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PRIMEIRA CONFERÊNCIA

O Direito Subjetivo e a Função Social

Sentido e alcance do título escolhido – A continuidade no desenvolvimento do Direito e as grandes etapas desse
desenvolvimento – A Declaração dos Direitos do Homem de 1789 e o Código de Napoleão – O sistema jurídico
que estes estabelecem é um sistema de ordem metafísica e individualista – Desaparece e dá lugar a um sistema
jurídico de ordem realista e socialista – A noção realista de função social substitui a noção metafísica de direito
subjetivo.

Senhores,
Desejo que minhas primeiras palavras expressem um profundo agradecimento à Faculdade de
Direito de vossa grande cidade, por terem querido me associar a seus trabalhos durante algumas
semanas. Agradeço também, do fundo de meu coração, ao Sr. Reitor por seu tão agradável e cordial
acolhimento. Obrigado, senhor Decano, por palavras tão lisonjeiras com que me apresentou.
O objetivo destas conferências é estudar as transformações gerais do Direito e, em particular,
do Direito Privado nas sociedades americanas e europeias, desde o início do século XIX e,
particularmente, depois de dois atos célebres que marcam uma etapa importante e ocupam um lugar
eminente na história das sociedades civilizadas: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão
de 1789 e o Código de Napoleão (1804).
Farei este estudo de um ponto de vista exclusivamente científico. Não trago qualquer opinião
preconcebida; não pertenço a nenhum partido; não sou membro de qualquer igreja; tenho um
profundo respeito por todas as crenças; pessoalmente não admito dogmas de qualquer espécie; faço
ciência e somente ciência, fundada sobre a observação imparcial dos fatos.
De outra parte, estas não são conferências ordinárias, são de ordem exclusivamente
universitária. Por respeito a este grande estabelecimento científico, no qual tenho a grande honra de
falar ao sábio público que vem me escutar, e (por respeito) a mim mesmo, devo entrar logo no coração
de meu assunto e tratá-lo cientificamente.

Antes de tudo, como deve ser entendido o sentido e o alcance do assunto que escolhi? Minha
intenção não é, já compreenderão, indicar as transformações que o legislador positivo realizou nos
principais países da Europa e América. Seria difícil e não ofereceria interesse.
Por outra parte, sou daqueles que pensam que o Direito é muito menos a obra do legislador
que o produto constante e espontâneo dos fatos. As leis positivadas, os códigos, podem permanecer
intactos em seus textos rígidos, pouco importa. Por força das coisas, sob a pressão dos fatos, das
necessidades práticas, formam-se constantemente novos institutos jurídicos. O texto legal estará
sempre lá, mas fica sem força ou sem vida; ou, por uma exegese sábia e útil, lhe foi dado um sentido
e um alcance nos quais não tinha o legislador sondado quando de sua redação.
Posso, pois, falar das transformações do Direito sem entrar nos detalhes das novas leis
positivas, desde a Declaração dos Direitos do Homem e o Código de Napoleão, nos países cuja
legislação positiva se compõe todavia de textos que se inspiram nos princípios formados nestes dois
atos; e creio poder dizer que, apesar das diferenças e das divergências de redação, todos os países
americanos e europeus estão em um mesmo grau de civilização, e em todos os países de origem latina.

II

Se o direito está em um estado completo de transformação, se continuamente novas


instituições jurídicas estão sendo elaboradas, por que limitar assim o campo de observação? Por que
tomar a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789 e o Código de Napoleão como
ponto de partida?
Seguramente, na realidade das coisas há uma transformação contínua e perpétua das ideias
das instituições. Mas é preciso, para facilitar a exposição, criar quadros, distinguir períodos. Distinção
talvez artificial, mas indispensável. Por outro lado, estimo que há realmente, na evolução dos povos,
certos períodos cujo começo e fim estão marcados por grandes acontecimentos, que não podem ser
ocultados da atenção do observador; seria um grave erro sociológico os desconhecer; é preciso marcar
esses diferentes períodos e determinar as grandes correntes que se manifestam em cada um desses
períodos.
Me parece indiscutível que nas sociedades de cultura americana e europeia o Código de
Napoleão e a Declaração francesa dos direitos do homem de 1789 marcam o término de uma grande
evolução na ordem jurídica, de outra parte, o coroamento de uma construção jurídica provida de
grandeza e esforço. Os homens de 1789 e os autores do Código de Napoleão, e também a grande
maioria dos jurisconsultos franceses e estrangeiros da primeira metade do século XIX, salvo a Escola
de Savigny, estimavam que havia ali um sistema de direito definitivo, que se impunha com o rigor e
a evidência de um sistema geométrico, e assim como a geometria moderna está assentada sobre os
princípios formulados por Euclides, do mesmo modo, em todos os tempos, em todos os países, o
direito de todos os povos civilizados não poderia ser mais que o desenvolvimento normal e racional
dos princípios imortais e definitivos formulados nestes textos.
Pois bem, assim que a construção foi terminada, apareceram as rachaduras. O século XIX foi
um período particularmente fecundo em todas as ordens da atividade humana. Uma mudança
considerável se realizou no domínio social. Mas essa mudança, ao invés de ser, como pensavam os
homens da revolução francesa e a primeira geração do século XIX, o desenvolvimento normal dos
princípios formulados em 1789, foi uma reação formidável contra eles.
Durante os últimos cem anos se realizou a obra destruidora, e que assim ainda continua. Com
o século XX apareceram claramente os elementos da nova construção jurídica que, porém, não será
definitiva. Nada há de definitivo no mundo: tudo passa, tudo muda; e o sistema jurídico, que está em
vias de ser elaborado atualmente, deixará a outro um lugar que os juristas sociólogos do porvir terão
que determinar.
Este desaparecimento das concepções jurídicas consagradas pela Declaração dos direitos e
pelo Código de Napoleão, esta elaboração de novas concepções não ocorre apenas na França.
Estariam lá mais adiantadas que em outras partes? Os elementos do novo sistema jurídico aparecem
lá mais formados que em outros países? A transformação é geral. Se manifesta em todos os povos
com um mesmo grau de cultura, na Europa como na América. Está mais ou menos adiantada, é mais
ou menos completa; aqui se manifesta em um certo ponto, ali, em outro. Porém é geral e apresenta os
mesmos caracteres em todas as sociedades americanas e europeias. Se faz sentir em todos os domínios
do Direito, no direito público e no privado. Me proponho a estudá-la, mais especificamente no direito
privado.

III

Os caracteres gerais desta profunda transformação das concepções jurídicas podem, ao meu
sentir, ser resumidos nas seguintes proposições gerais, cujo desenvolvimento será objeto das
conferências que seguem:
1ª) A Declaração dos Direitos do Homem, o Código de Napoleão, e todos os códigos
modernos procedentes destes diplomas são baseados em concepção puramente individualista do
direito. Hodiernamente é elaborado um sistema jurídico fundado em uma concepção essencialmente
socialista.
Que fique entendido, emprego esta palavra porque não tenho outra, que não implica haver em
meu pensamento nenhuma adesão a um determinado partido socialista, porque assinala apenas a
oposição entre um sistema jurídico fundado sobre a ideia de direito subjetivo do indivíduo e o fundado
sobre a ideia de uma regra social que se impõe ao indivíduo.
2ª) O sistema jurídico da Declaração dos Direitos do Homem e do Código de Napoleão é
baseado na concepção metafísica do direito subjetivo. O sistema jurídico dos povos modernos tende
a se estabelecer sobre a comprovação do direito da função social imposta aos indivíduos e aos grupos.
O sistema jurídico era de ordem metafísica; o novo sistema que se elabora é de ordem realista.
Direi, antes de tudo, que a noção fundamental que serve de base ao sistema de 1789 e de 1804,
e de todas as legislações positivas que neste sistema se inspiraram, é a noção do direito subjetivo: o
direito subjetivo do Estado que personifica a coletividade, o direito subjetivo do indivíduo. Direi que
esta noção é de ordem puramente metafísica, estando em indubitável contradição com as tendências
das sociedades modernas e com o realismo; com o positivismo de nossa época.
O que é, pois, um direito subjetivo? As infindáveis controvérsias suscitadas sobre a verdadeira
natureza do direito subjetivo são a melhor prova de tudo que tem de artificial e de precária nesta
concepção. Todas as controvérsias conduzem a essa definição: é o poder que corresponde uma
vontade de se impor como tal a uma ou a várias vontades quando se quer uma coisa que não é proibida
por lei. Os alemães, principalmente o professor Jellinek, dizem: o direito subjetivo é um poder de
querer, o poder de impor aos demais o respeito à sua vontade.
Tome-se o que se convencionou chamar direitos, os que nos são mais familiares; verás
facilmente que se traduzem sempre, de fato, no poder que tenho de impor, inclusive pela força, a
outros indivíduos minha própria vontade. A liberdade é um direito: tenho o poder de impor a outro o
respeito à vontade que tenho de desenvolver livremente minha atividade física, intelectual e moral.
Tenho o direito de propriedade: tenho o poder de impor ao outro o respeito à minha vontade de usar
como eu quiser as coisas que possuo título de proprietário. Tenho um direito de crédito: tenho o poder
de impor a meu devedor o respeito à vontade que tenho de executar a prestação.
De tal maneira que a noção de direito subjetivo – e isso é essencial notar e apreender – implica
sempre duas vontades, uma frente à outra: uma vontade que se pode impor a outra vontade; uma
vontade que é superior a outra vontade. Isto implica uma hierarquia de vontades e, de certa maneira,
uma medida das vontades e uma afirmação sobre a natureza e a força da vontade.
Esta é, precisamente, uma afirmação de ordem metafísica. Podemos sinalizar as manifestações
exteriores da vontade humana. Mas qual é a natureza da vontade humana? Qual é a sua força? Uma
vontade pode ser em si superior a outra vontade? Questões de solução impossível na ciência positiva.
Por isto mesmo a noção de direito subjetivo se encontra arruinada, e com razão posso afirmar
que é uma noção de ordem metafísica, insustentável em uma época de realismo e positivismo como
a nossa.
Isso é o que Auguste Comte afirmara, há mais de meio século, em termos muito enérgicos:
“A palavra direito deve ser banida da linguagem política como a palavra causa da verdadeira
linguagem filosófica. Destas duas noções teológico-metafísicas; a do direito é imoral e anárquica,
como a causa é irracional e um sofisma... Não pode existir verdadeiro direito enquanto poderes
emanem de vontades sobrenaturais. Para lutar contra estas autoridades teocráticas, a metafísica dos
últimos cinco séculos introduziu os pretensos direitos humanos, que envolviam apenas uma função
negativa. Quando se tentou lhe dar um destino verdadeiramente orgânico, rapidamente revelaram sua
natureza antissocial, tendendo sempre a consagrar a individualidade. No Estado de Direito, que não
admite nenhum título celestial, a ideia do direito desaparece irrevogavelmente. Cada um tem deveres
com todos, mas ninguém tem direito algum propriamente dito... Em outros termos, ninguém tem outro
direito senão o de cumprir o seu dever” (Auguste Comte, Systeme de Politique Positive). E, sem
embargo, é sobre esta concepção artificial e caduca de direito subjetivo que a declaração de 1789, o
código de Napoleão e a maior parte das leis modernas estabeleceram todo o sistema jurídico!
Os textos são bem conhecidos: “Os homens nascem e se mantêm livres e iguais em direitos.
Estes direitos são a liberdade, a propriedade...” (Declaração de Direitos de 1789, arts. 1º e 2º). No
Código de Napoleão, o art. 544 diz: “A propriedade é o direito de gozar de uma coisa da maneira
mais absoluta”. Tomando os textos de vossa legislação, o Capítulo I de vossa Constituição tem por
título: Declarações, Direitos e Garantias. No art. 14 “Todos os habitantes da nação gozam dos
seguintes direitos conforme as leis que regulamentam seu exercício”. O art. 2.506 do Código Civil
define a propriedade: “O direito real em virtude do qual uma coisa se encontra submetida à vontade
e à ação de uma pessoa”.

Esta noção metafísica do direito subjetivo se referia a uma concepção puramente


individualista da sociedade e do direito objetivo, que dizer, do direito que se impõe como regra de
conduta aos indivíduos e à coletividade personificada, ao Estado.
Este individualismo tem um passado distante, produto de uma grande evolução; tem sua
origem na filosofia estoica; encontrou sua fórmula jurídica no direito romano clássico, chegando nos
séculos XVI e XVIII a uma fórmula completa e definitiva que pode ser resumida assim.
O homem é livre por natureza, independente, isolado, titular de direitos individuais
inalienáveis e imprescritíveis, de direitos naturais, indissoluvelmente unidos à sua qualidade de
homem. As sociedades se formaram pela aproximação voluntária e consciente dos indivíduos, que se
uniram com a finalidade de assegurar a proteção de seus direitos naturais individuais. Sem dúvida,
por efeito desta associação, impuseram limites aos direitos de cada um, mas apenas na medida do
necessário para assegurar o livre exercício dos direitos de todos. A coletividade organizada, o Estado,
não tem outro fim que não seja proteger e sancionar os direitos individuais de cada um. A regra do
direito, o direito objetivo, tem por fundamento o direito subjetivo do indivíduo; proíbe ao Estado
fazer leis ou realizar atos que atentem contra eles. Impõe a cada um a obrigação de respeitar os direitos
dos outros. O limite dos atos de cada um tem por fundamento e por medida a proteção dos direitos de
todos. No art. 4º da Declaração dos Direitos do Homem se lê: “A liberdade consiste em fazer tudo
que não cause dano a outrem: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por
limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.
Estes limites apenas podem ser determinados por lei”. O art. 5º diz: “A lei não proíbe senão as ações
nocivas à sociedade”. E no título I, §3º, da Constituição francesa de 1791 se lê: “O Poder Legislativo
não poderá fazer nenhuma lei que atente e seja obstáculo ao exercício dos direitos naturais e civis...”.
Esta concepção puramente individualista do direito é tão artificial como a concepção
metafísica do direito subjetivo. Como esta, é um produto histórico; teve de fato seu valor em um dado
momento; porém não pode subsistir.
Em primeiro lugar, está intimamente ligada à noção do direito subjetivo; e sim, como creio
ter demonstrado, esta é uma noção de ordem metafísica que não pode ser sustentada em nossas
sociedades modernas, dominadas pelo realismo e pelo positivismo, a concepção individualista deve,
também, desaparecer.
De outra forma, a concepção individualista é insustentável por si mesma. Esta ideia do homem
natural, isolado, independente, que tem em sua qualidade de homem direitos anteriores à sociedade e
que ele contribui com esses direitos para a sociedade, é uma ideia completamente estranha à realidade.
O homem isolado e independente é pura ficção, nunca existiu. O homem é um ser social, só pode
viver em sociedade; sempre viveu em sociedade.
Ademais, falar de direitos do homem natural isolado, do indivíduo em si, separado de seus
semelhantes, é uma contradição. Todo direito, por definição, implica uma relação entre dois sujeitos.
Se se imagina um homem isolado e absolutamente separado de seus semelhantes, não há, não pode
haver direitos. Robinson em sua ilha não tem direitos; não pode tê-los enquanto não estiver em relação
com outros homens. O indivíduo não pode ter direito, exceto quando vive em sociedade e por que
vive em sociedade. Falar em direitos anteriores à sociedade é falar de nada. Por outro lado, temos
visto que, na realidade, o homem social não pode ter direitos subjetivos, todo o sistema jurídico
fundado na noção de direito subjetivo e sobre a concepção individualista se derruba, arruinado por
sua própria base.

VI

Porém, ao mesmo tempo se elabora, sobre outras bases, um novo sistema em todas as
sociedades americanas e europeias que tenham chegado a um mesmo grau de cultura e civilização,
um sistema cuja formação está mais ou menos adiantada de acordo com os países; um sistema jurídico
que, lentamente, sob a pressão dos fatos, vem substituir o antigo sistema; e isso fora da intervenção
do legislador, apesar de seu silêncio e, poderia se dizer, apesar de sua intervenção em sentido
contrário.
Um novo sistema baseado em concepção exclusivamente realista, que elimina pouco a pouco
a concepção metafísica do direito subjetivo, a noção de função social.
O homem não tem direitos. Tampouco a coletividade. Porém todo indivíduo tem na sociedade
uma certa função a cumprir, uma certa tarefa a executar. E esse é precisamente o fundamento da regra
de direito que se impõe a todos, grandes e pequenos, governantes e governados.
Esta é também, propriamente, uma concepção de ordem realista e socialista, que transforma
profundamente todas as concepções jurídicas anteriores; tal é o que proponho demonstrar nas
próximas conferências. Porém, desde logo, vou dar dois exemplos para sinalizar de uma maneira
concreta como a transformação acontece e em quê consiste. São a liberdade e a propriedade.
Falemos primeiro da liberdade: é definida no sistema individualista como o direito a fazer
tudo aquilo que não cause dano a outrem e, portanto, a fortiori, o direito de fazer nada. Na concepção
moderna, a liberdade não é isso. Todo homem tem uma função social a preencher e, por consequência,
tem o dever social de desempenhá-la; tem o dever de desenvolver, o mais completamente que seja
possível, sua individualidade física, intelectual e moral para cumprir essa função da melhor maneira
e ninguém pode impedir esse livre desenvolvimento. Porém o homem não tem o direito de ser inativo,
de impedir o livre desenvolvimento de sua individualidade; não tem direito à inatividade, à preguiça.
Os governantes podem intervir para lhe impor o trabalho. Podem inclusive regulamentar este trabalho,
porque os governantes não fazem mais que impor a obrigação de realizar a função social que lhe
incumbe.
Quanto à propriedade, não é, no direito moderno, o direito intangível, absoluto, que o homem
que possui riqueza tem sobre ela. Ela é e ela deve ser a condição da prosperidade e da grandeza das
sociedades, e as doutrinas coletivistas são uma volta à barbárie. Porém, a propriedade não é um
direito, é uma função social. O proprietário, quer dizer, o possuidor de uma riqueza tem, pelo fato de
possuir esta riqueza, uma função social a cumprir; enquanto cumpre esta missão, seus atos de
proprietário estão protegidos. Se não a cumpre ou a cumpre mal, se, por exemplo, não cultiva a terra
ou deixa arruinar-se sua casa, a intervenção dos governantes é legítima para se obrigar a cumprir sua
função social de proprietário, que consiste em assegurar o emprego das riquezas que possui conforme
seu destino.
SEGUNDA CONFERÊNCIA

A Nova Concepção de Liberdade

A noção de função social – A solidariedade, a interdependência social e a regra do direito – A divisão do trabalho
social – Elementos essenciais do sistema individualista da Declaração de Direitos e do Código de Napoleão –
Transformação da noção de liberdade: não é um direito, é a consequência da obrigação que se impõe a todo homem
desenvolver sua individualidade, fator essencial da solidariedade social – Principais consequências desta definição
– Suas aplicações nas leis modernas relativas ao trabalho e previdência.

Senhores,
Na primeira conferência me limitei a demonstrar como o sistema jurídico civilista deve
forçosamente desaparecer de nossas sociedades modernas. Disse que a noção de direito subjetivo é
uma noção de ordem metafísica que não pode subsistir em nossa época, que a concepção
individualista contém uma contradição em si, que o sistema jurídico estabelecido sobre este duplo
fundamento foi um produto contingente e momentâneo da história que, em certa época, foi uma
resposta a uma necessidade social, porém, hoje em dia, seu tempo acabou. Também disse que em
todos os países modernos está sendo elaborado um novo sistema jurídico fundado em uma noção de
ordem puramente realista e verdadeiramente socialista: a função social.
Este último ponto é o que vou desenvolver hoje, mostrando especialmente as transformações
que disto necessariamente resultam no regime de liberdade individual.

Em que consiste esta noção de função social? Resume-se ao seguinte: o homem não tem
direitos, nem a coletividade. Falar de direitos do indivíduo, de direitos da sociedade, dizer que é
preciso conciliar os direitos do indivíduo com os direitos da coletividade é falar de coisas que não
existem. Porém, todo indivíduo tem uma certa função a preencher, uma certa tarefa a executar. Não
pode deixar de cumprir esta função, de executar esta tarefa, porque de sua abstenção resultaria uma
desordem ou, pelo menos, um prejuízo social. De outra forma, todos os atos realizados contrariamente
à função que lhe incumbe serão socialmente reprimidos. Porém, em sentido contrário, todos os atos
que realize para cumprir a missão que lhe corresponde, em razão do lugar que ocupa na sociedade,
serão socialmente protegidos e garantidos.
Aqui aparece muito claramente o fundamento social da regra do direito, do direito objetivo.
É a vez do realismo e socialismo: realista porque baseia-se no fato da função social ser
observada e comprovada diretamente; socialista porque se baseia nas próprias condições da vida
social. A regra jurídica que se impõe aos homens não tem por fundamento o respeito e a proteção de
direitos individuais que não existem, de uma manifestação de vontade individual, que por si mesma
não pode produzir qualquer efeito social. Baseia-se no fundamento da estrutura social, a necessidade
de manter coerentes entre si os diferentes elementos sociais pelo cumprimento da função social que
incumbe a cada indivíduo, a cada grupo. É assim como uma concepção socialista do direito realmente
substitui a concepção individualista tradicional.
Quanto aos elementos constitutivos da coesão social, parece-me que foram determinados de
uma maneira definitiva por diversos sociólogos, e particularmente por meu eminente colega e amigo
M. Durkheim. Não insistirei nisto. Estes elementos residem na chamada solidariedade social. Mas
essa palavra tem dado lugar a muitos abusos e confusões. Os políticos dela se apoderaram e mudaram
seu verdadeiro sentido. Por isso prefiro dizer interdependência social.
A solidariedade social, ou melhor, a interdependência social tal como eu compreendo, tal
como creio que deve ser compreendido cientificamente, não é sequer um princípio de ação. É um fato
real suscetível de ser demonstrado de forma direta: é o fato da própria estrutura social. Se se lhe
observa e se lhe analisa, comprova-se que, qualquer que seja o grau de civilização de um povo, a
solidariedade, ou interdependência social, está constituída por dois elementos que se encontram
sempre em diversos graus, com várias formas, entrelaçados uns nos outros, mas estão sempre
presentes os caracteres especiais idênticos, em todas as épocas e em todos os povos. Esses dois
elementos são: as semelhanças das necessidades dos homens que pertencem a um mesmo grupo
social; e, em segundo lugar, a diversidade das necessidades e as habilidades (aptidões) dos homens
pertencentes ao mesmo grupo.
Os homens de uma mesma sociedade estão unidos uns com os outros, primeiro por terem
necessidades comuns, cuja satisfação não pode ser melhor assegurada que pela vida comum: isto é, a
solidariedade ou interdependência por semelhanças. Por outro lado, os homens estão unidos por terem
diferentes necessidades, ao mesmo tempo têm aptidões diferentes, e podem, portanto, ajudarem-se
uns aos outros em serviços e assegurar a satisfação de suas diversas necessidades. Nisto consiste a
solidariedade ou a interdependência social pela divisão do trabalho.

II

A solidariedade pela divisão do trabalho: o elemento fundamental da coesão social nas nossas
modernas nações civilizadas. A civilização, por si mesma, caracteriza-se pela multiplicidade das
necessidades e dos meios de serem satisfeitas rapidamente. Isto implica, consequentemente, uma
grande divisão do trabalho social e uma grande divisão das funções, e, portanto, também uma grande
desigualdade entre os homens modernos.
A divisão do trabalho social: um importante fato moderno, é o centro de onde evolui o direito.
Cada homem, cada grupo de homens, seja o ditador supremo de um país ou o mais modesto dos
súditos, seja um governo ou um parlamento onipotente ou uma modesta associação, têm uma certa
tarefa a cumprir na vasta oficina que forma o corpo social. Esta função é determinada pela situação
que de fato ocupa na coletividade. Não tem direitos subjetivos, não pode tê-los, porque um direito é
uma abstração sem realidade. Mas, pelo mesmo motivo que é membro da sociedade, tem a obrigação
de fato de cumprir uma certa função social, os atos que realiza para este fim têm um valor social e
serão socialmente protegidos.
Isto é o que queria dizer Auguste Comte quando escrevia a passagem citada na primeira
conferência: “Em resumo, ninguém tem outro direito que não seja o de sempre cumprir o seu dever”.
Assim não há direitos dos indivíduos, não há direitos dos governantes, não há direitos dos grupos
sociais, quaisquer que sejam, não há senão uma função social a se cumprir e a proteção assegurada a
todos os atos realizados em vista desta função, e somente para estes e na medida em que se realizam
em vista de tal função.

III

Perceberás facilmente a profunda transformação que isto implica no sistema metafísico e


individualista, da Declaração de Direitos, do Código de Napoleão e da maioria das legislações
modernas. Todos os elementos constitutivos deste sistema vão se transformar. Os nomes que
designam os diversos institutos jurídicos subsistem e subsistirão por muito tempo, porém, na
realidade, designam coisas totalmente diferentes das que designavam antes. É o que agora devemos
mostrar.
Se deixamos de lado a organização da família – que merece um estudo específico que, porém,
não farei aqui por diversas razões –, os elementos constitutivos essenciais do sistema civilista são os
quatro seguintes.
1) A liberdade individual – A liberdade implica na autonomia da vontade individual. O
direito de querer juridicamente, o direito de poder por um ato de vontade e sob certas
condições criar uma situação jurídica.
2) O princípio da inviolabilidade do direito de propriedade, compreendido como o direito
absoluto de usar, gozar e dispor de uma coisa. A propriedade individual, concebida como
direito, é o elemento fundamental de todo o sistema civilista. Pode-se dizer que o Código
de Napoleão é o código da propriedade e que é preciso substituir-lhe pelo código do
trabalho.
3) O contrato – No sistema civilista constitui o ato jurídico por excelência. Em princípio, nas
relações entre particulares, fora as exceções formais previstas em lei, a situação jurídica
não pode nascer senão em virtude de um contrato. Isto é lógico. A nova situação jurídica
implica uma modificação na esfera jurídica de duas pessoas, uma modificação positiva
para o sujeito ativo e uma modificação negativa para o sujeito passivo. A esfera jurídica
de cada pessoa tem por base e por medida a própria vontade da pessoa. Não pode, pois,
em princípio, modificar-se mais que a vontade desta. Consequentemente, uma situação
jurídica, que é uma relação entre dois sujeitos de direito, não pode nascer senão por acordo
de vontades dos sujeitos. Veremos o que desta concepção que, como todas as concepções
civilistas, está profundamente transformada.
4) O quarto elemento, o princípio da responsabilidade individual por culpa. Todo ato injusto
praticado por uma pessoa e que causa prejuízo a outra enseja para o autor do ato a
obrigação de reparar o prejuízo causado. É preciso que o ato exerça o direito daquele que
praticou; é preciso, em uma palavra, que haja culpa. É o princípio da responsabilidade por
culpa, ou responsabilidade subjetiva. É crucial no sistema civilista; e é exclusivo, no
sentido que este sistema não admite e não pode admitir outra causa de responsabilidade.
Veremos como, ao lado dessa responsabilidade por culpa, se organiza uma
responsabilidade objetiva por risco, que se refere diretamente à concepção socialista do
direito.

IV

Digo antes de tudo: o primeiro elemento do sistema civilista, ao mesmo tempo o mais geral,
é o direito de liberdade. Considerarei apenas o sentido da liberdade civil, cuja definição está dada no
já citado art. 4º da Declaração de Direitos: “A liberdade consiste em poder fazer tudo que não cause
dano a outrem”, e no art. 14 da Constituição Argentina. Assim, a liberdade é concebida como um
direito subjetivo do homem que vive em sociedade. É o direito de trabalhar; é o direito de desenvolver
sua atividade física, intelectual e moral. Porém, é também algo mais: é o direito de querer
juridicamente; o direito de poder, por um ato de vontade e sob certas condições, criar uma situação
jurídica. Isto é o que chamaremos de autonomia da vontade e seu estudo será objeto da próxima
conferência. Hoje nos ocuparemos na liberdade propriamente dita.
Concebido como um direito subjetivo do indivíduo, e somente como um direito, pode-se ver
as consequências que deste direito resultam. O homem tem o direito de desenvolver livremente sua
atividade física, intelectual e moral. O Estado legislador não pode fazer qualquer coisa que atente
contra este direito; pode e deve, sem embargo, fazer leis que regulem o exercício da liberdade física,
da liberdade de pensamento, porém somente na medida que isto seja necessário para garantir a
liberdade de todos. É nesta ideia geral que se inspiram, em todos os países, as leis sobre a liberdade
individual, sobre a liberdade de imprensa, de expressão, de reunião, de ensino e até a liberdade
religiosa.
Porém, na concepção subjetiva, o Estado não pode ir além. Não pode impor qualquer restrição
ao exercício da liberdade individual em um interesse que não seja o interesse coletivo, por exemplo,
o interesse do próprio indivíduo de quem se restringe a liberdade. Por outro lado, o Estado não pode
impor obrigações ativas ao indivíduo, exceto os impostos que estabelece para as necessidades
coletivas, impostos em dinheiro, impostos em espécie. O Estado não pode, segundo as concepções
subjetivas, impor ao indivíduo a obrigação de trabalhar, a obrigação de educação, a obrigação da
previdência.
Bem, sabemos que há numerosas leis modernas em contradição formal com essas soluções,
em todos os países civilizados, na Europa e na América, em diversos graus, há leis que restringem o
próprio interesse do indivíduo, sua atividade; outras impõem a obrigação da educação, a obrigação
previdenciária. Estas leis estão em absoluta contradição com a concepção individualista e subjetiva
da liberdade. Os representantes da doutrina individualista, também chamada liberal, protestam,
afirmam que isto é contrário a todos os princípios. Lamentações supérfluas: há uma evolução, uma
transformação que se impõe com a força de um fenômeno natural; necessariamente a evolução se
cumprirá. É a consequência natural e necessária da transformação geral que expliquei, e da nova
concepção de liberdade, a qual não é um direito subjetivo, é a consequência da obrigação que se
impõe a todo homem de desenvolver o máximo possível a sua individualidade, quer dizer, sua
atividade física, individual e moral, com a finalidade de cooperar o máximo possível com a
solidariedade social.

Esta é precisamente a consequência imediata do fato da solidariedade pela divisão do trabalho,


elemento por excelência da coesão social, satisfação das diversas necessidades dos homens
asseguradas pelas diversas atividades de cada um. Cada indivíduo está obrigado a desempenhar seu
papel na sociedade, a cumprir uma certa tarefa, e para isso deve desenvolver o melhor possível a sua
atividade, suas faculdades de todas as ordens. O homem não tem o direito de ser livre, tem o dever
social de trabalhar, de desenvolver sua individualidade e de cumprir sua missão social. Ninguém pode
se opor aos atos que executa com esse propósito, a condição de que estes atos não tenham por
resultado atentar a liberdade de outrem. O Estado não pode fazer nada que limite a atividade do
homem exercida com essa finalidade. Deve proteger todos os atos que tenham esta finalidade e
reprimir e castigar todos aqueles que sejam contrários.
Até aqui o novo sistema conduz sobre, mais ou menos, as mesmas consequências do sistema
individualista. Vejamos agora onde se manifesta a profunda diferença. Se o homem não é mais livre
que para desenvolver sua individualidade, e somente na medida em que trabalha em vista desta
finalidade, não pode fazer nada que restrinja ou suprima este desenvolvimento; e o Estado, intérprete
do direito objetivo, pode e deve intervir para proibi-lo. Não há, então, atentado a um pretenso direito,
senão simplesmente a aplicação da lei da solidariedade social, que é a lei fundamental de todas as
sociedades modernas.

VI

Finalmente, a nova concepção de liberdade-função fundamenta todas as leis que impõem ao


indivíduo obrigações positivas. Toda lei que impusesse a todos a obrigação do trabalho seria
perfeitamente legítima. Talvez a sanção de uma lei semelhante seria muito difícil. Porém, poderia se
resolver a dificuldade tributando o que nada fizesse com um imposto alto. Não conheço, porém,
qualquer lei que tenha intervindo em tal sentido. Será provavelmente inútil que os legisladores
intervenham, porque em nossas modernas sociedades, em que a concorrência é tão ardente e a luta
pela vida é tão áspera, o ocioso desapareceria forçadamente pelas forças sociais.
A nova concepção de liberdade é a que é sempre referida nas leis de educação obrigatória. O
legislador tem certamente o dever e o poder de impor a todos um mínimo de educação. Quando, na
França, o partido republicano votou a lei de 28 de março de 1882 sobre o ensino primário obrigatório,
o partido católico defendia que isto era um atentado contra a liberdade do pai de família. Certamente,
o ensino obrigatório está em contradição à noção de liberdade-direito, tal como está figurada na
Declaração de 1789 e com o poder parental tal como consagrado no código civil. Porém, em outro
sentido, o ensino obrigatório se impõe com a noção de liberdade-função, posto que constitui um
indubitável poder e dever do legislador exigir que cada um adquira o mínimo de educação,
indispensável para ser um valor social, para cumprir uma tarefa na oficina social.
Por fim, são também estas as ideias que inspiraram as leis de previdência social obrigatória, e
particularmente a lei de 5 de abril de 1910, que estabeleceu na França as folgas obrigatórias dos
trabalhadores. Todo empregado, todo trabalhador está obrigado a descontar de seu salário uma certa
quantia que, com a contribuição do patrão e do Estado, lhe permitirá ter, aos 65 anos, uma
aposentadoria. As ideias fizeram progresso no sentido que indico, que o princípio da obrigação,
combatido vividamente faz alguns anos, foi votado por uma grande maioria nas Câmaras francesas.
A aplicação das leis tropeça com algumas resistências no país; porém é um período de transição e não
duvido que, daqui a alguns anos, o mundo do trabalho verá mais claro e aceitará sua aplicação geral.
Termino aqui. Poderia multiplicar os exemplos: todos demonstrariam a transformação geral
que descrevi e demonstrariam quanta razão tenho ao dizer que em todas as partes a concepção de
liberdade-função substitui a noção de liberdade-direito.
SEXTA CONFERÊNCIA

A Propriedade Função Social

I. Transformação geral da concepção jurídica da propriedade: deixa de ser o direito subjetivo do proprietário para
se converter na função social do possuidor da riqueza. – II. Necessidade econômica geral a qual veio responder a
instituição jurídica da propriedade. A propriedade no Código de Napoleão e nos principais códigos civis. – III. As
consequências resultantes desta concepção são, em maior parte, rechaçadas atualmente pela jurisprudência. – IV.
Aparição na jurisprudência da concepção da propriedade-função. Obrigações do proprietário: está obrigado a
empregar a riqueza que possui conforme seu destino social. – V. Intervenção do legislador. – VI. A propriedade
afeta. – VII. A lei francesa de 2 de janeiro de 1907 sobre as igrejas.

Os juristas clássicos talvez achem o título contraditório. De fato, eles consideram que, por
definição e por si só, em direito, a propriedade é uma certa coisa, que é necessariamente sempre essa
coisa e que, se deixasse de existir, deixaria de ser propriedade. Já disse o que se deve pensar, em
minha opinião, desta maneira a priori e dogmática de compreender o Direito; e se a recordo, é pelo
que se afirma e se afirmará em relação ao direito de propriedade, mais do que com qualquer outro
assunto.
No entanto, a propriedade é uma instituição jurídica que se formou para responder a uma
necessidade econômica, assim como todas as instituições jurídicas, e que evolui com essas mesmas
necessidades econômicas. Contudo, em nossas sociedades modernas, a necessidade econômica, à
qual a instituição jurídica da propriedade veio responder, transforma-se profundamente;
consequentemente, a propriedade como instituição jurídica deve também se transformar. A evolução
também ocorre aqui no sentido socialista. Também está determinada por uma interdependência cada
vez mais estreita dos diferentes elementos sociais. A propriedade, por assim dizer, é socializada. Isto
não significa que chegue a ser coletiva no sentido das doutrinas coletivistas; mas significa duas coisas:
primeiramente, que a propriedade individual deixa de ser um direito do indivíduo para se converter
em função social; em segundo lugar, que os casos de afetação de riqueza às coletividades que devem
ser protegidas juridicamente são cada dia mais numerosos.
Porém, deve ser feita uma observação importante: neste estudo considero exclusivamente o
que os economistas chamam de propriedade capitalista, deixando de lado a propriedade dos objetos
de consumo, que apresenta um caráter absolutamente diferente, e que não seria exato dizer que evolui
no sentido socialista. Mas, por outro lado, farei referência a todas as propriedades capitalistas, tanto
da propriedade móvel como da imóvel. Em ambas, o caráter da evolução é o mesmo. Parece, no
entanto, talvez de maneira mais marcante na propriedade territorial, e é por isso que a tomarei
principalmente como exemplo.
Na Argentina, a evolução da propriedade, indubitavelmente, está menos adiantada que na
Europa, particularmente no que se refere a esta última espécie de propriedade. Talvez eu possa
caracterizar o momento em que vocês se encontram dizendo que é o momento da propriedade-
especulação, mas que talvez não esteja muito longe de uma época da propriedade-função, e que a
evolução das sociedades, e particularmente das sociedades latinas, que chegaram a um mesmo grau
de civilização, é semelhante.

II

De maneira geral, qual necessidade econômica a instituição jurídica da propriedade veio


responder? É muito simples, e é notado em qualquer sociedade: trata-se da necessidade de afetar
certas riquezas a finalidades individuais ou coletivas e a necessidade de garantir e proteger
socialmente esta afetação.
O que é preciso para isto? Duas coisas: primeiro, é necessário, de maneira geral, que todo ato
realizado conforme uma dessas finalidades seja sancionado; em segundo lugar, é necessário que todos
os atos que lhes sejam contrários sejam socialmente reprimidos.
A instituição social organizada para atender a este duplo resultado é a propriedade, no sentido
jurídico da palavra. Quando nos perguntamos qual é a noção jurídica da propriedade, nos
perguntamos em que noção repousa a instituição social que visa proteger a afetação de uma coisa
com uma finalidade individual ou coletiva para sancionar os atos conforme esta finalidade e reprimir
os atos contrários.
Como os códigos fundados no princípio individualista e civilista organizam esta instituição
social? De maneira bem simples. Primeiramente, seus autores não se preocuparam em apreciar a
legitimidade das já excludentes apropriações de fato e de determinar seu fundamento. Tomaram as
situações existentes e as declararam intangíveis. Por outro lado, sendo profundamente individualistas,
não tiveram em conta mais que a afetação da riqueza a um fim individual, o complemento e algo
como a própria condição de liberdade, de autonomia individual. Não compreenderam, nem poderiam
compreender, além da proteção deste destino individual. Acreditaram que o único meio de proteger
seria dar ao possuidor da coisa um direito subjetivo absoluto: absoluto em sua duração, absoluto em
seus efeitos; um direito que tem por objeto a coisa apropriada e por sujeito passivo todos os
indivíduos, que não são o próprio interessado. Em uma palavra, adotaram a robusta construção
jurídica de Dominium romano.
Citei, no primeiro capítulo, os textos que consagram este sistema: o art. 17 da Declaração de
Direitos de 1789: “A propriedade é inviolável”. Os arts. 544 e 545 do Código de Napoleão: “A
propriedade é o direito de gozar e dispor da coisa da maneira mais absoluta”. O art. 2.506 do código
civil argentino, que é ainda mais enérgico e mais significativo: “O domínio é o direito real em virtude
do qual uma coisa se encontra submetida à vontade e à ação de uma pessoa”. Este texto se completa
com o art. 2.542: “O domínio é exclusivo. Duas pessoas não podem ter cada uma o domínio do todo
de uma coisa...”.
Estes textos mostram bem o que a propriedade-direito tem de absoluto, de exclusivo, nas
concepções civilistas. É, por excelência, a manifestação da autonomia da vontade humana, da
soberania do indivíduo, como o poder legislativo é a manifestação, por excelência, da soberania do
Estado. Dominium e imperium são dois conceitos jurídicos que têm a mesma origem e que se
desenvolvem em par.
As consequências que resultam dessa concepção da propriedade-direito são conhecidas;
recordarei as principais.
Em primeiro lugar, o proprietário, ao ter o direito de usar, de gozar e de dispor da coisa, tem,
por isso mesmo, o direito de não usar, de não gozar e de não dispor e, portanto, de deixar suas terras
sem cultivar, seus lotes urbanos sem construção, suas casas sem conservar e sem alugar, seus títulos
mobiliários improdutivos.
O direito de propriedade é absoluto. Absoluto com relação ao Poder público, que só pode
realizar algumas restrições por interesse de polícia, porém não pode tocar nele senão depois de ter
pagado uma justa e prévia indenização. É absoluto em seus efeitos em relação aos indivíduos e,
segundo a fórmula de Baudry-Lacantinerie, o proprietário “pode realizar legitimamente sobre a coisa
atos mesmo que não tenha interesse confessável em realizar” e se, quando realizado, causa dano a
outrem, “não é responsável, pois não faz mais que usar de seu direito”.
O direito de propriedade é, ainda, absoluto em sua duração; é sobre esta característica que se
funda o direito de testar; já que o proprietário, titular de um direito absoluto, tem, logicamente, o
poder de dispor de seus bens durante e após sua vida.
Por fim, no sistema civilista, a proteção da afetação de uma coisa a uma finalidade não pode
se realizar sem que exista um sujeito de direito que possa ser titular do direito de propriedade. É
preciso uma pessoa física ou jurídica, cuja existência jurídica foi criada em lei.

III

É fácil demonstrar que nenhuma dessas consequências é verdadeira, ao menos em certos


países, principalmente na França. Para ser menos afirmativo, direi que todo o sistema caminha ao
desaparecimento. Verá que esta não é uma afirmação gratuita, mas que está baseada na observação
direta dos fatos, que na jurisprudência e na lei positiva se produz uma série de decisões que estão em
absoluta contradição com as proposições acima formuladas. Esta não é uma prova da desintegração
e desaparecimento do sistema jurídico, de que tais proposições não eram senão a consequência?
Quanto às causas gerais deste desaparecimento, são sempre as mesmas; são as estudadas até agora, e
que determinam a transformação geral das instituições civilistas e individualistas. Primeiramente, a
propriedade direito subjetivo é uma concepção de ordem puramente metafísica, em radical
contradição com o positivismo moderno. Dizer que o indivíduo que possui um capital tem um direito
sobre esse capital, é dizer que tem em relação a esta coisa uma vontade em si superior e que se impõe
como tal aos demais indivíduos. O dominium do indivíduo não é mais inteligível como direito que o
imperium ao governante possuidor da força.
O sistema civilista da propriedade também se decompõe, porque tende a proteger unicamente
os fins individuais, considerados suficientes por si. Corresponde exatamente à concepção
individualista da sociedade e encontra sua perfeita expressão no art. 29 da Declaração de Direitos de
1789: “A finalidade de toda associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis
do homem. Estes direitos são: a liberdade, a propriedade”. Se se protege a afetação individual de uma
riqueza, é só em consideração ao indivíduo; a utilidade individual é a única que se tem em conta.
Hoje em dia temos a clara consciência de que o indivíduo não é um fim, senão um meio; que o
indivíduo não é mais que uma roda da grande máquina que se constitui o corpo social; que cada um
de nós não tem outra razão de existir no mundo, a não ser pelo trabalho que realiza no serviço à
sociedade. Assim, pois, o sistema individualista está em flagrante contradição com esse estado da
consciência moderna.
Finalmente, o sistema civilista da propriedade desaparece porque foi estabelecido para
proteger a afetação de uma coisa a um interesse individual, e não pode servir para proteger a afetação
de uma coisa a um fim coletivo. Isto, de outra parte, relaciona-se com o problema das pessoas
coletivas. Porém, ao final deste capítulo, veremos uma nova aplicação da ideia de fim substituindo o
conceito de sujeito de direito.

IV

Perceberás com o exposto o fundamento da nova concepção da propriedade. Nas sociedades


modernas, nas quais chegou a imperar a consciência clara e profunda da interdependência social,
assim como a liberdade é o dever do indivíduo empregar suas atividades física, intelectual e moral no
desenvolvimento desta interdependência, assim a propriedade é para todo possuidor de uma riqueza
o dever, a obrigação de ordem objetiva, de empregar a riqueza que possui na manutenção e ampliação
da interdependência social.
Todo indivíduo tem a obrigação de cumprir na sociedade uma certa função em razão direta do
lugar que nela ocupa. Contudo, o possuidor da riqueza, por possuir a riqueza, pode realizar um certo
trabalho que somente ele pode realizar. Somente ele pode aumentar a riqueza geral fazendo valer o
capital que possui. Está, então, obrigado socialmente a realizar este dever, e não será protegido
socialmente além do que o cumpre e enquanto cumpre este dever. A propriedade não é, pois, o direito
subjetivo do proprietário, é a função social do titular da riqueza.
O primeiro a destacar essa ideia no século XIX foi Auguste Comte. Escreveu, em 1850, no
Sistema de Política Positiva: “Em todo estado de normalidade da humanidade, todo cidadão, qualquer
que seja, é um funcionário público, cujas atribuições, mais ou menos definidas, determinam ao
mesmo tempo obrigações e pretensões. Este princípio universal deve, certamente, estender-se à
propriedade, na qual vê o positivismo uma indispensável função social destinada a formar e
administrar os capitais com os quais cada geração prepara os trabalhos da seguinte. Sabiamente
concebida, esta normal apreciação enobrece sua posse, sem restringir sua justa liberdade e fazendo-a
mais respeitável”.
Nota-se que atualmente os maiores defensores da propriedade individual, os economistas mais
ortodoxos, veem-se obrigados a reconhecer que, se a afetação de uma coisa para o uso individual é
protegida, é por causa da utilidade social que dela resulta.
Assim, pois, o direito positivo não protege o pretenso direito subjetivo do proprietário; porém
garante a liberdade do possuidor de uma riqueza para cumprir a função social que lhe é incumbida
pelo fato de a possuir, e é por isso que posso dizer que a propriedade é socializada.
Tentarei evitar equívocos. Eu nunca escrevi que a situação econômica que representa a
propriedade individual desaparece ou deve desaparecer. Digo somente que a noção jurídica sobre a
qual está baseada sua proteção social está alterada. A propriedade individual permanece protegida,
inclusive contra o poder público. Digo mais, está mais protegida que na concepção tradicional.
Por outro lado, admito como fato a posse da riqueza capitalista por um certo número de
indivíduos. Não tenho por que criticar ou justificar esse fato; seria um trabalho perdido, precisamente
porque é um fato. Não investigo, como compreendem certas escolas, se há uma oposição irremediável
entre os que têm riqueza e os que não a têm, entre a classe proprietária e a classe proletária. Porém,
posso dizer, em minha opinião, que essas escolas têm uma visão equivocada: a estrutura das
sociedades modernas é muito mais complexa. Principalmente na França, um grande número de
pessoas são, ao mesmo tempo, proprietários e trabalhadores. É um crime pregar a luta de classes, e
acredito que estamos marchando, não em direção à aniquilação de uma classe por outra, mas, ao
contrário, em direção a um regime de coordenação e hierarquização de classes.
V

Com a noção da propriedade-função, com a noção da proteção social da afetação da riqueza a


uma finalidade, adquirimos de forma clara a explicação de todas as decisões legais e jurisprudenciais
que estão em absoluta oposição ao sistema da propriedade-direito.
No entanto, encontrei uma objeção levantada em muitas ocasiões. Vários colegas me
disseram: “Compreendemos sua opinião, admitimos inclusive que marchamos a um sistema jurídico
em que a propriedade terá por fundamento a obrigação de o proprietário cumprir uma função. Mas
ainda não chegamos a isto; e a prova é que nenhuma legislação impõe ao proprietário a obrigação de
cultivar seu campo, de conservar sua casa, de fazer valer seu capital; e, no entanto, essa seria a
consequência lógica necessária à noção de propriedade-função”.
A objeção não me tira a tranquilidade. De fato, ainda não existe uma lei que obrigue
diretamente o proprietário a cultivar seu campo, a conservar suas casas em bom estado, a fazer valer
seu capital, mas não se pode inferir a conclusão de que a noção de função social ainda não substituiu
a noção de direito subjetivo, no que diz respeito à propriedade. Ainda não houve intervenção legal
porque a necessidade ainda não foi sentida. Na França, por exemplo, a quantidade de terras
abandonadas por proprietários e o número de casas sem condições de habitação é insignificante em
relação à quantidade de imóveis utilizados. Porém, o fato de que a questão seja colocada é, por si
mesmo, a prova evidente da transformação que está acontecendo. Há menos de meio século a questão
não era suscitada. Hoje é suscitada por todos, e se em um país como a França chegar o momento em
que a não exploração de imóveis adquirir uma proporção séria, certamente ninguém discutirá se a
intervenção do legislador seria legítima. Quanto ao não uso dos bens móveis, havendo acumulação,
o legislador dificilmente poderá fazer algo; mas não há dúvida de que, se puder, deve ser proibido e
reprimido.
Nos países que ainda estão no período da propriedade-especulação surge o problema; e esta é
uma prova de que, inclusive nesses países, a noção de propriedade-direito tende a desaparecer. Os
que compram grandes quantidades de terrenos a preços relativamente baixos e que se mantém durante
vários anos sem explorá-los, esperando que o aumento natural do valor do terreno lhes traga um
grande benefício, não praticam algo que deveria ser proibido? Se houver intervenção legal, a
legitimidade da intervenção não seria discutida. Isso nos distancia da concepção do direito de
propriedade intangível, que implica para o proprietário o direito de permanecer inativo ou não,
conforme seu desejo.
VI

Descartada a objeção precedente e especificados os diversos pontos indicados, é fácil


determinar o que chamarei de conteúdo da propriedade-função e mostrar como as proposições que a
expressam harmonizam perfeitamente com as atuais decisões da jurisprudência e da lei. Referindo-
me ao que disse no segundo capítulo sobre o fato da interdependência social e sobre a divisão do
trabalho, induzo às duas proposições que seguem:
1ª) O proprietário tem o dever e, portanto, o poder de empregar a coisa que possui à satisfação
de necessidades individuais e especialmente de suas próprias necessidades, de empregar a coisa no
desenvolvimento de sua atividade física, intelectual e moral. Não se olvida que a intensidade da
divisão do trabalho social está em razão direta com a intensidade da atividade individual.
2ª) O proprietário tem o dever e, portanto, o poder de empregar sua coisa à satisfação das
necessidades comuns, de uma inteira coletividade nacional ou de coletividades secundárias.
Primeiramente, o proprietário tem o dever e o poder de empregar sua riqueza na satisfação de
suas necessidades individuais. Mas não se trata de algo além que os atos que correspondem ao
exercício da liberdade individual, tal qual anteriormente defini, quer dizer, ao livre desenvolvimento
da atividade individual. Os atos realizados com essa finalidade serão protegidos. Aqueles atos que
não têm esta finalidade, que não perseguem um fim de utilidade coletiva, serão contrários ao direito
de propriedade e poderão ser reprimidos ou gerar a obrigação de uma reparação.
Assim ficam muito fácil e logicamente explicadas todas as decisões que reconhecem e
sancionam a impossibilidade de o proprietário realizar algum ato que não tenha utilidade. E aqui estão
explicadas aquelas decisões sem recorrer às teorias contraditórias e inexplicáveis do abuso do direito,
da limitação do direito de propriedade, com base na impossível distinção do uso normal e anormal do
direito de propriedade.
Se eu posso legalmente construir uma casa para alugar em meu terreno, ainda que cause
grande prejuízo ao meu vizinho, é porque, nesse caso, eu uso a coisa no meu interesse e, ao mesmo
tempo, uso em vista do fim da interdependência social. Realizo o trabalho social que minha posse
sobre este terreno me permite cumprir; asseguro a satisfação das necessidades sociais. Porém, como
a jurisprudência tem decidido com razão, não posso legalmente construir uma chaminé falsa em
minha casa ou fazer escavações sem motivo em meu jardim, porque com isso faço coisas que não me
servem de nada e que de modo algum servem à interdependência social.1
Porém podem dizer que essas coisas inúteis não são proibidas ao proprietário, que o que está
proibido é o dano que podem causar a outrem. Jamais. Se o dano causado implica reparação, é

1
No CCB, art. 1.228, § 2º. São defesos os atos que não trazem ao proprietário qualquer comodidade, ou utilidade,
e sejam animados pela intenção de prejudicar outrem.
precisamente porque essas coisas inúteis estão proibidas. Temos visto que, nas relações entre
indivíduos, o dano não implica reparação, exceto quando é resultado da culpa, e a culpa não é outra
coisa senão a violação da lei. É certo que, quando os atos do proprietário, sem utilidade para ele,
causam danos a outrem, a regra jurídica que os proíbe tem a sanção de reparação. Porém a proibição
existe por si mesma; porque, se não existisse, não teria essa sanção. Se o ato não estivesse proibido,
não seria ilícito, e quem experimentasse o prejuízo não poderia pedir reparação.
Por outro lado, será fácil mostrar que a noção geral sobre a qual a teoria jurídica da propriedade
se estabelece encaixa muito bem com as decisões tomadas pela lei e pela jurisprudência, que estão
em flagrante contradição com a concepção tradicional.
Se a propriedade é um direito exclusivo sobre a coisa, o proprietário tem o direito de impedir
que um terceiro realize sobre esta coisa, objeto do direito de propriedade, um ato qualquer, inclusive
um ato não lhe cause qualquer prejuízo, um ato que não diminua em nada sua satisfação. Contudo,
em diversos países, e especialmente na França, leis recentes definem que podem ser colocadas linhas
telegráficas e telefônicas e condutores de energia elétrica sobre propriedades privadas sem que seja
devida indenização além do dano causado.
Acrescento que nos tribunais foi questionado se um particular pode, sem a participação da
administração pública, obrigar a um proprietário a aceitar que os fios condutores de energia passem
por cima de sua casa ou terreno. Os tribunais não se atreveram a decidir. Porém, o simples fato da
questão ter sido levantada ante a justiça mostra o quão distante se está da antiga concepção da
propriedade, direito absoluto, exclusivo, e da aplicação que se fazia do art. 522, parágrafo primeiro,
do Código de Napoleão: “A propriedade do solo supõe a propriedade da superfície e do subsolo”.

VII

Eu disse que, em segundo lugar, o possuidor de uma riqueza tem o dever e, portanto, o poder
de empregar a coisa na satisfação das necessidades comuns, de necessidades de uma coletividade
mais ou menos extensa, na persecução de uma finalidade de interesse coletivo, com a condição de
que seja um fim lícito. Esta proposição leva a reconhecer a autonomia de todo patrimônio coletivo
constituído por indivíduos ou, em outros termos, a reconhecer a liberdade de associação e a liberdade
de fundação. Por tal motivo são evitadas todas as controvérsias sutis e sem objetivo sobre a
personalidade coletiva.
Quis unicamente indicar um ponto que merece ter dedicadas algumas linhas, porque, graças a
isso, podemos ver claramente como surge a nova noção de propriedade, a que chamo propriedade-
afeta, a propriedade sem proprietário, que substitui a antiga noção de propriedade-direito de um
proprietário. Isto surge por causa das consequências jurídicas da separação da Igreja e do Estado na
França, com consequências que mereceriam um vasto estudo.
A lei de separação de 9 de dezembro de 1905 reconheceu que a propriedade das igrejas
pertence ao Estado, aos departamentos e em sua maior parte aos municípios, mas que o uso deve ser
deixado para o culto das associações culturais constituídas com o fim de assegurar seu exercício. O
Papa Pio X, pela Encíclica Vehementer nos de 11 de fevereiro de 1906, e pelo Gravissimo officii
munere de 10 de agosto de 1906, proibiu terminantemente o clero e os católicos da França formar
associações culturais. Parecia, então, que o Estado e os municípios iriam adquirir o uso das igrejas, o
livre exercício de seu direito de propriedade. Então foi promulgada a lei de 2 de janeiro de 1907, cujo
art. 5ª, parágrafo primeiro, dispôs: “Na falta de associações culturais, os edifícios afetados pelo
exercício do culto, bem como os móveis que eles contêm, continuarão disponíveis para os fiéis e os
ministros do culto para a prática de sua religião”.
A lei não dispôs outra coisa, e seus redatores certamente não tinham pensado nas
consequências que iriam resultar quando se colocasse a questão da sanção. De fato, suscitaram
conflitos muito frequentes entre os padres e os prefeitos, os padres regularmente nomeados pelos
bispos, os prefeitos trabalhando em nome do município proprietário. O padre designado regularmente
pelo bispo e os fiéis católicos reivindicaram a igreja para o culto católico. Tinham direito? Não eram
os proprietários, sendo do município. Não podiam ser usufrutuários ou usuários porque não
constituíam um sujeito de direito: a coletividade dos fiéis não tem personalidade jurídica; e, quanto
ao padre titular do posto, não tinha uma personalidade distinta de sua personalidade privada. Não
tinham, pois, direito de ação; no sistema civilista e subjetivista não podem tê-la.
No entanto, uma jurisprudência muito importante do Conselho de Estado e dos Tribunais Civis
reconheceu ao padre ortodoxo e qualquer fiel do município a possibilidade de agir para proteger a
afetação da Igreja ao culto católico contra o município proprietário.
Está aí, pois, uma propriedade que é nada e uma afetação que é tudo: que está protegida contra
o proprietário, mesmo sem sinal de um sujeito de direito nem de um direito subjetivo.
Não poderia terminar esses estudos com um exemplo melhor, que mostrasse de maneira mais
indubitável a evolução dos conceitos jurídicos que tentei descrever. Creio ter cumprido o programa
que tracei. Seguramente não tenho a pretensão de haver examinado em todos os seus detalhes essa
transformação tão profunda que atualmente se realiza no mundo social e, por consequência, no mundo
do jurídico. Porém espero ter dito o suficiente como, sob a pressão dos fatos, as velhas concepções
jurídicas desaparecem, e se formam as novas instituições, e como ao se estudar o direito moderno se
limitando a comentar os textos de nossos códigos acaba-se por ignorar toda a realidade, falhando
quando se deseja colocar as novas categorias legais nos velhos sistemas rígidos do sistema civil.
Alguns bons amigos e alguns amáveis discípulos querem me fazer crer que sou o chefe da
escola realista na França. Não é verdade por duas razões. Em primeiro lugar, porque muitos colegas
mereceriam esse título mais que eu e, sobretudo, porque o realismo não é uma doutrina ou uma escola:
é um método, o único método fecundo, o único método científico em qualquer ordem de
conhecimento, seja qual for. É preciso observar os fatos, analisá-los e fazer sua síntese. Meu eminente
colega Dr. Widal disse em uma brilhante conferência que deu na Faculdade de Medicina que para
estudar a medicina era preciso, antes de tudo, fazer observações fisiológicas. Para estudar o direito é
preciso, antes de tudo, fazer observações sociais e abandonar todas as velhas concepções metafísicas
sem valor e fora da realidade.

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