W. Bradley Wendel (Government Lawyers in Trump Administration) .PDF Port

10/03/2021 CORNELL LAW SCHOOL
Página 1
C ORNELL G AW S Chool
G EGAL S TUDIES R ESQUISA P ERDE S ERIES
Advogados do governo em Trump

Administração
W. Bradley Wendel
Cornell Law School

Myron Taylor Hall
Ithaca, NY 14853-4901
Artigo de pesquisa da Cornell Law School No. 17-4
Este artigo pode ser baixado gratuitamente em:

Coleção de artigos eletrônicos da Rede de Pesquisa em Ciências Sociais:
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ADVOGADOS DO GOVERNO NO TRUMP

ADMINISTRAÇÃO
W. Bradley Wendel *
As palavras e ações do candidato, presidente eleito e agora presidente

Donald Trump indica que esta administração buscará agressivamente usar o estado
poder com pouca consideração pelo Estado de Direito. Muito foi escrito sobre o
direito constitucional e administrativo que regula inter e intra-ramo
separação de poderes. No entanto, não há um abrangente jurídico e teórico
análise de advogados do governo como advogados, sujeito à regulamentação pela lei de
advocacia. Este artigo trata de inúmeras questões contestadas na lei de
advocacia para fornecer uma concepção legal e ética construtiva do governo
consultores jurídicos. Em termos práticos, pode servir como fonte de orientação para advogados
na nova administração, ou como um roteiro para a disciplina por reguladores advogados.
Mais teoricamente, ele defende uma concepção do Estado de Direito como uma prática de
justificativa, não dependente da objetividade ou determinação legal.
I. Introdução: A Administração Trump e o Estado de Direito ...................................... ....... 1
II. Ameaças de Trump ao Estado de Direito ........................................... ........................................ 10
III. Os Advogados do Governo e a Lei da Advocacia ........................................... .................. 21
A. Os advogados do governo são especiais? .................................................. ...................... 21
B. Autoridade Disciplinar - Regra 8.5 e a Emenda McDade ........................... 27
C. Identificação do cliente para advogados do governo - Regra 1.13 .................................... 32
D. Julgamento Profissional Independente ............................................. ........................... 37
E. Informações confidenciais e denúncias ............................................ ............ 49
F. Lealdade, Resistência e Sabotagem .......................................... ................................ 61
G. Se não for voz ou lealdade, então saia - Regra 1.16 ..................................... ................ 66
4. O Estado de Direito e o Hobgoblin da Determinação Legal ........................................ ..... 70
V. conclusão ............................................... .................................................. ......................... 86
* Professor de Direito, Cornell Law School.
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31 de janeiro de 2017 Wendel 1
I. I NTRODUÇÃO : T HE T RUMP A DMINISTRAÇÃO E DA R ULE DE L AW
Os advogados da administração do presidente eleito Donald Trump vão

provavelmente enfrentará o que poderia ser uma pressão sem precedentes de cima para dar o seu
aprovação de políticas e ações ilegais. O que deveria ser um ético
advogado faz nessas circunstâncias? O presidente que ocupa o cargo é
direito de ter suas posições políticas respeitadas e implementadas pelo Executivo
Atores do ramo. Advogados que assessoram o Poder Executivo e seus órgãos
e os funcionários são obrigados, por lei de agência geralmente aplicável, regras de
conduta profissional e tradições de longa data de ética profissional, para
procuram promover os objetivos legais do cliente. 1 A palavra "legal" neste
declaração de dever é o que distingue os advogados de outros governos
funcionários. Enquanto qualquer funcionário "eleito ou nomeado para um cargo de honra ou
lucro no serviço público "deve fazer um juramento para apoiar e defender o
Constituição, 2 advogados têm obrigações adicionais. Um advogado não pode
“Aconselhar um cliente a envolver, ou auxiliar um cliente, em conduta que o advogado conhece
é criminoso ou fraudulento. ” 3 Esta formulação, a partir das Regras do Modelo ABA de
Conduta Profissional, limita-se a conhecer assistência em processos criminais ou
conduta fraudulenta, mas geralmente aplicável reserva legal da agência aos advogados
a autoridade, que não pode ser anulada por uma instrução contrária do
cliente, para "recusar-se a realizar, aconselhar ou auxiliar atos futuros ou em andamento no
representação que o advogado razoavelmente acredita ser ilegal. ” 4
Dependendo da natureza do curso de conduta proposto pelo cliente e da
estado de espírito do advogado em relação a isso, um advogado pode ter pelo menos o direito,
e possivelmente também o dever de se recusar a prestar assistência. Os advogados também têm
1
R eStatement (t HIRD ) DO G AW G OVERNING L AWYERS § 16 (1) (2000)
[doravante, “R ESTATEMENT § xx”].
2 5 USC § 3331. O constitucionalismo do Poder Executivo é agora uma característica bem reconhecida
do nosso sistema de freios e contrapesos. Veja , por exemplo , Cornelia TL Pillard, The Unfulfilled
Promessa da Constituição nas mãos do Executivo , 103 M ICH . L. R EV . 676 (2005); Dawn E.
Johnsen, Functional Departmentalism and Nonjudicial Interpretation: Who Determines
Significado constitucional? , 67 L. & C ONTEMP . P ROBS . 105 (2004); Elena Kagan, presidencial
Administração , 114 H ARV . L. R EV . 2245 (2001); Steven G. Calabresi e Saikrishna B.
Prakash, O Poder do Presidente para Executar as Leis , 104 Y ALE LJ 541 (1994); Lawrence
Lessig & Cass R. Sunstein, O Presidente e a Administração , 94 C OLUM . L. R EV . 1
(1994).
3 ABA M ODELO R ULES DE P ROF ' G C ONDUTA , Regra 1.2 (d) [daqui em diante, “M ODELO R ULE
xx ”]. Os tribunais estaduais adotam regras de conduta profissional de acordo com sua autoridade inerente para
regulamentar a prática da lei. Ver R ESTATEMENT , nota supra __, § 1, cmt. c; C HARLES W.
W OLFRAM , H odern L EGAL E THICS § 2.2 (1986). Para evitar a tediosa repetição de “Modelo
Regras ”no texto principal, irei me referir a elas como Regra xx, a menos que seja necessário distinguir o Modelo
Regras das versões estaduais.
4 R ESTATEMENT , nota supra __, § 23 (1).
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2 Advogados do governo 31 de janeiro de 2017
deveres de competência, 5 comunicação, 6 e independência. 7 tomadas todas

juntas, essas normas profissionais somam-se a uma personificação institucional de
o ideal político do Estado de Direito e uma visão de profissionalismo que
localiza o valor ético da profissão jurídica na sustentação de uma comunidade social
quadro de direitos e deveres que contribui para a estabilidade e a
protecção da igualdade e da dignidade dos cidadãos. 8
No entanto, agora somos todos realistas jurídicos. 9 Não no forte sentido de

acreditar que a lei nada mais é do que uma forma de política. Lei é, para um
extensão considerável, uma prática discursiva autônoma que envolve dar
razões de um determinado tipo. Essas razões são inteligíveis como uma forma de
justificativa enfatizando considerações como generalidade, consistência,
integridade, publicidade, estabilidade e sistematicidade. 10 A teoria da regra de
lei será desenvolvida nas páginas que se seguem. Por agora, o ponto importante
sobre o realismo é que um cidadão sujeito à lei e um advogado que representa um
cliente, pode concebivelmente adotar uma série de atitudes interpretativas em relação à lei.
A versão modesta do realismo jurídico, com a qual estou de acordo, observa
que a própria lei não pode especificar de antemão a atitude interpretativa que se tem
obrigados a adotar. Uma questão normativa significativa é, portanto, deixada em aberto,
sobre a atitude interpretativa que um advogado deve ter em relação ao
lei. Um cliente ou advogado pode atuar como o proverbial homem mau de Holmes,
interessado apenas em saber a gravidade e a probabilidade do potencial
sanções. 11 Um cliente ou advogado também pode estar interessado em saber o que
5 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.1; R ESTATEMENT , nota supra __, § 52 (1).
6 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.4; R ESTATEMENT , nota supra __, § 20.
7 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 2.1.
8 Ver S COTT J. S HAPIRO , L EGALITY (2011); W. B RADLEY W ENDEL , L AWYERS E
F IDELITY TO L AW (2010).
9 Joseph William Singer, Legal Realism Now , 76 C AL . L. R EV . 465 (1988) (revisando
G aura K alman , L EGAL R EALISM AT Y ALE : 1927-1960 (1986)). O relacionamento entre

o realismo jurídico e os deveres éticos dos advogados são reconhecidos há muito tempo. Veja , por exemplo , Benjamin
C. Zipursky, Legal Positivism and the Good Lawyer: A Commentary on W. Bradley Wendel’s
Advogados e Fidelidade ao Direito , 24 G EO . J. L EGAL E THICS 1165 (2011); Tim Dare, Mere-Zeal,
Hiper-zelo e as obrigações éticas dos Advogados , 7 G EGAL E THICS 24 (2004); David B.
Wilkins, Legal Realism for Lawyers , 104 H ARV . L. R EV . 468 (1990); David Luban, o
Lysistratian Prerrogativa: Uma Resposta a Stephen Pepper de 1986 A M . B. F OUND . R ES . J. 637.
10 Jeremy Waldron, The Concept e do Estado de Direito , 43 G A . L. R EV . 1, 44 (2008); Vejo
também Scott Hershovitz, The End of Jurisprudence , 124 Y ALE LJ 1160, 1202 (2015) (“O
pensei que existe um corpo legislativo existente que compreende todos os direitos legais, obrigações,
privilégios e poderes em vigor em um sistema jurídico não desempenha nenhum papel na prática jurídica. Advogados fazem
não consulte a lei para verificar quais obrigações legais as pessoas têm. Em vez disso, eles lêem registros
da história jurídica de sua comunidade - livros de leis, relatórios de casos e assim por diante - e então eles
construir argumentos sobre quais obrigações as pessoas têm como resultado. ”).
11 Holmes declarou que, se você quiser saber o que é a lei, você deve perguntar a um
homem mal. Ver Oliver Wendell Holmes, Jr., O Caminho da Lei , 10 H ARV . L. R EV . 457, 459-
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a lei realmente exige, não apenas o que é possível fazer, mas até
nesse caso, a lei pode admitir uma série de interpretações, e a resposta para
a pergunta "é legalmente permitido fazer X?" pode depender de como
agressivamente, alguém está disposto a ultrapassar os limites da lei.
Os advogados atuam em funções de consultoria em todo o Poder Executivo.

Os mais estudados são os advogados do Escritório de Assessoria Jurídica (OLC), que
exerce autoridade delegada pelo Procurador-Geral para aconselhar o Presidente
na qualidade de chefe do Poder Executivo; uma literatura sofisticada
existe analisando as atribuições dos advogados no OLC como uma questão constitucional
lei. 12 Além disso, os advogados do Gabinete do Conselho da Casa Branca fornecem serviços jurídicos
aconselhamento sobre nomeações políticas para agências do Poder Executivo,
conflitos de interesse e outras obrigações éticas da equipe presidencial, o
A relação do presidente com o Departamento de Justiça e o Congresso, e
autoridade presidencial em geral. 13 Existem também, é claro, milhares de
advogados de carreira do serviço público empregados no governo, alguns dos quais
exercer responsabilidades significativas de conformidade e formulação de políticas. 14 o
questão a ser considerada aqui é quais responsabilidades éticas, como uma questão de
regulamentação legal e teoria ética normativa, qualquer um desses advogados tem quando
lidar com um presidente que parece assumir uma postura incomumente desdenhosa
em relação às limitações legais de seu poder. Esta não é outra intervenção no
debate sobre o constitucionalismo do Poder Executivo - seja “judicial
supremacia ”ou“ departamentalismo ”é a melhor concepção do constitucional
obrigações dos funcionários do governo. 15 Em vez disso, a questão é a ética
62 (1897).
12 Ver , por exemplo , G OLDSMITH , nota supra __; Trevor W. Morrison, Stare Decisis in the Office
do Conselho Jurídico , 110 C OLUM . L. R EV . 1448, 1451 (2010); Dawn E. Johnsen, fielmente
Executando as Leis: Restrições Legais Internas ao Poder Executivo , 54 UCLA L. R EV . 1559
(2007); Cornelia TL Pillard, A promessa não cumprida da Constituição no Executivo
Mãos , 103 M ICH . L. R EV . 676 (2005).
13 Ver , por exemplo , Maryanne Borrelli, et al., The White House Counsel's Office , em T HE W HITE
H OUSE W UNDIAL : T RANSITIONS , ó RGANIZAÇÃO , E O ffice O PERAÇÕES 193 (Martha Joynt

Kumar & Terry Sullivan, eds., 2003).
14 Ver , por exemplo , David Fontana, Executive Branch Legalisms , 124 H ARV . L. R EV . F. 21
(2012) (com foco em “legalismo do serviço público”); Thomas W. Merrill, Alto Nível, “Tenured”
Advogados , 61 L AW E C ONTEMP . P ROBS . 83, 84 (1998) (descrevendo advogados na “mistura
zona ”entre a camada de alto nível do serviço público e a base da fina camada de política
nomeados).
15
Ver , por exemplo , L ARRY D. K RAMER , T HE P EOPLE T HEMSELVES : P OPULAR
C ONSTITUCIONALISMO E R EVISÃO J UDICIAL (2004); M ARK T USHNET , T Aking THE
C ONSTITUIÇÃO Um caminho a partir do C OURTS (1999); Larry Alexander e Frederick Schauer, On
Interpretação constitucional extrajudicial , 110 H ARV . L. R EV . 1359 (1997); Michael Stokes
Paulsen, The Most Dangerous Branch: Executive Power to Say What the Law Is , 83 G EO .
LJ 217 (1994); Sanford Levinson, Constitutional Protestantism in Theory and Practice:
Duas perguntas para Michael Stokes Paulsen e uma para seus críticos , 83 G EO . LJ 373 (1994);
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obrigações dos advogados como advogados , quando aconselham o governo

tomadores de decisão. O que obriga o advogado a tomar uma atitude agressiva
postura interpretativa? O interesse público? 16 As preferências do presidente?
Algo inerente ao conceito de direito ou ao valor político do Estado de
lei? Alguma resposta teórica normativa é necessária para fornecer orientação para
advogados que aconselham o presidente.
As práticas históricas não revelam um consenso sobre o apropriado

posição que um consultor jurídico deve ter em relação à lei. George Washington
é relatado ter dito a seu primeiro procurador-geral, Edmund Randolph, que ele
desejava um "expositor habilidoso e neutro da lei, em vez de um político
orientador." 17 Isso foi descrito como um papel quase judicial, e tem sido
avançado por alguns advogados do governo de alto nível como o ideal para todos os
conselheiros. 18 Ilustrando uma atitude contrastante, Andrew Jackson supostamente
disse ao seu consultor jurídico chefe: "Você deve encontrar uma lei que autorize o ato ou eu
nomeará um Procurador-Geral que o fará. ” 19 Declarações repetidas pelo
Presidente eleito, durante a campanha e o período de transição, indicam que
suas expectativas para assessores jurídicos serão muito mais próximas de Jackson do que
De Washington. 20 Para ser bem claro desde o início, acredito que não há nada de errado
Thomas W. Merrill, Judicial Opinions as Binding Law and as Explanations for Judgments ,
15 C ARDOZO L. R EV . 43 (1993); Thomas W. Merrill, Judicial Deference to Executive
Precedent , 101 Y ALE LJ 969 (1992); Walter F. Murphy, Who Shall Interpret? A busca
para o Intérprete Constitucional Final , 48 R EV . P OL . 401 (1986).
16 Em um artigo influente, Geoffrey Miller argumenta que os advogados do governo não devem
agir na sua própria concepção de interesse público, pois a Constituição estabelece uma
procedimento para aproximar o conteúdo desse ideal, por meio de eleições, políticas
nomeação de chefes de agência e assim por diante. Geoffrey P. Miller, Ética dos Advogados do Governo
em um sistema de verificações e saldos , 54 U. C HI . L. R EV . 1293, 1295 (1987).
17 Citado em Griffin Bell, Office of Attorney General's Client Relationship , 36 B US .
L AW . 791 (1981).
18 Ver Randolph D. Moss, Interpretação Jurídica do Poder Executivo: Uma Perspectiva de
o Escritório de Assessoria Jurídica , 52 A DMIN . L. R EV . 1303, 1309 (2000) (citando o presidente

Procurador-geral de Franklin Pierce, Caleb Cushing).
19 Citado em C ORNELL W. C LAYTON , T HE P OLITICS OF J USTICE : T HE A TTORNEY
L ERAIS EO M Aking DE L EGAL P OLÍTICA 18 (1992). A citação é apócrifa, mas é

a persistência “deriva de seu poder de parábola. Todo procurador-geral sabe que o dia pode
vir quando o presidente vai fazer o ponto direto que Jackson supostamente fez para Taney. ”
H Arold H. B RUFF , B AD Um DVICE : B USH ' S G AWYERS NO W AR EM T ERRO 26 (2009).
20 Em resposta à descrição tranquilizadora de Trevor Morrison das normas de
independência respeitada pelos advogados do Gabinete de Assessoria Jurídica, alerta Bruce Ackerman
contra a generalização exagerada da experiência de advogados que serviram em Clinton e
Administrações de Obama. Ambos os presidentes, observa ele, eram centristas por políticos
persuasão e "profundamente socializado na tradição constitucional." Bruce Ackerman, L ost
Inside the Beltway: A Reply to Professor Morrison , 124 H ARV .LR EV .F ORUM 13, 14 (2011).
No momento em que este artigo foi escrito, Ackerman tinha em mente as administrações Nixon e Bush (43). Como
a próxima seção mostra, os sinais de Trump são, se alguma coisa, ainda mais ameaçadores de
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com advogados do governo ajudando seus clientes a inventar um romance e

maneiras criativas de atingir seus objetivos. 21 Um presidente pode exigir que o
advogados em sua administração sejam flexíveis, de mente aberta e até um pouco
agressivo na procura de meios alternativos legais para implementar o
Políticas do presidente. Há uma linha, no entanto, entre buscar obstinadamente um
solução legal para os problemas enfrentados por um presidente e sua administração, em
por um lado, e ajudar os funcionários do governo em condutas ilegais,
no outro. O realismo jurídico agrava o problema da prescrição
atitudes interpretativas para assessores jurídicos. Este artigo afirma, no entanto, que
um modelo normativo de assessoria jurídica pode ser construído, não a partir da história ou
teoria sozinha, mas a partir de uma interpretação construtiva da lei que rege
advogados.
A função restritiva da lei que rege os advogados é

surpreendentemente subestimado na literatura sobre advogados do governo
função de aconselhamento. Esta lei, incluindo as regras estaduais de conduta profissional,
estabelece limitações sobre o que os advogados eticamente podem fazer no decorrer de
representando qualquer cliente, incluindo um funcionário do governo. 22 Governo
advogados que consideram apenas o direito constitucional que incide sobre, por exemplo,
autoridade executiva e judicial para interpretar a lei aplicável, pode ignorar o
regras de conduta profissional que se aplicam a todos os advogados enquanto advogados. 23 alguns
dessas normas podem ser sistematicamente mal fiscalizadas. Por exemplo, a regra
exigir que um advogado dê conselhos independentes a um cliente, mesmo que
indesejável, 24 é improvável que seja a base frequente para uma queixa disciplinar
impetrado pelo cliente contra o advogado. É mais provável que o cliente vá
o ponto de vista do respeito pelo Estado de Direito.

21 Ver J ACK L OLDSMITH , t HE t ERRO P RESIDÊNCIA : G AW E J UDGMENT eu Nside DO
B USH A DMINISTRATION 35 (2007); Nelson Lund, Advogados e Defesa da Presidência ,

1995 BYU L. R EV . 17
22 Pretendo me concentrar aqui na regulamentação dos advogados do governo como advogados , e irei
não levar em consideração estatutos e regulamentos que se aplicam a todos os funcionários do governo,
incluindo advogados. Este artigo não considera, por exemplo, a Ética no Governo
Ato, 5 USC app. § 101, e segs. , ou regras estatutárias de conflito de interesses, como 18 USC §
207.
23 Ver John H. Blume e W. Bradley Wendel, Coming to Grips with the Ethical
Desafios para a representação capital pós-condenação apresentada por Martinez v. Ryan, __ F LA .

L. R EV . ___ (2017) (observando que os advogados de defesa criminal, e às vezes até o
Suprema Corte, tendem a pensar nas obrigações éticas dos advogados nos termos da Sexta
Alteração, esquecendo-se dos deveres geralmente aplicáveis decorrentes das regras estaduais de
conduta profissional).
24 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 2.1. O comentário [1] à Regra 2.1 afirma: “Aconselhamento jurídico
muitas vezes envolve fatos desagradáveis e alternativas que um cliente pode não estar inclinado a
enfrentar. . . . No entanto, um advogado não deve ser dissuadido de dar conselhos francos pelo
perspectiva de que o conselho será intragável para o cliente. ”
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simplesmente despedir o advogado ou ignorar o conselho do advogado. Isso não significa,

no entanto, que o dever de fornecer aconselhamento independente de alguma forma não é um
genuíno. É um insight familiar que direitos políticos subexecutados apenas
transferir a responsabilidade do judiciário para outros atores institucionais. 25 Da mesma forma,
no caso de deveres profissionais não cumpridos, os próprios advogados devem
ocupar o espaço onde as autoridades disciplinares estaduais não têm os recursos
para fazer cumprir plenamente as regras de conduta. Caso contrário, a reivindicação de advogados de pertencimento
para uma profissão nada mais é do que um esforço retórico egoísta em
legitimando sua relativa liberdade de regulamentação intrusiva por outros
instituições. 26 Em qualquer caso, nenhuma consideração completa das obrigações éticas de
advogados do governo podem prosseguir sem uma compreensão completa do
regulamentação legal dos advogados.
Algumas das regras de conduta profissional geralmente aplicáveis

destaque na investigação do Gabinete do Departamento de Justiça
de Responsabilidade Profissional (OPR) do aconselhamento prestado por advogados no
Escritório de Assessoria Jurídica sobre o tratamento de detidos e o uso de
“Técnicas aprimoradas de interrogatório” nos meses seguintes a setembro
11º ataques terroristas. 27 O OPR concluiu que dois advogados, John Yoo e
Jay Bybee, se envolveu em má conduta profissional ao deixar de fornecer
Análise jurídica “completa, sincera e objetiva”. 28 Um advogado sênior no
O Departamento de Justiça se recusou a adotar as conclusões do OPR, 29 por razões que
25 Ver G AWRENCE G. S AGER , J USTIÇA EM P LAINCLOTHES : AT HEORY DE UM MERICANA

C ONSTITUTIONAL P RACTICE 93-128 (2004); Lawrence Gene Sager, Fair Measure: The Legal
Status das normas constitucionais não cumpridas , 91 H ARV . L. R EV . 1212 (1978).
26 Como alguns argumentaram veementemente. Veja , por exemplo , Susan P. Koniak, The Law Between the
Bar e o Estado , 70 NCL R EV . 1389 (1992); Richard L. Abel, Por que o ABA
Promulgar regras éticas? , 59 T EX . L. R EV . 639 (1981).
27 Ver , por exemplo , J ANE M AYER , T HE D ARK S IDE : T HE I Nside S TÓRIO DE H OW O W AR EM
T ERRO T URNED EM UM W AR SOBRE UMA MERICANA I DESCONTO (2008); P HILIPPE S ANDS , t HE t ORTURE
T EAM : R UMSFELD ' S M EMO EO B ETRAYAL DE UM MERICANA V alores (2008); B RUFF ,
nota supra __; G OLDSMITH , supra nota __; W. Bradley Wendel, palestra FW Wickwire:
Advogados do Poder Executivo em Tempo de Terror , 31 D ALHOUSIE LJ247 (2009); David Luban,
O Tortura Advogados de Washington , em L EGAL E THICS E H UMAN D IGNITY (2007).
28 Vide D EPARTAMENTO DE J USTIÇA , O FICE DE R ESPONSABILIDADE P ROFESSIONAL , RELATÓRIO :
I NVESTIGATION NO O ffice DE L EGAL C OUNSEL ' S M EMORANDA C ONCERNING eu UESTÕES

R elating AO C ENTRAL I NTELLIGENCE A GÊNCIA ' S U SE DE “E NHANCED I NTERROGATION
T ECHNIQUES ” NA S USPECTED T arroistas (29 de Julho de 2009) [daqui em diante‘OPR R elatório ’]
29 Ver D AVID M ARGOLIS , M EMORANDO DE D ECISÃO R EGARDANDO AS O BJEÇÕES PARA
O F INDINGS DE P rofissional M ISCONDUCT NO O ffice DE P rofissional

R ESPONSABILIDADE ' S R ELATÓRIO DE I NVESTIGATION NO O ffice DE L EGAL C OUNSEL ' S
H EMORANDA C ONCERNING eu UESTÕES R elating AO C ENTRAL eu NTELLIGENCE Um GÊNCIA ' S
L SE DE “E NHANCED I NTERROGATION T ECHNIQUES ” SIM S USPECTED T errorists (5 de janeiro de
2010) [doravante “M ARGOLIS M EMO ”].
Página 9
será discutido abaixo, 30 mas afirmou que era uma questão fechada e o
conselhos fornecidos pelos advogados representam um capítulo infeliz no
história do Escritório de Assessoria Jurídica. 31 Como vou argumentar, muitos aspectos do
A análise do relatório OPR sobre o dever de fornecer aconselhamento jurídico objetivo é sólida,
e não representam um padrão aspiracional para o Departamento de Justiça
advogados, 32 mas as obrigações básicas obrigatórias impostas pela lei geral
de advocacia. Os advogados da nova administração seriam bem aconselhados
considerar cuidadosamente a sua interpretação das regras aplicáveis do profissional
conduta e as leis de fundo da advocacia. Para ser mais preciso,
este artigo pode ser visto como um roteiro para a disciplina profissional ex post para
advogados da administração Trump que se envolvem em atos abusivos semelhantes
manipulação da lei por parte de seus superiores políticos. Mais positivamente,
pode ser considerado um guia ex ante para os advogados do governo preocupados com
evitar disciplina ou quem está considerando respostas como denúncia de irregularidades
e demitir-se do emprego.
Estou bem ciente do risco de usar procedimentos disciplinares da ordem para

litigar disputas políticas. Os tribunais e as autoridades disciplinares estão devidamente
relutante em questionar o julgamento profissional dos advogados, mesmo em
representações comuns de clientes particulares. 33 Eles deveriam ser ainda mais relutantes
envolver-se na avaliação após o fato do julgamento dos advogados, onde
procedimentos disciplinares ou ações judiciais estão potencialmente sendo "transformados em arma" em um
conflito político. O governo não seria bem servido por advogados que
medo de ser apanhado em processos disciplinares demorados e caros
por dar conselhos francos que se revelaram uma desvantagem política. O risco de
criar um efeito inibidor sobre os advogados que prestam aconselhamento impopular não deve ser
desconsiderado. Mas a resposta não pode ser que nenhuma instituição servirá para monitorar
a conformidade dos advogados com os padrões legais e éticos. O legal
profissão afirma ser auto-regulada, não desregulada. 34 Alguém tem que
proteger os guardiães do Estado de Direito dentro do governo. O problema é
30 Ver notas infra __ - __, e o texto que o acompanha.

31 M ARGOLIS M EMO , nota supra __, em 67.
32 Ver id. em 68 ("A análise do OPR deste caso depende de um padrão analítico que
reflete as altas expectativas do Departamento em relação a seus advogados OLC, em vez de

padrão inferior imposto pelas Regras de Conduta Profissional aplicáveis ”).
33 Ver , por exemplo , In re Stanton, 470 A.2d 281 (DC App. 1983) ("Um advogado é obrigado a
exercer seu melhor julgamento profissional em nome de seu cliente. Somente onde desatenção total
ou a incompetência é feita por parte do advogado para chegar à decisão que devemos
esteja sempre no negócio de avaliar a correção do conselho do advogado ao seu cliente.
Caso contrário, nos colocamos na posição de uma espécie de tribunal de apelações de advogados
julgamentos. Qualquer tentativa de nossa parte para fazer isso seria o pior tipo de adivinhação ou
Quarterbacking na manhã de segunda-feira. ”).
34 M ODELO R ULES , supra nota __, Preâmbulo [12] ( “relativo da profissão jurídica
a autonomia acarreta responsabilidades especiais de autogoverno. ”).
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portanto, se o ideal político do estado de direito fornece

orientação ou restrição aos advogados do governo que é, pelo menos em princípio,
independente das preferências políticas do presidente. Eu vou argumentar que isso
faz, mas é preciso primeiro separá-lo de uma grande quantidade de bagagem, como
a suposição de que, se não houver uma resposta certa para uma questão de direito, então
não há restrições éticas para os advogados em uma função consultiva, ou que os advogados
servindo como conselheiros (seja para um governo ou cliente privado) deve raciocinar
como se estivessem escrevendo uma opinião judicial. Competente, sincero,
representação profissional independente não exige acertar, nem
depende de uma forte concepção de determinação legal para sua
inteligibilidade como padrão.
A Seção II defende que os advogados da Administração Trump

enfrentarão intensa pressão para comprometer suas responsabilidades éticas. Que
conclusão requer necessariamente a interpretação das declarações do presidente eleito
e fazer previsões sobre o que eles pressagiam para sua administração. eu faço
não pretendo que a base factual para este artigo seja uma armação partidária, 35 mas de
a perspectiva mais imparcial que consigo, parece-me claro que o
O presidente e alguns de seus nomeados ficarão impacientes com a conclusão
que uma política proposta ou curso de conduta é contrário à lei aplicável. Pra
agora só posso deixar para o leitor julgar se esta previsão é
com base nas evidências disponíveis. Se os advogados contratados pelo governo federal
o governo se encontra preso entre suas obrigações profissionais
e as demandas de superiores políticos, o restante do artigo se destina
como um roteiro para a base doutrinária e teórica para responsabilidade legal e
crítica em termos éticos.
A Seção III estabelece a base legal para disciplinar os advogados do governo

que prestam assistência a condutas ilícitas. Considera numerosos contestados
questões na lei de advocacia, incluindo a autoridade disciplinar do estado
35 Sou um democrata vitalício, votei em Hillary Clinton e fiz uma doação para sua campanha, mas
Acredito que a eleição de Trump representa um resultado categoricamente diferente em comparação
com uma vitória de Marco Rubio, Scott Walker, Jeb Bush ou Ted Cruz. Enquanto eu tenho profundo
desacordos de política com os outros candidatos GOP, nenhum deles disse ou fez nada
para sugerir que eles seriam diferentes de Clinton, Bernie Sanders, Joe Biden, Elizabeth
Warren, ou qualquer outro candidato democrata real ou hipotético dominante em termos de
a sua aceitação do quadro básico do Estado de direito e da separação de poderes. Eu posso
deixe apenas para o leitor julgar se a análise neste artigo é conduzida por partidários
desacordo ou uma leitura justa da lei e das normas éticas aplicáveis ao governo
advogados. Pelo que vale a pena, o Conselho da Casa Branca do presidente Nixon, John Dean, acredita
que “[a] presidência americana nunca esteve aos caprichos de uma personalidade autoritária
como Donald Trump. . .. Ele vai testar nossa democracia como ela nunca foi testada. ” McKay
Coppins, ele vai testar nossa democracia como ela nunca foi testada , A TLANTIC (janeiro
17, 2017).
Página 11
tribunais, a identidade do cliente de advogados do governo, seja do governo

e advogados particulares têm diferentes obrigações éticas, a exigência de
fornecer aconselhamento sincero, confidencialidade e denúncias, e o
permissão dos advogados para se retirarem do emprego. O objetivo não é simplesmente
para fornecer uma visão geral da lei aplicável, embora os leitores não estejam imersos em
a lei da advocacia pode ser útil. Em vez disso, a discussão tem como objetivo
abordar várias questões específicas que têm sido controversas, argumentar pelo melhor
resolução de cada um deles e, em seguida, reunir a análise em uma grande
escala a “racionalidade imanente” da regulamentação legal dos advogados do governo. 36
A conclusão desta análise é uma visão ética construtiva do
responsabilidades dos advogados do governo como tendo deveres fiduciários, incluindo
atendimento ao cliente fiel, solução criativa de problemas, competência e independência
no aconselhamento e respeito pelo Estado de Direito. Advogados do governo não são
exigido, ou mesmo permitido, agir diretamente sobre o que eles percebem ser o
interesse público, ou seus próprios compromissos morais ou políticos. Em vez disso, como agentes
de funcionários do governo democraticamente responsáveis, eles devem ser guiados por
as prioridades do presidente e os limites da lei.
Conforme a Seção IV irá elaborar, no entanto, o conceito de Estado de Direito

impõe restrições significativas à assessoria jurídica. Esta tese é às vezes
interpretado - erroneamente - como exigindo uma concepção implausível de neutralidade,
objetividade, ou respostas certas a questões jurídicas. Na verdade, o estado de direito é
fundamentalmente sobre dar razão, de uma forma apreciada por teóricos de
Hart e Sacks para Habermas, mas menos apreciado hoje. 37 A regra de
o ideal da lei exige que o exercício do poder governamental seja justificado por um
aplicação razoável das autoridades legais relevantes. Advogados e estudiosos
tendem a se concentrar na conclusão de um argumento legal em vez de colocar
peso normativo na palavra "razoável". Aconselhamento jurídico ético é
caracterizado por uma prática de dar razão que responde a considerações
de publicidade, generalidade, clareza, imparcialidade e o processo democrático. O
o estado de direito serve como o ideal regulador para uma atividade, e essa é a visão
da assessoria jurídica ética defendida neste artigo.
36 Ver Ernest J. Weinrib, Legal Formalism: On the Imanent Rationality of Law , 97

Y ALE LJ 949 (1988). O que eu chamo de alegações de imanência do estilo Weinrib também pode ser
entendido desta forma: “As normas legais se apresentam como adequadas ou aspiram a se encaixar
em um sistema, cada nova regra e cada nova norma emitida tomando seu lugar em uma organização
corpo de leis que é compreensível pela inteligência humana. . . A lei não é apenas um sistema em um
sentido institucional, no entanto, mas em certo sentido relacionado à lógica, coerência e talvez até mesmo
o que Ronald Dworkin chamou de 'integridade' ”. Waldron, nota supra __, at 33.
37 Para uma exceção admirável, consulte Michal C. Dorf, Legal Indeterminacy and Institutional
Design , 78 NYUL R EV . 875 (2003).
Página 12
II. T RUMP ' S T HREATS AO R ULE DE L AW
As críticas aos advogados do presidente tendem a refletir

desacordo com aquele presidente por uma questão de ideologia. 38 Distinto
entre uma crítica politicamente neutra da conduta profissional e da política
desacordo baseado é particularmente difícil quando o chefe do Executivo
Branch foi tão enlouquecedoramente vago sobre a política durante as primárias e
campanhas eleitorais gerais, e continua nos estágios iniciais de sua
administração. Complicando a análise dos pontos de vista de Trump sobre a regra de
lei é sua tendência de exagerar, se contradizer e falar de improviso
sobre questões sobre as quais ele sabe muito pouco. 39 Pelo que sabemos, ele pode não ser
38 Ver , por exemplo , Norman W. Spaulding, Professional Independence in the Office of the
Procurador-Geral , 60 S TAN . L. R EV . 1931, 1934 (2008) ("Muito comumente, a chamada para
independência funciona meramente para disfarçar insatisfação ou desacordo com um
objetivos políticos da administração. . .. ”). A petição de Jay Bybee em resposta ao relatório OPR levanta
a possibilidade de que “cobranças eletrônicas e reclamações de bares se tornem a moeda licenciada
de desentendimentos políticos. ” Veja a Resposta Classificada ao Escritório do Departamento de Justiça dos EUA
Relatório classificado de responsabilidade profissional datado de 29 de julho de 2009, enviado em nome
do Juiz Jay S. Bybee (9 de outubro de 2009), em 4 [doravante “Resposta de Bybee”].
39 Ver , por exemplo , Philip Bump, Parsing Donald Trump's Confused, Confusing Explanation of
Por que ele não "usa" Obamacare , W ASH .P OST (25 de outubro de 2016) (citando Trump aparentemente
entendendo mal a diferença entre o seguro fornecido pelo empregador e o indivíduo
mercado de seguro saúde, o foco aparente de suas críticas ao Affordable Care Act:
“Eu não uso muito Obamacare, devo ser honesto com você. . . porque é tão ruim para o
pessoas e eles não podem pagar. E, como, por exemplo, estou no Trump National Doral em
Miami, e nós nem usamos o Obamacare. Nós não queremos isso. As pessoas não querem. E eu
Gastamos mais dinheiro com cobertura de saúde, mas não usamos. Então, você sabe, quando eles
entrevistou essas pessoas, eles estão felizes com sua cobertura de saúde - isso é porque eles
trabalhe para mim."). Como um exemplo de contradição, considere a promessa de Trump enquanto
fazendo campanha para “drenar o pântano” em Washington. Cerca de um mês antes da eleição,
O aliado de Trump Newt Gingrich disse em uma entrevista à National Public Radio:
"Disseram que ele agora apenas nega isso", disse Gingrich no "Morning Edition". “Ele agora
diz que era fofo, mas ele não quer mais usar. ”
Aaron Blake, Newt Gingrich diz que Trump acabou com “Drain the Swamp” , W ASH . P OST
(21 de dezembro de 2016). Então, depois que os republicanos na Câmara votaram para enfraquecer um independente
Escritório de ética do Congresso substancialmente, Trump parecia redescobrir seu interesse em drenar
o pântano, tweetando sua oposição à proposta. Veja Sean Sullivan e Mike DeBonis,
Os republicanos da Câmara recuam da destruição da ética após a reação de Trump , W ASH .
P OST (3 de janeiro de 2017). Leitores atentos notaram, no entanto, que os tweets de Trump diziam que o atual
sistema é injusto, indicando que ele apóia algo como a mudança proposta pela Câmara
Republicanos, só favorecem fazê-lo mais tarde, e também que as intensas críticas que motivaram o
a reversão havia começado um dia antes dos tweets de Trump. Veja , por exemplo , Josh Marshall, A Clarifying
Lição , T ALKING P OINTS M EMO (Janeiro 3, 2017), acessível no
http://talkingpointsmemo.com/edblog/a-clarifying-lesson ; Greg Sargent, Memorando para o
Mídia: Pare de dar a Trump as manchetes que ele deseja (parte dois) , P LUM L INE (W ASH . P OST )
Página 13
comprometido com qualquer uma das posições substantivas que assumiu na campanha eleitoral,
mas pretendia apenas sinalizar um estilo ou atitude para seus apoiadores. Um tema de
a análise pós-eleitoral é que os críticos de Trump erraram por não levá-lo a sério
mas levando sua declaração literalmente, enquanto seus apoiadores o levaram a sério, mas
não interpretou suas declarações literalmente. 40 Ex-gerente de campanha Corey
Lewandowski, agora um comentarista da CNN, disse sobre a mídia: “Vocês pegaram
tudo que Donald Trump disse tão literalmente. E o problema com isso é o
O povo americano, não. ” 41 Nas primeiras semanas da administração Trump,
algumas das declarações ultrajantes do presidente e lutas públicas podem ser
nada mais do que uma forma de distrair a atenção de ações que podem atrair
controvérsia se eles foram relatados com mais destaque. 42
Mesmo fazendo concessões para a natureza improvisada de Trump

campanha, a probabilidade de que alguém fale mal durante o
meses aos olhos do público, e sua prática de provocar polêmica como uma forma
de mudar a história quando sua conduta está em questão, Trump tem sido
consistente em seu desdém pelas tradições de separação de poderes, o
limitações do poder presidencial e do Estado de Direito. Faça todas essas afirmações
demonstrar, por uma preponderância de evidências, que Trump realmente
advogados governamentais diretos para auxiliar na conduta ilegal? Nesta fase, é
difícil de saber com algum grau de certeza, mas se ele quer dizer pelo menos um pouco de
o que ele disser, então a coragem dos advogados do Poder Executivo será testada.
Advogados do governo e reguladores precisam da orientação de que apenas um
a imersão na lei e na teoria ética da advocacia pode fornecer.
A seguir está uma lista não exaustiva de declarações feitas por Trump,
tanto durante a campanha quanto na fase de transição antes da posse
(3 de janeiro de 2017), disponível em https://www.washingtonpost.com/blogs/plum-

line / wp / 2017/01/03 / memo-to-the-media-stop-give-over-the-headlines-he-want-part-
dois / . A posição de Trump em projetos de drenagem de pântanos permanece obscura.
40 Ver Salena Zito, Taking Trump Seriously, Not Literally , A TLANTIC (23 de setembro de 2016).
41 Jonah Goldberg, leve Trump a sério, mas não literalmente? Como exatamente? , LA T IMES
(6 de dezembro de 2016).
42 colunista do Washington Post Dana Milbank refere-se a este como a estratégia de “gato morto” para
distraia a atenção de movimentos agressivos para consolidar o poder de Trump:
Distração tem sido o modus operandi de Trump. Ele dominou a cobertura durante o
primárias com pronunciamentos ultrajantes, privando assim seus oponentes do
destaque da mídia. Quando a cobertura de notícias de sua transição foi particularmente difícil, ele criou
uma nova narrativa atacando o elenco do musical “Hamilton”. É um uso constante de
a estratégia do "gato morto": jogue um gato morto na mesa e converse antes de qualquer
outro tópico cessa.
Dana Milbank, não se distraia com "Dead Cats" de Trump , W ASH . P OST (25 de janeiro de 2017).
Página 14
Day, tendendo a revelar suas crenças sobre a relação entre poder e

os meios legais de exercê-lo. Novamente, é inteiramente possível que todos esses
declarações foram meramente fanfarronadas ou reações a alguma mudança momentânea no
ventos políticos e não revelam nada sobre a abordagem pretendida de Trump para
dirigir a formulação de políticas governamentais. Baseando-se no princípio da caridade, 43
no entanto, os cidadãos americanos não têm alternativa a não ser assumir que o
declarações de um candidato presidencial têm o objetivo de comunicar
informações sobre como o candidato pretende atuar no cargo. Mesmo se um
declaração como a ameaça de Trump de "abrir" as leis de difamação não pode ser tomada
literalmente, porque o presidente não tem poder para alterar o delito estadual e federal
lei constitucional de difamação, 44 a declaração comunica um
mensagem sobre a atitude do candidato em relação à liberdade de imprensa, e
portanto, um dos fundamentos da democracia liberal. Minha reivindicação é simplesmente
que um advogado decidindo se trabalhar na administração Trump iria
seja aconselhável considerar o que as declarações abaixo indicam sobre o
Atitude do presidente eleito em relação às restrições legais ao seu poder.
A. Liberdade de imprensa e como alvo Jeff Bezos por possuir o

Washington Post.
Durante a campanha, Trump expressou repetidamente frustração com o

forma como ele foi coberto pela grande mídia. O Washington Post foi um
alvo frequente de seus ataques. Antes que ele revidasse, revogando a prensa do jornal
credenciais, 45 ele ameaçou explicitamente retaliar o proprietário Jeff Bezos,
direcionando a Amazon para análise sob as leis tributárias e antitruste:
43 Donald Davidson, Sobre a própria ideia de um esquema conceitual , em I NQUIRIES INTO

T RUTH AND I NTERPRETATION (1984).
44 Ver , por exemplo , Hadas Gold, Donald Trump: Estamos indo para “abrir” as leis de difamação ,
P OLITICO (26 de fevereiro de 2016) (relatando a declaração de Trump: "Uma das coisas que vou fazer
se eu vencer, espero que ganhemos e certamente estaremos liderando. Vou abrir nossas leis de difamação, então
quando eles escrevem artigos propositalmente negativos, horríveis e falsos, podemos processá-los e ganhar
muito dinheiro. Vamos abrir essas leis de difamação. Então, quando o New York Times escreve
um hit que é uma desgraça total ou quando o The Washington Post, que está lá para outros
motivos, escreve um hit, podemos processá-los e ganhar dinheiro em vez de não ter nenhuma chance de
vencendo porque estão totalmente protegidos. . . ”). A difamação é, obviamente, uma questão de responsabilidade civil estadual
com extensas limitações constitucionais. Ver , por exemplo , R ODNEY A. S MOLLA , L AW OF
D EFAMAÇÃO § 1:16 (1986 e Supp. 2016). A menos de nomear Suprema Corte suficiente
Juízes com uma inclinação para anular a New York Times Co. v. Sullivan , 376 US 254 (1964),
não há virtualmente nada que o presidente pudesse fazer para afetar o escopo de um réu da mídia
responsabilidade por difamação em ação judicial movida por figura ou funcionário público.
45 Após a cobertura negativa do comentário de Trump após o massacre da boate de Orlando
que o presidente Obama “não é duro, não é inteligente ou tem outra coisa em mente. . . [há
algo acontecendo ”, Trump revogou as credenciais de imprensa do jornal, chamando sua cobertura
“Falso e desonesto”. Veja Margaret Sullivan, é importante que Donald Trump tenha
Nos baniu? Não da maneira que você pensaria , W ASH . P OST (14 de junho de 2016).
Página 15
“A cada hora, recebemos ligações de repórteres do The Washington

Poste fazendo perguntas ridículas, e vou te dizer, isso é propriedade de
um brinquedo de Jeff Bezos, que controla a Amazon ”, disse Trump.
A Amazon está “escapando impune de assassinato, em termos de impostos”, disse ele. “Ele está usando
O Washington Post pelo poder para que os políticos em Washington
não taxe a Amazon como ela deveria ser tributada. ”
Trump alegou que Bezos, que comprou o The Post em 2013 por $ 250
milhões, tem um problema de "antitruste" porque a Amazon é tão dominante
no varejo online.
“A Amazon está controlando muito o que está fazendo”, disse ele.

“E o que eles fizeram foi que ele comprou este jornal por praticamente
nada, e ele está usando isso como uma ferramenta de poder político contra mim
e contra outras pessoas, e vou te dizer uma coisa, não podemos deixá-lo obter
fora com isso. " 46
Trump também disse antes, em fevereiro, de Bezos:
“Ele é dono da Amazon”, disse Trump em fevereiro. “Ele quer política

influência para que a Amazon se beneficie dela. Isso não está certo. E
acredite em mim, se eu me tornar presidente, eles terão problemas. Eles estão
vai ter esses problemas. ” 47
Não está claro na declaração de Trump por que ele acredita que a Amazon
um problema antitruste. A alta participação de mercado por si só não é suficiente para encontrar
comportamento monopolista, mesmo que as compras online sejam consideradas um
mercado de varejo de tijolo e argamassa. O teste para uma violação antitruste é
se a Amazon está se envolvendo em comportamento ilegal que prejudica os consumidores, e
Trump não especificou o que poderia ser. 48 Bezos, no entanto, teria
46 Paul Farhi, “Não é uma maneira apropriada para um candidato presidencial se comportar”: Bezos
Atira em Donald Trump , W ASH . P OST (18 de maio de 2016).
47 Adam Liptak, Donald Trump pode ameaçar o Estado de Direito dos EUA, Scholars Say , NY
T IMES (3 de junho de 2016).

48 A Amazon foi criticada por editoras por definir preços baixos para versões eletrônicas
de livros, e pode ser acusado de ter praticado preços predatórios, mas provavelmente não
ser responsabilizado porque poderia justificar os preços baixos dos e-books como um investimento que impulsiona as vendas
de sua plataforma Kindle. Veja Zachary C. Flood, Antitrust Enforcement in the Developing E-
Mercado de livros: Apple, Amazon e o futuro da indústria editorial , 31 B ERKELEY
T ECH . LJ 879, 897-99 (2016). Nenhuma de suas declarações públicas sugere que Trump tinha o e-
mercado de livros em mente como o "problema antitruste" da Amazon.
Página 16
razão para levar a sério esse tipo de ameaça, devido ao custo e à interrupção
de uma investigação pela Federal Trade Commission ou pelo Departamento de
Justiça. A FTC é uma agência independente, mas a Divisão Antitruste do
O DOJ está sob o controle do Procurador-Geral nomeado politicamente.
As declarações de Trump podem ser razoavelmente interpretadas como um aviso ao proprietário
de uma plataforma de mídia de alto nível para diminuir as críticas ao presidente.
Junto com a postura agressiva de Trump em relação à mídia institucional,
incluindo episódios frequentes de banimento de jornalistas que o criticaram durante
a campanha, 49 suas ameaças contra a Amazon revelam uma tendência, ou pelo menos um
desejo, para usar o poder oficial contra os críticos.
B. Retaliação contra outras empresas por contrariá-lo.
Pouco depois da eleição, Trump tuitou, aparentemente do nada,

sua insatisfação com o custo de conversão de dois Boeing 747-8 civis para
a próxima geração de aeronaves presidenciais. 50 A explicação mais provável para
o tweet, de acordo com observadores, foi que o CEO da Boeing, Dennis Muilenberg
fez um discurso no qual criticou a posição de Trump sobre o comércio,
particularmente com a China. 51 Como comentarista conservador Jonah Goldberg
interpretou a mensagem:
O contrato Boeing / Air Force One. . . é uma excelente desculpa para enviar
a mensagem mais provável que Trump deseja enviar para a América corporativa:
Se você criticar Donald Trump, vai pagar um preço. 52
O processo de aquisição é frequentemente criticado pela relação confortável entre

empreiteiros de defesa, o Departamento de Defesa, os serviços uniformizados e
membros do Congresso - o "complexo industrial militar" do qual o presidente
Eisenhower alertou a nação - e é prática rotineira do presidente
49 Ver Paul Farhi, Trump levanta a proibição que excluiu o Washington Post e outras notícias
Mídia , W ASH . P OST (7 de setembro de 2016) (descrevendo a negação de credenciais de imprensa para o Washington
Post, BuzzFeed, Daily Beast, Politico e Huffington Post).
50 Ver Jonathon Berlin, Phil Geib & Kori Rumore, Inside Boeing's Air Force One
Contrato que obteve Trump Tweeting , C HI . T RIBUNE (9 de dezembro de 2016) (custo de relatório de $ 4
bilhões para pesquisa, desenvolvimento, teste e construção da aeronave). Qualquer aeronave transportando
o presidente usa o indicativo "Força Aérea Um", mas o nome é comumente usado para se referir a
os aviões civis modificados e altamente especializados operados pela Força Aérea 89th Airlift
Asa, com comunicações seguras, reabastecimento no ar e (acredita-se) superfície-ar
capacidades de defesa antimísseis. Consulte https://www.whitehouse.gov/1600/air-force-one.
51 Ver Philip Bump, Donald Trump Tank as ações da Boeing porque ele estava louco
Sobre um artigo de notícias ?, W ASH . P OST (6 de dezembro de 2016).
52 Jonah Goldberg, qual é a história por trás do tweet de Trump no Boeing? , T HE C orner
(N ACIONAIS R EVISÃO ), http://www.nationalreview.com/corner/442842/donald-trump-boeing-

força aérea um-tweet-história-atrás-tweet .
Página 17
empreiteiros queixosos e o DoD sobre gastos desnecessários. 53 O incomum

aspecto deste episódio é que Trump não parecia ter se concentrado em
gastos militares, ou problemas de orçamento em tudo, e de fato exigiu significativo
aumentos no orçamento militar. 54 Assim, novamente parece ser um razoável
interpretação de sua declaração de que Trump buscará usar seu poder como
Presidente para contra-atacar os críticos de suas políticas.
C. Criminalização da queima de bandeiras.
Logo após a eleição escreveu, mais uma vez no Twitter, “Ninguém deveria
ter permissão para queimar a bandeira americana - se o fizerem, deve haver consequências
- talvez perda da cidadania ou um ano de prisão! ” 55 Não está claro o que levou
esta afirmação, visto que não houve uma onda de queima de bandeiras durante o ano de 2016
campanha. Sob Texas v. Johnson , 56 é estabelecido que queimar o americano
bandeira como um protesto é um discurso protegido sob a Primeira Emenda, e United
Estados v. Eichman 57 estabeleceu que um estatuto federal que proíbe a queima de bandeiras
seria inconstitucional. É claro que é provável que Trump estava apenas tentando
para marcar pontos políticos baratos, mas vale a pena contrastar sua declaração com
a de um jurista que ele afirma admirar. 58 Juiz da Suprema Corte Antonin Scalia,
que deu o quinto voto em Johnson , observou que: “Se dependesse de mim,
colocar na prisão todo esquisitão de barba desalinhado que usa sandálias que queima o
Bandeira americana, ... [b] ut eu não sou rei. ” 59 Seria necessário um processo constitucional
emenda para realmente criminalizar a queima da bandeira, e a última passagem de tempo
foi tentado em 2006. 60 Neste caso, no entanto, o problema não é tanto
53 Veja , por exemplo , Russell Berman, Por que Trump deseja aterrar o próximo Força Aérea Um ,
A TLANTIC (6 de dezembro de 2016) (relatando, além disso, que o custo provável da conversão do 747-8
programa é mais parecido com US $ 2,7 bilhões).
54 Ver , por exemplo , Charles Tiefer, o presidente Trump provavelmente aumentará os gastos militares dos EUA
De $ 500 bilhões a $ 1 trilhão , F ORBES (9 de novembro de 2016).

55 Veja George Leef, Oh, Oh - Trump acha que a queima de bandeiras deveria ser criminalizada ,
F ORBES (6 de dezembro de 2016); ver também Jessie Hellmann, Trump Again Suguces Consequences for
Flag Burning , T HE H ILL (6 de dezembro de 2016) (citando declaração em um comício na Carolina do Norte: “'Nós
amamos nossa bandeira, e não gostamos quando vemos pessoas rasgando nossa bandeira e queimando nossa
', Trump disse em Fayetteville, NC, a última parada em sua turnê de' obrigado '. 'Nós não gostamos
isto. E veremos o que faremos a respeito, ok? Vamos ver ', disse ele. ”).
56 491 US 397 (1989).
57 496 US 310 (1990).
58 No segundo debate presidencial, Trump disse: "Estou procurando nomear juízes muito
muito nos moldes da Justiça Scalia. ” Veja a transcrição do segundo debate , NY T IMES (outubro
10, 2016).
59 Citado em Martha Minow, In Memoriam: Justice Antonin Scalia , 130 H ARV . L. R EV .
20, 21-22 (2016).

60 Ver Carl Hulse & Holusha, emenda sobre a queima de bandeiras falha por um voto no Senado
NY T IMES (27 de julho de 2006).
Página 18
a probabilidade prática das políticas de Trump serem implementadas, mas seu

atitude cavalheiresca em relação à lei quando ela atrapalha um de seus caprichos.
D. Delegitimando a independência judicial.
Um dos momentos mais polêmicos da campanha -

rivalizou por seu impacto apenas com a fita subsequente do Access Hollywood
divulgação - foi a crítica de Trump a um juiz do tribunal distrital federal que presidia
por causa de uma ação coletiva por fraude contra a Trump University. Trump não só
afirmou que o juiz seria tendencioso por ser “mexicano” - na verdade, o
juiz é cidadão americano, nascido em Indiana, filho de pais que imigraram para
os Estados Unidos do México - mas ele emitiu uma vaga ameaça de algum tipo de
represália se for eleito. 61 Trump posteriormente intensificou suas críticas,
alegando que o juiz Curiel teve um "conflito absoluto" por causa de Trump
promessa de construir um muro na fronteira com o México e o fato de que o juiz
é de ascendência mexicana e atua em uma associação de advogados latinos. 62 o
ações judiciais relacionadas à Trump University resolvidas após o dia da eleição. 63
Uma certa quantidade de críticas de juízes por funcionários eleitos não é apenas
esperado, mas é uma parte saudável da competição entre filiais e da verificação
de poder. O presidente Obama não evitou críticas ao judiciário, e em
fato falou com frequência contra as decisões com as quais ele discordou, como
a opinião Citizens United da Suprema Corte . 64 Indo além das palavras,
O Congresso respondeu a decisões individuais ou tendências em casos decididos
com o qual discorda, promulgando legislação como o Anti-Terrorismo
e Lei da Pena de Morte Efetiva e Lei de Defesa do Casamento, 65 e em
a controvérsia Terri Schaivo, envolvendo uma mulher em estado vegetativo permanente
declarar quem executou uma diretriz antecipada indicando seu desejo de que sua vida
não ser prolongado artificialmente, até mesmo aprovou uma legislação autorizando um governo federal
tribunal distrital para realizar uma revisão de novo dos procedimentos do tribunal estadual após um
efusão de críticas às decisões dos tribunais da Flórida. 66 membros de
61 Adam Liptak, Donald Trump pode ameaçar o Estado de Direito dos EUA, Scholars Say , NY
T IMES (3 de junho de 2016).
62 Ver , por exemplo , Brent Kendall, Trump Says Judge's Mexican Heritage Presents “Absolute
Conflito” , W ALL S T . J. (3 de junho de 2016).

63 Ver Steve Eder, Donald Trump concorda em pagar US $ 25 milhões na Trump University
Settlement , NY T IMES (18 de novembro de 2016).

64 Ver , por exemplo , J ANE M AYER , D ARK M ONEY 239 (2016) (reportando sobre as críticas de Obama de
caso durante discurso do Estado da União e resposta do Ministro Alito).

65 Ver Viet D. Dinh, Ameaças à Independência Judicial, Real e Imaginada , 95 G EO . LJ
929 (2007).
66 Ver Schiavo ex rel. Schindler v. Schiavo, 357 F. Supp. 2d 1378 (MD Fla.), Afeto , 403
F.3d 1223 (11º Cir.), E reh'g negado , 403 F.3d 1261 (11º Cir.), Permanência negada , 544 US
Página 19
O Congresso chegou a ameaçar com processo de impeachment contra um tribunal distrital

juiz que suprimiu provas obtidas em posto policial; o juiz decidiu
que teria sido razoável nas circunstâncias, e inconsistente
com razoável suspeita de ter cometido um crime, por um africano
Homem americano a fugir da polícia. 67 O que é novo e preocupante sobre
o episódio com o juiz Curiel é a natureza extraordinariamente ad hominem do
crítica, indicando a tendência de Trump de personalizar as disputas; seu
suposição de que a única razão pela qual ele pode ter perdido no julgamento sumário é
que o juiz é um “odiador” ou é de herança mexicana; a total falta de qualquer
envolvimento com questões de política no litígio; e a ameaça de alguns
vingança não especificada contra o juiz caso ele fosse eleito presidente. 68
945, e permanência negada , 544 US 957 (2005).

67 Ver Don Van Natta, Jr., Juízes defendem um colega de ataques , NY Times (março
29, 1996), em B1. Mais de 200 membros do Congresso pediram a remoção do juiz. Ver
Jon O. Newman, The Judge Baer Controversy , 80 J UDICATURE 156 (1997). Vergonhosamente, o
A administração Clinton também pediu a renúncia do juiz Baer, embora o presidente tenha caminhado
volte a declaração no dia seguinte. Ver Alison Mitchell, Clinton Pressing Judge to Resign , NY
T IMES (22 de março de 1996), em A5. O juiz Baer posteriormente cancelou sua ordem de supressão. Ver
Estados Unidos v. Bayless, 913 F. Supp. 232 (SDNY 1996), desocupado por 921 F. Supp. 211
(SDNY 1996).
68 Aqui está um trecho mais longo do discurso de Trump:
Não deve haver julgamento. Isso deveria ter sido rejeitado no julgamento sumário
facilmente. Todo mundo diz isso, mas eu tenho um juiz que odeia Donald Trump. Ele é
um odiador. Seu nome é Gonzalo Curial. E ele não está fazendo a coisa certa. . . . eu sou
sendo atropelados por um sistema legal e, francamente, eles deveriam ter vergonha. Eu vou ser
aqui em novembro. Ei, se eu ganhar como presidente, é um caso civil. . . . Aqui está o que
acontece. Estamos diante de um juiz muito hostil. O juiz foi nomeado por Barack
Obama - juiz federal. [Boos]. Francamente, ele deveria se recusar. Ele nos deu
decisão após decisão, negativa, negativa, negativa. Eu tenho um grande advogado que disse que tem
Nunca vi algo assim antes. . . . Então o que acontece é o juiz, que acontece
ser, acreditamos mexicano, o que é ótimo. Eu acho que está bom. Você sabe o que? eu
acho que os mexicanos vão acabar amando Donald Trump quando eu der tudo isso
empregos. Acho que eles vão adorar. Acho que eles vão me amar. . . . E eu
vai dizer isso. Eu tenho todos esses ótimos comentários, mas vou dizer isso. Eu acho que o Juiz Curiel
deveria ter vergonha de si mesmo. Acho uma vergonha que ele esteja fazendo isso. Eu olho para a frente
ir a um júri, não a este juiz, e venceremos o julgamento. Nós vamos ganhar isso
tentativas. Confira. Vejam, pessoal. Você sabe, eu digo isso para as pessoas. novembro
28. Eu acho que está agendado. Não deve ser um julgamento. Deve ser um resumo
indeferimento do julgamento. . . . É uma vergonha. É um sistema manipulado. Eu tinha um sistema manipulado,
exceto que ganhamos por muito. Este sistema judicial, os juízes neste sistema judicial,
corte federal. Eles deveriam olhar para o juiz Curiel porque o que o juiz Curiel é
fazer é uma desgraça total. OK? Mas voltaremos em novembro. Não seria
ser selvagem se eu for presidente e voltar e abrir um processo civil? Onde todo mundo gosta
isto. OK. Isso se chama vida, pessoal. . . .
Citado em David Post, On Donald Trump and the Rule of Law , W ASH . P OST (29 de maio de 2016).
Página 20
Até mesmo a referência do governador do Alabama, George Wallace, ao juiz distrital dos EUA
Frank Johnson como um "humilde, trapaceiro, escalonado, mesclador de raças
mentiroso ” 69 foi motivado por desacordo com o judiciário sobre uma questão de vital
importância nacional, dessegregação. O ataque de Trump ao juiz Curiel foi apenas
como mesquinho, mas nem mesmo um esforço vago plausível para promover uma política
posição.
E. Trazendo de volta "Técnicas de interrogação aprimoradas"
Durante a campanha, Trump falou a favor do retorno ao

“Técnicas de interrogatório aprimoradas” que foram determinadas durante o
Administração de George W. Bush para constituir tortura legalmente proibida:
Durante um evento de campanha na comunidade de aposentados de Sun City,

Trump enfatizou sua intenção de restabelecer o afogamento e
técnicas que são "muito piores" e "muito mais fortes".
“Não me diga que não funciona - a tortura funciona”, disse Trump. "OK,
pessoal? Tortura - você sabe, metade desses caras [diz]: 'Tortura não
trabalhar.' Acredite em mim, funciona. OK?"
Trump há muito clama pelo retorno do afogamento, e ele tem
parecia abraçar a ideia de tortura no passado sem usar o
termo a si mesmo. Durante uma entrevista em 7 de fevereiro no programa “This Week” da ABC, o apresentador
George Stephanopoulos perguntou a Trump se ele “autorizaria
tortura." Trump respondeu: “Eu absolutamente autorizaria algo
além do afogamento. ” 70
Ele fez uma declaração semelhante durante um dos debates primários republicanos:
“Eles então me procuraram, o que você acha do afogamento? eu disse

está bem. Se quisermos ficar mais fortes, eu ficaria mais forte também ”, disse Trump.
“Francamente, é assim que me sinto. Você pode imaginar essas pessoas, essas
animais no Oriente Médio que cortam cabeças, sentados
conversando e vendo que estamos tendo um problema difícil com
afogamento? Devemos ir para o afogamento e mais resistente do que
afogamento. ” 71
69 Citado em Michael Klarman, Brown, Racial Change, and the Civil Rights Movement ,
80 V A . L. R EV . 7, 126 (1994).
70 Jenna Johnson, Donald Trump sobre Waterboarding: “Torture Works” , W ASH . P OST
(7 de fevereiro de 2016).
71 Tierney Sneed, Trump: “Devemos ir para o waterboarding e mais resistente do que
Página 21
Ele reafirmou esta posição durante o verão:
“Temos que lutar tão cruelmente e violentamente porque estamos lidando

com pessoas violentas ”, disse Trump aos apoiadores durante uma noite de terça-feira
manifestação no campus leste da Universidade de Ohio.
Ele também disse: "temos que combater fogo com fogo" e "é melhor sermos espertos
... e é melhor ficarmos difíceis - ou não teremos muito
esquerda do país. ” 72
Mas então ele caminhou de volta sua posição um pouco, supostamente após um
conversa com o nomeado do Secretário de Defesa, general James Mattis. Apesar de
tendo dito que "apenas uma pessoa estúpida diria que não funciona", 73 Trump
aparentemente foi persuadido pela visão contrária do General Mattis:
O Sr. Trump fez campanha com a promessa de trazer de volta o afogamento, um

método banido anteriormente usado por interrogadores da CIA, e permitir
práticas não especificadas que ele chamou de "muito piores". O presidente-
eleito disse em uma entrevista na semana passada que tinha ouvido algo convincente
argumentos de que a tortura não foi eficaz, embora não esteja claro se
ele pretende se retirar de sua posição. 74
A referência a "uma entrevista na semana passada" é uma entrevista com repórteres,

editores e colunistas de opinião do The New York Times. Nessa entrevista,
Trump disse:
Mas o general Mattis achou que era muito menos importante, muito menos
importante do que eu pensei que ele diria. Eu pensei que ele diria - você
sabe que ele é conhecido como Mad Dog Mattis, certo? Mad Dog por um motivo. eu
pensei que ele diria "É fenomenal, não o perca." Ele realmente disse,
"Não, dê-me alguns cigarros e bebidas, e faremos melhor." 75
Afogamento” , T alking P OINTS M EMO (3 de Março, 2016).

72 David M. Jackson, Trump Advocates Waterboarding e “Muito pior” para a batalha
Terroristas , EUA T ODAY (1 de julho de 2016).

73 Ver Jenna Johnson, Trump Says “Torture Works”, Backs Waterboarding e “Much
Pior ” , W ASH . P OST (17 de fevereiro de 2016).

74 Matt Apuzzo e James Risen, Donald Trump enfrenta obstáculos para retomar
Waterboarding , NY T IMES (28 de novembro de 2016).

75 Ver entrevista de Donald Trump no New York Times: transcrição completa , NY T IME s (novembro
23, 2016).
Página 22
Tal como acontece com outras declarações de campanha contraditórias, é difícil saber
o que Trump realmente pensa, mas experiência com a administração Bush
mostra que fortes auxiliares de segurança e defesa podem efetivamente fazer
decisões políticas, como direcionar os serviços militares e de inteligência para tomar
uma postura agressiva em relação às nossas obrigações de acordo com o direito internacional. 76
Trump, sem experiência militar própria, e que parece particularmente
impressionado que o apelido do General Mattis seja "Mad Dog", 77 pode ser até
mais propensos a ceder aos profissionais militares e de segurança nacional ao fazer
decisões políticas sobre o tratamento de detidos.
Pode haver razões para estar otimista de que o próprio pai de Trump
conselheiros vão recuar contra seu desejo expresso de reinstituir uma tortura
regime. Seu nomeado para servir como Procurador-Geral, Sen. Jeff Sessions,
testemunhou em sua audiência de confirmação que ele acredita que o waterboarding é
ilegal, assim como o deputado Mike Pompeo, o nomeado de Trump para diretor da CIA. 78
No entanto, o forte apoio de Trump durante a campanha de afogamento
e técnicas não especificadas que são "muito piores" indicam um
notável nível de indiferença ao amplo debate sobre a legalidade da
empregando as chamadas técnicas de interrogatório aprimoradas. Um de seus primeiros
ordens executivas propostas autorizariam a CIA a empregar no exterior
“Sites negros” em que os detidos poderiam ser potencialmente submetidos a
técnicas de interrogatório que a administração Obama havia abandonado
fundamentos dos direitos humanos. 79 Embora os estatutos agora regulem o tratamento de qualquer
detidos sob custódia dos EUA, a ordem executiva de Trump direciona os funcionários a
considerar propostas legislativas, presumivelmente para relaxar as proibições de certas
conduta atualmente considerada cruel ou desumana. A provisão do projeto
ordem executiva revogando o acesso aos detidos pelo Comitê Internacional
da Cruz Vermelha sugere que Trump não está particularmente interessado em garantir
que o tratamento dos detidos está em conformidade com as obrigações dos Estados Unidos
76 Ver , por exemplo , J ANE M AYER , T HE D ARK S IDE 120-24 (2008) (detalhando o papel do Vice
Presidente Dick Cheney e Secretário de Defesa Donald Rumsfeld na formulação
política de interrogatório).
77 Para valer a pena, o apelido não é da escolha de Mattis. Ele adotou o radio
indicativo de "Caos" enquanto comandava fuzileiros navais no Afeganistão em 2001, mas em vez de um louco
cão, aqueles que serviram com ele o descrevem como um intelectual genuíno, “um dos mais
homens urbanos e polidos ”que eles já conheceram, bem como“ o melhor líder de combate que nós
têm produzido desde a Coreia. ” Ver T HOMAS E. R ICKS , F IASCO : T HE Um MERICANA M ILITARY
A DVENTURE IN I RAQ 313-14 (2006).
78 Ver Eric Lichtblau e Matt Apuzzo, Jeff Sessions Diz que Ele Seria Independente e
Stand Up to Trump , NYT IMES (10 de janeiro de 2017); Karoun Demirjian e Joby Warrick, Trump’s
Escolha para o líder da CIA diz que se recusaria a reiniciar as técnicas de interrogatório aprimoradas ,
W ASH . P OST (21 de janeiro de 2017).
79 Ver Charlie Savage, Trump Poised to Lift Ban on CIA “Black Site” Prisons , NY
T IMES (25 de janeiro de 2017).
Página 23
Estados de direito internacional. Talvez a ordem executiva proposta seja totalmente para
mostrar e Trump não direcionará o Diretor da CIA ou Secretário de Defesa para
retomar detentos de afogamento. 80 Mas permanece a possibilidade de que ele possa,
o que levanta a questão a ser considerada no restante deste artigo,
ou seja, quais responsabilidades éticas os advogados do governo teriam nesse
evento.
III. G OVERNMENT L AWYERS E O L AW DE L AWYERING
A. Os advogados do governo são especiais?
É uma proposição incontroversa no pensamento jurídico americano dominante

que os advogados do governo têm maiores responsabilidades para perseguir o
bem comum ou de interesse público do que suas contrapartes em privado
prática, que representam pessoas e entidades não governamentais. 81
Essa afirmação é simplesmente falsa. Está longe de ser "incontroverso" que

os advogados do governo têm uma responsabilidade maior de buscar o bem comum
do que advogados que representam clientes na prática privada. 82 Parece, em vez disso, que
a posição dominante é a oposta - ou seja, que os advogados do governo têm
nem mais nem menos obrigação de considerar o bem comum ou o público
interesse do que advogados particulares. 83 A Reafirmação assume a posição de que o
dever básico de um advogado que representa uma entidade governamental é "agir de uma maneira
razoavelmente calculado para promover os objetivos legais da entidade cliente como
definido por pessoas autorizadas a instruir o advogado em nome do cliente. ” 84
Este é exatamente o mesmo dever, com base na lei de agência e na lei que estabelece
hierarquias de autoridade dentro de uma organização, que se aplica a advogados
representando clientes organizacionais privados, como corporações. 85
80 Ver Jack Goldsmith, Ordem Executiva Autodestrutiva de Trump On Interrogation ,
L AWFARE (25 de janeiro de 2017), disponível em https://www.lawfareblog.com/trumps-self-defeating-

interrogatório de ordem executiva.
81 Steven K. Berenson, Advogados Públicos, Valores Privados: Pode, Deve e Vontade
Os advogados do governo servem ao interesse público? , 41 BCL R EV . 789, 789 (2000).

82 Ver Bruce A. Green, Os advogados do governo devem “buscar justiça” em litígios civis? ,
9 W IDENER JP UB .L.235.238 (2000) ("Na medida em que os advogados do governo consideram estes
perguntas, eles não necessariamente concordam; nem há consenso no profissional
literatura.").
83 Ver , por exemplo , Jonathan R. Macey e Geoffrey P. Miller, Reflections on Professional
Responsabilidade em um Estado Regulador , 63 G EO . W ASH . L. R EV . 1105 (1995); John O.

McGinnis, Modelos da Função de Opinião do Procurador-Geral: A Normativa,
Prolegômeno Descritivo e Histórico , 15 C ARDOZO L. R EV . 375 (1994); Miller, supra
Nota __.
84 R ESTATEMENT , nota supra __, § 97 cmt. uma.
85 Ver M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.13 (a); R ESTATEMENT , nota supra __, §§
Página 24
É certamente verdade que os promotores têm características éticas distintas

obrigações. 86 Por um lado, porque as decisões de cobrança são quase inteiramente
não regulamentado pelos tribunais, 87 promotores, essencialmente, julgam o valor dos processos;
como resultado, alguns comentaristas argumentaram que deveriam adotar algo
de uma atitude quase judicial de neutralidade ao tomar decisões de cobrança. 88
No mínimo, um promotor não pode processar uma acusação sem
causa provável. 89 Lei decisória e estatutária, regras de processo penal,
e as regras de conduta profissional também impõem responsabilidades como
divulgar provas justificativas ao acusado, 90 e "confessar erro" se
existe uma irregularidade processual que afeta os direitos do arguido. 91
Os promotores também devem conciliar os interesses de um eleitorado diverso,
incluindo réus, vítimas de crime e aqueles que são prejudicados por
práticas policiais discriminatórias. 92 Quando há uma decisão que é relativamente
irrestrito por lei, e que implica a tensão entre os deveres de
16 (1), 21 (2), 96.

86 Uma frase frequentemente citada de uma decisão da Suprema Corte de 1935 deve ser entendida
no seu contexto, ao descrever as funções dos procuradores. O tribunal disse que um advogado do governo
“É o representante não de uma parte ordinária de uma controvérsia, mas de uma soberania cuja
a obrigação de governar com imparcialidade é tão imperiosa quanto sua obrigação de governar; e de quem
interesse . . . não é que ele deve ganhar o caso, mas que a justiça deve ser feita. ” Berger v. United
States, 295 US 78, 88 (1935).
87 Ver , por exemplo , United States v. Armstrong, 517 US 456 (1996); Estados Unidos v.
Batchelder, 442 US 114 (1979); Oyler v. Boles, 368 US 448 (1962).

88 H. Richard Uviller, O Promotor Neutro: A Obrigação de Desapego em a
Passionate Pursuit , 68 F ORDHAM L. R EV . 1695, 1700-01 (2000).

89 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 3.8 (a). Fred Zacharias alargou ligeiramente este dever
a um princípio de que "os promotores não devem processar a menos que tenham uma crença de boa fé que
o réu é culpado ”. Fred C. Zacharias, Estruturando a Ética do Julgamento do Ministério Público
Prática: Os promotores podem fazer justiça? , 44 V AND . L. R EV . 45, 49 (1991). Os EUA
O Departamento de Justiça assume a posição de que "tanto como uma questão de justiça fundamental e
no interesse de uma administração eficiente da justiça, nenhum processo deve ser iniciado
contra qualquer pessoa, a menos que o governo acredite que a pessoa provavelmente será encontrada
culpado por um investigador imparcial de fato. ” L NIDOS S MEMBROS D EPT . DE J USTICE , US A TTORNEYS '
M ANUAL § 9-27.220 (B).
90 Brady v. Maryland, 373 US 83 (1963) (exigindo divulgação de material de defesa
evidência); Giglio v. Estados Unidos, 405 US 150 (1972) (exigindo divulgação de informações
potencialmente útil para impeachment de testemunhas do governo); 18 USC §3500 (os Jencks
Lei) (exigindo a divulgação de declarações de testemunhas para a defesa); H ODELO R ULE 3,8 (d) (requerendo
divulgação de “todas as evidências ou informações. . . que tende a negar a culpa do acusado ou
mitigar a ofensa ”).
91 Ver Young v. Estados Unidos, 315 US 257, 258 (1942) (declarando que "[a] confiança pública
repousado nos policiais do Governo exige que eles sejam rápidos para
confessar erro quando. . . um erro judiciário pode resultar de seu silêncio ").
92 R. Michael Cassidy, Some Reflections on Ethics and Plea Bargaining: An Essay in
Honra de Fred Zacharias , 48 S AN D IEGO L. R EV . 93, 95 (2011); Zacharias, nota supra __, em
57-58.
Página 25
“Para condenar e punir os infratores, mas para evitar danos, e certamente para
evite punir pessoas inocentes ”, 93 promotores enfrentam uma postura ética única
obrigação de garantir que a justiça seja feita.
Isso não decorre da distinção da função do promotor

que todos os advogados do governo aumentaram as obrigações éticas em comparação
com advogados em prática privada. 94 Não é difícil alinhar as citações aos casos
em que os procuradores do governo são sancionados ou admoestados pelo tribunal por
violando suas responsabilidades profissionais, mas em todos esses casos, um privado
advogado que praticasse a mesma conduta estaria sujeito ao mesmo
penalidades. 95 Nesses casos, no entanto, freqüentemente encontramos declarações
sobre as obrigações especiais dos advogados do governo. Estes são, quase
sem exceção, nada mais do que mentiras retóricas. Por exemplo,
em um caso frequentemente citado de Circuito DC, 96 o Federal Energy Regulatory
Comissão (FERC) havia entrado com um pedido desfavorável ao operador de um
gasoduto de gás natural; a empresa de oleoduto contestou essa ordem. Enquanto isso
desafio estava pendente, a FERC emitiu uma ordem de acesso aberto que alterou o
relacionamento entre o peticionário e outras empresas de gás de uma forma que foi
favorável ao peticionário. O peticionário manteve seu desafio, no entanto,
porque o pedido anterior pode ter tido efeitos negativos em litígios privados
93 Bruce A. Green, Por que os promotores deveriam “buscar justiça?” , 26 F ORDHAM U RB . LJ

607, 642 (1999).
94 Ver Green, nota supra __, em 240 (“Ao contrário do contexto criminal, no contexto civil
geralmente não é aceito que os advogados do governo devam "buscar justiça"); veja também Lybbert
v. Grant County, 711 P.3d 1124 (Wash. 2000) (advogado que representa o condado em danos pessoais
a ação não agiu indevidamente ao esperar para informar ao reclamante que ele havia servido o
oficial até depois de decorrido o prazo de prescrição); ABA Formal Op. 94-387 (1994)
(o advogado do governo em contencioso civil tem a mesma obrigação que o advogado privado e não precisa
divulgar ao advogado adversário nas negociações de acordo que o estatuto de limitações foi executado em
reclamação da parte oposta). O consenso no Canadá também é que, além dos promotores,
os advogados do governo não têm um dever ético mais elevado do que os advogados privados. Veja Adam M.
Dodek, Advogado na Intersecção do Direito Público e da Ética Jurídica: Advogados do Governo
como Custodiantes da Regra de Lei , 33 D ALHOUSIE LJ 1, 15 (2010).
95 Ver , por exemplo , Precision Specialty Metals v. Estados Unidos, 315 F.3d 1346 (Fed. Cir. 2003)
(imposição de sanções sob o Fed. R. Civ. P. 11 a um litigante do Departamento de Justiça que

descaracterizou, por citação seletiva, a decisão de um tribunal em uma petição apresentada pelo governo);
Estados Unidos v. Shaffer Equipment Co., 11 F.3d 450 (4ª Cir. 1993) (sancionando a Justiça
Advogados do departamento por não divulgarem que o perito mentiu sobre suas credenciais);
Douglas v. Donovan, 704 F.2d 1276 (DC Cir. 1983) (criticando o advogado do Departamento de
Trabalho que não informou ao tribunal que os cônjuges divorciados haviam resolvido uma questão de pensão alimentícia, discutindo
uma ordem garantindo benefícios trabalhistas federais); Estados Unidos x Sumitomo Marine e
Fire Insurance Co., Ltd., 617 F.2d 1365 (9º Cir. 1980) (impedindo o governo de
introdução de provas como sanção por atraso de 18 meses no cumprimento da ordem de descoberta).
96 Freeport-McMoRan Oil & Gas Co. v. Fed. Reg. De energia Comm'n, 962 F.2d 45 (DC
Cir. 1992).
Página 26
entre o peticionário e outras empresas de gás. FERC poderia facilmente ter

retirou o pedido anterior, mas não o fez. Embora o pedido de acesso aberto tenha feito
o desafio discutível, o juiz Mikva escreveu para criticar os advogados da FERC por
não retirando o primeiro pedido:
Em vários pontos antes da argumentação oral, o conselho da FERC deve ter

visto que desocupar os pedidos provavelmente resolveria este litígio, economizando
tempo, energia e dinheiro, permitindo que as partes concentrem sua atenção
na revisão da ordem de acesso aberto e permitindo que o tribunal se concentre
em casos reais e controvérsias em vez deste discutível. . . . Nós
entender que o que parece óbvio em retrospectiva pode não ter
ocorreu na época a um advogado de agência ocupado. Nós não compreendemos,
no entanto, a insistência repetida do conselho da FERC na argumentação oral de que
ele não tinha nenhuma obrigação de seguir qualquer uma das etapas que temos
mencionado. 97
Todos os deveres citados pelo Juiz Mikva aplicam-se tanto ao setor privado quanto ao
advogados do governo. É impróprio intentar ou defender um processo sem
uma base de boa fé na lei e nos fatos para fazê-lo. 98 Os advogados devem “fazer
esforços razoáveis para agilizar o litígio, de acordo com os interesses do
cliente ", 99 e os interesses da FERC não seriam de forma alguma comprometidos
desocupando a primeira ordem. Ao representar um cliente, os advogados podem
não empregar "significa que não tem nenhum propósito substancial além de. . . atraso[]
ou sobrecarregar uma terceira pessoa ", 100 e aqui não havia nenhum propósito para continuar a
defender a primeira ordem; como observou o juiz Mikva, a única motivação aparente
era “o desejo de forçar um oponente até a submissão”. 101 Neste caso, há
não havia obrigação independente de um advogado do governo para garantir que a justiça
foi feito. Havia apenas a obrigação de qualquer advogado que representasse um cliente
no contencioso civil para abster-se de certos tipos enumerados de conduta abusiva.
É muito importante se as declarações sobre os deveres elevados

dos advogados do governo são apenas fachada. Por um lado, enquanto
os juízes podem pensar que eles têm como objetivo elevar os padrões de prática de
advogados do governo, o efeito da diferenciação que eles postulam pode de fato ser
para tolerar tacitamente uma visão imaginária da conduta de advogados particulares como obscura
mas permitido. 102 Um risco maior de acreditar que os advogados do governo são
97 Id. em 47.
99M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 3.2.
100 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 4.4 (a).
101 Freeport-McMoRan , 962 F.2d em 47.
102 O Memorando de Margolis interpreta o Relatório do Escritório de Responsabilidade Profissional como
Página 27
sujeito a elevadas obrigações éticas é que alguém pode vir a acreditar que
converse - que os advogados do governo têm permissões éticas distintas . O
questão específica de denúncias será considerada em mais detalhes abaixo, 103
mas um estudioso leu este caso de circuito DC como suporte para a conclusão
que o "dever mais elevado" dos advogados do governo cria uma exceção implícita para
a habitual obrigação de sigilo, permitindo divulgações ao advogado
acredita ser do interesse público. 104 Esse é um sério erro analítico e
pode levar à exposição disciplinar de um advogado. Em geral, deve-se ser
cuidado com ditas sobre fazer justiça ou servir ao interesse público quando houver
são regras específicas que criam deveres e exceções. Na maior parte, a lei
advogados governantes evoluiu longe de aspiracional e aberto
padrões como "aparência de impropriedade" e a obrigação de fazer
justiça. 105 Além do caso especial de promotores, a regulamentação de
advogados do governo agora se parecem muito com a regulamentação dos advogados
representando clientes privados.
Sobre o assunto de papéis especiais, é importante enfatizar que o

análise neste artigo diz respeito aos advogados que atuam como consultores, não tendo
posições em nome de clientes em processos litigiosos. Advogados representando
clientes em questões litigiosas devem apresentar os argumentos mais fortes disponíveis para
as posições dos clientes, sujeito a limitações de avanço não meritório ou
contendas frívolas. 106 Este "princípio de partidarismo" 107 decorre da
natureza fiduciária da relação advogado-cliente, o que implica deveres de
lealdade e cuidado devidos ao cliente. 108 O princípio do partidarismo é muitas vezes
resumido com o pequeno lema "zelosa defesa dentro dos limites do
impondo um dever acrescido aos advogados do Gabinete de Assessoria Jurídica de aconselhar sobre o assunto
da tortura, cujo direito é fundamental e cuja proibição é um jus cogens
norma de direito internacional. Ver M ARGOLIS M EMO , nota supra __, em 12. Não acredito que
dever de fornecer aconselhamento sincero e independente varia de acordo com a identidade do
cliente do advogado (o governo, uma empresa privada ou um indivíduo), ou a importância
da questão em consideração, mesmo que as consequências de uma decisão errônea possam
variar.
104 Ver Jesselyn Radack, The Government Attorney-Whistleblower and the Rule of
Confidencialidade: Compatível enfim , 17 G EO . J. L EGAL E THICS 125, 140-41 (2003)
(discutindo Freeport-McMoRan Oil & Gas Co. v. Fed. Energy Reg. Comm'n, 962 F.2d 45
(DC Cir. 1992)).
105 Ver , por exemplo , Reed Elizabeth Loder, Tighter Rules of Professional Conduct: Saltwater
para a sede , 1 G EO . J. L EGAL E THICS 311 (1987) (lamentar esta tendência).

106 M ODEL R ULES , nota supra __, Regras 1.3, 3.1; F ED . R. C IV . P. 11.
107 Ver Murray Schwartz, The Professionalism and Accountability of Lawyers , 66 C AL .

L. R EV . 669 (1978).
108 Ver , por exemplo , dois R onald E. M ALLEN & J EFFREY M. S MITO , L EGAL M ALPRACTICE § 15: 6
(2009).
Página 28
lei." 109 Advogados do governo comparecendo em um processo judicial em um processo civil

assunto em nome dos Estados Unidos ou de uma agência ou funcionário federal específico
são defensores como qualquer outro. Eles são, portanto, obrigados a fazer vigorosa e
argumentos eficazes para a posição de seu cliente.
Mas é claro que nem todos os advogados são litigantes. Os advogados que são os
preocupação desta análise estão servindo como conselheiros; eles fornecem conselhos para
atores governamentais sobre a legalidade de um curso de ação proposto. Como eu tenho
argumentou em outro lugar, qualquer permissão que os advogados tenham para instar os partidários
interpretações da lei e dos fatos em um tribunal são baseadas na existência
de procedimentos para garantir que apresentações unilaterais por uma das partes sejam
neutralizado por outro. 110 Como um documento inicial e influente na área profissional
responsabilidade observa, procedimentos contraditórios são necessários para garantir que
109 O slogan apareceu no Código de Responsabilidade Profissional da ABA de 1969, que

desde então, foi substituído em todas as jurisdições dos Estados Unidos pelas Regras Modelo. (A Califórnia tem um
conjuntos peculiares de regras, complementadas por disposições de seu código civil, que não se baseiam em
o Código do Modelo nem as Regras do Modelo.) O Cânon 7 do Código do Modelo afirmou que “um advogado
deve representar um cliente zelosamente dentro dos limites da lei. ” A única referência a
A defesa zelosa nas Regras Modelo está no Comentário [1] à Regra 1.3, sobre diligência. Que
comentário prevê: “O advogado também deve atuar com comprometimento e dedicação aos interesses
do cliente e com zelo em defesa em nome do cliente. ” O ideal do zeloso
advocacia é muitas vezes representada por uma citação de um discurso na Câmara dos Comuns da Inglaterra
por Lord Henry Brougham, em defesa da Rainha Caroline:
Um advogado, no cumprimento de seu dever, conhece apenas uma pessoa em todo o mundo, e
essa pessoa é seu cliente. Para salvar esse cliente por todos os meios e expedientes, e em todos
perigos e custos para outras pessoas. . . é o seu primeiro e único dever; e ao realizar isso
dever ele não deve considerar o alarme, os tormentos, a destruição que ele pode trazer
sobre os outros.
Citado em T IM D ARE , T HE C OUNSEL OF R OGUES ? AD EFENCE OF THE S TANDARD

C ONCEPTION OF THE L AWYER ' S R OLE 6 (2009). A discussão de Dare sobre os antecedentes do
caso é leitura essencial, e deve persuadir os estudiosos de ética jurídica a parar de citar Brougham
indiscriminadamente. Como Dare resume a história, Caroline e o Príncipe de Gales “parecem
caíram instantaneamente em uma aversão profunda, mútua e duradoura ", seguindo seu arranjo
casado. Eu iria. Eles viviam separados e Caroline começou um caso com uma cavalaria italiana
Policial. Quando o marido de Caroline subiu ao trono como Rei George IV, ela foi oferecida
um pagamento em troca da renúncia ao título de Rainha. Quando ela se recusou, ela foi acusada
com adultério em um projeto apresentado na Câmara dos Lordes que a teria compelido
divórcio de George. A defesa de Brougham de Caroline nos Lordes foi nada mais do que
chantagem: Brougham sabia que George havia secretamente contraído um casamento bígamo com um
Viúva católica e ameaçou revelar este segredo se os oponentes de Caroline não apoiassem
baixa. Não há virtualmente nada sobre a defesa real da Rainha Caroline que seja um
atraente profissional ideal para advogados americanos hoje. Certamente, qualquer advogado que cite
O discurso de Brougham para defender a conduta em um papel não adversário é simplesmente falhar em pensar
claramente.
110 W ENDEL , nota supra __, em 80-81.
Página 29
os juízes mantêm a mente aberta e consideram os casos de ambos os lados com imparcialidade. 111
No entanto, a função do defensor define os limites da advocacia, 112 ambos
dentro do contencioso e, a fortiori, em contextos não contenciosos. Um cliente que procura
aconselhamento jurídico, especialmente sofisticado, pode ser tão interessado quanto um
julgue em manter a mente aberta e não chegar a uma conclusão prematura.
Porque o cliente está recebendo conselhos de apenas um lado, no entanto, é
essencial que o advogado forneça um tratamento equilibrado da lei, ao contrário
a um argumento partidário, como seria apropriado em um litígio. 113 como
discutido com mais detalhes na Seção III.D, abaixo, 114 fornecendo informações claras, sinceras e imparciais
a análise jurídica é uma das principais obrigações dos advogados que atuam como consultores,
e essa obrigação de forma alguma se assemelha ao dever dos litigantes de zelosamente
defender o cliente. 115
B. Autoridade Disciplinar - Regra 8.5 e a Emenda McDade
A proposição de que um advogado contratado pelo governo federal é

sujeito à disciplina em sua jurisdição de admissão está agora claramente
estabelecido. Os tribunais estaduais sempre afirmaram a autoridade para disciplinar
111 Lon L. Fuller e John D. Randall, Relatório de Responsabilidade Profissional da Junta

Conference , 44 ABAJ 1159, 1161 (1958).
112 Golden Eagle Distributing Corp. v. Burroughs Corp., 801 F.2d 15311 (9º Cir. 1986),
em negação de nova audiência , 809 F.2d 584, 588 (9th Cir. 1987) (Noonan, J., dissenting from denial
de nova audição); ver também 2 M ALLEN & S MITH , nota supra __, § 19:12 (defesa de contraste
e funções consultivas de advogados).
113 Estou ciente do argumento de que os advogados que aconselham o Presidente na sua qualidade de
chefe do Poder Executivo pode desejar dar conselhos que reflitam sua defesa do
Prerrogativas do presidente em relação aos demais poderes. Trevor Morrison, embora geralmente
assumindo a posição de que o Escritório de Consultoria Jurídica (OLC) deve ter como objetivo fornecer aconselhamento jurídico
com base em sua melhor visão da lei, também reconhece que a localização institucionalizada da OLC dentro
o Poder Executivo permite e até exige que “reflita as tradições institucionais e
competências do Poder Executivo, bem como as opiniões do Presidente que atualmente
ocupa o cargo. ” Trevor W. Morrison, Constitutional Alarmism , 124 H ARV .LR EV . 1688, 1711-
17 (2011) (revisando B RUCE A CKERMAN , T HE D ECLINE AND F ALL OF THE A MERICAN
R EPUBLIC (2010) (citando Memorando de Walter E. Dellinger, Assistant Att'y General,
Office of Legal Counsel, et al., Princípios para orientar o Office of Legal Counsel (21 de dezembro,
2004)). Como Morrison bem disse, o OLC deve refletir sua melhor visão da lei, não
necessariamente a melhor vista. Eu iria. em 1714. Isso é consistente com a posição desenvolvida em
Seção IV, que tira a ênfase da determinação legal em favor do valor da legalidade,
entendida como uma prática de fornecer certos tipos de razões na justificativa para uma proposta
curso de ação. Mais direto ao ponto institucional do texto, os advogados que fornecem a um cliente
conselhos sobre sua melhor visão da lei ainda diferem dos defensores de litígios em que
eles estão atuando como o juiz final.
115 Compare Alice Woolley, O Advogado como Consultor e a Prática do Estado de Direito ,
47 UBCL R EV . 743 (2014) (defendendo uma posição semelhante, embora com base em um
interpretação normativa construtiva da lei canadense que rege os advogados).
Página 30
advogados licenciados para exercer na jurisdição, não importa onde sua conduta
ocorreram e, implicitamente, não importando a identidade de seu empregador. 116 eles
possuir essa autoridade como um aspecto do poder inerente do judiciário para
regular a profissão de advogado. 117 Mas as administrações presidenciais anteriores entraram em confronto
com os tribunais estaduais sobre a preempção por regulamentos federais de regras estaduais de
conduta profissional. 118 Na Administração George HW Bush, Advogado
O general Richard Thornburgh assumiu a posição, na polêmica
Thornburgh Memorandum, que os promotores federais estavam isentos de
regras de conduta profissional. 119 Thornburgh sustentou que os tribunais estaduais tinham
regras estaduais desnecessariamente ampliadas, especialmente a proibição de um advogado
direcionar as comunicações com um alvo de uma investigação conhecida por ser
representado por advogado no assunto, e, portanto, interferiu com o mandato do
aplicação da lei. 120 Não era suficiente que a maioria dos tribunais tivesse interpretado o
regra relevante para permitir o uso de informantes confidenciais e escutas telefônicas sob
a exceção “autorizada por lei”. 121 Thornburgh queria imunidade em branco

117 C harles W. W OLFRAM , H odern L EGAL E THICS § 2.2.2, em 24-27 (1986).
118 Ver , por exemplo , Fred C. Zacharias & Bruce A. Green, The Uniqueness of Federal
Ministério Público , 88 G EO . LJ 207 (2000); Rory K. Little, que deve regular a ética de
Ministério Público Federal? , 65 F ORDHAM L. R EV . 355 (1996); Todd S. Schulman, Wisdom
Sem poder: a tentativa do Departamento de Justiça de isentar os promotores federais de
Regras estaduais sem contato , 71 NYUL R EV . 1067 (1996); Roger C. Cramton e Lisa K. Udell,
Normas de Ética Estaduais e Ministério Público Federal: As Controvérsias sobre o Anti-contato e
Regras de intimação , 53 U. P ITT L. R EV . 291 (1992).
119 Ver R ICHARD L. T HORNBURGH , M EMORANDUM DE UM TTORNEY G ENERAL TO ALL
J USTIÇA D EPARTAMENTO L ITIGATORS (8 de Junho, 1989), reproduzida em In re Doe, 801 F. Supp. 478,
489 (DNM 1992); ver também Richard L. Thornburgh, Ethics and the Attorney General , 74
J UDICATURE 290 (1991) (defendendo a posição no memorando).
120 Thornburgh, nota supra __, em 290-91. Eles podem, no entanto, violar versões estaduais de
Regra do modelo 4.2, que fornece:
[Um] advogado não deve se comunicar sobre o assunto da representação com um

pessoa que o advogado sabe ser representada por outro advogado no assunto, a menos que
o advogado tem o consentimento do outro advogado ou está autorizado a fazê-lo por lei ou por um
ordem judicial.
M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 4.2.

121 Os contatos pós-indiciamento com pessoas representadas violam a Sexta Emenda. Ver
Brewer v. Williams, 430 US 387 (1976); Massiah v. Estados Unidos, 377 US 201 (1963).
A maioria dos contatos investigativos com adversários representados antes do início do procedimento formal
procedimentos não colidem com a Constituição. Portanto, seria razoável
interpretar a exceção "autorizada por lei" na Regra Modelo 4.2 para levar em consideração, entre
outras leis, a Sexta Emenda, de modo que um contato pré-indiciamento fosse autorizado por
lei e, portanto, permitido pela regra. No entanto, um comentário à Regra afirma que “[o] fato
que uma comunicação não viola um direito constitucional federal ou estadual é insuficiente para
estabelecer que a comunicação é permitida ”- ou seja, que é autorizada por lei. Ver modelo
Regra 4.2, cmt. [5]. O Segundo Circuito chamou a atenção do Ministério Público Federal em uma decisão
Página 31
de disciplina para advogados do Departamento de Justiça. A posição do Departamento

foi baseado em parte na Cláusula de Supremacia, mas também no agressivo
afirmação de uma diferença categórica entre o governo federal e outros
advogados e entre procuradores e outros advogados. Thornburgh escreveu isso
“A responsabilidade dos procuradores federais envolvidos na aplicação da lei é simplesmente
diferente de outros advogados ”. 122 Este argumento não agradou aos críticos
que previu um esforço mais amplo da administração Bush para isentar
advogados do governo de regulamentação por tribunais estaduais. 123
Nem todos os tribunais federais aceitaram a posição do Thornburgh

Memorando, 124 , então a procuradora-geral do presidente Clinton, Janet Reno, foi
um passo além do Memorando e regulamentos propostos - os chamados
Regras de Reno - que permitiriam aos promotores federais se envolver em conduta
proibida pelas regras disciplinares estaduais. 125 Os regulamentos propostos também foram
polêmico, e um tribunal federal de apelação os invalidou como ultra
vires . 126 O debate foi finalmente resolvido quando o Congresso aprovou o McDade
Alteração. 127 O representante Joseph McDade (R-Pa.) Deu uma olhada de perto
no poder do Ministério Público Federal após ser indiciado por acusações de corrupção,
que lhe custou a presidência da poderosa Casa de Dotações
Comitê. Ele reclamou que "os investigadores federais tinham 'assediado' e
'perseguiu' ele nos últimos 44 meses e que eles transformaram sua vida em 'um
pesadelo vivo. '” 128 Ele entrou com várias ações alegando promotor público
em que manteve que contato pré-acusação com o alvo de uma investigação violou o
regra estadual aplicável - uma versão do antigo Código de Conduta Profissional Modelo da ABA
que é substancialmente idêntica à Regra 4.2. Consulte Estados Unidos v. Hammad, 858 F.2d 834 (2d
Cir. 1988). Embora outros tribunais federais tenham chegado à conclusão contrária - ver, por exemplo, United
States v. Balter, 91 F.3d 427 (3d Cir. 1996); Estados Unidos v. Powe, 9 F.3d 68 (9º Cir. 1993);
Estados Unidos v. Ryans, 903 F.2d 731 (10º Cir. 1990) - o caso Hammad , o comentário para
Regra 4.2, e a possibilidade de que um tribunal possa sancionar promotores federais para pré-indiciamento
contatos, foi o ponto focal do debate sobre o Memorando de Thornburgh.
122 Thornburgh, nota supra __, em 335.
123 Ver Jerry E. Norton, Ethics and the Attorney General , 74 J UDICATURE 203, 206-07
(1991).
124 Ver , por exemplo , United States v. Lopez, 765 F. Supp. 1433 (ND Cal. 1991), desocupado , 989
F.2d 1032 (9º Cir.), Alterado e substituído , 4 F.3d 1455 (9 Cir. 1993).
125 28 CFR § 77 (1994), explicado em Comunicações com Pessoas Representadas, 59
Fed. Reg. 39.910 (1994).

126 Estados Unidos ex rel. O'Keefe v. McDonnell Douglas Corp., 132 F.3d 1252 (8th Cir.
1998).
127 Pub. L. No. 105-277, 113 Stat. 9 (1998), codificado como 28 USC § 530B (também conhecido
como a Lei de Normas Éticas do Ministério Público Federal e a Lei de Proteção ao Cidadão); Vejo
também Normas Éticas para Advogados do Governo, 28 CFR § 77.1 (2005)
(regulamentos de implementação).
128 Michael deCourcy Hinds, principal republicano em um painel da Câmara é acusado de
Accepting Bribes , NY Times (6 de maio de 1992).
Página 32
má conduta, mas todas foram negadas. 129 Após sua absolvição das acusações, 130
ele liderou a aprovação de um estatuto para esclarecer, de uma vez por todas, o
aplicabilidade das regras estaduais de conduta profissional ao governo federal
funcionários. A legislação federal agora prevê que um advogado empregado pela
o governo federal “estará sujeito às leis e regras estaduais e locais
Regras dos tribunais federais, que regem os advogados em cada Estado onde tal procurador
exerce as funções desse advogado, na mesma medida que outros advogados nesse
Estado." 131
Com a aprovação da Emenda McDade, agora está claro que o estado

autoridades disciplinares podem processar advogados contratados pelo governo federal
governo que são admitidos naquele estado. Em uma matéria não litigiosa, a lei
a ser aplicada em qualquer processo disciplinar é o da jurisdição em
qual a conduta do advogado ocorreu, ou se a conduta do advogado tem sua
efeito predominante. 132 Assim, um advogado admitido em Nova York e no Distrito
129 Ver , por exemplo , United States v. McDade, 827 F. Supp. 1153 (ED Pa. 1993), affd, 28 F.3d
283 (3d Cir. 1994); Estados Unidos v. McDade, No. 92-249, 1992 WL 382351, em * 2-3 (ED
Pa. 11 de dezembro de 1992); Estados Unidos v. McDade, No. 92-249, 1992 WL 187036, em * 2 (ED Pa.
30 de julho de 1992).
130 Ver Eric Pianin, Rep. McDade Acquitted of Bribery, Racketeering Charges , W ASH .
P OST (7 de agosto de 1996).

131 28 USC § 530B (a).
132 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 8.5 (b) (2). Houve alguma controvérsia sobre
escolha da lei na investigação da conduta de John Yoo e Jay Bybee. OPR

Relatório aplicou a lei do Distrito de Columbia à conduta de Yoo, argumentando que isso ocorreu em DC
e não teve seu efeito predominante em qualquer outra jurisdição (como a Pensilvânia, onde
Yoo foi admitido). Ver R EPORT OPR , nota supra __, em 20. Yoo argumentou que este
conclusão estava errada e a lei da Pensilvânia, sua jurisdição de admissão, deveria ser aplicada.
Consulte a Resposta Classificada ao Escritório de Profissionais do Departamento de Justiça dos EUA
Relatório classificado de responsabilidade datado de 29 de julho de 2009, enviado em nome do professor John
C. Yoo (9 de outubro de 2009), em 7-11 [doravante, "Resposta de Yoo"]. No momento da conduta de Yoo,
tanto a Pensilvânia quanto DC tinham regras de escolha da lei ligeiramente diferentes em vigor. As regras
eram idênticos à atual Regra de Conduta Profissional de Nova York, que é citada aqui para
conveniência:
Em qualquer exercício da autoridade disciplinar deste estado, as regras do profissional

conduta a ser aplicada será. . . [i] se o advogado tiver licença para exercer neste estado e
outra jurisdição, as regras a serem aplicadas serão as regras da jurisdição de admissão
em que o advogado exerce principalmente a sua atividade; desde que, no entanto, se uma conduta particular
claramente tem seu efeito predominante em outra jurisdição em que o advogado é licenciado
para a prática, as regras dessa jurisdição devem ser aplicadas a essa conduta.
N EW Y ORK R ULES DE P ROF ' G C ONDUTA , Regra 8.5 (b) (2) (ii). Yoo provavelmente estava certo, pois
um advogado com duas licenças da Pensilvânia / DC, a lei a ser aplicada era a de sua admissão
jurisdição, porque o efeito predominante de sua conduta não foi em DC. Por que isso
importam? Porque, como Yoo apontou, a versão da Regra 2.1 em vigor na época em
A Pensilvânia foi exortativa, não obrigatória. Ver Yoo Response, nota supra __, em 11 (citando
Página 33
de Columbia, atuando em Washington, DC, e assessorando o Poder Executivo

funcionários em suas obrigações legais, estariam sujeitos à disciplina pelo Novo
Autoridades de York e DC, provavelmente sob a lei de DC, a menos que o advogado
o conselho levou a uma conduta que teve seu efeito predominante em outros lugares. Na verdade,
os advogados podem não enfrentar ações disciplinares. The Margolis Memo
concluiu, em uma pergunta próxima, que os advogados da OLC que aconselharam o Bush
Administração sobre a permissibilidade de técnicas de interrogatório aprimoradas
não violou os padrões profissionais do Departamento de Justiça; sugeriu,
no entanto, que “as ordens de advogados do Distrito de Columbia ou
Pensilvânia [jurisdições de admissão de John Yoo e Jay Bybee] pode escolher
para abordar este assunto. ” 133 Dado o perfil público dos “memorandos de tortura”
polêmica, a profundidade da investigação subjacente ao Gabinete de
Relatório de Responsabilidade Profissional, e os recursos e sofisticação de
os escritórios de advocacia que representam Yoo e Bybee, 134 não é surpreendente que DC
e as autoridades disciplinares da Pensilvânia concluíram que a discrição é a
melhor parte do valor, e se recusou a instituir procedimentos de reclamação. Em um
No caso futuro, entretanto, uma autoridade estadual pode tomar uma decisão diferente.
Mesmo se uma autoridade disciplinar estadual estiver sobrecarregada ou intimidada

para prosseguir com um processo de reclamação contra um advogado de alto nível no
Departamento de Justiça ou outra agência federal, a Emenda McDade
no entanto, esclarece o conteúdo das normas legais que regulam a conduta
advogados do governo. A profissão jurídica orgulhosamente afirma ser em grande parte autodidata
regulamentar, e mesmo que isso seja verdade apenas em teoria, e os advogados estão sujeitos a
regulamentação externa considerável, 135 é, no entanto, um compromisso central da
o ideal de profissionalismo de que os advogados não precisam ser coagidos a
cumprindo suas responsabilidades éticas. 136 A subexecução de
normas específicas, ou a relutância das autoridades disciplinares estaduais em perseguir
casos contra determinados tipos de advogados (por exemplo, grande empresa ou governo),
não alterar o significado dos padrões de conduta subjacentes. E isso é
regra da Pensilvânia então existente). A lei da Pensilvânia dizia que os advogados deveriam exercer
julgamento profissional independente e prestar aconselhamento jurídico sincero; a regra DC disse que eles
deve fazer essas coisas. Ver M ARGOLIS M EMO , nota supra __, em 12 n.7 (observando a significância
desta distinção). Conforme discutido na Seção III.D, abaixo, o Memorando de Margolis concluiu que o
o conselho de Yoo e Bybee não teria violado nem mesmo uma versão obrigatória da Regra 2.1;
assim, a análise da escolha da lei não teve efeito sobre o resultado do processo.
134 Ver Bybee Response, nota supra __ (resumo de 153 páginas, exclusivo de apêndices,
preparado por Latham & Watkins, cujo autor principal é um ex-advogado adjunto dos Estados Unidos
Em geral); Resposta de Yoo, nota supra __ (resumo de 92 páginas, exclusivo dos apêndices, preparado por
Gibson Dunn, cujo autor principal é um proeminente advogado de apelação).
135 Ver Fred C. Zacharias, The Myth of Self-Regulation , 93 M INN . L. R EV . 1147 (2009).
136 Ver , por exemplo , D EBORAH L. R HODE , I N O I NTERESSES DE J USTIÇA : R EFORMING DO G EGAL
P ROFESSION 16-17 (2000).
Página 34
agora está claro que esses padrões são dados por regras estaduais de profissionais
conduta.
C. Identificação do cliente para advogados do governo - Regra 1.13
Perguntas sobre a relação entre a profissão jurídica

e o estado de direito pressupõe uma relação advogado-cliente. O mais básico
declaração dos deveres dos advogados sob a lei de agência e responsabilidade civil é que eles devem buscar
para promover os fins legais de seus clientes, conforme definido pelo cliente após
consulta. 137 Cabe ao cliente determinar os objetivos do
representação 138 - uma importante vertente antipaternalista para a ética do
papel do advogado. 139 Um advogado violaria seu dever fiduciário para com um cliente ao
assumir a autoridade de tomada de decisão do cliente. Um advogado sem cliente
é quase uma contradição em termos, e algumas das maiores confusões no
regulamentação de advogados surge no contexto da representação de
clientes organizacionais, onde as linhas de autoridade não são claras e os habituais
hierarquia de controle advogado sobre cliente é desestabilizada. 140 A situação é, se
qualquer coisa, mais confusa no caso de advogados do governo. 141 enquanto
137 R ESTATEMENT , nota supra __, § 16 (1).

139 Ver, por exemplo , David Luban, Paternalism and the Legal Profession , 1981 W IS . L. R EV .
454; Katherine R. Kruse, Beyond Cardboard Clients in Legal Ethics , 23 G EO . J. L EGAL

E THICS 103 (2010).
140 Ver Susan P. Koniak e George M. Cohen, No Inferno Haverá Advogados Sem
Clients or Law , in E THICS IN P RACTICE 177, 183-85 (Deborah L. Rhode, ed., 2000); Veja também
Robert P. Lawry, Confidências e o advogado do governo , 57 NCL R EV . 625 (1979)
(argumentando que o antigo Código Modelo de Responsabilidade Profissional não lidou bem com
situações em que o cliente do advogado não seja um ser humano facilmente identificável).
141 Ver , por exemplo , Geoffrey C. Hazard, Jr., Conflicts of Interest in Representation of Public
Agências em Matéria Civil , 9 W IDENER J. P UB . L. 211 (2000); James R. Harvey III, Nota,
Lealdade em Litígios Governamentais: Departamento de Justiça, Representação de Agências de Clientes ,
37 W H . & M ARY L. R EV . 1569 (1996); Roger C. Cramton, o advogado como denunciante:
Confidencialidade e o Governo Advogado , 5 G EO . J. L EGAL E THICS 291 (1991); Catherine
J. Lanctot, The Duty of Zealous Advocacy and the Ethics of the Federal Government Advogado:
As três perguntas mais difíceis , 64 S. C AL . L. R EV . 951 (1991); William Josephson e Russell
Pearce, a quem o advogado do governo deve o dever de lealdade quando os clientes são
em conflito? , 29 H OW . LJ 539 (1986). As regras do modelo contêm uma regra especificando as funções
devido por um advogado de uma organização; aqui, a disposição relevante é que o advogado
representa a própria organização, atuando por meio de constituintes devidamente autorizados. Veja M ODEL
R ULE 1,13 (a). Uma coisa que fica clara com esta regra é que um advogado que representa um governo
organização não representa qualquer dirigente individual ou funcionário público, mas em vez disso
deve seus deveres de lealdade e confidencialidade à própria organização. Veja , por exemplo , Salt Lake
County Comm'n v. Salt Lake County Attorney, 985 P.2d 899 (Utah 1999); Gray v. Rhode
Departamento de Crianças, Jovens e Famílias da Ilha, 938 F. Supp. 153 (DRI 1996). Mas o que é
menos clara é a identidade da “organização” no contexto do serviço governamental. UMA
comentário à Regra afirma inutilmente que, “[a] embora em algumas circunstâncias o cliente
Página 35
a identificação errônea do cliente pode sujeitar os advogados particulares à responsabilidade por

negligência ou violação do dever fiduciário ou outras sanções, 142 no caso de
advogados contratados pelo governo, pode prejudicar o restante do
análise de suas obrigações éticas. 143
Considere o argumento, freqüentemente encontrado, de que o cliente de um
advogado do governo não é um funcionário ou agência governamental em particular, mas
pode ser uma agência específica, também pode ser um ramo do governo, como o executivo
sucursal, ou o governo como um todo. ” M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.13, cmt. [9].
Consequentemente, conforme discutido no texto, notas infra __ - __, e o texto que o acompanha, é necessário
para esclarecer o propósito para o qual se está fazendo a pergunta sobre a identidade do cliente. A resposta pode
diferem, dependendo se a questão legal diz respeito à confidencialidade, conflitos de interesse,
ou o dever de fornecer aconselhamento independente.
142 Ver , por exemplo , US v. Nicholas, 606 F. Supp. 2d 1109 (CD Cal.), Revisado por outros motivos
sub. nom. Estados Unidos v. Ruehle, 583 F.3d 600 (9º Cir. 2009). Este caso surgiu de um
investigação interna do escritório de advocacia Irell & Manella, de Los Angeles, sobre alegada data retroativa de
opções de ações na Broadcomm Corporation. A empresa também representou o chefe da Broadcomm
Diretor Financeiro, Ruehle, em uma ação de derivativos de acionistas e uma ação de fraude de títulos
decorrentes da retroação. A empresa, no entanto, alegou que não estava representando
Ruehle individualmente junto com Broadcom na investigação interna, que foi instituída
em resposta a uma investigação da SEC sobre datação retroativa. A falha em esclarecer a identidade do
cliente na investigação interna fez com que a empresa violasse seu dever de lealdade para com Ruehle,
de acordo com o tribunal distrital:
As violações éticas do dever de lealdade da Irell são muito preocupantes. . . . Deve ser
desconcertante para o Sr. Ruehle saber que seus próprios advogados na Irell divulgaram seu
informação confidencial e privilegiada ao Governo, advogados de quem o Sr.
Ruehle confiava e acreditava que nunca faria nada para machucá-lo. . . . Porque Irell's
má conduta ética comprometeu os direitos do Sr. Ruehle, a integridade do
profissão jurídica e administração justa da justiça, o Tribunal deve encaminhar a Irell para
a Ordem dos Advogados do Estado para disciplina. Sr. Ruehle, o governo e o público merecem
nada menos.
Ruehle , 606 F. Supp. 2d em 1121. O Nono Circuito inverteu no terreno que Ruehle, como um
executivo sofisticado com experiência significativa em lidar com advogados externos,
não poderia ter uma crença razoável de que a empresa também o representava em um indivíduo
capacidade. Veja Nicholas , 583 F.3d em 610-11. O tribunal também considerou que alegadas violações do
as regras de conduta profissional não poderiam ser a base de uma ordem de supressão de provas; fez
não, entretanto, analise o encaminhamento do tribunal distrital dos advogados à barra estadual para fins disciplinares.
Eu iria. em 613.
143 A Ordem dos Advogados do Distrito de Columbia considerou uma revisão das Regras Modelo para reconhecer
obrigações éticas distintas para advogados do governo. Veja o Relatório do Distrito de

Comitê Especial da Ordem dos Advogados de Columbia sobre os Advogados do Governo e as Regras Modelo de
Conduta Profissional, reimpresso em W ASHINGTON L AWYER 53 ( setembro / outubro 1988) [doravante
“DC Bar Report”]. O Comitê de Advogados de DC observou corretamente que conclusões importantes
sobre as obrigações dos advogados decorrem da identidade do cliente, incluindo alguns conflitos de
questões de interesse, a adequação da divulgação de informações confidenciais e a quantidade de
discrição que um advogado pode exercer no decurso da representação. Eu iria. em 54.
Página 36
“O público americano e seus interesses e valores coletivos”. 144 Isso pode ser
meramente uma metáfora, caso em que nenhum dano é causado, desde que o advogado
entende que cabe a algum funcionário ou agência governamental em particular
determinar o conteúdo de interesse público sobre a matéria em questão. 145 e
é verdade, como observado acima, que os promotores têm um eleitorado diverso, o
interesses dos quais eles devem conciliar ao decidir como proceder em nome
do governo. Mas se o argumento for entendido literalmente em outro
contextos, um advogado do governo pode ser induzido a acreditar que certos
seguem-se permissões e obrigações. Por exemplo, se o cliente do advogado é o
Público americano e um funcionário do governo estão envolvidos na conduta do advogado
acredita ser contrário ao interesse público, então o advogado não deveria
ter permissão para informar seu cliente “real”, o público? Alguns estudiosos tomaram
a posição de que um advogado não deve considerar uma agência governamental como tendo
o mesmo interesse pela confidencialidade que um cliente privado tem, porque o público
o interesse na divulgação é simplesmente o interesse do cliente do advogado. 146 Ou, se o
o cliente do advogado é o público americano ou alguma concepção reificada do
interesse público, então o advogado não deve simplesmente seguir o legal
instruções de um funcionário público autorizado, mas deve fazer um
determinação independente de se as instruções do oficial estão no
interesse público. 147 Esta abordagem para a alocação de tomada de decisão
autoridade transfere o poder em uma medida significativa do cliente para o advogado para
determinar os fins da representação e os meios pelos quais ela irá
ser realizada. 148
Como essas considerações sugerem, os advogados não perguntam ao cliente

questão de identificação em um vácuo, mas porque eles estão interessados em
determinar quais obrigações eles devem. 149 Se o problema é o dever de lealdade,
144 Richard B. Bilder & Detlev Vagts, Speaking Law to Power: Lawyers and Torture , em
G REENBERG , nota supra __, em 153; ver também William R. Dailey, CSC, Who is the Attorney
Cliente do General? , 87 N OTRE D AME L. R EV . 1113 (2012) (argumentando que o cliente do
Procurador-Geral é o povo americano, mediado pelo Presidente e pelo Congresso);
Griffin B. Bell, Procurador-Geral: Advogado e Chefe do Governo Federal
Litigator, ou um entre muitos , 46 F ORDHAM L. R EV . 1049, 1069 (1978) (“Embora nosso
cliente é o governo, no final servimos um eleitorado mais importante: o americano
pessoas.").
145 Ver Miller, nota supra __.
146 Ver , por exemplo , James E. Moliterno, The Federal Government Lawyer's Duty to Breach
Confidencialidade , 14 T EMP . P OL . & C IV . R TS . L. R EV . 633, 634-35 (2005) (argumentando que “o

advogado do governo trabalha para um cliente permanente, que esperaria a divulgação de
irregularidades internas do governo ”).
147 Ver , por exemplo , Berenson, nota supra __.
148 Nelson Lund, O Presidente como Cliente e a Ética dos Advogados do Presidente , 61
L. & C ONTEMP . P ROBS . 65, 77 (1998).

149 Robert P. Lawry, Quem é o Cliente do Advogado do Governo Federal? Uma análise
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como pode surgir em uma moção para desqualificar por conflitos de interesse, então o
problema de identidade do cliente pode ser resolvido considerando os interesses de qualquer
o cliente teria na lealdade de um advogado, e determinando qual
funcionários ou agências governamentais têm esse interesse. Considere um conhecido
caso de conflitos decorrentes da representação de um cliente governamental. 150 dentro
nesse caso, Covington & Burling estava representando uma empresa de tabaco, Brown
& Williamson, em um desafio à proibição de vendas por mala direta no estado de Nova York
de cigarros. Após a firma perceber o depoimento de dois procuradores no
procurador-geral do estado, o procurador-geral moveu-se para desqualificar o
firme com o fundamento de que representou várias agências estaduais por mais de 25
anos em assuntos relativos aos programas de assistência pública do estado, e
argumentando que todo o poder executivo do governo estadual era o
cliente da empresa. 151
As regras de conflito de interesses, em geral, protegem o cliente razoável

expectativa da lealdade total de seu advogado. Seria desleal para
Covington procura ajudar um cliente a vender mais cigarros em Nova York enquanto
simultaneamente aconselhando o estado sobre Medicare, Assistência Temporária para
Famílias carentes e outros programas de bem-estar público financiados pelo governo federal? 1
certamente poderia imaginar um cliente individual se preocupando com a saúde e bem-estar
ser de nova-iorquinos de baixa renda e, portanto, ficar chocado com a ideia de
facilitando a compra de produtos do tabaco por esses mesmos cidadãos. Pode
ser, no entanto, que um cliente governamental tenha um diferente, e igualmente razoável
expectativa de lealdade. “Entre a miríade de interesses do Estado,” o tribunal
observado, “pode ser o caso de que aqueles implicados pela representação de C&B
são relativamente estreitos. ” 152 Assim, o tribunal distrital, após advertir que o
problema de identificação do cliente não pode ser abordado formalmente, olhou para
os fatores que muitas vezes fundamentam as moções de desqualificação por conflitos de interesse,
incluindo se é provável que o vigor da representação da empresa do
a festa de mudança seria diminuída pelo relacionamento do outro cliente, e
se poderia adquirir informações confidenciais em uma representação que
pode ser usado contra o outro cliente na segunda representação. 153 Usando
esta abordagem, o tribunal concluiu que o cliente do governo da empresa era o
agência específica responsável pelos programas de assistência pública, não o estado
ou o Poder Executivo como um todo.
da pergunta errada , 37 F ED . BJ 61 (1978).

150 Brown & Williamson Tobacco Co. v. Pataki, 152 F. Supp. 2d 276 (SDNY 2001).
151 Id. em 280-81, 286.
152 Id. em 285.
153 Id. em 286, 288.
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Esta também é a posição assumida pela reformulação, conforme observado acima em

conexão com "os advogados do governo são especiais?" emitir. 154 o cliente
de um advogado do governo é a agência representada, exercendo sua autoridade
por meio de funcionários autorizados a tomar decisões em nome da agência. 155 (A
funcionário público pode buscar representação em sua capacidade individual,
mas a regra de Restatement é o padrão.) Manter que o cliente de um
advogado do governo é "o povo" ou "o interesse público" efetivamente muda
poder ao advogado para tomar decisões sobre o que é de interesse público,
mas é claro que é exatamente para isso que servem as eleições. Não importa o quão sincero ou
fortemente sustentada, a crença de um advogado sobre o conteúdo de interesse público é apenas
isso - uma crença. 156 O ponto importante a ver aqui é que este princípio do cliente
a identificação não é formalística, mas apóia uma alocação de poder para fazer
decisões em nome do governo e, em última análise, em nome de todos os cidadãos
sujeito às decisões de funcionários eleitos democraticamente. Nem é isso
posição uma característica especial da função de consultor jurídico do governo . Qualquer advogado
mantém uma relação principal-agente com seu cliente, um dos sinais
características das quais é a autoridade do diretor para tomar decisões
quanto aos objetivos da representação. 157 Em suma, o papel dos advogados como
fiduciários é uma característica da ética profissional que permeia o
distinção governo / cliente privado. Também pode ser constitucional
significado, 158 mas é fundamental para a estrutura normativa do
papel do advogado que ele ou ela atende a um cliente que tem autoridade para fazer
decisões relativas aos objetivos da representação.
154 Ver nota supra __ e texto que a acompanha.

155 R ESTATEMENT , nota supra __, § 97, cmt. c.
156 Ver Miller, nota supra __, em 1294-95. Este argumento não deve ser tomado como uma decisão decisiva
objeção à concepção de assessoria jurídica que exige que os advogados do governo forneçam
sua melhor visão da lei, em oposição a uma visão que se coaduna com a do presidente
objetivos da política e não sujeitaria um advogado a sanções se oferecido como um argumento legal
em uma questão litigada. Os pontos de vista de alguns advogados, especialmente os do Gabinete Jurídico
Advogado (OLC), são efetivamente conclusivos para o propósito de estabelecer a legalidade de
alguma ação governamental. Pelo princípio do Homem-Aranha, com o grande poder de estabelecer um
posição conclusiva sobre a legalidade de algum curso de conduta vem o grande
responsabilidade de acertar a lei. Ver Moss, nota supra __, em 1317-18. Observe, no entanto, que
o cliente que recebe aconselhamento que representa a melhor visão dos advogados da lei é o presidente,
não alguma concepção reificada do interesse público.
157 Ver R ESTATEMENT , nota supra __, § 21 (1), (2) (definindo o escopo do cliente
autoridade presuntiva).
158 Ver Miller, nota supra __, em 1295 (“[A] ideia de que os procuradores do governo servem a alguns
propósito superior falha em colocar o advogado dentro de uma estrutura de governo democrático. ”).
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D. Julgamento Profissional Independente
A regra 2.1 fornece:
Ao representar um cliente, um advogado deve exercer uma atividade independente

julgamento profissional e dar conselhos sinceros. Ao dar conselhos,
um advogado pode referir-se não apenas à lei, mas a outras considerações, como
fatores morais, econômicos, sociais e políticos, que podem ser relevantes para
a situação do cliente. 159
Há muita coisa acontecendo nesta pequena regra. Abrange deveres de competência,

comunicação, honestidade e fidelidade à lei, tudo sob a rubrica de franco,
aconselhamento independente. A regra incorpora claramente a agência e fiduciária
natureza da função do advogado. A obrigação ética do advogado é honestamente
informar os clientes sobre as consequências legais e não legais de suas propostas
curso de ação, para que o cliente possa tomar uma decisão autônoma. Regra 160
2.1, portanto, reforça a atribuição de autoridade de tomada de decisão entre
advogados e clientes, além de apoiar o dever do advogado de garantir o
conformidade do cliente com a lei. 161
O dever de prestar aconselhamento jurídico independente e sincero estava no centro

de uma investigação de cinco anos pelo Escritório do Departamento de Justiça de
Responsabilidade Profissional (OPR) de advogados de alto nível do Departamento. 162 o
história que levou à investigação é familiar: nos meses após o 11 de setembro
ataques, forças especiais americanas, CIA e forças armadas e inteligência aliadas
oficiais capturaram vários supostos terroristas de alto escalão da Al-Qaeda, que estavam
acredita-se ter informações sobre operações iminentes destinadas à American
alvos. 163 Quanta força poderia ser usada para extrair informações de tal

160 Ver Stephen L. Pepper, The Lawyer's Amoral Ethical Role: A Defense, A Problem,
e algumas possibilidades , 1986 A M . B. F OUND . R ES . J. 613. Ver também M ODEL R ULES , nota supra
__, Preâmbulo [2] ("Como consultor, um advogado fornece a um cliente um entendimento informado de
os direitos e obrigações legais do cliente e explica suas implicações práticas. ”).
161 A Suprema Corte declarou, em dita freqüentemente citada em Upjohn v. Estados Unidos , 449
US 383 (1981), que o objetivo do privilégio advogado-cliente é permitir o livre fluxo de

comunicações confidenciais entre advogado e cliente para que o advogado possa aprender todas
os fatos relevantes e, em seguida, aconselhar o cliente sobre como cumprir a lei.
162 OPR R EPORT , nota supra __; veja também Milan Markovic, Aconselhando Clientes Após
Estudos crítico legal e a Tortura memos , 114 W. V A . L. R EV . 109 (2011) (fornecendo

visão geral da controvérsia sobre os memorandos de Yoo e Bybee).
163 Ver , por exemplo , M AYER , nota supra __, em 139-81 (descrevendo a captura e tortura de Abu
Zubayda, bem como a deliberação em torno da legalidade das técnicas de interrogatório); Vejo
também W. Bradley Wendel, The Torture Memos and the Demands of Legality , 12 L EGAL
E THICS 107 (2009) (revisando cinco livros que discutem este episódio).
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cativo? Funcionários políticos seniores, principalmente o vice-presidente Dick
Cheney e o secretário de Defesa, Donald Rumsfeld, vinham pressionando muito
para autorização legal para empregar uma variedade de técnicas, muitas das quais tinham
há muito tempo é reconhecido pelo direito internacional e doméstico como tortura, para espionar
informações de suspeitos de terrorismo. 164 Mais abaixo na corrente
de comando, no entanto, militares e oficiais de inteligência queriam
cobrir. 165 Numerosas reuniões e sessões de brainstorming já tinham
ocorreram, em que funcionários políticos da defesa, inteligência e nacional
agências de segurança, juntamente com representantes dos serviços uniformizados, tinham
consultado com seus respectivos advogados sobre a permissibilidade do uso de
chamado de “técnicas aprimoradas de interrogatório”. 166 A atitude de forma consistente
transmitido do topo foi que “[o] presidente teve que fazer o que ele tinha que fazer
para proteger o país [,] [e] os advogados tiveram que encontrar uma maneira de fazer o que
ele fez legal. ” 167 O eixo da autorização legal para o uso de
técnicas como afogamento, privação de sono, frio extremo
temperaturas, posições de estresse, humilhação de orientação sexual e religiosa,
e luzes e sons fortes, foi o conselho fornecido por dois advogados do Escritório
do Conselheiro Jurídico (OLC), John Yoo e Jay Bybee. 168
Yoo e Bybee deram muitos conselhos à administração

sobre aspectos da resposta do governo à ameaça terrorista, mas
o Relatório OPR concentrou a maior parte de sua análise em um memorando que trata do
legalidade das técnicas de interrogatório a serem usadas na al-Qaeda capturada
operativos. 169 O memorando chegou a uma série de conclusões jurídicas que
164 G OLDSMITH , nota supra __, em 67-70; M AYER , nota supra __, em 143-45; S ANDS ,
nota supra __, em 20-21, 32-36, 44-48; veja também Heather MacDonald, How to Interrogate
Terroristas , em T HE T ORTURE D EBATE IN A MERICA 84 (Karen Greenberg, ed., 2006) (observando
que os detidos de Kandahar estudaram técnicas de interrogatório americanas e receberam
treinamento de resistência).
165 Ver , por exemplo , S ANDS , nota supra __, em 48 (relatando que o Major General Michael
Dunlavey, o oficial comandante da unidade de interrogatório na Baía de Guantánamo, disse: “Eu

queria aprovação legal, queria responsabilidade; Eu queria a capa superior ”).
166 Ver , por exemplo , M AYER , nota supra __, em 219-24 (descrevendo o rastro de documentos em papel
refletindo as opiniões legais do advogado de Donald Rumsfeld, Jim Haynes, Casa Branca
Conselheiro Alberto Gonzales e Conselheiro do Vice-Presidente David Addington); S ANDS ,
nota supra __, em 60-66; G OLDSMITH , supra nota __, em 108-20; B RUFF , nota supra __, em
235-40, 273-76.
167 G OLDSMITH , nota supra __, at 81.
168 G OLDSMITH , nota supra __, em 142-52. Para descrições do tratamento de detidos
incluindo Abu Zubaydah, Khalid Sheikh Mohammed (KSM) e Mohammed al-Qahtani,
ver M AYER , nota supra __, em 272-77; S ANDS , nota supra __, em 4-5, 11-13, 23-24, 156-62;
Relatório OPR, nota supra __, em 83-90; David W. Bowker, Conselho Imprudente: The War on
Terrorismo e os maus tratos criminais de detidos sob custódia dos EUA , em G REENBERG ,
nota supra __, em 194 (citando relatório oficial do Exército dos EUA).
169 Ver Memorando para Alberto R. Gonzales de Jay S. Bybee (1º de agosto de 2002),
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comentadores espantados quando o conselho se tornou público: (1) sob o

estatuto que criminaliza a tortura, implementando a obrigação dos Estados Unidos
sob a Convenção contra a Tortura, 170 um ator deve ter o específico
intenção de infligir dor intensa, e isso significa que causar dor intensa é o
propósito expresso do ator 171 ; (2) o nível de dor necessário para satisfazer este
requisito é que "associado a uma condição física suficientemente séria
ou lesões, como morte, falência de órgãos ou grave comprometimento do corpo
funções ” 172; (3) que infligir dano mental viola apenas o estatuto
se for "duradouro, embora não necessariamente permanente", como pós-traumático
transtorno de estresse ou depressão crônica 173; (4) as defesas da necessidade e do próprio
defesa estão disponíveis para uma acusação ao abrigo do estatuto 174; e (5) mesmo se o
estatuto proibia um método de interrogatório e não havia
defesa, aplicação do estatuto para proibir técnicas de interrogatório ordenadas
pelo presidente seria inconstitucional porque é “inadmissível
usurpar [s] o poder constitucional do presidente para conduzir um militar
reimpressa em T HE t ORTURE P Apers : T HE R OAD PARA A BU L HRAIB 172 (Karen J. Greenberg &
Joshua Dratel. eds., 2005) [doravante “ 1, 2002, Memorandum ”]; veja também OPR
R EPORT , nota supra __, em 67-69, 77-81 (descrevendo a história de esboço de Bybee e Yoo
memorandos).
170 18 USC §§ 2340-2340A. A convenção internacional é a Convenção Contra
Tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanos ou degradantes, GA Res 39/46,

39 UN GAOR, Su (no 51), UN Doc A / 39/51 (1984).
171 1 de agosto de 2002, Memorandum, nota supra __, em 175. Ver Oona Hathaway, et al.,
Tortuosos raciocínio: a intenção de Tortura Sob Internacional e o direito interno , 52 V A .

J. I NT ' L L. 791 (2012) (criticando este raciocínio como inconsistente com o doméstico e
direito penal internacional); OPR R EPORT , nota supra __, em 130, 168 (relatando OLC
a descrença do advogado Dan Levin “que se eu te acertar na cabeça com a. . . martelo, embora
Eu sei que vai causar uma dor específica, se o motivo pelo qual estou fazendo isso é para fazer você falar, em vez
do que causar dor, não estou violando o estatuto ”).
172 1 de agosto de 2002, Memorandum, nota supra __, em 176.
173 1 de agosto de 2002, Memorandum, nota supra __, em 177, 180-81. O argumento da duração
foi fundamental para a conclusão de que o afogamento é permitido. Isso ficou claro durante
Testemunho no Congresso do chefe interino do OLC, Steven Bradbury:
“Algo pode ser bastante angustiante, desconfortável, até mesmo assustador”, Bradbury
disse, mas "se não envolver dor física intensa e não durar muito,
pode não constituir sofrimento físico severo. Essa seria a análise. ”
Dan Eggen, oficial de justiça defende interrogatórios ásperos da CIA , W ASH . P OST (17 de fevereiro,
2008).
174 1 de agosto de 2002, Memorandum, nota supra __, em 207-13.
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campanha." 175 O raciocínio nos memorandos foi sujeito a severas críticas

depois que foi revelado, 176 e OLC posteriormente desmentiram muito dele. 177
O Relatório OPR concluiu que Yoo e Bybee se comprometeram

má conduta profissional ao violar seu dever de "exercer a independência
julgamento profissional e prestação de serviços jurídicos completos, objetivos e sinceros
Conselho." 178 Chegou a essa conclusão por meio de uma análise meticulosa do
aconselhamento jurídico real fornecido, os argumentos em apoio e os advogados
tratamento de autoridade adversa e contra-argumentos. O relatório é
notável em vários aspectos. Em primeiro lugar, como deveria, o Relatório não analisou
a conformidade dos advogados com as normas profissionais, determinando se
eles chegaram à resposta certa, e não sustentaram Yoo e Bybee que
175 1 de agosto de 2002, Memorandum, nota supra __, em 200.

176 Ver , por exemplo , Jeremy Waldron, Torture and Positive Law: Jurisprudence for the White
House , 105 C OLUM .LR EV . 1681 (2005), reimpresso em T ORTURE , T ERROR , AND T RADE -O FFS :
P HILOSOPHY PARA O W HITE H OUSE (2010); Jesselyn Radack, Tortured Legal Ethics: The
Papel do Conselheiro do Governo na Guerra contra o Terrorismo , 77 U. C OLO . L. R EV . 1 (2006);
Jens D. Ohlin, The Torture Lawyers , 51 H ARV . I NT ' L LJ (2010); Daniel Kanstroom, On
“Waterboarding”: Interpretação Jurídica e a Luta Contínua pelos Direitos Humanos , 32
BC I NT ' L & C OMP . L. R EV . 203 (2009); Harold Koh, o presidente pode ser um torturador em
Chefe? , 81 I ND . LJ 1145, 1150 (2006) (observando que os memorandos abençoavam o uso de técnicas
que tinha sido empregado por Saddam Hussein); George C. Harris, O Estado de Direito e o
Guerra ao Terror: As Responsabilidades Profissionais dos Advogados do Poder Executivo em Andamento
de 11 de setembro , 1 J. N AT ' L S EC . L. & P OL ' Y 409 (2005). O Relatório OPR descreve as reações de
outros advogados do Departamento de Justiça ao relatório Yoo e Bybee, incluindo Dan Levin,
que disse: "Isso é loucura - quem escreveu isso?" e Michael Mukasey, que chamou os memorandos
“Um erro desleixado”. OPR R EPORT , nota supra __, em 160.
177 Ver Memorando de Daniel Levin, Procurador-Geral Adjunto Interino, Gabinete de
Conselheiro jurídico, para James B. Comey, procurador-geral adjunto, Re: Normas jurídicas
Aplicável sob 18 USC §§ 2340-2340A (30 de dezembro de 2004) (rejeitando e substituindo
memorandos redigidos por Yoo e Bybee); ver também OPR R EPORT , nota supra __, em 117-121
(resumindo as críticas de Jack Goldsmith ao raciocínio nos memorandos de Yoo e Bybee); eu ia. em 130
(expondo a crítica de Dan Levin à intenção específica, comandante-em-chefe e dor severa
e análise de sofrimento). Um memorando mantido em segredo até que o governo Obama mostre que em
a fim de justificar o afogamento, OLC continuou a confiar no argumento com base na duração
de sofrimento mental (# 3, acima), mas repudiou os argumentos com base na intenção específica (# 1,
acima), a definição de dor física severa (# 2, acima), as defesas de necessidade e auto-
defesa (# 4, acima), e o poder de comandante-em-chefe do Presidente (# 5, acima). Ver
Memorando para John A. Rizzo, Conselheiro Geral Adjunto Sênior, Inteligência Central
Agência, de Steven G. Bradbury, Procurador-Geral Adjunto Principal, Gabinete de
Consultor jurídico, Re: Aplicação de 18 USC §§ 2340-2340A a certas técnicas que
Pode ser usado no interrogatório de um detento de alto valor da Al Qaeda (10 de maio de 2005); Vejo
também OPR R EPORT , nota supra __, em 136-37 (discutindo o memorando de Bradbury).
178 R EPORT OPR , nota supra __, at 11. Os advogados foram tratados de forma diferente com base
de sua mens rea . O Relatório concluiu que Yoo cometeu má conduta profissional intencional,
enquanto Bybee agiu em desrespeito imprudente de suas obrigações. Eu iria.
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outros advogados discordaram deles. 179 Advogados seriam, sem dúvida,

cauteloso ao aconselhar um cliente se ele acreditasse que seria
disciplinado após o fato meramente porque outros advogados tinham uma visão diferente
do resultado correto. 180 O Relatório, portanto, negou qualquer intenção de
punir os advogados que se encontrassem do lado de um razoável
desacordo. Em segundo lugar, e consistente com a posição de que ser sincero,
o aconselhamento jurídico independente não trata de atingir o alvo, o relatório cuidadosamente
examinou o processo dos advogados do OLC para chegar a conclusões jurídicas. Em outro
palavras, ele se concentra não no conselho, mas no aconselhamento . Às vezes, por exemplo, Yoo
parecia conduzir apenas uma pesquisa superficial. 181 Os memorandos às vezes falhavam
para citar e discutir autoridade contrária, mesmo tão obviamente relevante quanto o Aço
Caso de apreensão, o principal precedente da Suprema Corte sobre o relacionamento
entre o Poder Executivo e o Congresso em tempos de guerra. 182 A análise de
questões complexas e sutis eram freqüentemente simplificadas demais, às vezes indo direto ao ponto
de ser enganoso, 183 e muitas vezes não reconhecia ambigüidades,
limitações ou contra-argumentos. 184 Os autores dos memorandos parafraseados
179 OPR R EPORT , nota supra __, em 160.

180 Ver , por exemplo, Julian Ku, The Wrongheaded and Dangerous Campaign to Criminalize
Aconselhamento jurídico de boa fé, 42 C ASE W. R ES . J. I NT ' L L. 449 (2009).
181 R EPORT OPR , nota supra __, em 166 (relatando que Yoo havia declarado em entrevistas que,
em relação à análise de intenção específica, ele "apenas olhou para os casos rapidamente", estava trabalhando
de uma lembrança de uma revisão legal ou tratado, e tive a impressão de conversar com
especialistas em direito penal do Departamento de Justiça que foi um "saber quando eu vejo"
padrão); eu ia. em 209 (citando a declaração de Yoo de que ele não estava familiarizado com a defesa da necessidade
no direito penal e observando que ele perdeu a autoridade de controle de todos os circuitos federais).
182 OPRR EPORT , nota supra __, em 204 ( citando Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer,
343 US 579 (1952)); veja também id. em 207-09 (observando que a discussão da necessidade
a defesa não citou dois casos importantes da Suprema Corte); eu ia. em 235 (criticando memorandos para
sem mencionar que um tribunal distrital federal considerou a afogamento como tortura em litígios
contra o ex-presidente das Filipinas Ferdinand Marcos, e que o Departamento de Justiça tinha
acusou um xerife do Texas de violações dos direitos civis por usar o afogamento em atividades criminais
suspeitos para coagir confissões).
183 R EPORT OPR , nota supra __, em 168-73 (observando, entre outras deficiências, que Bybee
tinha lido um caso da Suprema Corte lidando com o elemento de intencionalidade como tendo o
compreensão adequada da intenção específica); eu ia. em 184-86 (criticando o memorando por simplificar demais
história da ratificação da Convenção contra a Tortura (“CAT”)), id. em 217-19 (da mesma forma
criticar os autores por citarem a reserva da Administração Reagan ao CAT em relação
defesas de direito consuetudinário, como necessidade, mas sem mencionar a reversão subsequente dessa
posição da administração Bush). O Relatório reconheceu que um advogado pode avançar
uma posição que estende a lei existente a novas situações; ao fazer isso, no entanto, é um
violação dos padrões profissionais ao deixar de apontar que a posição é nova e não
apoiado pela legislação existente, e omitir levantar contra-argumentos. Eu iria. em 230-31.
184 OPRR EPORT , nota supra __, em 174-75 (observando que o memorando de Bybee não mencionou
que a defesa de boa fé desenvolvida no contexto de crimes fiscais e financeiros, pode não se aplicar
da mesma maneira para um mala in se crime como tortura e, em qualquer caso, pode ser limitado por
Cegueira intencional); eu ia. em 181 n.135 (criticando os autores por não reconhecerem que "severo
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linguagem estatutária (um não-não, pois ensinamos nossos alunos em

aulas de interpretação), o fez de uma forma que inclinou a análise em direção ao seu
conclusão preferida, 185 descaracterizaram a posse de casos e o
significado de outra autoridade, 186 e combinou os elementos das doutrinas jurídicas
juntos de uma forma que obscureceu o significado de certos fatos. 187
Questão que motivou a reversão do Relatório OPR

conclusões do procurador-geral adjunto associado David Margolis, foi
se a análise descuidada e arrogante exibida por Yoo e Bybee subiu para o
nível de violação dos padrões legais vigentes. 188 O OPR's Analítico
A estrutura afirma que um advogado do Departamento de Justiça "se envolve em atividades profissionais
má conduta quando ele ou ela intencionalmente viola ou age em desrespeito imprudente
de uma obrigação ou padrão imposto por lei [ou] regra aplicável de
conduta profissional . . . ”. 189 Mas de alguma forma esse padrão foi transformado por
Margolis na questão de saber se existe uma regra de barra única e específica que
proscreve a conduta dos advogados. 190 Margolis pode não significar realmente isso, mas ele
parece apoiar-se muito no fato de que a Regra 2.1 quase
nunca serve como única base para a disciplina em procedimentos de reclamação contra
advogados:
dor ”recebeu definições inconsistentes nos estatutos); eu ia. em 201-03 (observando que a análise de
O poder do comandante em chefe não reconheceu a limitação aplicada a tais como
norma como a proibição da tortura).
185 R EPORT OPR , nota supra __, em 178 (discutindo o uso do estatuto de benefícios médicos para
definiu dor intensa e paráfrases como "disfunção grave de qualquer órgão do corpo"
tornando-se “falência de órgãos”).
186 R EPORT OPR , nota supra __, at 187-90 (criticando memorandos para caracterizar casos
decidido de acordo com a Lei de Proteção às Vítimas de Tortura, envolvendo apenas conduta que é
particularmente cruel e sádico); eu ia. em 221-23 (observando que o memorando citou um artigo de revisão da lei por
um filósofo como uma autoridade principal na lei de legítima defesa, quando na verdade o artigo
não discutir o caso americano e foi baseado em hipotéticos e argumentos morais).
187 R EPORT OPR , nota supra __, em 210-14 (mostrando como, em relação à necessidade
defesa, o resumo dos memorandos da doutrina negligenciou a importância das considerações

tais como a disponibilidade de alternativas para violar a lei e a iminência da ameaça a
o ator).
188 Ver Markovic, nota supra __, em 129-37.
189 Vide D EPARTAMENTO DE J USTIÇA DOS EUA , O FICE DE R ESPONSABILIDADE P ROFISSIONAL :
A NALYTICAL F RAMEWORK em 2, disponível em https://www.justice.gov/sites/default/
files / opr / legacy / 2006/03/15 / framework.pdf [doravante “OPR A NALYTICAL F RAMEWORK ”].
O OPR Analytical Framework tem uma lista abrangente de fontes de obrigações legais para
Procuradores do Departamento de Justiça, incluindo a Constituição, estatutos federais e jurisprudência, tribunal
ordens e regras de procedimento, e as regras de conduta profissional de admissão de um advogado
jurisdição e qualquer jurisdição em que o advogado esteja litigando. Veja id.
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OPR não citou, e não localizei, nenhum caso em qualquer jurisdição

que chega a uma conclusão de uma violação da Regra 2.1, onde um advogado
forneceu ao cliente aconselhamento livre de qualquer conflito perceptível ou em
que um tribunal considerou uma alegada violação da Regra 2.1 que não era
colateral a violações de outras Regras de Conduta. 191
É verdade que existem poucos, se houver, procedimentos de reclamação baseados em

alegações agravadas da Regra 2.1, sem qualquer conduta antiética adicional
como um conflito de interesses. Isso não significa que a Regra 2.1 seja um vazio
regra, apenas que o tipo de conduta que constituiria um agravante
A violação da regra 2.1 no contexto da representação de cliente privado seria
normalmente ser tratada por uma ação por imperícia ou violação de fiduciário
dever trazido pelo cliente. 192 Uma regra de conduta profissional pode estabelecer um
dever genuíno, mesmo se, por uma questão de divisão institucional do trabalho, estado de bar
comitês de reclamações geralmente não cumprem muito com uma regra de execução.
Reclamações de negligência simples e despojadas, por exemplo, às vezes resultam em
disciplina profissional sob a Regra 1.1, 193 , mas os reguladores estaduais tendem a punt
responsabilidade de fazer cumprir os padrões de representação competente para o civil
sistema de contencioso. 194 No contexto da representação de agência governamental,
existem razões doutrinárias, incluindo imunidade qualificada, porque o sucesso
ações de negligência são incomuns. 195 Pode-se, portanto, esperar estado
191 Id. em 24.

192 Ou por um sucessor de interesse do cliente. Em um caso importante de responsabilidade por negligência médica
por fornecer conselhos ruins para o próprio cliente, um administrador da falência foi autorizado a
prosseguir uma ação de negligência contra um escritório de advocacia que aconselhou os oficiais que haviam saqueado um
banco segurado pelo governo federal. FDIC v. O'Melveny & Myers, 969 F.2d 774 (9º Cir. 1992), rev. ,
512 US 79 (1994), publicado em aspectos relevantes sobre prisão preventiva , 61 F.3d 17 (9º Cir. 1995). O
advogados cometeram negligência em vários aspectos, um dos quais foi deixar de sempre
lembre-se de que o cliente é a organização, não seus constituintes - os advogados também eram
deferente aos oficiais. Sem a falência e concordata, o escritório de advocacia nunca
foram processados, porque ajudou os policiais desonestos a se envolverem em delitos. Uma vez que o FDIC
interveio como o sucessor no interesse do banco, no entanto, ele buscou ações contra o
advogados por não aconselharem o cliente a não se envolver nas transações que levaram a
seu fracasso. No contexto da advocacia governamental, as doutrinas de imunidade qualificada podem proteger
advogados de responsabilidade por aconselhamento igualmente negligente. Ver , por exemplo, Saucier v. Katz, 533 US
194 (2001). Novamente, no entanto, a falta de um remédio eficaz não altera o conteúdo do
direito substantivo subjacente. Um advogado tem o dever de cuidar de um cliente, mesmo que não haja
via prática para o cliente obter reparação por uma violação.
193 Veja E LLEN J. B Ennett , ET AL ., Um NNOTATED M ODELO R ULES DE P rofissional
C ONDUCT 20-27 (7ª ed. 2011).

194 Ver , por exemplo , Florida Bar v. Neale, 384 So.2d 1264, 1265 (Flórida. 1980) (profissional
a disciplina não deve ser usada “como um substituto para o que é essencialmente uma ação de imperícia”);
Susan R. Martyn, Competência do advogado e disciplina do advogado: além da barra? , 69 G EO . EU.
J. 705 (1981).
195 Ver M ALLEN & S MITH , nota supra __, § 24:15. No contexto de cliente privado
Página 46
reguladores para compensar a folga, mas um processo de reclamação geralmente requer

um reclamante, e as agências governamentais podem relutar em arquivar
acusações disciplinares contra seus advogados, preferindo lidar com os assuntos
internamente, ou despedindo o advogado.
Alguém pode se perguntar se a conclusão de Margolis seria diferente se o

argumento da OPR foi que Yoo e Bybee violaram uma constelação de regras
que definem a função de aconselhamento dos advogados em termos de competência,
conformidade com a lei, cuidado razoável, comunicação, lealdade fiduciária e
honestidade. 196 Por que a má conduta profissional tem que se resumir a um
regra específica? Ninguém duvida que os advogados envolvidos na estruturação
transações para a Enron para esconder a dívida da empresa envolvida em graves
má conduta profissional. 197 Mas não havia regra específica de profissional
conduta para a qual se poderia apontar, estabelecendo um padrão inequívoco que
foi violado. Em vez disso, a conduta revelou desconsideração generalizada de uma ampla
concepção de advocacia competente e honesta, apoiada por numerosos
regras disciplinares. Não há razão para acreditar que a má conduta apenas "conta" se
pode ser resumido na violação de uma única regra. A regra 2.1 é um útil
resumo de uma série de regras que definem o ideal de competente, leal,
conselho sincero e independente, mas não precisa servir como a única fonte daqueles
obrigações.
O Memorando de Margolis não disse que os advogados não têm

restrições ao atuar como consultores. É reconhecido, como um inequívoco
obrigação, que os advogados não podem "aconselhar o seu cliente que foi
consciente ou imprudentemente falso ou de má-fé. ” 198 Chegou a este subjetivo
padrão lendo uma série de regras juntas (como deveria): Distrito de
representação, a defesa in pari delicto impede um cliente que conscientemente se envolveu em

irregularidade por recuperação de um advogado que aconselhou o cliente. Veja R ESTATEMENT , supra
nota __, § 54, cmt. f.
196 Veja H ODELO R ULES , supra nota __, a Regra 1.1 (competência), 1,2 (d) (não aconselhamento ou
assistência a violações da lei), 1.4 (comunicação), 1.16 (a) (retirada obrigatória), 2.1
(independência e franqueza), 4.1 (veracidade), 8.4 (c) (honestidade). E desde o OPR's
Estrutura analítica refere-se a obrigações constitucionais, estatutárias e judiciais, pode-se
também incluem deveres gerais de cuidado razoável sob a lei de responsabilidade civil, e competência e lealdade
sob a lei da agência. Ver OPR A NALYTICAL F RAMEWORK , nota supra __.
197 Ver , por exemplo , Roger C. Cramton, Enron and the Corporate Lawyer: A Primer on Legal
e Questões Éticas , 58 B US . L AW . 143 (2002); John C. Coffee, Jr., Compreendendo a Enron:

“It's About the Gatekeepers, Stupid” , 57 B US . L AW . 1403 (2002); Susan P. Koniak, “Onde
Eram os advogados? Atrás da cortina usando seus bonés mágicos ”, em A CCOUNTABILITY
I UESTÕES G IÇÕES G obtido com E NRON ' S F ALL - S enate J UDICIARY C OMITÉ (06 de fevereiro,
2002).
198 M ARGOLIS M EMO , nota supra __, at 26; ver também Markovic, nota supra __, em 134-35
(lendo o Memo Margolis da mesma forma).
Página 47
Regra de Columbia 2.1 sobre julgamento independente, Regra 1.2 (d) que proíbe
fornecer conscientemente assistência à conduta criminosa ou fraudulenta de um cliente,
Requisito de franqueza ao tribunal da Regra 3.3 e a proibição da Regra
8.4 (c) sobre conduta envolvendo desonestidade. Cada uma dessas regras, seja em seus
presencial ou interpretado em procedimentos disciplinares de barra, tem um padrão mens rea
de conhecimento ou imprudência. Portanto, o conteúdo do mínimo
obrigação dos advogados do governo atuando em uma função consultiva é abster-se
de dar conselhos que os advogados realmente, subjetivamente acreditam ser
incorreta. O problema com essa abordagem é que ela é altamente seletiva, confiada
sobre regras que não se aplicam a advogados como consultores e ignora outros aspectos de
a lei que rege os advogados que apoiaria um padrão objetivo de
razoabilidade. A confiança na Regra 3.3 é bizarra. Essa regra trata do
introdução de falso testemunho ou evidência factual e reflete a divisão
de trabalho entre os advogados e o tribunal em uma questão litigada. Houve
uma controvérsia colorida e de décadas em torno do problema do cliente
perjúrio, particularmente em processos de defesa criminal, 199 e grande parte dos atuais
o debate nos casos gira em torno da exigência de mens rea - quando um advogado
ter conhecimento suficiente da falsidade da história do cliente que tomar
são necessárias medidas corretivas? 200 A regra do perjúrio não lança luz alguma
sobre a posição que um advogado deve ter em relação à lei, não aos fatos, ao servir
como consultor, não advogado em litígios.
Margolis não endossou a posição sugerida pela defesa de John Yoo
advogado, que é que um advogado nunca pode ser sujeito a medidas disciplinares por aconselhar
um cliente de que a lei está de acordo com as próprias crenças do advogado, não importa como
idiossincrático. Yoo cita outros advogados OLC que relatam que ele teve
manteve uma visão agressiva sobre o âmbito adequado do poder presidencial
199 Monroe Freedman argumentou, em um dos artigos mais conhecidos da área profissional
literatura de responsabilidade, que um advogado de defesa criminal deve encontrar o equilíbrio adequado
entre três funções - representação competente, confidencialidade e franqueza para com o tribunal.
Em algumas situações, não haverá maneira de satisfazer todas essas três obrigações, então algo
tem que dar. A única questão é o quê. Quando confrontado por um cliente que pretende tomar
o depor e contar uma mentira, Freedman argumentou que a franqueza ao tribunal deve ser subordinada
ao dever protegido pela constituição de fornecer assistência eficaz do advogado, incluindo
uma estrita obrigação de confidencialidade. Veja Monroe H. Freedman, Profissional
Responsabilidade do advogado de defesa criminal: as três perguntas mais difíceis , 64 M ICH . EU.
R EV . 1469 (1966). Essa postura foi tão chocante para as sensibilidades profissionais da época que
três juízes federais entraram com uma ação disciplinar contra Freedman por meramente defender
a prioridade do serviço ao cliente fiel sobre a franqueza ao tribunal. Veja Monroe H. Freedman,
Ser honesto sobre o perjúrio do cliente , 21 G EO . J. L EGAL E THICS 133, 133 n.1, 136-38 (2008)
(recontando esta história).
200 Ver, por exemplo , People v. Andrades, 828 NE2d 599 (NY 2005); Estado v. McDowell, 681
NW2d 500, 513 (Wis. 2004); Estados Unidos v. Midgett, 342 F.3d 321, 326 (4º Cir. 2003);
United States v. Long, 857 F.2d 436, 445 (8th Cir. 1988).
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muito antes de ser nomeado para o OLC. Visões hawkish bem conhecidas de 201 Yoo
foram sem dúvida uma das razões para sua nomeação para o Bush OLC, mas
eles não têm relação com o que ele tinha a obrigação ética de fazer como advogado
uma vez nomeado. Mais relevante é um tema que permeia e constitui o
lei da advocacia, ou seja, que um advogado deve a um cliente um padrão objetivo
de razoável competência na representação. Esta obrigação é claramente
estabelecido como uma questão de direito constitucional e de responsabilidade civil, 202 e robusto em um
número de contextos, incluindo assessoria transacional, negociação, liquidação,
e aconselhamento, 203 além de servir como advogados em litígios. O princípio
que os advogados não são responsáveis por erros de julgamento quando advogados razoáveis
poderia discordar está correto até o ponto, mas é importante entender
que é limitado pela obrigação do advogado de conduzir um procedimento razoável
investigação dos fatos e da lei antes de fazer um julgamento; um advogado
pode ser responsável por um julgamento errôneo se não for razoável sob o
circunstâncias. 204 Um cliente tem direito a um julgamento informado , e também a
informações precisas sobre o estado da lei. Se a lei é incerta em alguns
ponto, um advogado deve, de acordo com os deveres fiduciários de competência e
comunicação, aconselhar o cliente sobre questões não resolvidas de direito, embora o
advogado não será responsável por deixar de prever um eventual processo judicial
resolução. 205 E, embora os advogados possam ser punidos por introduzir informações falsas
evidência factual apenas quando eles têm conhecimento real de sua falsidade, o
padrão para sancionar advogados que fazem leis com suporte inadequado
argumentos são bem estabelecidos como objetivos - não há "coração puro,
cabeça vazia ”defesa para um advogado que acredita sinceramente em sua visão da lei
está certo, contra o que um advogado hipotético razoável entenderia como
o peso da autoridade. 206 Nada no Memorando de Margolis deve ser
entendido como o estabelecimento de um padrão que difere destes fundamentais
princípios.
201 Ver Yoo Response, nota supra __, em 20.

202 Ver , por exemplo , 2 M ALLEN & S MITH , nota supra __, § 20: 3 (padrão de cuidado para advogados
é a habilidade e julgamento de um membro razoável da profissão); Strickland v.
Washington, 466 US 668 (1984) (Padrão da Sexta Emenda de assistência eficaz de
o conselho requer razoabilidade segundo as normas profissionais prevalecentes).
203 Ver , por exemplo , Viner v. Sweet, 70 P.3d 1046 (Cal. 2003); Williams v. Ely, 668 NE2d 799
(Mass. 1996).
204 2 M ALLEN & S MITH , nota supra __, §§ 19: 1, 19:13; Ziegelheim v. Apollo, 607 A.2d
1298 (NJ 1992). O mesmo princípio se aplica à assistência ineficaz de reivindicações de advogado
sob a Sexta Emenda. Ver Lafler v. Cooper, 132 S. Ct. 1376 (2012).
205 Ver , por exemplo , Wood v. McGrath, North, Mullin & Kratz, PC, 589 NW2d 103, 106
(Neb. 1999).
206 Ver , por exemplo , Balthazar v. Atlantic City Med. Ctr., 279 F. Supp. 2d 574, 593 (DNJ
2003); Thornton v. Wahl, 787 F.2d 1151, 1154 (7th Cir. 1986); Golden Eagle Dist. Co. v.
Burroughs Corp., 801 F.2d 1531 (9º Cir. 1986).
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Bruce Ackerman argumenta que Margolis "exonera completamente" Yoo

e Bybee de má conduta e, como resultado, torna mais provável que
advogados do governo no futuro simplesmente concordarão quando solicitados a abençoar
um curso de conduta ilegal. 207 Da mesma forma, em uma reação on-line ácida a
a publicação do Memorando de Margolis, Jack Balkin lê-o como um exemplo de
advogados protegendo os seus próprios:
[O] padrão para má conduta de advogado é definido muito baixo, e

só é violado por advogados que. . . são a escória da terra. . . .
[Regras de conduta profissional] são estabelecidas pelas jurisdições para eliminar
os piores infratores, deixando o resto da profissão jurídica para
fazer argumentos totalmente estúpidos, hipócritas e estúpidos que
pessoas normais com consciência moral funcionando não fariam.
. . . Com efeito, ao estabelecer o padrão de conduta tão baixo, as regras de
conduta profissional funciona de forma eficaz para proteger todos os advogados
lá fora, cuja posição moral é apenas um fio de cabelo sobre o seu
assassino em massa médio. É assim que a profissão jurídica americana
simultaneamente policia e cuida de seus próprios 208
Eu compartilho a frustração de Ackerman e Balkin de que Yoo e Bybee

escapou da disciplina profissional por seu papel central no que até mesmo o
Margolis Memo caracterizado como “um capítulo infeliz na história do
Escritório de Consultoria Jurídica. ” 209 Mas há três pontos a serem feitos no fechamento
desta discussão. Primeiro, todo advogado do governo deve fazer uma pausa e refletir
que o Memo considerou ser uma "questão fechada" se "Yoo intencionalmente
ou forneceu conselhos enganosos de forma imprudente ao seu cliente ” 210 - isto é, se
eles estariam sujeitos à disciplina profissional - mesmo em exigentes
circunstâncias que se espera não existam durante a administração Trump.
Considere o pano de fundo de enorme pressão política e o sentido geral
de pavor invadindo o governo após 11 de setembro, conforme descrito por Jack
Goldsmith: David Addington declarou que se os advogados não dessem seus
bênção para as iniciativas de combate ao terrorismo do governo, “o sangue de
as cem mil pessoas que morrerem no próximo ataque estarão em ”seu
mãos. 211 O Memorando de Margolis observa em várias ocasiões que a situação
207 B ruce Um CKERMAN , T HE D ECLINE E F DE TODOS OS Um MERICANA R EPÚBLICA 108

(2010).
208 Jack Balkin, Departamento de Justiça não punirá Yoo e Bybee porque a maioria
Os advogados são escória de qualquer maneira , B ALQUINIZAÇÃO (19 de fevereiro de 2010), disponível em
https://balkin.blogspot.com/2010/02/justice-department-will-not-punish-yoo.html .
210 Id.
211 Ver , por exemplo , G OLDSMITH , nota supra __, em 71. O Diretor da CIA George Tenent descreve
os briefings diários de inteligência que assustariam o bejesus de qualquer pessoa exposta a eles.
Página 50
enfrentando funcionários do governo e seus consultores jurídicos foi, pelo menos, percebido como
ser sem precedentes na história americana; o Memorando é permeado por frases como
“Crise de segurança nacional” e “contexto de ameaça e perigo”. 212 Mesmo assim,
Margolis lamentou claramente a qualidade da análise jurídica fornecida pela Yoo
e Bybee e, pelo menos se suas próprias palavras são para ser acreditadas, chegou perto de
referindo-os a regras estaduais de disciplina. As declarações inequívocas de
Os nomeados de Trump para procurador-geral e diretor da CIA que
o afogamento é ilegal também pode evidenciar um certo reconhecimento oficial
Washington circunda que a administração Bush levou seus advogados longe demais
para aprovar uma conduta ilegal. 213
Em segundo lugar, se a explicação para a reversão do Memorando de Margolis do

O Relatório do Gabinete de Responsabilidade Profissional é simples Realpolitik - advogados
protegendo os seus próprios - então não fornece uma base de princípio para contestar
disciplinar em um caso em que os advogados fazem praticamente a mesma coisa. Pode ser
Margolis sentiu um sentimento de lealdade para com outros advogados do Departamento de Justiça que
fez lobby contra a disciplina por Yoo e Bybee, citando o extraordinário
circunstâncias de ameaças contínuas e credíveis de ataques iminentes. Advogados em um
É melhor que o Departamento de Justiça de Trump se assegure da mesma forma
aliados conectados. Minha opinião é que, considerada em retrospecto, após mais de 15
anos sem nenhum ataque em escala de 9/11 aos Estados Unidos, o raciocínio legal em
os memorandos Yoo e Bybee clara e inequivocamente caíram abaixo da ética
padrões que, na época, se aplicavam de forma clara e inequívoca. Talvez o
advogados merecem um passe, já que todos dentro do governo estavam apavorados
e respirando pesadamente sobre "sangue em suas mãos" no caso de
ataques futuros. 214 Mas não há garantias de que uma decisão sobre uma questão
Eu iria. em 72. Ver também M AYER , nota supra __, em 215 (relatando o Conselheiro Geral da Marinha Alberto
A lembrança de Mora de que “[i] tava-se que alguns dos detidos de Guantánamo tinham
conhecimento de outras operações semelhantes ao 11 de setembro que estavam em andamento ou seriam executadas no
futuro"); Resposta de Yoo, nota supra __, em 34 ("os advogados do OLC estavam sendo informados de que todos
evidências objetivas sugeriram que os inimigos da Nação estavam se preparando, talvez em breve,
outro ataque terrorista que poderia matar milhares, e que havia boas razões para acreditar
que um notório terrorista então sob custódia tinha informações valiosas que poderiam evitar que
tragédia").
212 M ARGOLIS M EMO , nota supra __, em 2, 16-17, 19-21.
213 Ver nota supra __.
214 Para ser claro, não endosso esta posição. Normas legais internacionais contra tortura
foram concebidos precisamente com esta situação em mente, e a tortura foi expressamente feita
injustificável, independentemente de quaisquer circunstâncias excepcionais, incluindo guerra ou outro nacional
emergência. Ver David Cole, The Torture Memos: The Case Against the Lawyers , NY R EV .
OF B OOKS (8 de outubro de 2009); David Luban, The Torture Lawyers of Washington , em L EGAL
E THICS E H UMAN D IGNITY 167 (2007) (citando Convenção contra a Tortura Art. 2 (2)). Minhas
ponto aqui é simplesmente que, se este for o motivo para o Memorando de Margolis recusar-se a recomendar
disciplina profissional, é improvável que esteja disponível em um caso futuro.
Página 51
confrontado por advogados do governo em uma futura administração receberá o

mesmo tipo de deferência, e se o problema for conformidade, de um objetivo
ponto de vista, com normas éticas, os memorandos sobre tortura fornecem uma
instância de violação do dever de fornecer competência, independência, franqueza
Conselho.
Terceiro, e relacionado às potenciais diferenças futuras na política

clima, o Gabinete de Responsabilidade Profissional do Departamento de Justiça pode
encontrar má conduta profissional quando um advogado "intencionalmente viola ou age em
negligência imprudente de uma obrigação ou padrão imposto por [i] lei , [ii]
regra aplicável de conduta profissional, ou [iii] regulamento do Departamento ou
política." 215 As regras de conduta profissional são leis, no sentido de que são
promulgada pelos tribunais estaduais e aplicada por meio de disciplinas profissionais
processo, portanto, a referência disjuntiva à lei ou regras de
conduta deve contemplar disciplina para advogados que violam as normas de
conduta não necessariamente abrangida especificamente pelas regras. Um intencional ou
violação imprudente do dever fiduciário e do dever de cuidado razoável que aumenta para
o nível de ajuda e cumplicidade de conduta ilegal por parte do cliente satisfaria
os próprios padrões éticos internos do governo, mesmo que não sujeite
um advogado para disciplinar em seu estado de admissão.
E. Informações confidenciais e denúncias
Denúncia de irregularidades - ou seja, a divulgação do que de outra forma seria

protegeu informações confidenciais com o objetivo de divulgar irregularidades -
é uma tática consagrada pelo tempo empregada contra o abuso do poder governamental.
Considere a divulgação de Daniel Ellsberg de um estudo do Departamento de Defesa sobre
a guerra no Vietnã, os chamados Documentos do Pentágono, revelando bombardeios secretos
campanhas no Laos e no Camboja; em um caso histórico de liberdade de imprensa, o
A Suprema Corte considerou que o governo não carregou o fardo exigido
para ordenar sua publicação. 216 Mais recentemente, a divulgação de Edward
Snowden de documentos confidenciais da Agência de Segurança Nacional mostrou que
a agência havia realizado vigilância não autorizada de cidadãos americanos. 217
215 OPR A NALYTICAL F RAMEWORK , nota supra __ (ênfase adicionada).

216 New York Times Co. v. Estados Unidos, 403 US 713 (1971).
217 Ver , por exemplo , Amanda Holpuch, Eric Holder diz que Edward Snowden Performed “Public
serviço ”com NSA Leak , G UARDIAN (20 de maio de 2016). Holder, no entanto, acredita em Snowden
deve ser punido. Esta postura é consistente com a abordagem dominante da área civil
desobediência, que afirma que aqueles que se envolvem em violar a lei moralmente motivados devem
esteja disposto a aceitar punição; ao fazer isso, eles indicam que aceitam a legitimidade de
o governo e suas leis, mas acreditam que uma determinada ação é ilegal. Veja , por exemplo , Joseph
Raz, um direito à dissensão? Civil Disobedience , in T HE A UTHORITY OF L AW (1979); J OHN
R AWLS , AT HEORY OF J USTICE 363-68 (1971); Martin Luther King, Jr., Carta de
Página 52
Já alguns estudiosos do direito estão prevendo que funcionários do governo

confrontado por prováveis irregularidades por parte de funcionários politicamente nomeados no
A administração de Trump pode considerar apitar. 218
1. Confidencialidade e privilégio são diferentes
Todos os advogados, independentemente da identidade do seu cliente, estão sujeitos ao

dever de confidencialidade. Conforme estabelecido nas Regras Modelo, proíbe advogados
de divulgar ou usar para a desvantagem de um cliente qualquer "informação
relativos à representação ”do cliente. 219 O escopo da informação
protegido pelo dever de sigilo é consideravelmente mais amplo do que o escopo
de comunicações protegidas pelo privilégio advogado-cliente. A evidência
privilégio cobre apenas as comunicações feitas em sigilo para o
para obter assistência jurídica. 220 Tem havido uma grande quantidade de
litígios e comentários - muitos decorrentes da extensa investigação
pelo Conselheiro Independente Kenneth Starr sobre má conduta do Presidente Clinton,
originado com o assunto Whitewater - relativo ao advogado-cliente
privilégio no contexto de investigações de possível conduta criminosa por
funcionários do governo. 221 O avô desta controvérsia é, claro, o
Birmingham Jail , em C IVIL D ISOBEDIENCE IN F OCUS (Hugo Adam Bedau, ed., 1991) (1963).
218 Veja , por exemplo , Eric Posner, Are There Limits to Trump's Power? , NY T IMES (10 de novembro,
2016) (“Se [Trump] instruir o FBI, o IRS ou o Departamento de Segurança Interna a assediar
seus oponentes políticos, os funcionários públicos provavelmente não irão cooperar - na verdade, eles podem explodir
O assovio.").
219 M ODEL R ULES , nota supra __, Regras 1.6 (a), 1.8 (b). Algumas jurisdições, incluindo
Nova York e o Distrito de Columbia usam um padrão diferente para definir

confidências. Este padrão, derivado do Modelo de Código Profissional de 1969 da ABA
Responsabilidade, define duas categorias de informações protegidas - "confidências", que significa
comunicações dentro do privilégio advogado-cliente e “segredos”, definidos como “informações
adquirida na relação profissional que o cliente solicitou ser mantida inviolável, ou a
divulgação do que seria constrangedor, ou provavelmente prejudicial, para o
cliente." REGRAS DE DC PARA O C ONDUTO DE P ROF ' L , Regra 1.6 (b); ver também N EW Y ORK R ULES DE P ROF ' G
C ONDUCT , Regra 1.6 (a) (usando linguagem semelhante). Na maioria dos casos em que um advogado
está preocupada com suas obrigações sob a regra de proteção de informações confidenciais do cliente,
as informações em questão estarão dentro do amplo padrão de Regras do Modelo ou
Código do modelo / padrão de Nova York / DC ligeiramente mais estreito.
220 R ESTATEMENT , nota supra __, § 68.
221 Ver , por exemplo , In re Lindsey, 158 F.3d 1263 (DC Cir. 1998) (sustentando que Deputy White
O advogado da Câmara não poderia afirmar o privilégio advogado-cliente para evitar responder ao grande júri
questões relativas a alegadas irregularidades criminais relacionadas com Monica Lewinsky); Em re
Grand Jury Intpoena, 112 F.3d 910 (8º Cir. 1997) (revertendo negação de Independent
Moção do conselho para obrigar as notas tomadas pelo conselho da Casa Branca relativas a Whitewater-
assuntos relacionados, incluindo registros de faturamento do antigo escritório de advocacia de Hillary Clinton); veja também em
re A Witness before the Special Grand Jury 2000-2, 288 F.3d 289 (7th Cir. 2002) (não um Starr
caso Clinton; negar o privilégio advogado-cliente para comunicações entre advogado para
Secretário de Estado de Illinois e então Secretário, posteriormente Governador George Ryan). Pra
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afirmação do Presidente Nixon, e a negação do Supremo Tribunal, de

privilégio executivo em gravações de fitas de comunicações no White
Casa. 222 Pode-se, portanto, acreditar que, porque o peso da autoridade
é contra o privilégio advogado-cliente no contexto de uma investigação de
irregularidades cometidas por um funcionário do governo, o dever de confidencialidade se aplica
diferentemente para os advogados do governo. No entanto, existem diferenças sutis em
ambos os fundamentos e o significado prático do privilégio e o
dever de confidencialidade que tornam os casos de privilégio inadequados.
O privilégio advogado-cliente é fruto da lei da prova. Como

tal é influenciado pelas políticas subjacentes a esse conjunto de leis, incluindo
O princípio da “evidência de todo homem” de Wigmore. 223 O Oitavo Circuito, em um
dos casos Whitewater, citou a máxima de Wigmore e afirmou que qualquer
exceções a esse princípio devem ser estritamente interpretadas como estão em
derrogação da busca da verdade. 224 Mesmo onde o privilégio tem
dimensões constitucionais, como no caso das fitas de Nixon, as necessidades do
o processo de justiça criminal do governo é fundamental. 225 O privilégio faz
não se aplica para bloquear uma investigação oficial de supostas irregularidades criminais
por funcionários do governo. Disto não decorre, no entanto, que
funcionários do governo, incluindo advogados, podem não estar sujeitos a obrigações
de confidencialidade que proíbe a divulgação voluntária de informações - ou seja,
não em resposta a uma demanda oficial que faz parte de uma investigação criminal.
A regra de conduta profissional que rege a confidencialidade tem exceções
comentário representativo, ver, por exemplo, Patricia E. Salkin & Allyson Phillips, Eliminating
Manobra política: uma luz no túnel para o privilégio de advogado-cliente ,
39 I ND . L. R EV . 561 (2006); Melanie B. Leslie, Funcionários do Governo como Procuradores e
Clientes: Por que privilegiar os privilegiados? , 77 I ND . LJ 469 (2002); Michael Stokes Paulsen,
Quem “possui” o privilégio de advogado-cliente do governo? , 83 M INN . L. R EV . 473 (1998);
Katherine L. Kendall, Nota, Manutenção da Confiança na Confidencialidade: A Aplicação de
o Privilégio Advogado-Cliente para Conselheiro do Governo , 112 H ARV . L. R EV . 1995 (1999);
Adam M. Chud, Nota, Em Defesa do Procurador do Governo - Privilégio do Cliente, 84
C ORNELL L. R EV . 1682 (1999); Bryan S. Gowdy, nota, caso o governo federal
Tem privilégios de advogado-cliente? , 51 F LA . L. R EV . 695 (1999); Lory A. Barsdate, Note,
Privilégio de advogado-cliente para a entidade governamental, 97 Y ALE LJ 1725 (1988). Seguindo
Lindsey , os tribunais consideraram que o privilégio advogado-cliente também se aplica em litígios civis
envolvendo entidades governamentais. Ver , por exemplo , pêras v. Primeira manhã. eAppraiseIT, 75 F.Supp.3d 208,
211-12 (DDC 2014) (documentos que refletem as comunicações entre o Office of Thrift
Conselho de supervisão e agência); ANSWER Coalition v. Jewell, 292 FRD 44, 47-49
(DDC 2013).
222 Ver Estados Unidos v. Nixon, 418 US 683 (1974).
223 Ver , por exemplo , Trammel v. Estados Unidos, 445 US 40, 50, 100 S. Ct. 906, 906, 63 L. Ed.
2d 186 (1980).
224 In re Grand Jury Intpoena, 112 F.3d em 918 ( citando Estados Unidos v. Bryan, 339 US
323, 331 (1950) (citando 8 J. W IGMORE , E VIDENCE § 2192 (3d ed. 1940)).
225 112 F.3d em 919.
Página 54
que diferem das exceções ao privilégio, pela simples razão de que

incorpora um equilíbrio diferente das políticas relevantes. Os casos de privilégio
refletem os interesses conflitantes dos sistemas de contencioso civil ou criminal em
averiguar a verdade - daí a máxima de Wigmore e o estreito
construção de todos os privilégios probatórios - e, do outro lado, como o
A Suprema Corte declarou em Upjohn v. Estados Unidos , 226 o livre fluxo de
comunicações confidenciais entre advogado e cliente para que o advogado
pode aprender todos os fatos relevantes e, em seguida, aconselhar o cliente sobre como
para cumprir a lei. O dever de confidencialidade diz respeito apenas a
um lado desse equilíbrio político. Faz cumprir o dever fiduciário do advogado de
lealdade ao cliente, garantindo que informações confidenciais não sejam
divulgado em detrimento do cliente ou usado para promover os interesses de outros
clientes ou os próprios interesses do advogado. 227 Quando se trata de interpretar o
dever de sigilo, não há outro lado da moeda, por assim dizer,
refletindo os interesses da sociedade na verdade vindo à tona. Descobrindo o
verdade é um papel do sistema judicial como um todo, mas não é para o indivíduo
advogados para divulgar informações confidenciais do cliente em prol da verdade-
encontrar função do sistema.
2. Exceções à confidencialidade
Por duas décadas, após a promulgação das Regras Modelo de 1983 de

Conduta Profissional, Regra 1.6 continha algumas exceções permitindo
divulgação de informações confidenciais para atender aos interesses de terceiros.
Houve uma exceção limitada permitindo a divulgação, se necessário, para prevenir
morte iminente ou lesão corporal substancial resultante de um ato criminoso de
o cliente. 228 Mas a Comissão ABA que elaborou as regras de 1983 tinha
rejeitou uma exceção proposta que permitiria aos advogados divulgar
informações confidenciais para evitar fraudes financeiras. 229 Advogados e acadêmicos
argumentou veementemente que a função do advogado é caracterizada pela fidelidade do cliente
acima de tudo, e não deve ser comprometido pelo estabelecimento mesmo de uma permissão
- sem falar na obrigação - de divulgar informações confidenciais para proteger um
não cliente. 230 Uma exceção de divulgação antifraude foi proposta quando o
226 449 US 383 (1981).

227 Ver M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.6, cmt. [2]; R ESTATEMENT , nota supra __,
§ 59, cmt. b; 2 M ALLEN & S MITH , nota supra __, § 18: 5. A proteção da confidencialidade
a informação também é a razão subjacente às proibições de conflito de interesses em simultâneo e
representações sucessivas. Ver R ESTATEMENT , nota supra __, § 121, cmt. b; § 132, cmts.
a e b.
228 Veja H ODELO R ULES DE P ROF ' G C ONDUTA , Regra 1.6 (b) (1) (1983 versão).
229 Ver Ted Schneyer, Professionalism as Bar Politics: The Making of the Model Rules
of Professional Conduct , 1989 L AW & S OC . I NQUIRY 677, 718-23.

230 Ver , por exemplo , Monroe H. Freedman, Lawyer – Client Confidence: The Model Rules '
Página 55
normas foram revisadas em 2002, pela Comissão de Ética da ABA 2000, mas
rejeitado pela Câmara de Delegados da ABA. Depois da contabilidade financeira
fraudes na Enron e outras empresas, e em parte em resposta a políticas
pressão do Congresso e da Comissão de Valores Mobiliários, a
ABA finalmente cedeu em 2003. 231 A regra 1.6 (b) agora contém exceções
permitindo a divulgação de informações confidenciais na medida do razoável
necessário para prevenir, retificar ou mitigar danos substanciais ao sistema financeiro
interesses ou propriedade de outro que seja razoavelmente certo que resulte de um
ato criminoso ou fraudulento do cliente, em que os serviços do advogado tenham
sido usado. 232 Esta ainda é uma exceção relativamente estreita, exigindo que (1) o
a conduta do cliente constitui um crime ou fraude civil, (2) a lesão é de um terceiro
interesses financeiros ou de propriedade da parte, (3) o dano é substancial, (4) o dano
é razoavelmente certo, e (5) os serviços do advogado foram usados pelo cliente em
a prática do crime ou fraude.
Assim, embora o oitavo circuito no privilégio advogado-cliente de Lindsey

caso se referia a um "dever geral de serviço público", que "exige
funcionários e agências governamentais para favorecer a divulgação sobre
ocultação ”, 233 seria uma leitura errada da regra de confidencialidade
para interpretar uma exceção permitindo a divulgação onde geralmente seria em
o interesse público. As exceções anti-fraude, no período relativamente recente
Regras Modelo emendadas e em regras estaduais que precederam as emendas de 2003,
são tipicamente interpretados de forma restrita. Por exemplo, um advogado não pode divulgar
declarações falsas feitas em candidaturas a empregos, declarações incorretas de imposto de um cliente
responsabilidade ou não apresentação de declarações fiscais, se não tecnicamente fraudes. 234 o
A Suprema Corte de Washington confirmou a estreiteza da exceção de fraude,
e chamou a atenção de advogados e acadêmicos de todo o país, quando emitiu
uma suspensão de seis meses para um advogado que revelou um cliente confidencial
informações que levaram à destituição de um juiz estadual por corrupção. 235 O cliente,
Hamilton, procurou a ajuda do advogado para comprar uma pista de boliche; ele
disse ao advogado que estava fazendo um bom negócio porque a propriedade
o administrador, Anderson, vinha “ordenhando” a propriedade há anos. 236 em breve
depois disso, Anderson foi nomeado para o banco. Como disse o tribunal, o
Ataque radical ao papel tradicional do advogado , 68 ABAJ 428 (1982).

231 Ver Roger C. Cramton, George M. Cohen e Susan P. Koniak, The Legal and
Deveres éticos dos advogados após a lei Sarbanes-Oxley , 49 V ILL . L. R EV . 260 (2004).
232 M ODEL R ULES , nota supra __, Regras 1.6 (b) (2), (3).
233 112 F.3d em 920.
234 Ver, por exemplo, In re Smith, 991 NE2d 106 (Ind. 2013); In re Botimer, 214 P.3d 133
(Wash. 2009); In re Lackey, 37 P.3d 172 (Or. 2002); Conn. Informal Ethics Op. 13/01
(2001).
235 In re Schafer, 66 P.3d 1036 (Wash. 2003).
236 Schafer , 66 P.3d em 1038.
Página 56

advogado ficou "obcecado" com a corrupção do juiz Anderson. Apesar de

A recusa pontual de Hamilton em consentir com a divulgação, o advogado também
conversou ou enviou documentos para o FBI, o IRS, o Washington State Bar
Association, a Comissão de Conduta Judicial de Washington e vários
jornais locais. 237 O advogado provavelmente ficou surpreso ao saber que o
tribunal estava mais preocupado com a violação da confiança de seu cliente do que com o
corrupção do juiz. Embora tenha confundido erroneamente o privilégio e o
dever de sigilo, o raciocínio do tribunal mostra a seriedade com
qual o sigilo profissional é considerado, mesmo em face de compensações
interesse público na divulgação:
Erosão deste privilégio por meio de violações intencionais da confiança de um cliente por
um advogado é, sem dúvida, prejudicial à sociedade porque essas violações
enfraquecem a percepção pública de que as pessoas podem buscar ajuda e contar com
em um advogado como um especialista e conselheiro '' livre do
consequências ou a apreensão de divulgação. '' 238
O tribunal concluiu lembrando os advogados que eles não têm

comissão para corrigir erros sociais, mas são fundamentalmente agentes servindo
clientes, com deveres de lealdade e confidencialidade:
Douglas Schafer se mantém acima do código de sua profissão e

acima da lei - ele reivindica demais. Schafer afirma o direito de definir
moralidade - para esculpir suas próprias exceções a um consagrado
obrigação da profissão escolhida. Uma diretiva válida não pode ser
sacrificado para ajudar um advogado em sua vingança pessoal. Quem estará seguro?
O cliente que fala demais? O cliente que revela uma indiscrição
não relacionado com o assunto da representação? A exposição potencial
é enorme. 239
Advogados que consideram divulgar informações confidenciais ao público

interesse deve observar cuidadosamente a distinção do tribunal entre o advogado
próprio código moral e “o código de sua profissão”. 240 Eu usei o termo “lei
237 Id. em 1039.

238 Id. em 1042 ( citando Hunt v. Blackburn, 128 US 464 (1888)).
239 Id. em 1048.
240 Michael Paulsen acertou exatamente em seu primeiro relato pessoal de seu papel na verificação
a nomeação do futuro juiz da Suprema Corte, David Souter. Veja Michael Stokes Paulsen,
Inferno, basquete e advogados do governo: o dever de lealdade e seus limites , 61 L. &
C ONTEMP . P ROBS . 83 (1998). Em sua opinião, a confirmação subsequente do Juiz Souter foi
uma catástrofe moral, já que o voto de Souter foi decisivo na decisão de Casey , que reafirmou
a existência de um direito constitucional da mulher de obter um aborto. Ver planejado
Parenthood v. Casey, 505 US 833 (1992). Paulsen acredita que ele pode ter sido capaz de
Página 57
que regem os advogados "deliberadamente ao longo deste artigo, em vez de se referir a

as regras de conduta profissional como "regras de ética" ou o assunto como "legais
ética." A lei da advocacia é uma lei positiva, assim como os valores mobiliários ou
Leis antitruste. Pode-se lamentar que os chamados códigos de ética não sejam realmente
mais do que "mera" lei, ou que a ética jurídica ensinada nas faculdades de direito não é
na verdade sobre ética, 241 mas o fato é que os tribunais e disciplinas
autoridades interpretam as regras de conduta profissional como qualquer outro órgão de
direito positivo. 242 Às vezes, a lei da advocacia exige que os advogados façam coisas
que um ser humano normalmente decente faria de qualquer maneira, por uma questão de
ética pessoal. Em outros casos, no entanto, representa um equilíbrio de interesses
com o qual se pode ter um desacordo razoável, por uma questão de ética. 243
descarrilhar a confirmação de Souter, vazando aviso prévio para grupos pró-vida; aspectos de
O registro judicial de Souter teria dado aos conservadores motivos para acreditar que ele poderia derivar
para a esquerda se nomeado para o Tribunal. Ver Paulsen, supra , em 88-91. Ele agora acredita que fez o
coisa errada do ponto de vista moral, id. em 93, embora a confidencialidade fosse
inquestionavelmente exigido pela legislação aplicável. Ele agora acredita que agiu moralmente errado por
permanecendo em silêncio. Eu iria. em 95. Como ele reconhece, a prioridade do que ele acredita ser sua moral
dever sobre a obrigação de obedecer à lei não teria justificado a subversão encoberta, mas
teria exigido a renúncia do cargo ou desobediência (ou seja, divulgação) e
aceitação da punição. Sua análise rastreia o relato clássico da justificação civil
desobediência. Ver , por exemplo , K ENT G REENAWALT , C ONFLITOS DE L AW E M ORALIDADE 226-40
(1989); R AWLS , nota supra __, em 363-68. É muito importante ver que Paulsen não
tentativa de argumentar que seu "real" dever legal de confidencialidade foi qualificado por uma implícita
exceção para divulgação com motivação moral. Em vez disso, ele estava disposto, pelo menos em princípio, a
aceitar punição por violar os requisitos da lei, mesmo que motivado por um sincero
crença moral de que fazer isso era justificado.
241 Ver , por exemplo , Deborah L. Rhode, Teaching Legal Ethics , 51 J. L EGAL E DUC . 1043 (2007);
William H. Simon, T he Trouble With Legal Ethics , 41 J. L EGAL E DUC . 65 (1991); Stephen
Gillers, o que falamos quando falamos sobre ética: uma visão crítica do modelo
Regras , 46 O HIO S T . LJ 243 (1985).
242 Ver , por exemplo, Timothy P. Terrell, Toward Duty-Based Lawyering?: Rethinking the
Perigos da desobediência civil do advogado na era atual da regulamentação , 54 A LA . L. R EV .

831 (2003). E bem deveriam, na minha opinião. Veja W. Bradley Wendel, Legal Ethics is
Sobre a lei, não a moralidade ou a justiça , 90 T EX . L. R EV . 727 (2012); W. Bradley Wendel,
Ética jurídica como “moralismo político” ou moralidade da política , 93 C ORNELL L. R EV . 1413
(2008) ( revisão D AVID L uban , L EGAL E THICS E H UMAN D IGNITY (2007)).
243 Um grande caso de ensino que ilustra essa proposição é Passante v. McWilliam , 62 Cal.
Rptr. 2d 298 (Cal. Ct. App. 1997). O caso envolve um advogado que salvou a custódia de seu cliente
empresa, que estava enfrentando uma grave crise de fluxo de caixa de curto prazo, ao conceder um empréstimo em
termos inteiramente justos e razoáveis, em troca de 3% do estoque do cliente. Depois de
superar o problema de receita de curto prazo, o negócio de cartões colecionáveis de beisebol do cliente
floresceu e o advogado solicitou que o cliente emitisse as ações que havia prometido. O cliente
recusou, observando que, embora o negócio fosse justo e o cliente desse consentimento informado, o
termos essenciais não foram documentados por escrito, conforme exigido pelas regras da Califórnia. Maioria
leitores, suponho, concordariam que o advogado agiu corretamente, como uma pessoa normalmente honesta e decente
pessoa faria. O tribunal até concordou, afirmando:
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As regras de confidencialidade são controversas. 244 Alguns advogados e

comentaristas pensam que são muito restritivos, com muito poucas permissões para
divulgar informações para proteger terceiros ou o público, 245 enquanto outros
acreditam que são porosos demais e não protegem suficientemente os interesses do cliente.
O amplo debate público que cercou a adoção dos Valores Mobiliários
e Exchange Commission de uma expansão relativamente modesta e incremental em
a autoridade de advogados corporativos para divulgar evidências de irregularidades de clientes
mostra que este é um problema que dificilmente será resolvido deliberando sobre o que
é realmente do interesse público. 246 Talvez o interesse público seja mais bem servido por
um dever de confidencialidade estrito e praticamente sem exceções que sinaliza claramente
aos clientes que eles podem confiar que os advogados nunca revelarão as informações aprendidas em
o curso de representação. Por outro lado, permitindo alguma latitude para
a divulgação pode dar aos advogados uma maior alavancagem ao lidar com clientes poderosos
que não fazem o bem, aumentando assim a independência socialmente valiosa
da barra. O ponto é, interpretar as exceções para divulgação para prevenir
a fraude do cliente não é, em sua essência, um exercício de raciocínio moral.
E quanto à exceção que permite a divulgação na medida em que

advogado acredita razoavelmente necessário para "cumprir outra lei ou um tribunal
ordem"? 247 A aplicação usual dessa exceção é a ordens judiciais
descoberta, e a limitação "razoavelmente necessária" foi interpretada como
O conselho tinha uma clara obrigação moral de honrar sua promessa a Passante. Ele tinha, como
o clichê do beisebol vai, se aproximou da placa e jogou no deck superior
em nome de. E se este tribunal pudesse fazer cumprir tais obrigações morais, aconselharíamos o
empresa ainda não pagou algo em honra de sua promessa.
53 Cal. Aplicativo. 4º em 1243. Como o advogado não cumpriu com sua obrigação legal,
no entanto, ele perdeu o direito às ações. A lei da advocacia está cheia de casos como
Passante , que deve alertar os intérpretes dworkinianos em potencial a serem cuidadosos com o
valores político-morais em que se baseiam. Ver Terrell, nota supra __ (criticando o que ele
percebe corretamente como uma tendência de alguns estudiosos da ética jurídica de serem seguidores ingênuos de
Dworkin).
244 Ver , por exemplo , Fred C. Zacharias, Rethinking Confidentiality , 74 I OWA L. R EV . 351 (1989).
245 Ver , por exemplo , D EBORAH L. R HODE , I N THE I NTERESTS OF J USTICE 110-11 (2000) (argumentando
que as preocupações com os direitos dos clientes não "explicam por que os direitos dos clientes devem
sempre têm precedência sobre os direitos de todas as outras pessoas, especialmente onde saúde e segurança
estão em jogo ”); W ILLIAM H. S IMON , T HE P RACTICE OF J USTICE 55-57 (1998); Daniel Fischel,
Advogados e confidencialidade , 65 U. C HI . L. R EV . 1 (1998) (argumentando que advogado rigoroso
regras de confidencialidade beneficiam injustamente os advogados na competição interprofissional com
contadores, banqueiros, consultores de gestão e outros que oferecem serviços semelhantes).
246 Ver , por exemplo , Susan P. Koniak, When the Hurlyburly's Done: The Bar's Struggle with the
SEC , 103 C OLUM . L. R EV . 1236 (2003); Evan A. Davis, The Meaning of Professional
Independência , 103 C OLUM . L. R EV . 1281 (2003); John C. Coffee, Jr., o advogado como
Gatekeeper: An Agenda for the SEC , 103 C OLUM . L. R EV . 1293 (2003).
247 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.6 (b) (6).
Página 59
exigir que os advogados primeiro procurem anular uma intimação ou, de outra forma, tornem não
objeções frívolas à divulgação até que o tribunal ordene. 248 Também permite
divulgação em resposta às obrigações legais estabelecidas por abuso infantil
estatuto de relatórios e a exigência do Código da Receita Federal para identificar
clientes e relatar pagamentos em dinheiro superiores a US $ 10.000 no Formulário 8300. 249 Em
nestes casos, um advogado está potencialmente preso entre duas funções obrigatórias -
confidencialidade de acordo com a Regra 1.6 e as disposições estatutárias, regulamentares ou judiciais
obrigação de divulgação imposta. A exceção na Regra 1.6 (b) (6) dá a
discrição do advogado para se livrar desse dilema. Mas e se
a divulgação é meramente permissiva, não obrigatória? Essa situação pode surgir
quando os advogados procuram proteção legal como denunciantes. Como a próxima seção
shows, denúncias de advogados levantam questões técnicas difíceis, o
resolução de que não é tão simples como afirmar a prioridade de um dever sobre
o outro.
3. Estatutos de proteção e incentivo ao denunciante
Ao fornecer certas proteções aos funcionários do governo, o

Whistleblower Protection Act (WPA) incentiva-os a revelar informações
sobre desperdício, fraude e abuso. 250 Por exemplo, agências federais são proibidas
de tomar medidas adversas contra os funcionários por divulgar evidências de um
violação da lei, "má gestão grosseira, um desperdício grosseiro de fundos, um abuso de
autoridade, ou um perigo substancial e específico para a saúde ou segurança pública. ” 251
Essas categorias se alinham apenas de forma imprecisa, com as exceções ao dever de
confidencialidade para advogados. Conforme observado, a Regra 1.6 (b) permite a divulgação para
prevenir danos corporais substanciais a outrem, ou para prevenir, retificar ou mitigar
prejuízo financeiro substancial a outro, contanto que os serviços do advogado tenham
usado em conexão com a fraude. 252 Mas não há exceção
permitindo a divulgação de violações da lei em geral, nem de
má gestão, desperdício ou abuso de autoridade. Vindo dentro do escopo de
248 Ver , por exemplo , ABA Formal Ethics Op. 94-385 (1994); DC Bar Ethics Op. 288 (1999).
249 Ver Robert P. Mosteller, Child Abuse Reporting Laws and Attorney-Client
Confidências: A realidade e o espectro do advogado como informante , 42 D UKE LJ 203 (1992);
New York City Bar Ass'n, Ethics Op. 1997-2 (1997) (os advogados podem divulgar o abuso infantil
sob exceção “exigido por lei”); Estados Unidos v. Goldberger & Dubin, PC, 935 F.2d
501 (2d Cir. 1991) (divulgações do Formulário 8300); Matthew P. Harrington e Eric A. Lustig, IRS
Formulário 8300: O privilégio advogado-cliente e a política fiscal tornam-se vítimas na guerra
Contra a Lavagem de Dinheiro , 24 H OFSTRA L. R EV . 623, 675 (1996); Ellen S. Podgor, Form
8300: The Demise of Law as a Profession , 5 G EO . J. L EGAL E THICS 485 (1992).
250 Whistleblower Protection Act (WPA) de 1989, Pub. L. No. 101-12, 103 Stat. 16
(1989) (codificado como emendado em várias seções de 5 USC).

251 WPA, 5 USC § 2302 (b) (8).
252 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.6 (b) (1), (2), (3).
Página 60
o WPA não está aqui nem ali do ponto de vista das regras de
advogados reguladores de conduta profissional; ainda se deve perguntar ao separado
questionar se as divulgações são permitidas pelas regras. Meu colega
Roger Cramton inferiu da ausência de um estatuto federal abordando
sigilo do advogado de que o WPA substitui as regras estaduais que exigem
confidencialidade. 253 Após a Emenda McDade, 254 no entanto, um estado
autoridade disciplinar começaria com a regra do estado e suas exceções,
em vez da lei federal.
A interpretação de que os estatutos federais de proteção a denunciantes

não antecipar as regras estaduais de conduta profissional é apoiado por recentes
decisões envolvendo denúncias por advogados particulares. Isso se tornou um
questão frequentemente litigada, visto que o Congresso expandiu o incentivo para
divulgar irregularidades cometidas por empresas. A Lei Dodd-Frank, que exigia
a Securities and Exchange Commission (SEC) para emitir regulamentos
fornecendo uma recompensa financeira aos funcionários que relatam violações de títulos
leis à SEC, 255 agora coexistem com a muito mais antiga False Claims Act, 256
que permite àqueles que fornecem informações sobre fraudes no sistema federal
governo para participar na recuperação do governo. Em Estados Unidos v. Quest
Diagnóstico , 257 o Segundo Circuito afirmou a rejeição do tribunal distrital de
uma ação sob o False Claims Act, onde o relator, um ex-interno
advogado do réu, divulgou mais informações confidenciais do que foi
permitido pelas regras disciplinares estaduais. Como ex-advogado, o relator era
sujeito à versão de Nova York da Regra 1.9 (c), que fornece:
Um advogado que já representou um cliente em um assunto ou cujo

a empresa atual ou anterior já representou um cliente em uma questão
não deve, posteriormente: (1) usar informações confidenciais do primeiro
cliente protegido pela Regra 1.6 para desvantagem do antigo cliente,
exceto se estas Regras permitirem ou exigirem em relação a uma corrente
cliente ou quando a informação se tornou amplamente conhecida; ou (2)
revelar informações confidenciais do ex-cliente protegidas pela Regra
1.6 exceto se estas Regras permitirem ou exigirem em relação a um
cliente atual. 258
253 Roger C. Cramton, o advogado como denunciante: confidencialidade e a

Advogado do Governo , 5 G EO . J. L EGAL E THICS 291, 312 (1991).
254 Ver notas supra __ - __ e o texto que o acompanha.
255 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. No. 111-203,
124 Stat. 1376 (2010) (codificado conforme emendado em 15 USC § 78u-6 (2012)); veja também Títulos
Incentivos e proteções para denunciantes, 17 CFR § 240.21F-4 (b) (4) (iv) (2011).
256 131 USC § 3729 (2012).
257 734 F.3d 154 (2d Cir. 2013).
258 N EW Y ORK R ULES OF P ROF ' L C ONDUCT , Regra 1.9 (c). A regra de Nova York é redigida
Página 61
A regra 1.6, é claro, declara o dever de confidencialidade e, portanto, a permissão

na Regra 1.9 (c) para usar ou divulgar informações confidenciais rastreia exatamente o
exceções à confidencialidade na Regra 1.6 (b). Acontece que Nova York tem um
exceção ao dever de confidencialidade que difere das Regras Modelo.
As regras de Nova York permitem que um advogado divulgue informações confidenciais “para
na medida em que o advogado razoavelmente julgar necessário. . . para prevenir o
cliente de cometer um crime. ” 259 O tribunal distrital concluiu, e o
Segundo Circuito concordou, que o advogado / relator divulgou informações mais confidenciais
informações do que o razoavelmente necessário para evitar que seu antigo cliente
cometer um crime. 260
Mais importante para os fins deste artigo, o Segundo Circuito

também considerou que o False Claims Act, com seu amplo incentivo para divulgar
informações confidenciais para promover o objetivo de descobrir fraudes no
o governo federal não se opõe às regras estaduais de conduta profissional. O
exceção na regra de confidencialidade de Nova York, permitindo a divulgação ao
medida razoavelmente necessária para evitar que o cliente cometa um crime,
incorpora o mesmo equilíbrio de interesses refletido na Lei de Reivindicações Falsas;
assim, não pode haver conflito entre a lei federal e a regra estadual de
conduta profissional. 261 A análise de preempção em relação a outros
a legislação pode ser diferente. Por exemplo, os regulamentos promulgados pelo
SEC sob a Lei Sarbanes-Oxley, que estabelece padrões de conduta para
advogados que comparecem e atuam perante a SEC, expressamente antecipam
legislação estadual conflitante. 262 O conflito criado pela Sarbanes-Oxley
regulamentos é mais teórico do que prático, pois a única disposição que trata
com a divulgação de informações confidenciais é discricionária com o advogado,
ligeiramente diferente da Regra Modelo 1.9 (c), mas é substancialmente o mesmo.

259 N EW Y ORK R ULES OF P ROF ' L C ONDUCT , Regra 1.6 (b) (2).
260 Quest Diagnostics , 734 F.3d em 165; veja também id. em 158-59 (discutindo factual e
predicados estatutários para alegadas violações do Estatuto Anti-Kickback federal).

261 Id. em 164.
262 Ver 17 CFR 205.1 (“Onde os padrões de um estado ou outro dos Estados Unidos
jurisdição onde um advogado é admitido ou práticas em conflito com esta parte, esta parte deve
governo."); Implementação das Normas de Conduta Profissional para Procuradores, Release nºs.
33-8185, 34-47276, Parte II (data de vigência 5 de agosto de 2003) disponível em
http://www.sec.gov/rules/final/33-8185.htm . Um tribunal distrital federal julgou, em retaliação
ação de exoneração movida pelo ex-conselheiro geral de uma empresa, que os estritos deveres
confidencialidade sob as Regras de Conduta Profissional da Califórnia são substituídas pelo
Regulamentos Sarbanes-Oxley permitindo relatórios à SEC. Consulte Sanford v. Bio-Rad Labs.,
2016 WL 7369246, Inc., __ F. Supp. 3d ___ (ND Cal. 2016). A regra da Califórnia em conflito
com a permissão concedida pelos regulamentos da SEC, 17 CFR § 205.3 (d) (1), para usar um relatório
de evidências de uma violação material da lei em conexão com qualquer litígio em que um
a conformidade do advogado com os regulamentos é um problema.
Página 62
não obrigatório. 263 Um advogado pode exercer seu arbítrio para não denunciar, mas
se ela decidir divulgar informações confidenciais, a divulgação pode ser
permitido pela Regra 1.6 (b) (2) - (3) ou Regra 1.13 (c). 264 Onde não há
exceção aplicável à confidencialidade, no entanto, um advogado relata em seu
ou seu perigo. Em um caso envolvendo o ex-advogado geral de um banco estadual
regulador, a Suprema Corte do Kansas considerou que um advogado não poderia manter um
reclamação de demissão indevida onde ela foi demitida por revelar informações confidenciais
em formação. 265 O advogado deveria ter feito primeiro o que todos os advogados devem fazer
quando confrontado com a possibilidade de irregularidades do cliente - levante o problema com
o cliente e aconselhar o cliente a cumprir a lei. 266 A identidade do
cliente como uma agência governamental, e evidências confiáveis de irregularidades,
não confere de alguma forma imunidade de responsabilidade legal a um advogado que divulga
informação confidencial.
263 Ver 17 CFR § 205.3 (d).

264 Ver notas supra __ - __, e o texto que o acompanha (análise da divulgação antifraude
permissões sob a Regra 1.6 (b)). Regra 1.13, sobre a representação de clientes organizacionais,
apresenta uma reviravolta interessante na confidencialidade. Um advogado que sabe que um constituinte de um
organização - e lembre-se, a regra se aplica tanto a clientes governamentais quanto a clientes privados
organizações empresariais - devem primeiro relatar a irregularidade "subindo a escada", para sucessivamente
autoridades superiores dentro da organização. Ver M ODELO R ULE 1.13 (b). Se a autoridade máxima,
que em uma empresa pública seria o conselho de administração, falha em tomar as devidas
ação corretiva, e a ação é claramente uma violação da lei que é razoavelmente certa para
resultar em prejuízo substancial para a organização, então "o advogado pode revelar informações
relativos à representação se a Regra 1.6 permite ou não tal divulgação, mas apenas se e
na medida em que o advogado acredita razoavelmente necessário para prevenir danos substanciais ao
organização." H ODELO R ULE 1,13 (c). Esta é, sem dúvida, uma expansão modesta do advogado
autoridade para divulgar, embora as duas regras difiram em vários aspectos: (i) Regra 1.6 (b) (2) e
(b) (3) exigem que os serviços do advogado sejam usados para promover a fraude; (ii) Regra
1.13 (c) exige que o advogado tenha primeiro relatado as informações sobre irregularidades e
dada a autoridade máxima (ou seja, o conselho de administração) a oportunidade de fazer algo sobre
isto; (iii) A Regra 1.6 (b) (2) e (b) (3) exige que o delito seja razoavelmente certo de resultar
em prejuízo aos interesses financeiros de outra pessoa, enquanto a Regra 1.13 (c) exige que o delito
estar razoavelmente certo de que resultará em dano substancial à organização.
265 Crandon v. State, 897 P.2d 92 (Kan. 1995).
266 Id. , 897 P.2d em 99. Observe que um caso em que um advogado foi supostamente demitido por
divulgar informações confidenciais é diferente de um caso em que um advogado usa um advogado

informações privilegiadas do cliente em uma ação judicial de descarga indevida. Veja , por exemplo , Van Asdale v.
International Game Tech., 577 F.3d 989 (9º Cir. 2009). Os demandantes em Van Asdale , que
eram advogados internos da empresa demandada, não foram demitidos por divulgar
informações confidenciais fora da empresa. Em vez disso, o argumento do réu era que
sua reivindicação de quitação retaliatória deve ser rejeitada porque não havia nenhuma maneira dos querelantes
poderia mantê-lo sem usar comunicações privilegiadas advogado-cliente. O tribunal
permitiu que o processo continuasse, instruindo o tribunal distrital a usar medidas equitativas para
minimizar o impacto sobre o réu das divulgações. Eu iria. em 995-96.
Página 63
Um advogado-denunciante pode não ficar claro, mesmo que a divulgação de

informações confidenciais podem ser justificadas sob uma exceção de confidencialidade. UMA
A recompensa financeira pode criar um conflito de interesses de acordo com a Regra 1.7. 267 a regra
proíbe os advogados de representar um cliente se “houver um risco significativo de que
a representação . . . será materialmente limitado por. . . um interesse pessoal de
O advogado." 268 O interesse em receber uma recompensa financeira pela divulgação
informações confidenciais estão claramente dentro do escopo de interesses pessoais que
pode criar uma limitação material na representação do cliente pelo advogado.
As regras de conflito refletem um tema que mais uma vez vale a pena repetir: O advogado-
a relação com o cliente é altamente fiduciária, e um advogado deve sempre agir exclusivamente para
atingir os objetivos legais do cliente, conforme definido pelo cliente após
consulta. 269 Às vezes, esse dever exige que o advogado renuncie a alguns
benefício que pode estar disponível para alguém que não está em uma função fiduciária. 270 ninguém
já disse que sempre seria fácil ser advogado. Mas a obrigação de lealdade
para o cliente é um aspecto constitutivo da relação advogado-cliente. Pra
esse motivo, a sugestão considerada na próxima seção, que os advogados deveriam
inserir-se em organizações "más" e trabalhar para realizar
objetivos progressivos, foi corretamente visto como uma traição de um dos
compromissos éticos da profissão jurídica.
F. Lealdade, Resistência e Sabotagem
Em uma das primeiras escaramuças nas guerras de Estudos Legais Críticos da

1980, o professor Duncan Kennedy alertou os graduados da Harvard Law School
indo para empregos em grandes escritórios de advocacia que eles estavam entrando em um "mal", até mesmo
Reino “demoníaco” de prática. 271
Os advogados corporativos aliam-se a interesses comerciais egoístas. Elas

fazer lobby contra a legislação regulatória e, em seguida, tentar desmontá-la em
os tribunais; eles fazem o seu melhor para acabar com os sindicatos, ou para preservar o "sindicato livre
ambientes "; e por prática tributária significam a minimização tributária.
267 Ver New York County Lawyer's Ass'n, Formal Op. 746 (2013).
268 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.7 (a) (2).
269 2 M ALLEN & S MITH , nota supra __ §§ 15: 1, 17: 3, 18: 4.
270 Veja R eStatement (t HIRD ) DE UM GÊNCIA § 8.01, CMT. b (2006) ("o fiduciário geral
princípio exige que o agente subordine os interesses do agente aos do principal e

colocar os interesses do principal em primeiro lugar nas questões relacionadas com a relação de agência ”);
Roy R. Anderson e Walter W. Steele, Jr., Dever Fiduciário, Delito e Contrato: Um Manual sobre
the Legal Malpractice Puzzle , 47 SMU L. R EV . 235, 241-42 (1994) (notando distinção
entre as normas fiduciárias e contratuais, principalmente aquela em relação fiduciária não
direito de negociar à distância com o outro).
271 Duncan Kennedy, Rebels from Principle: Changing the Corporate Law Firm from
Dentro , H ARV . L. S CH . B ULL . (Outono de 1981), em 36.
Página 64
troca por toda essa atividade anti-social, eles recebem grotesca

recompensas monetárias, que eles recebem sem um traço aparente de
vergonha - na verdade, com uma combinação de alegria e presunção, como se
para dizer, ao mesmo tempo, como é delicioso ter rasgado
todo mundo fora, e que nada poderia ser mais merecido do que
muito dinheiro para qualidade superior. 272
O que um graduado em direito progressivo ou radical deve fazer? Kennedy sugere

a politização da prática do direito societário, o que significa "fazer coisas
e não fazer coisas a fim de servir aos propósitos da esquerda, não porque se encaixam ou
não se enquadram ”nas regras de conduta profissional. 273 Parte do que ele entende por
“Politização” é, na verdade, um conselho muito bom de qualquer perspectiva política.
Diante de um cliente cujas ações causaram danos, mas que insiste em se defender
um processo de responsabilidade civil usando argumentos ilusórios (mas aparentemente não frívolos do ponto de vista jurídico)
para evitar responsabilidade, um associado de escritório de advocacia deve considerar a opção de levantar
suas preocupações com os advogados supervisores. Talvez esta seja uma empresa “na qual
sócios seniores testam os associados para ver se eles estão vendendo tanto que farão
qualquer coisa, não importa o quão eticamente questionável. ” 274 Isso parece improvável, mas
pode, no entanto, ser o caso de advogados mais experientes apreciarem o
esforço do associado para introduzir considerações éticas mais amplas no
representação do cliente. Pode, é claro, também ser o caso de que sênior
os advogados estão bem cientes dessas questões, levantaram-nas com o cliente e
em última análise, foram orientados a seguir a decisão do cliente de litigar o
caso ao máximo. Se o associado concordar com essa decisão ou pedir para ser
retirado o caso, parece provável que nenhum dano seria feito, seja para o
cliente ou para a carreira do associado.
Este conselho anódino não é o ponto principal do artigo de Kennedy,

Contudo. Ele está muito mais interessado em uma politização abrangente, então
que os estudantes de direito entram na prática preparados para "resistir à hierarquia ilegítima e
alienação em qualquer lugar, a qualquer hora, sobre qualquer assunto ”, 275 usando“ astuto, coletivo
táticas dentro da instituição onde você trabalha, para confrontar, flanquear,
sabotar ou manipular os bandidos. ” 276 É difícil saber se tomar
este chamado às armas a sério, 277 ou considerá-lo como nada mais do que uma atenção
272 Id. aos 36.
273 Id. em 39.
274 Id.
275 Id. em 38.
276 Id. em 39.
277 Alguns leitores sugeriram que a hipérbole de Kennedy enfraquece um importante,
embora seja uma mensagem principal. Veja , por exemplo , Philip E. Johnson, Do You Sincerely Want to Be
Radical? , 36 S TAN . L. R EV . 247, 264 n.54 (1984). Veja também David W. Kennedy, A Critique
de Adjudicação: Fin de Siecle , 22 C ARDOZO L. R EV . 991, 995-96 (2001) (revisando D UNCAN
Página 65
lembrando que grandes organizações burocráticas, como corporações e

os escritórios de advocacia que os atendem possuem características estruturais que o tornam possível
para que pessoas decentes e bem-intencionadas se envolvam em atividades sérias
transgressão. 278 Hierarquias de comando e obediência, incluindo o
relacionamento advogado-cliente, são inevitáveis em uma sociedade complexa, mas eles têm
uma tendência bem conhecida de distorcer o julgamento. 279 Conscientização desta tendência
pode ajudar a evitar deferência acrítica à autoridade, mas existem
mecanismos que podem dificultar para as pessoas na posição de
O associado de Kennedy deve reconhecer a dimensão ética de suas ações. 280
Mais uma vez, no entanto, se Kennedy está preocupado apenas em alertar os advogados para o perigo
de se envolver em irregularidades organizacionais, é difícil encontrar falhas
com seu conselho, mesmo que seja erroneamente descrito como “politizando” a prática jurídica. 281
K ENNEDY , AC RITIQUE OF A DJUDICATION : F IN DE S IECLE (1997)) (observando o

aspectos performativos da escrita de Kennedy).
278 Ver , por exemplo , M AX H. B AZERMAN & A NN E. T ENBRUNSEL , B LIND S POTS : W HY W E F AIL
A D O W HAT ' S R IREITO E W HAT para D O A ATAQUE I T (2011) (resumo extensa

pesquisa psicológica sobre percepção ética e tomada de decisão dentro das organizações);
P HILIP Z IMBARDO , T HE G UCIFER E ffect : L NDERSTANDING H OW L OOD P Eople T URNA E VIL
(2007) (com base na pesquisa social inovadora em psicologia social, incluindo o
Experimento da Prisão de Stanford); R OBERT J AckAll , M ORAL M AZES : T HE W UNDIAL DE
C ORPORATE M ANAGERS (1988) (descrevendo como as normas e incentivos de organizações
restringir a tomada de decisão ética); I RVING L. J ANIS , G ROUPTHINK : ESTUDOS P SICOLÓGICOS
DE P OLÍTICA D ECISÕES E F IASCOES (2d ed 1982.); John M. Darley, How Organizations
Socializar indivíduos em evildoing , em C odes de C ONDUTA : B EHAVIORAL R ESQUISA EM
B USINESS E THICS 13 (David M. Messick & Ann E. Tenbrunsel eds., 1996).
279 David Luban, A Ética da obediência erróneo , em L EGAL E THICS E H UMAN
D IGNITY 237. 265-66 (2007).

280 B AZERMAN & T ENBRUNSEL , nota supra __, em 29-34 (descrevendo o fenômeno de
“Desvanecimento ético”).
281 Também não há nada de particularmente radical em sua sugestão de exercer moral
discrição na seleção do cliente. Ele escreve: “O objetivo é recusar os clientes porque eles querem
você para lutar contra a sindicalização, ou porque eles querem atrasar a implementação de medidas ambientais
controles, embora tudo esteja totalmente dentro da lei. ” Kennedy, nota supra __, em 39. Há
um longo debate dentro da ética jurídica teórica sobre se um advogado é moralmente
responsável por sua escolha de clientes, com o falecido Monroe Freedman como o principal
expoente da posição de responsabilidade. Ver Monroe H. Freeman, The Lawyer's Moral
Obrigação de Justificação , 74 T EX . L. R EV . 111, 112 (1995); Monroe H. Freedman, Ética
Ends and Ethical Means , 41 J. L EG . E DUC . 55, 56 (1991) ("Eu não considero o advogado
decisão de representar um cliente ou fazer com que seja moralmente neutro. Em vez disso, a escolha de um advogado de
cliente ou causa é uma decisão moral que deve ser ponderada como tal pelo advogado e que o
o advogado deve estar preparado para justificar aos outros. ”). Do outro lado, entre outros, está Michael
Tigar. Veja , por exemplo , Michael Tigar, Defending , 74 T EX . L. R EV . 101 (1995). Além do dever
não recusar representação indicada pelo tribunal, ver M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 6.2,
no entanto, os advogados americanos não têm nada comparável à chamada regra de classificação de táxi em muitos
jurisdições de direito consuetudinário, que nega aos advogados a discrição de recusar instruções de
solicitadores. Consulte o Código de Conduta da Ordem dos Advogados da Inglaterra e País de Gales, Regra 601; R v. Ulcay e
Toygun [2007] EWCA Crim. 2379 (Tribunal de Recurso), ¶ 39; Regras de Conduta da Nova Zelândia
Página 66
A lacuna legal e ética com o plano de batalha de Kennedy, como

oposto à preocupação pragmática de não torpedear a carreira de alguém obtendo
pego praticando atos de sabotagem ou manipulação, é que o advogado-cliente
relacionamento é paradigmaticamente fiduciário, e os advogados devem estritamente legais
e deveres morais de lealdade para com seus clientes. A marca registrada de qualquer fiduciário
relacionamento é o poder discricionário do agente sobre o principal. 282 Se um
leitor leva Kennedy à sua palavra, ele está defendendo que os advogados abusem dessa
poder para enganar ou forçar seus clientes a desistir de algo para o qual eles
tem um direito legal. Kennedy é um crítico de todo o aparato jurídico liberal
direitos, 283 para que esta implicação não o incomodasse. Ele veria o cliente
como o abusador, explorando seus direitos legais para perpetuar hierarquias injustas. Para
aceitar a prescrição ética de Kennedy em sua forma mais forte é ficar de fora
o projeto liberal por completo, negando a legitimidade dos direitos do cliente
simplesmente porque estão previstos na lei. Certamente poderia fazer isso como
uma questão teórica, mas em termos jurídicos, a responsabilidade disciplinar dos advogados
e a responsabilidade civil pressupõe que um cliente tem o direito de instruir seus agentes a
usar meios legais para exercer seus direitos legais. 284 Há latitude dentro do
relação advogado-cliente para consultar sobre os meios pelos quais perseguir o
os objetivos do cliente, 285 e as regras de conduta profissional também contemplam
um diálogo ético sobre os “fatores morais, econômicos, sociais e políticos”
implicado pela representação. 286 Mas se o cliente no Kennedy’s
hipotético determina, após consulta, defender um moralmente injusto
posição no litígio de responsabilidade civil com base em legalmente não frívola factual e legal
defesa, qualquer tipo de truque empregado para induzir o cliente a desistir de seu
direito legal seria uma violação clara do dever fiduciário. 287 Todos os advogados são
e Atendimento ao Cliente para Advogados § 4; Regras dos advogados de Nova Gales do Sul § 21.
282 Ver , por exemplo , Alice Woolley, The Lawyer as Fiduciary: Defining Private Law Duties in
Relações de Direito Público , 65 U. T ORONTO LJ 285 (2015); Roy R. Anderson e Walter W.

Steele, Jr., Fiduciary Duty, Tort and Contract: A Primer on the Legal Malpractice Puzzle ,
47 SMU L. R EV . 235 (1994): Deborah A. DeMott, Beyond Metaphor: An Analysis of
Obrigação Fiduciária , 1988 D UKE LJ 879.
283 Ver D UNCAN K ENNEDY , AC RITIQUE OF A DJUDICATION (1997).
284 Ver R ESTATEMENT , nota supra __, § 16 (1); veja também id. § 50, cmt. d (“Um advogado deve
exercer cuidado na busca dos objetivos legais do cliente em questões dentro do escopo do
representação. . . . Os objetivos do cliente devem ser definidos pelo cliente após
consulta….").
285 Com efeito, a consulta sobre os meios de representação é um dever do Regimento. Ver
M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.2 (a), Regra 1.4 (a) (2).
287 Ver R ESTATEMENT , nota supra __, § 49, cmt. b (deveres fiduciários devidos ao cliente
incluem “lidar honestamente com o cliente”). A responsabilidade por violação do dever fiduciário segue
das funções especificadas pela lei da agência. Um advogado também seria responsável, de acordo com os princípios de responsabilidade civil, por
deixar de realizar serviços onde o cliente razoavelmente confiou no compromisso do advogado de
Página 67
responsáveis pelo cumprimento das regras de conduta profissional, ainda que

agir sob a direção de outro advogado, 288 e dada a responsabilidade indireta
de escritórios de advocacia por negligência e violação de deveres fiduciários de seus
funcionários, 289 uma empresa seria bem aconselhada por sua seguradora de responsabilidade a demitir qualquer
associado que levou Kennedy a sério. Conforme a análise na Seção III.C
mostrado, 290 advogados do governo têm deveres fiduciários de lealdade paralelos
as devidas a clientes privados. Por uma questão de deveres legais do governo
advogados, a subversão secreta ao estilo Kennedy é inadmissível.
Nem todo ato de resistência de um advogado é necessariamente "sabotagem".

Estudiosos do direito público demonstraram que as limitações constitucionais do
asserção agressiva da autoridade presidencial não é apenas uma questão de
competição de ramo, mas também pode depender da separação intra-ramo de
potência. 291 Centros de poder concorrentes são empregados para "estabelecer rivais,
contrapesos institucionais heterogêneos para proteger a liberdade, promover
responsabilidade democrática e garantir o cumprimento do Estado de Direito. ” 292
Deixando de lado o direito constitucional e o desenho institucional, que são temas
além do escopo deste artigo, os advogados têm uma obrigação dupla bem conhecida
para prestar um serviço leal e competente ao cliente, dentro dos limites da lei. UMA
advogado que se recusasse a prestar assistência aos atos ilegais de uma agência iria
não se envolveria em sabotagem, mas estaria cumprindo uma obrigação ética fundamental.
Antecipando os dilemas a serem enfrentados pelos advogados do governo no Trump
Administração, os principais estudiosos do direito já começaram a mapear
estratégias de resistência de funcionários de carreira de órgãos federais. Jennifer
Nou, por exemplo, lista uma série de estratégias, incluindo arrastar comida,
construir um registro para tornar difícil para nomeados políticos irem contra o
desejos de funcionários de carreira, vazando informações para jornalistas simpáticos,
faça isso. Veja id. § 50, cmt. b.

288 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 5.2 (a). A única exceção a esta regra é se o
advogado subordinado atua de acordo com a resolução razoável do advogado de supervisão

de uma questão discutível de dever profissional. Eu iria. , Regra 5.2 (b).
289 Ver R ESTATEMENT , nota supra __, § 58.
291 Ver , por exemplo , Jon Michaels, Of Constitutional Custodians and Regulatory Rivals: An
Relato da Antiga e da Nova Separação de Poderes , 91 NYUL R EV . 227 (2016); Margo
Schlanger, Offices of Goodness: Influence Without Authority in Federal Agencies , 36
C ARDOZO L. R EV . 53 (2014); Elizabeth Magill e Adrian Vermeule, Allocating Power Within
Agências , 120 Y ALE LJ 1032 (2011); Gillian E. Metzger, The Interdependent Relationship
Entre separação interna e externa de poderes , 59 E MORY LJ 423 (2009); Neal
Kumar Katyal, Internal Separation of Powers: Checking Today's Most Dangerous Branch
From Within , 115 Y ALE LJ 2314 (2006); Cornelia Pillard, Unitariedade e Miopia: O
Poder Executivo, Processo Legal e Tortura , 81 I ND . LJ 1297 (2006); Kagan, nota supra
__.
292 Michaels, nota supra __, em 235.
Página 68
trabalhar com escritórios de vigilância internos e renúncia pública. 293 Qualquer que seja
pensa-se no serviço público, como um rival dos chefes de agências nomeados politicamente,
exercer poder por meio de desacelerações ou vazamento seletivo, o anterior
discussão, particularmente a Seção III.E sobre confidencialidade, deveria ter mostrado
que os advogados do governo têm obrigações que podem ser mais rigorosas do que
aqueles dos funcionários públicos em geral. Esta obrigação flui de
a característica que distingue advogados de outros agentes, ou seja, que eles
têm poder que é limitado pelos direitos legais do cliente. Talvez este
significa que os advogados devem gastar tempo tentando fazer um cliente recalcitrante
compreender a ideia de legitimidade, 294 e o fato de que uma lei parece um desperdício
ou como uma reação exagerada automática a alguma ameaça percebida não altera o
fato de que uma lei legítima pode obrigar tanto quanto uma lei sábia. Em qualquer evento,
assim como não se deve ter pressa em condenar um advogado legalmente motivado
resistência como subversiva, também não se deve saltar muito rapidamente para o
conclusão de que as considerações de separação de poderes intra-ramo justificam um
ato particular de resistência.
G. Se não for voz ou lealdade, então saia - Regra 1.16
As Regras do Modelo estabelecem condições para ambos obrigatórios e

retirada permissiva de uma representação. O Regulamento exige que o advogado
retirar-se quando "a representação resultará em violação das regras de
conduta profissional ou outra lei. ” 295 Curiosamente, a regra não contém
um termo mens rea . A retirada é necessária quando um advogado sabe, razoavelmente
acredita, ou simplesmente tem uma suspeita bem fundada de que a representação irá
resultar em uma violação da lei? Esta omissão é marcante à luz da inclusão
de mens rea term em uma das regras de retirada permissiva . Regra 1.16 (b) (2)
dá ao advogado liberdade para se retirar, mas não o exige, quando “o
cliente persiste em um curso de ação envolvendo os serviços do advogado que o
advogado acredita que seja criminoso ou fraudulento. ” Outras regras abordando
irregularidades do cliente, como a permissão para divulgar informações confidenciais
informações e a obrigação de relatar irregularidades corporativas na cadeia
de comando, da mesma forma incluem disposições express mens rea . 296 Como um dos
redatores das Regras Modelo argumentaram, a omissão de um padrão mens rea
não deve ser interpretado como criação de responsabilidade objetiva, mas ainda não é
293 Jennifer Nou, Bureaucratic Resistance from Below , N OTICE E C OMMENT B LOG
(16 de novembro de 2016), http://yalejreg.com/nc/bureaucratic-resistance-from-below-by-jennifer-
não voce/
294 Donald C. Langevoort, Someplace Between Philosophy and Economics: Legitimacy
e Good Corporate Lawyering , 75 F ORDHAM L. R EV . 1615, 1624-25 (2006).

295 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.16 (a) (1).
296 Ver M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.6 (b) (2), (3) (padrão de crença razoável);
Regra 1.13 (b) (padrão de conhecimento).
Página 69
imediatamente claro se a regra contempla negligência ou conhecimento

padrão. 297 A única coisa a fazer, então, é tentar interpretar a regra com
referência à sua finalidade e aos princípios do direito da advocacia. 298
Exigir que os advogados se retirem quando a representação em andamento resultaria em
uma violação da lei serve para impedir a proibição de um advogado aconselhar
ou ajudar um cliente a cometer um ato criminoso ou fraudulento. 299 desde então
regra contém um padrão de conhecimento, seria razoável exigir que os advogados
retirar-se apenas quando souberem que continuar a agir em nome do cliente
resultaria em violação da lei.
Embora a regra de retirada obrigatória seja relativamente estreita, é

muito simples encontrar um motivo para uma retirada permissiva. Em qualquer caso
onde “a retirada pode ser realizada sem efeito adverso material sobre
os interesses do cliente ”, é permitido, 300 e a maioria dos advogados do governo
trabalhar em equipes ou em escritórios onde outros advogados estão disponíveis para pegar o
folga de um advogado sai. É improvável que a saída da maioria dos advogados
resultaria em um efeito adverso relevante. Mesmo se assim fosse, um advogado pode
retirar citando “desacordo fundamental” com a ação do cliente. 301
Retirada moralmente motivada e objeção de consciência cairiam dentro
esta disposição da regra. Finalmente, uma disposição abrangente permite a retirada
quando existe outra boa causa. 302 Um advogado que desejava renunciar
o emprego do governo, portanto, quase certamente não estaria sujeito a
disciplina para fazê-lo.
O precedente histórico mais claro para a renúncia de advogados do governo em

protesto contra o desrespeito do presidente pelo Estado de Direito é o chamado
Massacre de sábado à noite de 1973. 303 Procurador-geral do presidente Nixon,
Elliot Richardson, havia nomeado o Promotor Especial Archibald Cox para
investigue a invasão do Watergate. Cox irritou Nixon ao emitir uma intimação
para gravações feitas por Nixon de conversas no Salão Oval. Nixon
297 Nancy J. Moore, Mens Rea Standards in Lawyer Disciplinary Codes , 23 G EO . J.

G EGAL E THICS 1, 15, 18 (2010).
298 Id. em 31.
299 See M ODELO R ULES , supra nota __, Regra 1.2 (d) (( "[a] advogado não deve aconselhar um cliente
para envolver, ou ajudar um cliente, em conduta que o advogado sabe ser criminosa ou fraudulenta ").
303 Ver , por exemplo , K ENNETH G ORMLEY , A RCHIBALD C OX : C ONSCIENCE OF A N ATION (1997);
Kenneth B. Noble, Bork Irritado com a ênfase em seu papel em Watergate , NY T IMES (2 de julho,
1987); Carroll Kilpatrick, Nixon Forces Firing of Cox; Richardson, Ruckelshaus Quit ,
W ASH . P OST (21 de outubro de 1973), em A1. Para a história da crise de Watergate como um todo, veja
S Tanley I. K UTLER , t HE W ARS DE W ATERGATE : T HE G AST C Risis DE R ichard N IXON
(1990).
Página 70
ordenou que Richardson despedisse Cox, não obstante a proibição legal de

demitir o Promotor Especial que não seja por justa causa. Richardson recusou o
ordenou e renunciou em protesto, assim como seu vice, William Ruckelshaus.
Ruckelshaus explicou mais tarde:
“Você tem um dever de lealdade para com o presidente que transcende a maioria dos outros
deveres ”, disse Ruckelshaus em uma reunião de ex-procuradores dos EUA em
2009. Mas “existem linhas. . . . Neste caso, a linha era clara e o
decisão foi simples. ” 304
Coube ao chefe interino do Departamento de Justiça, o procurador-geral Robert

Bork, para despedir Cox, o que ele fez. (Curiosamente, Bork afirmou em um livro publicado
após sua morte em 2013 que Nixon lhe ofereceu o próximo Supremo disponível
Vaga no tribunal se ele se livrasse do problemático Cox. 305 ) Estava quase claro
imediatamente que Nixon calculou mal. A opinião pública aglutinou-se rapidamente
em torno da visão de que o escândalo não foi um "roubo de terceira categoria", como o de Nixon
secretário de imprensa ligou, mas um abuso massivo do poder presidencial. 306 Cox
foi substituído como Promotor Especial por Leon Jaworski e o Poder Judiciário da Câmara
O comitê começou a considerar os procedimentos de impeachment contra Nixon.
Richardson e Ruckelshaus são geralmente considerados como tendo agido

honrosamente, até mesmo heroicamente, renunciando ao invés de cumprir com o de Nixon
instruções. Ironicamente, dado seu papel posterior (altamente disputado) em 2016
eleição presidencial, outro advogado então elogiado por uma ameaça de demissão foi
Procurador-Geral Adjunto James Comey, número dois na Justiça
Departamento por trás de John Ashcoft. 307 No início de 2004, a administração Bush
estava enfrentando dificuldades para obter aprovação legal para a Segurança Nacional
O chamado programa de escuta telefônica sem justificativa da agência (que na verdade
envolveu mineração de dados em grande escala sem seguir os procedimentos do
Lei de Vigilância de Inteligência Estrangeira). Comey se encontrou com seu chefe, Ashcroft,
e explicou suas preocupações sobre a legalidade do programa. Quando Ashcroft
foi repentinamente acometido de pancreatite e foi hospitalizado por causa da vesícula biliar
cirurgia, Comey tornou-se procurador-geral interino. Ele explicou ao Vice
304 Susan Brenneman, o Massacre de Sábado à Noite de Watergate fica mais interessante com
idade , LA T IMES (18 de outubro de 2013).
305 Veja R OBERT H. B ORK , S AVING J USTIÇA : W ATERGATE , O S ATURDAY N IREITO
H ASSACRE , E O THER Um DVENTURES DE UMA S OLICITOR L ERAIS (2013).

306 US News Staff, Watergate e a Casa Branca: o 'roubo de terceira categoria' que
Toppled um Presidente , US N EWS & W UNDIAL R ELATÓRIO (agosto 19, 1974).

307 Para um relato desses eventos, dos quais este parágrafo foi extraído, consulte E RIC
G ICHTBLAU , B USH ' S G AW : T HE R EMAKING DE UM MERICANA J USTIÇA 176-85 (2008); Veja também
Dan Eggen e Paul Kane, Gonzales Hospital Episódio detalhado , W ASH . P OST (16 de maio de 2007),
em Al.
Página 71
Presidente Cheney, Conselheiro da Casa Branca Alberto Gonzales e outros altos

oficiais políticos de nível que ele não aprovaria no programa. Em uma TV-
episódio digno, Gonzales e o Chefe do Gabinete da Casa Branca visitaram
Ashcroft em seu quarto de hospital, buscando sua assinatura. Comey correu para o
cena, onde apesar de sua forte dose de analgésicos, Ashcroft conseguiu
explique lucidamente que Comey agora era o procurador-geral. Comey é claro
recusou-se a assinar a autorização, então a Casa Branca decidiu ir em frente
com o programa de qualquer maneira. Neste ponto, Comey preparou sua renúncia
carta, e vários outros advogados do Departamento de Justiça concordaram em renunciar com
dele. Bush piscou. O programa foi modificado para atender às objeções de Comey.
O confronto altamente divulgado entre Comey e Gonzales

passou a ser considerada como “a maior revolta do Departamento de Justiça desde a
infame Massacre de sábado à noite ”. 308 Comey quase certamente teria
estava dentro de seus direitos como advogado de renunciar em protesto contra o governo
falha em obter autorização do Departamento de Justiça para o programa de coleta de dados.
É um pouco difícil saber se a retirada teria sido permitida porque
“O cliente [estaria] persistindo [ing] em um curso de ação envolvendo o advogado
serviços que o advogado razoavelmente acredita serem criminosos ou fraudulentos. ” 309 o
questão não é se Comey tinha uma crença razoável de que o governo
conduta teria sido criminosa - ele claramente o fez, dadas as circunstâncias
- mas sim se a conduta envolveria os serviços do advogado se o
administração não obteve a aprovação usual do procurador-geral.
Porque a aprovação do Departamento de Justiça de programas como a escuta telefônica da NSA
são geralmente obtidos, a falta de aprovação pode ser interpretada como uma espécie de
participação na conduta. No entanto, não há necessidade de escolher apenas
uma base para a retirada, e Comey também poderia ter acreditado que o
administração estava insistindo “em agir. . . com o qual o advogado
tem um desacordo fundamental. ” 310 O confronto dramático entre
Comey, Gonzales e o chefe de gabinete da Casa Branca, Andrew Card, e
A recusa subsequente de Comey de se encontrar com o Card sem a presença de uma testemunha, 311
é tão “fundamental” quanto um desacordo entre advogado e cliente pode ser! Como
explicado na Seção III.F, estratégias encobertas de resistência violam o advogado
deveres fiduciários mais importantes. Abertas, estratégias públicas de resistência, como
A ameaça de Comey de renunciar em massa, juntamente com vários outros advogados do
Departamento de Justiça, são perfeitamente consistentes com as responsabilidades éticas
de advogados.
308 Id. em 184.

311 Ver L ICHTBLAU , nota supra __, em 182-83. A testemunha em que ele insistiu foi a
O procurador-geral dos Estados Unidos, Ted Olson.
Página 72
4. T HE R ULE DE G AW EO H OBGOBLIN DE L EGAL D ETERMINACY
Espero que a última seção não tenha sido apenas uma marcha enfadonha pela lei
que regem os advogados, mas estabeleceu um relato normativo construtivo do
papel ético dos advogados do governo. Para resumir a racionalidade imanente
do direito da advocacia, prevê um papel altamente fiduciário em que os advogados
usar cuidado e esforço razoáveis para fornecer aconselhamento preciso e imparcial aos clientes,
quem então é responsável por decidir como proceder. Não há nada
errado em aconselhar o cliente que uma rota proposta para seu objetivo é provável
contrário à lei aplicável, mas sugerindo que pode haver uma rota diferente
para o mesmo objetivo que seria legalmente permitido. 312 Nesse sentido limitado, todos
advogados podem ser considerados defensores zelosos, mas quando os advogados estão agindo em
uma capacidade consultiva, eles têm a obrigação de fornecer conselhos francos para
clientes sobre a lei, não apenas para apresentar um argumento que
passa no teste direto e não submeteria um advogado de litígio a
sanções judiciais. Os advogados não devem temer questionar se fizerem um
julgamento sobre uma questão disputada de lei, desde que eles tenham informado plenamente
seu cliente sobre a extensão da incerteza e os argumentos de compensação.
No cumprimento de todas essas obrigações, qualquer advogado, incluindo um advogado
representando uma agência governamental, não deve agir diretamente sobre o que ele ou ela
acredita ser o interesse público. Cabe a um cliente do governo fazer o
determinação do que é de interesse público, assim como é para um cliente privado
decidir sobre os objetivos da representação. Apesar de conversa solta no judiciário
dita e alguma bolsa de estudos legal, não há obrigação autônoma para
advogados do governo para servir ao interesse público, e os tribunais são extremamente
relutante em reconhecer novas exceções de interesse público a doutrinas como a
dever de confidencialidade.
Em conjunto, os direitos e obrigações legais que constituem a lei

advogados governantes constroem o que pode ser chamado de "concepção de serviço" de
o papel do advogado. 313 Essa obrigação de serviço corre para um cliente, que neste
caso é a administração do Presidente eleito. Advogados do governo não
ter uma comissão aberta para servir ao interesse público; eles são agentes que
deve cumprir as instruções legais de seu diretor. Não pode ser
enfatizado o suficiente, no entanto, que o papel do advogado é distinto de
a de qualquer outro agente pela adição de uma obrigação afirmativa para garantir
que a conduta do principal está em conformidade com a lei. 314 While
312 Morrison, nota supra __, em 1715.

313 Norman W. Spaulding, Reinterpreting Professional Identity , 74 U. C OLO . L. R EV . 1
(2003).
314 A Reafirmação da Agência qualifica o dever do agente de cumprir com o principal
Página 73
A Regra Modelo 1.2 (d) diz apenas que um advogado não deve "aconselhar um cliente a
envolver, ou ajudar um cliente, em conduta que o advogado sabe que é criminosa ou
fraudulento ” 315, essa regra não pretende esgotar a lei da agência. O
A regra passa a contemplar o advogado auxiliando o cliente na determinação do
legalidade do curso de conduta proposto; prevê que o advogado “pode
discutir as consequências legais de qualquer curso de conduta proposto com um
cliente e pode aconselhar ou ajudar um cliente a fazer um esforço de boa fé para
determinar a validade, escopo, significado ou aplicação da lei. ” 316 que
faz sentido. Um dos insights importantes na interseção do jurídico clínico
bolsa de estudos e responsabilidade profissional é que os clientes não vêm
para advogados com um conjunto de objetivos e interesses perfeitamente pré-embalados, prontos
a ser analisado pelo advogado quanto à sua legalidade; em vez disso, os fins do cliente
muitas vezes surgem através de um processo de diálogo com o advogado. 317 Regra 1.2 (d)
reconhece que o relacionamento com a agência inclui aconselhar o cliente a
determinar os limites da lei, e a Regra 2.1 permite que o advogado também
aconselhar o cliente e proibir "outras considerações, como
fatores morais, econômicos, sociais e políticos. ” 318 Mas quando se trata de
realmente prestando assistência ao cliente, que em um advogado do governo
contexto pode incluir fornecer a aprovação legal crucial do programa, o
o poder do advogado como agente termina onde termina o direito legal do cliente. O cliente
instruções negando o direito do principal de exigir que o agente faça qualquer coisa que
sujeitar o agente à responsabilidade legal:
Um agente não tem obrigação de cumprir as instruções que podem sujeitar o agente ao crime,
sanções civis ou administrativas ou que excedam os limites legais ao direito do principal de
ação direta realizada pelo agente. Assim, um agente não tem obrigação de cumprir uma diretiva
para cometer um crime ou um ato que o agente tem razão para saber que será tortuoso.
R eStatement (t HIRD ) DE UM GÊNCIA § 8.09, CMT. c (2006). Em termos Hohfeldianos, o agente tem
uma liberdade de não cometer um ato ilícito. Ver B RIAN B IX , J URISPRUDENCE 127-28 (2004)
(fornecendo uma explicação clara das categorias de Hohfeld). Por outro lado, o advogado tem o dever,
correlativo ao direito do cliente, aconselhar o cliente a não fazer algo que sujeitaria
o cliente à responsabilidade legal. Ver M ALLEN & S MITH , nota supra __, § 29:30 (discutindo casos
em que um receptor ou o cliente processou um advogado por não aconselhar o cliente a não fazer
algo que posteriormente levou à exposição do cliente à responsabilidade).
315 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.2 (d).
316 Id.
317 Ver , por exemplo , Kruse, nota supra __, em 124; William H. Simon, advogado e cliente
Autonomia: Caso de Mrs. Jones , 50 M D . L. R EV . 213 (1991).

318 M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 2.1. Stephen Pepper divide o
o papel do advogado em fornecer informações sobre a lei - acesso à lei, como ele o chama - e
fornecer assistência em conduta ilegal. Veja Stephen L. Pepper, Aconselhamento nos Limites
da Lei: Um Exercício de Jurisprudência e Ética da Advocacia , 104 Y ALE LJ 1545
(1995).
Página 74
pode decidir não cumprir a lei, mas o advogado não pode fornecer qualquer
assistência no curso de conduta do cliente, a menos que seja legalmente permitido. 319
Essa obrigação esbarra no problema do realismo jurídico. 320 As

David Wilkins observou um quarto de século atrás, no que ainda é um dos melhores
tratamentos da relação entre ética jurídica e jurisprudência geral,
[l] advogados devem ajudar os clientes a obter objetivos "legais" apenas por
"Meios legalmente permissíveis", com "legal" referindo-se tanto ao
limitações geralmente aplicáveis a todos os cidadãos e às pessoas especiais
obrigações impostas aos advogados pelas regras do profissional
responsabilidade. 321
Essa concepção do papel ético do advogado é plausível, porém, apenas se o

limites da lei são identificáveis independentemente do próprio advogado
compromissos pessoais, morais e políticos, e fluem de forma democrática
fontes responsáveis de poder - ou seja, direito positivo. 322 Aqui está o problema,
claramente identificado por Wilkins:
Se, como alguns argumentaram, é possível fornecer uma justificativa "legal"

para praticamente qualquer ação, é difícil ver como o requisito de que
a defesa zelosa deve ocorrer dentro dos limites da lei
restringe significativamente a tomada de decisão de um advogado. 323
319 Ver Douglas R. Richmond, Advogado Responsabilidade por Auxiliar e Cúmplice de Clientes '
Má conduta ao abrigo da legislação estadual , 75 D EF . C OUNSEL J. 130 (2008); Geoffrey C. Hazard, Jr., como
Até onde um advogado pode ajudar um cliente em conduta legalmente ilícita , 35 U. M IAMI L.
R EV . 669, 682-83 (1980) (concluindo, como uma questão de lei de agência, que um advogado atua
indevidamente por "dar conselhos que incentivem o cliente a seguir a conduta ou indique
como reduzir os riscos de detecção, ou realizando um ato que promova substancialmente o
curso de conduta ”).
320 Ver , por exemplo , L ERALD J. P OSTEMA , L EGAL P HILOSOPHY NO T WENTIETH C entury :
T HE C COMUM L AW W ORLD 106-22 (2011) (proporcionando visão geral das reivindicações realistas legais).
321 Wilkins, nota supra __, em 471.
322 Id. em 472-73.

323 Id. em 475-76. No contexto específico dos advogados do governo, um comentarista
rejeita a visão de que um advogado deve aconselhar um funcionário do governo sobre a melhor visão do advogado
da lei porque "a lei simplesmente não admite determinação suficiente em todos os casos para permitir
o Procurador-Geral para substituir o seu próprio julgamento pelo do cliente, mediado por
o Presidente e o Congresso. ” Dailey, nota supra __, em 1119. Eu discordaria do
frase "substitua seu próprio julgamento." A discussão de padrões objetivos e subjetivos
de cuidado razoável ao emitir julgamentos - ver notas supra __ - __, e o texto que o acompanha
- mostrou que o dever do advogado pode, em alguns casos, ser aconselhar o presidente que a lei,
interpretado corretamente, não permite a ação desejada. Mas a citação aqui faz bem
expressar o problema do realismo jurídico aplicado aos advogados do governo.
Página 75
Não é necessário endossar a versão mais forte inspirada no CLS dessa posição, ou seja,
que é possível fornecer uma justificativa legal para praticamente qualquer ação, e
que a lei nada mais é do que política comum mais mistificação. 324 o
visão normativa construtiva de advocacia aqui defendida ainda está ameaçada
por uma versão moderada da afirmação realista. A lei em alguns casos, particularmente
aqueles que envolvem tecnologias em desenvolvimento, romance social e político
fenômenos, ou momentos de crise aguda, podem ser relativamente indeterminados. No
nesse caso, um advogado pode ter dificuldade em localizar os limites da lei
com muita confiança.
A ex-advogada do OLC Dawn Johnsen argumentou contra uma "defesa"

modelo de assessoria de advogado do governo, no qual os advogados devem entender
eles próprios apresentando os argumentos plausíveis que apóiam as ações
consistente com as políticas preferidas do presidente. 325 Em vez de apresentar
posições meramente plausíveis, os advogados do governo devem fornecer o "melhor,
interpretações mais precisas ”da lei aplicável. 326 Esta responsabilidade é
particularmente importante no caso em que a revisão judicial da ação presidencial
é improvável. Os direitos legais dos cidadãos afetados pelas ações do governo bastante
literalmente dependem do conselho de advogados do governo onde o sigilo ou
limitações institucionais (como doutrinas de não justiciabilidade) torna
improvável que um tribunal analise a legalidade da ação. 327 Mas somos todos
realistas agora, certo? Todo realista pode ver a objeção ao argumento de Johnsen
324 Ver Lawrence B. Solum, On the Indeterminacy Crisis: Critiquing Critical Dogma ,
54 U. C HI . L. R EV . 463 (1987) (diferenciando reivindicações de indeterminação fortes e fracas); Dorf,
nota supra __, em 883 (definindo indeterminação jurídica como a tese de que, em mais de um trivial
número de casos, as normas legais por si só não garantem suficientemente o resultado).
325 Dawn E. Johnsen, Executando Fielmente as Leis: Restrições Legais Internas sobre
Poder Executivo , 54 UCLA L. R EV . 1559, 1579-80 (2007); ver também Moss, nota supra __ em
1309-12 (defendendo um modelo de “melhor visão da lei” para o aconselhamento de advogados do governo).
Subjacente a este dever parece estar algo como a crença de Ronald Dworkin de que existe um
resposta certa a qualquer questão de direito, desde que o juiz siga as interpretações corretas
metodologia; O juiz ideal de Dworkin, Hércules, considera os dois princípios da moralidade política
e decisões políticas anteriores (por exemplo, legislação) ao construir sua melhor visão de quais
direitos dos cidadãos. Ver R ONALD D WORKIN , L AW ' S E MPIRE 239-58 (1986); Ronald
Dworkin, casos difíceis , em T Aking R DIREITOS S ERIOUSLY 81 (1977). Objeção de David Luban
para a tese da resposta certa é nítida e devastadora: “[D] ente a falta de um procedimento de decisão
ou um procedimento de verificação sobre o qual pessoas com visões morais de boa fé conflitantes podem
concordar (para não falar da irrealidade do juiz Hércules), é difícil ver por que um dworkiniano
'resposta certa' é qualquer coisa mais do que um Ding an sich , um 'como se', que ancora uma teoria de
objetividade sem servir à função básica da lei, ou seja, governar uma comunidade. ”
Luban, nota supra __, em 195 n.110.
326 Johnsen, nota supra __, em 1579.
327 Id. em 1587-88; ver também Morrison, nota supra __, em 1710-11 (citando características de OLC
opiniões, incluindo sua finalidade prática e tratamento por outros atores do governo como
autoritário, que torna único o papel dos advogados no Escritório).
Página 76
vindo de uma milha de distância: como pode ser um padrão de "melhor visão da lei"
operacionalizada, seja como regra de conduta para orientar os advogados em seu aconselhamento
função, ou como uma regra de decisão, para determinar quando os advogados garantem
disciplina profissional, quando o próprio direito é fluido, evolutivo, incerto,
suscetível a uma pluralidade de interpretações razoáveis? Todo advogado pode citar
exemplos de argumentos antes considerados frívolos e agora aceitos como
posições principais. Além do exemplo padrão do
constitucionalidade do princípio "separado, mas igual" antes de Brown , Sanford
Levinson cita uma declaração confiante de 1965 - divertida para mim como um delito
professor - como uma espécie de redução da visão de que se pode construir qualquer coisa
como uma “melhor vista”:
Parece claro que não há probabilidade substancial de que qualquer tribunal

atuará hoje, como uma questão de desenvolvimento de direito comum, para substituir
negligência comparativa para uma regra existente de contribuição
negligência no domínio geral da sinistralidade. Na verdade, os advogados nem mesmo
considere discutir essa possibilidade em um tribunal. 328
Como todo estudante de direito do primeiro ano sabe, não demorou muito para que
a negligência comparativa substituiu a negligência contributiva quase
em toda parte. 329 A afirmação confiante de que a negligência comparativa é
inconcebível parece bobo em retrospectiva, mesmo que na época parecesse ser o
melhor visão da lei. Isso ilustra o problema pragmático da indeterminação
- a possibilidade de um advogado ser sujeito a medidas disciplinares por prestar aconselhamento jurídico
isso acaba se revelando errado em retrospectiva.
Agora imagine um advogado tentando determinar a "melhor visão" da lei

mas enfrentando intensa pressão do cliente, na forma de alto nível
funcionários politicamente nomeados, para acompanhar o programa e auxiliar o Presidente
na realização de seus objetivos de política. 330 Esta é exatamente a atmosfera voltada para
328 Sanford Levinson, Casos frívolos: Os advogados realmente sabem alguma coisa? , 24
O SGOODE H ALL LJ 353, 372 (1986) (citando P. M ISHKIN & C. M ORRIS , O N L AW IN C OURTS
(1965) em 256).
329 Ver W. P AGE K EETON , ET AL ., P ROSSER AND K EETON ON T ORTS § 67, at 468 (5ª ed.
1984).
330 Ver Ackerman, nota supra __, em 18-19 (observando a pressão sobre os advogados do governo
criado por “telefonemas e outras importunações da Casa Branca”). Presidente Bush
sinalizou sua opinião de que a lei não deve impedir o interrogatório agressivo quando,
em resposta a uma pergunta em uma entrevista coletiva sobre as Convenções de Genebra, ele disse
“[T] chapéu é - é muito vago. O que isso significa 'ultrajes à dignidade humana'? Isso é
uma declaração que está totalmente aberta à interpretação. ” Veja Richard Leiby, Down a Dark Road:
Filme usa a morte de afegão para fazer perguntas difíceis sobre os EUA e a tortura , W ASH . P OST
(27 de abril de 2007).
Página 77
os advogados da administração Bush que buscavam limites para o

poderes legais do governo em resposta à ameaça do terrorismo. Michael
Hayden, o Diretor da Agência de Segurança Nacional e, posteriormente, chefe do
CIA, foi amplamente relatado por ter instado uma atitude interpretativa específica sobre
advogados do governo: “Meus espinhos terão giz. . . . Como um
profissional, fico preocupado se não estou usando toda a autoridade permitida por
lei." 331 Esta foi uma postura bipartidária após os ataques de 11 de setembro.
O senador democrata Bob Graham expressou seu descontentamento, em uma confirmação
audiência para o Conselho Geral da CIA, com "advocacia cautelosa" e "risco
aversão ”em conselhos dados por advogados da CIA. “Precisamos de excelentes,
advogados agressivos que dão conselhos jurídicos sólidos e precisos, não advogados que
diga não a uma operação legal apenas porque é mais fácil colocar no
freios. ” 332 Outra palavra de ordem para o tipo de aconselhamento jurídico procurado era
“Inclinado para a frente”, significando agressivo e disposto a correr riscos. 333 Se a lei
é indeterminado, ou pelo menos relativamente sub-determinado, como realistas jurídicos
reclamação, que fundamento resta sobre o qual os advogados podem se apoiar quando estão ouvindo sangue-
coagulando briefings de inteligência e recebendo ordens para seguir com o programa?
Também há um problema pragmático aqui. Advogados do governo se preocupam

que sua conduta será julgada retrospectivamente, usando padrões legais que foram
não está claro ex ante . Por exemplo, nos procedimentos que se seguiram à revelação
dos memorandos sobre técnicas de interrogatório, vários advogados do OLC expressaram
a preocupação de que se Yoo e Bybee fossem disciplinados pelos conselhos que deram
nos memorandos de tortura, teria um efeito in terrorem sobre os advogados que dão
conselhos potencialmente impopulares. 334 O ex-chefe do OLC Timothy Flangan, para
exemplo, afirmou:
Eu acredito que a ação adversa do OPR contra o Juiz Bybee ou Professor

Yoo teria um efeito inibidor de longo prazo sobre a disposição do OLC
advogados para opinar em áreas jurídicas difíceis e sensíveis.
Tal ação será vista como um forte sinal para os advogados do OLC para
evitar quaisquer conclusões ou análises legais que, embora um razoável
aplicação de autoridade relevante , pode ser controversa. Isto por sua vez,
331 M AYER , nota supra __, at 69; G OLDSMITH , nota supra __, em 78. Um de meus colegas
que jogou futebol universitário da primeira divisão entende a imagem que Hayden está tentando transmitir -
indo direto para a linha sem cruzá-la - mas observa que um jogador que ainda toca o
linha no futebol está fora dos limites. Portanto, apesar do conselho de Hayden, se você está pegando giz em seu
picos, você está fazendo errado.
332 Citado em G OLDSMITH , nota supra __, em 92.
333 Ver Tim Golden, After Terror, A Secret Rewriting of Military Law , NY T IMES (outubro,
24, 2004).
334 Ver Bybee Response, nota supra __, em 149 (citando ex-advogados do OLC Jack
Goldsmith e Timothy Flanagan e o ex-procurador-geral Michael Mukasey).
Página 78
tenderá a limitar artificialmente a gama de opiniões jurídicas disponíveis para

o presidente. 335
A linguagem destacada na declaração de Flanagan é central para o

análise. Simplesmente dizer as palavras mágicas, "efeito arrepiante", não é suficiente
argumento relativo à conveniência do medo de uma sanção. Se um advogado tivesse
uma base legal razoável na autoridade relevante para aconselhar o presidente que um
certo curso de ação era permitido, então seria uma coisa ruim se o
advogado foi impedido de dar esse conselho pela ameaça de ex post
exposição disciplinar. Se, por outro lado, um advogado fosse dissuadido de
dar conselhos para os quais não havia apoio suficiente na lei aplicável,
então, a possibilidade de punição surtiu o efeito desejado. Tudo se resume
para saber se há conteúdo suficiente na ideia de "aplicação razoável de
autoridade relevante "que um regulador pode distinguir adequadamente
conselhos apoiados e que violem o requisito de fornecer
conselho sincero e independente.
Estou me concentrando nesta passagem, que nem mesmo apareceu no final

Margolis Memo, porque aponta a solução para o problema da legalidade
realismo e indeterminação. A solução é baseada no valor político de
legalidade, ou o ideal do Estado de Direito. O estado de direito é altamente contestado
conceito. 336 Às vezes é usado vagamente para se referir a um bom governo sob
lei, como aquela caracterizada pela existência de fortes direitos de propriedade e
proteção ao investidor, que pode estar relacionada ao tamanho da capital de um país
os mercados 337 ou a proteção da dignidade humana e dos direitos humanos. 338 A regra de
lei ou legalidade também pode se referir a características formais que um sistema jurídico deve
têm, como leis que são publicamente promulgadas, claras e compreensíveis,
consistente, abertamente e imparcialmente administrado, ou pelo menos capaz
de ser obedecido. 339 Na Comunidade Britânica, é frequentemente associado a
335 Id. (enfase adicionada); ver também Richard Haas, The Interrogation Memos and the Law ,
W ALL S T . J. (1 ° de maio de 2009) (“[P] rosecution dos funcionários do Departamento de Justiça teria um
efeito assustador sobre futuros funcionários do governo dos EUA. Poucos seriam corajosos ou temerários o suficiente
apresentar propostas ousadas que um dia poderiam ser julgadas ilegais. Colocando as coisas para baixo em
escrever é um exercício intelectual útil que também é central para uma boa tomada de decisão. Com o
ameaça de processo, memorandos sérios sobre assuntos polêmicos se tornarão cada vez mais o
exceção em vez da regra. ”).
336 Ver Andrei Marmor, The Rule of Law and Its Limits , 23 L & P HIL .1 (2004).
337 Ver , por exemplo , Rafael La Porta, et al., Legal Determinants of External Finance , 52 J. F IN .
1131 (1997).
338 Ver , por exemplo , T OM B INGHAM , T HE R ULE OF L AW 49-50 (2010).
339 Ver , por exemplo , Joseph Raz, The Rule of Law and Its Virtue , em T HE A UTHORITY OF L AW
210 (1979); L ON L. F ULLER , T HE M ORALITY OF L AW (2ª ed. 1964). Jeremy Waldron oferece
uma coleção divertida de listas cuidadosamente enumeradas de características do estado de direito
proposto por estudiosos ao longo dos anos:
Página 79
A crítica de Dicey à discrição oficial. 340 O foco de Dicey em programas de discrição

no pensamento jurisprudencial moderno como o longo debate sobre
se o raciocínio jurídico deve ser formal, neutro ou mesmo mecânico, em alguns
forma, 341 ou se - para tomar emprestado o título de um artigo clássico do então Professor
Scalia - o estado de direito deve ser entendido como uma lei como uma lei de regras, pois
opostas a normas, padrões ou princípios equitativos. 342 Libertários gostam de
citar a concepção de Friedrich Hayek do Estado de Direito, que enfatizou ex
certeza e previsibilidade ante como a chave para reconciliar a liberdade com o
necessidade de haver leis que limitem a liberdade dos indivíduos. 343 Como pode o
ideal do estado de direito fazer qualquer trabalho normativo na teoria jurídica se parecer que
teóricos não podem concordar sobre seu conteúdo? É o “estado de direito” apenas um “substituto geral
Há uma tradição de tentar capturar a essência do Estado de Direito em uma lista de lavanderia
de princípios: Dicey tinha três, John Rawls quatro, Dick Fallon cinco, Cass Sunstein veio
com sete, Lon Fuller tem oito, Joseph Raz oito, John Finnis oito, Lord Bingham
oito em seu excelente livro sobre o Estado de Direito (não sei por que oito é a mágica
número: mas é um oito ligeiramente diferente em cada um desses quatro casos); Robert Summers
detém o recorde, eu acho, com dezoito princípios do Estado de Direito.
Jeremy Waldron, Reflexão e o Estado de Direito , 18 B RIT . A CAD . R EV . 1, 2 (2011).
340 Veja AV D ICEY , L ECTURES eu NTRODUCTORY AO S TUDY DO G AW DO
C ONSTITUIÇÃO 215 (1885).

341 Ver , por exemplo , Frederick Schauer, Formalism , 97 Y ALE LJ 509 (1988) (revisão
concepções de formalismo enfatizando a limitação da liberdade do tomador de decisão de

escolha); Owen Fiss, A Morte da Lei , 72 C ORNELL L. R EV . 1 (1986) (distinguindo
a política, que trata de “meras” preferências, da adjudicação, que visa a aplicação,
ou mesmo criando, valores públicos); R OBERTO M ANGABEIRA U NGER , K NOWLEDGE E
P OLÍTICA 66-67 (1975) (criticando o liberalismo jurídico por ser incapaz de resolver o problema de
arbitrariedade, no sentido de que qualquer restrição legal colocada à capacidade de uma pessoa de
satisfazer seus desejos irá necessariamente beneficiar alguns indivíduos mais do que outros).
342 Ver Antonin J. Scalia, O Estado de Direito como Lei das Regras , 56 U. C HI . L. R EV . 1175
(1989). A literatura sobre regras e padrões é imensa. Veja , por exemplo , L ARRY A LEXANDER &
E MILY S Herwin , t HE R ULE DE R ULES : M ORALIDADE , R ULES , E O D ILEMMAS DE G AW
(2001); F REDERICK S CHAUER , P COLOCA B Y O R ULES : AP HILOSOPHICAL E XAME DE
R ULE -B ASED D ECISÃO -M Aking EM G AW E NA G IFE (1991); Cass R. Sunstein, Problemas
com regras , 83 C AL . L. R EV . 953 (1995); Louis Kaplow, Rules Versus Standards: An
Economic Analysis , 42 D UKE LJ 557 (1992); Kathleen Sullivan, The Justice of Rules e
of Standards , 106 H ARV . L. R EV . 22 (1992); Frederick Schauer, Regras e Estado de Direito ,
14 H ARV . JL & P UB . P OL ' Y 645 (1991); Pierre J. Schlag, Regras e Padrões , 33 UCLA
L. R EV . 379 (1985); Duncan Kennedy, Form and Substance in Private Law Adjudication , 89
H ARV . L. R EV . 1685 (1976).
343 FA H AYEK , T HE R OAD TO S ERFDOM 80-84 (Quinquagésimo aniversário ed. 1994). Arriscado
e Hayek compartilham um compromisso com a proteção da liberdade individual e da propriedade privada,

que ambos veem como a essência do estado de direito, embora enfatizem o formal
princípios como certeza (Hayek) e separação de poderes (Dicey). Ver David
Dyzenhaus, O Estado de Direito como o Estado de Princípio Liberal , em R ONALD D WORKIN 56, 70
(Arthur Ripstein, ed., 2007).
Página 80
por tudo de bom que alguém poderia querer dizer sobre um sistema político ” 344 ?
A concepção normativa do profissionalismo do advogado defendida neste artigo
baseia-se em dois pressupostos: Primeiro, que o conceito de Estado de Direito é
significativo, não obstante a diversidade de concepções em que possa ser
expresso; e segundo, que o ideal regulador de legalidade não tem nada a ver
com determinação legal, mas depende de uma "cultura de argumento" - um
sistema de análise fundamentada através do qual as normas podem ser contestadas e
estabelecido. ” 345
O estado de direito, devidamente compreendido, preocupa-se com os tipos de

razões que são dadas, ou em uma análise hipotética pode ser dada, em
justificativa de uma ação por parte de um cidadão ou do governo. O que
as concepções rivais do império da lei, com suas listas de preceitos,
estão chegando é esta ideia básica: Há uma diferença entre governar um
comunidade política legalmente e por outros meios, como a emissão
ordens e diretivas - direção gerencial, como diz Lon Fuller. 346 ali
também é uma diferença entre agir legalmente, em oposição ao exercício do
poder puro para fazer algo e não sofrer consequências adversas. Quando
alguém alega agir ou comandar legalmente, alguém afirma fazê-lo por uma questão
de direito. Por sua vez, há uma reivindicação implícita de que o direito foi estabelecido
em nome da comunidade política como um todo. A justificativa de um
ação ou comando, portanto, procede com base nas razões que as pessoas afetadas
pode compreender e, em princípio, aceitar. Exigindo razões de justificação para
diretivas ou ações, o ideal do estado de direito incorpora um entendimento
de cidadãos de uma comunidade política liberal democrática como iguais, como portadores
de direitos e como agentes morais. Sistemas jurídicos, ao contrário de outros sistemas de
normas, comandos ou diretrizes gerenciais,
operar usando, em vez de suprimir e curto-circuitar, o

agência responsável de indivíduos humanos comuns. Governar por lei é
bastante diferente de pastorear vacas com um aguilhão de gado ou dirigir um
rebanho de ovelhas com um cachorro. . . . A publicidade e generalidade da lei parecem
ao que Henry Hart e Albert Sacks chamaram de 'autoaplicação', isto é,
às capacidades das pessoas para a compreensão prática, para o autocontrole,
e para o automonitoramento e modulação do próprio comportamento, em
relação com as normas que eles podem compreender e compreender. 347
344 Jeremy Waldron, O Estado de Direito é um conceito essencialmente contestado (na Flórida)? ,
21 L. & P HIL . 137 (2002).
345 Woolley, nota supra __, em 768.
346 Ver David Luban, Natural Law as Professional Ethics: A Reading of Fuller , em L EGAL
E THICS AND H UMAN D IGNITY 99, 109-10 (2007).

347 Waldron, nota supra __, em 27-28.
Página 81
Nada nesta forma de entender o estado de direito exige que a conduta

daqueles sujeitos a ele ser regulado por regras claras promulgadas com antecedência, e
não admitindo qualquer discricionariedade em sua aplicação, seja por sujeitos ou
funcionários. Nem exige que a lei dê apenas uma resposta certa para um
pergunta que se pode fazer sobre se uma ação é legal. O que é essencial,
no entanto, é que uma ação seja justificada por razões que podem, em princípio, ser
endossadas como sendo nossas razões - isto é, baseadas em decisões políticas
feito pela comunidade como um todo no que diz respeito à atribuição de direitos e
obrigações.
O historiador inglês EP Thompson gerou polêmica quando

negou, em uma discussão conclusiva em Whigs and Hunters , a afirmação marxista
que a lei era meramente superestrutural sobre as relações sociais, que estão em
tornam-se dependentes das relações econômicas. 348 Em vez disso, Thompson escreveu, o
Estado de direito representa um "bem humano não qualificado". 349 Foi uma afirmação curiosa,
não apenas por causa da formação marxista de Thompson, mas também no contexto
do episódio que foi tema de seu livro. The Black Act, no qual
O Parlamento criou um catálogo de crimes capitais relacionados com invasão de propriedade e
caça furtiva, era praticamente uma caricatura do abuso de poder por
proprietários de terras para reverter os direitos tradicionais dos moradores de forragear, caçar e
pastar gado em terras comuns. A lei redistribuiu os direitos de propriedade de
moradores da floresta a nobres politicamente bem relacionados que já possuíam um
grande quantidade de propriedade. “Quando eles protestaram contra essas usurpações, os
despossuídos não eram vistos como detentores de direitos defendendo sua propriedade, mas
foram considerados criminosos que interferem nos direitos dos outros. ” 350 foi, em
resumindo, uma lei extremamente injusta que Thompson usou como exemplo do valor
do Estado de Direito.
Thompson estava perfeitamente ciente disso e admitiu que o

Black Act não foi apenas politicamente motivado em sua promulgação, mas em sua
inscrição. 351 No entanto, ele resistiu a uma versão reducionista da lei como
348 EP t HOMPSON , W higs E H Unters : T HE O RIGEM DA B FALTA UM CT 259 (1975).

Veja também R ICHARD S CHMITT , I NTRODUCTION TO M ARX AND E NGELS : AC RITICAL
R ECONSTRUÇÃO 64-67 (2ª ed. 1997) (descrevendo a alegação de Marx / Engels de que
superestruturas como a lei são apenas os efeitos das condições materiais, ou seja, aquelas relacionadas com
propriedade e produção de bens).
349 T HOMPSON , nota supra __, em 266.
350 Daniel H. Cole, "An Unqualified Human Good": EP Thompson and the Rule of
Law , 28 JL & S OC ' Y 177, 180 (2001).

351 Id. em 250-54 (discutindo casos decididos sob a Lei Negra em que
interpretação estava claramente em desacordo com a linguagem estatutária).
Página 82
apenas um instrumento das classes dominantes. Como ele observou, o poderoso

proprietários de terras que negaram aos moradores da floresta seus direitos consuetudinários não
simplesmente exerça o poder bruto. Em vez disso, eles procuraram redefinir e realocar
direitos de propriedade na lei. Por que eles fariam isso? Uma possibilidade é o
função mistificadora da lei. Pode ser que tenha sido mais fácil enganar os moradores para
resistindo a seus motins e vandalismo se eles pudessem ser convencidos de que
andar disfarçado à noite e cortar árvores era uma violação do
A Lei em toda a sua sagrada majestade. Como Thompson observa, no entanto, “as pessoas
não são tão estúpidos como alguns filósofos estruturalistas supõem que sejam. Elas
não ficará confuso com o primeiro homem que colocar uma peruca. ” 352 A lei serve
para legitimar o exercício do poder apenas se ele for aplicado universalmente e
igualmente. Mesmo que o único fim para o qual as classes dominantes tenham recorrido ao
lei é mistificação, ainda é importante “projetar a imagem de uma classe dominante
que estava ela própria sujeita ao Estado de Direito, e cuja legitimidade repousava sobre
a equidade e universalidade dessas formas jurídicas. ” 353 Uma vez que a lei é usada como
um instrumento de poder de classe, no entanto, pode ser usado como meio de resistir
poder de classe. A classe dominante amarrou suas próprias mãos, em uma extensão significativa, por
optando por operar por meio da lei ao invés de exercer nu
potência. O estado de direito não apenas inibia os governantes de usar força arbitrária,
mas os governantes acreditavam no estado de direito com sinceridade suficiente "para permitir, em
certas áreas limitadas, a própria lei para ser um fórum genuíno dentro do qual certos
tipos de conflitos de classe foram travados. ” 354
A referência a EP Thompson foi um pouco uma digressão, mas tinha

uma proposta. O Black Act e sua discussão sobre ele ilustram a distinção
entre a afirmação sem remorso de poder e a tentativa, mesmo que seja para
até certo ponto estratégico, para oferecer um tipo particular de justificativa para o uso de
poder, para legitimar o seu exercício. Como Thompson observa, as razões apresentadas em
o apoio a uma ação deve ser aplicado universalmente e igualmente - em princípio
tanto contra a pequena nobreza quanto contra os aldeões. Significativamente, dando razões neste
forma contribui para a construção de uma comunidade política que englobe
proprietários e aldeões. A afirmação de um direito, em oposição a
simplesmente tomando pela força, é uma concessão tácita que ambas as partes na disputa
devem um ao outro algo como forma de reconhecimento de sua humanidade comum.
Uma versão mais moderna dessa afirmação é a Carta de Martin Luther King Jr. de
Cadeia de Birmingham . King escreve que ele veio para Birmingham para se envolver em
manifestações que forçariam a comunidade a enfrentar as injustiças que
preferiria ignorar. 355 “Sabemos por experiência dolorosa que a liberdade
352 Id. em 262.

353 Id. em 263.
354 Id. em 265.
355 King, nota supra __ (“A ação direta não violenta busca criar tal crise e promover
Página 83
nunca é dado voluntariamente pelo opressor; deve ser exigido pelo
oprimido. ” 356 Mas como pode o oprimido exigir alguma coisa? A alavancagem para
fazer a exigência de justiça é o ideal de legalidade que, em sua raiz, tem como premissa
sobre a igual dignidade de todos os cidadãos de uma comunidade política. Palavras do rei sobre
este ponto está entre os mais conhecidos no cânone político-moral americano:
Uma lei injusta é um código que um grupo de maioria numérica ou de poder

obriga um grupo minoritário a obedecer, mas não obriga a si mesmo.
Esta é uma diferença legal. Da mesma forma, uma lei justa é um código
que uma maioria obriga uma minoria a seguir e que está disposta a
siga-se. Isso é uniformidade tornada legal. 357
Embora a carta seja apropriadamente famosa como uma justificativa e uma especificação de
as limitações da desobediência civil, 358 também um encapsulamento claro e conciso
da relação entre a dignidade humana e a justificativa que é
necessário para que o tratamento dado por um grupo a outro seja legal . A maioria e
grupos minoritários são ambos membros da mesma comunidade política, e
apelar às mesmas considerações para justificar tanto o Supremo Tribunal
ordem de desagregação e liminar contra manifestação contra
segregação. 359
Fazendo um esforço de boa fé para obter uma justificativa legal para uma ação
é uma forma de autocontenção voluntária por parte de funcionários políticos. Reconhece e
internaliza os limites do exercício legítimo do poder. Na polêmica
sobre o programa de escuta telefônica da NSA, que James Comey se recusou a
autorizar, o governo teve a opção de prosseguir com isso de qualquer maneira. E
a CIA e os interrogadores militares poderiam ter optado por torturar detidos em
“Sites negros” em países aliados sem obter aprovação legal para o
técnicas empregadas. Em ambos os casos, no entanto, políticas de alto nível
funcionários buscaram autorização legal. Uma das razões era obviamente pragmática. Como
Relatórios de Jack Goldsmith, interrogadores da CIA e seus supervisores estavam procurando
por um "escudo dourado", 360 na forma de uma opinião do Gabinete de Jurídico
tal tensão que uma comunidade que se recusou constantemente a negociar é forçada a
enfrentar a questão. ”).
356 Id. no __.
357 Id. no __.
358 Id . em __ ("Aquele que quebra uma lei injusta deve fazê-lo abertamente, com amor e com um
disposição para aceitar a pena. Eu suponho que um indivíduo que infringe uma lei que
a consciência lhe diz que é injusto, e quem aceita de bom grado a pena de prisão em
a fim de despertar a consciência da comunidade sobre sua injustiça, é na realidade expressar
o maior respeito pela lei. ”).
359 Ver Walker v. City of Birmingham, 388 US 307 (1967).
360 G OLDSMITH , nota supra __, em 144.
Página 84
Advogado, que serviria como uma espécie de perdão antecipado para ações que
pode ser posteriormente considerado como estando dentro dos limites da lei. 361 Mas existem
também razões não instrumentais para buscar autorização legal para o governo
açao. O Conselheiro Geral da Marinha dos EUA Alberto Mora, que se tornou um dos
críticos internos das políticas de interrogatório da administração Bush, fortemente
acreditava que o uso do poder era ilegítimo se não exercido no serviço
dos princípios e valores consagrados na Constituição. 362 Mora, a criança
de imigrantes cubanos e húngaros que fugiram de regimes comunistas, foi
levantada “para ter opiniões muito fortes sobre o estado de direito, totalitarismo e
América." 363
O desafio é traduzir esses ideais nobres em práticas

orientação ética para advogados que atuam como consultores de funcionários do governo. 364
Algumas das declarações feitas pelo presidente eleito Trump durante a campanha
sugerem uma atitude de desafio total à lei inequívoca. Sem promotor
poderia esperar obter uma condenação contra alguém por queimar uma bandeira, por
exemplo, não importa o quanto o presidente se sinta fortemente sobre o assunto. 365
As repetidas declarações de desprezo de Trump em relação às limitações legais em
poder são mais preocupantes quando considerados à luz do problema de
realismo. A lei na maioria dos casos não é tão clara quanto a constitucionalidade da bandeira
queimando. Tornar a tarefa de orientação ética mais complexa é a permissão
embutido na função do advogado de trabalhar com o cliente para alcançar a
objetivos por meios legais. Um advogado não se limita a dar
conselho desinteressado do tipo sim ou não. Em vez disso, um advogado pode considerar o cliente
objetivos, analisar as autoridades legais aplicáveis e sugerir meios para
cumprir os fins dos clientes dentro dos limites da lei. 366 Algumas dessas
361 Id. em 96 (citando um promotor sênior do Departamento de Justiça dizendo que "[i] t é
praticamente impossível processar alguém que confiou de boa fé em uma opinião do OLC,
mesmo que a opinião se revelasse errada ”).
362 Ver M AYER , nota supra __, em 214.
363 Id. em 217. Mora também disse, em resposta ao rufar de relatos de que os detidos podem
possuem “inteligência acionável” sobre um ataque iminente: “O debate aqui não é apenas como
para proteger o país. É como proteger nossos valores. ” Eu iria. em 219. Advogados militares uniformizados
também defendeu o valor da legalidade fortemente, observando que as forças armadas dos EUA são treinadas para tomar
o caminho legal e moral desde o minuto em que entram no serviço ativo. Eu iria. em 232-33 (citando
memorando do major-general da Força Aérea Jack Rives).
364 Ver Woolley, nota supra __, em 775 ("a identificação abstrata dos deveres do advogado
ao aconselhar um cliente não se traduz necessariamente claramente em regras que regem como um
advogado deve exercer ”).
366 Nesse ponto, eu discordo da heurística de David Luban de que um sistema jurídico independente e sincero
opinião seria aquela que seria mais ou menos a mesma que teria sido se o cliente
queria o resultado oposto. Ver Luban, nota supra __, em 198. Poderia muito bem ser o
caso o estado da lei seja tal que um argumento persuasivo possa ser apresentado de boa fé
Página 85
complexidade é útil, no entanto, porque muda o foco do conteúdo

da conclusão do advogado sobre a lei - ou seja, que X é permitido ou não
permitido - ao processo pelo qual a conclusão foi alcançada.
Pegando sugestões de Fuller, Luban e Waldron, 367 I

alegam que o estado de direito serve como um ideal regulador para uma atividade, não um
proposição funcional de verdade sobre o conteúdo da lei. 368 Voltando a
a passagem destacada acima de um ex-advogado do OLC, a análise ética
que a mesma conduta é permitida ou não. Considere, como exemplo, a situação como
de 15 de janeiro de 2017, da permissibilidade legal do advogado auxiliar pessoa física ou
empresa em iniciar um dispensário de maconha recreacional em um estado em que a venda e
o porte de pequenas quantidades de maconha para uso recreativo é permitido pela lei estadual.
Tal posse e venda continua sendo crime pela legislação federal, ainda que a Justiça
Departamento havia anunciado uma política de não execução. Estados como Washington e
Colorado, onde o uso recreativo de cannabis é legal, tem uma versão da regra do profissional
conduta que estipula: “Um advogado não deve. . . auxiliar um cliente na conduta que o advogado
sabe que é criminoso. ” M ODEL R ULES , nota supra __, Regra 1.2 (d). É permitido fornecer
assistência a um dispensário que está cometendo uma violação da lei federal? Opiniões de ética do estado
estão em todo o mapa, com Maine e Dakota do Norte proibindo essa assistência, Arizona
dizendo que está tudo bem, desde que não haja mudança na política de fiscalização federal, Estado de Washington
permitindo-o apenas por causa de uma emenda aos comentários à regra de Washington; e
a Ordem dos Advogados de São Francisco, que permite a assistência de um advogado em atividades ilegais de acordo com
lei com base (o que eu acho que é puro sofisma) que "[a] assessorar o cliente que deseja
cumprir as leis estaduais e locais não é o mesmo que aconselhar o cliente a violar
leis. ” Veja Wash. St. Bar Ass'n Op. 2015-01; Bar Ass'n of San Francisco Legal Ethics
Com., Op. 2015-1; Dakota do Norte, Op. 14-02 (2014); Arizona Op. 11-01 (2011); Maine Bar
Op. 199 (2010). A questão é simplesmente que, se eu fosse advogado de ética de uma ordem de advogados estadual,
Eu acredito que seria possível fornecer um parecer jurídico de boa fé que quer um advogado
pode fornecer essa assistência ou não. Se questionado sobre a melhor visão da lei, eu tenderia a
a proibição, uma vez que o não cumprimento não é o mesmo que autorização legal. Mas eu posso ver
de onde vêm os estados de “permissão”. Claro, a maioria dos advogados não são advogados para
advogados reguladores, mas a observação pode ser generalizada. Se duas ou mais interpretações de
a lei aplicável pode ser dada de boa fé, um advogado pode aconselhar o cliente com base em um
interpretação que se alinha com os objetivos do cliente. Ver Woolley, nota supra __, em 778 (“A
advogado pode estruturar seu conselho para atingir os objetivos do cliente, incluindo a adoção
interpretações da lei que são favoráveis ao cliente (desde que essas interpretações
permanecer razoável). O conselho deve refletir os pontos fracos da posição do cliente, mas pode
no entanto, procuram atingir os objetivos do cliente, não apenas fornecer um desinteressado
avaliação deles. ”).
367 Ver Luban, nota supra __, em 103 ("Fuller caracteriza a lei natural como uma forma de
realização de atividade prática. . . ao invés de uma tese filosófica sobre a verdade

condições de uma proposição de lei ”); Waldron, nota supra __, em 4 ("A lei é extremamente
exigindo disciplina intelectualmente, e a ideia de que ela consiste ou pode consistir na
administração impensada de um conjunto de regras operacionalizadas com significados determinados e
campos claros de aplicação são, obviamente, uma farsa. ”).
368 Ver Luban, nota supra __, em 103 (observando que para Fuller, "há uma característica
moralidade associada ao 'trabalho jurídico' ”e isso representa uma abordagem categoricamente diferente
à relação entre direito e moralidade).
Página 86
de advogados em uma função consultiva deve se concentrar em se o conselho representa

uma aplicação razoável da autoridade relevante. O termo “razoável
aplicação ”deve ser entendida como um critério de quão bem uma prática
atividade é realizada, não um padrão para a precisão da conclusão. Jurídico
o realismo e a relativa indeterminação da lei não devem dar causa aos advogados
para alarme. Sua conduta não será avaliada ex post com base em um
determinação de que eles erraram a lei. Eles precisam se preocupar apenas que eles
ser julgado posteriormente por ter dado atenção e cuidado insuficientes ao
processo para chegar a uma determinação de boa fé sobre a legalidade de
curso de ação proposto pelo cliente.
Argumentei anteriormente que a avaliação da interpretação jurídica

requer engajamento com os valores do ofício que informam o bom advogado. 369
Os critérios de excelência (ou mesmo desempenho adequado) são internos ao
construir; eles são dados pelos fins para os quais é constituído. 370 o
concepção normativa construtiva da ética da assessoria jurídica, como
desenvolvido através da análise da lei que rege os advogados na Seção III,
afirma que a função do advogado como consultor é garantir que o cliente tenha
informações precisas sobre o que a lei permite ou exige. Por implicação,
então, a razoabilidade da aplicação de um advogado da autoridade relevante pode
ser avaliada considerando as evidências que tendem a mostrar que o advogado
tentou acertar a lei, ou não. Essa evidência provavelmente incluirá fatos sobre
o tratamento do advogado de autoridade adversa e contra-argumentos,
consideração da avaliação da comunidade interpretativa do argumento
(uma vez que o exercício do julgamento é por natureza um processo vinculado à comunidade
que faz referência a critérios intersubjetivos para o exercício e
regulação do julgamento), 371 e a completude do conjunto de informações
fornecido ao cliente sobre a legislação aplicável. Estudiosos que pensaram
cuidadosamente sobre a ética da assessoria jurídica convergiram amplamente para esses
369 Ver W ENDEL , nota supra __; W. Bradley Wendel, The Craft of Legal Interpretation ,
em I NTERPRETAÇÃO DE L AW NO A GE DE E NLIGHTENMENT : F ROM THE R ULE DO K ING
AO R ULE DE L AW (Yasutomo Morigiwa, ed, 2011.); ver também Owen M. Fiss, Objetividade
e Interpretação , 34 S TAN . L. R EV . 739 (1982). Para uma crítica, consulte A LLAN C. H UTCHINSON ,
F ighting F AR : L EGAL E THICS PARA UM Um DVERSARIAL Um GE 30-34 (2015).
370 Ver A LASDAIR M AC I NTYRE , A FTER V IRTUE 187-91 (2ª ed. 1984) (observando que qualquer
a prática é direcionada a um objetivo e, portanto, seria incoerente afirmar que está se engajando em um
atividade sem se preocupar com os bens característicos que são internos a essa forma de
atividade).
371 Ver Fiss, nota supra __; Gerald J. Postema, “Protestant” Interpretation and Social
Práticas , 6 L. & P HIL . 283 (1987); K ARL L Lewellyn , t HE C OMUM G AW T radição

(1960) (discutindo “fatores estabilizadores” que retêm a tomada de decisão arbitrária).
Página 87
critérios para a avaliação do julgamento interpretativo dos advogados, que são

processuais em vez de substantivos. 372
Uma ética de aconselhamento centrada no processo acarreta algum risco de que um

a conduta do advogado do governo será julgada negativamente em retrospectiva, talvez
por uma autoridade disciplinar politicamente antipática. Na medida em que um
preocupações com a determinação legal, no entanto, esta abordagem diminui esse risco
em relação a uma alternativa que se concentra na precisão do aconselhamento jurídico.
Padrões objetivos de conduta razoável em atos ilícitos, incluindo o estreito
campo relacionado da lei de imperícia profissional, da mesma forma, foco na conduta, não
resultados. Um paciente pode experimentar efeitos colaterais de um procedimento cirúrgico,
mas se o cirurgião atuasse com o nível necessário de habilidade, ela não seria
responsável por negligência. Cientistas sociais demonstraram que julgamentos
sobre o risco são fortemente influenciados pelos resultados, 373 para que um juiz ou júri
avaliar se o réu usou de cuidado razoável será influenciado em
o seu julgamento pelo facto de a demandante ter sofrido um desfecho desfavorável. Esta
pode ter o efeito de converter uma regra de negligência em responsabilidade objetiva. 374 It
não é à toa que os advogados ficam nervosos com a avaliação de seus conselhos
depois do ocorrido. Mas os processos disciplinares já empregam salvaguardas para
garantir contra o efeito do viés retrospectivo sobre os julgamentos relativos ao
razoabilidade do aconselhamento dos advogados. Por um lado, o padrão de prova é
bastante alto. 375 O padrão de disciplina para advogados do Departamento de
Justiça é se o advogado, intencionalmente ou imprudentemente, desrespeitou uma lei
obrigação. 376 Este critério de avaliação ex post não altera o quantum de
prova necessária para estabelecer uma violação, mas alterando o padrão mens rea
de negligência a, pelo menos, imprudência, torna-se muito menos provável que um
advogado estará sujeito a medidas disciplinares em caso de urgência. Permitindo evidências de
o cumprimento de normas ex ante , como o costume profissional, também é uma forma de
evitando viés retrospectivo. 377 Os processos disciplinares podem envolver
depoimento de especialista sobre costume profissional, e os especialistas têm seu
incentivos de reputação e padrões éticos para fornecer uma verificação sobre preconceitos
julgamento. 378 Acadêmicos e outros especialistas que discordam dos objetivos da política
372 Ver , por exemplo , Luban, nota supra __, em 198-99; Woolley, nota supra __, em 778-79.
373 Ver Jeffrey J. Rachlinski, A Positive Psychological Theory of Judging in Hindsight ,
65 U. C HI . L. R EV . 571 (1998).
374 Id. em 573.
375 Ver id. em 606-07 (argumentando que elevar o padrão de prova da preponderância de
evidência a ser clara e convincente provavelmente desfaria o efeito do viés retrospectivo).
376 Ver OPR A NALYTICAL F RAMEWORK , nota supra __.
377 Rachlinski, nota supra __, em 612-13.
378 Ver , por exemplo , Carl M. Selinger, The Problemmatic Role of the Legal Ethics Expert
Testemunha , 13 G EO . J. L EGAL E THICS 405 (2000); Steven Lubet, Testemunhas de especialistas: Ética e
Profissionalismo , 12 G EO . J. L EGAL E THICS 465 (1999).
Página 88
do cliente de um advogado pode, no entanto, ser capaz de concluir que o advogado

aconselhamento em conformidade com os padrões éticos aplicáveis. 379
V. C ONCLUSÃO
No momento da redação deste artigo, nas semanas anteriores e futuras

após o dia da posse de 2017, obviamente não sabemos nada sobre o
conduta dos advogados dentro da administração Trump. É totalmente possivel
que a Administração ficará livre de escândalos e nenhum advogado do Poder Executivo
terá se envolvido em conduta contrária ao valor da regra de
lei. Mesmo que os advogados do governo se envolvam em má conduta, pode demorar um pouco
antes de ser detectado, investigado e tornado público. Talvez nunca
tornar-se conhecido. Este artigo é, portanto, oferecido com um espírito otimista, para
advogados do governo que buscam orientação sobre a lei de advocacia em
toda a sua complexidade e sutileza. A lei da advocacia incorpora um
concepção ética substantiva de profissionalismo como garantia do respeito pelos
Estado de Direito. Mas também há um subtexto de monitoração, lembrando os advogados que eles
estão sujeitos a regulamentação e disciplina por tribunais estaduais para auxiliar
atores do governo em conduta ilegal. Se tal processo disciplinar for
iniciada, a previsível resposta de apoiadores da Administração
será que a disciplina profissional está sendo transformada em uma arma política partidária
conflito. O envolvimento doutrinário detalhado com a lei da advocacia é
destina-se a fortalecer os reguladores que procuram apropriadamente manter todos os advogados,
incluindo aqueles que trabalham para o governo federal, a ética profissional
padrões. Essas normas não são políticas no sentido de Estado Vermelho vs. Estado Azul,
mas representam o próprio esforço da profissão para conformar a conduta dos advogados
ao ideal de legalidade. A experiência pós-Watergate com advogado
regulamentação, incluindo as batalhas sobre a agressiva administração de Bush
afirmações de poder, estabeleceu precedentes legais e práticas interpretativas
que se diferenciam da ideologia política.
379 David Luban, que foi um crítico franco da abordagem do governo Bush para
direito internacional e direitos humanos, considerado um dos memorandos de John Yoo para o
Escritório de Consultoria Jurídica sobre a aplicabilidade do Artigo Comum 3 de Genebra
Convenções para o conflito com a Al-Qaeda; apesar de sua discordância com o resultado,
Luban disse de Yoo que
ele faz um trabalho respeitável de esboçar o cenário jurídico, deixando claro que seu
sua própria análise é contrária à da maioria dos advogados internacionais e representa seus
posições honestamente. Esse é o tipo de conselho sincero que um advogado pode fornecer legitimamente
para um cliente, mesmo que se desvie das visualizações convencionais.
Luban, nota supra __, em 199-200.
Página 89
Esta administração pode fazer muitas coisas das quais eu discordo como um
assunto de política, e essa é sua prerrogativa. Vivemos em uma democracia, e temos
para conviver com os resultados das eleições. Mas os limites do
A administração pode legalmente fazer são aplicadas por consultores jurídicos do governo,
que têm deveres de serviço ao cliente fiel, mas também fidelidade à lei. O legal
A profissão tem tradicionalmente visto a si mesma como desempenhando um papel estabilizador na sociedade.
Tocqueville, é claro, se referiu à profissão de advogado como um
Aristocracia americana - “as barreiras mais fortes contra as falhas de
democracia." 380 A observação de Tocqueville tornou-se um autocongratulatório
clichê para os advogados americanos, mas se a campanha presidencial de 2016 e o
primeiras semanas da presidência de Trump são uma indicação, não vai demorar
antes que os advogados do governo sejam forçados a escolher entre concordar com o
exercício de poder bruto e cumprimento da obrigação ética fundamental de se recusar a
ajudar um cliente em conduta ilegal.
380 A LEXIS DE T OCQUEVILLE , D EMOCRACY IN A MERICA 263 (George Lawrence, trad.,

JP Mayer, ed., 1969).

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10/03/2021 CORNELL LAW SCHOOL

Advogados do governo em Trump

Cornell Law School

Artigo de pesquisa da Cornell Law School No. 17-4

Este artigo pode ser baixado gratuitamente em:

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2906422

ADVOGADOS DO GOVERNO NO TRUMP

As palavras e ações do candidato, presidente eleito e agora presidente

I. Introdução: A Administração Trump e o Estado de Direito ...................................... ....... 1

II. Ameaças de Trump ao Estado de Direito ........................................... ........................................ 10

III. Os Advogados do Governo e a Lei da Advocacia ........................................... .................. 21

A. Os advogados do governo são especiais? .................................................. ...................... 21

B. Autoridade Disciplinar - Regra 8.5 e a Emenda McDade ........................... 27

C. Identificação do cliente para advogados do governo - Regra 1.13 .................................... 32

D. Julgamento Profissional Independente ............................................. ........................... 37

E. Informações confidenciais e denúncias ............................................ ............ 49

F. Lealdade, Resistência e Sabotagem .......................................... ................................ 61

4. O Estado de Direito e o Hobgoblin da Determinação Legal ........................................ ..... 70

V. conclusão ............................................... .................................................. ......................... 86

* Professor de Direito, Cornell Law School.

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2906422

31 de janeiro de 2017 Wendel 1

I. I NTRODUÇÃO : T HE T RUMP A DMINISTRAÇÃO E DA R ULE DE L AW

Os advogados da administração do presidente eleito Donald Trump vão

Cópia eletrônica disponível em: https://ssrn.com/abstract=2906422

2 Advogados do governo 31 de janeiro de 2017

deveres de competência, 5 comunicação, 6 e independência. 7 tomadas todas

No entanto, agora somos todos realistas jurídicos. 9 Não no forte sentido de

8 Ver S COTT J. S HAPIRO , L EGALITY (2011); W. B RADLEY W ENDEL , L AWYERS E

G aura K alman , L EGAL R EALISM AT Y ALE : 1927-1960 (1986)). O relacionamento entre

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31 de janeiro de 2017 Wendel 3

Os advogados atuam em funções de consultoria em todo o Poder Executivo.

H OUSE W UNDIAL : T RANSITIONS , ó RGANIZAÇÃO , E O ffice O PERAÇÕES 193 (Martha Joynt

4 Advogados do governo 31 de janeiro de 2017

obrigações dos advogados como advogados , quando aconselham o governo

As práticas históricas não revelam um consenso sobre o apropriado

o Escritório de Assessoria Jurídica , 52 A DMIN . L. R EV . 1303, 1309 (2000) (citando o presidente

L ERAIS EO M Aking DE L EGAL P OLÍTICA 18 (1992). A citação é apócrifa, mas é

31 de janeiro de 2017 Wendel 5

com advogados do governo ajudando seus clientes a inventar um romance e

A função restritiva da lei que rege os advogados é

o ponto de vista do respeito pelo Estado de Direito.

B USH A DMINISTRATION 35 (2007); Nelson Lund, Advogados e Defesa da Presidência ,

Desafios para a representação capital pós-condenação apresentada por Martinez v. Ryan, __ F LA .

6 Advogados do governo 31 de janeiro de 2017

simplesmente despedir o advogado ou ignorar o conselho do advogado. Isso não significa,

Algumas das regras de conduta profissional geralmente aplicáveis

25 Ver G AWRENCE G. S AGER , J USTIÇA EM P LAINCLOTHES : AT HEORY DE UM MERICANA

I NVESTIGATION NO O ffice DE L EGAL C OUNSEL ' S M EMORANDA C ONCERNING eu UESTÕES

O F INDINGS DE P rofissional M ISCONDUCT NO O ffice DE P rofissional

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Estou bem ciente do risco de usar procedimentos disciplinares da ordem para

30 Ver notas infra __ - __, e o texto que o acompanha.

reflete as altas expectativas do Departamento em relação a seus advogados OLC, em vez de

a autonomia acarreta responsabilidades especiais de autogoverno. ”).

8 Advogados do governo 31 de janeiro de 2017

portanto, se o ideal político do estado de direito fornece

A Seção II defende que os advogados da Administração Trump

A Seção III estabelece a base legal para disciplinar os advogados do governo

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tribunais, a identidade do cliente de advogados do governo, seja do governo

30 Ver notas infra - , e o texto que o acompanha.