CURSO CEAP: TURMA PGE/PGM 2016.2: D.

ADMINISTRATIVO- Aula
02
PROFESSOR RODRIGO ZAMBÃO

Julgados do STF

RE 669069- Relator foi o Teori Zavask- A discussão se dá ao prazo prescricional para

ação de ressarcimento ao erário, nos casos de danos praticados contra o erário. Aqui a
interpretação é do final do Art. 37 § 6 da CRFB/88. Será que essas ações são sempre
imprescritíveis? O STF caminhou com o voto do Teori, Barroso, no sentido de que não
há nessas ações de ressarcimento uma imprescritibilidade de ressarcimento em todo e
qualquer caso. Esse entendimento, inclusive foi acompanhando por um parecer do
Fernando Barbalho. O parecer vai, mas na linha do voto do ministro Teori, no sentido
de que só haveria imprescritibilidade nos casos de improbidade com demonstração de
dolo do causador do dano.

A tese da União é de que todo e qualquer caso a ação de reparação é imprescritível, mas
o STF caminhou para outro lado, e esse caminho do STF foi o adotado na PGE, pois
não são todos os casos que a ação de ressarcimento, dependendo do caso concreto, se é
ato de improbidade ou se foi praticado com dolo ou não.

RE 650898- Relator Ministro Marco Aurélio- Discute-se a constitucionalidade de uma

lei municipal que concedeu gratificação de férias, décimo terceiro e verba de
representação para prefeito e vice-prefeito. O dispositivo constitucional em jogo é o Art.
39 § 4 da CRFB/88, que diz que o prefeito será remunerado por parcela única, vedado
verbas de representação ou qualquer gratificação. Será que essas verbas instituídas pela
lei municipal podem ser concedidas ao prefeito? Ver se já foi julgado.

OBS: Para o professor Diogo de Figueiredo e Marco Juruena a Advocacia Pública é um

gênero, gênero esse que compreende três espécies distintas de atuação:

Advocacia da Sociedade: é caracterizada pela atuação do ministério público, que atua

na defesa da ordem jurídica do regime democrático, dos interesses sociais, individuais e
indisponíveis, conforme Art. 127 da CRFB/88.

Advocacia de Estado: Tem como função a defesa dos interesses constitucionais e

legais atribuído ao Estado, temos então a Advocacia Pública.
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Advocacia dos Hipossuficientes: Que é realizada pelas Defensorias Públicas

Estruturadas, a sua atuação se dá na defesa dos direitos individuais, coletivos e difusos
dos hipossuficientes.

Comentários do Professor: Em conversa com um Defensor Público sobre algumas ações

propostas pela defensoria no Rio Grande do Sul em defesa dos motoristas do Uber. A
questão é que atuação da defensoria não necessariamente vai ser em razão de um
hipossuficiência econômica, e pode atuar em defesa de grupos vulneráveis, o professor
entende que talvez seria atuação do MP mais adequada.

Com relação a classificação, existe uma separação, mas não é absoluta entre as
três espécies de advocacia pública, sendo definida a partir de um critério de
preponderância. Pois os procuradores possuem legitimidade para atuarem em prol de
hipossuficientes, pois tem legitimidade para ajuizamento de ações coletivas.

Gêneses do Direito Administrativo

O direito administrativo, assim como o Direito constitucional, é fruto das ideias

do liberalismo, da noção de limitação do poder. É comum que os manuais dizem que a
certidão de nascimento do direito administrativo é a lei francesa de 1800, voltada a
limitação da atuação da administração pública do Estado francês. Até então existia
administração pública, ou seja, havia segurança pública, cobranças de impostos e até
alguma forma de prestação de serviços. No entanto não existia direito administrativo,
por que esse poder era limitado, não existia uma vontade heterônoma condicionando a
atuação daquele detentor do poder.

Também é associado a gêneses do direito administrativo a ideia de separação de

poderes, a noção de uma função administrativa apartada da função legislativa e
jurisdicional. A separação de poderes tem como um dos seus núcleos, talvez o principal
o de evitar concentração de poder.

Momento Histórico do Surgimento do D. Administrativo

Final do século XIX com a revolução francesa, com a passagem de um modelo

de Estado absolutista em que o poder era concentrado e sem limitações externas, para
um modelo de Estado liberal, ou seja, um Estado de Direito, em que o poder passa a
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submeter a uma vontade heterônoma concretizada na lei. A ideia de que a lei

representava a vontade geral da nação é muito cara para a Burguesia que ascendia ao
poder. A partir dessa ideia de supremacia da lei é que temos o princípio da legalidade
como centro do surgimento do direito administrativo, pois a gêneses do direito
administrativo traz com ela uma noção ao menos no plano abstrato de que a função
administrativa seria uma função meramente executora da lei, onde a lei ao representar a
vontade geral da nação, preordenaria e limitaria todos os campos de atuação do
administrador público, detentor do poder.

Contudo, isso talvez nunca tenha se concretizado, pois é quase impossível

vislumbrar, em razão da realidade ser mais dinâmica do que o processo legislativo, e,
portanto, nunca se submeteu uma atividade administrativo integralmente a lei. É
inerente ao exercício da função administrativa a existência de espaços decisórios para o
administrador público.

Também muito ligado a gêneses do direito administrativo, temos a Separação

de Poderes, cujo o foco principal é evitar a concentração de poder em uma única
instância. No modelo do Estado absolutista se tinha o modelo de concentração de
poderes na figura do monarca que tudo podia em relação aos súditos. Com a
concretização das ideias liberais da revolução francesa, se defende uma separação das
funções que concretiza esse poder, justamente para dar uma concentração que tende a
violar direitos individuais dos cidadãos e não mais súditos.

Da mesma forma que o princípio da legalidade, essa forma absoluta de funções

talvez nunca tenha de concretizado. A separação de poderes, é uma separação não
absoluta de funções, que é o modelo da CRFB/88, onde os poderes têm funções típicas,
atípicas e controle reciproco entre os poderes.

Então a gênese do direito administrativo é garantista, ou seja, garantia o direito

dos cidadãos, com a submissão do poder à uma vontade externa, que é a vontade do
legislador que concretiza a vontade geral da nação.

Desenvolvimento do Direito Administrativo.

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A despeito dessa origem garantista do direito administrativo, a disciplina se

desenvolve em um contexto de exorbitância. Os institutos clássicos de direito
administrativo surgirão a partir da atuação do Conselho de Estado Frances. Sabemos
que na França a jurisdição não é una, existindo um modelo dual de jurisdição, em que o
Conselho de Estado exerce a chamada jurisdição administrativa, integrando a estrutura
da administração pública. Então os institutos clássicos de direito administrativo foram
construídos a partir de decisões de Conselho de Estado a quem cabia julgar maior parte
das ações em que a administração pública figurava como parte.

Essas decisões desenvolveram o direito administrativo como direito da

exorbitância. Exorbitância que pode se manifestar em duas formas:

1º Regras especiais derrogatório do direito comum- A gênese do Direito

administrativo tem muito ligação com a posição entre direito público e direito privado.
Muito da atuação do conselho de estado foi para blindar a incidência do direito comum
sobre a administração pública. Criou-se assim, um direito que exorbitaria daqueles
normas aplicáveis a relações entre privados, criando inclusive espaços imunes a
controles, ou seja, a qualquer espécie de intervenção.

O desenvolvimento do Conselho de Estado na França teve uma razão

pragmática, pois havia uma desconfiança com o Poder Judiciário, que ainda estava
muito ligado a ideia do regime que havia sido deposto. Portando tentou blindar a
administração pública dá interferência do Poder Judiciário a quem os Burgueses tinham
imensa desconfiança.

2º Concessão Prerrogativas dos interesses tutelados pela administração pública-

Exorbitância que está ligada a uma ideia de autoridade desse momento inicial do direito
administrativo.

Há uma certa contradição nessas gêneses do direito administrativo, pois um

direito que nasce sobretudo para proteção dos indivíduos frente ao Estado/Poder,
desenvolve com uma lógica de autoridade, exorbitância, concessão privilégios,
prerrogativas. Essa lógica de autoridade ficou bastante acentuada no Brasil, devido a
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inspiração francesa de nosso direito administrativo e segundo e razão do largo período

de autoritarismo que nos vivenciamos aqui.

O desafio do direito administrativo moderno é tentar abandonar essa lógica de

autoridade ou não dar um peso maior a essa lógica de autoridade em detrimento de uma
lógica de proteção dos indivíduos e direitos fundamentais.

Conceito e Objeto do Direito Administrativo

Os conceitos não são uniformes na doutrina, pois cada autor valoriza aspectos da
teoria do direito administrativo para formular o seu controle.

Conceito do Alexandre Aragão

Direito administrativo tem como objeto regras e princípios que regem a
atuação a administrativa do Estado, entendida estas as que não são jurisdicionais
ou legislativas, seus meios, prerrogativas, deveres, limites e controles.

Umas das características desse conceito, é que ele atribuiu uma natureza
subsidiária da função administrativa. Essa natureza subsidiaria tem inspiração na
doutrina de um Alemão chamado Otto Mayer e que é acompanhada pelo Diogo de
Figueiredo. Mas porque se dá uma natureza subsidiaria para função administrativa e
atividade administrativa? Em razão da natureza multifacetada da atividade
administrativa. A atividade administrativa é complexa, heterogenia e à medida que as
funções da Administração crescem, se torna mais difícil achar um núcleo do que seja
função administrativa.

Conceito do Carlos Ari

Embora esse conceito do Aragão seja bom, o professor entende que existe
um conceito que representa melhor a realidade da administração pública, que o
conceito do Carlos Ari. Para ele o direito administrativo é o direito comum do
Estado, sendo um conjunto de normas (normas constitucionais, legais,
regulamentares) e a cultura jurídica (teorias, praticas, interpretações)
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direcionadas por meio do direito, organizar e controlar a administração pública,

assegurando direitos aos particulares.

O primeiro ponto desse conceito fala que o direito administrativo é destinado a

disciplinar e limitar a administração pública. É de se verificar que a administração
pública tem duas acepções, sendo que a primeira Acepção é Subjetiva, que compreende
os entes e órgãos que desempenham a função administrativa. Um segunda Acepção da
Administração Pública é Acepção Objetiva que corresponde a função administrativa
propriamente dita, que são as ações e atividades desenvolvidas por esses órgãos que
integram o Aspecto subjetivo da expressão.

Então o direito administrativo disciplina, organiza e limita a administração

pública nessas duas acepções. O Carlo Ari fala em direito comum do Estado e da
Administração Pública, é que ele procura deixa claro que o Direito Administrativo não é
uma disciplina homogenia, pois perceberemos ao longo do curso que o direito
administrativo é tão multifacetado quanto a administração pública. O direito
Administrativo é assistemático, complexo e fragmentário, ademais o não é composto
por um regime jurídico único, mas na verdade é formado por diversos e complexos
regimes jurídicos.

Para o Carlos Ari, tudo aquilo que é aplicável a administração pública é

direito administrativo, sejam essas normas tradicionalmente classificadas como de
direito público ou classificadas como normas de direito privado. Aqui já é um
início para criticar a dicotomia direito público-direito privado, que inspirou o
surgimento do direito administrativo, veremos essa fronteira está cada vez mais
fraca.

O que se quer dizer com a fragmentação do direito administrativo? Como já

vimos, não existe um grande código do direito administrativo, o direito administrativo é
composto por normas esparsas construídas sem qualquer preocupação com uma
sistematização. Hoje, muito mais do que concretização de um suposto regime jurídico
ou teoria geral do direito administrativo, as normas de direito administrativo surgem
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para resolução de problemas práticos da administração pública, por isso é muito

complicado falar em sistematização do direito administrativo.

Alguns autores chegam até defender que se criem um código de direito

administrativo, para pelo menos concretizar uma teoria geral do direito administrativo o
professor Diogo defende isso. Contudo o Alexandre Aragão entende que isso é
impossível, pois a realidade complexa e heterogenia das atividades administrativas
inviabiliza o surgimento de um código, ainda que seja para tratar de uma teoria geral.

A Patrícia Baptista por sua vez, enxerga na constituição um verdadeiro

Estatuto jurídico mínimo da administração pública. Outros autores defendem a
centralidade das leis de direito administrativo no ordenamento jurídico da administração
pública. Mas, na verdade seria uma tarefa extremamente complexa tentar condensar
normas gerais de direito administrativo em um código semelhante ao CC/02 ou Código
Tributário.

Uma outra característica que decorre desse conceito é que há uma grande
dispersão das normas de direito administrativo. O direito administrativo é composto por
diversas fontes primárias e secundárias, o conceito do Carlos Ari elenca as fontes do
direito administrativo. Mas quais são as fontes do direito administrativo?

A primeira e principal fonte do direito administrativo é norma jurídica, tendo

como fonte do direito administrativo a Constituição, leis e regulamentos. Esse conceito
é extremamente genérico porque o direito administrativo também tem como fontes as
constituições estaduais, leis orgânicas, regulamentos estaduais e dentro outros. A ideia
de dispersão do direito administrativo está muito ligada ao que na nossa estrutura
federativa, todas as três esferas produzem normas de direito administrativo, ressalvados
os casos em que a constituição estabelece ou fixa competência privativa da União os
demais entes federativos podem editar normas de direito administrativo, validas nos
seus respectivos territórios, ou seja, os mais de cinco mil municípios do Brasil
produzem normas de direito administrativo, olha a dispersão.
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É por isso, que é pouco irreal tentar encontrar alguma unicidade das normas que
regem o exercício da função administrativo, pelo contrário, são altamente dispersas e é
isso que de certa forma dificulta o estudo da disciplina. Há uma tendência centralizadora
obviamente na União, mas isso não impede que os demais entes produzam normas de
direito administrativo.

Ainda no estudo das fontes, é preciso deixar claro que o direito administrativo
não é só formado por normas jurídicas. O direito administrativo, portanto, também tem
como fonte a doutrina, que tem um papel relevante na tentativa de conferir algum grau
de sistematicidade ao direito administrativo, e o os autores clássicos do direito
administrativo brasileiro tiveram importância nessa tarefa, com o Hely Lopes Meireles,
Celso Antônio Bandeira de Melo. Muito da matriz principiológica da matéria tem como
inspiração a doutrina, assim como, do que se produz no plano legislativo, a prática
administrativa.

Agora, a doutrina embora seja fonte do direito administrativo não é a principal

fonte do direito administrativo, ademais não há um caráter vinculante naquilo que a
doutrina trabalha, não se pode dizer que uma lei é inconstitucional porque ela viola o
entendimento do Celso Antônio Bandeira de Melo, segundo o Diogo é uma fonte
instrumental do direito administrativo, mas não a principal. A nossa principal fonte
ainda é a norma jurídica.

Temos ainda como fonte do direito administrativo a jurisprudência, veja que o

direito administrativo como já estudamos aqui ele tem origem pretoriana, em razão da
jurisprudência do Conselho de Estado, e num contexto de ascensão institucional do
Poder judiciário a jurisprudência cada vez mais ganha força como fonte do direito
administrativo. Um exemplo é o enunciado 473 do STF que consolida a autotutela
administrativa.

Ademais, temos súmulas vinculantes em matéria de direito administrativo, Tese

de Repercussão Geral, Declarações de inconstitucionalidade ou constitucionalidade com
efeito vinculante. Todos esses instrumentos acabam solidificando a jurisprudência como
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fonte do direito administrativo, efeito vinculante esse que incide diretamente sobre a
administração pública.

A constitucionalização do Direito Administrativo, a valorização dos princípios

que regem a atividade administrativa a abertura das leis, são fenômenos que acabaram
intensificando o papel criativo da jurisprudência em matéria de direito administrativo,
que nem sempre é salutar, mas isso é uma constatação fática.

Por último, temos a prática administrativa, onde os precedentes revelam fontes

da disciplina. E essa ideia da valorização da disciplina quando estudarmos o princípio
da segurança jurídica na vertente da segurança legitima. Que trabalha com a tutela das
expectativas legitimas criadas por meio da ação administrativa, onde as práticas
reiteradas da administração pública induzem o comportamento do administrado, criando
expectativas na esfera jurídica do administrado, expectativas que recebem tutela do
ordenamento jurídico.

Em alguns casos as práticas reiteradas da administração pública acabam até

mesmo inspirando o próprio legislador. Muito do que se normatizou em matéria
privativa de utilização de bens públicos é consolidação de práticas reiteradas da
administração pública.

Funções do Direito Administrativo

Segundo a visão tradicional, o direito administrativo ele tem como função

principal intermediar um binômio que corresponde a autoridade e liberdade, o direito
administrativo disciplina o exercício do poder, organiza e estrutura ao mesmo tempo
que o limita, valorizando, portanto, o direito dos administrados, tendo uma lógica de
autoridade e liberdade, sendo um tanto quanto paradoxal.

O desafio do direito administrativo moderno é tendo que o pendulo venha mais

para o lado da garantia dos administrados e que o foco não fique tanto na ideia de
estrutura e poder, ou seja, deixa ser um direito da exorbitância e seja um direito de
cunho garantista de como ele efetivamente surgiu.
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Tem um artigo do Floriano Azedo Marques Neto em que ele trabalha com
essa bipolaridade do direito administrativo. Ele elenca três funções principais do
direito administrativo:
Direito administrativo como instrumento de restrição e condicionamento de
direitos em prol da realização de outros direitos - Ele destaca que o exercício do
poder/autoridade da administração pública não é um fim e sí mesmo. Quando a
administração pública atua na restrição e condicionando direitos ela deve estar
almejando a concretização de outros direitos e interesses dotados de relevância. A
administração não desapropria só por desapropriar, ou não deveria, pois quanto se
restringe a propriedade privada por meio da desapropriação a presunção tem como
objetivo é atingir outros interesses objetivos relevantes que ela deve tutelar também

Como instrumento de efetivação de direitos – cabe a administração pública atuar

positivamente na efetivação dos direitos consagrados no nosso ordenamento jurídico.
Nós veremos daqui a pouco na constitucionalização do direito administrativo, que a
administração pública não só deve não violar direitos dos administrados, mas cabe a ela
atuar positivamente na atuação desses direitos, e isso se dá por meio das diversas
políticas públicas que são elaboras pelos governantes.

Direito administrativo como instrumento de composição de direitos e interesses – o

direito administrativo tem como papel equilibrar/compor os direitos e interesses que
estão espessos na sociedade, direitos esses que são conflitantes, heterogêneo e razão da
uma sociedade cada dia mais plural, o que dificulta a atuação da administração que
buscar equilibrar todos esses interesses.

Todas essas três funções tem um núcleo, é a ideia que o Estado de Direito é
essencialmente um Estado de ponderação, de composição de cada mais vezes desses
interesses complexos e difusos nas modernas sociedades, cabendo a administração fazer
um adequado equilíbrio entre eles, e isso passa necessariamente pela valorização do
processo, concesso e sobretudo na ponderação no exercício da autoridade
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Veja que todo o sistema de prerrogativas que de certa forma caracteriza o direito
administrativo pela visão clássica, ele só se justifica quando é usado para proteção de
interesses e direitos tutelados pelo ordenamento jurídico. Exercício de autoridade que
deve se dar de forma ponderada e equilibrada.

Visão crítica ao Direito Administrativo

O Gustavo Binenbojm, inspirado e alguns autores portugueses, o primeiro deles

é o Paulo Otero e Vasco Pereira da Silva e assim como um ator italiano chamado
Massimo Severo Giannini, em sua tese de doutorado que ensejou o livro Uma Teoria do
Direito Administrativo, ele critica essa suposta origem milagrosa do direito
administrativo, ou seja, uma teria que surgiu milagrosamente que surgiu para limitar o
poder. Paula Otero fala que existia na verdade uma ilusão garantística no surgimento do
direito administrativo.
O Gustavo trabalha com a ideia de que o direito administrativo não surgiu como
forma de limitação do poder, mas sim como forma de realocação poder nas mãos de
uma burguesia que ascendia com a revolução francesa, um verdadeiro reposicionamento
do poder.
O Gustavo critica a ideia de que foi o princípio da legalidade que criou a ideia
do Direito Administrativo, critica também a ideia de que o direito administrativo teria
ligação com a separação de poderes. Para ele o direito administrativo nasce a partir de
uma série de contradições.

Foi dito que o direito administrativo tem intima ligação com o princípio da
legalidade, assim como, a ideia de que tem uma função administrativa preordenada e
limitada por uma vontade heterônoma que seria a vontade do legislador? Mas também
foi falado que as categorias clássicas do direito administrativo surgiram da
jurisprudência do Conselho de Estado, que integra a estrutura da administração pública.
Ora porque se está valorizando o princípio da legalidade? Foi falado que o direito
administrado nascer da ideia da limitação do poder em prol da concretização de direitos
individuais dos cidadãos, mas ele se desenvolve como um direito da exorbitância, que
buscou blindar a administração pública do direito comum, surgindo da presunção de
prerrogativas da administração pública. Que gêneses garantista é essa?
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O Gustavo chega a falar em pecado original do direito administrativo, em que

as características clássicas do direito administrativo como: supremacia do interesse
público, discricionariedade, poder de polícia e dentre outros seriam tributadas
decorrente desse pecado original, com a valorização da autoridade, reposicionamento de
uma burguesia se ascendia com a revolução francesa.

Veja que o próprio Conselho de Estado a partir de uma visão rigorosa do

princípio da separação de poderes, buscou blindar o Poder que ascendia do poder
jurisdicional, submetendo a maior parte das demandas que envolviam a administração
pública a um órgão de jurisdição administração que integrava o poder executivo, ou
seja, julgar a administração pública também é administrar, sendo uma visão rigorosa do
princípio da separação de poderes.

Contradições

1º: O direito administrativo se desenvolve em um pais de tradição romanista, portanto,

positivista a partir de construções da jurisprudência do Conselho de Estado, ao contrário
da Inglaterra onde a administração pública se submetia ao direito comum, a lógica do
direito administrativo que inspirou o nosso foi blindar a administração pública do
direito comum que é aplicado nas relações entre particulares

2º: Nasceu em um período que se acreditava na concretude das codificações (Código

Civil Napoleônico), mas não tem um grande código de normas, isso porque a lógica não
foi de legalidade segundo o Gustavo, pois as categorias clássicas do direito
administrativo nascem da jurisprudência do Conselho de Estado

3º: Embora se trabalhe com uma vinculação entre direito administrativo e um Estado de
direito ele nasceu não de categorias desenvolvida pelo legislador, mas sim por
categorias criadas por ela própria, pois essas categorias são fontes autovinculativas da
administração pública.
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4º: Embora o direito administrativo tenha na sua gêneses a oposição entre direito
público e direito privado a administração pública sempre se valeu e se vale cada vez
mais de instrumentos de direito privado para atual. Para utilizar a expressão de uma
autora Portuguesa chamada Maria João Estorninho, a atuação do direito administrativo
muito passa por um processo de fuga para o direito privado. Importante falar que visão
crítica é muito particular de um certo setor da doutrina.

O professor concorda com o Floriano referente ao artigo citado, pois entende que
inegável essa linha garantista do direito administrativo, no entanto com o passar do
tempo o direito administrativo se desenvolveu a partir de uma lógica de autoridade, não
que suas gêneses tenha sido algo perverso para realocar o poder, muito por razões
históricas com guerras, o que acaba favorecendo um enfoque na lógica de autoridade.

Premissas Teóricas (Tendências modernas)

Constitucionalização do Direito Administrativo

A ideia central da constitucionalização do direito administrativo, como bem fala
a Patrícia Baptista, é o direito administrativo busca seus objetivos e meios de realização
na constituição.

A constitucionalização no direito administrativo e o direito em geral, pode se

manifestar de duas formas:

1º- Constitucionalização inclusão- José dos Santos Vicente Mendonça- que é a

previsão em sede constitucional de normas alusivas à administração pública. A
constituição brasileira segundo alguns autores traz um verdadeiro instituto jurídico da
administração pública, pois trata no Art. 5 de desapropriação e requisição, elenca no
caput do Art. 37 os princípios que regem a atividade administrativa, disciplina
organização administrativa, diz quem são os entes que integram a administração
pública, trata de licitações e contratos, o Art. 39 é um verdadeiro estatuto dos servidores
públicos, disciplina a forma de atuação do Estado na economia, diz a formas de
delegação de serviços públicos.
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Como alguns autores falam é a constituição que dá uma certa uniformidade ao

direito administrativo, trazendo um verdadeiro estatuto da administração pública.

2º- Constitucionalização releitura: é a ideia de que toda ordem jurídica (nosso caso
direito administrativo) deve ser lida e apreendida sobre as lentes da constituição, sendo
a ideia de releitura do direito administrativo a partir da pauta substantiva da
constituição, ou seja, sua carga axiológica, com especial destaque para normas
consagradores de direitos fundamentais. Muito da superação da lógica de autoridade de
direito administrativo passa por essa constitucionalização releitura, da ideia de que as
normas constitucionais possuem uma força expansiva e irradiante sobre todo
ordenamento jurídico.

Consequências da constitucionalização do Direito Administrativo

Concretização de transformações no modelo de Estado brasileiro, sobretudo nos

campos administrativo e econômico. Temos na constituição mudanças do
posicionamento do Estado em relação ao posicionamento econômico e social,
alterou o papel do Estado na ordem econômica, limitando a forma de atuação direta
na economia, trabalhando o modelo de regulação por agências independentes, prevendo
em seu texto duas agencias, uma de Telecomunicações e de Petróleo, a constituição
retirou restrições ao capital estrangeiro, quebrou monopólios do Poder público por
emendas, com EC 19/98 introduziu o modelo de administração pública gerencial que foi
uma incentivadora dos processos de desestatização ocorridos na década de 90 e cada
vez são mais intensificados.

Uma outra consequência é a releitura do princípio da legalidade, ocorrendo

uma evolução da ideia de legalidade, para uma noção de juridicidade
administrativa que é uma legalidade em sentido amplo, essa consequência faz com que
a administração pública busque fundamento de validade da sua atuação diretamente na
constituição a despeito da intermediação do legislador, não sendo necessária a edição de
uma lei formal para atuação da administração, pois a administração pode atuar com
fundamento direto na constituição.
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Uma outra consequência é uma superação do princípio da supremacia do

interesse público sobre o particular, pois essa ideia como concebido é contraria a
pauta substantiva da constituição, e veremos que alguns defendem o abandono desse
princípio e outros que destacam a valorização desse princípio e uma tese intermediaria
alguns defendem a releitura desse princípio a luz da pauta axiológica da constituição.

A ampliação do controle da administração pública, sobretudo por uma

valorização dos princípios que regem a atuação da administração pública. Fala-se que a
matriz principiológica em relação a administração pública permitiria até uma invasão do
mérito administrativo em alguns casos (princípio da razoabilidade e proporcionalidade),
redução dos campos de discricionariedade da administração pública. Nos que
pretendemos concurso para advocacia pública temos que ter certa cautela com esse
entendimento. Na aula de atos administrativos, vamos ver que a incidência de princípios
constitucionais não permite invasão do mérito administrativo mais, acarreta o
estreitamento do mérito administrativo.

Processualização da Atividade administrativa, ou seja, o processo

administrativo e não mais o ato administrativo passa a ser visto como elemento nuclear
do direito administrativo. A preocupação que se passa a ter não é só com a ação final do
administrador público, mas sim com todo o processo de formação da decisão
administrativa. O processo de formação tem que observar as garantias constitucionais,
as devidas considerações aos interesses manifestados, os atos administrativos devem ser
devidamente motivados e publicizados, transparência na atuação da administração
pública, o ato não pode ser solto e isolado, pois é fruto de um processo decisório e esse
processo decisório passa a ser controlado com mais intensidade, a luz do princípio
democrático.

A Democratização da Administração Pública, é a superação das ideias de

uniteralidade e imperatividade, por uma lógica de consenso, e a partir dessa pauta
subjetiva da constituição se permite a ampliação dos canais de participação dos
particulares na tomada decisão administrativa, é ideia de que o particular não é visto
como um adversário da administração pública, até porque o particular é o destinatário
da ação administrativa e também um parceiro na consecução do interesse público. O
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direito administrativo tem os seus limites definidos pela relação entre a administração
pública e os particulares sejam eles pessoas físicas ou jurídicas, não se concebe direito
administrativo sem essa interação.

Vinculação Positiva da Administração Pública aos direitos Fundamentais,

ou seja, não basta a administração pública não violar direitos, cabe a administração
pública atuar positivamente na promoção desses direitos, isso decorre da chamada
dimensão objetiva dos direitos fundamentais, que é os valores mais relevantes do
ordenamento jurídico constitucional, por isso cabe a administração pública atuar
positivamente na promoção desses direitos fundamentais.

É da dimensão objetiva dos direitos fundamentais que se extrai a teoria dos

deveres de proteção, contra sua própria ameaça e de ameaça de terceiros, é dessa
dimensão também que se extrai a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, que é a
incidência dos direitos fundamentais nas relações privadas.

OBS: o Marcelo Novelino fala em eficácia diagonal, que é a incidência dos direitos
fundamentais em relações privadas de poder em que há submissão. O que não deixa de
ser eficácia horizontal.

A Valorização da segurança jurídica da atuação da administração pública,

que é a tutela das legitimas expectativas criadas a partir da ação da administração
pública, assim como, a proibição de comportamento contraditórios da administração
pública, existe aqui uma certa valorização do princípio da confiança legitima.

A constituição separou as funções de governo e de administração, a função

administrativa está no Art. 37 da CRFB/88 e as funções de governo no Art. 84 da
CRFB/88, a ideia que é a Administração pública é estável/perene, já os governos são
instáveis. Separando a função de governo da função administrativa com estatuto próprio
vai condicionar as maiorias eventuais em todo e qualquer caso.

Releitura dos institutos clássicos do direito administrativo- existe um natural

descompasso entre esses institutos clássicos de direito administrativo e as expectativas
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da sociedade no contexto social em que vivemos. Temos uma releitura nos poderes de
polícia, desapropriação, atuação do Estado no domínio econômico, ganhando uma nova
roupagem a partir da constitucionalização inclusão.

OBS: Gustavo Binenbojm, defendeu a tese de titularidade da UERJ, onde defendeu uma
releitura do Poder de Polícia.

Riscos a Constitucionalização do Direito Administrativo

O primeiro risco é com relação ao princípio democrático, pois se considera que

tudo está na constituição, o que sobra para o legislador e para o administrador público?
Essa ideia de constitucionalização do direito deve ser vista com um certo grau de
parcimônia, pois se eu procuro extrair tudo da constituição o que sobraria para o
legislador ou administrador? Isso tudo, acaba trazendo risco de ruptura porque as
maiores eventuais querem emplacar determinado projetos.

Um segundo risco a ideia de constitucionalização do direito administrativo, é

que se intensificou a lógica de controle o que é bom, mas que traz os seus riscos,
porque em muitos casos esse controle é exercido com base em normas dotadas de baixa
densidade normativa, ou seja, normas abertas e vagas sobretudo os princípios que regem
a administração pública. Por isso políticas públicas em muitos casos são alteradas ou
invalidadas com fundamentos em princípios altamente abertos, que trazem uma carga de
subjetivismo muito grande daquele que exerce o controle. Isso tudo acaba sendo
potencializada pela desconfiança grande que os órgãos de controle tem em relação a
administração pública e o legislador, isso traz problemas no plano do princípio
democrático.

Um terceiro risco é o ligado a governabilidade, partindo da premissa que se

alterar a constituição é bem mais difícil e se tem uma constitucionalização excessiva o
custo de promover determinadas reformas é altíssimo, sobretudo em contexto de crise.
Em um momento de crise grave demandaria determinadas reformas, mas essas reformas
são praticamente inviáveis em razão da dificuldade de se alterar a constituição. A
verdade é, que em matéria de direito administrativo, essa constitucionalização inclusão
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foi longe demais. E para utilizar a expressão do Carlos Ari, é uma constituição chapa
branca, pois o processo constituinte foi todo influenciado por interesses de associações,
sindicados e dentre os segmentos, que acabaram emplacando determinados privilégios e
direitos na constituição, mas que talvez não fossem matérias de direito constitucional.
Diante disso, quando se pretende fazer uma reforma fica quase que impossível, pois
toda reforma no estatuto dos servidores em matéria de previdência é uma reforma
constitucional, mas qual será o custo político disso?

Visualiza também efeitos perversos a moralidade a isso tudo, pois a negociação

política é mais custosa, o que acaba estimulando determinadas praticas não
republicanas.

Por fim, temos a Constitucionalização excessiva, pois a constituição ampara

qualquer tipo de pretensão, nossa constituição não de ser analítica ela chega a ser
prolixa e corporativista. Toda nova lei de serviço público, por exemplo, encontra
amparo na constituição. A constituição fez muitas promessas, muitas delas não sinceras,
mas todas essas promessas acabam viabilizando pretensões que acabam indo para o
judiciário.

Em matéria de direito administrativo, toda e qualquer lei prejudicial ao servidor

público para no STF.

Uma segundo Premissa

É a ideia de fuga para o direito privado que tem duas manifestações: A

primeira delas consagra a busca de mecanismo de gestão privada em busca da
eficiência. A administração pública passa a se inspirar naqueles modelos privados de
gestão em busca de mais eficiência, com mecanismo menos burocráticos e mais ágeis,
tudo isso em busca de melhores resultados.

A segunda consequência envolve a realização de atividade públicas por pessoas

jurídicas de direito privado, e aqui temos as PPP no sentido amplo, que envolve tarefas
públicas por pessoas privadas, integrantes ou não da administração pública. Essa fuga
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para o direito privado envolve a criação de pessoas jurídicas dotadas de personalidade

jurídica privado, supostamente dotada de mecanismos de atuação mais ágeis e menos
burocráticos, e também associações particulares que não integram a administração
pública para realização de atividade de interesse público e se firmam parcerias com
entidades com fins lucrativos e sem fins lucrativos.

Consequências da fuga para o direito privado

A relativização das fronteiras entre direito público e direito privado. Quando a

administração pública se vale de uma pessoa de direito privado para atuar a ideia que eu
não vou ter a incidência do chamado regime jurídico de direito público em sua
plenitude. Quando a Administração Pública cria uma sociedade de economia mista que
é uma S/A se submete a lei das S/A´s. As normas das leis das S/A´s quem incidem
sobre essa estatal, que norma essas estatais devem observar? As normas de direito
público ou privado? A visão do Carlos Ari é normas de direito comum, e incidem sobre
a administração pública, e por isso é direito administrativo, já que tudo que limitada a
atuação administrativa é direito administrativo.

Uma segunda consequência é que envolve a execução de tarefas públicas por

entidades dotadas de personalidade de direito privado, como: delegação do serviço
público, contratos administrativos, convênios administrativos, contratos de gestão,
termos de parceria.

Por fim, se acaba trazendo para o debate os limites dessa chama fuga para o
direito privado. Essa fuga para o direito privado pode ter uma conotação negativa.
Sempre que a administração pública utilizar desses instrumentos para fugir de
determinados limites constitucionais que devem ser observados em todo e qualquer
caso, sempre que se tenha a utilização desses mecanismos acarretar restrição de direitos,
consequentemente diminuindo proteção do administrado.

A discussão é até quando a administração pode utilizar desses mecanismos de

direito privado? Quando se cria uma estatal qual regime ela deve observar? Elas têm um
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núcleo de normas do regime constitucional que ela jamais poderá se afastar, porque
essas normas existem para proteger os direitos dos administrados.

O Carlos Ari tem um artigo chamado direito administrativo dos clips vs

direito administrativo dos negócios, ele trata desse direito administrativo dos clips
como aquele que está enraizado na nossa estrutura, que é um direito administrativo
burocrático, lento, despreocupado com os resultados, com a relação custo e tempo na
atuação. Ele defende que se tenham na atualidade um direito administrativo dos
negócios, ou seja, um direito administrativo preocupado com resultados celeridade da
atuação. E essa fuga para o direito privado é muito isso, que é trazer mecanismos de
atuação mais ágeis para administração pública, para que ela produza melhores
resultados.

Isso tudo tem ligação com a terceira premissa teórica, que é o pragmatismo e
interdisciplinaridade. Para utilizar a expressão do Gustavo, ao lado desse giro
democrático constitucional que nós já vimos, de constitucionalização do direito
administrativo, temos agora um giro pragmático do direito administrativo, que é a
efetiva preocupação dos efeitos da atuação administrativa, não basta agir, pois se quer
efetividade, resultado, com a efetiva concretização das finalidades constitucionais a
cargo da administração pública. Eu tenho um modelo padronizado de contrato
administrativo e vou celebrando ele sucessivamente, mas esse contrato administrativo
não traz bons resultados, não se pode continuar com esse modelo, tem que buscar um
modelo novo que efetivamente ele busque os fins para qual ele foi celebrado.

A ideia aqui é harmonizar controle com eficiência. Se tem um controle

desproporcional, acaba dificultando a produção dos resultados e a eficiência da atuação
administrativa. Os institutos têm que serem trabalhados com o foco no resultado, não se
vai afastar dos limites que a constituição traz para atuação da administração pública, o
resultado não é um foco único, mas é fundamental.

Essa ideia de interdisciplinaridade, é de que o direito administrativo não se

basta, pois acaba tendo que buscar amparo em outras disciplinas/ciências. O José
Vicente tem um artigo que trata da verdadeira mudança de paradigma do direito
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administrativo, onde ele fala que o moderno operador do direito administrativo ele é
pragmático, não crê na suficiência do direito administrativo para resolver todos os
problemas concretos, não se discute qual a natureza de institutos diversos, e sim qual
são os efeitos concretos de um determinado instituto em um determinado contexto, será
se mudar de um determinado instituto para outro não se irá produzir melhores
resultados, a preocupação é essas.