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LAVAGEM DE CAPITAIS E O POST FACTUM IMPUNÍVEL: Uma necessária

análise do tipo subjetivo do branqueamento de ativos.

Diogo Mentor de Mattos Rocha1

Resumo: O delito de lavagem de capitais tem se tornado cada dia mais comum na
realidade forense. Entretanto, os operadores do direito passaram a direcionar os seus
olhares para esse crime há relativamente pouco tempo, motivo pelo qual a doutrina
ainda precisa se dedicar ao estudo desse tema. Com efeito, o branqueamento de ativos
desafia os conceitos clássicos do direito penal, impondo-se uma releitura de algumas
definições dogmáticas para se adequar às especificidades desse delito. É exatamente o
que acontece com o elemento subjetivo do tipo. A análise do dolo sob a sua perspectiva
clássica não consegue explicar com clareza a conduta das pessoas que praticam esse
crime, motivo pelo qual pretendemos, com este artigo, propor uma análise específica do
elemento subjetivo da lavagem de dinheiro. Frise-se que este artigo tem por objetivo
apenas iniciar um estudo mais aprofundado do dolo na lavagem de ativos, o qual
certamente demandará maior desenvolvimento.

Palavras-chave: dolo; elemento subjetivo; lavagem de dinheiro.

1
Advogado Criminalista, formado na turma de 2018 da Escola Alemã de Ciências Criminais da Georg-
August-Universität Göttingen, Mestre em Direito pela Universidade Candido Mendes – UCAM.
Especialista em Direito pelo Instituto Superior do Ministério Público – ISMP; Diretor da Seção
Criminal do TJRJ (2011-2013), Assessor Jurídico dos Desembargadores do TJRJ (2006-2010).
2

MONEY LAUNDERING: A necessary analysis of its subjetive element.

Abstract: The money laundering has become more and more common in forensic
reality. Meanwhile, lawmakers have been turning their attention to this crime for a
relatively short time, which is why doctrine has yet to devote itself to the study of this
subject. In fact, money laundering challenges the classic concepts of criminal law,
imposing a re-reading of some dogmatic definitions to fit the specificities of this crime.
This is exactly what happens with the subjective element of the crime. The analysis of
subjective element from its classical perspective can not explain clearly the conduct of
the people who practice money laundering, which is why we intend, with this article, to
propose a specific analysis of the subjective element of money laundering. This article
is, indeed, only intended to initiate a more in-depth study of the subjective element of
money laundering, which will certainly require further development.

Keywords: subjective element; money laundering.


3

1 – BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A ESCOLA ALEMÃ DE CIÊNCIAS


CRIMINAIS DA GEORG-AUGUST-UNIVERSITÄT GÖTTINGEN.

O presente trabalho nasce a partir da Escola Alemã de Ciências Criminais da


Georg-August-Universität, realizado em Göttingen, Alemanha, em outubro de 2018,
motivo pelo qual não poderia me furtar a iniciar este arrazoado trazendo ao leitor um
pouco dessa rica experiência que tivemos a possibilidade de vivenciar.
Digo rica, porque essa é a melhor tradução para o período em que tivemos o
privilégio de estudar naquele que é um dos mais importantes centros universitários do
mundo.
Toda pessoa que ama o direito penal e que se dedica ao seu estudo com o
mínimo de seriedade nutre o sonho de estudar na Alemanha, pois, além de ser a fonte de
inspiração do sistema de justiça criminal brasileiro (que se diz romano-germânico), é,
sem dúvida alguma, o maior centro de produção de conhecimento científico em matéria
criminal do mundo.
E foi exatamente isso que significou, para mim, estudar na Escola Alemã de
Ciências Criminais: a realização de um sonho.
E o fiz em grande estilo, tendo aula com os mais renomados estudiosos das
ciências criminais do mundo, como, apenas a título de exemplo, podemos mencionar o
Professor Claus Roxin, o Professor Kai Ambos, o Professor Robert Alexy, o Professor
Wolfgang Frisch, o Professor Luís Greco, o Professor Julian Roberts, dentre vários
outros.
Além disso, foi um período de enorme crescimento pessoal, onde pude
conhecer uma estrutura universitária sem igual em nosso país, o que nos faz refletir
muito sobre a nossa realidade e sobre o que podemos e devemos fazer para mudar o
estado de coisas em que nos encontramos.
4

Vi pessoas efetivamente comprometidas com o estudo e com o


desenvolvimento do pensar científico, que tem a verdadeira intenção de produzir
conhecimento de qualidade, o que deve ser a nossa fonte de inspiração diária.
Apenas para citar um exemplo do choque cultural pelo qual passei nessa curta
jornada em Göttingen, tamanha é a relevância do estudo científico na Alemanha que a
remuneração do Professor Universitário representa o teto remuneratório do
funcionalismo público, o que denota o abismo cultural que existe em relação ao nosso
país.
Fiz, também, grandes amigos, os quais certamente levarei para toda a vida e
com quem tenho a honra de dividir essa publicação.
Esse período em Göttingen foi como uma verdadeira metamorfose, nuca mais
serei o mesmo depois dessa experiência.
Este trabalho é fruto de algumas reflexões e inquietações que já eram alvo da
minha pesquisa mesmo antes de cursar a Escola Alemã de Ciências Criminais, mas que
me acompanharam durante o curso e, inclusive, foram objeto de debate com o Professor
Claus Roxin e com o Professor Kai Ambos, o que, aliás, carregarei com orgulho na
minha memória por toda a minha vida.
Espero que este trabalho possa provocar este mesmo sentimento de inquietação
para os leitores, de modo que se sintam estimulados a desenvolverem pesquisas sobre
esse tema tão turbulento e, ao mesmo tempo, cada vez mais recorrente no sistema de
justiça criminal brasileiro.

2 – INTRODUÇÃO.

O presente artigo científico tem por objeto analisar o elemento subjetivo do


tipo da lavagem de capitais de acordo com as especificidades deste delito, cujo dolo
possui uma conformação muito mais complexa do que a aquela relativa a outras
espécies de crimes.
Para tanto, faremos uma breve análise do conceito de lavagem de capitais, para
entendermos as fases sobre as quais se desenvolve e as formas de atuação de cada ator
envolvido nessa prática.
5

A partir dessa definição faremos uma análise de como se constitui o dolo do


agente da lavagem de dinheiro, bem como o dos partícipes desse delito, analisando
como esse elemento subjetivo deve se conformar para fins de subsunção típica do
branqueamento de ativos.
Pretendemos, com este artigo, iniciar um estudo mais aprofundado acerca do
elemento subjetivo do tipo da lavagem de capitais, permitindo o desenvolvimento dos
estudos relacionados a este delito.

3 – O CONCEITO DE LAVAGEM DE DINHEIRO SOB A PERSPECTIVA DA


VIABILIDADE DO ESTUDO DO ELEMENTO SUBJETIVO.

A amplitude conceitual do delito de lavagem de capitais acaba por


proporcionar um ambiente de imprecisão jurídica, fazendo-se necessário um estudo
aprofundado do seu tipo subjetivo para melhor definir as condutas capazes de
caracterizar o mencionado delito, retirando-se do seu âmbito de incidência as hipóteses
de mero exaurimento de crimes antecedentes, as quais caracterizam post factum
impunível.
Nesse sentido, evidencia-se absolutamente necessário identificar-se com
clareza a extensão deste elemento subjetivo para se caracterizar o branqueamento de
capitais, diferenciando-o das condutas imprudentes e, notadamente, daquelas hipóteses
em que a intenção está direcionada para o exaurimento do crime antecedente.
Para vermos quão árdua é a tarefa de conceituar o delito de lavagem de
capitais, ISIDORO BLANCO CORDERO, uma das principais referências mundiais no
estudo da lavagem de dinheiro, trata do tema em um capítulo inteiro da sua obra
intitulada El delito de blanqueo de capitales para, ao final, chegar ao seguinte conceito,
in litteris:
6

El blanqueo de capitales es el processo en virtud del cual los bienes


de origen delictivo se integran en el sistema económico legal com
apariencia de haber sido obtenidos de forma lícita2.

EDUARDO FABÍAN CAPARROS, a seu turno, afirma que o delito de lavado


de capitales consiste em processo tendente a gerar uma aplicação em atividades
econômicas lícitas de um conjunto patrimonial derivado de condutas ilícitas. Vejamos o
que afirma o autor, in litteris:

Tendente a obtener la aplicación en actividades económicas lícitas de


una masa patrimonial derivada de cualquier género de conductas
ilícitas, con independencia de cuál sea la forma que esa masa adopte,
mediante la progresiva concesión a la misma de una apariencia de
legalidad.3

Na literatura nacional PIERPAOLO CRUZ BOTTINI assim conceitua o delito


de lavagem de ativos, verbis:

Lavagem de dinheiro é o ato ou a sequencia de atos praticados para


mascarar a natureza, origem localização, disposição, movimentação
ou propriedade de bens, valores e direitos de origem delitiva ou
contravencional, com o escopo último de reinseri-los na economia
formal com aparência de licitude.4

Vemos, portanto, que, apesar de algumas pequenas variações a depender de


cada autor, pode-se afirmar que, em regra, a lavagem de ativos consiste em um processo
mediante o qual se busca introduzir na atividade econômica, com aparência lícita, um
bem, direito ou valor proveniente de uma infração penal antecedente.
A partir dessa ideia extrai-se que a conduta de branqueamento de ativos se
constitui de dupla finalidade: a) negar o crime antecedente e, b) tornar possível o
usufruto dos ganhos por ele gerados5.

2
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012. p.
92.
3
CAPARRÓS, Eduardo Fabian. El Delito de Blanqueo de Capitales. Madrid: Colex, 1998. p. 76.
4
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e
processuais penais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 23.
5
Carla Veríssimo de Carli, presentante do Ministério Público Federal na Estratégia Nacional de Combate
à Corrupção e Lavagem de Dinheiro (ENCCLA), ao destacar a dupla finalidade do delito em comento
acrescenta que “toda transgressão a normas – sejam elas morais, religiosas, sociais ou legais – ativam
7

Verifica-se, portanto, que as vozes mais autorizadas da doutrina mundial


ressaltam que a lavagem de capitais consuma-se através de um conjunto de atos
organicamente relacionados, destinados a dissimular e reintegrar determinado saldo
criminoso, com aparência lícita, na economia regular.
A lavagem de capitais é, destarte, um processo de transformação de ativos
ilícitos em ativos aparentemente lícitos, não se verificando, pois, em um ato isolado,
mas em um conjunto de atos, um processo, mediante o qual os valores ilícitos são
escamoteados, afastando-se da sua origem nefasta para, com a aparência de legalidade,
serem reintroduzidos na economia formal.
Não cuida, a lavagem, de ato pontual mediante o qual os bens de origem ilícita
passam a ter aparência de legalidade, mas em uma série de atuações realizadas por
diversos agentes com o fito de desfrutar dos bens adquiridos ilicitamente sem despertar
suspeitas sobre sua origem6.
A lavagem de ativos não pode ser confundida, pois, com o exaurimento do
crime antecedente, sendo algo muito mais complexo que isso. O simples fato de alguém
praticar um crime e utilizar o dinheiro adquirido com tal prática para comprar um bem
constitui o exaurimento desse crime. Nada além disso!
A lavagem de dinheiro não se contenta com a simples compra de um bem
através da utilização de dinheiro ilícito, mas sim com a transformação de um patrimônio
amealhado ilicitamente em um patrimônio aparentemente lícito.
Nessa esteira e fiel à ideia de processo – ou seja, uma sucessão de atos – a
doutrina identifica essas ações encadeadas em diferentes etapas. A opção pela divisão
trifásica, além de mais aceita pela literatura7, coaduna-se com a orientação do Grupo de
Ação Financeira Internacional – GAFI8.

vários mecanismos de defesa, destinados, fundamentalmente, a evitar punição”. E conclui: “é bem


provável que, portanto, condutas hoje consideradas criminosas sejam utilizadas desde que homens obtêm
ganhos ao transgredirem normas – sociais ou legais. Talvez por isso NAYLOR afirme que a lavagem de
dinheiro poderia ser chamada de „o segundo crime mais antigo do mundo‟, se qualquer pessoa no passado
pensasse que valia a pena considerá-la crime.” (DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de Dinheiro:
Ideologias da Criminalização e Análise do Discurso. 2ª ed, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012. p. 78).
6
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012. p.
89 (tradução livre).
7
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: aspectos penais e
processuais penais. 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 25-26.
8
Ressalte-se, todavia, que os limites que separam as diferentes etapas do processo de lavagem não são
claros, sendo comum a sobreposição dessas fases.
8

O caput do art. 1º da Lei 9.631/98 tipo penal que, no Brasil, estabelece as


condutas típicas da lavagem de capitais, veicula aquelas que seriam as duas primeiras
fases do processo de lavagem: “ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização,
disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes,
direta ou indiretamente, de infração penal”.
A ocultação (placement9) consiste, portanto, na primeira fase do iter da
lavagem de capitais. Nessa etapa, o produto ilícito ainda está próximo de sua origem
infracional e, consequentemente, mais revelável, razão pela qual o principal objetivo do
agente, nesse primeiro momento, é distanciar-se ao máximo dos bens, direitos ou
valores de origem criminosa, para posteriormente reintegrá-los10 ao mercado formal
com aparência de licitude.
PIERPAOLO BOTTINI assim definem esta primeira etapa do processo de
lavagem de dinheiro, in litteris:

A primeira fase da lavagem de dinheiro é a ocultação


(placement/colocação/conversão). Trata-se do movimento inicial para
distanciar o valor de sua origem criminosa, com a alteração qualitativa
dos bens, seu afastamento do local da prática da infração antecedente,
ou outras condutas similares. É a fase de maior proximidade entre o
produto da lavagem e a infração penal.11

Esse distanciamento do produto do crime antecedente da sua origem ilícita


pode se dar de diversas maneiras, como, v.g., a divisão dos valores em pequenas
quantias que são depositadas em diversas contas de diferentes titularidades (técnica que
a doutrina convencionou chamar de fracionamento, structuring ou smurfing12); a
remessa do dinheiro de proveniência ilícita para contas de terceiros (testas de ferro) no
exterior; o investimento em negócios cujo controle financeiro é dificultoso em razão da

9
Nomenclatura adotada por ISIDORO BLANCO CORDERO in BLANCO CORDERO, Isidoro. El
Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012. p. 71.
10
Segundo ISIDORO BLANCO CORDERO, o verbo ocultar significa “não deixar ver”, “tirar de
circulação”, “subtrair da vista”, “esconder” o passado criminoso do bem, direito ou valor que será
reintroduzido na economia com aparência lícita. In BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo
de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012. p. 89.
11
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e
Processuais Penais. 2. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 26.
12
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012.
p. 73.
9

natureza das operações, que envolvem bens de valores inestimáveis e de intensa


variação, como galerias de arte, compra e venda de metais e minerais preciosos, dentre
vários outros.
Além da nítida intenção de distanciamento, nota-se que a ocultação prepara o
objeto da lavagem (o produto ou proveito infracional) para a fase seguinte: a
dissimulação.
A dissimulação (layering13), a seu turno, compreende os atos posteriores à
ocultação, notadamente uma ocultação qualificada pela astúcia. Daí porque a “criação
de múltiplas camadas de transações que distanciam, ainda mais, os fundos de sua
origem ilegal”14 é fundamental para a caracterização desta etapa do processo de
transformação dos ativos ilícitos em lícitos.
Vejamos a doutrina de PIERPAOLO BOTTINI acerca desta segunda etapa do
ciclo de lavagem de ativos, in expressis:

A etapa seguinte é o mascaramento ou a dissimulação do capital


(layering), caracterizada pelo uso de transações comerciais ou
financeiras posteriores à ocultação que, pelo número ou qualidade,
contribuem para afastar os valores de sua origem ilícita. Em geral são
efetuadas diversas operações em instituições financeiras ou não
(bancárias, imobiliárias etc.), situadas em países distintos – muitos dos
quais caracterizados como paraísos fiscais – que dificultam o
rastreamento dos bens. São exemplos da dissimulação o envio do
dinheiro já convertido em moeda estrangeira para o exterior via cabo,
o repasse de valores convertidos em cheque de viagens ao portador
com troca em outro país, as transferências eletrônicas, dentre tantas
outras.15

Ultrapassadas as duas primeiras etapas de ocultação e mascaramento dos


proveitos criminosos, é preciso dotá-los de vestes lícitas e proporcionar uma justificação
idônea àquela riqueza gerada originalmente de forma ilícita.

13
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012.
p. 79.
14
DE CARLI, Carla Veríssimo. Lavagem de Dinheiro: Ideologias da Criminalização e Análise do
Discurso. 2ª ed, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2012.
15
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e
Processuais Penais. 2. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 26 e 27.
10

Inicia-se, por conseguinte, a última fase do processo de branqueamento de


ativos, que é a integração16, ocasião em que os fundos retornam à economia regular com
aparência lícita.
Nessa etapa, os ativos de origem criminosa, já misturados a valores obtidos em
atividades lícitas, são reciclados através de diversas operações negociais.
Vejamos, nessa esteira, as definições de PIERPAOLO BOTTINI, no ensejo da
terceira fase do processo de lavagem, in verbis:

Por fim, a integração se caracteriza pelo ato final da lavagem: a


introdução dos valores na economia formal com aparência de licitude.
Os ativos de origem criminosa – já misturados a valores obtidos em
atividades legítimas e lavados nas complexas operações de
dissimulação – são reciclados em simulações de negócios lícitos,
como transações de importação/exportação com preços excedentes ou
subfaturados, compra e venda de imóveis com valores diferentes
daqueles de mercado, ou em empréstimos de regresso (loanback),
dentre outras práticas.17

Com efeito, a doutrina é uníssona em afirmar que não se exige a efetiva


consumação de todas essas etapas para a consumação da lavagem de ativos, bastando
que se consume a primeira etapa, que é a ocultação, para se configurar a materialidade
delitiva.
Ocorre, porém, que também de forma uníssona, a doutrina afirma que para a
configuração típica da lavagem de ativos exige-se a presença de um elemento subjetivo
específico, de uma especial finalidade de agir, que é a vontade do agente de lavar o
capital, conferindo aparência de licitude a um capital originalmente ilícito e assim
reinseri-o no mercado formal18.
Vejamos, nessa esteira, a doutrina de PIERPAOLO BOTTINI, in expressis:

16
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012.
p. 84.
17
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e
Processuais Penais. 2. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 27.
18
Citamos, por todos, BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro:
Aspectos Penais e Processuais Penais. 2. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p.
27.
11

(...) ainda que o delito esteja consumado desde a fase inicial de


ocultação, há um elemento subjetivo que permeia todas as etapas do
crime em tela: a vontade de lavar o capital, de reinseri-lo na economia
formal com aparência de licitude. Em outras palavras, ainda que no
plano objetivo seja suficiente a mera ocultação dos bens para a
caracterização da lavagem de dinheiro, na esfera subjetiva sempre será
necessária a intenção de reciclar os bens, o desejo de completar o ciclo
da lavagem.19

Dito de outra forma, ainda que o agente somente execute a primeira etapa do
processo de lavagem de capitais, não conseguindo executar as demais por motivos
alheios a sua vontade, para que se caracterize a tipicidade material da lavagem exige-se
a comprovação de que o agente tinha a efetiva intenção de executar as demais etapas,
sendo certo que aquele ato praticado não foi um ato isolado, mas uma etapa integrante
de um conjunto de atos que seriam efetivamente praticados.
Daí porque afirmamos no início desse trabalho que a configuração do elemento
subjetivo do tipo da lavagem de dinheiro se torna algo tão complexo. A depender da
situação fática que se esteja analisando, podemos estar diante de um único ato dentro do
contexto do chamado processo completo de lavagem20 e, em razão da demonstração de
que o elemento subjetivo do agente estava voltado para a completude do processo,
conseguirmos caracterizar a prática do delito.
A seu turno, há situações em que o agente pratica diversos atos do processo
completo de lavagem, mas, ainda assim, não se caracteriza a prática do crime, na
medida em que o seu elemento subjetivo não era dotado das características necessárias
para tanto.
Tamanha é, portanto, a complexidade do estudo do elemento subjetivo da
lavagem que, que situações fáticas diversas podem conduzir a um mesmo resultado, ao
passo que a mesma situação fática pode proporcionar resultados diversos.
É justamente este o objeto da nossa pesquisa: entender quando é possível
realizar a correta subsunção típica do crime de lavagem a partir do elemento subjetivo
do agente.

19
BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e
Processuais Penais. 2. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 27.
20
Expressão utilizada por PIERPAOLO BOTTINI para indicar que a lavagem de dinheiro não se
constitui de um ato isolado, mas de um conjunto de atos que, somados, produzem o resultado da lavagem
de ativos. In BADARÓ, Gustavo Henrique; BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos
Penais e Processuais Penais. 2. ed. rev., atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 25.
12

Conforme se verá nas linhas seguintes, a conduta de adquirir um bem com


dinheiro proveniente de atividade ilícita poderia ilustrar a simples propensão para o
cometimento da lavagem, mas nunca o emprego de um meio idôneo a realizar o tipo
objetivo21.
Desta feita, ainda que o agente, ao adquirir um bem mediante a utilização de
capital ilícito, possa ter a intenção de ocultar a origem do capital, essa ocultação, por si
só, não é suficiente para caracterizar a lavagem de dinheiro, o que exigiria uma
ocultação qualificada, caracterizada não só pela vontade de esconder a origem ilícita dos
valores, mas de fazer com que aquela ocultação seja apenas uma etapa dentro de um
processo maior, cuja intenção primordial e proporcionar aparência lícita ao ativo e
reintegra-lo na economia formal, aviltando, assim, a ordem econômica.
A seu turno, por mais que não se exija qualquer sofisticação para a ocultação
e/ou dissimulação dos valores obtidos ilicitamente, é necessário que a ocultação seja
apta a dificultar o rastreamento da origem ou o destino dos valores.
A simples constatação objetiva de ocultação ou dissimulação não basta para a
caracterização do crime de lavagem de capitais, sendo imperiosa a demonstração de que
o agente conhecia a procedência criminosa dos valores e agiu com consciência
(elemento cognitivo) e vontade (elemento volitivo) de encobri-los e, mais que isso,
reinseri-los na economia formal22.
Tal exigência se mostra de vital importância para se impedir que a imputação
de lavagem de capitais se traduza em responsabilização penal objetiva 23, somente se
admitindo que alguém seja responsabilizado pelos crimes de lavagem se for
demonstrada sua relação psíquica com aqueles fatos, o conhecimento dos elementos
típicos e a vontade de executar ou colaborar com sua realização.

21
Nessa trilha, Aránguez Sánchez menciona outros exemplos de condutas não típicas, relativamente ao
tipo de ocultação e dissimulação: a simples posse injustificada de bens (sem que se possa demonstrar sua
relação com algum delito); a atividade negocial da vida cotidiana (dando como exemplo o pagamento de
conta de supermercado, feito pela esposa do traficante, com dinheiro obtido naquela atividade ilícita).
(SÁNCHEZ, Carlos Áranguez. El delito de blanqueo de capitales, p. 242-250 apud. Veríssimo, Carla –
Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 196).
22
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e Processuais Penais. 2. ed. rev.,
atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 94.
23
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e Processuais Penais. 2. ed. rev.,
atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 93.
13

Não por acaso, a doutrina é incisiva ao discorrer sobre o dolo necessário à


configuração do crime de lavagem de dinheiro, conforme as lições de SÉRGIO MORO,
in verbis:

O dolo deve abranger o conhecimento de que os bens e direitos ou


valores envolvidos são provenientes de atividades criminosas, mas
não necessariamente o conhecimento especifico de qual atividade
criminosa ou de seus elementos ou circunstâncias”. O agente deve
acreditar que está lavando produto de atividade criminal relacionada
nos incisos do art.1º, da Lei 9613/98.24

É justamente aqui que reside o ponto nodal da discussão trazida à baila no


presente trabalho: a definição do dolo necessário para a caracterização do crime de
lavagem de dinheiro.
Após entendermos o conceito e as etapas do delito de branqueamento de ativos,
passaremos, agora, a estudar o elemento subjetivo do agente necessário para a
caracterização de cada uma dessas fases.
Antes disso, contudo, necessária se faz a delimitação dos conceitos de dolo sob
uma perspectiva clássica, para que se possa, posteriormente, explorá-los
especificamente em relação à lavagem de capitais.
No estudo da teoria do delito, o conceito analítico de crime estabelece a
tipicidade como o seu primeiro elemento, definindo-a, a partir do conceito de
GIUSEPPE BETTIOL, que ela consiste em uma conduta produtora de um resultado
formal e materialmente subsumido a um tipo penal.
A partir daí começam a surgir definições para o conceito de conduta, o qual, a
partir de 1939, com o finalismo de HANS WELZEL, passou a ser entendido como
comportamento humano voluntário psiquicamente dirigido a uma determinada
finalidade, deslocando a análise do dolo e da culpa para a própria tipicidade e criando o
conceito de tipo complexo (formado por uma parte subjetiva – vontade do agente – e
uma parte objetiva – o fato ocorrido).
É a partir desse conceito de conduta que surge a necessidade de
aprofundamento das teorias de imputação subjetiva e, por conseguinte, do estudo da
vontade do agente, caracterizada pelo dolo, o qual, segundo JUAREZ TAVARES, é “a

24
MORO, Sérgio Fernando. Crime de Lavagem de dinheiro, São Paulo, Saraiva, 2010. p. 60.
14

consciência e vontade de realizar os elementos objetivos do tipo, tendo como objetivo


final a lesão ou perigo concreto de lesão do bem jurídico.”25
A seu turno, a partir do conceito de tipo complexo surgem os tipos penais que
exigem elementos subjetivos especiais (especial finalidade de agir ou dolo específico),
que são as hipóteses em que o próprio tipo penal prevê a necessidade de uma finalidade
específica para aquela determinada conduta, sendo o tipo penal da lavagem de dinheiro
um desses exemplos, conforme se vê das lições de PIERPAOLO BOTTINI, senão
vejamos:

Apenas o comportamento doloso é objeto de repreensão, caracterizado


como aquele no qual o agente tem ciência da existência dos elementos
típicos e vontade de agir naquele sentido. Logo, não basta a
constatação objetiva da ocultação ou dissimulação. É necessário
demonstrar que o agente conhecia a procedência criminosa dos bens e
agiu com consciência e vontade de encobri-los.26

Não há dúvida, portanto, de que o crime de lavagem de dinheiro exige a


presença do dolo específico, o qual se caracteriza pelo conhecimento da procedência
criminosa do bem, direito ou valor que será o objeto da lavagem, além da vontade de
dar-lhes aparência lícita e reinseri-los no mercado formal.
E aqui começam os problemas!
Como é cediço, o dolo é formado a partir de dois elementos, quais sejam: a) o
elemento cognitivo (ou intelectivo), que se caracteriza pelo conhecimento da conduta
criminosa e da potencialidade da ocorrência do resultado e; b) o elemento volitivo,
caracterizado pela vontade de praticar a conduta típica e de produzir o resultado27.
Em regra, nos delitos “normais”, esses elementos que constituem o dolo são
congruentes, ou seja, voltados para uma mesma direção.
Por exemplo, no crime de homicídio praticado por meio da utilização de uma
arma de fogo, o elemento cognitivo do dolo está caracterizado pelo conhecimento, por
parte do agente, da potencialidade lesiva do instrumento, bem como pelo entendimento

25
TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 249.
26
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e Processuais Penais. 2. ed. rev.,
atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 95.
27
TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 266-
271.
15

de que a sua utilização poderá acarretar a morte da vítima. A seu turno, o elemento
volitivo se caracteriza pela vontade de utilizar aquele instrumento – o qual já se sabe ser
capaz de causar a morte da vítima – exatamente com esta intenção, qual seja, a de
praticar a conduta típica e causar a morte do seu alvo.
Noutras palavras, no crime de homicídio o agente sabe que a utilização da arma
de fogo pode causar a morte da vítima e ele quer produzir exatamente este resultado.
No crime de lavagem de capitais, todavia, a lógica é absolutamente diferente.
Isso porque, em se tratando de lavagem de capitais, o elemento cognitivo (ou
intelectivo) e o elemento volitivo do dolo não são convergentes para o mesmo resultado,
direcionando-se, ao contrário, para elementos que não guardam relação entre si.
Com efeito, a doutrina é unânime em afirmar que, para a caracterização do
dolo da lavagem de dinheiro, exige-se que o agente tenha ciência da origem ilícita dos
bens, direitos ou valores que estão sendo lavados.
Vejamos, por todos, os escólios de ISIDORO BLANCO CORDERO, in
litteris:

“La postura doctrinal mayoritaria tiende a considerar que el


conocimiento del delito prévio forma parte del dolo típico.”28

Nesse sentido, o conhecimento do delito prévio (crime antecedente) é o que


forma o elemento cognitivo do dolo; vale dizer, o conhecimento da conduta criminosa e
da potencialidade da ocorrência do resultado, no caso da lavagem de dinheiro, é voltado
para um fato anterior à própria lavagem, que é a infração penal antecedente. O elemento
cognitivo emerge da ciência de que os bens, direitos ou valores decorrem de uma
atividade criminosa, somada ao conhecimento da potencialidade que a sua conduta tem
de fazer com que tais bens direito ou valores passem a ter aparência lícita.
Ou seja, para se caracterizar o elemento intelectivo do dolo da lavagem de
dinheiro o agente tem que ter ciência da origem ilícita do capital que será objeto de
reciclagem, bem como da relevância da sua conduta dentro de um conjunto de atos que
visam a proporcionar tal reciclagem.

28
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012.
p. 340.
16

A seu turno, o segundo elemento caracterizador do dolo, o elemento volitivo, é


direcionado para o resultado final do ciclo completo da lavagem, com a reinserção do
capital no mercado formal com aparência de licitude, aviltando, assim, a ordem
econômica.
Em resumo, o agente deve conhecer a origem ilícita do capital (elemento
cognitivo) e ter a intenção de recicla-lo e recoloca-lo na economia formal (elemento
volitivo).
Ainda que se verifique um desses elementos, a ausência do outro fará com que
a configuração do delito de lavagem de dinheiro reste inviabilizada.
É dizer, se, na hipótese concreta, conseguirmos identificar que o agente tinha
ciência da origem ilícita do capital, mas a sua vontade era direcionada unicamente para
esconder tal origem, não se importando com a finalização do processo de lavagem e a
reinserção do capital na economia formal, não restará caracterizado o dolo exigido para
a configuração deste crime, ante a falta do seu elemento volitivo.
Por outro lado, se é identificado que o agente desconfiava (dolo eventual) de
que a sua conduta estava direcionada à lavagem de dinheiro, mas não tinha ciência da
origem ilícita do capital, também não restará caracterizado o dolo exigido para a
configuração deste crime, ante a falta do seu elemento cognitivo.
Desta feita, para se caracterizar o dolo da lavagem de dinheiro, deve estar
cabalmente comprovado nos autos que o agente sabia da origem ilícita dos valores
(elemento cognitivo) e tinha a intenção de ocultá-los e reinseri-los na economia formal
com aparência lícita, aviltando a ordem econômica (elemento volitivo).

4 – UMA NECESSÁRIA DISTINÇÃO ENTRE O DOLO DA LAVAGEM DE


DINHEIRO E A VONTADE DE USUFRUIR DO PROVEITO DO CRIME
ANTECEDENTE.

A complexidade do estudo do dolo da lavagem de dinheiro acaba por


proporcionar uma séria confusão entre os operadores do direito, que é a definição do
momento em que a vontade do agente deixa de ser direcionada unicamente para a
fruição do proveito do crime praticado e passa a ser direcionada à reciclar o capital e
17

reinseri-lo na economia formal com aparência lícita, influindo diretamente na ordem


econômica.
CELSO VILARDI chega a afirmar que os operadores do direito, de um modo
geral, confundem entre a ocultação qualificada necessária para a caracterização do
crime de lavagem de dinheiro com aquela ocultação mais simplória, cuja finalidade é
permitir a fruição do capital adquirido com a prática do crime antecedente, exaurindo-o
sem que se seja descoberto29.
No que diz respeito ao término da execução do crime antecedente e o início da
execução do delito de lavagem, diante da crítica quase unânime da doutrina em relação
à teoria da causalidade adequada no que diz respeito a sua amplitude temporal, CLAUS
ROXIN constrói a sua Teoria da Imputação Objetiva, com a finalidade de estabelecer
critérios mais seguros para lançar objetivamente as bases de uma responsabilidade
pessoal.
Desta feita, os pressupostos para delimitar a imputação objetiva em relação a
um resultado típico devem se fundar nos fins de proteção da norma e na relevância do
risco produzido pela conduta do agente, sendo certo que, segundo o autor alemão, esses
critérios devem ser enxergados como o incremento do risco para o bem jurídico.30
A criação de risco não permitido para um bem jurídico é, portanto, o critério
mais claro e adequado para servir de esteio à distinção entre o exaurimento do crime
antecedente e a tipicidade do crime de ocultação ou dissimulação de ativos.
Vale dizer: a criação do risco ao bem jurídico protegido pela incriminação da
lavagem de capitais – que é a ordem econômica31 – há de ser o marco que diferencia,
por um lado, um post factum impunível relativo ao delito antecedente e, lado outro, o
início da execução da lavagem de capitais.

29
VILARDI, Celso Sanchez. A ciência da infração anterior e a utilização do objeto da lavagem. Boletim
do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais, n. 237. São Paulo: IBCCrim, ago. 2012.
30
TAVARES, Juarez. Fundamentos de Teoria do Delito. Florianópolis: Tirant lo Blanch, 2018. p. 266-
218.
31
Sem ambages de nosso entendimento, há grande controvérsia doutrinária acerca do bem jurídico
protegido pelo delito de lavagem de dinheiro. João Carlos Castellar, em trabalho específico acerca do
tema, percorre as diferentes e controvertidas correntes que buscam definir qual seja o bem jurídico
tutelado pelo delito de lavagem de capitais. Segundo o autor, já foram invocados como sendo o bem
jurídico tutelado: (i) saúde pública; (ii) bem jurídico protegido pelo delito antecedente; (iii) ordem
socioeconômica, subdivida em livre concorrência e livre circulação de bens no mercado; (iv)
administração da justiça; e (v) pretensão estatal ao confisco das vantagens do crime. (CASTELLAR, João
Carlos. Lavagem de Dinheiro – A questão do bem jurídico. Rio de Janeiro: Revan, 2004, pp. 153 e ss.).
18

O raciocínio a ser empregado aqui é rigorosamente o mesmo daquele adotado


por CARLOS ARÁNGUEZ SÁNCHES, ao afirmar que quando a esposa do traficante
de drogas compra joias para seu uso pessoal ela não está praticando a conduta típica da
lavagem de capitais, mas tão somente exaurindo o crime antecedente32.
Conforme sustenta FERNANDA LARA TÓRTIMA, “não é justificável a
punição de uma conduta que não apenas necessariamente acompanha a conduta anterior
como também lhe dá sentido.”33
Ora, quando uma pessoa pratica um crime e, a partir dele, aufere algum valor,
evidentemente que este valor será convertido em algo, seja a compra de um bem ou a
contratação de um serviço. O que dá sentido à pratica de um crime que gere proveito
econômico é a sua posterior utilização.
Logo, se o proveito do crime é utilizado para a compra de um bem,
evidentemente essa conduta está diretamente relacionada à conduta anterior, traduzindo-
se por seu exaurimento, não havendo que se falar, pois, que tal fato constituiria um
crime autônomo de lavagem de dinheiro, pois se trata de conduta absolutamente
irrelevante para o aviltamento do bem jurídico por ele protegido.
Assim, segundo a doutrina de CLAUS ROXIN, se não há um incremento do
risco não permitido, não há que se falar em definição de responsabilidade criminal.
Com efeito, para a configuração do crime de branqueamento de ativos não
basta que o agente saiba que está utilizando valores decorrentes da prática criminosa
para a aquisição de um bem. Exige-se, além disso, a demonstração de que ele agiu com
consciência e vontade (elementos intelectivo e volitivo que constituem o dolo) de
encobrir o proveito criminoso objetivando dar-lhe aparência lícita e reinseri-lo no
mercado formal, aviltando a ordem econômica.
É dizer: para a configuração do crime de lavagem de capitais, exige-se o dolo
específico voltado para a reciclagem dos valores obtidos por meio da prática criminosa
antecedente; exige-se que o agente tenha a vontade deliberada de transformar aqueles
valores obtidos ilicitamente em ativos lícitos, reinserindo-os no mercado formal e
interferindo diretamente na ordem econômica.

32
SÁNCHEZ, Carlos Áranguez. El delito de blanqueo de capitales, p. 242-250 apud. Veríssimo, Carla –
Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 196.
33
TÓRTIMA, Fernanda Lara. Direito Penal no Terceiro Milênio: Estudos em Homenagem ao Prof.
Francesco Munoz Conde, Org. Cezar Roberto Bitencourt. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
19

Como já visto, a transformação de um valor obtido ilicitamente em um ativo


lícito, bem como a sua reinserção no mercado formal, constituem o processo de
lavagem de capitais; tanto assim que a doutrina classifica a lavagem em um processo
constituído de três etapas: placement, layering e integration34.
Com efeito, ainda que não se consume essas três etapas, há a necessidade de se
demonstrar que o dolo do agente era voltado para a realização delas, sendo certo que ao
menos a primeira (ocultação) deve ser consumada35.
Todavia, a verificação do dolo específico do agente voltado para o ciclo
completo da lavagem de capitais nos casos em que não se efetivam todas as fases de tal
ciclo é matéria das mais complexas, já que estamos falando da comprovação do
elemento subjetivo, da vontade íntima do agente.
Destarte, para se caracterizar a presença da especial finalidade de agir faz-se
necessária a observância de atos externos, elementos objetivos que circundam o delito e
que, partir deles, podemos inferir qual seria a vontade do agente, se seu dolo era voltado
para a consecução do ciclo completo da lavagem, com a reintegração dos ativos ilícitos
no mercado formal com aparência lícita, ou se a sua intenção primordial era unicamente
a de usufruir dos proveitos do crime antecedente.
Esse é o entendimento externado por WINFRIED HASSEMER, segundo
quem, nesse tipo de delito, seria equivocado o entendimento de que o dolo deve ser
extraído do âmago interno do autor, na medida em que a sua comprovação apenas pode
ser feita de modo indireto, ou seja, o dolo deve ser deduzido a partir de indicadores
observáveis externamente36.
Esse também é o entendimento de KLAUS TIEDEMANN, autor que também
integra a assim denominada Escola de Frankfurt (Institut für Kriminalwissenschaften),
uma das maiores referências da doutrina moderna que se debruça ao estudo do Direito
Penal Econômico, senão vejamos:

34
BLANCO CORDERO, Isidoro. El Delito de blanqueo de Capitales. 3. ed. Pamplona: Arazandi, 2012.
p. 71-84.
35
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e Processuais Penais. 2. ed. rev.,
atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 95.
36
HASSEMER, Winfried. Kennzeichen des Vorsatzes. apud Gedächtnisschrift für Armin Kaufmann.
DORNSEIFER, Gerhard et alii (coord.). Köln: Heymanns, 1989.
20

En la línea de los más recientes acuerdos internacionales, que han de


tener una especial importancia para el mundo anglo-americano, hay
que aclarar todavía que sí es admisible deducir dolo (etc) a partir de
las circunstancias del hecho. No es que con ello se retome la teoría
del dolus ex re, sino que esto se deriva de la admisibilidad procesal de
la prueba indiciaria.37

É de se ressaltar, todavia, que a verificação do dolo específico por meio da


análise de elementos externos que circundam a conduta do agente não significa
transformar essa constatação em responsabilização penal objetiva. Tão somente a
análise da conduta deve ser feita de acordo com elementos externos a ela, mas sempre
no sentido de, assim, demonstrar o vínculo subjetivo (intelectivo e volitivo) do agente
com o resultado de reciclagem de ativos ilícitos em ativos com aparência lícita, capazes
de serem reintroduzidos no mercado formal de forma despercebida.
É o que afirma PIERPAOLO BOTTINI, senão vejamos:

Realmente, não há outra forma de demonstrar o dolo a não ser por


meios objetivo, como provas testemunhais, gravações telefônicas,
documentos apreendidos, dentre outros. Mas admitir a comprovação
do dolo a partir de circunstâncias objetivas não significa substitui-lo
por elementos objetivos. Os elementos de prova são um meio para
demonstrar a existência de uma relação psicológica do agente com a
realidade delitiva, mas não a substituem. Por mais que existam
elementos objetivos que revelem a temeridade do comportamento, seu
risco para a Administração da Justiça, somente haverá tipicidade se
houver indícios do conhecimento e da vontade da realização típica. A
conservação do elemento subjetivo do tipo é a garantia do cidadão
contra a responsabilidade objetiva na seara penal, assegurando-lhe
que somente serão puníveis os fatos que integram seu espaço psíquico
cognitivo e o volitivo.38

37
TIEDEMANN, Klaus. Eurodelitos: El derecho penal económico en la Unión Europea. Cuenca:
Ediciones de la Universidad de Castilla-La Mancha, 2004. p. 15. Em tradução livre, “Na linha dos mais
recentes acordos internacionais, que devem ter uma especial importância para o mundo angloamericano,
há que se esclarecer, todavia, que é sim admissível deduzir dolo a partir das circunstâncias do fato. Não é
que com isso se retome a teoria do dolus ex re, mas sim que isso se deriva da admissibilidade processual
da prova indiciária”.
38
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro: Aspectos Penais e Processuais Penais. 2. ed. rev.,
atual. e amp. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 95-96.
21

Daí porque se afirma que a simples compra de um bem não é capaz de


caracterizar o crime de lavagem de dinheiro39, na medida em que não há a dissimulação
(layering, fracionamento dos valores obtidos ilicitamente, aliado a diversas
movimentações financeiras, tudo com a finalidade dificultar o rastreamento dos valores
e o seu afastamento da sua origem ilícita), tampouco a integração (integration, fase em
que os valores, já com aparência lícita, são formalmente reintegrados ao sistema
econômico).

5 – CONCLUINDO.

O estudo do dolo é um dos temas mais complexos dentro do espectro da teoria


do delito, sendo certo que, em se tratando do dolo no crime de lavagem de capitais, essa
complexidade se potencializa em razão da amplitude semântica do seu tipo subjetivo.
O objetivo do presente estudo é trazer às luzes tal complexidade, a fim de
demonstrar a necessidade de um estudo mais aprofundado sobre essa temática e, mais
que isso, difundir dentre os operadores do direito esta necessidade, de modo que a
condução dos processos que versam sobre a lavagem de dinheiro no sistema de justiça
criminal brasileiro seja mais técnica.
Apenas para mencionar um dado estatístico que desnuda a premência de se
difundir a necessidade de um estudo mais tecnicamente aprofundado sobre o dolo na
lavagem de dinheiro, GUILHERME BRENNER LUCCHESI fez uma pesquisa
empírica da jurisprudência nacional sobre casos de lavagem de dinheiro, tendo
encontrado tão somente 65 (sessenta e cinco) decisões que trataram desse tema de forma
específica, fazendo uma análise um pouco mais pormenorizada da presença do dolo na
conduta discutida naquela determinada ação penal.
Desses 65 (sessenta e cinco) julgados, apenas 21 (vinte e um) citaram obras
doutrinárias acerca do tema40.

39
Como no já mencionado exemplo do traficante de drogas que compra joias para a sua esposa. In
SÁNCHEZ, Carlos Áranguez. El delito de blanqueo de capitales, p. 242-250 apud. Veríssimo, Carla –
Lavagem de dinheiro: prevenção e controle penal, Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2011, p. 196.
40
LUCCHESI, Guilherme Brenner. Punindo a culpa como dolo: o uso da cegueira deliberada no Brasil.
São Paulo: Marcial Pons, 2018. p. 45.
22

Esses números deixam extreme de dúvidas a constatação de que a


jurisprudência muito pouco se debruça sobre o estudo do dolo na lavagem de dinheiro, o
que acaba por ensejar decisões com pouca qualidade técnica e, no mais das vezes,
injustas, que não aplicam o direito com a cautela devida.
Como dito linhas acima, este estudo não tem a pretensão de esgotar o tema,
mas de demonstrar a sua complexidade e convidar o leitor a nos acompanhar nessa
jornada que busca o aprimoramento das teses e discussões que envolvem a lavagem de
capitais.

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