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UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO

MESTRADO EM DIREITO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: um embate entre Ronald Dworkin e


Jeremy Waldron.
MURILLO EDUARDO SILVA MENZOTE

SÃO PAULO
2020
UNIVERSIDADE NOVE DE JULHO
MESTRADO EM DIREITO

CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE: um embate entre Ronald Dworkin e


Jeremy Waldron.

Artigo científico apresentado para obtenção de


nota parcial na disciplina de Estado De
Direito, Constituição e Diálogos Institucionais,
no Programa de Pós-Graduação Stricto Sensu
em Direito da Universidade Nove de Julho.

Prof. Dr. SERGIO ANTÔNIO FERREIRA VICTOR.

SÃO PAULO
2020
RESUMO

Palavras-chave:.
INTRODUÇÃO

O presente artigo científico busca proporcionar uma análise histórica no Brasil no


tocante ao controle de constitucionalidade, passando-se por suas Constituições e verificando
os pontos de previsão legal quanto a competência para pronunciamento a respeito da
constitucionalidade das leis, a quem seria atribuído essa atribuição.
Iniciando pela menção ao caso Marbury Vs Madison julgado em 1803 pela Corte
Constitucional do Estados Unidos, o controle de constitucionalidade no Brasil foi pela
primeira vez citado na Constituição Imperial de 1824, atribuindo ao Poder Legislativo esse
dever de controle normativo.
Refletindo ainda mais os efeitos do caso Marbury Vs Madison, a Constituição de
1891 o Brasil adotou o ineditamente sistema de judicial review pelo Supremo Tribunal
Federal.
Na Constituição de 1934, houve considerável mudança no ordenamento jurídico de
controle de constitucionalidade, conferindo ao Senado também o poder de reconhecer norma
inconstitucionalidade juntamente com o Supremo Tribunal Federal, estabelecendo marco
inicial de diálogo institucional entre os Poderes.
Em 1946, instituiu-se o Supremo Tribunal Federal como o competente para dar a
ultima palavra a respeito da interpretação da constitucionalidade das leis e, com a emenda nº
16 de 1965, inaugurou-se o novo procedimento que permitia não apenas a declaração de
inconstitucionalidade no caso concreto, mas também a competência originária da Suprema
Corte em tratar questões constitucionais, sendo ele o controle abstrato de constitucionalidade.
Na Constituição Federal de 1988, institucionalizou o judicial review no Brasil, e com
ele toda a instrumentalização para controle de normas constitucionais, inclusive estabelecendo
a inconstitucionalidade por omissão e a regulação dos procedimentos processuais acerca de tal
instituto, qual seja a ação declaratória de constitucionalidade e a arguição de descumprimento
de preceito fundamental.
Acerca deste controle de constitucionalidade, narra o presente trabalho o embate
travado entre os juristas Ronald Dworkin e Jeremy Waldron, o primeiro defensor da judicial
review e o segundo adepto a concepção majoritária da constituição.
Os argumentos apresentados por ambos autores são de relevância mundial e de
grande importância para o mundo jurídico, sobretudo quando se trata de constitucionalismo e
democracia.
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE E A DEMOCRACIA
Inicialmente, é necessário, antes de adentrar ao mérito, narrar a evolução histórica
acerca do controle de constitucionalidade no direito brasileiro, de modo a demonstrar seu
contexto histórico, surgimento e seus efeitos atualmente.
Considerado o marco inicial do controle de constitucionalidade a nível mundial,
inevitavelmente deve se referenciar ao caso Marbury Vs Madison, decidido pela Suprema
Corte dos Estados Unidos em 1803.
O julgamento desse importante caso trouxe reflexos no sistema jurídico para muitos
países, principalmente na institucionalização do controle de constitucionalidade, onde exige
do Poder Judiciário a declaração de inconstitucionalidade de leis que caminham no sentido
contrário a Constituição.
No Brasil, seu primeiro reflexo é na Carta Imperial de 1824, a Constituição atribuiu
ao Poder Legislativo missão de “fazer leis, interpretá-las, suspendê-las e revogá-las” (Art., nº
8) e ainda lhe conferia o dever de “velar na guarda da constituição” (Art. 15, nº 9). Deve-se
ressaltar, no entanto, que ainda não vigorava no ordenamento jurídico brasileiro a separação
dos poderes, mas uma “tetrapartição”, uma vez que existia também o Poder Moderador.
Considerando o fiscalizador dos demais poderes, o Poder Moderador era o
responsável por realizar o controle dos atos do Congresso Nacional, não podendo delegar tal
atribuição a outro poder, como por exemplo o controle de constitucionalidade por parte do
Poder Judiciário.
Nesse sentido, apesar de constar expressamente a missão de guardar a constituição
pelo Poder Legislativo, indubitavelmente tal controle estava nas mãos do Poder Moderador,
sendo ele quem dava a palavra final a respeito das interpretações constitucionais.
A Constituição de 1891, inaugurando-se a República no Brasil, importou
interpretação doutrinaria norte-americana acompanhada do controle de constitucionalidade
realizado por uma Corte Constitucional, no caso do Brasil, Supremo Tribunal Federal.
Além disso, a Constituição de 1891 ainda atribuiu a competência para todos os
Tribunais realizar a análise da constitucionalidade das leis, com prerrogativa de aplica-las ou
não ao caso concreto, uma espécie de controle de constitucionalidade difuso.1
Com grande esforço do constitucionalista Rui Barbosa, apesar de não constar
expressamente na Constituição de 1891, o sistema jurídico brasileiro adotou como dogma a
doutrina do judicial review, indicando o Poder Judiciário como o guardião da Constituição.2
1
BITTENCOURT, C. A. Lúcio. O controle jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. Brasília: Ministério da
Justiça, 1997.
Ensina Lênio Streck:

Embora a ideia de controle de constitucionalidade já estivesse estampada na


exposição de motivos do Decreto nº 848, sob nítida inspiração no judicial
review norte-americano, somente com a Constituição de 1891 a tese
republicana ganha forma e estrutura, a partir da designação de um órgão de
cúpula do Poder Judiciário, que seria encarregado de realizar esse controle.
Por isso, é possível afirmar que a teoria constitucional brasileira nasce com
a Constituição e a República de 1891.3

Em 1934, a segunda Constituição da República trouxe inovação no sistema de


controle de constitucionalidade. Uma delas é a competência privativa do Senado de
“suspender a execução, no todo ou em parte, de qualquer ato ou lei, deliberação ou
regulamento, quando hajam sido declarados inconstitucionais pelo Poder Judiciário”4.
A importante previsão é considerável em razão da inovação no texto constitucional
de prever ineditamente o diálogo institucional entre o Poder Legislativo e o Poder Judiciário
acerca do controle de constitucionalidade.
Denota-se que houve um enfraquecimento na ideia de que o Poder Judiciário era o
guardião único da Constituição, além da previsão do artigo 68 que vedava ao Poder Judiciário
conhecer de questões exclusivamente políticas.
O controle de constitucionalidade das leis por parte do Supremo Tribunal Federal se
consolidou com a Constituição de 1946, conferindo ao Poder Judiciário a última palavra a
respeito da Carta Maior.
Explica Pedro Lenza:

A constituição de 1946, fruto do movimento de redemocratização e


reconstitucionalização instaurado no País, flexibilizou a hipertrofia do
Executivo, restaurando a tradição do sistema de controle de
constitucionalidade. Através da EC n.16, de 26.11.1965, criou-se no Brasil
uma nova modalidade de ação direta de inconstitucionalidade, de
competência originária do STF, para processar e julgar originariamente a
representação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, federal ou

2
MENDES, Gilmar Ferreira.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva,
2013.
3
STRECK, Lênio Luiz, Jurisdição Constitucional e Hermenêutica. Uma nova crítica do Direito, 2ª edição, Rio
de Janeiro, Forense, 2004. p. 425.
4
Art. 91 – Compete ao Senado Federal, inciso IV.
estadual, a ser proposta, exclusivamente, pelo Procurador Geral da
República.

Nesse sentido, com a Emenda 16 de 1965, instituiu-se o controle abstrato de


constitucionalidade, possibilitando ao Supremo Tribunal Federal não apenas se pronunciar no
caso concreto, mas agora de processar e julgar ações diretas de constitucionalidades de leis
federais e estaduais.
Cunha Junior explica:

Destarte, já aqui se encontrava perfeitamente definido um modelo misto ou


eclético de controle judicial de constitucionalidade, que combinava os
sistemas difuso-incidental, de competência de todos os juízes e tribunais nos
casos concretos sujeitos às suas apreciações, e concentrado-principal, de
competência exclusivamente do Supremo Tribunal Federal das leis e atos
normativos estatuais e federais em face da Constituição Federal, e dos
Tribunais de Justiça das leis e atos normativos municipais em face das
Constituições Estaduais.5

A Constituição de 1967 deu sequência ao sistema jurídico de controle de


constitucionalidade da anterior, alterando em parte alguns aspectos em relação à intervenção
federal.
Na vigente Constituição de 1988, houve ampliação significativa dos legitimados para
questionamento de leis inconstitucionais, regulando-se também o controle por omissão e o
controle constitucional pelo Estados, além da criação da arguição de descumprimento de
preceito fundamental e a declaratória de constitucionalidade6.
A Carta Magna de 1988 declara expressamente que “compete ao Supremo Tribunal
Federal, precipuamente, a guarda da Constituição” 7, encerrando-se a discussão a respeito de
quem é o responsável pelo pronunciamento final a respeito da constitucionalidade das leis.
No entanto, existe imenso debate no meio jurídico-acadêmico em relação há
legitimidade democrática no monopólio do poder acerca do entendimento a respeito da
Constituição Federal.

5
CUNHA JÚNIOR. Dirley. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. Bahia: Juspodivm, 2008. Pagina 286.
6
BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Saraiva,
2009, p. 230).
7
Art. 102 – Constituição Federal 1988
RONALD DWORKIN E A FUNDAMENTAÇÃO A FAVOR DO JUDICIAL
REVIEW.

Ronald Myles Dworkin foi filósofo, jurista e estudioso do Direito Constitucional nos
Estados Unidos. Foi professor da Faculdade de Direito de Yale e na Universidade de Oxford
e, por último, foi professor da Universidade de Nova York e na University College London,
falecendo em 14 de fevereiro de 2013 em Londres, com 81 (oitenta um) anos de idade.
Com grande produção bibliográfica, Dworkin apresenta vastíssimos argumentos
favoráveis ao controle de constitucionalidade e a democracia de sua institucionalização no
mundo jurídico.
Sustentando que o controle judicial de constitucionalidade é uma espécie de
aperfeiçoamento da democracia8, justificando a necessidade do instituto, Dworkin revela qual
a conduta do juiz quando as leis não contemplam o caso em análise ou até mesmo os
dispositivos se contradizem, ou quando a própria lei é omissa, devendo-se partir para a
interpretação fundamentada em princípios para pronunciamento jurisdicional mais adequado.
Dworkin afirma seu posicionamento fundado na premissa moral da interpretação
jurídica, alegando que o positivismo não é capaz de equacionar casos difíceis porque o
sistema composto por regras não contempla a inteligência extraída de princípios e diretrizes
políticas necessárias para elucidação e melhor deslinde do caso.
Sérgio Antônio Ferreira Victor leciona:

Dworkin, por sua vez, rejeita o positivismo e afirma a premissa moral de seu
raciocínio no sentido de que deve sempre haver uma resposta certa e ao juiz
incumbe buscá-la, uma vez que pode procurá-la na prática judicial histórica
de seu país, nos precedentes, na tradição, na moralidade política
compartilhada em uma dada comunidade. Dworkin não está a conferir
qualquer poder discricionário ao juiz, antes o contrário, nega a ele o direito
de inventar ou escolher gratuitamente alguma decisão e o incumbe do dever
de achar a única resposta certa para o caso sob seu julgamento, mesmo e
sobretudo quando o texto legislativo que serve de base é ambíguo.9

Importante salientar que os princípios norteadores dos julgamentos não estão


previstos expressamente no ordenamento jurídico de forma positiva 10, reafirmando seu
entendimento na interpretação com fundamento na tradição e na moralidade política
compartilhada pela sociedade.

8
VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade. 1ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2015.
9
VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade. 1ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2015.
10
VALE, André Rufino do. Estrutura das normas de direitos fundamentais: repensando a distinção entre regras,
princípios e valores. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 61-66.
Para Dworkin, a teoria positivista caminha contrariamente à concepção de Estado de
Direito, uma vez que estaria se baseando o julgamento em apenas e tão somente no livro das
regras, sendo que um Estado de Direito de fato se deve admitir interpretações advindas na
moralidade política, em nome da justiça que muitas vezes a letra fria da lei não contemplará.11
O Direito é essencialmente interpretativo 12, e essa concepção esbarra frontalmente
com os limites impostos pela corrente positivista, impondo aos juízes a vedação da
discricionaridade, concedendo-lhe, a princípio, apenas a aplicação da lei ao caso concreto,
com exceção de lacunas ou ambiguidade da própria lei 13, possibilitando ao juiz um pequeno
poder discricionário14.
Ronald Dworkin entende que “Os juízes não estão simplesmente obedecendo às
decisões constituintes originais. Estão tomando suas próprias decisões sobre questões
controversas, disfarçadas atrás da capa do poder constituinte”15 e, portanto, não poderia estar
limitado tão somente ao texto da lei, desconsiderando a evolução moral da história, da moral e
dos costumes.
Em concordância com o positivismo, Dworkin revela que todo cidadão possui o
direito de obter uma decisão judicial com a reserva dos direitos que o Poder Legislativo
impregnou na legislação votada e aprovada. No entanto, o seu raciocínio jurídico vai além e
almeja amparar o direito moral não previsto expressamente na legislação em regência e que
não pode ser negado a quem tem de direito, segundo princípios.
Sendo assim, resumidamente, as decisões judiciais segundo a premissa moral admite
interpretação extensiva em nome de princípios inexistentes no texto de lei, em nome do
pronunciamento jurisdicional e no direito do requerente em ter um resultado com base na
moral, repugnando a ideia de que o juiz deve se submeter ao produto legislativo.
Sustentando sua teoria, Dworkin explica detalhadamente a diferenciação entre
argumentação de princípios e de política.
Sérgio Antônio Ferreira Victor ensina:

Os argumentos de princípios, conforme visto acima, devem fundamentar uma


decisão política evidenciado que ela respeita um direito moral do cidadão;
por outro lado, os argumentos de política justificam uma decisão mirando

11
DWORKIN, Ronald. Uma questão de princípio. São Paulo: Martins Fontes, 2001, p. 25.
12
DWORKIN, Ronald. Law as interpretation. In: Arguing about law. Edited by Aileen Kavanagh and John
Oberdiek. London and New York: Rotledge, 2009, p. 127-143.
13
HART, Herbert L. A. O conceito de direito. 4. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2005.
14
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000.
15
DWORKIN, Ronald. Uma questão de Princípio. Trad. Luis Carlos Borges. São Paulo: Martins Fontes, 2005.
algum benefício coletivo a que ela se volta. Para ele os legisladores podem
utilizar ambos os argumentos, ao passo que os juízes devem ser obrigados a
decidir apenas com base em argumentos de princípio. Quando juízes revisam
decisões legislativas utilizando argumentos de princípio, segundo Dworkin,
não estão a legislar, mas apenas a impor direitos morais sobre decisões
legislativas, ou seja, garantindo direitos inatacáveis contra decisões da
maioria política. É a concepção de direitos (morais) como trunfos contra a
maioria (rights as trumps).

Com essa distinção, é possível concluir que os argumentos de política apontado por
Dworkin se referiam às políticas públicas, distribuição de bens e a busca do bem-estar da
sociedade. No entanto, em sua visão, o direito como integridade remete a ideia de dignidade e
igual consideração entre os individuais, sendo de direito decidir suas contendas com
fundamento em seus direitos morais.
Dworkin propõe uma leitura moral acerca da Constituição, proporcionando a juízes a
criação de direitos fora do texto determinado pelo Poder Legislativo, inclusive possibilitando
a desconsideração do dispositivo legal ou até mesmo sua invalidação no controle de
constitucionalidade, em nome de garantir os direitos morais ao requerente.
Nesse sentido, além de posicionar contrariamente aos positivistas, inaugurou imenso
debate teórico com os defensores da democracia especialmente naqueles que sustentam a
necessidade da contenção do poder dos juízes e do ativismo judicial.
Aparentemente cedendo as críticas, Dworkin afirma que o Poder Legislativo é
habilitado para tomar decisões propicias e constitucionais, considerando o desejo da maioria
representada, “porque é sempre mais justo permitir que uma maioria, e não uma minoria,
decida um problema qualquer”16.
No mesmo instante, rebate que essa teoria é fraca na medida em que é necessário de
considerar o modelo de democracia adotada no país e, no caso do Estados Unidos, trata-se de
constitucionalismo na defesa do direito das minorias contra os excessos da maioria. No seu
entendimento, o Congresso Nacional, onde as leis são formadas pela maioria, não é o local
mais adequado para se decidir a respeito de direito das minorias.
A leitura moral sustentada por Dworkin revela seu indiscutível posicionamento
favorável ao judicial review, mas também proporciona o entendimento acerca da supremacia
judicial, sendo que a Suprema Corte é quem deve dar a última palavra sobre a Constituição.

16
DWORKIN, Ronald. Casos constitucionais. In: Levando os direitos a sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002,
p. 222
Demonstrando sua preferência ao Poder Judiciário no controle de
constitucionalidade, mesmo que seus integrantes sejam juízes não eleitos pelo povo, reafirma
o compromisso com a democracia da leitura moral:

(...) essa ideia se baseia num pressuposto bastante difundido, mas pouco
estudado, acerca de um vínculo que existia entre a democracia e a vontade
da maioria, pressuposto esse que, aliás, a história dos Estados Unidos
sempre rejeitou. Quando compreendemos melhor a democracia, vemos que a
leitura moral de uma constituição política não só não é antidemocrática
como também, pelo contrário, é praticamente indispensável para a
democracia. Não quero dizer que a democracia só existe quando os juízes
tem poder para deixar de lado as ideias que a maioria das pessoas tem
acerca do que é bom e justo. (...) A democracia não faz questão de que os
juízes tenham a última palavra, mas também não faz questão de que não a
tenham.17

Desta forma, a democracia deve ser direcionada no sentido de que “as decisões
coletivas sejam tomadas por instituições políticas cuja estrutura, composição e modo de
operação dediquem a todos os membros da comunidade, enquanto indivíduos, a mesma
consideração e o mesmo respeito”.
Posicionando-se contrário a concepção majoritária de democracia, baseia-se no
fundamento na consideração e respeito igualitários às partes do processo, devendo-se
distribuir igualmente o poder para, a partir disso, tomar as decisões.
Para Dworkin, existem duas formas de ação coletiva: a estatística e a comunal.
A concepção majoritária de democracia seria resultado da ação coletiva estatística,
baseado no ato individual e os resultados somados, concluindo na vontade majoritária.
Contrário a essa corrente, Dworkin tem preferência pela ação coletiva comunal, onde
fundamenta sua concepção constitucional de democracia, consubstanciada na soma das ações
individuais, no entanto, precedida de um ato coletivo anterior, que será considerado como o
ato da comunidade.18
Exemplificando, Dworkin remete a ideia de uma orquestra, onde todos os integrantes
precisam fazer suas funções, mas para atingir uma finalidade comum, uma espécie de ato
conjunto, que é a execução coletiva da música.
17
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução:
Marcelo Brandão Cipolla. Revisão técnica: Alberto Alonso Muñoz. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 9-10.
18
DWORKIN, Ronald. O direito da liberdade: a leitura moral da Constituição norte-americana. Tradução:
Marcelo Brandão Cipolla. Revisão técnica: Alberto Alonso Muñoz. São Paulo: Martins Fontes, 2006, p. 30-31.
Sérgio Antônio Ferreira Victor explica com excelência:

Ele afirma que, ao contrário da concepção comunal de ação coletiva, a


concepção majoritária pensa o povo como a soma dos indivíduos que dela
participam. Dworkin precisa fundamentar, em sua ação comunal, o governo
pelo povo e procura demonstrar que a concepção majoritária pressupõe a
sua concepção constitucional de democracia. Assim, afirma que, quando
uma decisão majoritária é superada por uma decisão política de um órgão
não majoritária, as pessoas em geral protestam sob a alegação de violação à
igualdade. A ideia por trás disso é a de que todos devem ter o direito de
participar das decisões coletivas (o que Berlin chamou de liberdade positiva
e, antes dele, Constant chamou de liberdade dos antigos) e, quando uma
decisão majoritária é invalidade por uma decisão não majoritária, estar-se-
ia violando o direito do povo ao autogoverno.19

Resumidamente, a leitura moral da Constituição, a teoria da decisão judicial e a


concepção constitucional de democracia são emplacados por Dworkin, permitindo concluir
que em sua visão o controle de constitucionalidade se encontra a deriva de seu próprio acerto,
ofertando respostas corretas para o caso concreto.
Em relação aos erros em julgamentos pela Suprema Corte, Dworkin reconhece o
prejuízo para a democracia, no entanto, arremata dizendo que as decisões equivocadas pelo
Poder Legislativo ocorrem na mesma proporção, demonstrando sua preferência em submeter
os direitos do povo sob instituições democraticamente habilitadas na lida com direitos morais,
reconhecidamente os Tribunais Constitucionais, uma vez que garantirá uma leitura baseada na
moral e na tradição, ainda que tenha que ir contra a posição majoritária estabelecida na lei em
análise.

19
VICTOR, Sérgio Antônio Ferreira. Diálogo institucional e controle de constitucionalidade. 1ª edição. São
Paulo: Saraiva, 2015.
JEREMY WALDRON FUNDAMENTOS CONTRÁRIOS AO JUDICIAL
REVIEW

Jeremy Waldron foi professor de Direito e Filosofia da Universidade de Oxford e


também na Victoria University of Wellington, atualmente ocupa a cadeira de professor na
Universidade de Nova York.
Defensor da preponderância do Poder Legislativo na teoria constitucional, Waldron
atua de forma crítica à separação de argumentos de política e de princípios, considerando que
sua distinção é superficial e viola o modelo constitucional de democracia adotada, bem como
a representação da vontade do povo e, consequentemente, os direitos fundamentais.
Com o título “There are many of us, and we disagree about justice” 20, propõe uma
análise crítica e reafirmada na discussão acerca dos direitos morais, impondo que que tais
questões sejam tratadas com a máxima transparência e com equilíbrio entre as Cortes e o
Parlamento.
Remetendo a ideia de que o processo legislativo é democrático, Waldron requer que
seja reconhecido a dignidade do Poder Legislativo, tratando-o com igual dignidade
anteriormente despendida ao Poder Judiciário.

Quero que vejamos o processo de legislação - na sua melhor forma - como algo
assim: os representantes da comunidade unindo-se para estabelecer solene e explicitamente
esquemas e medidas comuns, que se podem sustentar em nome de todos eles, e fazendo-o de
uma maneira que reconheça abertamente e respeite (em vez de ocultar) as inevitáveis
diferenças de opinião e princípio entre eles. Esse é o tipo de compreensão da legislação que eu
gostaria de cultivar. E penso que, se capturássemos isso como a nossa imagem da legislação,
haveria, por sua vez, uma saudável diferença no nosso conceito geral do direito.21

20
WALDRON, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: Oxford University Press, 2004, p. 1.
21
WALDRON, Jeremy. A dignidade da legislação. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 3.
CONCLUSÃO
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