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ICT

ALUNO: Rafaela Rodrigues Maluf

TURMA: 2020.02-ICT-CGB

Questão:

1. Há um conceito constitucional de “prestação de serviço tributável por


meio do Imposto sobre Serviços”? Para fins de definição da
materialidade tributável por meio do ISS, é possível afirmar que o
constituinte adotou os conceitos de “contrato de prestação de serviço”
e de “obrigação de fazer” do Direito Civil (em oposição ao conceito de
“obrigação de dar”)? Com base nessas premissas, discorra sobre o
critério material e sobre a base de cálculo do ISS, bem como emita
opinião fundamentada sobre o resultado do julgamento do RE 634.764
RJ, cuja ementa segue transcrita a seguir.

Recurso Extraordinário com repercussão geral. Tema 700.


2. Tributário. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza. 3.
Incidência sobre exploração de atividade de apostas. Possibilidade.
4. Base de cálculo. Valor a ser remunerado pela prestação do
serviço. Inconstitucionalidade da tributação do valor total da aposta.
5. Recurso extraordinário parcialmente provido.
Decisão
O Tribunal, por maioria, apreciando o tema 700 da repercussão geral,
deu parcial provimento ao recurso extraordinário, nos termos do
voto do Relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que dava
provimento ao recurso. Em seguida, por maioria, foi fixada a
seguinte tese: “É constitucional a incidência de ISS sobre serviços
de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria,
bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e prêmios
(item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003).
Nesta situação, a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado
pela prestação do serviço, independentemente da cobrança de
ingresso, não podendo corresponder ao valor total da aposta”,
vencido o Ministro Marco Aurélio. RE 634.764. DJ 01/07/2020.

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A constituição Federal prevê a prestação de serviços tributável por meio do


ISS nos termos dos artigos 155 e 156, conforme abaixo transcrito:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:


(...)
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no
art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redação dada pela
Emenda Constitucional nº 3, de 1993).

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir


impostos sobre:

(...)

II -  operações relativas à circulação de mercadorias e sobre


prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que operações e as
prestações se iniciem no exterior;

Deste modo ao nos depararmos com os textos constitucionais acima


transcrito nitidamente conseguimos localizar uma previsão constitucional para a
tributação acerca da prestação de serviços de qualquer natureza, contudo o texto
constitucional incumbe a lei complementar a especificação de quais seriam estes
serviços a serem tributados através do ISS, sem que haja interferência na
competência dos demais entes federativos.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da prestação de


serviços conforme julgamento do RE 116.121-3, é de que a prestação de serviços
que deve ser tributada pelo ISS requer que haja o esforço humano, pois este seria o
fato gerador do referido imposto.

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Nos dizeres de Aldo de Paula Junior1 em sua obra acerca do Conceito de


serviços para fins de ISS, aduz:

O núcleo da expressão “serviços de qualquer natureza”


contida no art. 156, III, CTN, continua sendo o ato humano, a
prestação, o fazer que confere uma utilidade material ou
imaterial a um terceiro.

No tocante a materialidade tributável através do ISS, é pacificado nos


tribunais superiores o entendimento de que se trata de uma obrigação de fazer,
onde haverá o esforço humano de prestar um serviço, totalmente contrário a
obrigação de dar, a consolidação de tal entendimento levou a edição da Súmula
Vinculante n. 31 (DJU 05.03.2010), in verbis:

“ É inconstitucional a incidência de Imposto sobre Serviços de


Qualquer Natureza – ISS sobre operações de locação de bens
móveis dissociadas da prestação de serviços”.

O entendimento consolidado nos remete especificamente ao critério jurídico


da obrigação de fazer, ou seja, necessariamente o serviço tem que consistir numa
obrigação de fazer, tributa-se neste caso a atividade fim, e o Supremo vem
reforçando este entendimento conforme recentemente no julgamento da ADI 3142,
de 05.08.2020, conforme trecho do voto do ministro relator Dias Toffolli “destaca-se
que a interpretação econômica não pode preponderar sobre a interpretação jurídica,
a qual concebe a hermenêutica constitucional de forma sistemática com os demais
ramos do direito (...)”

Acerca da materialidade cristalinamente define Marçal Justen Filho 2,


vejamos:

“A incidência ocorre diante da “prestação de esforço (físico-


intelectual) produtor de utilidade (material ou imaterial) de

1
PAULA JUNIOR, Aldo de. O conceito de serviço para fins de ISS. Da locação de bens móveis ao
leasing financeiro: o STF mudou de entendimento? In: Direito tributário e os conceitos de direito
privado. São Paulo: Noeses, 2010.
2
JUSTEN FILHO, Marçal. O ISS na Constituição. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 1985, p. 80.

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qualquer natureza, efetuada sob regime de Direito Privado, que


não caracterize relação empregatícia”.

Em concordância com o entendimento do Ilustre Paulo de Barros Carvalho,


Betina Treiger Grupenmacher3, em sua obra acerca da regra-matriz de incidência do
imposto sobre serviços, leciona:

Revela esclarecer que a prestação de serviços, enquanto fato


jurídico-tributário, só tem aptidão de desencadear o fenômeno
da incidência se considerada uma atividade-fim de uma dada
relação contratual de natureza privada, sujo objeto é o
fornecimento de utilidade material ou imaterial obtida pelo
desempenho de um esforço físico e intelectual.

Posto isto, o único critério passível de ser aplicado para definir a base de
cálculo deste imposto, somente pode ser sobre o efetivo valor da remuneração
referente a prestação do serviço, devendo ser excluídos da tributação quaisquer
outros valores utilizados para o desenvolvimento do referido serviço.

Ao analisarmos o julgamento do Recurso Extraordinário com repercussão


geral n. 634.764, tema 700, é preciso fazer uma abordagem acerca da materialidade
para fins de incidência de ISS sobre serviços de distribuição e venda de bilhetes e
demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios e
prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei Complementar 116/2003).

Conforme acima disposto para que haja a incidência de ISS é necessário a


efetiva prestação de serviço, seja decorrente de uma obrigação de fazer, que
demande de esforço físico ou intelectual, bem como ainda faz-se necessário a
presença de um terceiro, qual seja, o tomador dos serviços, e que tal atividade
possua caráter econômico, ou seja que haja uma remuneração a ser paga pelo
efetivo desenvolvimento do serviço prestado.

3
GRUPENMACHER, Betina Treiger. A regra-matriz de incidência do imposto sobre serviços. In: CARVALHO,
Paulo de Barros (Coord.). Direito Tributário entre a forma e o conteúdo. São Paulo: Noeses.

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No presente caso do julgamento em comento entendo que a premissa


utilizada para a incidência do ISS, decorre de que a empresa que faz este serviço de
distribuição e venda de bilhetes das apostas está realizando uma prestação de
serviços, onde no contrato restou estabelecido um pagamento de determinado valor
pelas apostas e vendas efetivamente realizadas, esta empresa precisa colocar
profissionais para desenvolver tais vendas e repasses de bilhetes, registrar as
apostas, de modo que cristalinamente está sendo desempenhada uma obrigação de
fazer, em que consigo visualizar os requisitos necessários para a incidência de ISS,
quais sejam: a empresa realiza uma atividade fim, mediante esforço físico e
intelectual, decorrente de uma relação contratual de natureza privada, onde há
bilateralidade e tem seu conteúdo econômico, de modo que sou favorável a tese que
ficou definida no julgamento realizado pelo STF.

Por fim filio-me ao entendimento do STF no julgamento do RE 634.764,


acreditando ser constitucional a incidência de ISS sobre a prestação de serviços de
distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules
ou cupons de apostas, sorteios e prêmios (item 19 da Lista de Serviços Anexa à Lei
Complementar 116/2003). Sendo favorável também com o entendimento de que no
presente caso a base de cálculo do ISS é o valor a ser remunerado pela prestação
do serviço.

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