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2017

- 02 - 23

Revista de Direito Civil Contemporâneo


2016
RDCC VOL. 8 (JULHO - SETEMBRO 2016)
DOUTRINA INTERNACIONAL

Doutrina Internacional

1. A autonomia privada e os seus diferentes significados à luz do


direito comparado

A comparative study on the various meanings of private


autonomy
(Autor)

DÁRIO MOURA VICENTE

Professor Catedrático da Faculdade de Direito na Universidade de Lisboa. dmouravicente@fd.ulisboa.pt

Sumário:

I Posição do problema
1 A autonomia privada nos instrumentos internacionais de unificação e harmonização do Direito
dos Contratos
2 Triunfo de um ideal?
II A autonomia privada sob o prisma dos Direitos nacionais
3 Consagrações e limites da autonomia privada nos sistemas romano-germânicos
4 A questão no Direito chinês contemporâneo
5 A questão na ótica do Direito muçulmano
6 A autonomia privada nos sistemas de Common Law
7 Os diferentes significados da autonomia privada nos Direitos contemporâneos
III Viabilidade e limites de uma unificação internacional do Direito dos Contratos sob a égide do
princípio da autonomia privada
8 Os reflexos dos limites nacionais à autonomia privada nos instrumentos internacionais de
harmonização e unificação do Direito dos Contratos
9 A insuficiência dos instrumentos de soft law na regulação dos contratos internacionais.
Autonomia e heteronomia
10 Conclusão

Área do Direito: Civil

Resumo:

Propomo-nos examinar neste estudo os diferentes significados do conceito de autonomia privada à luz do
Direito Comparado. Interessa-nos averiguar, em especial, se a autonomia privada pode considerar-se dotada,
nas famílias jurídicas contemporâneas, de um significado unívoco e se constitui nelas o fundamento exclusivo
da força obrigatória dos contratos de Direito Privado.

Abstract:

The purpose of this study is to provide a comparative perspective regarding the various meanings attributed to
the concept of private autonomy. The paper is particularly concerned, on the one hand, with determining
whether private autonomy has a univocal meaning across contemporary legal systems and, on the other,
whether it provides the sole ground for the enforceability of private contracts.

Palavra Chave: Autonomia privada - Direito comparado - Familias jurídicas contemporâneas - Contratos -
Força obrigatória.
Keywords: Private autonomy - Comparative law - Contemporary legal systems - Contracts - Enforceability.

I. Posição do problema

1. A autonomia privada nos instrumentos internacionais de unificação e harmonização do Direito dos Contratos

Um breve relance pelos mais recentes instrumentos internacionais de unificação e harmonização do Direito
dos Contratos – entre os quais sobressaem os Princípios Unidroit sobre os Contratos Comerciais Internacionais
(doravante Princípios Unidroit), 1 os Princípios de Direito Europeu dos Contratos (Principles of European
Contract Law, doravante PECL), 2 o Projeto de Quadro Comum de Referência (Draft Common Frame of
Reference, doravante DCFR) 3 e a Proposta de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho relativo a um
Direito Comum Europeu da Compra e Venda (Common European Sales Law, doravante CESL) 4 – permite-nos
verificar que o princípio da autonomia privada conquistou neles uma vastíssima (e aparentemente consensual)
consagração. Senão vejamos.

Estabelecem os Princípios Unidroit, no seu art. 1.1, intitulado “liberdade contratual”, o seguinte: “As partes são
livres de celebrar um contrato e de estipular o seu conteúdo”.

O art. 1:102 (1) dos PECL declara, por seu turno, sob a epígrafe “liberdade contratual”:

As Partes são livres de celebrar um contrato e de estipular o seu conteúdo, sem prejuízo das exigências da boa-
fé e das regras imperativas estabelecidas por estes Princípios.

Na mesma linha geral de orientação, o DCFR acolhe no art. II.-1:102 (1) a seguinte regra: “As Partes são livres de
celebrar um contrato ou outro ato jurídico e de estipular o seu conteúdo, sem prejuízo de quaisquer regras
imperativas aplicáveis.”

E o CESL, anexo à referida proposta de regulamento europeu, dispõe no art. 1.º, n. 1: “As partes são livres de
celebrar um contrato e de estipular o seu conteúdo, sob reserva das disposições imperativas aplicáveis”.

Além de consagrarem, nos referidos termos, o princípio da liberdade de celebração e estipulação do conteúdo
dos contratos, os instrumentos em apreço – que alguns reconduzem à noção, bem conhecida dos
internacionalistas, de soft law 5 – acolhem regras que submetem à vontade das partes a própria aplicabilidade
das respetivas disposições.

Neste sentido, pode ler-se no preâmbulo dos Princípios Unidroit que estes “enunciam regras gerais destinadas a
reger os contratos comerciais internacionais” e que “serão aplicáveis sempre que as partes acordem em
submeter o contrato a estes Princípios”.

Os PECL declaram, por sua vez, no art. 1.101 (2), que as suas disposições se aplicam quando as partes houverem
acordado incorporá-los no seu contrato ou que este contrato será regido por elas.

Na introdução ao DCFR é também equacionada a sua aplicabilidade como instrumento opcional, aí definido
como “um conjunto adicional de regras jurídicas que as partes podem escolher a fim de regerem os seus
direitos e obrigações recíprocos”. Afirma-se ainda nele a este respeito: “O presente DCFR é intencionalmente
redigido por forma tal que, havendo vontade política nesse sentido, possa proporcionar a realização de
progressos com vista à criação de um tal instrumento opcional”.

A mesma orientação subjaz à referida proposta de regulamento da União Europeia, que prescreve no art. 3.º:

As partes podem acordar que o direito europeu comum da compra e venda seja aplicado aos seus contratos
transfronteiriços de compra e venda de bens, de fornecimento de conteúdos digitais e de prestação de serviços
conexos, que se enquadrem no âmbito territorial, material e pessoal fixado nos arts. 4.º a 7.º.

2. Triunfo de um ideal?

À luz destas disposições, dir-se-ia que a autonomia privada conquistou, nos instrumentos jurídicos em apreço, a
sua máxima extensão possível: acolhe-se neles não só a liberdade de celebração e estipulação do conteúdo de
contratos internacionais, mas também a liberdade de conformação do próprio regime normativo aplicável a
estes contratos, o qual pode ser, de acordo com as suas disposições, escolhido pelos interessados sem sujeição
necessária a qualquer Direito estadual. 6

A ser isto exato, a autonomia privada constituiria neste domínio uma verdadeira faculdade de autorregulação
(self-governance ou self-regulation) pelos próprios interessados das relações jurídicas de que estes são partes. O
contrato teria, assim, a fonte exclusiva da sua eficácia jurídica na vontade das partes.

Mas será realmente assim?

A resposta a este quesito pressupõe uma breve digressão pelos principais sistemas jurídicos nacionais, de cujos
princípios comuns os instrumentos internacionais a que aludimos se apresentam como uma espécie de
restatements. É o que faremos em seguida.

II. A autonomia privada sob o prisma dos Direitos nacionais

3. Consagrações e limites da autonomia privada nos sistemas romano-germânicos

a) À face da maior parte dos sistemas jurídicos ocidentais, o reconhecimento de efeitos aos contratos onerosos
explica-se, em primeiro lugar, pelo princípio da autonomia privada, de que a liberdade contratual constitui o
elemento nuclear: os particulares são livres de contratar, pertencendo-lhes, no caso de o fazerem, o poder de
fixarem, em termos vinculativos, a disciplina aplicável ao contrato. 7

Esse princípio está em estreita conexão com a economia de mercado, na medida em que pressupõe, e é
instrumento necessário, do exercício da liberdade de empresa e da propriedade privada, postuladas por
aquela; mas constitui também uma projeção no domínio contratual do direito ao livre desenvolvimento da
personalidade, que as Constituições de diversos países, entre os quais a Alemanha 8 e Portugal, 9 hoje
consagram.

Poucos sistemas jurídicos terão ido tão longe na exaltação da vontade humana enquanto fonte de efeitos
jurídicos como o francês: de acordo com o art. 1.134 do Code Civil, as convenções “valem como lei” entre
aqueles que as celebraram; 10 uma fórmula que foi posteriormente replicada nos códigos espanhol e italiano. 11
O contrato seria, assim, segundo certo entendimento, uma espécie de lex privata dos respetivos sujeitos: uma
fonte criadora de regras jurídicas, situada no mesmo plano que a própria lei. 12

Porém, segundo se deduz do referido preceito do código francês, os contratos apenas produzem os efeitos neles
visados na medida em que se hajam “formado legalmente”. Requer-se na lei francesa, além disso, que lhes
esteja subjacente uma “causa real e lícita”; 13 e “a obrigação sem causa, baseada numa falsa causa ou numa
causa ilícita, não produz qualquer efeito”. 14 Por outro lado, consoante resulta do art. 1.135 do referido Código,
os contratos obrigam não apenas ao que neles se encontra estipulado, mas também às consequências que a
equidade, os usos e a lei imputem às obrigações convencionadas pelas partes. 15 E a ordem pública limita, em
qualquer caso, a liberdade contratual. 16
Não falta por isso quem observe, referindo-se às disposições do Código francês, que “os próprios textos que
parecem consagrar a autonomia da vontade, na realidade restringem-na”. 17 Em França, a vontade das partes
não constitui, em suma, a única medida das obrigações decorrentes do contrato. 18

O advento, modernamente, dos contratos coletivos, dos contratos de adesão e até de contratos obrigatórios
evidencia, em todo o caso, um certo declínio da conceção de contrato que inspirou o preceito do Código francês
citado em primeiro lugar. 19 No mesmo sentido concorreu a vision morale du contrat que, sob a influência
designadamente de Georges Ripert, 20 logrou afirmar-se no Direito francês contemporâneo, bem patente no
favor debitoris por este amplamente acolhido e nas obrigações de informação impostas aos profissionais nas
relações contratuais com consumidores.

Também em Itália o contrato se distingue dos demais modos de constituição, regulação ou extinção de relações
patrimoniais pelo papel nele desempenhado pela autonomia privada. 21 Tal como em França, consagra-se no
sistema jurídico transalpino o princípio da força vinculativa dos contratos. 22 Mas também nele se entende que
para a produção de um tal efeito jurídico não basta o acordo das partes: é ainda exigível uma justificação
económico-social: uma causa. 23 Prevê-se, por isso, um controlo jurisdicional do uso feito pelos privados da sua
autonomia, tendente a verificar, inter alia, se os interesses prosseguidos pelo contrato são “meritevoli di tutela
secondo l’ordinamento giuridico”; 24 controlo esse que, segundo Francesco Galgano, visa proteger os próprios
contraentes, em particular o mais débil. 25 No tocante aos contratos celebrados por consumidores, tal proteção
é ainda levada a efeito mediante a cominação de ineficácia das cláusulas ditas vessatorie. 26 No Direito italiano,
a intangibilidade da vontade individual cede, pois, como sublinha Bianca, 27 perante a exigência de justiça
social.

Perante o Direito alemão contemporâneo, acentua-se igualmente na doutrina o papel do contrato como meio de
conformação autónoma das relações jurídicas. 28 A consagração da liberdade contratual terá mesmo
constituído, segundo o historiador do Direito Uwe Wesel, a mais importante alteração ocorrida no Direito Civil
alemão no século XIX: por força dela, subordinou-se a contratação privada ao livre jogo das forças do
mercado. 29

O conceito de contrato e as respostas dadas pela lei aos problemas por ele suscitados são, de acordo com aquele
entendimento doutrinal, essencialmente determinados pela sua função de instrumento da autonomia
privada. 30 Neste sentido, escreveu Werner Flume: 31

O contrato é a principal expressão da autonomia privada. A ideia do contrato é que aquilo que foi
contratualmente estipulado vale porque os contraentes, no exercício da sua autonomia, acordaram que assim
deverá ser.

Mas também na Alemanha se reconhece há muito a necessidade de complementar essa doutrina, na definição
do fundamento da eficácia dos contratos, com outros pontos de vista, nomeadamente a tutela da confiança e a
justiça comutativa traduzida no equilíbrio das prestações a cargo das partes.

Alude-se a este respeito, na literatura mais recente, com destaque para a obra de Claus-Wilhelm Canaris, 32 a
uma materialização da autonomia privada, refletida designadamente na maior preocupação da lei e da
jurisprudência com a liberdade fáctica de tomar as decisões subjacentes à contratação. Nesta ressumaria a
evolução de uma Weltanschauung liberal, que inspirou a redação originária do Código Civil alemão, para o
contemporâneo Estado social de Direito.

Em boa medida, essa evolução deu-se ao abrigo de cláusulas gerais consagradas no próprio Código Civil,
como as que estabelecem a nulidade dos negócios jurídicos contrários aos bons costumes (§ 138) e o princípio
da boa fé (§ 242). Por outro lado, a garantia constitucional da autonomia privada, tal como o princípio do
Estado social, reclamariam, conforme entendeu o Tribunal Constitucional Federal na
Bürgschaftsentscheidung, 33 que os tribunais cíveis verifiquem se um “contrato inusitadamente oneroso para
uma das partes”, que consagre uma “composição de interesses manifestamente desajustada”, reflete uma
diferença estrutural no poder negocial das partes; e que, sendo este o caso, os tribunais o corrijam ao abrigo
daquelas cláusulas gerais. E declara-se ainda nessa decisão: “A Ciência do Direito Civil converge no sentido de
que o princípio da boa fé representa um limite intrínseco à liberdade de conformação dos contratos e legitima
o controlo judicial do conteúdo dos mesmos”.

Noutros casos, a “materialização” da autonomia privada operou-se com base em legislação avulsa, como é o
caso da lei das cláusulas contratuais gerais e dos diplomas legais de proteção do consumidor. 34

A liberdade contratual tem na Alemanha como corolários os princípios da fidelidade ao contrato


(Vertragstreue) e da eficácia relativa das relações obrigacionais (“Relativität der Schuldverhältnisse”). Mas
também estes princípios consentem aí, como se verá a seguir, importantes desvios, ditados designadamente por
considerações de justiça comutativa e pelo respeito devido ao valor da confiança legítima: o primeiro, por via
da relevância atribuída ao desaparecimento da “base do negócio” (Geschäftsgrundlage); o segundo, por meio da
sujeição dos contraentes, em determinadas condições, a deveres de proteção (Schutzpflichten) relativamente a
terceiros.

O Direito vigente em Portugal confere também um lugar central à vontade das partes na produção dos efeitos
do contrato – o qual, na sua expressão mínima, se traduz na exigência de consciência da declaração,
consagrada no art. 246.º do CC, sem a qual esta não produz qualquer efeito.

Por si só, a vontade humana não produz, todavia, efeitos jurídicos; antes é o Direito que se impõe às pessoas, só
dele derivando esses efeitos. Nenhuma vontade, por mais esclarecida que seja, pode, aliás, ponderar e querer
todos os efeitos jurídicos dela derivados. 35 E mesmo pelo que respeita aos efeitos jurídicos estipulados pelas
partes, a circunstância de eles se produzirem para além do momento da celebração do contrato e
independentemente da vontade dos contraentes de se manterem vinculados demonstra que não é apenas a
vontade que obriga nos contratos.

À mesma conclusão se chegará tendo presente que, por via da interpretação e da integração, se imputam no
Direito português à vontade dos contraentes consequências das suas declarações que não foram rigorosamente
queridas por eles. 36 E outro tanto se infere do facto de a usura e a alteração das circunstâncias em que as
partes fundaram a decisão de contratar conferirem à parte lesada o direito à modificação do contrato segundo
juízos de equidade. 37

A liberdade contratual exerce-se, além disso, “dentro dos limites da lei”, 38maxime das normas imperativas por
meio das quais o Estado procura desempenhar as suas incumbências no domínio social e económico.

Mais recentemente, vem-se admitindo em Portugal o controlo judicial do conteúdo dos contratos à luz dos
princípios constitucionais da igualdade entre os sexos e da não discriminação, os quais de igual modo
importam restrições à liberdade contratual. 39

Supomos não ser fundamentalmente diversa desta a orientação prevalecente no moderno Direito brasileiro,
sobretudo após a publicação do atual Código Civil. Também no Brasil, com efeito, a liberdade contratual se
exerce “em razão e nos limites da função social do contrato” (art. 421 do CC); 40 e também nele a lesão enorme (a
que se refere o art. 157 do Código) 41 e a onerosidade excessiva da prestação (disciplinada no art. 478) 42
constituem fundamentos de exoneração do devedor, ou pelo menos de modificação do contrato.

O exposto até aqui basta para se poder concluir que nos sistemas romano-germânicos a autonomia privada,
embora constitua o esteio da contratação entre particulares, não pode hoje aspirar à condição de fundamento
exclusivo da força obrigatória dos contratos. 43

b) Na verdade, os efeitos do contrato fundam-se também nesses sistemas jurídicos na tutela da confiança: cada
contraente deve responder pelas expetativas dignas de tutela jurídica que gerar na contraparte por meio da
sua declaração.

Escreve Manuel Carneiro da Frada: 44

O contrato representa um importantíssimo Tatbestand de confiança: para além de ato de autonomia privada,
criador de normas de comportamento que se impõem às partes, ele configura indiscutivelmente um elemento
de confiança e estabilização de expetativas.
O valor da confiança manifesta-se no Direito português, nomeadamente, na disciplina legal dos problemas da
formação do negócio jurídico, 45 da interpretação da declaração negocial 46 e da falta e vícios da vontade e da
declaração. 47 Nele se funda, além disso, o vasto acervo de deveres pré-contratuais de conduta que vinculam
reciprocamente as partes na negociação e na conclusão dos contratos, 48 assim como de certos deveres de
proteção e cuidado relativamente aos interesses de terceiros.

Outro tanto sucede no Direito brasileiro, 49 que protege igualmente a confiança legítima, inter alia, por meio
das regras relativas à interpretação da declaração de vontade, 50 ao dolo por omissão informativa, 51 à ilicitude
no exercício dos direitos 52 e à responsabilidade pré-contratual. 53

Na doutrina alemã, não falta quem tenha procurado fundar na confiança a eficácia da declaração de vontade 54
ou do contrato em geral. 55 Uma orientação mais matizada vê nos princípios da autonomia e da proteção da
confiança o fundamento da eficácia obrigatória do contrato. 56 A tutela da confiança encontrou acolhimento
normativo expresso na cláusula geral da boa-fé consignada no § 242 do BGB. 57 Nela se funda o substancial
alargamento do escopo obrigatório do contrato levado a cabo pela jurisprudência alemã ao longo de um século
e acolhido no Código Civil pela Lei de Modernização do Direito das Obrigações: é a tutela da confiança que
justifica, designadamente, a imposição aos contraentes de certos deveres acessórios de conduta perante a
contraparte, tanto nos preliminares como na execução dos contratos, assim como a inclusão de terceiros na
esfera de proteção do contrato. 58

c) Avulta ainda neste domínio uma ideia de justiça comutativa, expressa nomeadamente nas regras que visam
assegurar o equilíbrio das prestações: nos contratos onerosos comutativos, à prestação de cada um dos
contraentes deve corresponder, por parte do outro contraente, uma prestação de valor proporcional.

Embora a conceção que esteve na raiz do BGB colocasse o acento tónico na denominada “justiça processual” ou
“formal” do contrato, traduzida, v.g., na ausência de vícios da vontade, a evolução registada no Direito Civil
alemão ao longo do século XX, culminando na Modernização do Direito das Obrigações, denota uma crescente
preocupação com a “justiça material”, ou “substantiva”. Dela são expressões, por exemplo, a consagração da
figura da “perturbação da base do negócio” (“Störung der Geschäftsgrundlage”) no § 313 do BGB 59 e o controlo
do conteúdo das cláusulas contratuais gerais sob o prisma da ocorrência de um “prejuízo desproporcionado”
para uma das partes previsto no § 307(1) do BGB. 60 Também nisso se reflete a aludida “materialização” do
Direito dos Contratos.

Compreende-se assim que, como notou Karl Larenz, 61 o Direito alemão dos Contratos assente hoje na
conjugação dos princípios da autonomia privada e da confiança com o do equilíbrio das prestações. Escreveu a
este respeito aquele autor na sua Parte geral do Direito Civil alemão: 62

O Direito dos Contratos do BGB não pode ser entendido com base no princípio da autonomia privada – por mais
central que este seja – nem do princípio da confiança, nem da justiça contratual comutativa, mas antes da
interação destes princípios.

No Direito português, em parte por influência alemã, a ideia de justiça contratual está subjacente às regras,
atrás referidas, que disciplinam a usura e a alteração das circunstâncias em que as partes fundaram a decisão
de contratar. 63 Outro tanto sucede no Brasil em razão da norma do Código Civil relativa à lesão, a que
fizemos referência acima. 64

Também em França se entende hoje que a justiça contratual, traduzida num certo equilíbrio entre as
prestações das partes nos contratos onerosos, é fundamento da força obrigatória reconhecida ao contrato. “O
contrato”, sublinha Jacques Ghestin, “não é vinculativo senão na medida em que for justo”. 65 É certo que
apenas o desequilíbrio originário das prestações contratuais, e não o superveniente, tem relevo no Direito Civil
francês. Mas está-se atualmente muito longe da ideia, sustentada por Alfred Fouillée nos primórdios do século
XX, conforme a qual “qui dit contractuel dit juste”. 66

4. A questão no Direito chinês contemporâneo

Nesta matéria, o Direito chinês apresenta significativas diferenças relativamente aos Direitos ocidentais. A
ideia de liberdade contratual não faz parte, com efeito, da tradição jurídica chinesa. Esta assenta ainda hoje no
pensamento de Confúcio, que é fundamentalmente adverso a essa ideia. 67 E com ela são largamente
incompatíveis certos postulados em que em alguma medida assenta a economia chinesa, mormente o
planeamento central da economia. 68

Os Princípios Gerais de Direito Civil da República Popular da China, adotados em 1986, consagraram, é certo, no
art. 4.º, o princípio da autonomia da vontade. Por seu turno, a Lei dos Contratos da República Popular da China,
adotada em 1999, estabeleceu no art. 4.º: “Uma parte tem o direito de celebrar um contrato voluntariamente ao
abrigo da lei e nenhuma entidade ou indivíduo pode interferir ilicitamente com esse direito”.

Estes preceitos refletem a evolução da China, desde os anos 1980, para a denominada economia socialista de
mercado. A consagração, neles feita, da liberdade contratual, é, porém, limitada, pois apenas se refere à
conclusão do contrato, e não à escolha do parceiro contratual, nem à estipulação do conteúdo do contrato, à
sua modificação ou cessação e à definição da respetiva forma.

Os referidos Princípios Gerais de Direito Civil estabelecem, com efeito, a nulidade de todos os contratos
económicos que violem os planos imperativos do Estado (art. 58, n. 6); e a Lei dos Contratos prevê diversas
restrições adicionais à liberdade contratual. Entre estas sobressaem as que resultam dos princípios da justiça,
da boa-fé e da legalidade.

As partes devem, nos termos do art. 5 da Lei, conformar-se com o princípio da justiça na estipulação dos seus
direitos e deveres, v.g., observando certa proporção no que respeita ao valor das respetivas prestações e à
distribuição dos riscos contratuais; o que está em conformidade com o conceito de retidão (yi) proclamado pelo
Confucionismo como virtude moral essencial. 69

As partes devem, por outro lado, segundo o art. 6.º, observar o princípio da boa-fé no exercício dos seus direitos
e no cumprimento das obrigações que sobre si impendem, solução que é exigida por outra virtude cardeal
proclamada pelo Confucionismo: a benevolência (ren), que implica igualmente a noção de fiabilidade ou de
lealdade. 70

Finalmente, na conclusão e na execução do contrato, as partes devem, consoante prescreve o art. 7.º da Lei dos
Contratos, observar as leis e os regulamentos administrativos relevantes, bem como a ética social, e não podem
perturbar a ordem social e económica, nem prejudicar o interesse público (concebido, este último, de forma
muito ampla). Em ordem a assegurar o cumprimento desta disposição, o art. 127 atribui à Autoridade da
Indústria e do Comércio, bem como a outras autoridades relevantes, a incumbência de “monitorar e lidar com
qualquer ato ilegal que, pela conclusão de um contrato, prejudique os interesses do Estado ou os interesses
públicos”.

Sempre que o Estado determine, em função das suas necessidades, a aquisição de bens, as pessoas jurídicas e
organizações interessadas concluirão os correspondentes contratos em conformidade com os direitos e deveres
estabelecidos nas leis e nos regulamentos administrativos aplicáveis (art. 38 da Lei dos Contratos). O
planeamento central da economia continua, assim, a condicionar a celebração de contratos.

São em todo o caso nulos, de acordo com o art. 52 da mesma Lei, todos os contratos que: (a) sejam concluídos
por meio de dolo ou coação de qualquer das partes e que prejudiquem os interesses do Estado; (b) envolvam
conluio das partes em prejuízo dos interesses do estado, da coletividade ou de um terceiro; (c) procurem
ocultar uma finalidade ilícita sob uma forma legítima; (d) Lesem o interesse público; ou (e) violem disposições
imperativas da lei ou de regulamentos administrativos. 71

Apesar de ter transposto para o seu sistema jurídico certas noções fundamentais do Direito dos Contratos dos
países ocidentais (em boa parte sob a influência da Convenção de Viena Sobre a Compra e Venda Internacional
de Mercadorias e dos Princípios Unidroit, que inspiraram visivelmente a referida Lei dos Contratos), 72 a China
manteve-se, assim, fiel à tradição confucionista, mormente por via das limitações impostas na lei à autonomia
privada. 73

5. A questão na ótica do Direito muçulmano


Um breve olhar pelo Direito muçulmano mostra-nos que tampouco existe nele um princípio de liberdade
contratual como o que se encontra consagrado nos sistemas jurídicos ocidentais. 74 O Direito muçulmano
assenta, com efeito, de acordo com as Escolas Zahirita e Hanifita, num princípio de tipicidade dos contratos
(ditos uqud, plural de aqd). 75 Mesmo dentro dos tipos contratuais permitidos pelo Direito muçulmano, existem
restrições à liberdade contratual, relativas, designadamente, aos bens suscetíveis de serem transacionados. 76

A filiação do Direito muçulmano no pensamento religioso explica as restrições por ele impostas à liberdade
contratual, uma vez que esta, tomada na aceção ocidental, seria incompatível com o controlo ético das
transações postulado pelo Islão.

O Corão exige, é certo, no versículo 5:1, o cumprimento dos contratos pelos fiéis. Aí se diz: “Ó vós que credes!
Cumpri todos os contratos”.

Mas proscreve-se nele o enriquecimento injustificado consistente no recebimento de uma vantagem monetária
de outrem sem o pagamento de uma contrapartida (dito riba), assim como a especulação (gharar). Declara a
este respeito o versículo 2:275:

os que praticam a usura não se levantarão de seus túmulos senão como aquele que o demónio possuiu,
deixando-o transtornado; e isso porque disseram que o comércio é o mesmo que a usura; no entanto, Deus
consente o comércio e veda a usura. 77

Daqui provém, designadamente, a proibição da cobrança de juros no Direito muçulmano. 78 Um contrato


celebrado em contravenção a estas regras é anulável (fasid). A autonomia privada tem aqui a sua expressão
mais restrita.

6. A autonomia privada nos sistemas de Common Law

a) Outra, bem diversa das anteriores, é a conceção que prevalece a este respeito no Direito inglês
contemporâneo, assim como no norte-americano. Estes permaneceram fundamentalmente alheios à ideia, que
vingou no continente europeu, de que aos tribunais seria dado escrutinarem o exercício da autonomia privada,
designadamente por meio das noções de causa, lesão enorme e onerosidade excessiva da prestação. Por outro
lado, a adequação da denominada consideration – que é, nesses sistemas jurídicos, um elemento constitutivo da
generalidade dos contratos 79 – encontra-se subtraída neles a qualquer crivo jurisdicional. 80

A isso não será estranha a circunstância de os juristas ingleses de Oitocentos terem recebido dos economistas
liberais, com destaque para John Stuart Mill, a ideia de que o exercício, livre de quaisquer constrangimentos,
da autonomia privada possibilitaria por si só um adequado equilíbrio dos interesses das partes no contrato.
Justificou-o aquele autor nos seguintes termos:

a liberdade do indivíduo, nas coisas em que só ele é interessado, implica uma correspondente liberdade de um
qualquer número de indivíduos regularem por acordo mútuo as coisas que lhes digam respeito conjuntamente,
e que a mais ninguém respeitem (...) A razão para não interferir nos atos voluntários de uma pessoa, exceto
para salvaguardar terceiros, é a consideração pela sua liberdade. A sua escolha voluntária é a prova de que o
que escolher é desejável, ou pelo menos suportável para si, e de um modo geral atende-se melhor ao seu bem,
permitindo-lhe que utilize os seus próprios meios de o buscar. 81

Não faltou, é certo, quem visse na evolução do Direito dos Contratos ocorrida em Inglaterra ao longo do século
XX um declínio progressivo da liberdade contratual: é este o cerne da tese de Patrick Atiyah originariamente
publicada em 1979. 82 E nos Estados Unidos chegou a ser anunciada, também nos anos 1970, a “morte do
contrato”: neste sentido se pronunciou Grant Gilmore. 83

A verdade, porém, é que na sua essência o Direito inglês se manteve fiel – sobretudo no domínio comercial – a
uma perspetiva marcadamente liberal dos contratos; e outro tanto se dirá do Direito norte-americano. O seu ex
libris é o princípio da sanctity of contracts, por força do qual só em situações excecionais é permitido ao
devedor exonerar-se das suas obrigações contratuais. 84 Por outro lado, a imputação de efeitos ao contrato não
expressa ou tacitamente queridos pelas partes, como aqueles que na Alemanha e em Portugal decorrem dos
deveres acessórios de conduta decorrentes da boa-fé, só em limitada medida é admitida na lei e na
jurisprudência, que procuram assim preservar o mais possível a vontade dos contraentes.

Pode, a esta luz, dizer-se que a autonomia privada encontra contemporaneamente a sua consagração mais
ampla nos Direitos inglês e norte-americano.

b) É certo que também nesses Direitos tiveram eco as teorias que procuram fundar a força vinculativa dos
contratos na ideia de tutela da confiança. Esta é tida neles como essencial ao funcionamento regular de uma
economia baseada no crédito, que necessariamente depende de as expetativas induzidas nos agentes
económicos através de promessas contratuais não serem defraudadas. 85 É, designadamente, na tutela da
confiança que se funda o reconhecimento, no Direito norte-americano, de certos efeitos às promessas
contratuais não negociadas (unbargained-for promises) por via do denominado promissory estoppel, a que o §
90(1) do Restatement (Second) of Contracts deu acolhimento. 86

Mas a tutela da confiança está muito longe de ter gerado nos sistemas de common law os desenvolvimentos que
lhe são atribuíveis nos Direitos romanistas, em particular aqueles que se traduzem na constituição de uma
relação jurídica obrigacional pelo mero estabelecimento de negociações contratuais, integrada por deveres de
informação, lealdade e proteção fundados na salvaguarda das expetativas legítimas da contraparte. 87
Reconheceu-o, por exemplo, Lord Ackner na decisão proferida pela Câmara dos Lordes em 1992 sobre o caso
Walford vs. Miles, 88 em que se pode ler:

O conceito de um dever de conduzir negociações de boa-fé é intrinsecamente repugnante à posição adversária


das partes envolvidas em negociações. Cada uma das partes nas negociações tem o direito de prosseguir o seu
próprio interesse, contanto que evite fazer falsas declarações.

Ao que não será estranha uma certa reserva do pensamento liberal relativamente à proteção irrestrita de
expetativas não contratuais, tida como fundamentalmente incompatível com o funcionamento livre do
mercado. 89

c) Tão-pouco é o equilíbrio das prestações, nos Direitos anglo-saxónicos, requisito de eficácia do contrato e
critério de interpretação deste. É o que resulta, designadamente, da já referida irrelevância da “adequação” da
consideration. As figuras do common law que, em situações pontuais, permitem dar alguma proteção à parte
lesada em virtude de um contrato iníquo (como a undue influence e a unconscionability) estão, sob este ponto de
vista, muito longe das regras continentais sobre a lesão e a usura.

Por outro lado, a onerosidade excessiva da prestação devida por uma das partes, ainda que decorrente de uma
alteração anómala de circunstâncias, só constitui fundamento de modificação ou resolução do contrato
(ressalvados os casos em que as partes lhe hajam expressamente atribuído relevância no quadro de uma
cláusula de hardship) dentro dos apertados pressupostos em que opera a doutrina da frustration of contracts.
Esta tem-se por verificada, como declarou Lord Radcliffe em Davis Contractors Ltd. vs. Fareham U.D.C, 90
julgado pela Câmara dos Lordes em 1956,

sempre que a ordem jurídica reconhece que, sem que haja incumprimento de qualquer das partes, uma
obrigação contratual se tornou insuscetível de ser executada, porque as circunstâncias em que a sua execução
teria lugar a transformariam em algo radicalmente diferente daquilo que foi convencionado no contrato. Non
haec in foedera veni. Não foi isto que prometi fazer.

Não surpreende assim que para alguns seja o interesse – e não a justiça ou o equilíbrio sinalagmático das
prestações – a razão de ser precípua da vinculação ao contrato no Direito inglês. 91

7. Os diferentes significados da autonomia privada nos Direitos contemporâneos

a) O contrato é um instrumento de realização de escolhas individuais voluntariamente assumidas; mas ele é


também um importante fator de criação e consolidação de expetativas e um mecanismo por meio do qual as
sociedades não assentes no planeamento central da atividade económica disciplinam as trocas de bens e
serviços, assegurando a sua conformidade com as conceções de justiça nelas prevalecentes.
Os efeitos jurídicos do contrato podem, como acabamos de verificar, ser explicados a partir de qualquer destas
perspetivas. Em última análise, o seu regime pode refleti-las todas; mas tem variado no tempo e no espaço a
relevância atribuída a cada uma delas. Essas perspetivas tendem, na verdade, a atribuir um alcance desigual,
na disciplina do conteúdo e dos efeitos do contrato, às intenções das partes, às expetativas geradas pelas
declarações de cada uma delas no espírito da outra e ao equilíbrio de interesses dele emergente.

Assim, uma conceção que procure salvaguardar ao máximo a liberdade de vinculação e a segurança do tráfico
jurídico propenderá a atribuir maior relevância ao primeiro destes aspetos; uma conceção que valorize mais as
expetativas geradas na contraparte ou em terceiros ou a justiça comutativa nas trocas entre privados admitirá
com maior facilidade a intervenção do Estado na relação contratual, pela lei ou pelos tribunais, imputando-lhe
ou recusando-lhe efeitos na medida do necessário a fim de salvaguardar aqueles desideratos.

A análise acima empreendida demonstra que estas conceções obtiveram acolhimento diferente nos sistemas
jurídicos contemporâneos. Não pode, assim, imputar-se à autonomia privada um significado unívoco nesses
sistemas jurídicos.

Nos sistemas romano-germânicos, o fundamento da eficácia do contrato é, como se viu acima, a vontade das
partes; mas ela assenta também numa ideia de equidade, traduzida na preservação de certo equilíbrio entre as
prestações contratuais. Este pode implicar que aos contratos sejam conferidos efeitos em rigor não queridos
pelas partes. Admite-se, pois, com certa amplitude, a intervenção dos tribunais na conformação do conteúdo do
contrato, mediante a atribuição a este de efeitos não convencionados pelas partes.

Por outro lado, a relação contratual expande-se, nesses sistemas, quer para a fase que o antecede, dando
origem a deveres de conduta funcionalmente ligados ao contrato, cuja violação faz o infrator incorrer em culpa
in contrahendo, quer relativamente a terceiros, em especial por via dos contratos com eficácia de proteção de
terceiros.

Estes fenómenos não têm paralelo nos sistemas de common law, que se mantiveram mais estritamente fiéis aos
princípios da autonomia privada e da relatividade dos contratos e que se mostram, por conseguinte, muito
mais relutantes em admitir a sujeição das partes a deveres de conduta por elas não expressa ou implicitamente
convencionados. Para tanto contribuiu decisivamente a ausência nesses sistemas jurídicos, em particular no
inglês, de uma cláusula geral de boa-fé como a que vigora hoje em boa parte dos Direitos continentais. Esta
circunstância reflete-se também na ausência de uma regra que preveja a adaptação dos contratos com
fundamento em hardship sempre que falte uma estipulação das partes nesse sentido.

Nos sistemas de common law, o fundamento da eficácia do contrato é assim, sobretudo, a vontade das partes: os
desvios à estabilidade e à relatividade dos contratos fundados na ideia de equivalência das prestações são
muito mais limitados, dado que aos tribunais é em princípio vedado apreciar a fairness das transações entre
privados; a frustration of contracts só tem lugar em casos muito contados; e a privity of contracts impede, em
princípio, a vinculação de terceiros por contratos de que não sejam partes. Se os contraentes se vinculam por
sua vontade, devem eles, e só eles, ficar adstritos às suas estipulações.

No Direito chinês, a conclusão do contrato é também, em princípio, fruto da vontade das partes; mas são
estabelecidas pela lei fortes restrições à livre conformação do seu conteúdo e à própria liberdade de celebração
dos contratos, que tem de se conformar com os planos estaduais.

O Islão consente, por seu turno, a celebração de contratos; mas tão só daqueles que a Xaria tipifica, entre os
quais sobressai a compra e venda. E mesmo no tocante a estes, com sujeição a estritas exigências no tocante à
equivalência das prestações acordadas pelas partes.

b) Estas diferenças de regime não são reconduzíveis a meros aspetos de técnica jurídica, antes radicam em
razões mais profundas, de índole histórica e filosófica.

O Direito dos Contratos dos sistemas romano-germânicos é, com efeito, em larga medida, tributário da ética
contratual formulada por S. Tomás de Aquino, a qual postula, como corolário da justiça comutativa, que se
observe uma certa proporção no valor das prestações contratuais. 92 Subjaz àqueles sistemas, assim, uma visão
moral do contrato, 93 que explica não apenas a preocupação com o equilíbrio das prestações, mas também o
favor debitoris e as demais manifestações de solidarismo contratual de que se deu conta acima.

Ora, os juristas anglo-saxónicos do século XIX, como Anson e Polock, que lançaram as bases do atual Direito dos
Contratos dos sistemas de common law, não foram recetivos a essa conceção acerca das relações entre os
contraentes, a qual se afigurava demasiado paternalista ao pensamento dominante na época. 94 No mesmo
sentido concorreu, nos Estados Unidos, o pensamento marcadamente hostil a toda a fundamentação da ordem
jurídica em princípios éticos, que aflora designadamente na obra de Oliver Wendell Holmes 95 e de Roscoe
Pound, 96 dois expoentes do denominado realismo jurídico norte-americano segundo o qual o Direito é
sobretudo a expressão normativa de necessidades sociais, tal como os juízes as interpretam.

Na China, é o pensamento confucionista e a sua tradição de autoridade que justifica o alcance fortemente
restritivo com que o princípio da liberdade contratual se encontra acolhido na lei. Mas é também esse
pensamento que explica a conceção altamente flexível das relações contratuais que tende a prevalecer neste
país, nos termos da qual o contrato não é visto como a expressão definitiva dos direitos e obrigações das partes,
mas antes como o ponto de partida de uma relação de negócios em permanente adaptação, podendo o mesmo,
designadamente, ser renegociado sempre que as circunstâncias em que foi celebrado se alterarem.

Nos sistemas muçulmanos, as restrições impostas à liberdade contratual fundam-se na natureza revelada da
Xaria e na visão teocêntrica da vida em sociedade que lhe subjaz, à qual é alheia a noção ocidental de que os
indivíduos são os melhores juízes dos seus próprios interesses e de que lhes pertence, por conseguinte, uma
certa esfera de autodeterminação. No mesmo sentido concorre a ética de solidariedade própria do Islão, que
proscreve todo o ganho injusto à custa alheia.

III. Viabilidade e limites de uma unificação internacional do Direito dos Contratos sob a
égide do princípio da autonomia privada

8. Os reflexos dos limites nacionais à autonomia privada nos instrumentos internacionais de harmonização e
unificação do Direito dos Contratos

Se voltarmos agora de novo a nossa atenção para os instrumentos internacionais de harmonização e unificação
do Direito dos Contratos a que fizemos alusão acima, verificaremos que os limites à autonomia privada
estabelecidos nos sistemas jurídicos nacionais que aqui examinámos não são neles inteiramente desprovidos
de consequências. Isso sucede designadamente pelo que respeita a três pontos que importa analisar: a
obtenção de vantagens excessivas à custa alheia, a alteração de circunstâncias e a eficácia das normas
imperativas. Vejamo-los.

a) No tocante ao primeiro, merece especial referência o art. 3.2.7 dos Princípios Unidroit, que – fazendo-se eco
da tendência, a que aludimos acima, para a materialização dos contratos acolhida em alguns sistemas jurídicos
romanistas – admite a anulação do contrato ou de uma das suas cláusulas por uma das partes quando, no
momento da respetiva conclusão, o contrato ou a cláusula atribuíssem injustamente uma vantagem excessiva à
outra parte. Para tanto, acrescenta o mesmo preceito, deve ter-se nomeadamente em consideração a
circunstância de a outra parte ter beneficiado de forma desleal do “estado de dependência, de carência
económica, da urgência das necessidades, da imprevidência, da ignorância, da inexperiência ou da inaptidão
para a negociação da primeira”, bem como a natureza e os fins do contrato. O tribunal pode, a pedido da parte
lesada, adaptar o contrato ou a cláusula a fim de o tornar conforme às exigências da boa-fé em matéria
comercial.

Na mesma linha fundamental de orientação se inserem os PECL, cujo art. 4:109 admite a anulação ou a
adaptação do contrato se ao tempo da respetiva conclusão uma das partes fosse dependente da outra ou tivesse
com ela uma relação de confiança, se se encontrasse em situação de necessidade económica ou fosse
imprevidente, ignorante, inexperiente ou carecida de bargaining skills e a outra, sabendo ou devendo saber
disso, tiver tirado vantagem dessa situação de forma grosseiramente injusta ou tiver obtido para si um
benefício excessivo. O DCFR consagra no art. II.-7:207 uma regra fundamentalmente coincidente com esta.
O CESL prevê também no art. 51.º que uma parte pode anular um contrato se, no momento da sua celebração:
(a) tinha uma relação de dependência ou de confiança com a outra parte, tinha dificuldades económicas ou
outras necessidades urgentes, ou era imprevidente, ignorante ou inexperiente; e (b) a outra parte conhecia ou
devia conhecer a referida situação e, à luz das circunstâncias e da finalidade do contracto, explorou a situação
da primeira parte obtendo um benefício excessivo ou uma vantagem injusta.

Estas disposições estão na linha das regras dos sistemas romanistas atrás referidas em matéria de usura. Elas
vão, porém, consideravelmente além do que os sistemas de common law permitem ao abrigo das doutrinas da
undue influence e da unconscionability.

b) Consideremos agora a alteração de circunstâncias em que as partes fundaram a decisão de contratar.

Os Princípios Unidroit ocupam-se da matéria nos arts. 6.2.1 a 6.2.3, que disciplinam a denominada hardship. O
primeiro destes preceitos começa por afirmar que as partes estão adstritas ao cumprimento das suas
obrigações, mesmo que a execução delas se haja tornado mais onerosa. Ressalva-se porém a ocorrência de
hardship, que o art. 6.2.2 define como a situação em que sobrevêm factos que “alteram fundamentalmente o
equilíbrio do contrato”, quer porque o custo da realização da prestação a cargo de uma das partes aumentou,
quer porque o valor da contraprestação a que tem direito diminuiu, e em que, além disso, se encontrem
preenchidos os seguintes requisitos: (a) os factos em questão ocorreram ou tornaram-se conhecidos da parte
em desvantagem após a conclusão do contrato; (b) tais factos não poderiam ter sido razoavelmente tomados
em consideração pela parte em desvantagem no momento da conclusão do contrato; (c) esses factos estão fora
da esfera de controlo da parte em desvantagem; e (d) o risco da respetiva ocorrência não foi assumido pela
parte em desvantagem. Em caso de hardship, a parte lesada pode, segundo o art. 6.2.3, exigir a renegociação do
contrato. Na falta de acordo a respeito desta dentro de um prazo razoável, qualquer das partes pode submeter
a questão ao tribunal. Este, caso conclua pela ocorrência de hardship, pode, se o considerar razoável, pôr termo
ao contrato ou adaptá-lo por forma a restabelecer o equilíbrio das prestações. Os PECL ocupam-se do tema no
art. 6:111, em que se estabelece uma regra análoga.

Estes instrumentos preveem, pois, uma obrigação de renegociação do contrato, a cargo das partes, em caso de
alteração de circunstâncias. O incumprimento dessa obrigação sujeita a parte inadimplente ao dever de
indemnizar a outra pelo dano daí resultante. Só se essa renegociação falhar é que o tribunal pode intervir,
adaptando ou pondo termo ao contrato se for caso disso. O ónus da prova da ocorrência dos pressupostos de
uma situação de hardship é, em todo o caso, da parte lesada. O tribunal goza de considerável discricionariedade
na concessão da providência requerida.

Também o DCFR admite, no art. III.-1:110, a modificação e a resolução judicial do contrato se a execução de
uma obrigação emergente deste se tornar tão onerosa, em virtude de uma alteração excecional de
circunstâncias, que seria manifestamente injusto manter o devedor vinculado à obrigação. Neste instrumento o
estabelecimento de negociações para a revisão do contrato não constitui uma obrigação de qualquer das
partes, mas tão só um ónus da parte que pretenda obter a modificação ou resolução ope judicis do contrato. A
preferência pela via negocial é, pois, menos nítida nele.

É em todo o caso manifesto que, tanto neste instrumento como nos que o precederam, se foi muito além do que
os sistemas de common law consentem ao abrigo da doutrina da frustration of contracts.

c) Uma palavra, por último, a respeito da eficácia das normas imperativas. A matéria é objeto do art. 1.4 dos
Princípios Unidroit, de acordo com o qual:

Os presentes Princípios não limitam a aplicação de regras imperativas, de origem nacional, internacional ou
supranacional, aplicáveis segundo as normas pertinentes do direito internacional privado.

Por sua vez, os PECL estabelecem a este respeito no art. 1:103(1):

Quando a lei de outro modo aplicável o permitir, as partes podem acordar que o seu contrato seja regido pelos
princípios, com o efeito de que as regras imperativas nacionais não serão aplicáveis. (2) Devem, no entanto, ser
reconhecidos efeitos às regras imperativas de Direito nacional, supranacional e internacional que, de acordo
com as regras relevantes de Direito Internacional Privado, sejam aplicáveis independentemente da lei
reguladora do contrato.

Ressalva-se assim, nos casos em que os Princípios em apreço constituam a lex contractus, a aplicabilidade das
denominadas normas internacionalmente imperativas, ou de aplicação imediata, dos ordenamentos jurídicos
nacionais, bem como do Direito Internacional ou do Direito da União Europeia, conexos com o contrato. 97
Estão neste caso as normas sobre os controlos cambiais ou a defesa da concorrência que contendam com a
validade ou a suscetibilidade de cumprimento dos contratos. Tais normas devem ser aplicadas, na medida em
que as regras pertinentes de Direito Internacional Privado assim o determinem.

O CESL não consagrou, é certo, uma regra análoga. Pelo contrário, no art. 11.º da proposta de regulamento que
visava adotá-lo dizia-se: “Se as partes acordarem de forma válida na aplicação do direito europeu comum da
compra e venda a um determinado contrato, apenas este direito comum pode reger as questões abrangidas
pelas suas disposições”. A circunstância, porém, de o art. 6.º, n. 2, do Regulamento de Roma I sobre a lei
aplicável às obrigações contratuais 98 estabelecer que a escolha pelas partes da lei aplicável ao contrato não
pode ter como consequência privar o consumidor da proteção que lhe proporcionam as disposições não
derrogáveis por acordo da lei do país em que o consumidor tem a sua residência habitual implica que as
disposições do CESL não seriam aplicáveis aos contratos celebrados por consumidores sempre que oferecessem
a este uma proteção inferior à da lei do país da sua residência habitual. 99 E ainda que assim não fosse, o CESL
apenas seria aplicável mediante uma escolha expressa das partes (aliás de duvidosa plausibilidade tanto no
que respeita aos consumidores como relativamente às empresas), 100 na falta da qual os Direitos dos Estados-
Membros da União Europeia permaneceriam aplicáveis aos contratos de compra e venda internacionais
abrangidos por esse instrumento, retirava a essa disposição muito do seu aparente alcance uniformizador.
Justamente por isso, o sistema de opting-in adotado no projeto mereceu severas críticas na doutrina
europeia, 101 às quais não terá sido alheio o seu abandono pela Comissão Europeia. 102

9. A insuficiência dos instrumentos de soft law na regulação dos contratos internacionais. Autonomia e
heteronomia

O que acabamos de dizer permite-nos concluir que a autonomia privada conhece também, nos instrumentos
jurídicos em apreço, limites à sua eficácia, decorrentes quer de certos preceitos desses instrumentos, quer dos
sistemas jurídicos com que o contrato se ache de alguma sorte ligado.

Esses instrumentos acabam, assim, por reconhecer que a faculdade de as partes se darem a si próprias um
ordenamento que discipline o respetivo contrato não é irrestrita. Autonomia e heteronomia entrelaçam-se
inevitavelmente, mesmo na regulação do contrato internacional. A ideia de um contrato sem lei,
exclusivamente regido pelas suas próprias estipulações ou por princípios gerais nele incorporados por efeito
da vontade das partes, mostra-se por isso inviável.

Não pode, por outro lado, dizer-se que as regras constantes dos mencionados textos internacionais
correspondam, sequer no espaço europeu, a um jus commune. O significado da autonomia privada, e o modo
como esta se articula com outros princípios que com ela concorrem na regulação dos contratos – como a tutela
da confiança e a equivalência das prestações – varia muito significativamente, como vimos, entre os sistemas
jurídicos nacionais atrás examinados.

As soluções a este respeito consagradas nos Princípios Unidroit e nos demais textos referidos aproximam-se
sobretudo das que se encontram acolhidas nos Direitos da Europa continental; estão, em contrapartida, muito
longe das que vimos serem acolhidas pelos Direitos anglo-saxónicos, no Direito chinês e no Direito muçulmano.

10. Conclusão

Não há, em suma, na matéria que nos ocupou neste estudo, um modelo único, nem os textos de fonte
internacional que aqui examinámos representam qualquer mínimo denominador comum entre as diferentes
tradições jurídicas nacionais. Pelo contrário: o significado da autonomia privada varia, sempre variou e
continuará muito provavelmente a variar no tempo e no espaço, não obstante todos os esforços envidados, aos
mais diversos níveis, no sentido de unificar o Direito dos Contratos.
O que, se bem cuidamos, nada tem de surpreendente: a diversidade dos significados possíveis deste conceito –
tão caro ao Direito Contratual de tradição ocidental, mas tão estranho ao das demais tradições jurídicas – não é
senão a expressão, neste domínio específico, da imensa diversidade dos Direitos por meio das fronteiras;
diversidade essa que é, por seu turno, uma consequência inelutável da natureza cultural do Direito, para que
chamou a atenção no Brasil o Professor Miguel Reale, 103 e da intrínseca variabilidade de todas as
manifestações de cultura humana.

Numa época, como a presente, em que tudo tende para o nivelamento e para a uniformização – para cujos
perigos alertou Bento XVI 104 – não será demais recordar esse traço indelével do Direito.

Pesquisas do Editorial

AUTONOMIA PRIVADA ROMANA, de Christian Baldus - RT 904/2011/41

AUTONOMIA PRIVADA E ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL, de Luiz Edson Fachin - Soluções Práticas -


Fachin 1/321

A AUTONOMIA PRIVADA COMO PRINCÍPIO FUNDAMENTAL DA ORDEM JURÍDICA -


PERSPECTIVAS ESTRUTURAL E FUNCIONAL, de Francisco dos Santos Amaral Neto - Doutrinas
Essenciais de Responsabilidade Civil 1/117

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