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Os sistemas de valoração da prova e o processo

penal brasileiro: limites e particularidades

Os sistemas de valoração da prova e o processo penal brasileiro:

limites e particularidades
Delene Thais Sousa Pimentel (https://jus.com.br/1426510-delene-thais-sousa-pimentel/publicacoes)

Publicado em 08/2016. Elaborado em 03/2013.

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
Direito Processual Penal (https://jus.com.br/artigos/direito-processual-penal)

Provas no processo penal (https://jus.com.br/artigos/provas-no-processo-penal)

Teoria geral da prova (https://jus.com.br/artigos/teoria-geral-da-prova)

breve estudo acerca dos sistemas de valoração da prova, destacando as suas principais características. Enfoca-se o sistema do livre

convencimento motivado do juiz e suas particularidades no processo penal brasileiro.

SUMÁRIO:1.Introdução; 2.Os sistemas de valoração da prova; 2.1 Sistema da prova legal; 2.2 Sistema da íntima

convicção do juiz; 2.3 Sistema do livre convencimento do juiz; 3.O sistema do livre convencimento motivado do juiz e o

processo penal brasileiro: limites e particularidades; 4. Conclusão; Referências

RESUMO

Este artigo tem como objetivo promover um breve estudo acerca dos sistemas de valoração da prova, destacando as suas principais

características. Enfoca-se o sistema do livre convencimento motivado do juiz e suas particularidades no processo penal brasileiro.

Palavras-chave:sistemas de valoração da prova; processo penal; livre convencimento motivado do juiz.

1 INTRODUÇÃO

A prova é o meio pelo qual se procura formar a convição do juiz acerca da existência de determinados fatos. O juiz como destinatário

da prova deverá apreciá-la para enfim formar o seu convencimento. Esse exercício apreciativo adere a determinados critérios, a

depender do sistema de avaliação de provas considerado. Desse modo, a forma pela qual o juiz deve proceder à apreciação e

avaliação das provas no processo varia conforme o sistema adotado no ordenamento jurídico.

Os sistemas de avaliação da prova determinam, por meio de suas regras e princípios orientadores, o comportamento da autoridade

judicial diante das provas. Cada sistema alberga uma lógica específica que conforma a valoração da prova empreendida pelo

julgador. Na verdade, busca-se efetuar, em algum nível, um controle sobre a atividade judicante. A adoção de um sistema mais ou

menos rígido quanto a este controle relaciona-se ao grau de preocupação do legislador com o subjetivismo inerente ao ato de julgar.

Busca-se, aqui, proceder à análise do sistema de avaliação da prova adotado pelo processo penal brasileiro, revelando as suas

particularidades e limitações, quer sejam existentes. Todavia, antes de consolidarmos esse objetivo, desenvolveremos uma

explanação acerca dos sistemas de valoração da prova catalogados.

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A doutrina registra a existência de três sistemas de valoração da prova: o sistema da prova legal, o sistema da íntima convicção do

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juíz e o sistema do livre convencimento motivado, sobre os quais nos debruçaremos adiante. 
2 OS SISTEMAS DE AVALIAÇÃO DA PROVA (https://jus.com.br/)

2.1 SISTEMA DA PROVA LEGAL

Conforme aponta Pacelli (2009), o sistema da prova legal surgiu como superação ao sistema inquisitivo, objetivando mitigar o

excesso de poderes conferidos ao juiz, ao instituir um modelo rígido de apreciação da prova, no qual tanto se estabelecia

determinados tipos de provas para determinados delitos, quanto se valorava previamente as provas.

Segundo esse sistema, aos elementos probatórios é atribuído valor prefixado, que o juiz aplica mecanicamente, por isso também

designado de sistema da prova tarifada ou da certeza moral do legislador. A lei predetermina o valor de cada prova e estabelece

hierarquia entre estas. De acordo com Brum (1980, p. 55apud Hartmann, 2008, p.111), dependendo da natureza do fato ou da

qualidade da pessoa acusada, a lei previa o tipo e a qualidade de provas que deveriam ser consideradas pelo juiz. Ao fazer isto,

ficava o juiz adstrito ao que havia sido previamente determinado, restando a ele atender ao regramento de forma vinculada. Nota-se

que,nesse sistema, pairava sobre a atuação do juiz uma notável desconfiança por parte do legislador.

Como assevera Tourinho Filho (2012), o magistrado devia decidir baseado nas provas existentes nos autos, e a lei exigia que certos

fatos se provassem de determinada maneira, bem como, informava o valor das provas se satisfeitas determinadas condições ou

pressupostos. O brocardo segundo o qual “um só testemunho não tem valor” tinha total aplicação nesse sitema. Assim, se

concorressem duas versões de um fato, uma inverossímel apresentada por duas testemunhas e a outra apresentada por uma

testemunha idônea, esta seria preterida, conquanto resistisse a inverossimilhança daquela.

Da inafastabilidade do valor certo da prova decorre que ao juiz não é dada a liberdade de apreciar o manancial probatório segundo

critérios subjetivos, reduzindo, senão exterminando a sua esfera de liberdadena valoração da prova.

Conforme Cintra, Grinover e Dinamarco (2011), exemplo desse sistema édado pelo antigo processo germânico, onde a prova

representava uma invocação a Deus. Não cabia ao juiz examinar o caso levado ao seu conhecimento, mas somente auxiliar as partes

a obter a decisão divina para a sua contenda.Também predominou na Europa, no direito romano (https://jus.com.br/tudo/direito-

romano)-canônico e no direito comum.

A adoção do sistema de prova legal por vários ordenamentos, segundo Coutinho (1998, p. 196 apud Hartmann, 2008, p. 111),

baseava-se no fato de que muitas legislações aceitaram a previsão da possibilidade do juiz incorrer em

erro, no momento de valoração dos meios de prova utilizados, razão pela qual se fixou na lei, uma

hierarquia de valores referentes a tais meios. Veja-se, neste sentido, o sistema processual inquisitório

medieval, no qual a confissão, no topo da estrutura, era considerada prova plena, a rainha das provas

(regina probationum), tudo como fruto do tarifamento previamente estabelecido. Transferia-se o valor do

julgador à lei para evitar manipulações; e, isso funcionava retoricamente como mecanismo de garantia do

arguido, que estaria protegido contra os abusos decorrentes da subjetividade. Sem embargo, a história

demonstrou, ao revés, como foram os fatos retorcidos, por exemplo, pela adoção irrestrita da tortura.

Dentre as incoveniências deste sistema, Hartmann (2008) destaca o fato de que diante da inafastabilidade do valor probatório

previamente estabelecido pelo legislador, acabava o juiz, em algumas situações, decidindo de determinado modo mesmo não

estando convencido pelos fatos retratados pelas provas. As provas previamente valoradas pelo legislador encerravam, nelas

mesmas, a verdade a qual o juiz deveria se filiar.

Com o processo de humanização do direito, a lógica do sistema da prova legal foi sendo superada, posto que não mais se sustentava

frente aos novos ideais em voga. Conforme aduz a autora supracitada, “almejava-se, sobretudo a adoção de um processo penal

(especialmente) verdadeiramente justo e democrático, e a prática advinda da adoção do sistema tarifário não correspondia a este

objetivo, pois estava ligada essencialmente à aceitação da tortura como meio de prova”. (2008, p. 114)

2.2 SISTEMA DA ÍNTIMA CONVICÇÃO DO JUIZ

Hartmann (2008) registra posicionamentos doutrinários distintos quanto ao surgimento deste sistema. No entendimento de Nilo

Bairros de Brum, o sistema da íntima convicção do juiz teria surgido no século XVIII, após a Revolução Francesa, em reação ao

sistema da prova legal. Enquanto Hélio Tornagui o concebe como sendo o sistema primitivo de todos os povos, a exemplo do povo

romano.

Divergências doutrinárias a parte, o sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz concede ao magistrado total liberdade

para decidir, sendo, inclusive, dispensado de motivar a decisão. Ao contrário do que impera no sistema anteriormente abordado, a

apreciação feita pelo juiz não depende de critérios legais estabelecidos aprioristicamente. Predomina a valoração secundum

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conscientiam, em que o juiz encontra-se vinculado exclusivamente ao que dita a sua consciência, decidindo como melhor entender.

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Se o sistema da prova tarifada expressava uma profunda desconfiança do legislador em relação à autoridade julgadora, o sistema da 
íntima convicção confiava prontamente no juiz.
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Nota-se também que, enquanto no sistema da prova legal, o valor da provadeterminado previamente na lei e a fixação do meio de

prova vinculavam a apreciaçãodo magistrado não lhe permitindo recorrer a outros meios de prova; no sistema da íntima convicção, a

integral liberdade autoriza o magistrado a decidir como bem entender, a partir de suas impressões pessoais, apesar dos elementos

probatórios ou mesmo contra estes.Como afirma Santos (1985, p.383 apud Hartmann, 2008, p.115),

a conviccção decorre não das provas, ou melhor, não só das provas colhidas, mas também do

conhecimento pessoal do juiz, das suas impressões pessoais, e à vista destas lhe é lícito repelir qualquer

ou todas as demais provas. Além do que não está obrigado a dar os motivos em que funda a sua

convicção, nem os que o levaram a condenar ou absolver.

                    Destarte, na lógica desse sistema o juiz não se comprometia a externar as razões que conduziam ao seu convencimento.

O valor atribuído à prova respeitava o seu arbítrio, podendo, inclusive pautar a sua escolha em conhecimentos de origem particular,

mesmo que não houvesse provas nos autos.

Com supedâneo em Moacir Amaral dos Santos, Hartmann aponta como principal defeito desse sistema a ofensa a dois princípios

fundamentais de justiça: o de que ninguém pode ser condenado sem ser ouvido e o da sociabilidade do convencimento.

“O primeiro porque contraria brutalmente o contraditório entres as partes, vital para o processo; o segundo

porque, segundo ele, não pode decorrer simplesmente da apreciação subjetiva da prova pelo juiz: ele deve

ainda demonstrar a todos as razões do seu convencimento, no sentido de que os fatos e as provas

submetidos ao seu juízo, se fossem submetidos à apreciação desinteressada de qualquer outra pessoa

razoável, deveriam produzir, também nesta, a mesma convicção que produziram no juiz.”

2.3 SISTEMA DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO DO JUIZ

O sistema do livre convencimento motivado ou da persuasão racional do juiz começou a delinear-se a partir do século XVI,

consolidando-se com a Revolução Francesa. (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2011)

Quanto as suas características, esse sistema está entre o sistema da prova legal e o da íntima convicção. O juiz está livre para

decidir e apreciar as provas, mas deve se ater aos elementos probatórios apresentados nos autos. Conforme conhecida parêmia

jurídica, “o que não está nos autos, não está no mundo”. Assim, ao juiz é defeso decidir a partir de elementos inexistentes no

processo.

Como afirma Távora & Antonni (2011, p. 329), a ampla liberdade auferida pelo julgador  “lhe permite avaliar o conjunto probatório em

sua magnitude e extrair da prova a sua essência, transcendendo ao formalismo castrador do sistema da certeza legal. Não existe

hierarquia entre as provas, cabendo ao juiz imprimir na decisão o grau de importância das provas produzidas.”Se no sistema da prova

legal o legislador atribuía peso às provas previamente, aqui, o juiz é quem confere o peso às mesmas, à medida que se apropria dos

elementos contidos nos autos. Desse modo, é possível que um único testemunho seja levado em consideração pelo juiz, ainda que

em sentido contrário a dois ou mais testemunhos, desde que apresente conformidade com outras provas.

Ao valorar as provas do processo o juiz deverá pautar-se em critérios críticos e racionais, evitando excessivas abstrações. Nesse

exercício valorativo, juízos arbitrários são inaceitáveis. Nesse sentido, o juiz goza de extensa liberdade na dinâmica de valoração das

provas, desde que o faça motivadamente, fundamentando as razões da formação de seu convencimento, tornando-as aptas

aconvencer também as partes ou, em não o sendo, possam estas confrontá-las.. Por isso refere-se ao livre convencimento do juiz

como sendo motivado. Na precisa lição de Tourinho Filho (2012, p. 272),

de modo geral, admitem-se todos os meios de prova. O juiz pode desprezar a palavra de duas

testemunhas e proferir sua decisão com base no depoimento de uma só. Inteira liberdade tem ele na

valoração das provas. Não pode julgar de acordo com conhecimentos que possa ter extra-autos. Se o juiz

tiver conhecimento da existência de algum elemento ou circunstância relevante para o esclarecimento da

verdade, deve ordenar que se carreiem para os autos as provas que se fizerem necessárias.

A exigência de motivação das decisões que opera como um limite ao livre convencimento do juiz, tradicionalmente, era vista apenas

como garantia das partes, com vistas à possibilidade de sua impugnação para efeito de reforma.

Mais modernamente, foi sendo salientada a função política da motivação das decisões judiciais, cujos

destinatários não são apenas as partes e o juiz competente para julgar eventual recurso, mas quis de

populo, com a finalidade de aferir-se em concreto a imparcialidade do juiz e a legalidade e justiça das

decisões.(CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2011, p.74)

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Em verdade, o livre convencimento do juiz encontra outros limites além da necessária motivação da decisão. Com efeito, o juiz não

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pode fundamentar seu convencimento em provas produzidas no processo que não estejam conforme os princípios constitucionais do 
contraditório, como, por exemplo, o interrogatório do acusado na fase pré-processual, assim como, não poderá afastar-sedas regras
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legais quanto à forma dos atos jurídicos, sob pena de desobediência aos mandamentos legais do direito processual penal.

3 O SISTEMA DE VALORAÇÃO DA PROVA NO PROCESSO PENAL BRASILEIRO: limitações e particularidades

O ordenamento jurídico brasileiro adotou como sistema de valoração da prova, expressamente, o livre convencimento motivado do

juiz. É o que se depreende do art. 93, IX da Constituição Federal[3] e do art. 155, do Código de Processo

(https://jus.com.br/tudo/processo) Penal, in verbis:

O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não

podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos colhidos na investigação, ressalvadas as

provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Desse modo, entre nós, na aferição da prova o juiz estará livre para compor a sua convicção. Todavia, como vimos, essa liberdade

não equivale a sua formação arbitrária, pois não está o juiz dispensado de motivar a decisão.O magistrado também está impedido de

fundamentar sua decisão nos elementos colhidos na fase pré-processual, uma vez que não foram submetidos ao crivo do

contraditório e da ampla defesa e, portanto, não devem ser valorados na sentença. Nesta só devem ser valorados os atos praticados

no curso do processo, com observância de todas as garantias.

A nova redação do artigo 155, introduzida pela Lei 11.690/08, mereceu severas críticas de alguns doutrinadores. Segundo Lopes Jr.

(2012), o grande erro cometido pelo legislador foi ter inserido a palavra “exclusivamente”, pois quando assim o fez, manteve a

absurda possibilidade de os juízes continuarem empregando elementos colhidos no inquérito policial para fundamentarem as suas

decisões, desde que também invoquem algum elemento probatório do processo. Lopes Jr. chega mesmo a defender a total exclusão

física do processo dos atos de investigação, com exceção do corpo de delito e das provas antecipadas produzidas no respectivo

incidente probatório, a fim de combater a inevitável contaminação consciente ou inconsciente do juiz por elementos meramente

informativos. Nesse aspecto, é importante a distinção empreendida pelo autor entre atos de investigação e atos de prova.

Outra questão que se faz presente e, aqui, merece considerações é quanto a suposta manutençãodo tarifamento de provas no

ordenamento jurídico pátrio, bem como a resistência do sistema da íntima convicção presente no Tribunal do Júri.

No que toca à primeira questão, Távora & Antonni (2009) apontam como resquício do sistema da prova tarifada, o teor do art. 158 do

CPP, ao exigir, nos crimes não transeuntes, que a materialidade seja provada com a realização de exame de corpo de delito, não

servindo a confissão como prova subsidiária para suprir eventual omissão (art. 167, CPP). Nesse dispositivo, aduzem os autores, a lei

fixou previamente a prova adequada à comprovação da materialidade, rejeitando a confissão e elegendo a perícia como o meio de

prova a ser utilizado.

Eugênio Pacelli (2008), enfrenta esse problema admitindo que é perfeitamente possível a exigência de meios de provas específicos

para a constatação de determinados fatos, o que não equivale a dizer que exista uma hierarquia de provas, mas sim o que ele chama

de especificidade da prova. O autor sustenta que

é preciso estar atento ao fato de que toda restrição a determinados meios de prova deve estar atrelada (e,

assim, ser justificada) à proteção de valores reconhecidos pela e positivados pela ordem jurídica. As

restrições podem ocorrer tanto em relação ao meio de obtenção da prova, no ponto em que esse meio

implicaria a violação de direitos e garantias, quanto em referência ao grau de convencimento resultante do

meio de prova utilizado. (2008, p.292)

É nesses termos que Pacelli (2008, p. 295) explica, por exemplo, a vedação constitucional quanto à inadmissibilidade de provas

obtidas ilicitamente.A norma que assegura a inadmissibilidade de provas ilícitas com violação de direitos se presta, de um lado, a

operar no “controle  da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desitimulando a adoção de práticas probatórias

ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua execução.” Cumprindo, nessa condição, uma função pedagógica. E de

outro, presta-se “a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e

valorado no processo”.

Quanto ao segundo tipo de restrição, Pacelli não reconhece qualquer inconveniente. Ambas as restrições decorrem da lei, portanto

não há porque reputá-las como incompatíveis com o sistema do livre convencimento motivado, uma vez que a livre convicção do juiz

encontra limites na própria lei, ou seja, o juiz aprecia livremente a prova enquanto válida, não podendo ignorar as restrições

expressamente determinadas pelo legislador.

Nessa perspectiva, a existência de certo grau de especificidade da prova no ordenamento jurídico-penal não implicaria a existência

de qualquer nível de hierarquia de provas.

No caso da regra de especificidade, aduz o autor (2008, p.293),

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não haverá hierarquia, por exemplo, entre a prova pericial e a prova testemunhal. O que ocorrerá é que

 tratando-se de questão eminentemente técnica, e ainda estando presentes os vestígios da infração, a 

prova testemunhal não será admitida como suficiente, por si só, para demonstrar a verdade dos fatos. Não
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se nega, contudo, qualquer valor à prova não específica, mas somente não se admite que ela seja única e

bastante par sustentar a ocorrência de um fato ou de uma circunstância desse fato. Nada mais.

De fato, o item VII da exposição de motivos do CPP, deixa claro que não é fixada uma hierarquia de provas: na livre apreciação

destas, o juiz formará honesta e lealmente a sua convicção. A própria confissão do acusado não constitui, fatalmente, prova plena de

sua culpabilidade. Todas as provas são relativas; nenhuma delas terá, ex vi legis, valor decisivo ou necessariamente maior prestígio

que a outra. Se é certo que o juiz fica adstrito às provas constantes dos autos, não é menos certo que não fica subordinado a nenhum

critério  apriorístico no apurar, através delas, a verdade material.

Consoante ao exposto, em verdade, não haveria prevalência de um certo meio de prova sobre outro de forma apriorística. Todos os

meios de prova podem ou não mostrar-se aptos para demonstrar a veracidade do que se propõem. Ocorre que, em relação à prova

técnica, preocupou-se o legislador com a idoneidade da prova, para o fim a que se destina.

Quanto ao sistema da íntima convicção, prevalece no processo penal brasileiro nos julgamentos do Tribunal do Júri, em sua segunda

fase. Os jurados respondem aos quesitos de forma binária, sim ou não, sem fundamentar a sua decisão, apenas baseados na

convicção íntima. Para Lopes Jr.(2012), o fato de os jurados julgarem por livre convencimento agrava-se pelo fato de fazê-lo com

base em qualquer elemento contido nos autos do processo, sem distinguir entre atos de investigação e atos de prova. Soma-se a isso

a circunstância de, com exceção do interrogatório do acusado que decorre de imposição legal, na maioria dos julgamentos, não ser

produzida nenhuma prova em plenário, mas apenas a leitura de peças.

4 CONCLUSÃO

Ante o exposto, verificamos que o juiz procede à apreciação e avaliação das provas no processo conforme os critérios do sistema

adotado em certo ordenamento jurídico. Em qualquer dos sistemas de apreciação da prova abordados, busca-se efetuar, em algum

nível, um controle sobre a atividade judicante. De sorte que um sistema mais ou menos rígido depende do grau de preocupação do

legislador com o subjetivismo presente no ato de julgar.

Assim, segundo o sistema da prova legal, os elementos probatórios tem seu valor atribuído previamente pelo legislador, deixando o

juiz vinculado  exclusivamente ao regramento. Diametralmente oposto, o sistema da íntima convicção ou da certeza moral do juiz

concede ao magistrado total liberdade para decidir, sendo, inclusive, dispensado de motivar a decisão. Ao contrário do que impera no

sistema da prova legal, a apreciação feita pelo juiz não depende de critérios legais estabelecidos aprioristicamente.

Em posição intermediária, o sistema do livre convencimento motivado define-se pelo fato de  juiz estar livre para decidir e apreciar as

provas, mas deve se ater aos elementos probatórios apresentados nos autos, além ter que motivar a sua decisão. Corresponde ao

sistema adotado no ordenamento jurídico brasileiro. Desse modo, entre nós, vigora a liberdade na aferição da prova, mas o juiz não

está dispensado de fundamentar a decisão.

Inobstante o acolhimento do sistema do livre convencimento motivado pelo processo penal pátrio, há autores que apontam resquício

do tarifamento de provas, bem como a resistência do sistema da íntima convicção presente no Tribunal do Júri. Entretanto, não se

reconhece que haja, entre nós, algum nível de hierarquia de prova. Nem mesmo qualquer  incompatibilidade com o sistema do livre

convencimento motivado, uma vez que a livre convicção do juiz encontra limites na própria lei, ou seja, o juiz aprecia livremente a

prova enquanto válida, não podendo ignorar as restrições expressamente determinadas pelo legislador.

REFERÊNCIAS

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria Geral do Processo

(https://jus.com.br/tudo/teoria-geral-do-processo). São Paulo: Malheiros, 2011.

HARTMANN, Érica de Oliveira. Os sistemas de avaliação da prova e o processo penal brasileiro. In: Revista da Faculdade de

Direito. Universidade Federal do Paraná, Porto Alegre, v. 39, p. 109-124, 2003.

LOPES Jr., Aury.Direito Processual Penal (https://jus.com.br/tudo/direito-processual-penal) e sua conformidade

constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012.

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de Processo Penal. 10ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.

TÁVORA, Nestor; ANTONNI, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. Bahia: JusPodivim, 2009.

TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal III. 3ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

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[3]Art. 93, IX,CF: “Todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadasa todas as suas decisões,

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sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, emdeterminados atos, às próprias partes e a 
seus advogados, ou somente a estes.”
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Autor

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Delene Thais Sousa Pimentel (https://jus.com.br/1426510-delene-

thais-sousa-pimentel/publicacoes)
Discente do 5º período do curso de Direito da UFMA.

Textos publicados pela autora (https://jus.com.br/1426510-delene-thais-sousa-pimentel/publicacoes)

Informações sobre o texto

Artigo apresentado à disciplina Direito Processual Penal do Curso de Direito, da Universidade Federal do Maranhão.

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27/03/2021 Os sistemas de valoração da prova e o processo penal brasileiro: limites e particularidades - Jus.com.br | Jus Navigandi

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