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JUIZ DE GARANTIAS: REFLEXÕES SOBRE O DESENVOLVIMENTO DOS

SISTEMAS PROCESSUAIS PENAIS E DA ADOÇÃO DE UM SISTEMA DE


JUSTIÇA CRIMINAL EFETIVAMENTE JUSTO.
Diogo Mentor de Mattos Rocha1

1 – Do surgimento e evolução histórica das regras processuais penais.


O surgimento e a evolução histórica do direito processual penal nunca poderá
ser apreciado de maneira dissociada do estudo da evolução histórica da própria
pena, ou do direito de punir.
E isso se afirma pelo fato de que o processo penal deve ser pensado à luz do
princípio da necessidade, segundo o qual o único caminho para a punição do
homem ou, melhor dizendo, o caminho necessário para o exercício do poder de
punir, deve ser aquele trilhado segundo regras previamente estabelecidas2.
Logo, o estudo do processo penal nunca pode ser feito de maneira
absolutamente estanque ao estudo da pena, na medida em que existe entre eles
verdadeira relação de causa e efeito.
Nesse sentido, juntamente com o surgimento da própria vida em sociedade
surge também o direito penal (ubi societas, ibi jus); as penas, nesse período,
possuíam nítido caráter privado, vez que, como explica Aragoneses Alonso 3, por

1
Diogo Mentor é Mestre em Direito Econômico e Desenvolvimento pela Universidade Candido
Mendes; Especialista em Direito Penal e Processual Penal Alemão, Europeu e Internacional pela
Escola Alemã de Ciências Criminais da Georg-August-Universität Göttingen; Pós-graduado em
Direito pelo Instituto Superior do Ministério Público; Graduado em Direito pela Universidade
Candido Mendes; Coordenador Técnico do curso de Pós-graduação em Direito Penal Empresarial
e Criminalidade Complexa do Ibmec; Professor de Direito Penal Econômico dos Cursos de Pós-
Graduação e LL.M. em Direito do Ibmec; Professor e Coordenador dos cursos de Direito Penal da
Escola Superior de Advocacia - ESA/OAB-RJ; Professor de Direito Penal Econômico da Pós-
graduação em Ciências Penais do Instituto de Educação e Pesquisa do Ministério Público do
Estado do Rio de Janeiro - IEP-MPRJ; Professor de Direito Penal Econômico da Pós-graduação
em Ciências Criminais da Universidade Candido Mendes - Ucam; Professor de Direito Penal da
AVM - Faculdade Integrada; Membro da Comissão de Processo Penal da OAB/RJ; Membro da
Comissão de Direito Penal do Instituto dos Advogados Brasileiros - IAB; Membro do Instituto
Brasileiro de Ciências Criminais - IBCCrim; Membro Fundador do Instituto de Proteção das
Garantias Individuais - IPGI; Sócio Fundador do Escritório de Advocacia Criminal Serpa & Mentor
Advogados; Diretor da Seção Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (2011-
2013); Assessor Jurídico dos Desembargadores do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro (2006-2011).
2
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
3
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madri: Editorial
Rubí Artes Gráficas, 1984.
2

meio da coação particular o sujeito agredido resolvia diretamente o conflito, impondo


a sua vontade. Vigorava, nesse período, o sistema da autotutela, que nada mais
fazia do que transformar o direito penal numa verdadeira vendeta pessoal.
Com a consolidação do desenvolvimento social e a própria criação de um
Estado formal, este começa a se fortalecer e assumir a tarefa de apenar os
transgressores, afastando progressivamente a vítima dessa função de manejo das
penas e transferindo-a a um juiz imparcial.
Começa-se, assim, a se graduar as penas impostas pelo Estado de acordo
com determinadas condutas praticadas, conferindo ao instituto da vingança privada
uma medida e um objeto4.
Depois disso, a evolução social da pena a leva a possuir um caráter de pena
pública, já completamente divorciada de qualquer interesse particular, conforme se
pode verificar das lições de Aury Lopes Jr., verbum et verbum:

O terceiro estágio de evolução da pena, agora como „pena pública‟, vem


marcado pela limitação jurídica do poder estatal, pois o delito é considerado
como uma transgressão da ordem jurídica, e a pena, uma reação do Estado
contra a vontade individual oposta á sua. Aqui a pena adquire seu caráter
verdadeiro, como pena pública, pois o Estado vence a atuação familiar
(vingança do sangue e composição) e impõe sua autoridade, determinando
que a pena seja pronunciada por um juiz imparial, cujos poderes são
5
juridicamente limitados.

Nesse diapasão, a partir do momento em que o Estado passa a decidir de


maneira soberana acerca das penas impostas aos transgressores, sem a
interferência do ofendido, começam os estudos acerca das próprias penas em si
mesmo consideradas. Vale dizer, começa-se a repensar os efeitos sociais que as
punições poderiam surtir e, a partir daí, as modalidades de penas e as suas formas
de execução.
É justamente nesse momento histórico que a doutrina identifica a gênese do
processo penal, vez que ao suprimir a autotutela e avocar para si o jus puniendi,
surge a necessidade de se instituir um caminho único e necessário para que o
Estado possa alcançar a uma punição de maneira legítima.

4
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
5
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
3

Tal caminho, diz a doutrina – por todos, Aragoneses Alonso6 – converge para
as regras processuais penais, as quais devem ser reconhecidas como sendo a única
estrutura legítima para a satisfação da pretensão acusatória e para a imposição de
uma pena; assim não fosse e evidentemente estaríamos regredindo à autotutela.
Vê-se, pois, que a evolução histórica do processo penal caminha
conjuntamente com a própria evolução da pena, passando da autotutela ao
processo punitivo legitimamente exercido pelo Estado.

2 – Do desenvolvimento dos sistemas processuais como garantia individual do


homem face ao estado.
Ab initio, para uma melhor percepção didática do tema abordado, não seria
razoável estabelecer a evolução dos sistemas processuais e suas influências no que
diz respeito às garantias individuais sem antes definirmos o que seria um sistema
processual.
Segundo se infere das definições do lexicógrafo Aurélio Buarque de Holanda
Ferreira, sistema é “disposição das partes ou dos elementos de um todo,
coordenados entre si, e que funcionam como estrutura organizada...”7
A seu turno, a palavra “processo” tem sua etimologia no verbo latino
procedere, que significa avançar, caminhar para frente. Não por outro motivo
Carnelutti8 já sustentava que o significado originário do processo seria justamente o
desenvolvimento, algo que se opera no tempo.
Noutro plano, não se pode olvidar que um sistema processual adotado em
determinada nação está sempre intimamente ligado com a sua estrutura em um
determinado período histórico ou, como prefere Goldshmidt:

Los principios de la política procesal de una nación no son otra cosa que
segmentos de su politica estatal en general. Se puede decir que la
estructura del proceso penal de una nación no es sino el termómetro de los
elementos corporativos o autoritarios de su Constitución. Partiendo de esta

6
ARAGONESES ALONSO, Pedro. Instituciones de Derecho Procesal Penal. 5. ed. Madri: Editorial
Rubí Artes Gráficas, 1984.
7
In Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2. ed. rev. e amp. Nova Fronteira.
8
CARNELUTTI, Francesco. Derecho Procesal Civil y Penal. Trad. Henrique Figueroa Alfonzo.
México: Episa, 1997.
4

experiencia, la ciencia procesal ha desarrollado un número de principios


9
opuestos constitutivos del proceso.

Dessa arte, fazemos nossas as palavras de Paulo Rangel ao definir sistema


processual como sendo:

o conjunto de princípios e regras constitucionais, de acordo com o momento


político de cada Estado, que estabelece as diretrizes a serem seguidas para
10
a aplicação do direito penal a cada caso concreto.

Nesse contexto, a partir de uma rápida abordagem do surgimento das regras


processuais penais, a evolução destas regras sempre representou um avanço em
termos de garantias fundamentais do homem.
Isso porque num primeiro momento histórico, em que vigorava o sistema da
autotutela, não havia qualquer limitação para o exercício do poder punitivo. O
transgressor estava sujeito às penas a si impostas pela própria vítima, o que no mais
das vezes acabava por traduzir penas absolutamente descompassadas em relação
ao prejuízo causado, visto que estavam sempre atreladas a um inevitável sentimento
de vingança.
No momento em que o Estado avoca o jus puniendi e afasta a vítima do
exercício deste poder punitivo o acusado passa a enfrentar um processo mais
isento, o que, a despeito da inexistência de normas que garantissem o equilíbrio da
relação processual, já representou um avanço em termos de garantias fundamentais
do acusado.
É justamente nesse momento histórico que há uma transição do sistema
acusatório privado – ou da autotutela – para o sistema inquisitivo, o qual vigorou na
maior parte das legislações processuais penais europeias durante os séculos XVI,
XVII e XVIII.
Este sistema se caracteriza pela fusão das três funções do Estado – acusar,
defender e julgar – nas mãos de uma única pessoa, que assumia as vestes de um
juiz acusador, ou de um inquisidor.

9
GOLDSHMIDT, James. Problemas Jurídicos y Políticos Del Proceso Penal. Barcelona: Bosch, 1935.
10
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
5

Esta concentração de funções dizima qualquer possibilidade de existência de


uma dialética processual, não havendo, pois, que se falar em contraditório,
tampouco em ampla defesa. O mesmo órgão que investiga é o que inicia a ação
penal, defende o réu e o pune.
Nesse sistema, o convencimento do julgador era formado a partir da sua
íntima convicção, o que legitimava a adoção do princípio da busca da verdade
material e, via de regra, legitimava a prisão do acusado durante todo o processo,
sendo, muitas vezes, torturado para que se alcançasse a sua confissão.
Esse era o expediente normalmente utilizado pelo julgador para convencer a
sociedade de que suas suspeitas estavam certas. Vejam, a gestão da prova, nesse
momento, não visava a formação do convencimento do julgado. Esse juízo de valor
já estava definido desde o início da persecução. O que se buscava era a legitimação
dessa pré-convicção por meio de elementos probatórios, de modo que se
convencesse a sociedade de que a solução do caso penal adotada pelo julgador era
a correta.
Vejamos as lições de Gustavo Badaró sobre o tema:

Já no processo inquisitório, as funções da acusar, defender e julgar


encontram-se enfeixadas em uma única pessoa, que assume assim as
vestes de um juiz acusador, isto é, um inquisidor. O réu não é parte, mas
um objeto do processo. A ação iniciava-se ex officio, por ato do juiz. Em tal
processo não havia contraditório, que não seria nem mesmo concebível em
virtude da falta de contraposição entre acusação e defesa. Excluída a
dialética entre acusação e defesa, a investigação cabia unilateralmente ao
inquisidor. , inconcebível, em tal sistema, a existência de uma relação
jurídica processual. O processo normalmente era escrito e secreto.

No campo probatório, no sistema inquisitório, havia intervenção ex officio do


juiz, que verdadeiramente se identificava com o acusador. O juiz inquisidor
tinha liberdade de colher provas, independentemente de sua proposição
pela acusação ou pelo acusado. O acusado, normalmente, permanecia
preso durante o processo. Na busca da verdade material, frequentemente, o
acusado era torturado para que se alcançasse a confissão. Em suma, o
sistema inquisitório baseia-se em um princípio de autoridade, segundo o
qual a verdade é tanto mais bem acertada quanto maiores forem os poderes
11
conferidos ao investigador.

11
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus – Elsevier,
2012.
6

Malgrado não se ignore todos os problemas que gravitavam em torno do


sistema inquisitório, não se pode negar que, relativamente ao sistema da autotutela,
ele representou um avanço em termos de garantias fundamentais, vez que ao
menos era oportunizado ao acusado enfrentar um processo, no qual lhe era
conferida alguma chance de defesa.
Essas regras processuais, todavia, faziam do cidadão um mero objeto de
direito, que ficava sempre jungido à vontade do Estado e que, no mais das vezes, se
via encurralado pelas ferramentas inquisitivas estatais.
A forma pela qual o processo se desenvolvia fazia com que o acusado
permanecesse sempre em desvantagem em tal relação, na medida em que as
regras favoreciam e legitimavam a utilização de todo um aparato repressivo estatal
contra o qual o indivíduo não tinha condições de combater.
Evoluindo-se a hermenêutica processual, bem como a demanda social por
normas que contivessem a voracidade opressora do Estado, vem à baila o sistema
acusatório, que representa uma nítida separação das funções de acusação, defesa
e julgamento, ao que a doutrina denomina de actum trium personarum12.
Passa-se a exigir um tratamento digno ao acusado, que, sendo um cidadão,
também faz jus á observância das normas garantidoras dos seus direitos e garantias
fundamentais constitucionalmente asseguradas.
Inobserva-las significa retroceder à barbárie, voltando a fazer do Estado um
verdadeiro caçador à procura de uma presa indefesa, e não um instrumento
garantidor dos direitos do homem e catalisador da evolução social.
Segundo Aury Lopes Jr.:

O processo não pode mais ser visto como um simples instrumento a serviço
do poder punitivo (Direito Penal), senão que desempenha o papel de
limitador do poder e garantidor do indivíduo a ele submetido. Há que se
compreender que o respeito às garantias fundamentais não se confunde
com impunidade, e jamais se defendeu isso. O processo penal é um
caminho necessário para chegar-se, legitimamente, à pena. Daí por que
somente se admite sua existência quando ao longo desse caminho forem

12
RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 11. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
7

rigorosamente observadas as regras e garantias constitucionalmente


13
asseguradas (as regras do devido processo legal).

No sistema acusatório, acusação e defesa encontram-se em verdadeira


posição dialética, onde aquela apresenta sua tese e esta a antítese, cabendo ao
julgador a função sintética, equidistante e imparcial de analisar todos os argumentos
e provas produzidas pelas partes (que deixam de ser tratadas como objetos
processuais) para, assim, alcançar o seu convencimento.
Nas lições de Gustavo Badaró, vemos que:

O processo acusatório é essencialmente um processo de partes, no qual


acusação e defesa se contrapõem em igualdade de posições, e que
apresenta um juiz sobreposto a ambas. Há uma nítida separação de
funções, atribuídas a pessoas distintas, fazendo com que o processo se
caracterize como um verdadeiro actum trium personarum, sendo informado
pelo contraditório. E, além das suas características históricas de oralidade e
publicidade, vigora, no processo acusatório, o princípio da presunção de
inocência, permanecendo o acusado em liberdade até que seja proferida a
sentença condenatória irrevogável. Ainda do ponto de vista histórico, o juiz
não possuía qualquer iniciativa probatória, sendo um assistente passivo e
14
imóvel da atividade das partes, a quem incumbia a atividade probatória.

O instituto do juiz de garantias vem ao encontro dessa evolução sistêmica, de


maneira a se proporcionar julgamentos verdadeiramente imparciais, afastando o juiz
da gestão da prova e permitindo que a sua análise do caso penal posto ao seu crivo
seja feita sem a influência de elementos alheios ao caderno processual.
Pensamos, desta feita, que a figura do juiz de garantias vai muito além de
uma regra procedimental ou da implementação de um sistema processual
acusatório; o juiz de garantias é o elemento viabilizador da justiça, que permite a
adoção de um sistema de justiça criminal efetivamente justo, onde o julgador não
busca a confirmação de uma hipótese por ele mesmo criada em seu subjetivismo,
não se influenciando pelas suas convicções pessoais, mas decidindo efetivamente
pela livre apreciação da prova produzida dentro dos limites da legalidade.
É essa visão que passaremos a abordar daqui por diante.

13
LOPES JR., Aury. Direito Processual Penal. 9. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012.
14
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Campus Elsevier, 2012.
8

3 – O juiz de garantias como mecanismo de efetivação do Estado de Direito


através de julgamentos justos, imparciais e equidistantes.
Como vimos, o sistema acusatório tem como pressuposto a separação das
funções de acusar, defender e julgar, cada qual sendo exercida por órgãos distintos
e, mais que isso, garantindo-se a equidade e a paridade de armas entre acusação e
defesa, de modo que a relação processual seja sempre equilibrada.
No Brasil, a fim de proporcionar efetividade a este sistema de equidade entre
acusação e defesa, adotamos o princípio do favor rei, o qual visa a garantir uma
igualdade substancial entre as partes do processo.
Dito de outra forma, reconhecendo-se a desigualdade havida entre acusação
e defesa, já que aquela é desempenhada pelo Estado com todo o seu aparato
investigativo e poderio econômico, o qual lhe garante recursos pessoais e materiais
praticamente infindáveis; e esta, a seu turno, é desempenhada pelo acusado com as
suas próprias forças, o que lhe coloca, praticamente, em posição de sujeição; faz-se
necessária a implementação de regras que reequilibrem os pratos dessa balança,
“tratando desigualmente os desiguais para que se atinja a verdadeira igualdade.”15
Nesse sentido, lembramos o clássico conceito de Ruy Barbosa que,
paraninfando a turma de bacharéis em Direito de 1920, na Faculdade de Direito do
Largo do São Francisco, escreveu a célebre “Oração aos moços”, vazada nos
seguintes termos:

A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos


desiguais, na medida em que se desigualam. Nessa desigualdade social,
proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da
igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar
com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria
16
desigualdade flagrante, e não igualdade real.

A partir de uma perspectiva de equidade do processo penal, em que é


necessário garantir o equilíbrio da relação processual, pode-se entender o juiz de
garantias como mais uma ferramenta de favor rei.

15
BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Iavhy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 22-23.
16
Fac-símile editado por Martin Claret, São Paulo, 2004, p. 17. Apud BADARÓ, Gustavo Henrique
Righi Iavhy. Processo Penal. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012. p. 23.
9

Isso porque, para além da visão monocular acerca da competência para


decidir medidas investigativas dotadas de cláusula de reserva de jurisdição, o juiz de
garantias representa verdadeira cisão procedimental, pois o juiz que atua na fase
investigativa, deferindo ou indeferindo medidas cautelares pessoais e probatórias,
não será mais o mesmo que julgará a causa, o qual não mais terá contato com as
provas produzidas de maneira ilegal, inconvencional ou inconstitucional.
É dizer que, com a adoção do instituto do juiz de garantias o sistema
processual brasileiro passa a se preocupar com algo que antes era considerado de
somenos importância: a admissibilidade da prova, ao que Geraldo Prado chama de
fiabilidade probatória17.
Com efeito, no processo penal democrático, antes mesmo de se permitir que
determinada prova seja valorada judicialmente, deve-se aferir a possibilidade da
utilização daquele determinado elemento probatório como critério de formação da
convicção judicial, permitindo-se às partes a verificação quanto à
constitucionalidade, convencionalidade e legalidade da obtenção daquele elemento
probatório.
Dito de outra forma, antes de se permitir a utilização de um determinado meio
de prova como elemento de formação da convicção judicial, deve ser oportunizado
às partes o conhecimento e eventual impugnação da forma de obtenção/produção
daquele elemento probatório, como decorrência do exercício do contraditório judicial.
Ou seja, por fiabilidade probatória se entende que, antes de determinada
prova ser valorada judicialmente, deve-se perquirir a sua integridade, a legitimidade
da sua obtenção e, então, a possibilidade de ser utilizada em juízo 18. Há, portanto,
um deslocamento do debate do campo da valoração da prova para o da sua
admissibilidade, constituindo-se verdadeira “prova sobre a prova”, conforme afirma
Jordi Ferrer Beltrán, in litteris:

“La prueba sobre la prueba, por otro lado, supone un control sobre la
fiabilidad de las pruebas existentes, que la confirme o la impugne. Se trata
de pruebas que no versan directa ni indirectamente sobre los hechos del
caso, sino sobre otras pruebas, y son esenciales en muchos casos para una

17
PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. São Paulo: Marcial Pons,
2019.
18
PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. São Paulo: Marcial Pons,
2019. p. 76 e 101.
10

correcta valoración individual de la prueba, en aras a determinar el grado de


19
fiabilidad que ofrece.”

Com a implementação do instituto do juiz de garantias, portanto, adota-se no


Brasil um sistema processual bifásico, no qual é realizado um juízo de
admissibilidade da prova por um juiz diferente daquele que será o competente para
apreciar o mérito da acusação, garantindo-se, assim, a imparcialidade do julgador,
que não mais terá contato com a gestão da prova e, portanto, não estará
previamente influenciado, favorecendo-se a equidade entre as partes processuais.
Dessa forma o Brasil se aproxima do sistema adotado em todo o mundo,
tanto em países mais desenvolvidos como Portugal, Espanha, França, Italia e
Alemanha, quanto em países com menor grau de desenvolvimento, como Colômbia,
Chile e Peru.
Em todos esses países a gestão da prova é realizada por um juiz ou por um
órgão colegiado diferente daquele que irá julgar o mérito da imputação, sendo certo
que a análise da admissibilidade da prova sempre leva em consideração a
observância das garantias fundamentais do acusado, as regras legais e
constitucionais para a produção daquela determinada prova e, ainda, se a produção
da prova se deu de acordo com a ideia de equidade entre acusação e defesa.
Segundo Stephen Thaman, Professor Titular da Saint Louis University e
especialista em Direito Penal e Processual Penal Internacional Comparado, na
Espanha, por exemplo, entende-se que as provas produzidas ilegalmente ferem a
presunção de inocência, a paridade de armas entre acusação e defesa e o direito a
um julgamento justo.
Vejamos o que diz o Professor estadunidense, verbum et verbum:

Entre las cortes europeas, me parece que en España se interpreta la


prohibición del uso de pruebas ilegalmente recogidas mejor que en otros
países. Es ya doctrina fija que la introducción de pruebas ilegalmente
recogidas viola la presunción de inocencia, la igualdad de armas y el
derecho a un juicio justo. La prueba ilegalmente recogida no puede enervar
la presunción de inocencia, porque vendría a ser lo mismo que permitirle a

19
BELTRÁN, Jordi Ferrer. La valoración racional de la prueba. Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 89.
11

una parte en el procedimiento actuar ilegalmente (la acusación) y no la otra


20
(la defensa), resultando en una protección desigual de la ley.

Na Alemanha, a seu turno, a análise da admissibilidade das provas


arrecadadas na fase de investigação é feita por órgão de segundo grau
(Landsgericht), o qual não é o responsável pelo julgamento do mérito da imputação
na fase de conhecimento.
Nesse sentido, Craig Bradley afirma que as regras de exclusão das provas
ilícitas no processo penal alemão foram sedimentadas pela jurisprudência com base
em duas doutrinas constitucionais que visam a resguardar tanto o Estado
Democrático de Direito (Rechtsstaatsprinzip) quanto os direitos constitucionais dos
acusados em geral por meio de regras de proporcionalidade (Verhältnismässigkeit).
Vejamos o que diz o aludido Professor, in verbis:

The bases for evidentiary exclusion – termed Beweisverwertungsferbote in


Germany – fall into two principal categories. The first is composed of two
constitutional doctrines, the Rechtsstaatsprinzip and the
Verhältnismässigkeit. Evidence obtained by means of brutality or deceit
must be excluded under the Rechtsstaatsprinzip (principle of a state
governed by the rule of law) to preserve the purity of the judicial process. (...)
Under the constitutional doctrine of Verhältnismässigkeit (principle of
proportionality), German judges balance, on a case-by-case basis, the
defendant´s interests in privacy against the importance of the evidence and
21
the seriousness of the offense charged.

Veja, portanto, que, na Alemanha, o juízo de admissibilidade da prova


produzida na fase de investigação, além de ser exercido por um órgão diferente
daquele com competência para julgar o mérito da imputação, é feito com base em
critérios que garantem o devido processo legal como decorrência do Estado de
Direito (Rechtsstaatsprinzip) e, ainda, as garantias constitucionais do acusado
(Verhältnismässigkeit).

20
THAMAN, Stephen C. Verdad o legalidad: los límites del blanqueo de pruebas ilegalmente
recogidas en un Estado de derecho. In AMBOS, Kai. (Org.). Ciencias Criminales en Alemania
desde una perspectiva comparada e internacional. Göttingen: Göttingen University Press, 2018. p.
115-145. (Cuarta Escuela de Verano en ciencias criminales y dogmática penal alemana). p. 125.
21
BRADLEY, Craig M. The exclusionary rule in Germany. Cambridge: Harvard Law Review, 1983.
(1032-1066). p. 1034.
12

Em última análise, portanto, a preocupação primordial no processo penal


alemão, como visto, é a garantia da imparcialidade do julgamento e da equidade
entre as partes processuais.
A seu turno, para além dos sistemas processuais de tradição Romano-
Germânica, a preocupação com a imparcialidade do julgamento, com as garantias
fundamentais dos acusados, com a equidade no tratamento das partes processuais
e com a integridade do sistema de justiça criminal – que decorre do devido processo
legal como desdobramento do Estado de Direito – também é nota comum nos
sistemas Anglo-saxões que adotam a common law.
No Reino Unido, por exemplo, o item 1, do artigo 78, do Police and Criminal
Evidence Act de 198422, o qual trata da exclusão das provas injustas, estabelece
que, levando-se em conta as circunstâncias pelas quais as provas foram obtidas,
caso elas denotem para a Corte um efeito adverso para a equidade (que no Direito
Inglês se traduz pelo termo fairness), elas deverão ser excluídas do processo.
Sem ambages, nos Estados Unidos a avaliação da admissibilidade das
provas é ainda mais rígida, pois além de esta análise ser feita por juiz diverso
daquele que julgará o mérito da causa23, há uma fase da instrução criminal
destinada especificamente a tal finalidade e que segue regras específicas para tanto
– as chamadas exclusionary rules.
Com efeito, o processo penal nos Estado Unidos é bifásico, sendo certo que a
fase de instrução – na qual é avaliada a admissibilidade das provas – é conduzida
por um juiz singular.

22
Ҥ78 РExclusion of unfair evidence. (1) In any proceedings the court may refuse to allow evidence
on which the prosecution proposes to rely to be given if it appears to the court that, having regard
to all the circumstances, including the circumstances in which the evidence was obtained, the
admission of the evidence would have such an adverse effect on the fairness of the proceedings
that the court ought not to admit it.” Em tradução livre: Em qualquer processo, o Tribunal pode
recusar-se a permitir que sejam fornecidas provas pelas quais a acusação se baseie se parecer ao
Tribunal que, tendo em conta todas as circunstâncias, incluindo as circunstâncias em que as
provas foram obtidas, a admissão das provas teria um efeito tão adverso sobre a equidade do
processo que o tribunal não deveria admiti-las. Disponível em
<http://www.legislation.gov.uk/ukpga/1984/60/section/78> Consultado em 23.03.2020.
23
Nunca é demais lembrar que no processo penal estadunidense o mérito das acusações criminais é
apreciado por um júri popular, sendo que a instrução criminal é conduzida por um juiz togado
singular, que é quem analisa a admissibilidade das provas.
13

Nessa etapa do procedimento, tanto acusação quanto defesa podem fazer um


pedido específico para exclusão de provas ilícitas (motion to suppress)24, o qual,
uma vez admitido pelo magistrado, ensejará a designação de uma audiência
(suppression hearing) em que ambas as partes apresentarão oralmente os seus
argumentos para a exclusão ou manutenção daquela determinada prova no caderno
processual.
Nos termos das lições de Craig Bradley25, nessa suppression hearing o que
será essencial para a definição sobre a exclusão ou não da prova impugnada do
caderno processual será a análise da observância irrestrita do devido processo
legal.
No mesmo sentido, Stephen Thaman26 sustenta que a Suprema Corte norte-
americana firmou a sua jurisprudência no sentido de que as provas produzidas em
desacordo com a 4ª e a 5º emendas à Constituição dos Estados Unidos são
inconstitucionais (ou ilegítimas) e devem ser excluídas do processo, uma vez que
em desacordo com o due process e com o direito dos acusados reconhecidos
através dos chamados Miranda rights27.
Uma vez reconhecida a ilicitude da prova ela deverá ser retirada dos autos,
impedindo, desta feita, que aqueles que julgarão o mérito da acusação – no caso
dos Estados Unidos, os jurados – tenham contato com aquele elemento de

24
Ressalte-se que o fato de este pedido poder ser realizado tanto pela acusação quanto pela defesa
já denota outra característica do processo penal estadunidense que enaltece a equidade entre as
partes processuais: a possibilidade de ampla e irrestrita investigação defensiva. Nos Estados
Unidos, assim como a acusação, a defesa possui amplos poderes investigatórios, sendo-lhe
garantida, inclusive, a requisição de documentos e a intimação para oitivas. Não por outro motivo
que a impugnação da admissibilidade da prova pode ser requerida por ambas as partes: se
acusação e defesa podem investigar, ambos podem cometer ilegalidades na produção e obtenção
da prova.
25
BRADLEY, Craig M. The exclusionary rule in Germany. Cambridge: Harvard Law Review, 1983.
(1032-1066). p. 1036.
26
THAMAN, Stephen C. Verdad o legalidad: los límites del blanqueo de pruebas ilegalmente
recogidas en un Estado de derecho. In AMBOS, Kai. (Org.). Ciencias Criminales en Alemania
desde una perspectiva comparada e internacional. Göttingen: Göttingen University Press, 2018. p.
115-145. (Cuarta Escuela de Verano en ciencias criminales y dogmática penal alemana). p. 118,
119 e 128.
27
Também conhecidos por Miranda Warnings, a cláusula de Miranda surge em 1966 a partir do
célebre julgamento, pela Suprema Corte norte-americana, do caso Ernesto Miranda Vs. Arizona
State (384 U.S. 436 {1966}), onde restou pacificado o entendimento de que toda e qualquer pessoa
tem o direito de não produzir provas auto incriminatórias, sendo mandatória a comunicação
expressa ao acusado do seu direito ao silêncio e de ser assistido por um advogado.
14

convicção, garantindo-se a imparcialidade do julgamento e a equidade entre


acusação e defesa.
No Brasil, com a implementação do juiz de garantias pelo chamado “Pacote
Anticrime” – Lei nº 13.964/19 – nós nos aproximamos daquilo que de há muito é
aplicado na maior parte dos sistemas processuais penais do mundo, trazendo à
baila, no nosso ordenamento jurídico, a efetiva preocupação com a higidez das
garantias fundamentais dos acusados e do Estado Democrático de Direito.

4 – Conclusão.
Com o novo sistema implementado pela Lei nº 13.964/19, a análise da
admissibilidade da prova passa a ser desempenhada por magistrado diverso
daquele que será o competente para analisar o mérito da imputação, o qual deixa de
ter contato com a gestão da prova.
Passa-se, pois, a diferenciar a fiabilidade da prova da sua valoração:
enquanto aquela diz respeito à análise das regras legais, convencionais e
constitucionais para a produção e obtenção das provas; esta se refere à capacidade
daquele determinado elemento de prova influenciar na formação do convencimento
do julgador.
Essa diferenciação vem ao encontro da necessidade de se proporcionar
tratamento igualitário às partes processuais, da garantia constitucional do devido
processo legal – e por via de consequência, do Estado de Direito – e das garantias
fundamentais dos acusados.
Acarreta ainda, e acima de tudo, a garantia de julgamento imparcial e,
portanto, justo, tendo em vista que o julgador não estará influenciado por provas
produzidas de maneira ilegítima.
Com efeito, quando a figura do gestor da produção das provas se confunde
com a do julgador, o risco de um julgamento imparcial é imenso, pois nenhuma
pessoa quer errar nas suas previsões.
A partir de uma visão ontognoseológica da epistemologia jurídica extraída da
Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale28, conclui-se que, ao julgar uma

28
REALE, Miguel. Filosofia do direito. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 1999.
15

causa penal, o juiz está sempre influenciado pelas suas próprias e íntimas
convicções, sendo utópica a figura do juiz neutro.
Nesse sentido, ao deferir a produção de uma determinada prova que afronta
uma garantia fundamental e, portanto, impõe reserva de jurisdição, como uma
interceptação telefônica, por exemplo, é necessária uma causa provável da prática
de um delito, pois o standard exigido para o deferimento dessa medida é mais
elevado do que aquele exigido para a produção de uma prova menos contundente.
Nessa esteira, o juiz que defere esta medida já está influenciado por uma
hipótese previamente estabelecida em seu subjetivismo que aponta para a possível
prática de um delito, e se ele é o responsável pelo julgamento do mérito da causa, a
probabilidade de este julgamento ser feito de modo a apenas legitimar aquela
hipótese inicial é muito grande.
Daí a importância do juiz de garantias: reconhecendo-se a impossibilidade de
existência de um juiz neutro, incrementam-se as ferramentas que garantem o
julgamento da causa penal por um juiz imparcial.
Nessa toada, a implementação do juiz de garantias é conditio sine qua non
para a efetivação não só do sistema acusatório puro tão propalado na academia nos
últimos tempos, mas de equidade entre as partes processuais, de julgamentos justos
e, para além disso, da higidez do Estado de Direito.

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