"Partem manifestamente daqui os arts. 1, n. I, e 2 da Lei Fundamental",
que consagram, respectivamente, a dignidade da pessoa humana e os
direitos de liberdade. O direito supralegal, repita-se, limita a autono-
mia do legislador constituinte, impondo-lhe limites. Daí a conclusão de
Otto Bachoff:
"O direito constitucional supralegal positivado prece-
de, em virtude do seu caráter incondicional, o direito consti-
tucional que é apenas direito positivo, razão por que aqui
- mas também só aqui - a ponderação da importância de
normas constitucionais diferentes, em confronto umas com
as outras, preconizada por Krüger e Giese, se mostra
justificada. Falta a autonomia da criação de direito, que
permite ao poder constituinte abrir brechas, através de
excepções à regra, nas normas autonomamente estabelecidas,
onde a positivação significa, não a criação de normas jurí-
dicas novas, mas apenas um reconhecimento de direito pré-

133
constitucional".
132. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 45.
133. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 63.
Cuidou-se, até agora, do direito supralegal positivado. É susceptível
de dúvida, acrescenta Bachoff, saber se também pode incluir-se na "Cons-
tituição" (isto é, na ordem constitucional material não escrita) direito
supralegal que não foi positivado através de sua transformação em direito
constitucional escrito. Alguns argumentos, segundo ele, apresentam-se
a favor da tese, como a circunstância de o direito supralegal ser imanente
a toda a ordem jurídica. E ainda: no direito alemão, a própria Lei Funda-
mental o reconhece - art. 20, 3: "O Poder Legislativo está vinculado à
ordem constitucional; os Poderes Executivo e Judiciário obedecem à lei
e ao direito" - e o considera imodificável por via de alteração constitu-
cional (art. 79, 3). De toda sorte, afirma Bachoff, no plano prático
essa questão não tem maior significado para o direito alemão atual, em
virtude da extensa incorporação de direito supralegal à Lei Fundamen-
tal. O mesmo raciocínio, aliás, aplicar-se-ia ao caso brasileiro, onde a
Carta Constitucional é, mais do que analítica, prolixa e casuística.
Veja-se, então, que a única possibilidade admitida por Bachoff de
uma norma constitucional ser inconstitucional é a de ela violar uma
transcendente Constituição material, que abrigaria os grandes princí-
pios de direito natural, estivessem ou não positivados no documento
escrito que consubstancia a Constituição formal. Isso constitui, sem
dúvida, uma forma de estabelecer uma hierarquia entre normas cons-
titucionais, e, pois, é uma exceção ao princípio da unidade hierárqui-
co-normativa da Constituição, tal como aqui formulado. Admitida, pois,
a existência de um direito supralegal ou suprapositivo, é perfeitamen-
te possível conceber-se, do ponto de vista teórico, a ocorrência de con-
tradições entre o direito constitucional positivo e os valores, diretrizes
ou critérios que servem para a modelação do direito positivo (direito
natural, direito justo etc.).
134. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 68. Art. 79, 3: "Não é permitida
qualquer modificação desta Lei Fundamental que afete a divisão da Federação em Estados, ou
o princípio da cooperação dos Estados na legislação, ou os princípios consignados nos artigos
1 e 20".
135. Normas constitucionais inconstitucionais, cit., p. 67.
136. V. Diogo de Figueiredo Moreira Neto, Observações ao Projeto de Constituição da Comis-
são de Sistematização da Assembléia Nacional Constituinte, mimeografado, 1987, p. 1.
137. V. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 240.
A esse propósito, o Tribunal Constitucional Federal alemão, consi-
derando-se competente para aferir essa constitucionalidade da Consti-
tuição, reconheceu a existência de um direito suprapositivo, vinculativo
para o próprio constituinte, ao declarar que "também uma norma cons-
titucional pode ser nula, se desrespeitar em medida insuportável os pos-
tulados fundamentais da justiça". É certo que o Tribunal afirmou, tam-
bém, que a ocorrência de normas originariamente inconstitucionais é
quase impossível em Estados de legalidade democrática. Mas o pro-
blema pode ganhar dimensão em momentos de mudança política.
138. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 240.
139. BVerFGE, 1, 18; 3,225. V. Bachoff, Normas constitucionais inconstitucionais, cit.,
p.3-4.
A tradição brasileira é a da afirmação da unidade hierárquico-

134
normativa da Constituição, sem atenção à possibilidade de reconheci-
mento de normas constitucionais transcendentes. Sintetizando a doutri-
na corrente, veja-se a posição de Celso Ribeiro Bastos:
"Ele (o intérprete) terá de evitar as contradições, anta-
gonismos e antinomias. As Constituições compromissórias
sobretudo, apresentam princípios que expressam ideologi-
as diferentes. Se, portanto, do ponto de vista estritamente
lógico, elas podem encerrar verdadeiras contradições, do
ponto de vista jurídico são sem dúvida passíveis de
harmonização desde que se utilizem as técnicas próprias
de direito.
A simples letra da lei é superada mediante um processo
de cedência recíproca. Dois princípios aparentemente con-
traditórios podem harmonizar-se desde que abdiquem da
pretensão de serem interpretados de forma absoluta. Preva-
lecerão, afinal, apenas até o ponto em que deverão renunciar
à sua pretensão normativa em favor de um princípio que
lhe é antagônico ou divergente".
140. Celso Ribeiro Bastos e Ives Gandra Martins, Comentários à Constituição brasileira,
1988, v. 1, p. 348.
Também a jurisprudência tem recorrido ao princípio da unidade e à
ponderação de valores para solucionar eventuais tensões entre normas
constitucionais. Em caso que contrapôs a Igreja Universal do Reino de
Deus e a Prefeitura de Diadema, decidiu a 1ª Câmara do Tribunal de
Justiça de São Paulo:
"A liberdade de exercício de culto religioso assegura-
da pelo art. 5º, VI, da Constituição Federal, não autoriza o
abuso na utilização de instrumentos sonoros a desrespeitar
o repouso da coletividade e normas municipais. (...) Os vi-
zinhos têm também o direito à intimidade (art. 5º, X, da
CF) e, também, à liberdade de consciência e de crença
(art. 5º, VI, da CF), prejudicados estes direitos fundamen-
tais pelo som da apelante".
141. RT, 676:98, 1992, Ap. 146.692-1/6, rel. Des. Andrade Marques.
Ainda no regime constitucional anterior, o Supremo Tribunal Fede-
ral teve oportunidade de enfrentar delicada questão envolvendo o prin-
cípio da unidade constitucional, relativamente à dualidade de previsões
de empréstimo compulsório constante do Texto. De fato, o art. 18, § 3º,
referia-se à instituição de empréstimo compulsório pela União, em "ca-
sos excepcionais", e o art. 21, § 2º, II, referia-se à sua instituição em
"casos especiais" e sujeitos às "disposições constitucionais relativas aos
tributos". A péssima técnica constitucional gerou imensa divergência
doutrinária, sendo que muitos sustentavam que existiriam duas espécies
de empréstimos compulsórios, e que somente à segunda se aplicariam
as limitações constitucionais ao poder de tributar. Em grande esforço de
interpretação, que teve de superar a leitura mais óbvia dos dispositivos,
a mais alta Corte afirmou existir uma única modalidade de empréstimo
compulsório, consignando:
"Em síntese, o art. 21, § 2º, n. II, refere-se à mesma
hipótese do art. 18, § 3º, da Constituição Federal, senão
pela possibilidade real de divisar-se um sentido comum nas
expressões "casos especiais e casos excepcionais", pelo

135
menos em razão da necessária prevalência de outros méto-
dos de interpretação, quando em antinomia com o sentido
gramatical".
142. RTJ, 129:77, p. 88, MS 20.608-DF, rel. Min. Sydney Sanches. V. também Ricardo Lobo
Torres, Sistemas constitucionais tributários, 1986, t. 2, p. 425 e s., especialmente p. 440-1.
O fundamento subjacente a toda a idéia de unidade hierárquico-
normativa da Constituição é o de que as antinomias eventualmente de-
tectadas serão sempre aparentes e, ipso facto, solucionáveis pela busca
de um equilíbrio entre as normas, ou pela legítima exclusão da incidên-
cia de alguma delas sobre dada hipótese, por haver o constituinte dis-
posto nesse sentido. Não se reconhece, assim, a existência de antinomias
jurídicas reais, qualificadas por Tércio Sampaio Ferraz como sendo "a
oposição que ocorre entre duas normas contraditórias (total ou parcial-
mente), emanadas de autoridades competentes num mesmo âmbito
normativo, que coloca o sujeito numa posição insustentável pela ausên-
cia ou inconsistência de critérios aptos a permitir-lhe uma saída nos
quadros de um ordenamento dado".
143. Tércio Sampaio Ferraz, Antinomia, in Enciclopédia Saraiva do Direito, v. 7.
Diferente linha de entendimento é seguida por Maria Helena Diniz,
que não só admite a possibilidade de existência de antinomias reais como
supõe haver um exemplo disso na atual Carta Constitucional. Vislumbra
a ilustre autora que tal se passa em relação ao art. 33 do Ato das Dispo-
sições Constitucionais Transitórias e os arts. 5º e 100 do corpo perma-
nente da Constituição. O art. 33 referido prevê que os precatórios judici-
ais pendentes de pagamento na data da promulgação da Constituição
poderão ser pagos no prazo de até oito anos, com inclusão de juros e
correção monetária. O art. 100 do corpo permanente é o que contém a
regra geral sobre precatórios, determinando o seu pagamento em uma
só vez no exercício seguinte, pela inclusão no orçamento da entidade
estatal, desde que apresentados até 12 de julho. E o art. 5º abriga o prin-
cípio geral da isonomia. Escreveu a ilustre professora paulista:
"Temos entre os arts. 5º e 100 da Carta Magna e o art.
33 das Disposições Transitórias uma antinomia real e não
aparente, pois não se poderá solucioná-la pelos critérios:
a) norma superior revoga a inferior, já que as três são da
mesma hierarquia; b) norma posterior revoga a anterior,
porque todas entraram em vigor na mesma data; e c) nor-
ma especial prevalece sobre a regra geral, porque aquelas
normas estão tratando desigualmente os iguais (credores
da Fazenda Pública) e esse critério requer que se trate desi-
gualmente o que é desigual. Assim, por meio de uma inter-
pretação conetiva far-se-á com que os arts. 5º e 100 preva-
leçam sobre o art. 33, sob pena de ofender todo o sistema,
pois, ocorrendo a antinomia real, o aplicador, utilizando-se
dos mecanismos supletivos de lacuna, resolvendo o pro-
blema no caso concreto, já que não poderá eliminar o con-
flito, deverá ater-se ao princípio da isonomia".
144. Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, 1989, p. 111 e s.
145. Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit., p. 115.
Com as homenagens devidas e merecidas, a tese não se sustenta. É
que existe clara antinomia real entre as proposições a e c acima. De fato,
na primeira se afirma que não há hierarquia entre as três normas e, na

136
outra, que uma das normas é inconstitucional. Ora, para admitir-se que
uma norma possa ser inconstitucional em face de outra, é evidente que
se admite que uma delas é superior. E mais: o fato de a Constituição
desigualar pessoas e discriminar situações - isto é, de abrir exceções à
regra geral da igualdade - não constitui, em si, qualquer anomalia. Há
dezenas de disposições que discriminam em função do sexo (arts. 40,
III, todas as alíneas), da idade (art. 101), da nacionalidade (art. 12, § 3º),
da raça (art. 231) etc. E até em função do momento de apresentação do
precatório, porque quem vier a apresentá-lo após 12 de julho só irá rece-
ber pelo menos um ano depois (art. 100, § 1º).
Portanto, o único fundamento apto a legitimar, doutrinariamente, o
ponto de vista ali sustentado é a tese de Otto Bachoff de que existem
normas que abrigam princípios de direito supralegal, que estão acima
das meras normas da Constituição formal, e que condicionam a atuação
do constituinte, mesmo que originário. E aí poder-se-ia cogitar de que o
tratamento desigual entre credores do erário - uns recebendo em um
ano e outros em oito - viola esse sentido superior de justiça que deve
presidir a ordem jurídica e ao qual mesmo o constituinte está subordina-
do. É possível concordar ou discordar dessa tese, mas ela se assenta em
fundamentos logicamente dedutíveis e sustentáveis.
A tese da professora Maria Helena Diniz foi reproduzida acriticamen-
te em decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, sem menção à ques-
tão do direito supralegal. Fora exceções raras como essas, a doutrina e
a jurisprudência dos tribunais superiores consagram o princípio da uni-
dade da Constituição, sem referência à possibilidade de existirem nor-
mas constitucionais inconstitucionais.
146. AI 475.819-8, 8ª Câm. Civ., j. 17-4-1991, RT, 680:125. É bem de ver que o Supremo
Tribunal Federal, a propósito dessa específica discussão sobre o art. 33 do ADCT, já se pronunciou no
julgamento do RE 160.486-7-SP, rel. Min. Celso de Mello: "Inexiste qualquer relação de antinomia
real ou insuperável entre a norma inscrita no art. 33 do ADCT e os postulados da isonomia, da justa
indenização, do direito adquirido e do pagamento mediante precatórios, consagrados pelas disposições
permanentes da Constituição da República, eis que todas essas cláusulas normativas, inclusive aquelas
de índole transitória, ostentam grau idêntico de eficácia e de autoridade jurídicas" (RDA, 201:157,
1995).
Ainda recentemente, o Supremo Tribunal Federal, de maneira cate-
górica, endossou a tese da impossibilidade da verificação do desrespei-
to aos princípios de direito suprapositivo inseridos pelo poder constituinte
originário no texto da Constituição:
"Na atual Carta Magna "compete ao Supremo Tribu-
nal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição" (art.
102, caput), o que implica dizer que essa jurisdição lhe é
atribuída para impedir que se desrespeite a Constituição
como um todo, e não para, com relação a ela, exercer o
papel de fiscal do poder constituinte originário, a fim de
verificar se este teria, ou não, violado os princípios de di-
reito suprapositivo que ele próprio havia incluído no texto
da mesma Constituição".
147. RTJ, 163:872, 1998, ADIn 815-DF, rel. Min. Moreira Alves.
Nos últimos tempos, o princípio da unidade esteve subjacente ao
debate doutrinário e jurisprudencial envolvendo questões afetas à
persecução penal, ao direito de privacidade (art. 5º, X), à inviolabilidade
das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) e à inadmissibilidade das

137
provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI). Vejam-se a exposição e a
reflexão que se seguem.
No julgamento do Habeas Corpus 69.912, o Supremo Tribunal Fe-
deral afirmou a tese de que, antes da edição da lei prevista no inciso XII
do art. 5º da Constituição - incumbida de estabelecer as hipóteses e a
forma de quebra do sigilo das comunicações telefônicas -, a escuta
telefônica, mesmo com autorização judicial, tipificava prova ilícita e,
conseqüentemente, inadmissível. O entendimento foi reiterado emjul-
gados posteriores, como no HC 73.351-SP, no qual ficou decidido:
"O STF, por maioria de votos, assentou entendimento
no sentido de que sem a edição de lei definidora das hipó-
teses e da forma indicada no art. 5º, inc. XII, da Constitui-
ção não pode o juiz autorizar a interceptação de comunica-
ção telefônica para fins de investigação criminal.
Assentou, ainda, que a ilicitude da interceptação tele-
fônica - à falta de lei que, nos termos do referido disposi-
tivo, venha a discipliná-la e viabilizá-la - contamina ou-
tros elementos probatórios eventualmente coligidos, oriun-
dos, direta ou indiretamente, das informações obtidas na
escuta. Habeas corpus concedido".
148. HC 69.912-RS, STF, DJU, 25 mar. 1994, rel. Min. Sepúlveda Pertence. Excertos da
ementa: "Prova ilícita: escuta telefônica mediante autorização judicial: afirmação pela maioria da
exigência de lei, até agora não editada, para que, "nas hipóteses e na forma" por ela estabelecidas,
possa o juiz, nos termos do art. 5º, XII, da Constituição, autorizar a interceptação de comunicação
telefônica para fins de investigação criminal. (...) A ilicitude da interceptação telefônica.., contami-
nou, no caso, as demais provas, todas oriundas, direta ou indiretamente, das informações obtidas na
escuta (fruits of the poisonous tree), nas quais se fundou a condenação do paciente". Em 24 de
junho de 1996 foi promulgada a Lei n. 9.296, que regulamentou o inciso XII, parte final, do art. 5º
da Constituição.
149. HC 73.351 -SP, DJU, 19 mar. 1999, rel. Min. Ilmar Galvão.
O Supremo Tribunal Federal, em orientação que tem nossa adesão,
não optou pela atenuação do caráter peremptório da norma constitucio-
nal restritiva da prova ilícita. Refutou, assim, a proposição de autores de
grande reconhecimento que sustentavam a tese da ponderação de valo-
res e da proporcionalidade para aferir se a prova, mesmo ilícita, não se
destinava a preservar valores que, in concreto, deveriam ter primazia
sobre a restrição constitucional.
150. Neste sentido, o eminente professor José Carlos Barbosa Moreira, A Constituição e as
provas ilicitamente adquiridas, RDA, 205:11.
É bem de ver, no entanto, que a jurisprudência da Corte tem tempe-
rado a doutrina da contaminação, também referida como fruits of the
poisonous tree, transitando por uma linha tênue. Assim é que passou a
rejeitar a invalidação de processos ou de atos processuais nos casos em
que a prova ilícita não fosse a única prova. De parte o fato de que a
prova ilícita, normalmente, gera outras provas, e de que não é possível,
em relação a estas, obter atestado de origem ou assepsia, parece difícil
crer que o julgador não se deixe influenciar pela prova ilícita, mesmo que
não possa nela fundar sua convicção.
151. Veja-se, e. g., HC 74.599-SP, DJU, 7 fev. 1997, rel. Min. ILmar Galvão, onde se assen-
tou: Não cabe anular-se a decisão condenatória com base na alegação de haver a prisão em fla-
grante resultado de informação obtida por meio de censura telefônica deferida judicialmente. E que
a interceptação telefônica.., não foi a prova exclusiva que desencadeou o procedimento penal, mas

138
somente veio a corroborar as outras licitamente obtidas pela equipe de investigação policial. Habeas
corpus indeferido".
Relativamente ao que se denomina gravação ambiental, hipótese
em que um dos interlocutores em uma conversa grava-a sem avisar ao
outro, o Supremo Tribunal Federal também afirmou a sua admissibili-
dade, ao menos nas hipóteses de a gravação ter sido feita por vítima de
um comportamento ilícito. Confira-se a posição do Tribunal:
"Captação, por meio de fita magnética, de conversa
entre presentes, ou seja, a chamada gravação ambiental,
autorizada por um dos interlocutores, vítima de concussão,
sem o conhecimento dos demais. (A) ilicitude da prova
(fica) excluída por caracterizar-se o exercício de legítima
defesa de quem a produziu".
152. RECR 212.081, DJU, 27 mar. 1998, p. 23, rel. Min. Octavio Gallotti.
O mesmo entendimento prevaleceu relativamente à gravação de
conversa telefônica por uma das partes envolvidas. Veja-se, a propósito,
o pronunciamento a seguir:
"Habeas corpus. Prova. Licitude. Gravação de telefo-
nema por interlocutor. É lícita a gravação de conversa tele-
fônica feita por um dos interlocutores, ou com sua autori-
zação, sem ciência do outro, quando há investida crimino-
sa deste último. É inconsistente e fere o senso comum fa-
lar-se em violação do direito à privacidade quando
interlocutor grava diálogo com seqüestradores, esteliona-
tários ou qualquer tipo de chantagista. Ordem indeferida".
153. HC 75.338-RJ, DJU, 25 set. 1998, p. 11, rel. Min. Nelson Jobim.
Parece-me oportuno, neste ponto, suscitar uma reflexão. Quando a
gravação, seja ambiental ou de conversa telefônica, é feita por vítima de
um comportamento delituoso, a admissibilidade da prova afigura-se in-
discutível. A Constituição protege a privacidade e não o crime. Como
não se trata de violação da comunicação (hipótese que a Constituição
interdita, salvo as exceções legais e mediante autorização judicial), a
ponderação de valores entre a incolumidade do patrimônio jurídico da
vítima e a privacidade do ofensor deve resolver-se em favor do primeiro.
Considerem-se, porém, variações desta hipótese em temas não cri-
minais. Será legítimo ao marido gravar conversa íntima com sua mulher
e utilizá-la no processo de separação? Será legítimo ao advogado de
uma das partes juntar aos autos transcrição de conversa telefônica com
o advogado da outra parte, na qual este último admitiu algum fato gravoso
a seu cliente? Será legítimo ao representante do Ministério Público, sem
a ciência dos demais presentes, gravar a audiência e depois utilizar a fita
magnética como prova, no recurso, procurando infirmar algum dado
constante da ata?
A gravação clandestina é um mal e não deve ser estimulada. A pri-
vacidade, a confiabilidade no próximo, a ética das relações sociais são
valores que merecem preservação. A aceitabilidade da gravação clan-
destina, ao menos em primeira reflexão, parece-me deva ficar confinada
às hipóteses de utilização por vítima de crime.

6. Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade


O princípio da razoabilidade tem sua origem e desenvolvimento li-
gados à garantia do devido processo legal, instituto ancestral do direito

139
anglo-saxão. De fato, sua matriz remonta à cláusula law of the land,
inscrita na Magna Charta, de 1215, documento que é reconhecido como
um dos grandes antecedentes do constitucionalismo. Modernamente,
sua consagração em texto positivo se deu através das emendas 5ª e 14ª à
Constituição norte-americana. A cláusula do due process of law tor-
nou-se uma das principais fontes da expressiva jurisprudência da Supre-
ma Corte dos Estados Unidos ao longo dos últimos dois séculos.
154. As dez primeiras emendas, conhecidas como Bill of Rights, foram aprovadas em 15-12-
1791. A 5ª emenda estabeleceu que "ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem o
devido processo legal". O preceito vinculava apenas o Governo Federal. Somente a 14ª emenda,
aprovada em 21-7-1868, já após a guerra civil, estendeu a regra aos Estados-membros, ao dispor: "Ne-
nhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal".
155. O tema é versado em todos os tratados e livros de textos de direito constitucional ameri-
cano. Vejam-se, por todos, Corwin, The Constitution and what it means today, 1978; Tribe,
American constitutional law, cit.; Nowak, Rotunda e Young, Constitutional law, cit.; Gunther,
Constitutional law, cit.; Stone, Seidman, Sunstein e Tushnet, Constitutional law, 1986; Brest e
Levinson, Processes of constitutional decision making, cit. De autores americanos, em tradução
portuguesa, vejam-se Thomas Cooley, Princípios gerais de direito constitucional dos Estados Uni-
dos da América do Norte, 1982; Bernard Schwartz. Direito constitucional americano, 1966. Entre
os autores nacionais, vejam-se: San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei e "due process of law"
(contribuição ao estudo da limitação constitucional do Poder Legislativo), RF, 116:357,1948; José
Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituição: o devido processo legal, s. d.; Carlos Roberto
de Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constituição do
Brasil, 1989, e Ada Pellegrini Grinover, As garantias constitucionais do direito de ação, 1973.
Antes de procurar delimitar com precisão os contornos do princípio
da razoabilidade e suas potencialidades no direito brasileiro, é de pro-
veito percorrer brevemente sua trajetória no direito norte-americano. O
princípio do devido processo legal, nos Estados Unidos, é marcado por
duas grandes fases: a primeira, onde se revestiu de caráter estritamente
processual (procedural due process), e uma segunda, de cunho substan-
tivo (substantive due process), que se tomou fundamento de um criativo
exercício de jurisdição constitucional. De fato, ao lado do princípio da
igualdade perante a lei, essa versão substantiva do devido processo legal
tornou-se importante instrumento de defesa dos direitos individuais,
ensejando o controle do arbítrio do Legislativo e da discricionariedade
governamental. É por seu intermédio que se procede ao exame de
razoabilidade (reasonableness) e de racionalidade (rationality) das nor-
mas jurídicas e dos atos do Poder Público em geral.
156. V. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constitui-
ção do Brasil, cit., p. 3.
Embora se tenha feito referência a duas fases, na verdade elas não
se excluem, mas, ao contrário, convivem até hoje. A primeira versão do
due process, como se disse, teve ênfase processual, com expressa rejei-
ção de qualquer conotação substantiva que permitisse ao Judiciário exa-
minar o caráter injusto ou arbitrário do ato legislativo. Tratava-se,
inicialmente, de uma garantia voltada para a regularidade do processo
penal, depois estendida ao processo civil e ao processo administrativo.
Seu campo de incidência recaía notadamente no direito ao contraditório
e à ampla defesa, incluindo questões como o direito a advogado e ao
acesso à justiça para os que não tinham recursos.
157. Representativo dessa fase é o conjunto de casos conhecidos como Slaughterhouse ca-
ses, 83 U. S. (16 Wall.) 36(1873), onde a Suprema Corte recusou-se a considerar inconstitucional

140
uma lei da Louisiana que conferia monopólio de uma atividade a determinada companhia, impe-
dindo todas as demais pessoas e empresas de explorarem a atividade. A decisão fundou-se em que
a garantia do devido processo legal destinava-se a proteger as pessoas contra as injustiças de cunho
processual, o que não era o caso.
158. V. Vitek vs. Jones, 445 U. S.480(1980): "Due process requires written notice, a hearing
et which evidence is heard, including a right of presentation, confrontation and cross-examination,
an independent decisionmaker, a written statement by the fact-finder, effective and timely notice of
rights, and qualified and independent assistance of legal counsel". V. Barron e Dienes, Constitutional
law,cit.,p. 175.
159. Vejam-se, e. g., Boddie vs. Connecticut, 401 U. S.371 (1971)e Little vs. Streater, 452
U.S. 1(1981).
O desenvolvimento e a afirmação do substantive due process mar-
cam um impulso de ascensão do Judiciário, provavelmente só compará-
vel ao que se verificara quando da introdução do controle judicial da
constitucionalidade das leis, em 1803, com Marbury vs. Madison. É que
através desse fundamento - o do devido processo legal - abriu-se um
amplo espaço de exame de mérito dos atos do Poder Público, com a
redefinição da noção de discricionariedade. Embora se traduza na idéia
de justiça, de razoabilidade, expressando o sentimento comum de uma
dada época, não se trata de cláusula de fácil apreensão conceptual, como
bem captou o Justice Harlan, da Suprema Corte:
""Devido processo" não foi ainda reduzido a nenhuma
fórmula: seu conteúdo não pode ser determinado pela refe-
rência a qualquer código. O melhor que pode ser dito é que
através do curso das decisões desta Corte ele representou o
equilíbrio que nossa Nação, construída sobre postulados
de respeito pela liberdade do indivíduo, oscilou entre esta
liberdade e as demandas da sociedade organizada".
160. Voto proferido em Griswold vs. Connecticut, 381 U. S.479(1965).
De toda sorte, a cláusula enseja a verificação da compatibilidade entre
o meio empregado pelo legislador e os fins visados, bem como a aferição da
legitimidade dos fins. Somente presentes essas condições poder-se-á admi-
tir a limitação a algum direito individual. Aliás, tais direitos não se limitam
aos que se encontram expressamente previstos no Texto, mas também in-
cluem outros, fundados nos princípios gerais de justiça e liberdade.
O reconhecimento dessa dimensão substantiva do devido processo
legal passou por três fases distintas e de certa forma cíclicas, que incluem
(a) sua ascensão e consolidação, do final do século XIX até a década de
30; (b) seu desprestígio e quase abandono no final da década de 30; (c)
seu renascimento triunfal na década de 50, no fluxo da revolução pro-
gressista promovida pela Suprema Corte sob a presidência de Earl
Warren. Presentemente, a Suprema Corte reassumiu um perfil conser-
vador e o ativismo judicial - isto é, a intervenção dos tribunais no
mérito de certas valorações legislativas e administrativas -, que se
manifestava destacadamente pelo uso substantivo da cláusula do devido
processo legal, vive um momento de refluxo.
A doutrina do devido processo legal substantivo começou a se deline-
ar no final do século passado, como reação ao intervencionismo estatal na
ordem econômica. A Suprema Corte fez-se intérprete do pensamento li-
beral, fundado na idéia do laissez faire, pelo qual o desenvolvimento é
melhor fomentado com a menor interferência possível do Poder Público
nos negócios privados. Após alguns ensaios de aplicação do substantive

141
due process, a Corte finalmente invalidou, por inconstitucional, uma lei
estadual que impedia que os residentes de Louisiana contratassem segu-
ros de seus bens com empresas de fora do Estado. A decisão que melhor
simbolizou esse período, todavia, foi proferida em Lochner vs. New York,
onde, em nome da liberdade de contrato, considerou-se inconstitucional
uma lei de Nova York que limitava a jornada de trabalho dos padeiros.
Sob o mesmo fundamento, a Suprema Corte invalidou inúmeras outras
leis, inclusive a que estabelecia salário mínimo para mulheres. Esse
período ficou conhecido como a era Lochner.
161. Allgeyer vs. Louisiana, 165 U. S. 578 (1897).
162. 198U.S.45(1905).
163. Adkins vs. Children´s Hospital, 261 U. S. 525 (1923).
164. 295 U. S. 495 (1935).
Sua superação se deu pelo advento do New Deal, após a crise de
1929. Eleito Presidente em 1932, Franklin Roosevelt deu início à edição
de ampla legislação social e de intervenção no domínio econômico. Em
1935, os casos em que essa legislação era contestada começaram a chegar
à Suprema Corte, que, fiel à doutrina Lochner e hostil ao intervencionismo
estatal, passou a invalidar diversas leis importantes para o plano de recu-
peração econômica. Nesse ano, ao julgar o caso Schechter Poultry Corp.
vs. United States, a Corte declarou a inconstitucionalidade da Lei Nacio-
nal de Recuperação Industrial, de 1933, reputada essencial para a conti-
nuidade da ação governamental, e que continha normas sobre concorrên-
cia desleal, preços e salários, jornada de trabalho e negociações coletivas.
Estabeleceu-se um confronto entre o Executivo e o Judiciário. Reeleito
em 1936, no início do ano seguinte Franklin Roosevelt envia uma mensa-
gem legislativa ao Congresso modificando a composição da Suprema
Corte, com vistas a obter maioria naquele colegiado. Conhecida como
court-packing plan, a lei não foi aprovada pelo Congresso. Mas, pressio-
nada, a Suprema Corte mudou sua orientação e abdicou do exame de
mérito das normas de cunho econômico, encerrando o controle substanti-
vo de tais leis. Foi o declínio do devido processo legal substantivo.
165. A lei proposta consistia no seguinte: para cada juiz da Suprema Corte com idade superior
a 70 anos e que estivesse exercendo a judicatura há mais de 10, poderia o Presidente nomear um
novo, desde que o número total de ministros não excedesse de 15. Sobre esse tema, v. Gerald
Gunther, Constitutional law, cit., p. 121 e s. V. também William H. Rehnquist, The Supreme Court:
how it was, how it is, cit., p. 215 e s.
166. Um dos marcos da superação da era Lochner foi o julgamento de West Coast vs. Parrish,
300 U. S. 379(1937), onde a Corte, revertendo decisão anterior em Adkins vs. Children´s Hospital
(v. supra), considerou constitucional lei estadual que estabelecia salário mínimo para mulheres.
A terceira fase do devido processo legal substantivo teve como ante-
cedente importante a distinção entre liberdades econômicas e não econô-
micas, cujo marco mais célebre foi a nota de rodapé n. 4, integrante do
voto do Justice Stone ao julgar o caso United States vs. Carolene
Products. No primeiro domínio, a atitude dos tribunais deveria ser de
deferência aos outros Poderes. Mas no tocante às liberdades pessoais,
inclusive e especialmente quanto à proteção das minorias, o interven-
cionismo judicial continuava a ser indispensável. Esses direitos e liberda-
des não econômicos, que incluem a liberdade de expressão, de religião,
bem como direitos de participação política e de privacidade, muitos deles
não decorrentes expressamente do Texto, foram a tônica do
constitucionalismo americano das últimas décadas. Decisões polêmicas

142
na área da igualdade racial, como Brown vs. Board of Education, dos
direitos políticos, como Reynolds vs. Sims e de processo penal, como
Miranda vs. Arizona, fizeram desse período um dos mais "portentosos
e tumultuados" da história da Corte.
167. 304 U. S. 144 (1938).
168. 347 U. S.873(1954).
169. 377 U. S.533(1964).
170. 384 U. S.436(1966).
171. Stone, Seidman, Sustein e Tushnet, Constitutional law, cit., p. XX.
No âmbito da aplicação substantiva do devido processo legal, os
casos que mais destacadamente marcaram época, pela ousadia, foram
Griswold vs. Connecticut e Roe vs. Wade, onde a Suprema Corte
declarou a inconstitucionalidade de leis estaduais e consagrou um novo
direito, não expressamente inscrito na Constituição, que foi o direito de
privacidade. Em Griswold, invalidou-se uma lei do Estado de Connecticut
que incriminava o uso de pílula anticoncepcional ou qualquer outro artigo
ou instrumento contraceptivo, punindo tanto quem consumisse como quem
prescrevesse. Em Roe, a Corte considerou inconstitucional uma lei do
Texas que criminalizava o aborto, e não o admitia nem mesmo antes do
terceiro mês de gravidez. Em seu voto, consignou o Juiz Blackmun:
"Este direito de privacidade..., decorra ele do conceito
de liberdade pessoal da 14ª emenda, como me parece, ou
dos direitos reservados previstos na 9ª emenda, é abrangente
o suficiente para incluir a decisão de uma mulher sobre pôr
fim ou não à sua gravidez.
(...) A lei do Texas é excessivamente abrangente. Ela
não distingue entre abortos praticados no início da gravidez
e os que são praticados mais adiante e o limita a uma única
hipótese, que é a de "salvar" a vida da mãe. Conseqüente-
mente, a lei não pode sobreviver ao presente ataque...".
172. 381 U. S. 479 (1965).
173. 410 U. S. 113(1973).
174.410 U.S. 113(1973).
Todas as nomeações para a Suprema Corte nas últimas décadas de
governos republicanos nos Estados Unidos foram marcadas pelo esfor-
ço de escolher ministros que rejeitassem o ativismo judicial deflagrado
pela Corte Warren e estivessem dispostos a rever a decisão proferida em
Roe. Ao longo dos anos, essa decisão foi abertamente questionada, mas
jamais foi claramente reformada (overruled).
175. Um dos últimos julgamentos sobre o tema ocorreu em Parenthood vs. Casey, 112 S. Ct. 2791
(1992), onde o voto majoritário, conquanto externando divergência quanto à decisão em Roe,
questionou
a própria legitimidade da Corte para reverter tal decisão. V. Morton J. Horwitz, Foreword: the
Constitution
of change: legal fundamentality without fundamentalism, Harvard Law Review, 107:30, 1993.
Conclui-se, assim, a trajetória histórica da cláusula do devido pro-
cesso legal e do princípio da razoabilidade no direito constitucional nor-
te-americano. É bem de ver que tais conceitos correram mundo e reper-
cutiram sobre os ordenamentos jurídicos atentos à constante busca de
equilíbrio entre o exercício do poder e a preservação dos direitos dos
cidadãos. Convém, por isso mesmo, aprofundar o exame do tema à luz
dos métodos de argumentação e exposição sistemática que caracteri-

143
zam o modo de entender e praticar o direito nos países de tradição jurí-
dica romano-germânica. De logo é conveniente ressaltar que a doutrina
e a jurisprudência, assim na Europa continental como no Brasil, costu-
mam fazer referência, igualmente, ao princípio da proporcionalidade,
conceito que em linhas gerais mantém uma relação de fungibilidade
com o princípio da razoabilidade. Salvo onde assinalado, um e outro
serão aqui empregados indistintamente.
176. Embora não faça essa assemelhação e refira-se sempre ao princípio da proporcionalidade,
Willis Santiago Guerra Filho lembra a sinonimia e origem comum, na matemática, dos termos
"razão" (lat. ratio) e "proporção" (lat. proportio)" (Sobre o princípio da proporcionalidade,
mimeografado, p. 13-4).
O princípio da razoabilidade é um parâmetro de valoração dos atos
do Poder Público para aferir se eles estão informados pelo valor superior
inerente a todo ordenamento jurídico: a justiça. Sendo mais fácil de ser
sentido do que conceituado, o princípio se dilui em um conjunto de pro-
posições que não o libertam de uma dimensão excessivamente subjetiva.
É razoável o que seja conforme à razão, supondo equilíbrio, moderação e
harmonia; o que não seja arbitrário ou caprichoso, o que corresponda
ao senso comum, aos valores vigentes em dado momento ou lugar.
Há autores, mesmo, que recorrem ao direito natural como fundamento
para a aplicação da regra da razoabilidade, embora possa ela radicar-se
perfeitamente nos princípios gerais da hermenêutica. Sobre este ponto
em particular, veja-se a passagem inspirada de San Tiago Dantas:
"Não é apenas a doutrina do Direito Natural que vê no
Direito uma ordem normativa superior e independente da Lei.
Mesmo os que concebem a realidade jurídica como algo
mutável e os princípios do Direito como uma síntese das nor-
mas dentro de certos limites históricos reconhecem que pode
haver leis inconciliáveis com esses princípios, cuja presença
no sistema positivo fere a coerência deste, e produz a sensação
íntima do arbitrário, traduzida na idéia de "lei injusta"".
177. Rafael Bielsa, Estudios de derecho público: derecho administrativo, 1950, t. 1, p. 485.
178. Nebbia vs. New York, 291 U. S.502(1934).
179. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones políticas, cit., v. 1, p. 122.
180. Pound, citado por José Alfredo de Oliveira Baracho, Processo e Constituição: o devido
processo legal, p. 90.
181. V. Bidart Campos, Interpretación y el control constitucionales en la jurisdición constituci-
onal, 1987, p. 92. Aliás, na sua origem norte-americana a cláusula do devido processo legal foi influ-
enciada por concepções jusnaturalistas, sendo interpretada como uma garantia do direito a um proces-
so que se inspirasse em princípios universais e superiores de justiça, conforme noticia Ada Pellegrini
Grinover (As garantias constitucionais do direito de ação, cit., p. 33-4), onde esclarece: "Mas, sob a
influência de magistrados como Holmes, Cardozo, Frankfurter, percebe-se que os princípios de igual-
dade e de justiça processual não são a expressão de uma norma abstrata e superior, absoluta e
transcendental com relação à normatividade positiva: trata-se, pelo contrário, da enunciação de valo-
res históricos e relativos, que podem impor-se à razão, em determinado contexto histórico". V., tam-
bém, Grey, Do we have an unwritten Constitution?, 27Stanford Law Review, p. 703,715-6, 1975.
182. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constitui-
ção do Brasil, cit., p. 53.
183. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei..., RF, 116:357, p. 362.
Em seguida, após referência ao sistema americano e ao due process
of law, arrematou:
"A lei que não pode ser considerada "law of the land" é

144
a lei contrária ao direito. Não a um direito fixado em regras
e comandos precisos, que se tornariam, nesse caso, imutá-
veis; mas ao direito como síntese, como corpo de princípios,
como método de criação normativa".
184. San Tiago Dantas, Igualdade perante a lei..., RF, 116:357, p. 362.
Seja como for, é necessário seguir em busca de terreno mais sólido
e de elementos mais objetivos na caracterização da razoabilidade dos
atos do Poder Público, especialmente, para os fins aqui considerados, os
de cunho normativo. Somente essa delimitação de objeto poderá impe-
dir que o princípio se esvazie de sentido, por excessivamente abstrato,
ou que se perverta num critério para julgamentos ad hoc.
A atuação do Estado na produção de normas jurídicas normalmente
far-se-á diante de certas circunstâncias concretas; será destinada à reali-
zação de determinados fins, a serem atingidos pelo emprego de deter-
minados meios. Desse modo, são fatores invariavelmente presentes em
toda ação relevante para a criação do direito: os motivos (circunstâncias
de fato), os fins e os meios. Além disso, há de se tomar em conta, tam-
bém, os valores fundamentais da organização estatal, explícitos ou im-
plícitos, como a ordem, a segurança, a paz, a solidariedade; em última
análise, a justiça. A razoabilidade é, precisamente, a adequação de sen-
tido que deve haver entre esses elementos.
185. Veja-se, a propósito, Humberto Quiroga Lavié, Derecho constitucional, 1984, p. 461.
Essa razoabilidade deve ser aferida, em primeiro lugar, dentro da
lei. É a chamada razoabilidade interna, que diz com a existência de uma
relação racional e proporcional entre seus motivos, meios e fins. Aí está
incluída a razoabilidade técnica da medida. Por exemplo: se, diante de
um surto inflacionário (motivo), o Poder Público congela o preço dos
medicamentos vitais para certos doentes crônicos (meio) para assegurar
que pessoas de baixa renda tenham acesso a eles (fim), há uma relação
racional e razoável entre os elementos em questão, e a norma, em prin-
cípio, afigura-se válida. Ao revés, se, diante do crescimento estatístico
da AIDS (motivo), o Poder Público proíbe o consumo de bebidas alcoó-
licas durante o carnaval (meio), para impedir a contaminação de cida-
dãos nacionais (fim), a medida será irrazoável. Isso porque estará rom-
pida a conexão entre os motivos, os meios e os fins, já que inexiste
qualquer relação direta entre o consumo de álcool e a contaminação.
De outra parte, havendo a razoabilidade interna da norma, é preciso
verificar sua razoabilidade externa, isto é: sua adequação aos meios e
fins admitidos e preconizados pelo Texto Constitucional. Se a lei
contravier valores expressos ou implícitos no Texto Constitucional, não
será legítima nem razoável à luz da Constituição, ainda que o seja inter-
namente. Suponha-se, por exemplo, que, diante da impossibilidade de
conter a degradação acelerada da qualidade da vida urbana (motivo), a
autoridade municipal impedisse o ingresso nos limites da cidade de qual-
quer não-residente que não fosse capaz de provar estar apenas em trân-
sito (meio), com o que reduziria significativamente a demanda por habi-
tações e equipamentos urbanos (fim). Norma desse teor poderia até ser
internamente razoável, mas não passaria no teste de razoabilidade dian-
te da Constituição, por contrariar princípios como o federativo, o da
igualdade entre brasileiros etc.
186. Essa interessante distinção entre razoabilidade interna e externa encontra-se em Quiroga
Lavié, Derecho constitucional, cit., p. 462 e s.

145
Essa exigência de conformação ou adequação dos meios aos fins,
que já era presente na construção norte-americana do princípio da
razoabilidade, é ponto de consenso entre autores distanciados geografi-
camente. A esse propósito, averbou Linares Quintana:
"(La razonabilidad) consiste en la adecuación de los
medios utilizados por el legislador a la obtención de los
fines que determina la medida, a efectos de que tales medios
no aparezcan como infundados o arbitrarmos, es decir, no
proporcionados a las circunstancias que los motiva y a los
fines que se procura alcanzar con ellos. ... Tratase, pues, de
una correspondencia entre los medios propuestos y los fi-
nes que a través de ellos deben alcanzarse".
187. Linares Quintana, Derecho constitucional y instituciones políticas, cit., v. 1, p. 128.
Na mesma linha, J. J. Gomes Canotilho:
"Entre o fim da autorização constitucional para uma
emanação de leis restritivas e o exercício do poder discricio-
nário por parte do legislador ao realizar esse fim deve exis-
tir uma inequívoca conexão material de meios e fins".
188. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 488.
Na Alemanha, o Tribunal Constitucional Federal, em decisão de
1971, pronunciou-se em igual sentido:
"O meio empregado pelo legislador deve ser adequado
e exigível, para que seja atingido o fim almejado. O meio é
adequado quando, com o seu auxilio, se pode promover o
resultado desejado; ele é exigível quando o legislador não
poderia ter escolhido outro igualmente eficaz, mas que se-
ria um meio não-prejudicial ou portador de uma limitação
menos perceptível a direito fundamental".
189. BVerfGE, 30,292(316). V. Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucio-
nal, 1989, p. 87.
Verifica-se na decisão do Tribunal alemão a presença de um outro
requisito qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da
exigibilidade ou necessidade (Erforderlichkeit) da medida. Conhecido,
também, como "princípio da menor ingerência possível", consiste ele
no imperativo de que os meios utilizados para atingimento dos fins visa-
dos sejam os menos onerosos para o cidadão. É a chamada proibição do
excesso. Uma lei será inconstitucional, por infringência ao princípio da
proporcionalidade, "se se puder constatar, inequivocamente, a existên-
cia de outras medidas menos lesivas".
190. BVerfGE, 39,210(230-1). V. GilmarFerreira Mendes, Controle de constitucionalidade,
cit., p. 44.
Há, ainda, um terceiro requisito, igualmente desenvolvido na dou-
trina alemã, identificado como proporcionalidade em sentido estrito.
Cuida-se, aqui, de uma verificação da relação custo-benefício da medi-
da, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a se-
rem obtidos. Em palavras de Canotilho, trata-se "de uma questão de
"medida" ou "desmedida" para se alcançar um fim: pesar as desvanta-
gens dos meios em relação às vantagens do fim".
191. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 387-8.
A doutrina tanto lusitana quanto brasileira - que se abebera
no conhecimento jurídico produzido na Alemanha reproduz e endossa
essa tríplice caracterização do princípio da proporcionalidade, como é

146
mais comumente referido pelos autores alemães. Assim é que dele se
extraem os requisitos (a) da adequação, que exige que as medidas
adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos
pretendidos; (b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verifica-
ção da inexistência de meio menos gravoso para atingimento dos fins
visados; e (c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a pondera-
ção entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se é justi-
ficável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos. Na feliz sín-
tese de Willis Santiago Guerra Filho:
"Resumidamente, pode-se dizer que uma medida é
adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar
o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional em
sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as
desvantagens".
192. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 386-8; Paulo Bonavides, Curso de
direito constitucional, 1993, p. 318-9; Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade,
cit., p. 38 e 43; e WiIlis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, cit., p. 75.
193. Willis Santiago Guerra Filho, Ensaios de teoria constitucional, cit., p. 75.
O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade sempre teve
seu campo de incidência mais tradicional no âmbito da atuação do Po-
der Executivo. Estudado precipuamente na área do direito administrati-
vo, ele funcionava como medida da legitimidade do exercício do poder
de polícia e da interferência dos entes públicos na vida privada. Ver-
sando o tema, assinalou o ilustre professor argentino Agustin Gordillo:
"A decisão "discricionária" do funcionário será ilegíti-
ma, apesar de não transgredir nenhuma norma concreta e
expressa, se é "irrazoável", o que pode ocorrer, principal-
mente, quando: a) não dê os fundamentos de fato ou de
direito que a sustentam ou; b) não leve em conta os fatos
constantes do expediente ou públicos e notórios; ou se fun-
de em fatos ou provas inexistentes; ou c) não guarde uma
proporção adequada entre os meios que emprega e o fim
que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de uma medi-
da desproporcionada, excessiva em relação ao que se quer
alcançar".
194. V. Celso Antônio Bandeira de Mello, Elementos de direito administrativo, 1991, p. 66-7:
"Este princípio enuncia a idéia singela, aliás, conquanto freqüentemente desconsiderada, de que as
competências administrativas só podem ser validamente exercidas na extensão e intensidade proporci-
onais ao que seja realmente demandado para cumprimento da finalidade de interesse público a que
estão atrelados". V. também Maria Sylvia Zanella di Pietro, Direito administrativo, 1991, p. 93.
195. Agustin Gordillo, Princípios gerais de direito público, 1977, p. 183-4.
Também no domínio do Poder Judiciário o princípio teve
aplicabilidade, notadamente no tratamento das medidas cautelares.
Sua aplicação como critério aferidor dos atos do Poder Legislativo, to-
davia, a despeito de constituir prática relativamente antiga na tradição
norte-americana, e de ser admitida com reservas em países como Ale-
manha e Itália, e que suscita alguma controvérsia, por confrontar-
se com certas noções tradicionais de separação de Poderes.
196. V. Egas Moniz de Aragão, Poder cautelar do juiz. Medidas provisórias, RPGERJ, 42:37,
1990, e Marcio Augusto de Vasconcelos Diniz, A concessão de medida liminar em processo cautelar
e o princípio cautelar da proporcionalidade, Rf 318:101, 1992.
197. O Bundesverfassungsgericht assentou, em decisão de 1951, que sua competência se

147
limitava à apreciação da legitimidade da norma, e não de sua conveniência. Mas acrescentou, signi-
ficativamente: "a questão sobre a liberdade discricionária outorgada ao legislador, bem como sobre
os limites dessa liberdade, é uma questão jurídica suscetível de aferição judicial" (BVerFGE, 1, 15).
V. Gilmar Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 41.
198. Na Itália, o art. 28 da Lei n. 87, que organiza a Corte Constitucional, exclui expressa-
mente do controle de constitucionalidade valorações de natureza política e verificações sobre o uso
do poder discricionário. Todavia, como assinala Pierandrei, será sempre possível examinar a norma
à luz dos fins consagrados constitucionalmente (Enciclopedia del diritto, 1962, v. 10, p. 907).
De fato, a aferição da razoabilidade importa em um juízo de mérito
sobre os atos editados pelo Legislativo, o que interfere com o delineamen-
to mais comumente aceito da discricionariedade do legislador. Ao exa-
minar a compatibilidade entre meio e fim, e as nuances de necessidade-
proporcionalidade da medida adotada, a atuação do Judiciário transcende
à do mero controle objetivo da legalidade. E o conhecimento convencio-
nal, como se sabe, rejeita que o juiz se substitua ao administrador ou ao
legislador para fazer sobrepor a sua própria valoração subjetiva de dada
matéria. A verdade, contudo, é que, ao apreciar uma lei para verificar se
ela é ou não arbitrária, o juiz ou o tribunal estará, inevitavelmente, de-
clinando o seu próprio ponto de vista do que seja racional ou razoável.
199. Traduzindo essa crença, que subsistiu inquestionada por longo tempo, escreveu Canotilho
(Direito constitucional, cit., p. 739): "A discricionariedade do legislador ou, como hoje se diz, o
âmbito de liberdade de conformação legislativa, não era uma discricionariedade sujeita a pressu-
postos vinculados, as opções políticas do legislador não eram susceptíveis de controle e os fins da
lei eram soberanamente estabelecidos pela própria lei".
200. V. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constitui-
ção do Brasil, cit., p. 216, fundado em texto de Edward Corwin (Court over Constitution - a study
of judicial review as an instrument of popular government, 1938, p. 108): "What the Court says is
that legislation must not be unreasonable, but what this means inevitably, and all that it means is that
legislation must not be unreasonable to the Court’s way of thinking".
A evolução dos conceitos tem atenuado o rigor das formulações
clássicas e permitido a contenção da chamada liberdade de conforma-
ção legislativa. O controle finalístico da atuação do legislador se exerce
sobre dois momentos "teleologicamente relevantes" do ato legislativo,
que Gomes Canotilho assim identifica e comenta:
"(i) Em primeiro lugar, a lei é tendencialmente uma
função de execução, desenvolvimento ou prossecução dos
fins estabelecidos na Constituição, pelo que sempre se po-
derá dizer que, em última análise, a lei é vinculada ao fim
constitucionalmente fixado; (ii) por outro lado, a lei, em-
bora tendencialmente livre no fim, não pode ser contradi-
tória, irrazoável, incongruente consigo mesma.
Nas duas hipóteses assinaladas, toparíamos com a
vinculação do fim da lei: no primeiro caso, a vinculação do
fim da lei decorre da Constituição; no segundo caso, o fim
imanente à legislação imporia os limites materiais da não
contraditoriedade, razoabilidade e congruência".
201. J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional, cit., p. 740.
Por ser uma competência excepcional, que se exerce em domínio
delicado, deve o Judiciário agir com prudência e parcimônia. É preciso
ter em linha de conta que, em um Estado democrático, a definição das
políticas públicas deve recair sobre os órgãos que têm o batismo da
representação popular, o que não é o caso de juízes e tribunais. Mas,

148
quando se trate de preservar a vontade do povo, isto é, do constituinte
originário, contra os excessos de maiorias legislativas eventuais, não
deve o juiz hesitar. O controle de constitucionalidade se exerce, pre-
cisamente, para assegurar a preservação dos valores permanentes sobre
os ímpetos circunstanciais. Remarque-se, porque relevante, que a últi-
ma palavra poderá ser sempre do Legislativo. É que, não concordando
com a inteligência dada pelo Judiciário a um dispositivo constitucional,
poderá ele, no exercício do poder constituinte derivado, emendar a nor-
ma constitucional e dar-lhe o sentido que desejar.
202. Escrevendo sobre o tema no direito alemão, admitiu Krebs a possibilidade de superposição
de competências, concluindo, no entanto, que isso não afetava a imprescindibilidade do princípio.
É que, afirma ele, eventual "escorregão" (Gratwanderung) entre o direito e a política constitui risco
inafastável da profissão do constitucionalista (v. Freiheitsschutz durch Grundrechte, JURA, 1988,
p. 617 (623), apud Gilmar Ferreira Mendes, A doutrina constitucional e o controle de constitu-
cionalidade como garantia da cidadania. Declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de
nulidade no direito brasileiro, RDA, 191:40, 1993, p. 49).
203. Nos Estados Unidos, por quatro vezes, o Congresso editou emendas à Constituição por
discordar do entendimento jurisprudencial: a) a 11ª emenda, dando imunidade de jurisdição aos
Estados, veio após a decisão em Chisholm vs. Georgia, 2 Dall 419 (1793); b) a criação de uma
cidadania nacional pela 14ª emenda foi uma reação à decisão em Dred Scott vs. Sandford, 19 How.
393(1857); c) a admissão de um imposto federal sobre a renda, advinda com a 16ª emenda, deveu-
se ao julgamento de Pollock vs. Farmer’s Loan & Trust Co., 157 U. S. 429 (1895); d) a extensão do
direito de voto em eleições estaduais e nacionais a todos que contassem dezoito anos, introduzida
pela 26ª emenda, foi motivada pelo caso Oregon vs. Mitchell, 400 U. S. 112 (1970). V. Edward
Conrad Smith, The Constitution of the United States, 1979, p. 16 e s.
Como se demonstrou até aqui, a razoabilidade dos atos do Poder Públi-
co - inclusive dos atos legislativos -, como parâmetro aferidor de sua
constitucionalidade, tem sido aceita em inúmeros sistemas jurídicos. Nos
Estados Unidos, como visto, o princípio se assenta na cláusula do devido
processo legal, constante das emendas de n. 5 e 14 à Constituição. Na Ar-
gentina, como assinala com orgulho a doutrina, o princípio remonta ao tex-
to original da Carta, que, no art. 28, estabelecia que os princípios, garantias
e direitos reconhecidos na Constituição não poderiam ser alterados por leis
que regulamentassem seu exercício. No direito constitucional alemão,
atribui-se ao princípio da proporcionalidade (Verhältnismässigkeit) quali-
dade de norma constitucional não escrita, derivada do Estado de direito.
Em Portugal, ele vem materializado em regras expressas da Constituição,
notadamente a da proibição do excesso.
204. A este propósito, assim manifestou-se Linares Quintana (Derecho constitucional y
instituciones políticas, cit., v. 1, p. 123): "Este precepto básico es propio de nuestra Constitución, no
teniendo equivalente ni en términos siquiera aproximados, en la Ley Suprema de los Estados Unidos".
205. V. Gilmar Ferreira Mendes, Controle de constitucionalidade, cit., p. 43.
206. Dispõe o art. 18, 2, da Constituição portuguesa: "A lei só pode restringir os direitos,
liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições
limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente prote-
gidos". Além dele, o art. 266,2, impõe aos órgãos e agentes administrativos que atuem com justiça
e imparcialidade no exercício de suas funções, e o art. 272, 2, que estabelece que as medidas de
polícia não devem ser utilizadas para além do estritamente necessario.
No Brasil, o apego excessivo a certos dogmas da separação de Po-
deres impôs ao princípio da razoabilidade uma trajetória relativamente
acanhada. Há uma renitente resistência ao controle judicial do mérito
dos atos do Poder Público, aos quais se reserva um amplo espaço de

149
atuação autônoma, discricionária, onde as decisões do órgão ou do agente
público são insindicáveis quanto à sua conveniência e oportunidade. Exem-
plo da visão clássica do tema foi dado pelo Supremo Tribunal Federal, em
decisão proferida em 13 de novembro de 1970, na qual assentou:
"Harmonia dos Poderes. Art. 6º da Emenda Constitu-
cional n. 1. A decisão recorrida invadiu área de estrita com-
petência da Administração Pública ao mandar reabrir e equi-
par uma enfermaria de hospital fechada por conveniência
do serviço público. Inadmissibilidade da apreciação do mé-
rito de tal providência pelo Poder Judiciário. Recurso co-
nhecido e provido".
207. RTJ, 56:811, 1971, RE 70.278-GB, rel. Min. Adaucto Cardoso.
É certo, porém, que, ao longo da vigência da Constituição de 1967-
69, ainda que de modo implícito e até mesmo inconsciente, e sem men-
ção expressa ao princípio, diversas decisões dos tribunais superiores reve-
renciaram a razoabilidade como parâmetro de validade de atos emanados
do Poder Público. De fato, foi ela o grande vetor de decisões como: a) a
que considerou inaceitável que delegado aprovado em concurso pudesse
ser reprovado na prova de esforço físico (teste de Cooper), haja vista que
são os agentes, e não o delegado, que de regra desempenham as mis-
sões; b) a que considerou ensejadora de discriminação a reprovação,
em entrevista pessoal, de candidatos à carreira diplomática já aprovados
nas provas intelectuais; c) a que também considerou inconciliável com
o princípio do concurso público o chamado "julgamento de consciência",
em que o candidato à magistratura podia ser excluído do certame com
base em julgamento secreto sobre sua vida pública e privada.
208. Siqueira Castro, O devido processo legal e a razoabilidade das leis na nova Constitui-
ção do Brasil, cit., p. 192.
209. Remessa ex officio n. 110.873-DF, TFR, rel. Min. Washington Bolivar, DJU, 26 fev. 1987.
210. MS 101 .898-DF, TFR, rel. Min. Leitão Krieger, DJU, 22 maio 1986.
211. RTJ, 122:1130, 1987, RE 111.411-8-RJ, rel. Min. Carlos Madeira.
Todos esses precedentes referem-se a atos administrativos. A possi-
bilidade de controle de razoabilidade dos atos do Poder Legislativo tam-
bém tem sido discutida no Brasil nas últimas décadas, ainda que
incipientemente. A fórmula utilizada para sua aplicação foi a importa-
ção de figura tradicional originária do direito administrativo francês,
identificada como détournement de pouvoir, isto é, o desvio ou excesso
de poder. Convencionalmente aplicada no controle dos atos administra-
tivos, o conceito teve seu alcance estendido para abrigar certos casos
envolvendo atos legislativos. Há um interessante precedente na matéria,
em decisão do Supremo Tribunal Federal, onde o Ministro Orozimbo
Nonato firmou a tese de que:
"O poder de taxar não pode chegar à desmedida do
poder de destruir, uma vez que aquele somente pode ser
exercido dentro dos limites que o tornem compatível com
a liberdade de trabalho, de comércio e de indústria e com o
direito de propriedade. É um poder, em suma, cujo exercí-
cio não deve ir até o abuso, o excesso, o desvio, sendo apli-
cável, ainda aqui, a doutrina fecunda do détournement de
pouvoir. Não há que estranhar a invocação dessa doutrina
ao propósito da inconstitucionalidade, quando os julgados
têm proclamado que o conflito entre a norma comum e o

150
preceito da Lei Maior pode-se acender não somente consi-
derando a letra, o texto, como, também, e principalmente,
o espírito e o dispositivo invocado".
212. RF, 145:164, 1953, RE 18.331, rel. Min. Orozimbo Nonato.
Já no regime da Carta de 1967-69, outra decisão da Suprema Corte,
em linguagem ainda mais explícita, aplicou o princípio da razoabilidade
como critério limitador das restrições de direitos. Na apreciação de ques-
tão relativa à liberdade de exercício profissional, deixou-se assentado:
"Ainda no tocante a essas condições de capacidade,
não as pode estabelecer o legislador ordinário, em seu po-
der de polícia das profissões, sem atender ao critério da
razoabilidade, cabendo ao Poder Judiciário apreciar se as
restrições são adequadas e justificadas pelo interesse pú-
blico, para julgá-las legítimas ou não".
213. Rep. n. 930-DF, rel. Min. Rodrigues Alckmin, DJU, 2 set. 1977.
Em decisões posteriores, embora esporádicas, voltou-se a aplicar,
ainda que sem maior desenvolvimento teórico, o princípio da
razoabilidade. Foi o que se passou quando a Suprema Corte: a) conside-
rou inválida a regra do Estatuto da OAB que estabelecia a incompatibi-
lidade dos magistrados, membros do Ministério Público e de outras ca-
tegorias de servidores para o exercício da advocacia, pelo prazo de dois
anos a contar da aposentadoria ou da disponibilidade; b) considerou
inconstitucional lei do Estado do Rio de Janeiro que elevava despropo-
sitadamente os valores da taxa judiciária.
214. RTJ, 110:937, 1984, Rep. n. 1.054, rel. Min. Moreira Alves.
215. RTJ, 112:34, 1985, Rep. n. 1.077, rel. Min. Moreira Alves.
Um dos poucos autores nacionais a dedicar alguma atenção ao tema
do desvio de poder legislativo, Caio Tácito, menciona decisões do Supre-
mo Tribunal Federal que mantiveram a anulação de leis que consubs-
tanciavam os chamados testamentos políticos. É que, na pior tradição na-
cional, não é incomum a edição de leis estaduais, ao término de governos
derrotados nas urnas, criando cargos públicos em número excessivo ou
concedendo benefícios remuneratórios, comprometendo as finanças pú-
blicas e inviabilizando o novo governo. O abuso do poder legislativo, quan-
do excepcionalmente caracterizado, pelo exame dos motivos, configura
vício especial de inconstitucionalidade. Analisando o caso concreto, afir-
mou o ilustre publicista, em passagem lapidar:
"A competência legislativa para criar cargos públicos
visa ao interesse coletivo de eficiência e continuidade da
administração. Sendo, em sua essência, uma faculdade dis-
cricionária, está, no entanto, vinculada à finalidade, que
lhe é própria, não podendo ser exercida contra a conve-
niência geral da coletividade, com o propósito manifesto
de favorecer determinado grupo político, ou tornar ingo-
vernável o Estado, cuja administração passa, pelo voto po-
pular, às mãos adversárias.
Tal abandono ostensivo do fim a que se destina a atri-
buição constitucional configura autêntico desvio de poder
(détournement de pouvoir), colocando-se a competência
legislativa a serviço de interesses partidários, em detrimento
do legítimo interesse público".
216. Caio Tácito, O desvio de poder no controle dos atos administrativos, legislativos e

151
jurisdicionais, RDA, 188:1, 1992. Sobre o tema, veja-se, também, Gilmar Ferreira Mendes, Contro-
le de constitucionalidade, cit., onde se abre um tópico específico para o excesso de poder legislativo
(p.38e s.).
Como se constata singelamente, a despeito de não haver merecido
qualquer referência expressa nos Textos Constitucionais de 1946 e 1967-
69, o princípio da razoabilidade foi utilizado, de forma explícita ou im-
plícita, como fundamento para a declaração de inconstitucionalidade de
atos do Poder Público, tanto administrativos quanto legislativos. Duran-
te a maior parte dos trabalhos da Assembléia Nacional Constituinte, de
que resultou a Constituição de 1988, o princípio da razoabilidade cons-
tou de diferentes projetos, inclusive do texto ao final aprovado pela Co-
missão de Sistematização. Ali se lia, no caput do art. 44:
"A administração pública, direta ou indireta, de qual-
quer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se,
como condição de validade dos atos administrativos, a mo-
tivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a
razoabilidade".
A redação final da Constituição de 1988, todavia, excluiu a menção
expressa ao princípio da razoabilidade. É certo, todavia, que se inscre-
veu, expressamente, no inciso LIV do art. 5º, a cláusula do due process
of law, com a dicção seguinte:
"Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens
sem o devido processo legal".
Diante disso, abrem-se duas linhas de construção constitucional, uma
e outra conducentes ao mesmo resultado: o princípio da razoabilidade
integra o direito constitucional brasileiro, devendo o teste de razoabilidade
ser aplicado pelo intérprete da Constituição em qualquer caso submetido
ao seu conhecimento. A primeira linha, mais inspirada na doutrina alemã,
vislumbrará o princípio da razoabilidade como inerente ao Estado de di-
reito, integrando de modo implícito o sistema, como um princípio consti-
tucional não escrito. De outra parte, os que optarem pela influência norte-americana
pretenderão extraí-lo da cláusula do devido processo legal, sus-
tentando que a razoabilidade das leis se torna exigível por força do caráter
substantivo que se deve dar à cláusula.
É bem de ver que o princípio da razoabilidade tem um campo de
incidência bem mais vasto nos países de Constituição sintética, onde
sua aplicação criativa serve como mecanismo flexível para determinar a
Constituição material de cada época. Nos países de Constituição analí-
tica, sua aplicação se reduz, sem, contudo, perder em relevância. Mes-
mo em um país como o Brasil, em que a Constituição é prolixa e
casuística, há um amplo espaço de utilização do princípio da
razoabilidade como instrumento de contenção do ímpeto arbitrário que,
não infreqüentemente, estigmatiza a prática política brasileira.
Nos últimos anos foram produzidos importantes trabalhos
monográficos sobre o tema. Da mesma forma, juízes e tribunais, in-
clusive e especialmente o Supremo Tribunal Federal, têm encontrado
no princípio da razoabilidade, direta ou indiretamente, fundamento cons-
tante para suas razões de decidir. Confira-se, abaixo, uma seleção de
julgados recentes que confirmam a assertiva.
217. Vejam-se: Suzana de Toledo Barros, O princípio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; Raquel Denize Stumm,

152
Princípio da proporcionalidade no direito constitucional brasileiro, 1995; Paulo Armínio Tavares
Buechele, O princípio da proporcionalidade e a interpretação da Constituição, 1999.
O art. 37, X, da Constituição, que impõe se faça na mesma data "a
revisão geral da remuneração dos servidores públicos, sem distinção de
índices entre servidores públicos civis e militares", é um corolário do
princípio fundamental da isonomia; não é, nem razoavelmente poderia
ser, um imperativo de estratificação perpétua da escala relativa dos
vencimentos existentes no dia da promulgação da Lei Fundamental: não
impede, por isso, a nova avaliação, por lei, a qualquer tempo, dos venci-
mentos reais a atribuir a carreiras ou cargos específicos, com a ressalva
expressa de sua irredutibilidade (CF, art. 37, XV).
218. RTJ, 145:101, 1993,ADIn 526-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
Segundo uma interpretação harmônica dos arts. 7º, XXX, 37, I, e
39, § 2º, da Constituição Federal, pode a lei, desde que o faça de modo
razoável, estabelecer limites mínimo e máximo de idade para ingresso
em funções, empregos e cargos públicos.
219. RDA, 196:103, 1994, RE 174.548-7-AC, rel. Min. Carlos Velloso.
O tema concernente à fixação legal de limite de idade para efeito de
inscrição em concurso público e de preenchimento de cargos públicos
tem sido analisado pela jurisprudência em função e na perspectiva do
critério da razoabilidade.
220. RDA, 199:153, 1995, RO em MS 21 .045-5-DF, rel. Min. Celso de Mello.
É de se deferir liminar em ação direta de inconstitucionalidade com
relação a lei estadual que determina a pesagem de botijões de gás lique-
feito de petróleo entregues ou recebidos para substituição à vista do
consumidor. Além de violação ao princípio de proporcionalidade e
razoabilidade das leis restritivas de direitos, há evidente plausibilidade
jurídica da argüição que aconselha a suspensão cautelar da lei impugna-
da, a fim de evitar danos irreparáveis à economia do setor, no caso de vir
a ser declarada a inconstitucionalidade.
221. RDA, 194:299, 1993, e RTJ, 152:455, 1995, ADIn 855-2-PR, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
O princípio da razoabilidade constitucional é conducente a ter-se
como válida a regência da proibição da importação de pneus usados
via portaria, não sendo de se exigir lei, em sentido formal e material,
especificadora, de forma exaustiva, de bens passíveis, ou não, de im-
portação.
222. DJU, 12 set. 1997, p. 43471, RE 204.020-7-PE.
A norma legal, que concede a servidor inativo vantagem pecuniária
cuja razão de ser se revela absolutamente destituída de causa (gratifica-
ção de férias correspondente a um terço do valor da remuneração men-
sal), ofende o princípio da razoabilidade, que atua, enquanto projeção
caracterizadora da cláusula do substantive due process of law, como
insuperável limitação ao poder normativo do Estado.
223. RDA, 200:242, 1995, ADin 1.158-8-AM, rel. Min. Celso de Mello.
A regra contida no § 1º do art. 100 da Constituição há de ter alcance
perquirido em face não só do princípio da razoabilidade e do objetivo
nela previsto, como também do preceito transitório do art. 33, com o
qual se almejou colocar ponto final no esdrúxulo quadro decorrente da
jurisprudência pretérita à Carta de 1988, no sentido de que os valores
devidos pela Fazenda seriam pagos, até o fim do exercício seguinte,
considerados os precatórios apresentados até 12 de julho, oportunidade
em que é feita a correção respectiva.

153
224. RTJ, 152:630, 1995, AI 153.493-SP, rel. Min. Marco Aurélio.
A importação e sistematização do princípio da razoabilidade-
proporcionalidade no direito brasileiro projetaram novas luzes sobre o
tratamento doutrinário do princípio da isonomia. Historicamente
e mais rotineiramente utilizado na busca de equipara-
ções salariais ou remuneratórias, o grande mandamento da igualdade
subaproveitado é tradicionalmente tratado como um tema menor, assim pela doutrina
como pela jurisprudência.
225. A Emenda Constitucional n. 19, de 4-6-1998 (Reforma AdministratiVa), suprimiu a cláu-
sula de isonomia de vencimentos entre cargos de atribuições iguais ou assemelhados, constante do
§ 1º do art. 39 do texto original.
226. Exceção que confirma a regra é o precioso trabalho de Celso Antônio Bandeira de Mello,
O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, 1993 (a 1ª edição desse texto é de 1978). Embora
concentrado em aspecto específico do tema, v. também Carlos Roberto de Siqueira Castro, O prin-
cípio da isonomia e a igualdade da mulher no direito constitucional, 1983.
Reproduzindo o conhecimento convencional, costuma-se afirmar
que a isonomia traduz-se em igualdade na lei - ordem dirigida ao le-
gislador - e perante a lei - ordem dirigida ao aplicador da lei. Em
seguida, é de praxe invocar-se a máxima aristotélica de que o princípio
consiste em "tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais,
na medida em que eles se desigualam". A beleza filosófica de tal asserto
não contribui, contudo, para desvendar o cerne da questão: saber quem
são os iguais e os desiguais e definir em que circunstâncias é constitu-
cionalmente legítimo o tratamento desigual.
O princípio genérico da igualdade vem capitulado, no direito cons-
titucional positivo brasileiro, como direito individual - "todos são iguais
perante a lei, sem distinção de qualquer natureza" (art. 5º, caput) - e
como objetivo fundamental da República - "promover o bem de todos,
sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação" (art. 3º, IV). Nada obstante o tom peremptó-
rio dos dois preceptivos, de longa data se reconhece que legislar consis-
te, inegavelmente, em discriminar situações e classificar pessoas à luz
dos mais diversificados critérios.
227. V. Celso Antônio Bandeira de Mello, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade,
cit., p. 11; Carlos Roberto de Siqueira Castro, O princípio da isonomia e a igualdade da mulher no
direito constitucional brasileiro, cit., p. 44.
Aliás, a própria Constituição desequipara as pessoas com base em
múltiplos fatores, que incluem sexo, renda, situação funcional, nacionali-
dade, dentre outros. Assim, ao contrário do que se poderia supor à vista da
literalidade da matriz constitucional da isonomia, o princípio, em muitas
de suas incidências, não apenas não veda o estabelecimento de desigual-
dades jurídicas, como, ao contrário, impõe o tratamento desigual.
Estabelecida a premissa de que é possível distinguir pessoas e situa-
ções para o fim de dar a elas tratamento jurídico diferenciado, cabe determi-
nar os critérios que permitirão identificar as hipóteses em que as
desequiparações são juridicamente toleráveis. Em trabalho escrito em 1985
- antes, portanto, da formal entronização do princípio da proporcionalida-
de -, mas prenunciando a natural evolução da matéria, averbamos:
"Parece-me, contudo, que a compatibilização entre a
regra isonômica (na vertente do tratamento desigual) e ou-
tros interesses prestigiados constitucionalmente exige que
se recorra à idéia de proporcionalidade. Somente assim se

154
poderá obter um equilíbrio entre diferentes valores a serem
preservados.
Vê-se, assim, que é possível discriminar em prol dos
desfavorecidos economicamente, em detrimento dos mais
abonados. Mas o tratamento desigual há de encontrar limi-
tes de razoabilidade para que seja legítimo. Este limite po-
derá vir expresso ou implícito no texto constitucional, e a
conciliação que se faz necessária exige a utilização de um
conceito flexível, fluido, como o de proporcionalidade".
228. Luís Roberto Barroso, A igualdade perante a lei. Algumas reflexões, in Temas atuais do
direito brasileiro, 1987.
Veja-se a demonstração da tese. Além da vedação genérica à discri-
minação, a Constituição indicou, pontualmente, alguns fatores de discri-
minação que especialmente desaprova, a saber: origem, raça, sexo, cor,
idade. Nada obstante, não parece ilegítimo, à luz da Constituição, que:
1. em concurso público para guardas penitenciários de um presídio
feminino, somente se admita a inscrição de mulheres;
2. em evento comemorativo do dia da consciência negra, sejam con-
tratados somente artistas dessa raça;
3. o Teatro Municipal, desejando admitir uma bailarina para ence-
nar o ballet "Romeu e Julieta", recrute entre pessoas do sexo feminino e
jovens;
4. se exija do estrangeiro residente no país visto de permanência e
documentação específica, distinta da dos nacionais.
Tais classificações fundam-se em fatores que o constituinte consi-
derou suspeitos e cuja utilização traz uma forte possibilidade de
inconstitucionalidade. A menos que se possa demonstrar - como pare-
ce ser o caso em cada um dos exemplos - que o tratamento desigual
teve um fundamento razoável e destinou-se a realizar um fim legítimo.
Vale dizer: o tratamento diferenciado, para ser válido, precisa passar no
teste da razoabilidade interna e externa.
De plano, portanto, não será legítima a desequiparação arbitrária,
caprichosa, aleatória. O elemento de discriminação tem de ser relevante
e residente nas pessoas por tal modo diferenciadas. Não pode ser exter-
no ou alheio a elas. Não se pode estabelecer que os servidores que
têm olhos claros terão prioridade no escalonamento de férias (irrelevância)
ou que se dará preferência às mulheres se a seleção feminina de voleibol
for campeã (fator externo e alheio).
229. Celso Antônio Bandeira de Mello, O conteúdo jurídico do princípio da igualdade, cit.,
p. 29-30: "É inadmissível, perante a isonomia, discriminar pessoas ou situações ou coisas (o que
resulta, em última instância, na discriminação de pessoas) mediante traço diferencial que não seja
nelas mesmas residentes. Por isso, são incabíveis regimes diferentes determinados em vista de fator
alheio a elas, quer-se dizer: que não seja extraído delas mesmas".
De parte isto, tem de haver racionalidade na desequiparação, vale
dizer: adequação entre meio e fim. É legítimo que se adote o critério
compleição física na escolha dos soldados que formarão a tropa de cho-
que, mas não para a seleção dos que servirão como digitadores ou auxi-
liares administrativos.
A desequiparação, ademais, terá de ser necessária para a realização
do objetivo visado, vedado o excesso, isto é, o tratamento diferenciado
além do que é imprescindível. Em um concurso público, por exemplo,
no âmbito da Secretaria de Segurança Pública, é possível excluir da dis-

155
puta por cargos que exigem destreza física os candidatos portadores de
deficiência motora. Mas se a restrição estender-se a todos os cargos
daquele órgão, inclusive os de natureza burocrática, será nula por ter ido
além do estritamente necessário, sendo colhida pelo subprincípio da
vedação do excesso.
E, por fim, terá de haver proporcionalidade em sentido estrito. É
imperativo que o valor promovido com a desequiparação seja mais rele-
vante do que o que está sendo sacrificado. Suponha-se, por ilustração,
que o Museu Imperial, desejando assegurar mais silêncio e tranqüilida-
de aos seus visitantes adultos, proíba o ingresso de menores de quatorze
anos. O prejuízo que tal medida traz à formação cultural e humanística
dos jovens interessados em visitar o museu é, por certo, superior ao
desejo dos demais freqüentadores de não conviverem com o burburinho
infantil ou adolescente.
Superado o teste da razoabilidade interna - adequação meio-fim,
necessidade/vedação do excesso e proporcionalidade em sentido estri-
to -, será preciso verificar se o tratamento desigual resiste ao exame de
sua razoabilidade externa. Vale dizer: se o meio empregado e o fim visa-
do são compatíveis com os valores constitucionais.
Suponha-se, por exemplo, que uma Escola Militar de formação de
oficiais constate, com base em prova estatística, que os alunos originários
de determinada região têm, ao longo dos estudos e da carreira, de-
sempenho superior aos originários de outras partes do país. Ou, ao
contrário, que os alunos originários de uma específica região apresen-
tam elevado índice de repetência e desligamento. Pergunta-se: poderia a
Escola, em seus critérios de admissão, favorecer o ingresso de uns e
dificultar os de outros, em função da região de origem, para assegurar
sua maior eficiência?
A resposta é naturalmente negativa. O ordenamento constitucional
brasileiro veda que se criem distinções entre brasileiros (art. 19, III).
Portanto, mesmo que se demonstrasse inequivocamente que os resulta-
dos seriam melhores, eles seriam obtidos com o sacrifício de valores
dos quais não é possível dispor.
Em desfecho, e para mero fim de sistematização final, é possível
sintetizar as idéias desenvolvidas neste tópico na forma abaixo.
O princípio da razoabilidade é um mecanismo de controle da
discricionariedade legislativa e administrativa. Ele permite ao Judiciá-
rio invalidar atos legislativos ou atos administrativos quando: (a) não
haja relação de adequação entre o fim visado e o meio empregado; (b) a
medida não seja exigível ou necessária, havendo meio alternativo para
chegar ao mesmo resultado com menor ônus a um direito individual; (c)
não haja proporcionalidade em sentido estrito, ou seja, o que se perde
com a medida é de maior relevo do que aquilo que se ganha.
Um certo positivismo arraigado na formação jurídica nacional re-
tardou o ingresso do princípio da razoabilidade na jurisprudência brasi-
leira, por falta de previsão expressa na Constituição. Inequivocamente,
contudo, ele é uma decorrência natural do Estado democrático de direi-
to e do princípio do devido processo legal. O princípio, naturalmente,
não liberta o juiz dos limites e possibilidades oferecidos pelo
ordenamento. Não é de voluntarismo que se trata. A razoabilidade, no
entanto, oferece uma alternativa de atuação construtiva do Judiciário
para a produção do melhor resultado, ainda quando não seja o único

156
possível ou mesmo aquele que mais obviamente resultaria da aplicação
acrítica da lei.
O princípio da razoabilidade faz uma imperativa parceria com o
princípio da isonomia. À vista da constatação de que legislar, em última
análise, consiste em discriminar situações e pessoas por variados crité-
rios, a razoabilidade é o parâmetro pelo qual se vai aferir se o funda-
mento da diferenciação é aceitável e se o fim por ela visado é legítimo.

7. Princípio da efetividade
A idéia de efetividade, conquanto de desenvolvimento relativamen-
te recente, traduz a mais notável preocupação do constitucionalismo
nos últimos tempos. Ligada ao fenômeno da juridicização da Constitui-
ção, e ao reconhecimento e incremento de sua força normativa, a
efetividade merece capítulo obrigatório na interpretação constitucional.
Os grandes autores da atualidade referem-se à necessidade de dar prefe-
rência, nos problemas constitucionais, aos pontos de vista que levem as
normas a obter a máxima eficácia ante as circunstâncias de cada caso.
230. V. Konrad Hesse, La interpretación constitucional, in Escritos de derecho constitucio-
nal, cit., p. 50-1. Especificamente sobre a força normativa da Constituição, v. Eduardo García de
Enterría, La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, cit., p. 63 e s. Vejam-se, ainda,
Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, cit., t. 2, p. 229, e J. J. Gomes Canotilho, Direito
constitucional, cit., p. 233, onde se lê: "Este princípio, também designado por princípio da eficiên-
cia ou princípio da interpretação efetiva, pode ser formulado da seguinte maneira: a uma norma
constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em
relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da
actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos
fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos
direitos fundamentais)".
É oportuno aqui, para a operatividade do princípio, um apro-
fundamento conceitual da efetividade. Os fatos jurídicos resultantes
de uma manifestação de vontade denominam-se atos jurídicos. Quan-
do emanados do Poder Público, tais atos serão legislativos, adminis-
trativos ou judiciais. Classicamente, os atos jurídicos comportam aná-
lise científica em três planos distintos e inconfundíveis: o da existên-
cia, o da validade e o da eficácia. Não é possível, nesta instância,
aprofundar esses conceitos. Faz-se apenas o registro de que a existên-
cia do ato jurídico está ligada à presença de seus elementos constitutivos
(normalmente, agente, objeto e forma) e a validade decorre do preen-
chimento de determinados requisitos, de atributos ditados pela lei. A
ausência de algum dos requisitos conduz à invalidade do ato, à qual o
ordenamento, considerando a maior ou menor gravidade, comina as
sanções de nulidade ou anulabilidade.
231. Sobre o tema, v. Antônio Junqueira deAzevedo, Negócio jurídico - existência, valida-
de e eficácia, 1986, e Luís Roberto Barroso, O direito constitucional e a efrtividade de suas nor-
mas, 1993,p.74e s.
De maior interesse para os fins aqui visados é a eficácia dos atos
jurídicos, o terceiro plano de análise, que se traduz na sua aptidão para a
produção de efeitos, para a irradiação das conseqüências que lhe são
próprias.
Eficaz é o ato idôneo para atingir a finalidade para a qual foi
gerado. Tratando-se de uma norma, a eficácia jurídica designa a quali-
dade de produzir, em maior ou menor grau, os seus efeitos típicos,

157
"ao regular, desde logo, as situações, relações e comportamentos nela
indicados; neste sentido, a eficácia diz respeito à aplicabilidade, exigibi-
lidade ou executoriedade da norma". Atente-se bem: a eficácia refere-
se à aptidão, à idoneidade do ato para a produção de seus efeitos. Não se
insere no seu âmbito constatar se tais efeitos realmente se produzem.
232. Flavio Bauer Novelli, A eficácia do ato administrativo, RDA, 60:16, 1960, p. 21.
233. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, 1982, p. 56.
É nesse plano da realidade, esse quarto plano, situado fora da teoria
convencional, que se vai encontrar a efetividade ou eficácia social da
norma. Diz ele respeito, como assinala Miguel Reale, ao cumprimento
efetivo do direito por parte de uma sociedade, ao "reconhecimento"
(Anerkennung) do direito pela comunidade ou, mais particularizada-
mente, aos efeitos que uma regra suscita através do seu cumprimento.
Cuida-se, aqui, da concretização do comando normativo, sua força
imperativa no mundo dos fatos.
234. Miguel Reale, Lições preliminares de direito, 1973, p. 135.
A noção de efetividade, ou seja, dessa específica eficácia, cor-
responde ao que Kelsen - distinguindo-a do conceito de vigência da
norma - retratou como sendo "o fato real de ela ser efetivamente apli-
cada e observada, da circunstância de uma conduta humana conforme à
norma se verificar na ordem dos fatos". A efetividade significa, por-
tanto, a realização do Direito, o desempenho concreto de sua função social.
Ela representa a materialização, no mundo dos fatos, dos precei-
tos legais e simboliza a aproximação, tão íntima quanto possível, entre
o dever-ser normativo e o ser da realidade social.
235. Hans Kelsen, Teoria pura do direito, 1979, p. 29-30.
Partindo da premissa da estatalidade do direito, é intuitivo que a
efetividade das normas depende, em primeiro lugar, da sua eficácia jurí-
dica, isto é, da aptidão formal para incidir e reger as situações da vida,
operando os efeitos que lhe são próprios. Não se quer referir, aqui, ape-
nas à vigência da regra, mas também, e sobretudo, à "capacidade de o
relato de uma norma dar-lhe condições de atuação", isoladamente ou
conjugada com outras normas. Se o efeito jurídico pretendido pela nor-
ma for irrealizável, não há efetividade possível. Mas essa seria uma si-
tuação anômala em que o direito, como criação racional e lógica, usual-
mente não incorreria.
236. Tércio Sampaio Ferraz Jr., Teoria da norma jurídica: um modelo pragmático, in A norma
jurídica (coletânea), 1980, p. 29.
Como regra, um preceito legal é observado voluntariamente. A
efetividade das normas jurídicas resulta, comumente, do seu cumpri-
mento espontâneo. Sem embargo, descartados os comportamentos indi-
viduais isolados, há casos de insubmissão numericamente expressiva,
quando não generalizada, aos preceitos normativos, inclusive os de hie-
rarquia constitucional. Assim se passa, por exemplo, quando uma nor-
ma se confronta com um sentimento social arraigado, contrariando ten-
dências prevalecentes na sociedade. Quando isso ocorre, ou a norma
cairá em desuso ou sua efetivação dependerá da freqüente utilização do
aparelho estatal. De outras vezes, resultará difícil a concretização de
uma norma que contrarie interesses particularmente poderosos, influen-
tes sobre os próprios organismos estatais, os quais, por acumpliciamento
ou impotência, relutarão em acionar os mecanismos para impor sua ob-
servância compulsória.

158
237. Por exemplo: o Estatuto da Terra - Lei n. 4.504, de 30-11-1964 -, o Ato Institucional
n. 9, de 25-4-1969, e o Decreto-Lei n. 554, de 25-4-1969, instrumentalizavam, de certa forma, a
realização da reforma agrária, jamais levada a efeito, por contrariar a burguesia rural latifundiária,
importante base de apoio político do regime militar de 1964.
O malogro do constitucionalismo, no Brasil e alhures, vem associa-
do à falta de efetividade da Constituição, de sua incapacidade de moldar
e submeter a realidade social. Naturalmente, a Constituição jurídica de
um Estado é condicionada historicamente pelas circunstâncias concre-
tas de cada época. Mas não se reduz ela à mera expressão das situações
de fato existentes. A Constituição tem uma existência própria, autôno-
ma, embora relativa, que advém de sua força normativa, pela qual orde-
na e conforma o contexto social e político. Existe, assim, entre a norma
e a realidade, uma tensão permanente. É nesse espaço que se definem as
possibilidades e os limites do direito constitucional.
238. V. Konrad Hesse, La fuerza normativa de la Constitución, in Escritos de derecho consti-
tucional, cit., p. 75. Veja-se, também, Flavio Bauer Novelli, A relatividade do conceito de Consti-
tuição e a Constituição de 1967, RDA, 88:1,1968, p. 3e6.
Embora resulte de um impulso político, que deflagra o poder cons-
tituinte originário, a Constituição, uma vez posta em vigência, é um
documento jurídico. E as normas jurídicas, tenham caráter imediato ou
prospectivo, não são opiniões, meras aspirações ou plataforma política.
As regras de direito, consigna Recaséns Siches, "son instrumentos
prácticos, elaborados y construidos por los hombres, para que, median-
te su manejo, produzcan en la realidad social unos ciertos efectos, preci-
samente el cumplimiento de los propósitos concebidos".
239. Luís Recaséns Siches, Nueva filosofía de la interpretación del derecho, 1980, p. 277.
No Brasil, autores da melhor linhagem elaboraram cortes parciais
que iluminaram aspectos específicos do tema. O estudo sistemático pi-
oneiro na matéria deve-se a José Afonso da Silva, em notável monografia
escrita em 1968 e reeditada em 1982, cuja ênfase recaía na eficácia das
normas constitucionais. Lastreando-se na lição de Rui Barbosa, assen-
tou o eminente Professor da Universidade de São Paulo que não há, em
uma Constituição, cláusula a que se deva atribuir meramente o valor mo-
ral de conselhos, avisos ou lições. Todas têm a força imperativa de regras,
ditadas pela soberania nacional ou popular a seus órgãos. Em seguida,
elaborou, sob inspiração da doutrina italiana, sua célebre classificação
tricotômica das normas constitucionais, dividindo-as em:
a) normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade imediata;
b) normas constitucionais de eficácia contida e aplicabilidade ime-
diata, mas passíveis de restrição;
c) normas constitucionais de eficácia limitada ou reduzida (que com-
preendem as normas definidoras de princípio institutivo e as definidoras
de princípio programático), em geral dependentes de integração
infraconstitucional para operarem a plenitude de seus efeitos.
240. Anotem-se, em meio a outros, Celso Antônio Bandeira de Mello, Eficácia das normas
constitucionais sobre a justiça social, tese apresentada à IX Conferência Nacional da OAB,
Florianópolis, 1982: Celso Ribeiro Bastos e Carlos Ayres de Brito, Interpretação e aplicabilidade
das normas constitucionais, 1982; Pinto Ferreira, Eficácia, in Enciclopédia Saraiva do Direito,
1979; Geraldo Ataliba, Eficácia das normas constitucionais e leis complementares, RDP, 13:35,
1968; Maria Helena Diniz, Norma constitucional e seus efeitos, cit.
241. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit.
242. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 3,68 e 253. V.

159
Rui Barbosa, Comentários à Constituição Federal brasileira, 1933, v. 2, p. 489.
De acordo com essa formulação, normas de eficácia plena são as
que receberam do constituinte normatividade suficiente à sua incidên-
cia imediata e independem de providência normativa ulterior para sua
aplicação. Normas de eficácia contida são as que receberam, igual-
mente, normatividade suficiente para reger os interesses de que cogi-
tam, mas prevêem meios normativos (leis integradoras, conceitos gené-
ricos etc.) que lhes podem reduzir a eficácia e aplicabilidade. Por últi-
mo, normas de eficácia limitada são as que não receberam do constitu-
inte normatividade suficiente para sua aplicação, o qual deixou ao legis-
lador ordinário a tarefa de completar a regulamentação das matérias
nelas traçadas em princípio ou esquema.
243. É pertinente a anotação de Michel Temer de que tais normas melhor denominar-se-
iam eficácia redutível ou restringível (Elementos de direito constitucional, 1990, p. 27).
244. José Afonso da Silva, Aplicabilidade das normas constitucionais, cit., p. 254.
Retomando de onde José Afonso da Silva parara, e mudando o foco
da eficácia para a efetividade, escrevemos nossa tese de livre-docência
sob o título A força normativa da Constituição. Elementos para a
efetividade das normas constitucionais (1989). As idéias veiculadas
neste tópico são a síntese daquele estudo, atualizadas pela produção ju-
rídica mais recente e pela jurisprudência dos tribunais.
245. Com algumas alterações e acréscimos, esse trabalho foi publicado em versão comercial
sob o título O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 1991 e 1993.
No nível lógico, nenhuma lei, qualquer que seja sua hierarquia, é
editada para não ser cumprida. Sem embargo, ao menos potencialmen-
te, existe sempre um antagonismo entre o dever-ser tipificado na norma
e o ser da realidade social. Se assim não fosse, seria desnecessária a
regra, pois não haveria sentido algum em impor-se, por via legal, algo
que ordinária e invariavelmente já ocorre. É precisamente aqui que resi-
de o impasse científico que invalida a suposição, difundida e equivoca-
da, de que o direito deve limitar-se a expressar a realidade de fato. Isso
seria sua negação. De outra parte, é certo que o direito se forma com
elementos colhidos na realidade, e seria condenada ao insucesso a legis-
lação que não tivesse ressonância no sentimento social. O equilíbrio
entre esses dois extremos é que conduz a um ordenamento jurídico soci-
almente eficaz.
246. Sobre normatividade e efetividade, veja-se Hans Kelsen, Teoría general del Estado (ed.
mexicana), 1965, p. 23-4.
De regra, como já referido, um preceito legal é observado voluntaria-
mente. As normas jurídicas têm, por si mesmas, uma eficácia "racional
ou intelectual", por tutelarem, usualmente, valores que têm ascendência
no espírito dos homens. Quando, todavia, deixa de ocorrer a submis-
são da vontade individual ao comando normativo, a ordem jurídica aciona
um mecanismo de sanção, promovendo, por via coercitiva, a obediência
a seus postulados. Mas essa é a exceção. Como bem intuiu André Hauriou,
se não houvesse, em grande parte, uma obediência espontânea, se fosse
necessário um policial atrás de cada indivíduo e, quem sabe, um segun-
do policial atrás do primeiro, a vida social seria impossível.
247. André Hauriou, Derecho constitucional y instituciones políticas (ed. espanhola), 1971, p. 30.
248. André Hauriou, Derecho constitucional y instituciones políticas, cit., p. 30.
A despeito da sedimentada formulação doutrinária dessas questões,
o direito constitucional, por peculiaridades que lhe são próprias, não as

160
assimilou ainda inteiramente. A dificuldade de isolar seu objeto da com-
plexa interferência de componentes metajurídicos retarda, quando não
o seu desenvolvimento científico, ao menos a sua dimensão normativa,
comprometendo-lhe a eficácia, assim no que diz respeito ao cumpri-
mento espontâneo de seus princípios e normas como à existência de
meios de sanção eficientes. Em nenhuma esfera jurídica, observa Linares
Quintana, é tão grande o abismo entre a validade e a vigência do direito.
Foi precisamente ao estudar a sintonia entre as normas constitucio-
nais e a realidade do poder - e a efetividade dessa regulação - que
Karl Loewenstein elaborou a sua celebrada classificação ontológica das
Constituições, diferenciando-as segundo seu caráter normativo, nomi-
nal ou semântico. A Constituição normativa é aquela não apenas juri-
dicamente válida, mas que está, além disso, vivamente integrada na so-
ciedade. Suas normas dominam o processo político ou, inversamente, o
processo de poder se amolda às normas da Lei Maior, submetendo-se a
elas. "Para usar uma expressão de todos os dias: a Constituição é a rou-
pa que assenta bem e que realmente veste."
249. Segundo V. Linares Quintana, Tratado de la ciencia del derecho constitucional argenti-
no y comparado, 1953, v. 1, p. 346. O autor utiliza a palavra vigência para significar o que na
terminologia por nós utilizada corresponde à efetividade.
250. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, 1986, p. 217 e s.
No outro extremo está a Constituição semântica, subalterna
formalização da situação de poder político existente, para o exclusivo
benefício dos detentores do poder de fato, que dispõem do aparato coativo
do Estado. Se não houvesse nenhuma Constituição formal ou escrita, a
vida institucional não seria perceptivelmente diferente. "A roupa não
veste, como no caso da Constituição normativa, mas esconde, dissimula
ou disfarça."
251. Raymundo Faoro,Assembléia Constituinte: a legitimidade recuperada, 1981,p. 10,
onde se contém uma refletida síntese do pensamento de Loewenstein.
Entre a Constituição normativa e a Constituição semântica, situa-se a
Constituição nominal. Aqui, a dinâmica do processo político não se adapta
às suas normas, mas conserva um caráter educativo e prospectivo. Existe,
nesse caso, uma desarmonia entre os pressupostos sociais e econômicos
existentes e a aspiração constitucional, a ser sanada com o passar do tempo,
pelo amadurecimento esperado. "A roupa fica por certo tempo guardada no
armário e será vestida quando o corpo nacional haja crescido." Conforta-
velmente, sem pressa, os detentores do poder esperam pelo futuro, "seja do
país grande potência, do país rico ou do país educado".
252. Karl Loewenstein, Teoría de la Constitución, cit., p. 218.
253. Raymundo Faoro, Assembléia Constituinte: a legitimidade recuperada, cit., p. 11.
Na República, as Constituições de 1891, 1934 e 1946 foram nomi-
nais. As Cartas de 1937, 1967 e 1969 foram semânticas. Já percorremos
os ciclos do atraso. A Constituição de 1988, em meio a incontáveis vi-
cissitudes, tem mobilizado um esforço, tanto de parte da doutrina como
de diversos tribunais, de realização de um constitucionalismo normativo.
As normas constitucionais, como espécie do gênero normas jurídi-
cas, conservam os atributos essenciais destas, dentre os quais a impe-
ratividade. De regra, como qualquer outra norma, elas contêm um manda-
mento, uma prescrição, uma ordem, com força jurídica e não apenas
moral. Logo, a sua inobservância há de deflagrar um mecanismo próprio
de coação, de cumprimento forçado, apto a garantir-lhe a imperativida-

161
de, inclusive pelo estabelecimento das conseqüências da insubmissão ao
seu comando. As disposições constitucionais são não apenas normas jurídi-
cas como têm um caráter hierarquicamente superior, não obstante a parado-
xal equivocidade que longamente campeou nessa matéria, ao considerá-las
prescrições desprovidas de sanção, mero ideário não jurídico.
A crítica, antiga e autorizada a tal ponto de vista, não impediu que
até hoje a Constituição se visse destituída, em tantos de seus preceitos,
de efetivo teor normativo, ficando eles limitados a meras proposições
abstratas, mais próximas de comandos morais que jurídicos. Tal de-
formação é anteS tributária de imprecisão técnica e de conveniências
dissimuladas do que de uma construção científica apta a justificá-la. O
próprio constituinte, entregando-se, muitas vezes, a devaneios
irrealizáveis, contribui para a desvalorização da Constituição como do-
cumento jurídico.
254. V. Rui Barbosa, Comentários à Constituição Federal brasileira, cit., v. 2, p. 482 e s. V.,
também, Francisco Campos, Direito constitucional, 1956, p. 395, onde se lê: "Uma provisão cons-
titucional, exatamente porque se contém no instrumento da Constituição, é uma provisão essencial,
indispensável e imperativa, por envolver de fato ou por pressuposto do legislador constituinte -
pressuposição irremovível por argumentos em contrário - matéria de interesse público ou relativa
a direitos individuais, de ordem substancial, portanto".
Ao jurista cabe formular estruturas lógicas e prover mecanismos
técnicos aptos a dar efetividade às normas jurídicas. Mas isso é, em
verdade, o mínimo e o máximo de sua atuação. Subjacentemente, terá
de haver uma determinação política do Poder Público em sobrepor-se à
resistência. Num Estado democrático de direito, o poder, com o batismo
da legitimidade, impõe-se por via da autoridade, que, geralmente, carreia
à obediência, independentemente da coação; sem dispensá-la, contudo,
quando necessária. Essa fórmula, tecnicamente singela, é, na prática,
intrincadíssima e exige um grau de amadurecimento que somente se
atinge, como inevitável, pelo passar do tempo e pela prática contínua.
As idéias até aqui desenvolvidas em nome do princípio da efetividade
apontam para uma evidência: o direito existe para realizar-se. O direito
constitucional não foge a esse desígnio. Como adverte Biscaretti di
Ruffia, sendo a Constituição a própria ordenação suprema do Estado,
não pode existir uma norma ulterior, de grau superior, que a proteja. Por
conseguinte, ela deve encontrar em si mesma a própria tutela e garan-
tia. Convém, neste passo, enfatizar, ainda uma vez, a idéia da força
normativa da Constituição.
255. Na precisa colocação de Dalmo deAbreu Dallari, "será totalmente inútil todo o cuidado
para elaborar uma Constituição se ela não for efetivamente aplicada e respeitada... Por esse motivo,
entre outros, a Constituição não deve conter preceitos de aplicação impossível ou que contrariem a
realidade social" (Constituição e Constituinte, 1982, p. 53).
256. Paolo Biscaretti di Ruffia, Direito constitucional, 1984, p. 3.
O desenvolvimento do princípio da efetividade, notadamente no Bra-
sil, é fruto de uma transformação da própria percepção do papel do di-
reito constitucional. Na América Latina, de uma maneira geral, um tan-
to sob a inspiração do modelo francês, a ênfase sempre recaiu no estudo
de sua parte orgânica e da discussão sobre as instituições políticas. Con-
seqüentemente, negligenciava-se sua parte dogmática, a visualização
da Constituição como carta de direitos e de instrumentação de sua tute-
la. No Brasil dos últimos anos, com grande proveito prático, parte do
debate constitucional afastou-se dos domínios da ciência política e apro-

162
ximou-se do direito processual.
Nesta nova perspectiva, torna-se relevante a determinação do con-
teúdo das normas constitucionais, para delas extrair a posição jurídica
em que investem os jurisdicionados. Por igual, devem-se pesquisar no
ordenamento os mecanismos de tutela e garantia dos direitos constituci-
onais. Esse é o caminho que conduz à sua efetividade.
Ao instituir o Estado, a Constituição (a) organiza o exercício do
poder político, (b) define os direitos fundamentais do povo e (c) estabe-
lece princípios e traça fins públicos a serem alcançados. Por via de con-
seqüência, as normas constitucionais, materialmente consideradas, po-
dem ser agrupadas nas seguintes categorias:
a) normas constitucionais de organização;
b) normas constitucionais definidoras de direitos;
c) normas constitucionais programáticas.
As normas constitucionais de organização traçam a estrutura do
Estado, cuidando, essencialmente, da repartição do poder político e da
definição da competência dos órgãos públicos. Na Carta em vigor, são
exemplos de normas dessa natureza as que instituem as competências
do Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da União, Estados e
Municípios. Embora não seja sua finalidade precípua, tais normas po-
dem eventualmente gerar situações jurídicas individuais, sob a forma de
direito subjetivo.
257. Por exemplo, qualquer indivíduo pode opor-se judicialmente a uma restrição de direito
imposta pelo Estado em matéria que a Constituição haja deferido à competência dos Municípios ou
da União, ou à cobrança de um tributo por quem não tenha competência impositiva.
As normas constitucionais definidoras de direitos são as que tipica-
mente geram direitos subjetivos, investindo os jurisdicionados no poder
de exigir do Estado - ou de outro eventual destinatário da norma -
prestações positivas ou negativas, que proporcionem o desfrute dos bens
jurídicos nelas consagrados. Nessa categoria se incluem todas as nor-
mas concernentes aos direitos políticos, individuais, coletivos, sociais e
difusos previstos na Constituição.
As normas constitucionais programáticas veiculam princípios, des-
de logo observáveis, ou traçam fins sociais a serem alcançados pela atua-
ção futura dos poderes públicos. Por sua natureza, não geram para os
jurisdicionados a possibilidade de exigirem comportamentos comissivos,
mas investem-nos na faculdade de demandar dos órgãos estatais que se
abstenham de quaisquer atos que contravenham as diretrizes traçadas. Vale
dizer: não geram direitos subjetivos na sua versão positiva, mas geram-
nos em sua feição negativa. São dessa categoria as regras que preconizam
a função social da propriedade (art. 170, III), a redução das desigualdades
regionais e sociais (art. 170, VII), o apoio à cultura (art. 215), o fomento
às práticas desportivas (art. 217), o incentivo à pesquisa (art. 218) etc.
A ênfase que acima se deu à existência ou não de direito subjetivo
não é casual. É que essa é a situação jurídica individual mais consisten-
te, e que enseja a tutela jurisdicional para sua proteção. Por direito sub-
jetivo entende-se o poder de ação, assente no direito objetivo, e destina-
do à satisfação de certo interesse. Singularizam o direito subjetivo,
distinguindo-o de outras posições, a presença, cumulada, das seguintes
características: a) a ele corresponde sempre um dever jurídico; b) ele é
violável, ou seja, existe a possibilidade de que a parte contrária deixe de
cumprir o seu dever; c) a ordem jurídica coloca à disposição de seu

163
titular um meio jurídico - que é a ação judicial - para exigir-lhe o
cumprimento, deflagrando os mecanismos coercitivos e sancionatórios
do Estado.
258. V. M. Seabra Fagundes, O controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, cit.,
p. 169.
Nessa conformidade, das normas constitucionais que geram direi-
tos subjetivos resultam para seus beneficiários - os titulares dos direi-
tos - situações jurídicas imediatamente desfrutáveis, efetivadas por
prestações positivas ou negativas, exigíveis do Estado ou de outro even-
tual destinatário da norma. Quando a prestação a que faz jus o titular do
direito não é entregue voluntariamente, nasce para ele uma pretensão, a
ser veiculada através do exercício do direito de ação, pela qual se requer
a órgão do Poder Judiciário que faça atuar o direito objetivo e promova
a tutela dos interesses violados ou ameaçados.
O direito genérico de ação tem sede constitucional (art. 5º, XXXV),
mas as ações judiciais, em geral, são disciplinadas pela legislação
infraconstitucional. Há, no entanto, um conjunto de ações elevadas à
categoria de ações constitucionais, por se encontrarem previstas na pró-
pria Lei Maior. Tradicionalmente, no direito brasileiro, essas ações cons-
titucionais eram três: o habeas corpus, o mandado de segurança e a ação
popular. A Constituição de 1988 introduziu novas ações: o mandado
de segurança coletivo, a ação civil pública, o habeas data e o manda-
do de injunção. As chamadas ações diretas, pelas quais se suscita o exer-
cício da jurisdição constitucional concentrada e abstrata, não são objeto
de referência neste passo por não se destinarem à tutela de situações
jurídicas subjetivas.
259. O habeas corpus remonta à Constituição de 1891. O mandado de segurança e a ação
popular foram instituidos como Texto de 1934.
260. A ação civil pública, a rigor, fora criada um pouco antes, em sede infraconstitu-
cional, pela Lei n. 7.347, de 24-7-1985.
Um dos pontos capitais relativamente ao princípio da efetividade é
a necessidade de o Poder Judiciário se libertar de certas noções arraiga-
das e assumir, dentro dos limites do que seja legítimo e razoável, um
papel mais ativo em relação à concretização das normas constitucionais.
Para tanto, precisa superar uma das patologias crônicas da hermenêutica
constitucional no Brasil: a interpretação retrospectiva, pela qual se pro-
cura interpretar o texto novo de maneira a que ele não inove nada, mas,
ao revés, fique tão parecido quanto possível com o antigo. Esse aspecto
já foi versado anteriormente e não há sentido em voltar a ele (v., supra,
Parte 1, cap. II).
Resta, por fim, o tratamento da questão da inconstitucionalidade
por omissão. A Constituição, como já se teve oportunidade de assinalar,
é um corpo de normas jurídicas, ou seja, compõe-se de preceitos obriga-
tórios que organizam o poder político e regram a conduta, tanto dos
órgãos estatais quanto dos cidadãos. Vulnera-se a imperatividade de uma
norma de direito quer quando se faz aquilo que ela proíbe, quer quando
se deixa de fazer o que ela determina. Vale dizer: a Constituição é susce-
tível de descumprimento tanto por ação como por omissão.
Não é o caso aqui de se aprofundar o exame teórico do fenômeno da
omissão, o que já fizemos em outro estudo, com remissão à doutrina
nacional estrangeira, bem como a decisões de tribunais europeus, espe-
cialmente da Itália e Alemanha. Procede-se, no entanto, a uma análise

164
das duas figuras introduzidas pela Constituição brasileira para lidar com
o tema: a ação direta de inconstitucionalidade por omissão e o mandado
de injunção, e sua prática pelos tribunais nos anos de vigência da Car-
ta de 1988.
261. V. nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 156 e s. Reco-
menda-se, todavia, na literatura mais recente, Clêmerson Merlin Clêve, A fiscalização abstrata de
constitucionalidade no direito brasileiro, 1995, p. 209 e s.
262. Especificamente sobre o mandado de injunção, v. nosso Mandado de injunção. Perfil
doutrinário e evolução jurisprudencial, RDA, 191:1, 1993.
O perfil constitucional da ação direta de inconstitucionalidade por
omissão vem delineado no art. 103, § 2º: "Declarada a incons-
titucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma consti-
tucional, será dada ciência ao poder competente para a adoção das pro-
vidências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para
fazê-lo em trinta dias". O instituto teve carreira modesta. A inocuidade
da mera "ciência" a ser dada ao órgão omisso não mobilizou os legiti-
mados do art. 103 a ingressarem com a ação, salvo exceções. Em uma
das ações propostas, o Supremo Tribunal Federal assentou não ser ne-
cessária a audiência do Advogado-Geral da União nos casos de ação
direta por omissão. Em outra, ajuizada pelo então Governador de Ala-
goas Fernando Collor de Mello, a propósito da remuneração de servido-
res estaduais estigmatizados como "marajás", decidiu a Corte que a ação
direta de inconstitucionalidade por omissão "não é de ser proposta para
que seja praticado determinado ato administrativo em caso concreto".
263. ADIn 23-3-SP, rel. Min. Sydney Sanches, DJU, 1º set. 1989.
264. ADIn 19-5-AL, rel. Min. Aldir Passarinho, DJU, 14 abr. 1989.
Houve, todavia, uma ação direta de inconstitucionalidade por omis-
são onde se suscitaram interessantes e intrincadas questões, envolvendo
os conceitos de (a) inconstitucionalidade por ação, isto é, pela edição de
ato normativo em desconformidade com a Constituição; (b) incons-
titucionalidade por omissão absoluta, que se verifica quando o órgão
competente queda inteiramente inerte diante de um dever de legislar;
(c) inconstitucionalidade relativa, que ocorre quando o legislador, em-
bora atuando, deixa de fora da incidência da norma alguma categoria
que nela deveria estar incluída.
Tais discussões tiveram sede na ação proposta pelo Partido dos Tra-
balhadores, tendo por objeto a Medida Provisória n. 296, de 29 de maio
de 1991, editada pelo Presidente da República. O ato normativo, ao que
se alegava, concedia, embora disfarçadamente, revisão geral de remu-
neração aos servidores militares, sem contemplar os civis (em violação
do art. 37, X), e concedia reajustes a determinadas categorias de servi-
dores civis, com exclusão arbitrária de outras (em violação do art. 39, §
1º). O pedido, que incluía requerimento de liminar, era no sentido de
que se declarasse a inconstitucionalidade por omissão e se fixasse prazo
ao Presidente da República para saná-la, editando nova medida provisó-
ria ou remetendo ao Congresso Nacional projeto de lei de sua iniciativa,
atendendo ao disposto nos arts. 37, X, e 39, § 1º.
Em relação à mesmíssima medida provisória, o Partido Socialista
Brasileiro requerera a declaração de inconstitucionalidade positiva, isto
é, pura e simplesmente a sua invalidação. Seu pedido liminar foi no
sentido da suspensão da vigência da medida do Presidente da Repúbli-
ca. A ação do Partido dos Trabalhadores, ao revés, buscava viabilizar

165
um meio, não de invalidar os benefícios concedidos, mas de estendê-los
aos que haviam sido excluídos.
A singularidade da questão era que a mera declaração de
inconstitucionalidade da medida provisória, em lugar de resolver o pro-
blema dos que ficaram de fora, simplesmente estenderia a injustiça a
todos, já que ninguém receberia aumento algum. A alternativa que se
cogitou, inspirada por precedentes do Tribunal Constitucional Federal
alemão, era a de declarar-se a inconstitucionalidade da norma, por omis-
são parcial, com fixação de prazo para que fosse sanada a omissão. Se
esta persistisse, o próprio Tribunal estenderia o reajuste a todos. O Su-
premo, contudo, em voto do Ministro Sepúlveda Pertence, após questio-
nar a adaptabilidade da solução alemã ao sistema de controle vigente no
Brasil, rejeitou a possibilidade, averbando:
"A essa extensão da lei, contudo, faltam poderes ao
Tribunal, que, à luz do art. 103, § 2º, CF, declarando a in-
constitucionalidade por omissão da lei - seja ela absoluta
ou relativa -, há de cingir-se a comunicá-la ao órgão
legislativo competente, para que a supra".
265. RTJ, 146:424, 1993, p. 431, ADIn 529-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence. Em sua longa
ementa, dispôs o acórdão: "1. Ação direta contra a Med. Prov. 296/91 que - diversamente de
outra, proposta contra o mesmo ato normativo (ADIn 525) -, não postula a invalidade dos bene-
fícios concedidos aos servidores federais nela contemplados, mas se funda, ao contrário, na alegada
omissão do Presidente da República, na medida em que não os estendeu à totalidade do pessoal
civil da União, como imposta pelas normas constitucionais invocadas (CF, arts. 37, X, e 39, § 1º):
plausibilidade jurídica da alegação de mérito. 2. Considerações sobre o dilema - na hipótese de
ofensa à isonomia pela norma legal que, concedendo vantagens a uns, não as estende a outros, em
situação idêntica -, entre a declaração da inconstitucionalidade positiva da lei discriminatória ou
da inconstitucionalidade da omissão relativa. 3. Inadmissibilidade, em princípio, da antecipação
cautelar provisória da declaração de inconstitucionalidade por omissão (ADIn 361, 5.10.90), agra-
vada, na espécie, em que o ato normativo que traduziria a discriminação alegada é uma medida
provisória, ainda pendente de apreciação pelo Congresso Nacional e, portanto, ela mesma, com
vigência provisória e resolúvel".
O outro remédio jurídico concebido para neutralizar as omissões
inconstitucionais foi o mandado de injunção, instituído no art. 5º, LXXI,
da Constituição Federal, com a dicção seguinte: "Conceder-se-á man-
dado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne
inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prer-
rogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania".
Não é oportuno reeditar aqui o amplo debate doutrinário acerca do
objeto do mandado de injunção, em cuja discussão já correram rios de
tinta. Formaram-se, a propósito, como bem se sabe, três correntes, cada
uma delas sustentando destinar-se a medida: a) apenas a ensejar fosse
dada ciência ao órgão responsável pela omissão de que esta se verifica-
va; b) a formular a regra faltante, com caráter genérico, erga omnes; c)
a formular a regra faltante, com caráter concreto, somente para a solu-
ção do caso submetido ao tribunal.
Na linha do entendimento majoritário da doutrina, assentamos em
outro estudo:
"Em conseqüência, afigura-se fora de dúvida que a me-
lhor inteligência do dispositivo constitucional (art. 5º, LXXI)
e de seu real alcance está em ver no mandado de injunção
um instrumento de tutela efetiva de direitos que, por não

166
terem sido suficiente ou adequadamente regulamentados,
careçam de um tratamento excepcional, qual seja: que o Ju-
diciário supra a falta de regulamentação, criando a norma
para o caso concreto, com efeitos limitados às partes do pro-
cesso. O objeto da decisão não é uma ordem ou uma reco-
mendação para edição de uma norma. Ao contrário, o órgão
jurisdicional substitui o órgão legislativo ou administrativo
competentes para criar a regra, criando ele próprio, para os
fins estritos e específicos do litígio que lhe cabe julgar, a
norma necessária. A função do mandado de injunção é fazer
com que a disposição constitucional seja aplicada em favor
do impetrante, "independentemente de regulamentação, e
exatamente porque não foi regulamentada"".
266. V. Luís Roberto Barroso, Mandado de injunção..., RDA, 191:1, p. 4. Sobre o tema, em
igual sentido, vejam-se: José Afonso da Silva, Curso de direito constitucional positivo, 1992, p.
391 e s.; Carlos Mário da Silva Velloso, As novas garantias constitucionais, RT, 644:7, p. 13-4;
Celso Agrícola Barbi, Mandado de injunção, in Mandado de segurança e de injunção (estudos em
memória de Ronaldo Cunha Campos), 1990, p. 387 e s.; Hélio Tornaghi, O mandado de injunção,
RF 306:85-6; Célio Borja, O mandado de injunção e o habeas data, RF 306:43; Ivo Dantas, Man-
dado de injunção, 1989, p. 97; Adhemar Ferreira Maciel, Mandado de injunção e inconstitu-
cionalidade por omissão, in Mandado de segurança e de injunção, cit., p. 377-8; Sérgio Bermudes,
O mandado de injunção, RT, 642:24.
Coerente com esse ponto de vista, deve-se entender que a legitimi-
dade passiva no mandado de injunção há de recair sobre o sujeito passi-
vo do direito constitucional, isto é, a pessoa pública ou privada à qual
incumbe prestar o dever correspondente ao direito subjetivo do autor.
Será, pois, o INSS se a prestação em questão tiver natureza previdenciária;
o empregador, se se tratar de indenização por despedida arbitrária; ou o
banco, se o pedido versar limitação à taxa de juros. Ademais, parece
adequado notificar, também, os órgãos responsáveis pela omissão para
que prestem informações.
É bem de ver, todavia, que a jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal contra os votos dos Ministros Carlos Mário Velloso, Marco
Aurélio e Ilmar Galvão -, rejeitando a tese que mereceu o quase con-
senso doutrinário, ofereceu clara resistência ao instituto, minimizando
seu alcance como remédio constitucional. Logo no primeiro momento,
resistindo ao ônus político de uma competência normativa que não de-
sejava, pronunciou-se a Corte, pelo Ministro Celso de Mello:
"Com efeito, esse novo writ não se destina a constituir
direito novo, nem a ensejar ao Poder Judiciário o anômalo
desempenho de funções normativas que lhe são institucio-
nalmente estranhas.
O mandado de injunção não é o sucedâneo constituci-
onal das funções político-jurídicas atribuidas aos órgãos
estatais inadimplentes. Não legitima, por isso mesmo, a
veiculação de provimentos normativos que se destinem a
substituir a faltante norma regulamentadora sujeita a com-
petência, não exercida, dos órgãos públicos. O STF não se
substitui ao legislador ou ao administrador que se hajam
abstido de exercer a sua competência normatizadora. A pró-
pria excepcionalidade desse novo instrumento jurídico im-
põe ao Judiciário o dever de estrita observância do princí-

167
pio constitucional da divisão funcional do Poder".
267. MI 191-0-RJ, rel. Min. Celso de Mello, DJU, 12fev. 1990, p. 280.
Mas o leading case na matéria foi o Mandado de Injunção n. 107-3-
DF, onde a Suprema Corte, esvaziando a significação do novo remédio
constitucional, equiparou-o à ação direta de inconstitucionalidade por
omissão, em decisão que lavrou:
"É ele (o MI)... ação que se propõe contra o Poder,
órgão, entidade ou autoridade omissos quanto à norma
regulamentadora necessária à viabilização do exercício dos
direitos, garantias e prerrogativas a que alude o art. 5º,
LXXI, da Constituição, e que se destina a obter sentença
que declare a ocorrência da omissão constitucional, com a
finalidade de que se dê ciência ao omisso dessa declara-
ção, para que adote as providências necessárias, à seme-
lhança do que ocorre com a ação direta de inconstitucio-
nalidade por omissão (art. 103, § 2º, da Carta Magna), com
a determinação, se for o caso, da suspensão de processos
judiciais ou administrativos, se se tratar de direito consti-
tucional oponível ao Estado, mas cujo exercício está
inviabilizado por omissão deste".
268. RDA, 184:226, 1991, MI 107-3-DF, rel. Min. Moreira Alves.
Assim, de acordo com a interpretação da mais alta Corte, existem
dois remédios constitucionais para que seja dada ciência ao órgão omis-
so do poder público, e nenhum para que se componha, em via judicial, a
violação do direito constitucional da parte. Essa linha de entendimento
foi reiterada no julgamento do Mandado de Injunção n. 168-5-RS, da
relatoria do Ministro Sepúlveda Pertence, onde se decidiu:
"O mandado de injunção nem autoriza o Judiciário a
suprir a omissão legislativa ou regulamentar, editando o
ato normativo omitido, nem, menos ainda, lhe permite or-
denar, de imediato, ato concreto de satisfação do direito
reclamado".
269. DJU, 20 abr. 1990, p. 3047.
Em comentário agudo e procedente, José Carlos Barbosa Moreira,
em artigo jornalístico, condenou a orientação adotada pelo Supremo
Tribunal Federal:
"Conceber o mandado de injunção como simples meio
de apurar a inexistência da "norma reguladora" e comunicá-
la ao órgão competente para a edição (o qual, diga-se entre
parênteses, presumivelmente conhece mais do que ninguém
suas próprias omissões...) é reduzir a inovação a um sino
sem badalo. Afinal, para dar ciência de algo a quem quer
que seja, servia - e bastava - a boa e velha notificação".
270. S. O. S. para o mandado de injunção, IOrflaldOBrasi/, 11 set. 1990, J~c~derno,p. ii.
O fato é que o Supremo Tribunal Federal, após o ímpeto inicial de
rejeição às potencialidades do novo remédio constitucional, parece ha-
ver-se sensibilizado com a crítica dos doutrinadores e com a discordância
dos Tribunais inferiores. Deveras, sem acolher plenamente as idéias aqui
sustentadas, a mais alta Corte evoluiu em relação à sua postura original,
que, praticamente - e com grande inocuidade -, equiparava o manda-
do de injunção à ação direta de inconstitucionalidade por omissão.
A nova visão do Supremo Tribunal Federal começou a se delinear

168
no julgamento de mandado de injunção impetrado com fundamento no
art. 8º, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta
de 1988. Tal dispositivo prevê que cidadãos afetados por atos discricio-
nários do Ministério da Aeronáutica, editados logo após o movimento
militar de 1964, fazem jus a uma "reparação de natureza econômica, na
forma que dispuser lei de iniciativa do Congresso Nacional e a entrar em
vigor no prazo de doze meses a contar da promulgação da Constituição".
A lei não foi editada no prazo previsto. Foi impetrado, assim, o
mandado de Injunção n. 283-5, sob o fundamento de que o exercício de
um direito subjetivo constitucional era obstado por tal omissão legislativa.
No acórdão, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence, decidiu a Su-
prema Corte:
"Mandado de injunção: mora legislativa na edição da
lei necessária ao gozo do direito à reparação econômica
contra a União, outorgado pelo art. 8º, § 3º, ADCT: deferi-
mento parcial, com estabelecimento de prazo para a purga-
ção da mora e, caso subsista a lacuna, facultando o titular
do direito obstado a obter, em juízo, contra a União, sen-
tença líquida de indenização por perdas e danos".
271. DJU, 14nov. 1991,p. 16355-6.
O mesmo acórdão cuidou de deixar remarcado que, além de decla-
rar a mora do legislador, o mandado de injunção era deferido para:
a) assinar o prazo de sessenta dias para que se ultimasse o processo
legislativo, inclusive a sanção presidencial;
b) se ultrapassado esse prazo, reconhecer ao impetrante a faculdade de
obter, contra a União, pela via processual adequada, a reparação devida;
c) declarar que, prolatada a sentença condenatória, a superveniência
de lei não prejudica a coisa julgada, que, entretanto, não impede o
impetrante de obter os benefícios da lei posterior, no que lhe for mais
favorável.
Pouco adiante, em mandado de injunção impetrado com base na
mesma disposição constitucional (art. 8º, § 3º do ADCT), o Supremo
Tribunal Federal, tendo em vista o escoamento do prazo que concedera
no writ anterior, considerou desnecessária nova comunicação ao Con-
gresso Nacional e facultou aos impetrantes ingressarem imediatamente
em juízo para obter a reparação a que faziam jus. A decisão, proferida
no Mandado de Injunção n. 284-3, assim lavrou:
"Reconhecido o estado de mora inconstitucional do
Congresso Nacional - único destinatário do comando para
satisfazer, no caso, a prestação legislativa reclamada - e
considerando que, embora previamente cientificado no
Mandado de Injunção n. 283, absteve-se de adimplir a obri-
gação que lhe foi constitucionalmente imposta, torna-se
prescindível nova comunicação à instituição parlamentar,
assegurando-se aos impetrantes, desde logo, a possibilida-
de de ajuizarem, imediatamente, nos termos do direito co-
mum ou ordinário, a ação de reparação de natureza econô-
mica instituída em seu favor pelo preceito transitório".
272. DJU, 26jun. 1992, p. 10103, rel. Min. Marco Aurélio.
Como bem observou o eminente Milton Flaks, o Supremo Tribunal
Federal, ao firmar tal posição: a) admitiu converter uma norma constitu-
cional de eficácia limitada (porque dependente de norma infra-

169
constitucional integradora) em norma de eficácia plena; b) considerou o
mandado de injunção hábil para obter a regulamentação de qualquer
direito previsto na Constituição, e não apenas dos direitos e garantias
fundamentais constantes do seu Título II.
273. Milton Flaks, Instrumentos processuais de defesa coletiva, RDA, 190:61, 1992.
Essa mudança na orientação do Supremo Tribunal Federal se con-
solidou no julgamento do Mandado de Injunção n. 232-1, onde se discu-
tiu o alcance do § 7º do art. 195 da Constituição Federal, que estabelece
serem "isentas de contribuição para a seguridade social as entidades
beneficentes de assistência social que atendam às exigências
estabelecidas em lei". Decorridos mais de dois anos da promulgação da
Carta, tal lei não havia ainda sido editada, apesar de o art. 59 do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias haver fixado um prazo máxi-
mo de seis meses para sua apresentação e outros seis para que fosse
apreciada pelo Congresso Nacional. Na parte em que nos interessa, a
decisão foi assim ementada:
"Mandado de injunção conhecido, em parte, e, nessa
parte, deferido para declarar-se o estado de mora em que se
encontra o Congresso Nacional, a fim de que, no prazo de
seis meses, adote ele as providências legislativas que se
impõem para o cumprimento da obrigação de legislar de-
corrente do art. 195, § 7º, da Constituição, sob pena de,
vencido esse prazo sem que essa obrigação se cumpra, pas-
sar o requerente a gozar da imunidade requerida".
274. MI 232-1-RJ, rel. Min. Moreira Alves, DJU, 27 mar. 1992, p. 3800. Votaram vencidos,
por esposarem a tese que aqui se afirma ser a melhor, os Mins. Carlos Mário Velloso, Célio Borja e
Marco Aurélio.
Note-se, no entanto, que, na hipótese aqui versada, o Tribunal não
precisará suprir qualquer lacuna normativa. Limitar-se-á a considerar
auto-aplicável norma que conferia um direito, mas condicionava-o ao
preenchimento de requisitos que a lei ditaria. Não há, pois, maior difi-
culdade, nem se exige do Judiciário uma atuação de integração da or-
dem jurídica.
Hipótese mais típica foi julgada pelo 4º Grupo de Câmaras Cíveis
do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. Cuidava-se, ali,
de mandado de injunção requerido por dois policiais que haviam sido
eleitos para cargos de direção da Federação Nacional da Polícia Civil e
que pediam afastamento dos seus cargos, invocando o art. 84, parágrafo
único, da Constituição do Estado, que previa: "A lei disporá sobre a
licença sindical para os dirigentes de Federações e sindicatos de servi-
dores públicos, durante o exercício do mandato, resguardados os direi-
tos e vantagens de cada um". A lei referida, que disciplinaria as condi-
ções da licença, ainda não fora editada.
275. MI 6/90, rel. Barbosa Moreira,j. 22-2-1991. O acórdão se encontra transcrito na íntegra
em nosso O direito constitucional e a efetividade de suas normas, cit., p. 192 e s.
O acórdão, da lavra de Barbosa Moreira, enriquecido por substan-
ciosa pesquisa, estabeleceu, com acuidade, três premissas:
a) a legitimação passiva recai sobre o Secretário de Estado de Polí-
cia Civil, a quem compete conceder a licença (a rigor técnico, como se
sabe, a autoridade apenas presta informações, sendo o Estado o sujeito
passivo);
b) ao órgão ao qual se imputa a omissão é dada ciência da impetração;

170
c) diante da lacuna, cabe ao órgão judicial formular a regra concreta
e aplicá-la, limitada, subjetivamente, às partes do processo.
No mérito, acolheu-se o pedido e reconheceu-se aos impetrantes o
direito ao gozo de licença não remunerada durante o exercício dos res-
pectivos mandatos. A decisão fundou-se nos critérios adotados pela Con-
solidação das Leis do Trabalho, que, embora inaplicável à espécie, ins-
pirou a regra concreta formulada pelo órgão julgador.
Neste particular - legitimação passiva - a matéria carece, ainda,
de melhor elaboração. O Supremo Tribunal Federal, no Mandado de
Injunção n. 335, por maioria de votos, firmou o entendimento de que
parte passiva é somente a autoridade ou órgão omisso, e não a parte
privada devedora da prestação. Essa posição vem explicitada na decisão
do Mandado de Injunção n. 323-8-DF, assim ementada:
"Em face da natureza mandamental do mandado de
injunção (...), ele se dirige às autoridades ou órgãos públicos
que se pretendem omissos quanto à regulamentação que
viabilize o exercício dos direitos e liberdades constitucio-
nais (...), não se configurando, assim, hipótese de cabimento
de litisconsórcio passivo entre essas autoridades e órgãos
públicos que deverão, se for o caso, elaborar a regulamenta-
ção necessária, e particulares que, em favor do impetrante
do mandado de injunção, vierem a ser obrigados ao cumpri-
mento da norma regulamentadora, quando vier esta, em de-
corrência de sua elaboração, a entrar em vigor".
276. DJU, 14 fev. 1992, p. 1164, rel. Min. Moreira Alves. Na linha desse entendimento, havia
sido decidido, no MI 300-9/400-DF (DJU, 18 abr. 1991, p. 4512), que o mandado de injunção
destinado à implementação do art. 192, § 3º, da Constituição, referente aos 12% de juros reais,
deveria ser impetrado em face do Congresso Nacional e não em face da instituição financeira que
praticava os juros abusivos.
Este entendimento, naturalmente, não é compatível com aquele que
aqui se está afirmando, no sentido de que o objeto do mandado de
injunção é o suprimento da norma faltante na solução do caso concreto,
vinculando tão-somente as partes do processo. Por tal ponto de vista, a
parte privada (ou não) devedora da obrigação prevista na norma consti-
tucional deverá figurar no pólo passivo e, quanto a ela, a decisão não
terá caráter mandamental. No fundo - data maxima venia - o erro de
concepção na posição majoritária da Suprema Corte é, precisamente, a
atribuição de natureza mandamental ao mandado de injunção.
Em linha antagônica com a posição da maioria - e identificando-
se com o entendimento que aqui se afirma ser o melhor -, o Ministro
Marco Aurélio, relator do Mandado de Injunção n. 305-0-DF, determi-
nou a inclusão, no pólo passivo, tanto do Congresso Nacional quanto
dos Bancos aos quais se imputava cobrança extorsiva de juros, ainda na
hipótese do art. 192 da Constituição. Este, também, o ponto de vista
do Ministro Ilmar Galvão, que em voto vencido proferido no Mandado
de Injunção n. 369-DF averbou:
"A relação jurídico-processual, no presente caso, com
a devida vênia, não está completa. A ação se dirige exclusi-
vamente contra o Congresso Nacional quando, na verdade,
a pretensão do impetrante está mais voltada para a conse-
cução de seu direito, in concreto, do que para a elaboração
de norma geral, reguladora do aviso prévio proporcional.

171
O que objetiva ele é receber a prestação com que a Consti-
tuição lhe acena e que não foi satisfeita pelo empregador,
por ausência da norma regulamentadora. O mandado de
injunção, a meu ver, destina-se a suprir essa omissão, o
que somente pode ser cumprido mediante a elaboração, pelo
STF, de norma para o caso concreto que se expõe".
277. MI 305-0-DF, DJU, 30 abr. 1991, p. 5335.
278. RTJ, 144:393, 1993, p. 403, rel. Min. Francisco Rezek.
A questão da legitimação ativa, passiva e do objeto do mandado de
injunção voltou a ser discutida no Mandado de Injunção n. 361, onde a
Corte admitiu, por aplicação analógica do art. 5º, LXX, da Constituição,
o cabimento de mandado de injunção coletivo, e a legitimidade ativa de
entidade sindical de pequenas e médias empresas. Em seguida, apreci-
ando novamente a questão dos juros de 12% ao ano, a Corte se dividiu
em três correntes, bem demonstrando a intensidade da dissensão dos
Ministros em relação ao mandado de injunção. Confira-se a votação:
Ministros Ilmar Galvão, Marco Aurélio e Carlos Mário Velloso: jul-
gavam procedente o pedido e desde logo fixavam a taxa de juros em
12%, nos termos explicitados em seus votos;
Ministro Néri da Silveira (Relator): julgava procedente em parte o
pedido, declarando o estado de mora do Congresso e fixando um prazo de
cento e vinte dias ao Poder Legislativo para regulamentação da norma;
Ministros Sepúlveda Pertence, Moreira Alves, Francisco Rezek e
Octávio Gallotti: julgavam procedente em parte e declaravam a mora
do Congresso Nacional, sem, contudo, fixar prazo para suprimento da
omissão.
A maioria, acompanhando o voto do Ministro Pertence, relator para
acórdão, entendeu que a fixação de prazo só é adequada quando seja
possível cominar conseqüências à sua superação in albis, como, por
exemplo, quando se trate de obrigação imputável à União, sendo ela a
pessoa jurídica responsável pela mora legislativa. Na parte aqui rele-
vante, o acórdão ficou assim ementado:
"Juros reais (CF, art. 192, § 3º): passados quase cinco
anos da Constituição e dada a inequívoca relevância da de-
cisão constituinte paralisada pela falta da lei complemen-
tar necessária à sua eficácia - conforme já assentado pelo
STF (ADIn 4, DJ, 25.06.93, Sanches) -, declara-se incons-
titucional a persistente omissão legislativa a respeito, para
que a supra o Congresso Nacional".
"Mandado de injunção: natureza mandamental (MI
107-QO, M. Alves, RTJ 133/11): descabimento de fixação
de prazo para o suprimento da omissão constitucional, quan-
do - por não ser o Estado o sujeito passivo do direito cons-
titucional de exercício obstado pela ausência da norma
regulamentadora (v. g., MI 283, Pertence, RTJ 135/882)-,
não seja possível cominar conseqüências à sua continuida-
de após o termo final da dilação assinada."
279. RDA, 197:198, 1994, MI 361, rel. Min. Sepúlveda Pertence.
A polêmica em relação à matéria do limite constitucional aos juros
somente se verificou porque o Supremo Tribunal Federal, em decisão
dividida, de cunho muito mais político do que técnico, considerou não
ser auto-aplicável a regra inscrita no § 3º do art. 192 da Constituição. De

172
fato, ao apreciar ação direta de inconstitucionalidade proposta pelo Par-
tido Democrático Trabalhista, tendo por objeto parecer de cunho
normativo da Consultoria Geral da República, aprovado pelo Presidente
da República, entendeu a Corte, por maioria apertada, que:
"Tendo a Constituição Federal, no único artigo em que
trata do Sistema Financeiro Nacional (art. 192) estabeleci-
do que este será regulado por lei complementar, com ob-
servância do que determinou no caput, nos seus incisos e
parágrafos, não é de se admitir a eficácia imediata e isola-
da do disposto em seu § 3º, sobre taxa de juros reais (12%
ao ano), até porque estes não foram conceituados. Só o tra-
tamento global do Sistema Financeiro Nacional, na futura
lei complementar, com a observância de todas as normas
do caput, dos incisos e parágrafos do art. 192, é que permi-
tirá a incidência da referida norma sobre juros reais e des-
de que estes também sejam conceituados em tal diploma".
280. RDA, 195:85, 1994, ADIn 4, rel. Min. Sydney Sanches. Votaram vencidos os Mins.
Carlos Mário Velloso, Paulo Brossard, Néri da Silveira e Marco Aurélio. Sepúlveda Pertence não
votou, porque impedido, mas manifestou posteriormente restrição à corrente vencedora (RDA,
197:206).
Ainda uma vez, endossa-se a crítica veemente de José Carlos Barbo-
sa Moreira, que, após notar que a todo momento, em literatura especia-
lizada e leiga, emprega-se o conceito de juros reais, assinalou:
"Só na hora de interpretar a Constituição é que não se
sabe o que é: não se sabe porque não se quer saber. É claro
que a taxa de juros reais é tudo aquilo que se cobra, menos
a correção monetária. Se sabemos o que é boa-fé, conceito
muito mais vago; se sabemos o que são bons costumes, o
que é vaguíssimo, se sabemos o que é mulher honesta, para
aplicarmos o dispositivo legal que define o crime de estu-
pro por que é que não podemos saber o que são taxas de
juros reais? Isso faz parte da tarefa quotidiana do juiz: in-
terpretar textos legais e definir conceitos jurídicos
indeterminados; e este aqui não é tão indeterminado. Acho
até que é bastante determinado".
281. José Carlos Barbosa Moreira, Ações coletivas na Constituição de 1988, Boletim Jurídico
da Procuradoria Geral do Município do Rio de Janeiro, 1991, v. 2, p. 17.
Em diversas outras decisões, contudo, onde menos complexo o jogo
de interesses, a jurisprudência tem promovido a aplicação direta das
normas constitucionais, em um salto de qualidade em relação ao passa-
do que tem contribuído, significativamente, para o aumento da efetividade
das normas constitucionais.
O mandado de injunção foi um valioso esforço do constituinte de
1988 de remediar a crônica falta de efetividade do constitucionalismo
brasileiro. Ao longo dos pouco mais de dez anos de sua criação, enfren-
tou a forte resistência do próprio Supremo Tribunal Federal, tendo sido
mais discutido do que utilizado. Mas teve a virtude insuperável de di-
fundir a consciência da necessidade de uma Constituição efetiva. E já
cumpriu o seu papel.
282. Sobre o tema, e para a demonstração mais analítica do argumento, v. Luís Roberto
Barroso, Mandado de injunção: o que foi sem nunca ter sido. Uma proposta de reformulação, in
Estudos em homenagem ao Professor Caio Tácito. 1997, p. 429, e também em RTDP, 17:34, 1997.

173
Em lugar do mandado de injunção, sujeito à jurisdição concentrada
dos tribunais superiores, parece-me hoje de muito melhor valia atribuir-
se ao juiz natural da causa o poder-dever de integrar a ordem jurídica,
produzindo para o caso concreto sujeito à sua jurisdição a regra faltante.
Embora tal competência, a meu ver, exista de longa data, penso que ela
possa ter assento constitucional, para tornar-se inequívoca. Basta para
tanto singela mudança de redação do § 1º do art. 5º do Texto, que passa-
ria a viger com a seguinte redação:
"§ 1º - As normas definidoras de direitos subjetivos cons-
titucionais têm aplicação direta e imediata. Na falta de nor-
ma regulamentadora necessária ao seu pleno exercício, for-
mulará o juiz competente a regra que regerá o caso concre-
to submetido à sua apreciação, com base na analogia, nos
costumes e nos princípios gerais de direito".
Em realidade, a proposta funda-se na premissa de que a efetividade
das normas constitucionais definidoras de direitos subjetivos pode e deve
prescindir do mandado de injunção como instrumento de sua realiza-
ção. De fato, surgido como uma idéia importante na busca da efetividade,
a verdade é que hoje o mandado de injunção, em qualquer de suas ver-
sões, tornou-se, quando não um óbice, ao menos um complicador des-
necessário à realização dos direitos.
E o fundamento é o seguinte: toda norma constitucional é dotada de
eficácia jurídica e deve ser interpretada e aplicada em busca de sua
máxima efetividade. Todos os juízes e tribunais devem pautar sua ativi-
dade por tais pressupostos. Basta, portanto, a explicitação de que toda
norma definidora de direito subjetivo constitucional tem aplicação dire-
ta e imediata, cabendo ao juiz competente para a causa integrar a ordem
jurídica, quando isto seja indispensável ao exercício do direito. A rigor
técnico é o que já vem expresso no art. 4º da Lei de Introdução ao Códi-
go Civil: "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá ocaso de acordo com
a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito".
Não se justifica, a propósito, o temor, freqüentemente verbalizado,
de que a adoção de uma posição como a da presente proposta - ou
mesmo a versão mais efetiva do mandado de injunção, defendida pela
maior parte da doutrina - importaria no exercício excessivo de compe-
tências normativas pelo Poder Judiciário. Não há hipótese de isso acon-
tecer. Confirme-se.
Somente as regras definidoras de direitos subjetivos constitucio-
nais, cuja eficácia e efetividade estejam condicionadas à edição de uma
norma infraconstitucional, ensejam a impetração de mandado de injunção
ou a necessidade de decisões integrativas. Essas hipóteses são limita-
das, e sua invocação revela que a solução aqui proposta é mais simples,
prática e eficiente que a do mandado de injunção.
Tome-se como exemplo o inciso XXVI do art. 5º da Constituição,
cuja dicção é a que se segue:
"XXVI - a pequena propriedade rural, assim defini-
da em lei, desde que trabalhada pela família, não será obje-
to de penhora para pagamento de débitos decorrentes de
sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de
financiar o seu desenvolvimento".
Pois bem: supondo-se inexistir essa lei definindo "pequena propri-
edade rural", que medida poderia tomar o pequeno proprietário que qui-

174
sesse impedir a penhora de sua propriedade? Pela orientação do Supre-
mo Tribunal Federal, poderia requerer um mandado de injunção, peran-
te a mais Alta Corte, para que fosse dada ciência ao Congresso da omis-
são. Pelo entendimento da maior parte da doutrina, caberia mandado de
injunção também ao Supremo Tribunal Federal, no qual se pediria à
Corte que definisse, para o caso concreto, o sentido de "pequena proprie-
dade rural". Pela presente proposta, caberia ao juiz da causa essa defini-
ção, "com base na analogia, nos costumes e nos princípios gerais de
direito". De tal decisão caberiam os recursos próprios.
O mandado de injunção, na atual quadra, tomou-se uma complexi-
dade desnecessária. Mais simples, célere e prática se afigura a atribui-
ção, ao juiz natural do caso, da competência para a integração da ordem
jurídica, quando necessária para a efetivação de um direito subjetivo
constitucional submetido à sua apreciação. No fundo, do ponto de vista
material, não se trata de supressão do instituto, mas de sua ampliação e
difusão. Não haveria, assim, qualquer óbice decorrente do art. 60, § 4º,
IV, da Constituição, pois não se está abolindo a garantia individual, mas,
ao contrário, dando-lhe maior aplicação.
Em síntese de tudo que se vem de expor neste tópico, é possível
deixar consignado que:
1) A Constituição, sem prejuízo de sua vocação prospectiva e
transformadora, deve conter-se em limites de razoabilidade no regramen-
to das relações de que cuida, para não comprometer o seu caráter de
instrumento normativo da realidade social.
2) As normas constitucionais têm sempre eficácia jurídica, são im-
perativas e sua inobservância espontânea enseja aplicação coativa.
3) As normas constitucionais devem estruturar-se e ordenar-se de
forma tal que possibilitem a pronta identificação da posição jurídica em
que investem os jurisdicionados.
4) Tais posições devem ser resguardadas por instrumentos de tutela
adequados, aptos à sua realização prática, representados pelos meios
processuais de proteção dos direitos, ou seja, as diversas ações dedutíveis
perante o Poder Judiciário.
5) Para procurar dar efetividade às normas constitucionais em ca-
sos de inconstitucionalidade por omissão, o ordenamento brasileiro
prevê o mandado de injunção e a ação direta de inconstitucionalidade
por omissão.
6) No mandado de injunção, a despeito de posição divergente do
Supremo Tribunal Federal, a maior parte da doutrina converge para o
entendimento de que compete ao Judiciário suprir a omissão normativa,
formulando para o caso concreto, e com efeito apenas inter partes, a
regra integrativa do comando constitucional.
7) Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão o controle é
exercido em abstrato, tendo por objeto dar-se ciência formal da omissão
normativa ao Poder competente, para adoção das providências necessárias,
ou, em se tratando de órgão administrativo, para que tome tais providên-
cias em trinta dias.
8) O mandado de injunção, a despeito das resistências poderosas
que enfrentou, já cumpriu o seu papel histórico de difundir a ideologia
da efetividade da Constituição. Presentemente, melhor do que um re-
médio sujeito à jurisdição concentrada dos tribunais superiores é o reco-
nhecimento da competência do juiz natural da causa para integrar a

175
ordem jurídica, formulando a regra faltante no âmbito do caso concreto
que lhe cabe decidir, fundado na analogia, nos costumes e nos princípios
gerais do direito.

PARTE FINAL - A OBJETIVIDADE DESEJADA E A NEUTRALIDADE IMPOSSÍVEL: O


PAPEL DO INTÉRPRETE NA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Capítulo 1 - SABER JURÍDICO CONVENCIONAL, TEORIA CRÍTICA DO


DIREITO E DIREITO ALTERNATIVO. A SINTESE NECESSÁRIA

1. Introdução
O conhecimento jurídico tradicional, que se abebera nas fontes ro-
manas e tem como pontos culminantes a produção científica de Savigny,
no século passado, e de Hans Kelsen, neste século, exibe como traços
marcantes o formalismo e o dogmatismo. O elemento básico na idéia de
formalismo é a premissa de que a atividade do intérprete se desenvolve
por via de um processo dedutivo, onde se colhe a norma no ordenamento
e faz-se a subsunção dos fatos relevantes. Esse processo lógico-formal
se concretiza através de um raciocínio silogístico, onde a lei é a premis-
sa maior, a relação de fato é a premissa menor e a conclusão é a regra
concreta que vai reger o caso. O dogmatismo, ou conceptualismo, tra-
duz-se na existência e observância de determinados princípios e concei-
tos rígidos, axiomáticos, ou, pelo menos, de longa data inquestionados.
1. V. Friedrich Carl von Savigny, Sistema di diritto romano attuale, 1886, 8 v.; Hans
Kelsen, Teoria pura do direito, 1979; Francesco Ferrara, Interpretação e aplicação das leis,
1987; Robert Haymnan Jr. e Nancy Levit, Jurisprudence: contemporary readings, problems,
and narratives, 1994, p. 11.
O direito é concebido como uma ciência, com objeto específico e acen-
tuado grau de auto-suficiência. Rigorosamente separado da política, não
se inclui na sua esfera própria de atuação qualquer questionamento acerca
da legitimidade e da justiça das leis. É a sua pureza científica. Ademais, o
ordenamento jurídico é uma emanação estatal e tem a pretensão de
completude, colhendo todas as situações verificáveis na vida social. O Es-
tado é o árbitro imparcial dos conflitos que ocorrem na sociedade, e o
juiz, como aplicador do direito, se pauta pela objetividade e neutralidade.
Correndo o risco das simplificações, mas com proveito didático, é possí-
vel afirmar que, na concepção clássica, amadurecida desde o final do sé-
culo passado, incluem-se entre as principais características do direito: a)
o caráter científico; b) o emprego da lógica formal; c) a pretensão de
completude; d) a pureza científica; e) a neutralidade da lei e do intérprete.

2. A teoria crítica
Diga-se, desde logo, que, embora fustigada ao longo das décadas
pelas críticas mais contundentes, a concepção clássica do direito subsis-
te e prevalece em todo o mundo ocidental, apesar de algumas nuances e
temperamentos. Não se pretende com isso, todavia, endossar a crença
de que a durabilidade legitima a perspectiva convencional ou encobre-
lhe os defeitos. A constatação inevitável, todavia, é a de que até hoje não
se edificou uma teoria alternativa e substitutiva da dogmática conven-
cional. O que significa que ela ainda não concluiu o seu ciclo histórico.
Alinham-se, a seguir, as principais idéias do amplo movimento de
contestação do saber jurídico tradicional conhecido como teoria crítica

176
do direito. Embora difuso e compreendendo diferentes linhas de pensa-
mento, esse movimento desprende-se dos discursos típicos do direito, que
incluem o normativismo, o jusnaturalismo e mesmo o sociologismo, pro-
curando demonstrar sua insatisfatoriedade na compreensão e na prática
do fenômeno jurídico. É a crítica da teoria. De parte isto, paralelamente
ao processo puramente descritivo do objeto, preconiza a atuação concre-
ta, a militância do operador jurídico, à vista do princípio de que o papel do
conhecimento não é somente a interpretação do mundo, mas também sua
transformação. É dizer: uma teoria crítica.
2. Vejam-se Carlos Maria Cárcova, Prólogo à coletânea Materiales para una teoría crítica del
derecho, s. d., p. 7, e Michel Miaille, Reflexão critica sobre o conhecimento jurídico. Possibilidades e
limites, in Crítica do direito e do Estado, 1984, p. 38.A idéia de uma atitude conclamando à ação, em
contraposição à postura filosófica predominantemente descritiva, que se colhia em Hegel, tem forte
inspiração marxista. Veja-se Leandro Konder, A derrota da dialética, 1988, p. 6: "Até para poder
conhecer certos aspectos da realidade histórica dos homens, é preciso mergulhar ativamente no movi-
mento que lhe dá vida. A décima primeira das Teses sobre Feuerbach mostra um Marx plenamente
cônscio da originalidade do seu ponto de vista: "os filósofos têm se limitado a interpretar o mundo de
maneiras diversas; trata-se de transformá-lo" (Marx-Engels-Werke, vol. 3, p. 7)".
As doutrinas jurídicas dominantes normalmente deixam de lado o
papel desempenhado pela ideologia, tanto a do legislador quanto a do
intérprete da lei. Esse silêncio nada mais é do que um compromisso
com o status quo. Pois a teoria crítica do direito, ao revés, denuncia a
função ideológica do direito e o fato de que, em nome de uma pretensa
razão científica, encobrem-se relações de poder. O direito é ideológico
na medida em que oculta o sentido das relações estruturais estabelecidas
entre os sujeitos, com a finalidade de reproduzir os mecanismos de
hegemonia social.
3. A propósito desse tópico, escreveu Edmundo Lima de Arruda Jr., Introdução à sociologia
jurídica alternativa, 1993, p. 15: "Nosso objetivo não é entrar na crítica a Kelsen. (...) Muitos
outros já se encarregaram de levantar a questão mais importante quando se refere ao autor da Teoria
Pura do Direito: o não dito, o silêncio, o vazio, a grande lacuna kelseniana".
4. Luís Alberto Warat, A produção crítica do saber jurídico, in Crítica do direito e do Estado,
1984, p. 17-8, e Carlos Maria Cárcova, Acerca de las funciones del derecho, in Materiales para una
teoría crítica del derecho, cit., p. 214. Para um amplo estudo sobre o tema em geral, v. L. Fernando
Coelho, Teoria crítica do direito, 1991, que tem uma versão resumida publicada em 1993.
Conseqüentemente, é falsa a crença de que o direito seja um domí-
nio politicamente neutro e cientificamente puro. O normativismo jurídi-
co, escreveu Warat, com sua ilusória sistematização, abstração e gene-
ralização, situa a lei como expressão política que garante e organiza um
jogo igualitário entre os homens, isolando-os do sistema de decisões e
interesses. Os juristas conseguem elaborar um discurso de ocultamento
das funções e do funcionamento do direito na sociedade. A produção
de um saber jurídico crítico procura "rever o conceito tradicional da
ciência do direito, demonstrando como a partir de um discurso organi-
zado em nome da verdade e da objetividade desvirtuam-se os confli-
tos sócio-políticos, que se apresentam como relações individuais har-
monizáveis pelo direito".
5. Luís Alberto Warat, A produção crítica do saber jurídico, in Crítica do direito e do Estado,
cit., p. 20.
A teoria crítica do direito reveste-se de cunho eminentemente
interdisciplinar. Ela se realiza através de um discurso de interseção,
para o qual concorrem múltiplos saberes: os que o pensamento jurídico

177
acumulou ao longo dos séculos como próprios e os que vêm de outras
procedências, como a lingüística, a sociologia, a economia política, a
psicologia social, a antropologia, a história e a psicanálise. Numa pers-
pectiva ainda mais filosófica e aprofundada, exibe a influência de filó-
sofos da chamada escola neomarxista de Frankfurt, que inclui Max
Horkheimer, Herbert Marcuse e Theodor Adorno. Também refletiram
sobre o movimento os trabalhos sobre hermenêutica desenvolvidos por
Jürgen Habermas, Hans-Georg Gadamer e Paul Ricoeur, cuidando
do papel do intérprete e da indeterminação dos textos.
6. Carlos Maria Cárcova, Prólogo, in Materiales para una teoría crítica del derecho, cit.,
p. 8.
7. Max Horkheimer, Critical theory, 1972.
8. Herbert Marcuse, One-dimensional man: studies in the ideology of advanced industrial
society, 1964.
9. Theodor Adorno, Negative dialectics, 1973.
10. Jürgen Habermas, Theory and practice, 1973.
11. Hans-Georg Gadamer, Trust and method, 1975.
12. Paul Ricoeur, Hermeneutics and the human sciences, 1981.
Além de não ser neutro, o direito não tem a objetividade proclama-
da pelo raciocínio lógico-formal de subsunção dos fatos à norma. Ao
revés, é a indeterminação dos conteúdos normativos uma marca do di-
reito. Mesmo o emprego dos mecanismos do direito posto conduz a
resultados conflitantes, diante das possibilidades abertas pelo texto, cir-
cunstância que se torna ainda mais ostensiva quando se trate de normas
constitucionais. Em palavras de Joseph William Singer, escrevendo so-
bre a versão norte-americana do movimento - os Critical Legal Studies
-, a teoria crítica "acredita que o Direito não é apolítico e objetivo:
advogados, juízes e juristas, em geral, fazem opções altamente discutí-
veis, mas se utilizam do discurso jurídico para fazer com que as institui-
ções pareçam naturais e as regras neutras".
13. Joseph William Singer, The player and the cards: nihilism and legal theory, Yale Law
Journal, 94:1, 1984, p. 5.
A teoria crítica sofre evidente influência do pensamento marxista,
embora não se tivesse em Marx uma teoria acabada do direito. Sua
ênfase economicista, tão didaticamente enunciada no Prefácio à Con-
tribuição à crítica da economia política, remarca a tese de que o direi-
to é uma superestrutura que corresponde, no mundo das idéias, a uma
base material, resultante das relações de produção. É a infra-estrutura
econômica - e tão-somente ela - que condiciona as instituições ju-
rídicas. Sem embargo, pensadores marxistas e militantes da teoria
crítica sustentam que os elementos da superestrutura não devem ser
abandonados a si mesmos, ao seu desenvolvimento espontâneo, a uma
germinação casual e esporádica. De fato, Michel Miaille, condenan-
do a interpretação simplista que desautorizadamente se atribui ao ma-
terialismo histórico, doutrina que não somente o direito não é um mero
reflexo da economia como é um elemento constitutivo que participa
ativamente de sua construção.
14. V., sobre o tema, Michel Miaille, Introdução crítica ao direito, 1989.
15. Karl Marx, Contribuição à crítica da economia política, in Obras escolhidas de Marx e
Engels, 1961, p. 301: "Na produção social da sua vida, os homens contraem determinadas relações
necessárias e independentes de sua vontade, relações de produção que correspondem a uma deter-
minada fase de desenvolvimento das suas forças produtivas materiais, O conjunto dessas relações

178
de produção forma a estrutura econômica da sociedade, a base real sobre a qual se levanta a supe-
restrutura jurídica e política e à qual correspondem determinadas formas de consciência social, O
modo de produção da vida material condiciona o processo da vida social, política e espiritual em
geral".
16. Antonio Gramsci, Maquiavel, apolítica e o Estado moderno, 1980, p. 152.
17. Michel Miaille, Reflexão crítica..., in Crítica, cit., p. 44 e 46.
Em síntese apertada, é possível deixar registrado que a teoria crítica
do direito questiona: o caráter científico do direito, por faltar-lhe a pre-
tendida objetividade que decorreria de uma irreal aplicação mecânica
da norma ao fato, com base em princípios e conceitos generalizadamente
válidos; a alegada neutralidade política, ao denunciar sua função ideo-
lógica de reforçador e reprodutor das relações sociais estabelecidas; a
pureza científica, ao preconizar a interdisciplinariedade como instrumen-
tal indispensável à formação do saber jurídico. Trata-se, no entanto, de
uma teoria crítica, e não de uma dogmática substitutiva ou alternativa.

3. O direito alternativo
Na seqüência histórica da teoria crítica, fundado nos mesmos pres-
supostos ideológicos, articulou-se em diversos países do mundo, inclu-
sive no Brasil, um movimento conhecido como direito alternativo. A
denominação imprópria, o discurso inicial mais radical, que se confron-
tava asperamente com o ideário dominante, e até mesmo uma
caricaturização feita em órgãos de imprensa, atraíram para o movimen-
to a antipatia ostensiva dos segmentos conservadores e dos militantes
menos tolerantes da ideologia jurídica tradicional. A crítica, em grande
medida, tirou proveito do ceticismo generalizado que recaiu sobre o
pensamento de esquerda em geral.
18. Sobre as perplexidades que colheram os setores do pensamento identificados como de
esquerda, veja-se a Nota Prévia ao nosso Princípios constitucionais brasileiros ou de como o papel
aceita tudo, Revista Trimestral de Direito Público, 1:169. Vejam-se, também, J. J. Gomes Canotilho,
Rever ou romper com a Constituição dirigente, mimeografado, Conferência realizada no Instituto
Pimenta Bueno, em 22-9-1993, onde averbou: "A "má utopia do sujeito do progresso histórico"
alojou-se em "constituições plano e balanço" onde a propriedade estatal dos meios de produção se
misturava em ditadura partidária e coacção moral e psicológica. Alguns - entre os quais me incluo
- só vieram a reconhecer isto tarde e lentamente demais"; e Mark Tushnet, Critical legal studies:
a political history, Yale Law Journal, 100:1515, 1991: "The intellectual program of critical legal
studies may well have tu be refocused, which may drain it of some vitality. In particular, the
developments of 1989 rather strongly suggest that a leftist political movement may find it difficult
tu take comfort in the continuing effort tu discredit classical social theory".
Por trás do preconceito e das visões estereotipadas, é preciso deli-
near o conteúdo das idéias do movimento alternativo e o espaço que ele
possa merecer no cenario acadêmico e jurisprudencial. A teoria crítica
do direito, nascida e divulgada no seio das Universidades, preocupou-
se, acima de tudo, em desmistificar o fenômeno jurídico e introduzir
novos elementos valorativos na sua discussão. Trata-se de um movi-
mento de desconstrução. A proposta do direito alternativo, embora ser-
vindo-se da experiência crítica, procura contribuir para a emergência de
um novo direito.
19. V. Clêmerson Merlin Clêve, A teoria constitucional e o direito alternativo, in Direito alter-
nativo. Seminário Nacional sobre o Uso Alternativo do Direito, 1993, p. 46.
A exemplo da teoria crítica, o movimento do direito alternativo tam-
bém condena o fetiche da lei e a mistificação liberal-positivista que

179
estabelece uma identificação entre direito e lei. Mais que isso, rompe
com a idéia clássica da estatalidade do direito, passando-se a admitir
direitos "que se vão constituindo pelos conflitos e avanços dos excluí-
dos da nossa sociedade". Há, mesmo, direitos alternativos que se for-
mam como fruto da deterioração social e da ausência do poder público
trazendo o direito oficial. É o que se passa, por exemplo, "nos presídios,
em porões de algumas delegacias de polícia, em determinadas zonas
comandadas por traficantes".
20. V., por todos, Roberto Lyra Filho, Direito e lei, in O direito achado na rua, 1990, p. 32.
21. Roberto Ramos de Aguiar,A crise da advocacia no Brasil, 1991, p. 78.
22. Em passagem inspiradíssima, em que reconhece a possibilidade de existência, não de um
único direito alternativo, politicamente correto, mas de vários, nem todos conducentes ao avanço
social, escreveu Amilton Bueno de Carvalho, Direito alternativo na jurisprudência, 1993, p. 15: "O
que se quer apontar é que não se pode cair no erro de reconhecer por democrático qualquer direito
"alternativo", posto que alguns efetivam a barbárie e são mais cruéis do que certos direitos que
emergem de estados ditatoriais".
Sem embargo, possivelmente procurando conter os exageros da
negativa de legitimidade do direito estatal, e no esforço de preservar
uma dimensão jurídica para o movimento, que ameaçou perder tal
referência, Amilton Bueno de Carvalho, juiz no Rio Grande do Sul e
um dos principais formuladores do pensamento jurídico alternativo no
Brasil, escreveu:
"Alguns dizem que o Direito Alternativo caracteriza-
se pela negativa da lei. E tal não corresponde à realidade. A
lei escrita é conquista da humanidade e não se vislumbra
possibilidade de vida em sociedade sem normas (sejam elas
escritas ou não). (...)
A alternatividade luta para que surjam leis efetivamente
justas, comprometidas com os interesses da maioria da po-
pulação, ou seja, realmente democráticas. E busca instru-
mental interpretativo que siga a mesma diretiva. O que a
alternatividade não reconhece é a identificação do direito
tão-só com a lei, nem que apenas o Estado produz direito,
o que é diverso da negativa à lei.
(...) O que a alternatividade busca é o novo paradigma,
com a superação do legalismo estreito, mas tendo como
limites (ou conteúdo racional) os princípios gerais do direito,
que são conquistas da humanidade e serão desenvolvidos com
mais vagar (...). O compromisso do juiz deve ser a busca in-
cessante da justiça..., tendo como limites, de um lado, o caso
concreto e, de outro, os princípios universais do direito".
E em desfecho, submetendo o eventual direito não estatal às limita-
ções impostas pelo senso comum, concluiu:
"Então, o "alternativo sentido estrito" (isto é, o direito
de origem não estatal) que merece efetivação deve ter tam-
bém como limite os princípios gerais do direito, mesmo
quando ambiciona criar/destruir novos princípios, desde que
tenha como pano de fundo, ou norte, a real democratização
da vida em sociedade".
23. Amilton Bueno de Carvalho, Direito alternativo na jurisprudência, cit., p. 10, 11 e 15.
Sobre o movimento do direito alternativo em geral, vejam-se, além dos trabalhos já citados, as
obras coletivas Lições de direito alternativo, v. 1 e 2, Jurisprudência de direito alternativo, Magis-

180
tratura e direito alternativo, Ministério Público e direito alternativo, bem como a Revista de
Direito Alternativo, n. 1, 1992, e n. 2, 1993.

4. Objetividade e neutralidade. Os limites do possível


A busca de um método jurídico de objetividade tão plena quanto
possível, e bem assim da neutralidade do intérprete, foi objeto de um
dos mais célebres escritos do direito constitucional norte-americano:
Em busca de princípios neutros de direito constitucional, do Professor
da Universidade de Columbia Herbert Wechsler, publicado em 1959.
24. Herbert Wechsler, Towards neutral principles of Constitutional law, Harvard Law Review,
73:1,1959.
O trabalho se inseriu no contexto de uma ampla crítica conservadora às
decisões proferidas pela Suprema Corte sob a presidência de Earl Warren
(1953-1969), dentre as quais se destacou a revolucionária decisão de
integração racial proferida em Brown vs. Board of Education. Em sua
condenação do ativismo judicial, o autor procura traçar uma linha dis-
tintiva entre a atuação do Judiciário e a dos outros dois Poderes. Em
uma das mais inspiradas páginas do credo liberal-conservador, escreveu
Wechsler:
"O que caracteriza as decisões judiciais, em contraste
com os atos dos outros Poderes, é a necessidade de que
sejam fundadas em princípios coerentes e constantes, e não
em atos de mera vontade ou sentimento pessoal. Discordo,
assim, com veemência, daqueles que, aberta ou encoberta-
mente, sujeitam a interpretação da Constituição e das leis a
um "teste de virtude", para verificar se o resultado imediato
limita ou promove seus próprios valores e crenças.
Quem julga com os olhos no resultado imediato, e em
função das próprias simpatias ou preconceitos, regride ao
governo dos homens, não das leis. Se alguém toma deci-
sões levando em conta o fato de que a parte envolvida é um
sindicalista ou um contribuinte, um negro ou um separatis-
ta, uma empresa ou um comunista, terá de admitir que pes-
soas de outras crenças ou simpatias possam, diante dos
mesmos fatos, julgar diferentemente. Nenhum problema é
mais profundo em nosso constitucionalismo do que este
tipo de avaliação e de julgamento ad hoc".
25. 347 U. S.483(1954).
26. Herbert Wechsler, Towards neutral principles..., Harvard Law Review, 73:1, 1959, p. 10-6.
O texto acima, embora fiel ao pensamento do autor, foi significativamente editado e traduzido
livremente.
Diminui, por certo, o impacto dessas palavras a informação, relevan-
tíssima, de que o método de raciocínio jurídico preconizado pelo autor
do texto levou-o à condenação, por ser não neutra, da decisão dessegre-
gacionista em Brown. De acordo com o raciocínio do Professor Wechsler,
a questão envolvia um conflito entre duas preferências: o desejo dos
negros de freqüentarem a escola com os brancos, e o desejo dos brancos
de freqüentarem a escola sem os negros. Segundo ele, a Suprema Corte
não fundamentou sua escolha em qualquer princípio neutro. Não é acei-
tável que tivesse pura e simplesmente escolhido a opção dos negros. A
tese é arrepiante e emblemática: revela como a neutralidade pode ser
perversa quando estão em jogo os interesses de partes política, social e

181
economicamente desiguais.
27. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, 1993, p. 76.
O primeiro fundamento da teoria de Wechsler é o de que as deci-
sões constitucionais devem ser motivadas. Cabe aos tribunais expor os
autênticos fundamentos de seus julgados e desenvolver claramente cada
fase do raciocínio que conduziu ao resultado produzido. Essas deci-
sões, e sua fundamentação, devem obedecer a princípios, isto é, a cri-
térios que podem ser formulados e postos a prova em um exercício de
dialética, e que não obedecem somente a um desígnio da vontade. Por
fim, esses princípios devem ser neutros, de modo que as decisões te-
nham lastro em análises e razões que desde logo transcendam ao re-
sultado imediato que se alcança. Pode-se dizer que alguém se utiliza
de princípios neutros se estiver disposto a segui-los em outras situa-
ções em que eles sejam aplicáveis, desde que com isso não se chegue
a um resultado absurdo.
28. V., também, o trabalho subseqüente de Herbert Wechsler, The Courts and the Constitution,
Colorado Law Review, 65:1001, 1965, onde a idéia de princípios neutros foi reiterada.
As idéias de Wechsler têm razoável apelo ao espírito e é possível
afirmar que elas são desejavelmente aplicáveis em boa parte da ativida-
de de interpretação judicial, inclusive constitucional. Elas não deixam
de ser um tempero necessário a uma perspectiva diametralmente opos-
ta, que é a das decisões fundadas exclusivamente nos resultados. Ne-
nhum juiz, lembra Enrique Alonso García, orgulha-se de não ser capaz
de reconduzir suas decisões a determinados princípios gerais. Embora
possam ocorrer hipóteses em que o juiz primeiro escolhe o resultado e
somente após procura fundamentá-lo, a necessidade de decisões
lastreadas em princípios reduz os excessos das decisões puramente result
oriented.
29. Enrique Alonso García, La interpretación de la Constitución, 1984, p. 37: "Pero al menos
podemos afirmar que la teoría de los principios neutrales produjo en el ámbito judicial un resultado:
ningún juez está orgulloso de afirmar que es el autor de una decisión que no obedece a principios.
La jurisprudencia result-oriented ha devenido algo parecido a un insulto". Singularmente, o Min.
Marco Aurélio, do Supremo Tribunal Federal brasileiro, reproduz com freqüência, em seus votos, o
seguinte trecho: "Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a solução mais justa, considerada
a respectiva formação humanística. Somente após, cabe recorrer à dogmática para, encontrado o
indispensável apoio, formalizá-la" (e. g., RDA, 188:288, RE 111.787).
O grande problema da pretensão de objetividade e neutralidade ple-
nas das decisões judiciais é, precisamente, que ela não passa de uma
pretensão, incapaz de submeter a totalidade dos casos. Pior: ela fraqueja
exatamente nas situações em que, pelo teor político ou pela multiplicidade
de alternativas, não há um único resultado possível. Ao menos nos casos
difíceis (v. supra), a idéia de princípios neutros será inócua, pela neces-
sidade de se pesarem valores contrapostos e avaliá-los relativamente
aos diferentes fatores presentes no caso concreto. A idéia de princípios
neutros não contém em si qualquer sinalização útil acerca de qual seja o
conteúdo que esses princípios devem ter. Trata-se de mera forma, sem
substância.
30. V. Deutsch, Neutrality, legitimacy and the Supreme Court: some intersections between
law and political science, Stanford Law Review, 20:169, 1968.
31. Vejam-se, a propósito, John Hart Ely, Foreword: on discovering fundamental values,
Harvard Law Review, 92:5, 1978, p. 32-3, e Richards, Rules, policies and neutral principles: the
search for legitimacy in common law and constitutional adjudication, Harvard Law Review, 111:1069,

182
1977, p. 1103. Em comentário de penetrante sarcasmo, transcrito por Alonso García (La
interpretación de la Constitución, cit., p. 59), observou o Professor Moore, da Universidade de
Virginia: "O exemplo típico de princípio geral e neutro seria o de decidir os casos lançando uma
moeda para o ar. Nenhum outro princípio é mais imparcial, nem mais geral ou neutro e, naturalmente,
transcende ao resultado buscado, desde que se aplique sempre a mesma regra. E, sem embargo, todo
mundo está de acordo que este princípio, neutro por excelência, não tem sentido algum".
Desde que o Iluminismo consagrou o primado da razão, com o aban-
dono de dogmas e de preconceitos, o mundo construído pela ciência
aspira à objetividade. As conclusões divulgadas por um membro da co-
munidade científica devem poder ser verificadas e comprovadas pelos
demais. A racionalidade do conhecimento procura despojá-lo das cren-
ças e emoções subjetivas, puramente voluntaristas, para torná-lo impes-
soal, na medida do possível. A medida do possível variará imensamen-
te, e em poucas áreas enfrentará dificuldades como no direito. É que a
ciência jurídica, ao contrário das ciências exatas, não lida com fenômenos
que se ordenem independentemente da atividade do cientista. E assim,
tanto no momento de elaboração quanto no de interpretação da norma,
hão de se projetar a visão subjetiva, as crenças e os valores do intérprete.
32. V. Maria Lúcia de Arruda Aranha e Maria Helena Pires Martins, Filosofando: introdução
à filosofia, 1986, p. 120.
33. V. Sergio Ferraz, Justiça social e algumas vertentes autocráticas de nosso direito admi-
nistrativo, tese apresentada à IX Conferência Nacional da Ordem dos Advogados do Brasil,
Florianópolis, 1982, p. 5.
A impossibilidade de chegar-se à objetividade plena não minimiza
a necessidade de se buscar a objetividade possível. A interpretação, não
apenas no direito como em outros domínios, jamais será uma atividade
inteiramente discricionária ou puramente mecânica. Ela será sempre o
produto de uma interação entre o intérprete e o texto, e seu produto final
conterá elementos objetivos e subjetivos. E é bom que seja assim. A
objetividade traçará os parâmetros de atuação do intérprete e permitirá
aferir o acerto de sua decisão à luz das possibilidades exegéticas do
texto, das regras de interpretação (que o confinam a um espaço que,
normalmente, não vai além da literalidade, da história, do sistema e da
finalidade da norma) e do conteúdo dos princípios e conceitos de que
não se pode afastar. A subjetividade traduzir-se-á na sensibilidade do
intérprete, que humanizará a norma para afeiçoá-la à realidade, e permi-
tirá que ele busque a solução justa, dentre as alternativas que o
ordenamento lhe abriu. A objetividade máxima que se pode perseguir
na interpretação jurídica e constitucional é a de estabelecer os
balizamentos dentro dos quais o aplicador da lei exercitará sua cna-
tividade, seu senso do razoável e sua capacidade de fazer a justiça do
caso concreto.
34. Sobre o caráter a um tempo objetivo e subjetivo da interpretação, v. Owen Fiss, Objectivity
and interpretation, Stanford Law Review, 34:739, 1982.
35. Ninguém menos do que Hans Kelsen reconheceu, com todas as letras, que o direito obje-
tivo não fornece senão que uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação,
afirmando mais: "A interpretação de uma lei não deve necessariamente conduzir a uma única solu-
ção como sendo a única correta, mas possivelmente a várias soluções que - na medida em que
apenas sejam aferidas pela lei a aplicar - têm igual valor, se bem que apenas uma delas se torne
Direito positivo no acto do órgão aplicador do Direito" (Teoria pura do direito, 1979, p. 465-6).
Neutralidade é um conceito possivelmente mais complexo de se de-
linear do que o de objetividade. A objetividade busca uma razão científica

183
de validade geral. A neutralidade se dilui em muitos aspectos diferentes.
Alguns deles não são de difícil implementação, como a imparcialidade
- ausência de interesse imediato na questão - e a impessoalidade -
atuação pelo bem comum, e não para o favorecimento de alguém. Basta
seriedade e vontade de fazer bem feito para atender a tais imperativos.
Mas a neutralidade pressupõe algo impossível: que o intérprete seja in-
diferente ao produto do seu trabalho. É claro que há uma infindável
quantidade de casos decididos pelo Judiciário que não mobilizam o juiz
em nenhum sentido que não o de burocraticamente cumprir seu dever.
Outros tantos casos, porém, envolvem a escolha de valores e alternati-
vas possíveis. E aí, mesmo quando não atue em nome dos interesses de
classe ou estamentais, ainda quando não milite em favor do próprio in-
teresse, o intérprete estará sempre promovendo as suas próprias cren-
ças, a sua visão de mundo, o seu senso de justiça.
A idéia de neutralidade do Estado, das leis e de seus intérpretes,
divulgada pela doutrina liberal-normativista, toma por base o status quo.
Neutra é a decisão ou a atitude que não afeta nem subverte as distribui-
ções de poder e riqueza existentes na sociedade, relativamente à proprie-
dade, renda, acesso às informações, à educação, às oportunidades etc.
Ora bem: tais distribuições - isto é, o status quo - não são fruto do
acaso ou de uma ordem natural. Elas são produto do direito posto. E,
freqüentemente, nada têm de justas. A ordem social vigente é fruto de
fatalidades, disfunções e mesmo perversidades históricas. Usá-la como
referência do que seja neutro é evidentemente indesejável, porque ins-
trumento de perenização da injustiça.
36. Para uma ampla e profícua discussão acerca do status quo como parâmetro da neutralida-
de, v. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, cit., p. 4-7 e 68 e s. Em países onde a questão
social tem tinturas menos dramáticas que no Brasil, a questão do status quo também se coloca.
Mesmo que não seja na alocação de poder entre ricos e pobres, será entre negros e brancos, mulhe-
res e homens, estrangeiros e nacionais, judeus e muçulmanos etc.
Veja-se que o problema não está só na neutralidade em si, mas em
qual o ponto de referência do que seja neutro. O status quo vigente nas
sociedades desiguais - e poucas não o são - certamente não é um
bom parâmetro. Sunstein averbou que dizer que a neutralidade não pode
fundar-se no status quo não significa que não haja lugar para ela. E, de
fato, trata-se de uma aspiração altamente desejável. Idealmente, o intér-
prete, o aplicador do direito, o juiz, deve ser neutro. E é mesmo possível
conceber que ele seja racionalmente educado para a compreensão, para
a tolerância, para a capacidade de entender o diferente, seja o homossexual,
o criminoso, o miserável ou o mentalmente deficiente. Pode-se mesmo,
um tanto utopicamente, cogitar de libertá-lo de seus preconceitos, de
suas opções políticas pessoais e oferecer-lhe como referência um con-
ceito idealizado e asséptico de justiça. Mas não será possível libertá-lo
do próprio inconsciente, de seus registros mais primitivos. Não há como
idealizar um intérprete sem memória e sem desejos. Em sentido pleno,
não há neutralidade possível.
37. Cass R. Sunstein, The partial Constitution, cit., p. 10: "To say that neutrality should not
be founded in the status quo is hardly to say that there is no room for neutrality at all. Interpretation
may rest on interpretative principles, but this does not mean that judges should feel free to choose
whatever principles they prefer".
38. Tudo isso sem mencionar o conjunto de fatores aparentemente prosaicos - mas
freqüentemente decisivos - que José Carlos Barbosa Moreira elencou em suas Notas sobre

184
alguns fatores extrajurídicos no julgamento colegiado, RF 327:61, 1994, que incluem desde o
recinto em que se realizam as sessões até as relações pessoais entre os julgadores de um órgão
colegiado.
É hora de concluir. O direito é certamente uma ciência, ao menos no
sentido de ser um conjunto organizado de conhecimentos, regidos por
princípios e conceitos próprios. Como tal, tem um objeto específico, que
não se confunde com o de outras ciências. O mínimo que se pode esperar
do operador do direito, antes que possa entregar-se a quaisquer outras
especulações epistemológicas, políticas ou sociológicas, é que seja capaz
de dominar o seu ofício, conhecer-lhe o instrumental teórico e prático.
Sem isso, tudo o mais é mero discurso.
39. Exemplifica-se. Diante da prisão arbitrária de um líder sindical, é possível publicar um
contundente artigo na imprensa, convocar uma manifestação na porta da delegacia ou impetrar um
habeas corpus. Nada impede que um advogado protagonize as duas primeiras formas de atuação.
Mas sua função social enquanto profissional do direito se realiza pela terceira. Para isso, ele preci-
sa dominar o instrumental mínimo do direito, tanto teórico como prático.
Mas só isso é pouco. Não se entende plenamente o mundo jurídico,
expõe Elías Días, se o sistema normativo (ciência do direito) se insula e
afasta da realidade em que nasce e à qual se aplica (sociologia do direito)
e do sistema de legitimidade que o inspira e que deve sempre possibili-
tar e favorecer sua própria crítica racional (filosofia do direito). Não é
possível, assim, uma visão cindida do direito, especialmente no momento
de sua interpretação e aplicação. Aí será necessário ter em conta sua
dimensão social e ética. Remarque-se bem a idéia: uma coisa é o conhe-
cimento jurídico. Outra é a sua contextualização, o que se faz inclusive
através da sociologia e da filosofia. São realmente coisas distintas, que,
todavia, devem ser conjugadas para a boa aplicação do direito posto.
40. Elías Días, Sociología y filosofía del derecho, 1976, p. 54 (apud Plauto Faraco de Azeve-
do, Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica, 1989, p. 36).
Portanto, a interdisciplinariedade, não só com a sociologia e a filoso-
fia, mas com outros ramos do conhecimento científico, é parte importante
de uma análise globalizadora do direito. Releva reiterar a necessária
conscientização do intérprete quanto ao caráter ideológico de sua atua-
ção e de seu questionável papel de assegurador do status quo. Essa
perspectiva crítica - talvez autocrítica - poderá permitir ao juiz que ate-
nue alguns dos efeitos de sua posição no setor hegemônico da sociedade,
permitindo que ele se aproxime da neutralidade. Não a neutralidade da
manutenção da ordem de valores, mas a que tenha como referencial o
ideal de justiça para todos, fundada em pressupostos de igualdade real.
41. V. Plauto Faraco de Azevedo, Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica, cit., p. 12: "O
processo interpretativo pressupõe uma posição previamente assumida em relação ao direito e à
vida, que nele vai refletir-se inelutavelmente".
O juiz não pode ignorar o ordenamento jurídico. Mas, com base em
princípios constitucionais superiores, poderá paralisar a incidência da
norma no caso concreto, ou buscar-lhe novo sentido, sempre que possa
motivadamente demonstrar sua incompatibilidade com as exigências de
razoabilidade e justiça que estão sempre subjacentes ao ordenamento.
Jamais deverá o magistrado se conformar com a aplicação mecânica da
norma, eximindo-se de sua responsabilidade em nome da lei - não do
direito! -, supondo estar no estrito e estreito cumprimento do dever.
Sem essa percepção mais aguda, estará sujeito à crítica devastadora de
Plauto Faraco de Azevedo:

185
"Preso a uma camisa de força teorética que o impede
de descer à singularidade dos casos concretos e de sentir o
pulsar da vida que neles se exprime, esse juiz, servo da
legalidade e ignorante da vida, o mais que poderá fazer é
semear a perplexidade social e a descrença na função
que deveria encarnar e que, por essa forma, nega. Negan-
do-a, abre caminho para o desassossego social e a inse-
gurança jurídica".
42. Plauto Faraco de Azevedo, Crítica à dogmática e hermenêutica jurídica, cit., p. 25.
Cabe, por fim, destacar uma peculiaridade que envolve a Constitui-
ção. O legislador constitucional é invariavelmente mais progressista que
o legislador ordinário. Daí que, em uma perspectiva de avanço social,
devem-se esgotar todas as potencialidades interpretativas do Texto Cons-
titucional, o que inclui a aplicação direta das normas constitucionais no
limite máximo do possível, sem condicioná-las ao legislador infraconsti-
tucional.
Essa tarefa exige boa dogmática constitucional e capacidade de tra-
balhar o direito positivo. Para fugir do discurso vazio, é necessário ir à
norma, interpretá-la, dissecá-la e aplicá-la. Em matéria constitucional,
é fundamental que se diga, o apego ao texto positivado não importa em
reduzir o direito à norma, mas, ao contrário, em elevá-lo à condição de
norma, pois ele tem sido menos que isso (v. supra). O resgate da
imperatividade do Texto Constitucional e sua interpretação à luz de boa
dogmática jurídica, por óbvio que possa parecer, é uma instigante novi-
dade neste país acostumado a maltratar suas instituições.
43. Em passagem especialmente feliz, Clèmerson Merlin Clêve, A teoria constitucional e o
direito alternativo, cit., p. 46, assinala que não é possível confundir-se dogmática com dogmatismo.
"O dogmatismo é o apego preconceituoso e irrefletido a dogmas. (...) A dogmática constitui o saber
jurídico instrumental e auxiliar da solução de conflitos, individuais ou coletivos, de interesses. (...)
Não há direito sem doutrina, e, portanto, sem dogmática." Também é de bom alvitre distinguir a
capacidade de conhecer e operar o direito positivo do positivismo, que é uma postura filosófica de
confinamento do direito à norma.
Em busca deste desiderato, é importante difundir uma concepção do
direito constitucional dotada de rigor científico, com a apropriada utiliza-
ção de princípios, conceitos e elementos interpretativos. Essa é a única
forma de isolá-lo do que se poderia chamar charlatanismo constitucional,
que é o discurso constitucional inteiramente dissociado do direito, desen-
volvido em nível puramente teórico, com vulgaridade e insciência. Esse
discurso normativista e científico não constitui uma preferência academi-
ca ou uma opção estética. Ele resulta de uma necessidade histórica. Sem
ele, o direito constitucional continuará a ser uma miragem, com as honras
de uma falsa supremacia, que não se traduz em nenhum proveito para os
cidadãos. Sobretudo os que, já desamparados da fortuna, ficam também
desprovidos da proteção das normas jurídicas.
A necessidade de produzir um direito constitucional dotado de tais
atributos, com ênfase dogmática e normativa, adiou para algum lugar do
futuro um projeto mais sedutor do autor de conduzi-lo por uma viagem
interdisciplinar. Não apenas pelos domínios mais evidentes - a políti-
ca, a sociologia, a economia - mas outros de interesse mais recente, e
por isso mais fascinantes, como a psicanálise, a metafísica, a lingüísti-
ca. Tudo tem seu tempo. Nesta hora os compromissos e as necessidades
são outros. E, como no verso inspirado de Drummond, o tempo é minha

186
matéria, o tempo presente, os homens presentes, a vida presente.

Capítulo II - CONCLUSÕES
O presente trabalho espelha, ao longo de suas diferentes partes, a
preocupação de explorar as potencialidades da interpretação constitu-
cional para colocá-la à disposição de uma perspectiva jurídica trans-
formadora da realidade. Seu pressuposto maior foi o da necessidade de
se conhecerem adequadamente as técnicas e o instrumental da dogmática
convencional. Supera-se, assim, uma fase em que o pensamento jurídi-
co mais engajado desprezava o saber tradicional, enfatizando sua alian-
ça com um projeto classista e excludente de sociedade.
Este estudo não se preocupou em inventariar as vitórias e derrotas
das diferentes correntes político-jurídicas do último século, nem cuida
de distribuir culpas ou exaltações. Há nele, por certo, algumas pré-com-
preensões importantes. Não se nega, por exemplo, em momento algum,
o caráter ideológico do direito. Tampouco se milita na crença de que o
mundo jurídico possa apresentar os padrões rígidos de objetividade as-
pirados pela razão científica. Mais ainda: trata-se de uma análise desa-
pegada de mistificações como a da neutralidade do intérprete. Sem em-
bargo, procurou-se demonstrar que o conhecimento jurídico, mesmo o
tradicional, representa um importante espaço de resistência e oferece
opções variadas de avanço social.
Em desfecho desta exposição, que visitou diferentes cenários do uni-
verso constitucional, sempre tendo em conta o processo de interpretação
e realização da Constituição, é possível compendiar algumas de suas idéi-
as em proposições objetivas, relativamente a cada uma de suas partes.
1) A interpretação, em qualquer domínio científico, não é um fenô-
meno de caráter absoluto ou atemporal. Ao revés, ela espelha o nível de
conhecimento e a realidade de cada época e sofre a influência das cren-
ças e valores da sociedade em geral e do intérprete em particular.
2) A interpretação constitucional não foi objeto, ainda, no direito
brasileiro, de um estudo abrangente e sistemático. A despeito da existên-
cia de controvérsias, melhor é o entendimento de que ela integra a inter-
pretação jurídica geral, apresentando, todavia, especificidades que lhe
são próprias, materializadas em conceitos e princípios que atendem às
singularidades das normas constitucionais.
3) A ordem jurídica constitucional de um Estado deve ser um siste-
ma harmonioso, e, como tal, não pode tolerar antinomias, o conflito
entre normas incidentes sobre uma mesma hipótese. Quando tal ocorre,
deve o intérprete, antes de mais nada, solucionar a colisão de normas,
pela indicação de qual deverá prevalecer. Normalmente, tal determina-
ção far-se-á à luz dos princípios da hierarquia e da especialização.
4) Há, todavia, duas grandes categorias de conflitos de normas que
repercutem na interpretação e aplicação da Constituição, e que exigem
instrumental teórico próprio para seu equacionamento e solução: o con-
flito de normas no espaço e o conflito de normas no tempo. Para
discipliná-los e resolvê-los é preciso recorrer a dois domínios
freqüentemente negligenciados pelos constitucionalistas: o direito cons-
titucional internacional e o direito constitucional intertemporal.
5) Com base nos princípios e regras do direito constitucional inter-
nacional, é possível assentar algumas posições que se reputam de me-
lhor substrato jurídico. Em nenhuma hipótese um tratado internacional

187
deverá prevalecer sobre as normas constitucionais, sendo indiferente o
fato de o tratado ser anterior ou posterior à Constituição vigente.
6) Ao aplicar norma jurídica estrangeira, o intérprete brasileiro de-
verá agir como agiria o intérprete do país de onde a lei é originária. Se
tal ordenamento admitir que o juiz se abstenha de aplicar uma lei
inconstitucional, o juiz brasileiro deverá fazê-lo, se considerar a lei in-
compatível com o ordenamento do país de origem, à luz dos princípios
e critérios lá vigorantes.
7) Com muito mais razão, se a norma estrangeira estiver em con-
fronto com o ordenamento constitucional brasileiro, juízes e tribunais
deverão negar-lhe aplicação. As normas constitucionais são tidas como
de ordem pública internacional, impedindo a eficácia de leis, decisões
judiciais e atos jurídicos estrangeiros com elas incompatíveis.
8) Também em matéria de direito constitucional intertemporal, sem
embargo de inúmeras controvérsias, é possível alinhavar algumas idéias
aqui tidas como expressão da melhor doutrina. Ao contrário do que se
afirma correntialmente, uma lei poderá ser aplicada retroativamente, sal-
vo se for para colher direito adquirido, negócio jurídico perfeito ou coi-
sa julgada.
9) Uma vez promulgada uma nova Constituição, ficam inteiramen-
te revogadas as normas constitucionais anteriores. Não vigora no direito
brasileiro, à falta de norma expressa, a chamada desconstitucionalização
das normas constitucionais, que preservaria, com caráter de lei ordiná-
ria, as normas constitucionais anteriores compatíveis com o novo
ordenamento.
10) Uma vez postas em vigor, as emendas constitucionais têm vi-
gência imediata e com o mesmo grau hierárquico das demais normas
integrantes da Constituição originária. Sujeitam-se tais emendas, toda-
via, ao controle de constitucionalidade, tanto formal quanto material,
podendo ser pronunciada sua inconstitucionalidade.
11) Quando da promulgação de uma nova Constituição, a legisla-
ção infraconstitucional anterior que seja com ela compatível continua
em vigor, através dos fenômenos da recepção ou da novação, que reve-
renciam o imperativo prático da continuidade da ordem jurídica. As nor-
mas anteriores incompatÍveis com a Constituição, por sua vez, ficam
revogadas. Como conseqüência, não se sujeitam ao controle de
constitucionalidade, que somente se exerce sobre legislação em vigor.
Essa é a posição cristalizada do Supremo Tribunal Federal, recentemen-
te reiterada após amplo debate.
12) Algumas outras regras relevantes de direito constitucional
intertemporal: a) inexiste inconstitucionalidade formal superveniente. Se
uma lei foi editada com observância do processo vigente na época de sua
criação, o fato de uma nova Constituição alterar tal processo não a invali-
da, desde que seu conteúdo seja compatível com a nova Carta; b) uma
Constituição tem vigência imediata, mas, em princípio, não retroativa, a
menos que o declare expressamente; c) declarada a inconstitucionalidade
de uma norma, ficam restabelecidas aquelas que ela revogara.
13) Relativamente à interpretação constitucional propriamente dita, é
de se remarcar que as normas constitucionais apresentam peculiaridades
que exigem tratamento diverso, dentre as quais se incluem: a) a superiori-
dade hierárquica; b) a natureza da linguagem; c) o conteúdo específico; d)
o caráter político.

188
14) Aplicam-se à interpretação constitucional as categorias tradicio-
nais da interpretação em geral, pelo que também é possível classificá-
la: a) quanto à sua origem, em legislativa, administrativa e judicial, na
trilogia clássica, havendo espaço, também, para discussão acerca da in-
terpretação doutrinária e autêntica; b) quanto aos seus resultados ou à
sua extensão, em declarativa, extensiva ou restritiva; c) e quanto aos
métodos, ou, mais propriamente, quanto aos elementos, em gramatical,
histórica, sistemática e teleológica.
15) O processo de interpretação constitucional deve ser informado,
antes e acima de tudo, pelos princípios constitucionais, que contêm a
síntese dos valores mais relevantes da ordem jurídica. São os princípios
que contêm as decisões políticas fundamentais e que dão unidade ao
sistema constitucional, costurando suas diferentes partes e condicionando
a atuação dos Poderes Públicos. Eles se irradiam por todo o sistema,
indicando o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos pelo
intérprete.
16) A interpretação constitucional é conduzida por um conjunto de
princípios que lhe são próprios, dentre os quais se destacam: o da supre-
macia da Constituição, o da presunção de constitucionalidade dos atos
do Poder Público, o da interpretação conforme a Constituição, o da uni-
dade da Constituição, os da razoabilidade-proporcionalidade e o da
efetividade.
17) O princípio da supremacia da Constituição, fruto da legitimida-
de superior do poder constituinte, é nota distintiva de toda a interpreta-
ção constitucional e pressuposto do controle de constitucionalidade dos
atos normativos. Por força de tal superioridade jurídica, nenhuma lei,
nenhum ato jurídico pode subsistir validamente no âmbito do Estado se
for incompatível com a Lei Fundamental.
18) O princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos
atos do Poder Público em geral tem raízes na independência e harmonia
entre os Poderes. Embora seja o Judiciário o intérprete final e definitivo
da Constituição, tal competência deve ser exercida com autolimitação e
deferência à interpretação dada pelos outros dois Poderes. Em linha de
princípio, uma lei só deve ser declarada inconstitucional quando a
invalidade seja manifesta e inequívoca, militando a dúvida em favor de
sua preservação.
19) A interpretação conforme a Constituição induz à interpretação
de uma norma legal em harmonia com a Lei Maior, em meio a outras
possibilidades interpretativas que o preceito admita. Tal interpretação
busca encontrar um sentido possível para a norma, que não é o que mais
evidentemente resulta da leitura de seu texto. Além da eleição de uma
linha de interpretação, procede-se à exclusão expressa de outras inter-
pretações possíveis, que conduziriam a resultado contrastante com a
Constituição.
20) O princípio da unidade, também referido como princípio da uni-
dade hierárquico-normativa da Constituição, é uma especificação, no
ambito do direito constitucional, do elemento sistemático de interpreta-
ção jurídica. As normas constitucionais consagram valores que guardam
tensões entre si. O princípio da unidade remarca a ausência de hierarquia
entre normas integrantes de um mesmo documento constitucional e im-
põe ao intérprete o dever de atuar ponderando bens e valores em jogo, de
modo a harmonizar preceitos aparentemente conflitantes e a evitar confli-

189
tos e contradições entre as normas constitucionais.
21) O princípio da razoabilidade tem sua origem ligada à cláusula
do devido processo legal, do direito anglo-saxão, havendo assumido uma
dimensão substantiva que permite ao Judiciário adentrar o mérito de
certos atos legislativos e administrativos para aferir-lhes a justiça, a ade-
quação dos meios aos fins. Substancialmente idêntica é a idéia do prin-
cípio da proporcionalidade, desenvolvida na doutrina e jurisprudência
alemãs, e que também se traduz na adequação meio-fim, na avaliação
da necessidade da prática do ato e na aferição de seu custo-benefício.
22) O princípio da efetividade, embora de desenvolvimento relati-
vamente recente no direito constitucional, traduz a mais notável preocu-
pação do constitucionalismo dos últimos anos. Ele está ligado ao fenô-
meno da juridicização da Constituição e ao reconhecimento de sua for-
ça normativa. As normas constitucionais são dotadas de imperatividade
e sua inobservância deve deflagrar os mecanismos próprios de cumpri-
mento forçado. A efetividade é a realização concreta, no mundo dos
fatos, dos comandos abstratos contidos na norma.
23) O conhecimento jurídico tradicional, que teve seus pontos culmi-
nantes na produção científica de Savigny, no século passado, e de Hans
Kelsen, neste século, inclui na sua prática ou no seu discurso: a) o caráter
científico; b) o emprego da lógica formal; c) a pretensão de completude;
d) a pureza científica; e) a neutralidade da lei e do intérprete. Seus tra-
ços marcantes são o formalismo e o dogmatismo.
24) Esse saber jurídico convencional sofreu a contestação contun-
dente da teoria crítica do direito, que denunciou a função ideológica das
concepções clássicas contidas no discurso liberal-positivista e o fato de
que, em nome de uma pretensa razão científica, encobrem-se relações
de poder. O direito é ideológico na medida em que oculta o sentido das
relações estruturais estabelecidas entre os sujeitos, com a finalidade de
reproduzir os mecanismos de hegemonia social. A teoria crítica prega a
interdisciplinariedade e uma perspectiva globalizadora do direito, em-
bora seu discurso seja desconstrutivista, sem oferecimento de uma
dogmática alternativa.
25) Na seqüência histórica da teoria crítica, fundado nos mesmos
pressupostos ideológicos, articulou-se, no Brasil e em outras partes do
mundo, um movimento imprôpriamente denominado de direito alterna-
tivo. Depurado das incompreensões preconceituosas e de uma perspec-
tiva mais radical que se desprendia inteiramente do direito posto, o mo-
vimento traz uma importante colaboração interdisciplinar, questiona a
perpetuação das estruturas injustas acobertadas no direito positivo e
admite a produção de um direito não estatal.
26) A objetividade é um valor altamente desejável na razão científica. Nas ciências sociais e,
especialmente, no direito, ela enfrenta dificuldades de ordens diversas. Nada obstante, a impossibilidade
de chegar-se à objetividade plena não minimiza a necessidade de se buscar a objetividade possível. O
texto da lei e as possibilidades exegéticas que ela oferece traçam os parâmetros dentro dos quais poderá
mover-se o intérprete. A lei e o princípio da legalidade são valiosas conquistas da humanidade.
27) A pretensão de neutralidade do intérprete, embora seja passível de atendimento no que toca
à sua imparcialidade e impessoalidade, é inatingível na sua plenitude. Interpretar envolve,
freqüentemente, a escolha de valores e de alternativas possíveis. Ainda quando não atue movido por
interesses de classe ou estamentais, ainda quando não milite em favor do próprio interesse, o juiz
estará sempre promovendo as suas crenças, a sua visão do mundo, o seu senso de justiça. A doutrina
liberal-normativista procura identificar como neutras as atitudes que não afetam o status quo, ou seja,

190
que não subvertem as distribuições de poder e riqueza existentes na sociedade. Ainda quando fosse
utopicamente possível libertar o juiz de suas injunções ideológicas, não seria possível libertá-lo do seu
próprio inconsciente, de sua memória e de seus desejos.
28) Nenhum conhecimento pode prescindir de princípios, conceitos
e elementos que se articulem em torno de um objeto, ainda que seja para
utilizá-los como instrumentos de transformação. Por tal razão, não existe
direito sem doutrina, sem institutos próprios, sem um discurso que o sin-
gularize dos outros ramos do conhecimento. Não é possível, assim, des-
prezar sumariamente a dogmática jurídica nem o conjunto de experiên-
cias e conhecimentos acumulados ao longo de séculos de vida social.
29) O constituinte é invariavelmente mais progressista que o legis-
lador ordinário. Tal fato dá relevo às potencialidades do direito constitu-
cional, e suas possibilidades interpretativas. Sem abrir mão de uma
perspectiva questionadora e crítica, é possível, com base nos princípios
maiores da Constituição e nos valores do processo civilizatório, dar um
passo à frente na dogmática constitucional. Cuida-se de produzir um
conhecimento e uma prática asseguradores das grandes conquistas his-
tóricas, mas igualmente comprometidos com a transformação das estru-
turas vigentes. O esboço de uma dogmática autocrítica e progressista,
que ajude a ordenar um país capaz de gerar riquezas e distribuí-las ade-
quadamente.

ÍNDICE ONOMÁSTICO
Accioly, Hildebrando, 16, 22
Ackerman, Bruce, 62
Adorno, Theodor, 268
Agesta, Luis Sánchez, 110
Aguiar, Roberto Ramos de, 271
Andrade, Christiano José de, 121
Andrade, Manuel A. Domingues de, 113, 116
Anzilotti, Dionisio, 15
Aragão, Egas Moniz de, 221
Aranha, Maria Lúcia de Arruda, 275
Araujo, José Antonio Estévez, 83, 128, 133, 170
Arendt, Hannah, 110
Arruda Jr., Edmundo Lima de, 267
Ascensão, José de Oliveira, 91, 121, 131, 134, 142
Ascoli, Max, 116
Ataliba, Geraldo, 62, 132, 238
Azevedo, Antonio Junqueira de, 235
Azevedo, Plauto Faraco de, 278, 279
Bachoff, Otto, 66, 112, 157, 196, 197, 198, 199, 200, 201
Balladore-Palieri, 75
Baracho, José Alfredo de Oliveira, 62, 103, 104, 110, 116, 118, 157, 164, 168,
209, 215
Barak, Ahron, 108
Barbalho, João, 71
Barbi, Celso Agrícola, 249
Barbosa, Rui, 68, 176, 238, 242
Barboza, Heloisa Helena, 153
Barile, 48
Barron, Jerome A., 173, 174, 175, 210

191
Barros, Suzana de Toledo, 228
Barroso, Luís Roberto, 18, 46, 91, 110, 117, 150, 176, 192, 232, 246, 249, 270
Bassi, Antonio Pensovecchio Li, 105
Bastos, Celso Ribeiro, 3, 73, 107, 109, 119, 168, 182, 202, 238
Batalha, Wilson de Souza Campos, 13, 52, 55, 56, 61, 68
Batista, Paulo, 116
Battifol e Lagarde, 13
Berger, 114
Bermudes, Sergio, 250
Betti, Emilio, 116
Beviláqua, Clóvis, 45, 90, 142
Bickel, Alexander M., 163
Bielsa, Rafael, 215
Bittencourt, Lúcio, 79, 94, 164, 170, 182
Black, 104
Bobbio, Norberto, 9, 57,70, 134
Bóckenfórde, Ernst- Wolfgang, 4, 5
Bonavides, Paulo, 5,65,105, 113, 118, 119, 121, 140, 144, 168
Borja, Célio, 250
Bork, Robert, 114, 115
Bourdon, 175
Brennan Jr., William, 114
Brest, Paul, 174, 209
Britto, Carlos Ayres de, 109, 238
Brocher, Charles, 46
Brossard, Paulo, 79
Brugger, Winfried, 113, 125, 126, 131
Bryce, James, 158
Bulos, Uadi Lammêgo, 3
Burdeau, Georges, 157, 169
Buzaid, Alfredo, 164
Caetano, Marcelo, 110, 138, 142, 167
Calamandrei, 75, 108
Campos, Bidart, 215
Campos, Francisco, 73, 242
Canotilho, J. J. Gomes, 17, 57, 62, 63, 66, 68, 77, 80, 84, 93, 106, 107, 108,
119, 126, 129, 142, 144, 147, 150, 151, 158, 182, 185, 187, 188, 189, 201,
218, 219, 221, 222, 235, 270
Capograssi, G., 135
Cappelletti, Mauro, 75, 94, 111, 159, 164, 170
Carbone, Carmelo, 104, 105
Cárcova, Carlos María, 5, 266, 267, 268
Carrió, Genaro, 116
Carvalho, Amilton Bueno de, 271, 272
Carvalho, Ivan Lira de, 122
Castro, Amilcar de, 13, 15, 16, 45
Castro, Carlos Roberto de Siqueira, 157, 168, 209, 216, 221, 224
Cavalcanti, Themístocles Brandão, 74, 112, 170
Chantebout, Bernard, 175
Chierchia, Pietro Merola, 104, 113, 133, 135, 136, 145, 151
Clève, Clèmerson Merlin, 164, 246, 270, 280
Coelho, Inocêncio Mártires, 3

192
Coelho, Luís Fernando, 103, 115, 267
Cooley, Thomas, 104, 209
Correia, Ferrer, 13
Corwin, 209, 221
Costa, Luiz Antonio Severo da, 38
Coviello, 113
Crisafulli, 113
Cunha, Fernando Whitaker da, 197
Dallari, Dalmo de Abreu, 243
Danilenko, Gennady M., 17
Dantas, Ivo, 250
Dantas, San Tiago, 209, 216
Deutsch, 275
Días, Elías, 278
Dienes, C. Thomas, 173, 174, 175, 210
Diniz, Marcio Augusto de Vasconcelos, 221
Diniz, Maria Helena, 66, 203, 204, 238
Dolinger, Jacob, 11, 13, 14, 17, 31, 34, 35, 36, 47
Duguit, Léon, 52
Duverger, Maurice, 110
Eco, Umberto, 1, 6
Ehmke, H., 5
Ely, John Hart, 134, 275
Engels, 267
Enterría, Eduardo García de, 5, 76, 84, 112, 150, 159, 160, 176, 182, 198, 235
Esmein, A., 59
Fagundes, M. Seabra, 55, 82, 110, 112, 146, 168, 244
Faoro, Raymundo, 241
Favoreu, Louis, 164, 175
Ferrara, Francesco, 91, 106, 113, 116, 118, 121, 125, 127, 129, 130, 134, 137,
140, 141, 265
Ferraz Jr., Tércio Sampaio, 113, 203, 237
Ferraz, Anna Candida da Cunha, 104, 107, 116, 118, 119, 135, 138, 140, 142,
144, 146
Ferraz, Sergio, 153
Ferreira Filho, Manoel Gonçalves, 56, 60, 65, 84, 157
Ferreira, Odim Brandão, 75
Ferreira, Pinto, 54, 238
Figueiredo, Fran, 105, 128
Fiss, Owen, 276
Flaks, Milton, 254
Fleming, 134
Foelix, M., 14
França, Rubens Limongi, 51, 52, 116
Franco, Afonso Arinos de Mello, 142, 143, 158
Freud, Sigmund, 2
Friesenhahn, 175
Gabba, 52
Gadamer, Hans-Georg, 268
Galvão, Paulo Braga, 62
García, Enrique Alonso, 115, 274, 275
Garcia-Pelayo, Manuel, 144

193
Gény,François, 116, 137
Glennon, Michael J., 29
Gordillo, Agustin, 220
Gramsci, Antonio, 269
Grau, Eros Roberto, 147, 150
Grey, 216
Grinover, Ada Pellegrini, 209, 215
Guerra Filho, WilIis Santiago, 215, 219, 220
Gunther, Gerald, 213
Häberle, Peter, 120
Habermas, Jürgen, 268
Hamilton, Alexander, 161, 162
Harris, 134
Hart, H. L. A., 129
Hauriou, André, 240
Haymnan Jr., Robert, 265
Hazard Jr., 36
Heck, Philipp, 137
Henkin, Louis, 27, 35
Hesse,Konrad,4, 106, 112, 113, 125, 181, 182, 184, 185, 187, 189, 192, 193,
235, 238
Horkheimer, Max, 268
Horta, Raul Machado, 52, 62, 144
Horwitz,Morton J., 114,115,145,214
Ihering, Rudolph von, 116, 137
Ipsen, 183
Jackson, John H., 27
Jay,John, 161,16
Jellinek, 199
Kelsen, Hans, 16, 57, 69, 82, 91, 159, 169, 170, 188, 236, 240, 265, 276
Konder, Leandro, 267
Krebs, 222
Kropholler, Jan, 47
Larenz, Karl, 104, 113, 127
Lassalle, Ferdinand, 111
Lavié, Quiroga, 217, 218
Leal, Aurelino, 24
Leal, Victor Nunes, 46, 73, 162
Levinson, Sanford, 174, 209
Levit, Nancy, 265
Lima, Hermes, 108
Lima, Mário Franzen de, 116
Llewellyn, Karl, 4
Lobel, Jules, 49
Locke, John, 167
Loewenstein, Karl, 140, 241
Lopes, Maurício Antonio Ribeiro, 62
Louisell, 36
Lowenfeld, Andreas F., 28
Lyra Filho, Roberto, 271
Machado, João Batista, 11, 38, 45
Maciel, Adhemar Ferreira, 250

194
Madison, James, 161, 162
Magalhães, Maria da Conceição Ferreira, 134
Marcuse, Herbert, 268
Marques, Frederico, 106
Martines, Temistocle, 93
Martins, Ives Gandra da Silva, 182, 183, 202
Martins, Maria Helena Pires, 275
Marx, Karl, 267, 269
Maximiliano, Carlos, 24, 51, 56, 72, 103, 115, 118, 121, 122, 131, 132, 137,
143, 170, 171, 176
Maystadt, Philippe, 37
Meese, Edwin, 114
Mello, Celso Albuquerque, 15, 17, 18
Mello, Celso Antônio Bandeira de, 110, 149, 220, 230, 231, 232, 238
Mello, Celso D. de Albuquerque, 21, 22, 29
Mello, Oswaldo Aranha Bandeira de, 103, 158, 171
Mendes, GilmarFerreira, 87, 164, 180, 182, 183, 219, 221, 222, 223, 227
Miaille, Michel, 5, 266, 269
Miranda, Jorge, 21, 58, 59, 60, 66, 68, 70, 77, 93, 94, 104, 105, 107, 119, 147,
148, 150, 183, 184, 185, 235
Modugno, Franco, 93
Montesquieu, 167
Moreira Neto, Diogo de Figueiredo, 62, 108, 148, 195, 200
Moreira, José Carlos Barbosa, 44, 71, 108, 164, 169, 207, 255, 259, 278
Moreira, Vital, 151
Morelli, 16
Mortati, C., 75, 94
Müller, F., 4
Murphy, 134
Neves, Marcelo, 73, 170, 171
Novelli, Flávio Bauer, 236, 238
Nowak, 167, 172, 173, 174, 209
Nunes, Castro, 74, 111, 170
Nyboyet, 13
Pereira, Caio Mário da Silva, 55, 68
Pereira, Regis Fichtner, 127
Pertence, José Paulo Sepúlveda, 143
Phillip, Loïc, 175
Pierandrei, Franco, 84, 221
Pietro, Maria Sylvia Zanella di, 220
Pillet, 13
Poletti, Ronaldo, 73, 164, 170, 176
Pontes de Miranda, 11, 60, 72, 86, 110, 148
Pontier, 175
Popp, Carlyle, 52
Pound, 215
Powell, H. Jefferson, 115
Pugh, 35
Quintana, Linares, 121, 128, 130, 131, 135, 157, 160, 215, 218, 223, 240
Ramos, Rui Manuel Gens de Moura, 47
Reagan, Ronald, 114
Real, Alberto Ramón, 104, 142, 144

195
Reale, Miguel, 109, 141, 144, 148, 188, 236
Redenti, E., 93
Rehnquist, William H., 115, 213
Rezek, José Francisco, 21, 22, 25
Ricci, 175
Richards, 275
Ricoeur, Paul, 268
Ritterspach, 170
Rocha, Carmen Lúcia Antunes, 62
Rodrigues, Silvio, 54
Rotunda, 167, 172, 173, 174, 209
Roubier, Paul, 51
Ruffia, Biscaretti di, 75, 168, 243
Ruggiero, De, 113
Russo, Eduardo A., 5
Russomano, Rosah, 110
Sampaio, Nelson de Souza, 65
Santana, Jair Eduardo, 62
Santi Romano, 188
Savigny, 13, 118, 125, 265
Schachter, 35
Schlaich, Klaus, 183
Schmitt, Carl, 59, 63, 82, 170
Schneider, Peter, 113
Schwartz, Bernard, 209
Segado, Francisco Fernandez, 76, 176, 182
Seidman, 160, 209, 213
Siches, Luís Recaséns, 103, 116, 148, 238
Sieyès, Emmanuel Joseph, 110, 157
Silva, José Afonso da, 60, 66, 80, 110, 119, 157, 236, 238, 239, 249
Silva, Agustinho Fernandes Dias da, 13, 20, 23, 45
Silveira, Alípio da, 106, 115, 138, 142
Singer, Joseph William, 268
Smend, 4, 82, 170
Smit, 35
Smith, Edward Conrad, 223
Soares, Humberto Ribeiro, 71
Souza, Marcelo Rebelo de, 92
Stern, Klaus, 125, 130, 182, 187, 189, 192, 193, 195
Stevens, John Paul, 114
Stone, 160, 209, 213
Story, 13, 45, 121, 138
Strenger, Irineu, 13, 45
Sunstein, 160, 168, 209, 213, 273, 277
Tácito, Caio, 227
Tait, 36
Teixeira, J. H. Meirelles, 104
Temer, Michel, 167, 239
Tenório, Oscar, 13, 14, 24, 34, 45, 90, 139
Tiburcio, Carmen, 36
Tornaghi, Hélio, 249
Torres, Ricardo Lobo, 104, 105, 106, 127, 181, 203

196
Tribe, Laurence, 2, 115, 173, 175
Triepel, Heinrich, 15
Tushnet, 160, 209, 213, 270
Usera,Raúl Canosa, 104,105,107,112,114,125,127,130,135,151,195
Valladão, Haroldo, 10, 13, 15, 23, 34, 45, 46
Vanossi, Jorge Reinaldo, 157
Vedel, Georges, 175
Velloso, Carlos Mário da Silva, 73, 164, 249
Verdú, Pablo Lucas, 125
Viehweg, Theodor, 5
Villalón, Pedro Cruz, 37
Virga, Pietro, 93
Warat, Luís Alberto, 5, 267
Wechsler, Herbert, 272, 273, 274
Werke, 267
Wilson, Woodrow, 144
Wood, Gordon S., 110
Wright, Charles Alan, 36
Wróblewski, Jerzy, 105
Young, 167, 172, 173, 174, 209
Zamudio, Hector Fix, 116

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO
Abuso de poder legislativo, 226
Ação declaratória de constitucionalidade, 179
Ação direta de inconstitucionalidade
descabimento em face de Constituição revogada, 83
descabimento quando a lei é anterior à Constituição, 73 e s.
descabimento quando a lei foi revogada, 97
finalidade, 95
medida cautelar, 178, 179
Analogia constitucional, 139, 140, 141
Antinomias jurídicas, 9
Conflito de normas, 9 e s.
no espaço, 13 e s.
no tempo, 51 e s.
Conflito entre direito internacional e Constituição, 20 e s.
Constituição
aplicação imediata e aplicação retroativa, 87, 88, 89, 90
classificação ontológica, 240
e norma estrangeira, 33 e s.
e tratado internacional, 15 e s.
normativa, 240
nova e ordem constitucional anterior, 57 e s.
nova e ordem infraconstitucional anterior, 67 e s.
novação, 70
princípio da continuidade da ordem jurídica, 68
recepção, 68, 69
revogação ou invalidação, 72 e s.
objeto, 243, 244
rigidez constitucional, 158
semântica, 241

197
supremacia da, 57, 58, 156
Controle de constitucionalidade
de lei estrangeira em face da Constituição brasileira, 44 e s.
de lei estrangeira em face da Constituição de origem, 35 e s.
descumprimento, pelo Executivo, de lei inconstitucional, 176, 177
efeito repristinatório da decisão, 90, 91, 92, 93, 94
incidental, 169
origem, 159, 160, 161, 162, 163, 171, 172
principal, 170
Costume constitucional, 141, 142, 143
constitucionalismo inglês, 141
Desconstitucionalização das normas constitucionais, 59, 60, 61, 62
Desvio de poder, 225
Desvio de poder legislativo, 226, 227
Devido processo legal, 209 e s.
Direito adquirido, 52
Direito alternativo, 270, 271, 272
Direito constitucional internacional, 13 e s.
Direito constitucional intertemporal, 51 e s.
novação, 70
recepção, 68, 69
recepção material, 58, 59, 60
Direito de ação, 245
Direito e ideologia, 266
Direito estrangeiro
aplicação por tribunais nacionais, 34, 35, 38, 39, 40
Direito internacional privado, 13, 14, 15
Direito subjetivo, 244, 245
Dualismo, 15
Emenda constitucional
limitações materiais, 65, 66, 67
inconstitucionalidade de seu processamento, 65, 66
procedimento, 65
Inconstitucionalidade
de normas constitucionais, 20, 21, 196, 197, 198, 199, 200, 201, 202, 203,
204, 205
de tratado internacional, 21 a 33
e efeito repristinatório, 90, 91, 92, 93, 94
formal, 83, 84
em face da Constituição anterior, 83, 84, 85
em face da Constituição em vigor, 83, 84, 85
formal superveniente, 83 e s.
material, 83
por omissão, 246, 247, 248
Interpretação, 103 e s.
hermenêutica jurídica, 103
Lei de Introdução ao Código Civil, 105
métodos ou elementos clássicos, 4, 124 e s.
originalismo, 112, 113, 114, 115
papel do intérprete, 265 e s.
subjetivismo e objetivismo, 112, 113, 114, 115
Interpretação constitucional, 3, 4, 5, 103 e s.

198
administrativa, 117
analogia, 139, 140, 141
aplicação direta da norma constitucional, 106
aplicação indireta, pelo controle de constitucionalidade, 106
autêntica, 118, 119
construção, 103, 104
costume constitucional, 141, 142, 143
declarativa, restritiva e extensiva, 120 e s.
doutrinária, 118
evolutiva, 143, 144, 145, 146
gramatical, literal ou semântica, 126 e s.
histórica, 131 e s.
judicial, 117, 118
autolimitação do Judiciário, 170
função jurisdicional, 168, 169
legislativa, 116, 117
método hermenêutico clássico, 4
objeto, 106
objetividade e neutralidade, 114, 115, 272 e s.
sistemática, 134, 135, 136
teleológica, 136, 137, 138, 139
Mandado de injunção, 248 e s.
objeto, 249, 250, 251
legitimação passiva, 250
Método hermenêutico clássico, 4
Método tópico aplicado ao direito, 4, 5
Monismo, 15, 16, 23, 24
Normas constitucionais
de eficácia contida, 238, 239
de eficácia limitada, 238, 239
de eficácia plena, 238, 239
definidoras de direitos, 243, 244
de organização, 109, 243, 244
desconstitucionalização das normas constitucionais, 59, 60, 61, 62
peculiaridades, 107 e s.
caráter político, 111, 112
conteúdo específico, 108, 109, 110
natureza da linguagem, 107, 108
superioridade hierárquica, 107
programáticas, 109, 243, 244
Norma estrangeira e Constituição, 33 e s.
Norma estrangeira e Constituição brasileira, 44 e s.
Norma estrangeira e Constituição de origem, 35 e s.
Ordem pública
interna, 45, 46
internacional, 46, 47, 48, 49
Poder constituinte, 110, 111
derivado, 55
originário, 55
Princípios, 147 e s.
finalidades dos, 152, 153
princípio da continuidade da ordem jurídica, 68

199
Princípios constitucionais, 147 a 156
fundamentais, 151, 153
gerais, 151, 154
setoriais ou especiais, 151, 152, 154, 155, 156
Princípios de interpretação especificamente constitucional, 147 e s.
princípio da efetividade, 235 e s.
princípio da interpretação conforme a Constituição, 180 e s.
princípio da presunção de constitucionalidade, 167 e s.
princípio da razoabilidade e da proporcionalidade, 209 e s.
princípio da supremacia da Constituição, 67, 156 e s.
princípio da unidade da Constituição, 188 e s.
Retroatividade da lei, 51 a 56
Separação dos Poderes, 167, 168, 169
Sobredireito, 11
Teoria crítica do direito, 5, 266, 267, 268, 269
Tópica, 4, 5
Tratado internacional e Constituição, 15 e s.
dualismo, 15, 16
inconstitucionalidade do tratado, 21 a 33
monismo, 15,16

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