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r Composição do Superior Tribunal de Justiça

em 07.04.1999
Ministros:

ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO (PRESIDENTE)


PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA LEITE (VICE-PRESIDENTE)
WILLIAM ANDRADE PATTERSON
ROMILDO BUENO DE SOUZA
NILSON VITAL NAVES
EDUARDO ANDRADE RIBEIRO DE OLIVEIRA
EDSON CARVALHO VIDIGAL
JACY GARCIA VIEIRA
LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
WALDEMAR ZVEITER
LUIZ CARLOS FONTES DE ALENCAR (COORDENADOR-GERAL CJF)
SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO
HÉLIO DE MELO MOSIMANN
FRANCISCO PEÇANHA MARTINS
DEMÓCRITO RAMOS REINALDO
HUMBERTO GOMES DE BARROS
MILTON LUIZ PEREIRA
FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA
RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR
VICENTE LEAL DE ARAÚJO
ARIPARGENDLER
JOSÉ AUGUSTO DELGADO
JOSÉ ARNALDO DA FONSECA
FERNANDO GONÇALVES
CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
FELIX FISCHER
ALDIR GUIMARÃES PASSARINHO JÚNIOR
GILSON LANGARO DIPP
Composição do Superior Tribunal de Justiça

desde sua instalação até 07.04.1999

Ministros:
ARMANDO LEITE ROLLEMBERG ATHOS GUSMÃO CARNEIRO
JOSÉ FERNANDES DANTAS LUIZ VICENTE CERNICCHIARO
EVANDRO GUEIROS LEITE WALDEMAR ZVEITER
WASHINGTON BOLÍVAR DE BRITO LUIZ CARLOS FONTES DE ALENCAR
ANTÔNIO TORREÃO BRAZ FRANOSCO CLÁUDIO DE ALMEIDA SANTOS
CARLOS MÁRIO DA SILVA VELLOSO SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA
WILLIAM ANDRADE PATTERSON RAPHAEL DE BARROS MONTEIRO FILHO
ROMILDO BUENO DE SOUZA HÉLIO DE MELO MOSIMANN
MIGUEL JERÔNYMO FERRANTE FRANCISCO PEÇANHA MARTINS
JOSÉ CÂNDIDO DE CARVALHO FILHO DEMÓCRITO RAMOS REINALDO
PEDRO DA ROCHA ACIOLl HUMBERTO GOMES DE BARROS
AMÉRICO LUZ MILTON LUIZ PEREIRA
ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO FRANCISCO CESAR ASFOR ROCHA o

CID FLAQUER SCARTEZZINI ADHEMAR FERREIRA MACIEL


JESUS COSTA LIMA JOSÉ ANSELMO DE FIGUEIREDO SANTIAGO
GERALDO BARRETO SOBRAL RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR
CARLOS AUGUSTO THIBAU GUIMARÃES VICENTE LEAL DE ARAÚJO
PAULO ROBERTO SARAIVA DA COSTA LEITE ARI PARGENDLER
NILSON VITAL NAVES JOSÉ AUGUSTO DELGADO
EDUARDO ANDRADE RIBEIRO DE OLIVEIRA JOSÉ ARNALDO DA FONSECA
ILMAR NASCIMENTO GALVÃO FERNANDO GONÇALVES
FRANCISCO DIAS TRINDADE CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO
JOSÉ DE JESUS FILHO FELIX FISCHER
FRANCISCO DE ASSIS TOLEDO ALDIR GUIMARÃES PASSARINHO JÚNIOR
EDSON CARVALHO VIDIGAL GILSON LANGARO DIPP
JACY GARCIA VIEIRA
nal de Justiça

.04.1999

o CARNEIRO

CERNICCHIARO

FONTES DE ALENCAR
CLÁUDIO DE ALMEIDA SANTOS
.11" .1'-11 \.JL.lnLUO TEIXEIRA

BARROS MONTEIRO FILHO

ELO MOSIMANN

S T J 10 ANOS

CESAR ASFOR ROCHA OBRA COMEMORATIVA


. E1RRE,IRA MACIEL

1989-1999

MENEZES DIREITO

PlJ\AI\.I~~ PASSARINHO JÚNIOR


COORDENAÇÃO: SECRETARIA DE DOCUMENTAÇÃO

SUPE

ST J 10 anos: obra comemorativa 1989 - 1999. - Brasília: Superior


Tribunal de Justiça, 1999.
303 p.
ISBN 85-7248-035-8

o
1. Direito, Coletânea. I. Brasil. Superior Tribunal de Justiça (STJ),
Coletânea.

CDU 347.992 (81)

PODER JUDICIÁRIO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA

· - Brasilia : Superior

STJ 10 ANOS

OBRA COMEMORATIVA

bunal de Justiça (STJ),


1989 - 1999

CDU 347.992 (81)

Brasília -1999
Copyright @ 1999 Superior Tribunal de Justiça
ISBN 85-7248-035-8
PREFÁCIO ..... .... .... I!

DOUTRINA

-- A Alta Função Ju
do Recurso ESDecial
Superior Tribunal de Justiça
Secretaria de Documentação Superior Tribunal
SAFS - Quadra 6, Lote 01 - Bloco "F", 2° andar
As Alterações d
70095-900 - Brasilia - DF.
Lei n. 9.756, de 17.
Fone: (061) 319-9004
Fax: (061) 319-9316 Dez Anos de STJ-I

Um Tribunal e sua

Julgamento do
Capa da República: Sin
Barbosa Moreira .......
Projeto Gráfico: Núcleo de Programação Visual/ST J
O Modelo Jurisd
Criação: Leonel Laterza
A Função dos Tri

A Justiça e a Impre

O :S uperior Tribunal
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Uma Jurisprudência

O Tribunal Nacional
Impresso no Brasil.
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Os Privilégios, G
Jurisprudência do
Navarro Coêlho .........

SUPERIOR T-RIBUNAL DE JUST!ÇA

J ~ l~l) O Recurso Especi


Sérgio Bermudes ..... ;
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SUMÁRIO

PREFÁCIO ................. ......... ................... ... ...................... ..... .................. .. 09

DOUTRINA

A Ação Civil Pública no STJ - Ada Pellegrini Grinover .. ............................... 13

---- A Alta Função Jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça no Âmbito

do Recurso Especial e a Relevância das Questões - Arruda Alvim .. ........... 37

Superior Tribunal de Justiça: 10 Anos - Bernardo Cabral ............. ... .. .... 49

ndar
As Alterações do Código de Processo Civil Introduzidas pela

Lei n. 9.756, de 17.12.98 - Humberto Theodoro Júnior ..... .. .................... 61

Dez Anos de STJ - Ives Gandra da Silva Martins ....: ......... .......... ............. .. ... 83

Política e Judiciário - J. Saulo Ramos ............. .... ............. ........... .... .. ....... 91

Um Tribunal e sua Perspectiva Histórica - Josaphat Marinho ....... ..... ........ 115

Julgamento do Recurso Especial Ex art. 105, 111, ª, da Constituição

da República: Sinais de Uma Evolução Auspiciosa - José Carlos

Barbosa Moreira .......... ... .......... ............ .. ......... ....... ............................. ... ...... 123

J
O Modelo Jurisdicional e o STJ - Miguel Reale ............. .. ............................ 135

A Função dos Tribunais Superiores - Ovídio A. Baptista da Silva .. .. ........... 145

A Justiça e a Imprensa - Paulo Cabral de Araújo .. ... ........... .. ...... ... ... ........ .... 167

O ,S uperior Tribunal de Justiça - Pinto Ferreira .... ............ ... ...... .. .... ... ........ 173

<i

Uma Jurisprudência Humanitária - René Ariel Dotti .................................. ... 195

O Tribunal Nacional - Roberto Rosas .......................................... ....... .. .. ...... 233

Os Privilégios, Garantias e Restrições da Fazenda Pública e a

Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça - Sacha Calmon

Navarro Coêlho .... ... .... ...... ..... ......... ............................................................. 239

O Recurso Especial Retido e a Tutela Cautelar do Recorrente ­


Sérgio Bermudes ...................... ........................... ...................................... 271

O Grande Tribunal da Lei - Walter Ceneviva ............... ... ....... ................... 279

PREFÁCIO

É motivo de gáudio apresentar esta obra, cujo objetivo é come­


morar os dez anos do Superior Tribunal de Justiça, órgão de cúpula da Justiça
comum federal e estadual.

A Carta Magna de 1988, ao criar esta Corte, teve o mérito de


refletir as aspirações de amplo segmento do pensamento jurídico nacional, o qual
pretendia ver superada a crise que, na época, atingia o Supremo Tribunal Federal,
bem como a Justiça Federal, entre outras razões, por estarem assoberbados de
causas e impossibilitados de julgá-Ias em tempo hábil, de modo a satisfazer os
anseios da população.

Na busca de racionalizar a estrutura do Poder Judiciário, a Lei


Maior extinguiu o Tribunal Federal de Recursos, distribuindo a sua competência
recursal ordinária para os Tribunais Regionais Federais, pela mesma Carta institu­
ídos, e criou o outro Tribunal da Federação - o Superior Tribunal de Justiça -, o
qual absorveu a competência infraconstitucional antes atribuída ao Supremo Tri­
bunal Federal, concernente à preservação da integridade e autoridade da legisla­
ção federal, bem como à uniformização da sua exegese perante os tribunais de
segundo grau, remanescendo o Excelso Pretório, precipuamente, como guardião
da Constituição Federal.

Justificando o acerto da medida constitucional, o Superior Tribu­


nal de Justiça, nesta década de serviços prestados à sociedade, tem cumprido,
com denodo, o papel que lhe foi destinado no ordenamento jurídico nacional, uma
vez que, com 33 membros, julgou, de abril de 1989 (mês da sua instalação) a
junho deste ano, o expressivo número de 546.898 processos, o que demonstra a
sua participação no esforço de distribuir aos cidadãos uma justiça célere e efici­
ente. A demora média dos seus julgamentos é de apenas um semestre.

Assim, há muito o que comemorar quando esta Casa de Justiça


completa o primeiro decênio de profícua atividade judicante. E, para fazê-lo da me­
lhor forma, seguiu-se pensamento do poeta Castro Alves, que aconselhava a seme­
ar livros a mancheias e deixar o povo pensar. Reuniu-se, pois, uma plêiade de
intelectuais e juristas, os quais, com sua sapiência, emprestam brilho a esta publi­
cação, que consubstancia uma importante contribuição à história jurídica do País.

Trazer a lume esta obra é motivo de honra e de orgulho para todos


os que contribuíram e continuam a contribuir para a consolidação do papel do
Superior Tribunal de Justiça na construção de uma sociedade justa e solidária.

MINISTRO ANTÔNIO DE PÁDUA RIBEIRO


Presidente do Superior Tribunal de Justiça

9
DOUTRINA

A AÇÃO CIVIL PÚBLICA NO STJ

Ada Pellegrini Grinover


Professora Titular da Faculdade de Direito
da Universidade de São Paulo.

1 - A dimensão social, política e jurídica da tutela


jurisdicional dos interesses transindividuais.

A tutela jurisdicional dos interesses difusos, coletivos e individuais


homogêneos representa, neste final de milênio, uma das conquistas mais
expressivas do direito brasileiro. Colocados a meio caminho entre os interesses
públicos e os privados, próprios de uma sociedade de massa e resultado de conflitos
de massa, carregados de relevância política e capazes de transformar conceitos
jurídicos estratificados, os interesses transindividuais têm uma clara dimensão
social e configuram nova categoria política e jurídica.

Do ponto de vista social, significaram o reconhecimento e a


necessidade de tutela de interesses espalhados e informais voltados a
necessidades coletivas, sinteticamente referíveis à qualidade de vida. Interesses
de massa, que comportam ofensas de massa e que colocam em contraste grupos,
categorias, classes de pessoas. Não mais um feixe de linhas paralelas, mas um
leque de linhas que convergem para um objeto comum e indivisível. Aqui se inserem
os interesses dos consumidores, ao meio ambiente, dos usuérios de serviços
públicos, dos investidores, dos beneficiérios da previdência social e de todos aqueles
que integram uma comunidade compartilhando de suas necessidades e seus
anseios.

o reconhecimento e a necessidade de tutela desses interesses


também puseram de relevo sua configuração política. Deles emergiram novas formas
de gestão da coisa pública, em que se afirmaram os grupos intermediérios. Uma
gestão participativa, como instrumento de racionalização do poder, inaugurando
um novo tipo de descentralização, não mais limitada ao plano estatal (como
descentralização político-administrativa), mas estendida ao plano social, com
tarefas atribuídas aos corpos intermediérios e às formações sociais, dotados de
autonomia e de funções específicas. E isso também significou uma reorganização

13
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

2 - Um novo Poder Judiciário. das!

Também o Poder Judiciário foi beneficiado pelos processos


coletivos, em termos de projeçao e racionalizaçao do trabalho. A sobrecarga dos nova
tribunais e a sensaçao de inutilidade das decisões individualizadas eram agravadas repn
pela frequente contradiçao dos julgados e pela demora na SOlUça0 das controvérsias. com
A finalidade social da funçao jurisdicional, que é de pacificar com justiça, perdia­ de s
se diante da fragmentaçao e pulverizaçao dos conflitos, sempre tratados a trtulo posi1
individual. A substituiçao de decisões atomizadas (na expressa0 de Kazuo "pral
Watanabe) pelo tratamento molecular das controvérsias, levando á SOlUÇa0 do repn
Judiciário, de uma só vez, conflitos que envolvem milhares ou milhões de pessoas, E as
significou tornar o juiz a peça principal na conduçao de processos de massa que, dimE
por envolverem conflitos de massa, têm sempre relevancia política e social. Graças que
aos processos coletivos, o Judiciário, saindo de uma posiçao frequentemente
distante e remota, tomou-se protagonista das grandes controvérsias nacionais.
açac
3 - A Ação Civil Pública no STJ. rou~

com
o Superior Tribunal de Justiça, como nao poderia deixar de ser, res~

nao ficou alheio a todo esse movimento. O instrumento normalmente utilizado insti
para a defesa de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, a Açao pare
Civil Pública, foi desde logo submetida a julgamentos no Tribunal e frequentemente Púb
visita as pautas de trabalho de seus Ministros. Grandes causas, de enorme
relevancia social e política, foram decididas ou estao na Jminência de sê-lo pelo
STJ. E o Tribunal se mostrou sensível á importancia de seu novo papel. pro<
ae
Examinem-se, a título de exemplo, alguns tópicos em que a atuaçao do trar
Tribunal foi decisiva para as sortes da Açao Civil Pública e as novas questões que actj
será chamado a decidir. soe

4 - A atuação do STJ perante a Ação Civil Pública:


intE
4.1 -Interesses individuais homogêneos. O que importa para sut
os fins da tutela jurisdicional é o que o autor da demanda coletiva traz para o or~

processo. Vale dizer, o seu objeto litigioso. No plano sociológico, o conflito de Ju<
interesses pode dizer respeito, a um tempo, a interesses ou direito "difusos" e da
"individuais homogêneos". Mas o objeto litigioso do processo, delimitado pelO de

14
-------c--ADA PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­

da sociedade civil em torno de associações e de grupos.

pelos processos Em consequência, a teoria das liberdades públicas forjou uma


A sobrecarga dos nova "geração" de direitos fundamentais. Aos direitos clássicos de primeira geração,
eram agravadas representados pelas tradicionais liberdades negativas, próprias do Estado liberal,
das controvérsias. com o correspondente dever de abstenção por parte do poder público; aos direitos
com justiça, perdia­ de segunda geração, de caráter econômico-social, compostos por liberdades
tratados a titulo positivas, com o correlato dever do Estado a uma obrigação de "dare", "facere" ou
expressão de Kazuo "praestare", acrescentou-se o reconhecimento dos direitos de terceira geração,
levando à solução do representados pelos direitos de solidariedade, decorrentes dos interesses sociais.
milhões de pessoas, E assim foi que o que aparecia inicialmente como mero interesse elevou-se à
lCessclsde massa que, dimensão de verdadeiro direito, conduzindo á reestruturação de conceitos jurídicos,
e social. Graças que se amoldassem à nova realidade.
frequentemente
mrl"\v"'rC:I~'C: nacionais. No plano constitucional, renovou-se o sentido da jurisdição e da
ação, enquanto garantias fundamentais, como o contraditório, ganharam nova
roupagem. Foi necessário rever a noção clássica da responsabilidade civil,
comensurada até então pelos prejuízos sofridos, para introduzir o conceito de
poderia deixar de ser, responsabilidade civil pelos danos causados. No processo, foram revisitados
utilizado institutos consolidados, como a legitimação para agir, a coisa julgada, a identidade
homogêneos, a Ação parcial de demandas, os poderes e a responsabilidade do juiz e do Ministério
e frequentemente Público.
causas, de enorme
inência de sê-lo pelo A maior revolução talvez se tenha dado exatamente no campo do
novo papel. processo: de um modelo individualista a um modelo social, de esquemas abstratos
a esquemas concretos, do plano estático ao plano dinâmico, o processo
transformou-se de individual em coletivo, ora inspirando-se ao sistema das class
novas questões que actions da common law, ora estruturando novas técnicas, mais aderentes à realidade
social e política subjacente.

Tudo isso alterou o quadro do acesso à Justiça, facilitado por


intermédio dos portadores, em juízo, dos interesses transindividuais, que se
o que importa para substituem aos litigantes a titulo individual, fracos do ponto de vista econômico e
coletiva traz para o organizacional, e que simplesmente não levavam suas pretensões ao Poder
~I()gico. o conflito de Judiciário. E com isso também se desenhou uma nova realidade para o princípio
ou direito "difusos" e da universalidade da jurisdição, a qual se abriu a novas causas e a novos titulares
delimitado pelo de conflitos.

15
- - - - - - ­ STJ 10 ANOS ~----~---

pedido, limita-se à parcela de lide sociológica submetida à Justiça. Só a lide tute


"processualizada" interessa ao Poder Judiciário. de

Na transposição do conflito de interesses do plano extraprocessual


c( ao processual e na formulação do pedido de provimento jurisdicional, vários adl
tn equívocos têm sido cometidos pelos tribunais. A tutela dos interesses coletivos ligé
pl tem sido tratada, por vezes, como tutela de interesses ou direitos "individuais açi
A homogêneos" e vice-versa.
mE
s' Ro
ir A essas observações de Kazuo Watanabe 1 respondeu muito
V bem o STJ, no Acórdão relatado pelo Min. Demócrito Reinaldo, em que foi apreciada
QL
J uma Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público contra a cobrança indevida
s de taxa de iluminação pública.
~
Da ementa do acordão consta o seguinte: "Os interesses le~

individuais, in casu (suspensão do indevido pagamento de taxa de iluminação Tu


pública), embora pertinentes a pessoas naturais, se visualizados em seu conjunto, Mi
em forma coletiva e impessoal, transcedem a esfera de interesses puramente
individuais e passam a constituir interesses da coletividade como um todo, impondo­
se a proteção por via de um instrumento processual único e de eficácia imediata­ aç
'a ação coletiva'." O objeto lítigioso do processo dizia respeito, tanto em relação à TF
causa de pedir como também ao pedido, à tutela dos interesses e direitos de toda a(
uma coletividade, e não a interesses individuais homogêneos dos membros dessa
coletividade. (REsp nO 49.272-6, RS, Primeira Turma do STJ, reI. Min. Demócrito
Reinaldo, j. 21.9.1994).

4.2 - A legitimação do MP para a tutela de interesses


individuais homogêneos. Observa Kazuo Watanabe 2 que, em linha de princípio,
somente os interesses individuais indisponíveis estão sob a proteção do parquet.
Foi a relevância social da tutela a titulo coletivo dos interesses ou direitos individuais
homogêneos que levou o legislador a atribuir ao Ministério Público e a outros
entes públicos a legitimação para agir nessa modalidade de demanda molecular.

Somente a relevância social do bem jurídico tutelando ou da própria

, - Kazuo Watanabe, Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, comentado pelos autores do


anteprojeto, 5' ed., Forense Universitária, pp. 633/634.
2 _ Kazuo Watanabe, Código Brasileiro clt., pp.6401641

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- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­
submetida à Justiça. Só a lide
tutela coletiva poderá justificar a legitimação do Ministério Público para a propositura
de ação coletiva em defesa de interesses privados disponíveis.

do plano extraprocessual
provimento jurisdicional, vários o STJ tem reconhecido, por exemplo, a relevância social,
tutela dos interesses coletivos admitindo assim a legitimidade do Ministério Público, em se tratando de discussão
ou direitos "individuais ligada ao direito à educação, que é um direito fundamental. Assim, tem sido admitida
ação civil pública ajuizada pelo parquet tendo por objeto a fixação e a cobrança de
mensalidades escolares (STJ, REsp n° 70.997 - SP, Quarta Turma, rei. Min. Ruy
Watanabe 1 respondeu muito Rosado; REsp. nO 39.757 - MG, Quarta turma, reI. Min. Fontes de Alencar; REsp.
Reinaldo, em que foi apreciada nO 68.141 - RO, Quarta Turma, reI. Min. Barros Monteiro; REsp. nO 38.176 - MG,
contra a cobrança indevida Quarta Turma, reI. Min. Ruy Rosado).

No mesmo tema das mensalidades escolares, reconhecendo a


o seguinte: "Os interesses legitimação do MP inspirada em relevantes motivos sociais, decidiu o STJ, l'
de taxa de iluminação Turma, reI. Min. Milton Luiz Pereira, RE n° 28.715-0-SP, j.31.8.94 e 5a Turma, reI.
visualizados em seu conjunto, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, RE n° 95.993-MT, j. 10.12.96.
de interesses puramente
.vldlarlA como um todo, impondo­
E o Pleno do STJ, por maioria, decidiu a favor da legitimação, em
único e de eficácia imediata­
ação visando ao reajuste de 147% do beneficio previdenciário, no MS 0505109­
respeito, tanto em relação à
TR5; e assim voltou a julgar aos 3.3.93 (MS 0505341-92-TR5). No mesmo sentido,
interesses e direitos de toda
a decisão unânime da Segunda Turma, em 25.08.92 (AC 0513699-92-RN).
êneos dos membros dessa
do STJ, reI. Min. Demócrito
Mas há, também, a relevância social da própria tutela coletiva em
razão da peculiaridade do conflito de interesses. Imagine-se o caso de um fabricante
a tutela de interesses de óleo comestlvel que esteja lesando os consumidores em quantidade bem
2 que, em linha de princípio,
pequena, insuficiente para motivar um ou mais consumidores isoladamente a
sob a proteção do parquet.
procurar a Justiça para reclamar a reparação do seu prejuízo. Se é ínfima a lesão
ou direitos individuais
individual, não o será, certamente, a lesão na perspectiva coletiva, que poderá
Ministério Público e a outros
estar afetando milhões de consumidores. Em casos assim, de dispersão muito
de demanda molecular.
grande de consumidores lesados e de insignificância da lesão na perspectiva
individual, haverá certamente relevância social na tutela coletiva, para que o
tutelando ou da própria fornecedor seja obstado no prosseguimento da prática ilícita.

comentado pelos autores do Tem sido, seguramente, com essa preocupação que a
jurisprudência vem admitindo a legitimação do Ministério Público para o ajuizamento
de ação civil pública para defesa de interesses da população contra a cobrança

17
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - -
Tri
indevida de taxa de iluminação pública (STJ, REsp. n° 49.272-6, RS, j. 21.09.94, prc
reI. Min. Demócrito Reinaldo). Alude-se à necessidade de admissão de ação civil aIT
pública para evitar as inumeráveis demandas judiciais (economia processual) e As
evitar decisões fncongruentes sobre idênticas questões jurídicas. art
Mil
Como tive oportunidade de anotar3 , apesar de alguma divergência,
a jurisprudência preponderante do STJ firmou-se no sentido do reconhecimento da
legitimação, havendo casos em que esta foi negada não em face de sua eventual 93
inconstitucionalidade, mas porque se tratava, na espécie concreta, de pequeno em
número de interessados, estritamente definido. Nessa última linha, a legitimação na~

era negada em face da caracterização mais estreita dos interesses individuais TR


homogêneos, que não ocorreriam na espécie.

Nessa linha, o STJ, mesmo em casos relativos a mensalidades Cor


escolares, manifestou-se à unanimidade, pela Primeira Turma, no RE nO 35.644- sei
O-MG, aos 10.9.93 e no RIP 00155946-MG, aos 10.9.93: em ambos os processos,
a Turma entendeu tratar-se de grupo muito estreito, definido, de um determinado
colégio, não vislumbrando por isso interesses abrangidos pelo art. 81, CDC.

E, assentando que a legitimação do MP às ações coletivas em defesa


de interesses individuais homogêneos dependeda existência de interesse social, afastada
no caso concreto, STJ, RE 65.836-5-MG, reI. Min. Garcia Vieira, j.14.6.95.

4.3 - Competência. Segundo já explicitei 4 , interessante questão,


atinente à denominada competência de jurisdição, é levantada pelo art. 2°. da Lei
da Ação Civil Pública. O art. 2°, da LACP (As ações previstas nesta Lei serão
propostas no foro do local onde ocorrer o dano, cujo juízo terá competência funcional
para processar e julgar a causa ) deve ser interpretado como regra sobre a fed
denominada competência de jurisdição, a indicar aplicação do art. 109, § 3°, da var
CF, o qual permite à lei que "outras causas" sejam processadas e julgadas pela onc
Justiça Estadual, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal. reg
qUE
't:: essa a posição assumida pela Primeira Seção do Superior em

3 _ Ada Pellegrini Grinover, Código Brasileiro cit., pp. 676/677.

• - Ada Pellegrini Grinover, Código Brasileiro cit., pp. 680/681

18
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­

Tribunal de Justiça, que entendeu competir à Justiça Estadual, em primeiro grau,


processar e julgar ação civil pública visando à proteção do patrimônio e meio
ambiente, mesmo no caso de comprovado interesse da União no seu deslinde.
Assim decidindo, o tribunal reconheceu a compatibilidade do art. 2°, LACP com o
art. 109, §§ 2° e 3°, CF (Conflito de Competência nO 2.230-RO, j. 26.11.91, reI.
Min. Pádua Ribeiro, com referências doutrinárias e jurisprudenciais).

do reconhecimento da Evidentemente, nesta linha de raciocínio também o caput do art.


face de sua eventual 93 CDC há de ter a mesma interpretação: em primeiro grau, a competência objetiva
concreta, de pequeno em razão da 'matéria, mesmo havendo interesse da União, é da Justiça Estadual,
linha, a legitimação nas comarcas que não forem sede de vara do juízo federal, cabendo recurso para o
TRF na área de jurisdição do juiz de primeiro grau aos §§ 3° e 4° do art. 109, da CF.

Assim, expressamente, manifestou-se o STJ, no Conflito de


I!latlvels a mensalidades Competência n° 15.885-SC (95.0068696-1, reI. Min. José Delgado, j. 8.5.96), lendo­
no RE nO 35.644­ se da Ementa:

, de um determinado "3 - De acordo com a Lei nO 7.347, de 24.7.85, a Ação


pelo art. 81, CDC. Civil Pública deve ser ajuizada no foro do local onde ocorreu o
dano referido pelo art, 2° do mesmo diploma legal. 4 - Se, no
curso da demanda, ficar caracterizado interesse da União Federal,
co1elivas em defesa
se se trata de comarca onde não há vara da Justiça Federal
interesse social, afastada
instalada, competente será o juiz de Direito para a causa, por
j.14.6.95.
força do art. 109, § 3°, da CF, em c/c o art. 2° da Lei nO 7.347/85,
que passa a exercer atividade jurisdicional de juiz federal, com
recurso de seus atos para o Tribunal Regional Federal. 5 - Conflito
<4, interessante questão,
conhecido para se declarar competente o juizo Estadual, no caso,
pelo art. 2°. da Lei
o da Comarca de Xaxim-SC."
W"''''"C:T~IC: nesta Lei serão

Entendemos, porém, que a atribuição da competência do juiz


como regra sobre a federal ao estadual s6 pode ocorrer nos casos em que não tenha sido instalada
do art. 109, § 3°, da vara do juizo federal, na região: assim, por exemplo, no Estado de São Paulo,
.s~)adcis e julgadas pela onde funciona vara da Justiça Federal na cidade de São José dos Campos, toda a
vara do juízo federal. região circunvizinha deverá servir-se da referida Vara federal, não tendo sentido
que o juiz estadual da Comarca de Taubaté, v.g., tenha competência para a causa
Seção do Superior em primeiro grau de jurisdição.

Isso porque a regra constitucional há de servir para facilitar o

19
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

acesso à justiça, tendo aplicação quando a competência da Justiça Federal se


o tE
estende pelo âmbito de todo o Estado. Mas não quando houver descentralização
da Justiça.

4.4 - A coisa julgada de abrangência nacional. Antes da


Medida Provisória n° 1.570, de 26 de março de 1997, transformada na Lei nO
9.494, de 10 de setembro de 1997 (e sobre a qual voltaremos no nO 5.1), a coisa
julgada erga omnes de abangência nacional sofreu alguns percalços nos tribunais
que por vezes limitavam os efeitos das liminares e da sentença segundo critérios
de competência.

Logo afirmamos não fazer sentido, por exemplo, que ações em


defesa dos interesses individuais homogêneos dos pensionistas e aposentados
da Previdência Social ao recebimento da diferença de 147% fossem ajuizadas
nas capitais dos diversos Estados, a pretexto dos limites territoriais dos diversos
órgãos da Justiça Federal. O problema não é de competência: o juiz federal,
competente para processar e julgar a causa, emite um provimento (antecipado ou
definitivo) que tem eficácia erga omnes, abrangendo todos os aposentados e
pensionistas do Brasil. Ou a demanda é coletiva, ou não o é; ou a coisa julgada é
erga omnes ou não o é. E se o pedido for efetivamente coletivo, haverá uma clara
relação de litispendência entre as várias ações ajuizadas nos diversos Estados da
Federação.
e(
Ce
Por isso sustentamos que a limitação operada por certos julgados
COI
afronta o art.103 do CDC e despreza a orientação fornecida pelo art. 91, 11, por
onde se vê que a causa que verse sobre a reparação de danos de âmbito nacional
ou regional deve ser proposta no foro da Capital do Estado ou no Distrito Federal,
servindo evidentemente, a decisão para todo o território nacional. Esse dispositivo
aplica-se aos demais casos de interesses que alcancem grupos e categorias de
indivíduos, mais ou menos determináveis, espalhados pelo território nacional.

se
Por isso mesmo, rigorosamente acertado foi o voto do Min. Relator
pe
limar Galvão, no Conflito de Competência n° 971-DF, julgado pela 1a Seção do STJ
aos 13.02.90, reconhecendo a prevenção da competência da 30a Vara Federal do
Rio de Janeiro para conhecer e julgar ação civil pública visando a proibir a mistura
co:
e distribuição de metanol adicionado ao álcool para venda ao consumidor, em todo
exl
20
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­
da Justiça Federal se o território nacional. Afirmava o Ministro Relator:
descentralização
"Meditei detidamente quanto à possibilidade de admitir­
se que uma decisão de juízo monocrático, da natureza da que se
busca nas ações em tela, possa estender seus efeitos para além
dos limites do território onde exerce ele sua jurisdição, não tendo
encontrado nenhum princípio ou norma capaz de levar a uma
conclusão negativa.
A regionalização da Justiça Federal não me parece que
constitua óbice àquele efeito, sendo certo que, igualmente, no
plano da Justiça Estadual, nada impede que uma determinada
pio, que ações em
decisão proferida por juiz com jurisdição num Estado projete seus
lil'\rlí",t<~", e aposentados
efeitos sobre pessoas domiciliadas em outro.
fossem ajuizadas
Avulta, no presente caso, tratar-se de ações destinadas
""",rltl'\"''''is dos diversos
à tutela de interesses difusos, não sendo razoável que, v.g.,
"",+2.nl~í",·. o juiz federal,
eventual proibição de emanações tóxicas seja forçosamente
Mllnr\l!.nrn (antecipado ou
restrita a apenas uma região, quando todas as pessoas são livres
para nela permanecer ou transitar, ainda que residam em outra
parte."
haverá uma clara
diversos Estados da
o voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros José de Jesus
e Geraldo Sobral, mas prevaleceu no Tribunal a posição do Ministro Vicente
Cernicchiaro, que entendeu deverem os processos desenvolver-se separadamente,
por certos julgados
com eficácia das respectivas decisões na jurisdição de cada juízo.
pelo art. 91, li, por
de âmbito nacional
Essa decisão, anterior ao Código de Defesa do Consumidor, ainda
ou no Distrito Federal,
marcou a posição de muitos tribunais, que limitaram a abrangência da coisa julgada
Esse dispositivo
erga omnes ou ultra partes em função das regras de competência.
rupos e categorias de
território nacional.
A postura chegou a influir na formulação de alguns pedidos, que
se cingiram, de acordo com a referida orientação, ao âmbito territorial coberto
o voto do Min. Relator pelas regras de regionalização dos tribunais brasileiros.
pela 1a Seção do STJ
da 30a Vara Federal do
Em outros casos, porém , continuaram os autores a postular
aproibir a mistura
corretamente em termos mais abrangentes, pleiteando e obtendo liminares com
consumidor, em todo
extensão para todo o território nacional. E em diversos processos a sentença

21
- - - - - - - - - S T J 10ANOS - . .- - - - - - - ­

condenatória de primeiro grau começou a não fazer restrições territoriais à amplitude


Primeiro
da coisa julgada erga omnes.
pelo IDE
ao Supri
Aos poucos, a jurisprudência foi se solidificando no sentido de a
queo rei
coisa julgada ultra partes ou erga omnes transceder o âmbito da competência
Estadua
territorial, para realmente assumir dimensão regional ou nacional.
nomesl1
Vara de
A título meramente exemplificativo, vale lembrar algumas decisões
fumusbi
de caráter nacional.
inconstit
com USL
o Tribunal Regional Federal da 3a Região manteve a liminar do 96. p..
Juízo da 17a Vara de São Paulo, em tema de cessação da cobrança de tarifas
improce
bancárias, autorizadas pelo Banco Central. em contas de poupança inativas ou
embora
não recadastradas, com eficácia para o território nacional (Agravo nO 96.03.064677­
Néri da :
6. Terceira Turma. reI. Annamaria Pimentel, v.u .• 30.10.96. O relatório destaca que
3.9.97, il
os efeitos de uma decisão ou sentença não se confundem com a fatia de
competência do juízo que a proferiu).

transcrit
Também a justiça federal da Seção do Estado de Mato Grosso,
em primeira instância, beneficiou servidores federais inativos de todo o país.
concedendo liminares em matéria de proventos para reconhecer a inexigibilidade
Galvão,
da contribuição social e determinar à União que não procedesse ao lançamento
AçãoCi\
de débitos em contas de poupança ativas, inativas ou não recadastradas (Proc. n°
adiciona
96.003183-5 da 1a Vara e Proc. nO 96.0003379-0/7100 da 3a Vara. liminares de
Causa0
21.6.96 e 20.9.96, respectivamente. Nesta última decisão o magistrado utiliza o
vencido
argumento de que o juiz federal teria jurisdição afeta a todo o território nacional, o
do Rio (
que se distancia de nossa linha de raciocínio).
Competi
época p
Em assunto ligado ao Sistema Financeiro, atinente à atualização
processe
dos saldos devedores pelo INPC e não pela TR, a Justiça Federal de Mato Grosso
prevalec
concedera liminares visando à suspensão da aplicação da TR como índice de
correção monetária em todos os contratos habitacionais, substituindo-a pelo INPC.
com fornecimento de demonstrativo dos saldos devedores e informação aos
demand
mutuários: Procs. nOs. 96.2838-9 (Primeira Vara. liminar de 4.9.96) e 96.0002974­
e interes
1/7100 (Terceira Vara, liminar de 26.9.96). sendo diversos os bancos acionados
contrári(
juntamente com a União Federal. Ambas as decisões aludem à competência
afetam t
concorrente e opcional do Distrito Federal.

22
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­

Na matéria referida, atuara do mesmo modo a 10a Câmara do


~ territoriais à amplitude
Primeiro Tribunal de Alçada do Estado de São Paulo, em ação civil pública ajuizada
pelo IDEC perante a Justiça Estadual, (Ac. n° 581.942-1), provocando reclamação
ao Supremo Tribunal Federal, ajuzada pelo Banco Mercantil de São Paulo, em
que o relator, Min. Carlos Velloso, suspendeu liminarmente a decisão do Tribunal
Estadual, reportando-se a precedentes em que o STF já havia concedido liminares
no mesmo sentido. As liminares haviam sido concedidas pelo Juízo Federal da 18
Vara de Minas Gerais (Recls. nOs. 559,564 e 557- MG), por entender existir o
algumas decisões
fumus bani iuris no sentido de a ação civil pública, de âmbito nacional, fundada na
inconstitucionalidade, transformar-se numa declaração de inconstitucionalidade,
com usurpação da competência do STF (Reclamação nO 601-8/SP, in DJU 7.5.
manteve a liminar do
96, p. 14.584). No mérito, contudo, várias reclamações foram julgadas
cobrança de tarifas
improcedentes, por ter a inconstitucionalidade sido argüida incidenter tantum,
poupança inativas ou
embora a sentença tivesse eficácia erga omnes (RCL 597-SP reI. para o ac. Min.
nO 96.03.064677­
Néri da Silveira, RCL 600-SP mesmo reI., RCL 602-SP, reI. Min. limar Galvão, j.
3.9.97, in "Informativo" nO 82, Brasília, 1 a 5.9.97).
com a fatia de

Por aí se vê que o voto vencido do relator Min. limar GaM~o, supra


transcrito, influiu sensivelmente na jurisprudência dos demais tribunais.

4.5 - A identidade parcial de demandas. O voto do Min. limar


a inexigibilidade
Galvão, acima reportado, foi proferido com vistas ao problema da conexão. A
Ação Civil Pública versava sobre a proibição da mistura e distribuição de metanol
adicionado ao álcool para venda ao consumidor, em todo o território nacional.
Causa com o mesmo objeto fora intentada perante a Justiça Federal do DF. O voto
o magistrado utiliza o
vencido reconhecia a conexão e a prevenção da competência da Justiça Federal
o território nacional, o
do Rio de Janeiro, que havia inclusive concedido medida liminar (Conflito de
Competência nO 971-DF, j. 19 Seção do STJ aos 13.02.90). E. embora tivesse à
época prevalecido o voto do Min. Vicente Cernicchiaro, entendendo que os
atinente à atualização
processos deviam se desenvolver separadamente, a posição do voto vencido acabou
de Mato Grosso
.....rI..r.:.1
prevalecendo no STJ.
TR como índice de
pelolNPC,
E. com efeito, o fenômeno da identidade - total ou parcial - de
demandas não é estranho ao âmbito das ações que se prestam à tutela de direitos
e interesses transindividuais (difusos, coletivos ou individuais homogêneos). Pelo
contrário, a atribuição de legitimação a diferentes entes jurídicos para pleitos que
afetam uma pluralidade de pessoas deu novas cores, por assim dizer, a um tema

23
---~--~---- STJ 10ANOS -~-----~-

que, sob a ótica mais restrita dos litígios individuais, fora antes trati3do com apuro constitue
técnico pela doutrina processual. osdemai
Trata-se,
Esse apontado fenômeno, como se sabe, considera os podendo
denominados elementos individuadores da demanda - partes, causa de pedir e interessE
pedido - desaguando em temas como os da litispendência, conexão, continência, mesma c
prejudicialidade e coisajulgada. Esta última e aquela primeira estão associadas à "parte idE
chamada "tríplice identidade", quando se repete demanda idêntica a uma já proposta pluralidal
(por julgar ou já julgada); ambas têm um efeito negativo, impedindo que um mesmo
litígio seja apreciado mais de uma vez pelo Judiciário. Nas demais hipóteses
indicadas, a identidade é apenas parcial e terá como consequência a adoção de de direitc
providências tender:ltes a preservar a harmonia de decisões e a economia difícil enl
processual. de KazUl
terá estr
Não há dúvida de que o fenômeno da identidade - total ou parcial tempo". I
- pode ocorrer no âmbito das açôes coletivas (em sentido lato): não apenas entre
Judiciári(
elas e as ações individuais, mas bem ainda entre as próprias ações de cunho
atamanl
transindividual, isto é, entre diferentes ações populares, entre ações civis públicas
e, dada a interpenetração de umas e outras, entre ambas.

mesma
Tomando-se o confronto entre a ação popular e a ação civil pública,
processl
por exemplo, parece inafastável que, entre ambas, pode existir identidade; parcial
pelo leg
ou até mesmo total. Conforme já tive oportunidade de observar, na ação civil pública
coletivm
intentada para a defesa da moralidade pÚblica e a ação popular constitucional, "a
isso COI
pedra de toque para o exame dos nexos entre as ações é dada pela análise do
adequac
pedido e da causa de pedir. Conforme o caso, poderá haver conexão entre as duas
sobreca
açôes nos termos do art. 103, do CPC (identidade de objeto ou causa de pedir) ou
continência (se um pedido for mais amplo que o outro; art. 104, do CPC)"5 (grifei).
Por outras palavras, o que importa nesses casos é verificar o que o autor da
demanda coletiva traz para o processo. Vale dizer, o seu objeto litigioso. de difen
cotejod.
Tal constatação não cede diante da diversidade rio polo ativo da processl
demanda, uma vez que, conforme também já afirmamos, "do ponto de vista como os
subjetivo, tanto na ação civil pública supramencionada, como na ação popular oqueim

, Ada Pellegrini Grinover, "Uma nova modalidade de legitimação à ação popular: possibilidade de
o

conexão, continência e litispendência", In Ação Civil Pública. São Paulo, Revista dos Tribunais, 6 o Op. cit
1.995. vários autores. coordenado por Édis Milaré. p. 26. 10 Kazuo
to Kazuo

24
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER

constitucional ajuizada pelo cidadão, os respectivos autores (o primeiro público,


os demais populares) agem como substitutos processuais da coletividade"6 (grifei).
Trata-se, como se sabe, de legitimações extraordinárias, disjuntivas e concorrentes,
sabe, considera os podendo ser exercidas por qualquer dos legitimados, em nome próprio e no
causa de pedir e interesse da coletividade, mas podendo versar ambas sobre o mesmo objeto ou a
mesma causa de pedir. Nessas ações, conforme já expus, é preciso considerar a
"parte ideológica", portadora em juízo de direitos e interesses de que é titular uma
pluralidade de indivíduos.
que um mesmo
Nas demais hipóteses A multiplicidade dessas ações, versando uma mesma situação
uência a adoção de de direito material respeitante a uma pluralidade de pessoas, pode gerar - não é
IeCISOE~S e a economia difícil entrever - situações insustentáveis ou, nas felizes e atualíssimas palavras
de Kazuo Watanabe, "contradições tão flagrantes de julgados" que "povo algum
terá estrutura suficiente para absorver com tranquilidade e paciência por muito
tempo". Desarmonia dessa ordem põe em sério risco o próprio prestígio do Poder
Judiciário, que dificilmente teria "condições bastantes para resistir por muito tempo
ações de cunho
a tamanho desgaste." 7 (grifei).

Além disso, conforme lembra o referido processualista, essa


mesma multiplicidade - quando não adequadamente tratada pelo sistema
e a ação civil pública,
processual - "comprometeria, sem qualquer razão plausível, o objetivo colimado
identidade; parcial
pelo legislador, que foi o de tratar molecularmente os conflitos de interesses
na ação civil pública
coletivos, em contraposição à técnica tradicional de solução atomizada, para com
rconstitucional, "a
isso conferir peso político maior às demandas coletivas, solucionar mais
é dada pela análise do
conexão entre as duas adequadamente os conflitos coletivos, evitar decisões conflitantes e aliviar a
ou causa de pedir) ou sobrecarga do Poder Judiciário, atulhado de demandas fragmentárias."a (grifei).
104, do CPC)"5 (grifei).
Tais considerações, cumpre destacar, podem ser feitas a propósito
de diferentes ações populares, de diversas ações civis públicas ou, ainda, no
cotejo das primeiras com as segundas: a diversidade subjetiva do autor, substituto
rio polo ativo da
......11""1'" processual da coletividade, não infirma, de modo algum, a ocorrência de fenômenos
"do ponto de vista como os da conexão, continência ou mesmo da litispendência. Conforme já exposto.
o que importa é determinar o objeto do processo trazido pelo demandante, conforme

8 o Op. cit., p. 24.


7 o Kazuo Watanabe, Código Brasileiro cit., p. 630.
"o Kazuo Watanabe, op. cit., p. 631.

25
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

a causa de pedir e o pedido contidos na inicial. A partir desses elementos é que movidas por ur
será possível aferir o fenômeno da identidade - total ou parcial- impondo providências
que impeçam duplicidade ou desarmonia de julgamentos.
que o STJ deve
Em matéria de Ações Civis Públicas, o ST J assim se manifestou,
em Acórdão que tem a seguinte ementa:

Conflito de competência. Ações Civis Públicas. Anulação


li

de contrato para refinanciamento dedívida e anulação de cláusula 9.424, de 10 d


da mesma avença. Continência. Reunião de Processos. julgada deabrc
Configurada a continência entre as duas ações, pela e projetando
identidade quanto às partes e à causa de pedir, o objeto de uma, fazendários, le'
por ser mais amplo, abrange o da outra, recomendando­ 26 de março di
se a reunião de processos, ante a possibilidade de decisões norma do art. 3'
contraditórias" (RJSTJ 66/55). da competênci

No mesmo sentido se pronunciara o Tribunal diante da pluralidade


de ações populares voltadas contra leilão de privatização (RSTJ 50/25). E, também
em sede de ações populares, no conflito de competência suscitado pela União
Federal em razão da multiplicidade de ações populares e ações civis públicas
aforadas com o objetivo de impedir o leilão de privatização da Companhia Vale do
Rio Doce. Apreciando o pedido, o Ministro Demócrito Reinaldo determinou que se
coisa julgada r
exluissem do pedido as demandas sujeitas à competência do STF, os processos
um lado, contn
declarados extintos (mediante decisão irrecorrível), as ações civis públicas, os
a resolver moi,
mandados de segurança e as cautelares ("protestos e interpelações") e, isso feito,
pulverizá-los; I
admitiu liminarmente a conexão de causas, determinou o sobrestamento dos
processos referentes às ações populares bem como a suspensão de todas as sobrecarregan
liminares deferidas nesses pleitos, atribuindo competência à Nona Vara Federal uma só poderi
da Secção Judiciária do Rio de Janeiro para, provisoriamente, resolver as medidas saída até nos
consideradas de urgência. Ressalvou, ainda, que a indicação do juizo competente redutivo do Exl
para conhecimento e julgamento de todas as demandas ficava reservada ao
julgamento final.
interação entre
Resta preconizar, para o futuro, que o STJ também reconheça a assim como ffi'
possibilidade de conexão e continência de ações civis públicas, em relação às o art. 16 da L
ações populares, assim como a continência entre um processo coletivo e as
demandas individuais (no cotejo, por exemplo, de uma Ação Civil Pública que , - Sobre a relaçã,
tenha por objeto interesses e direitos individuais homogêneos e as ações individuais cit., pp.735n36.

26
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­

elementos é que movidas por um dos integrantes do grupo)9


- impondo providências
Mas isso já introduz o presente estudo para as novas questões,
que o STJ deverá enfrentar.

5 - Questões novas:

Públicas. Anulação 5.1 - A coisa julgada de abrangência nacional após a lei nO


e anulação de cláusula 9.424, de 10 de setembro de 1997. A acolhida, cada vez mais ampla, da coisa
ião de Processos. julgada de abrangência nacional qualificando a sentença dos processos coletivos
duas ações, pela e projetando os efeitos das liminares acabou por contrariar os interesses
pedir, o objeto de uma, fazendários, levando o Poder Executivo a incluir, na Medida Provisória nO 1.570, de
tra, recomendando­ 26 de março de 1997 - convertida na lei nO 9.494, de 10 de setembro de 1997, a
8S101l11:1aCle de decisões norma do art. 3°, que pretendeu restringir os efeitos erga omnes aos limites territoriais
da competência.

diante da pluralidade
É o que se passa a examinar.
J 50/25). E, também

e ações civis públicas


o Executivo - seguido pelo legislativo - foi duplamente infeliz.

da Companhia Vale do
Em primeiro lugar pecou pela intenção. Limitar a abrangência da
determinou que se
coisa julgada nas ações civis públicas significa multiplicar demandas, o que, de
do STF, os processos
um lado, contraria toda a filosofia dos processos coletivos, destinados justamente
civis públicas, os
a resolver molecularmente os conflitos de interesses, ao invés de atomizá-Ios e
~!J:lelalçOE;s") e, isso feito,
pulverizá-los; e, de outro lado, contribui para a multiplicação de processos, a
sobrecarregarem os tribunais, exigindo múltiplas respostas jurisdicionais quando
suspensão de todas as
à Nona Vara Federal uma s6 poderia ser suficiente. No momento em que o sistema brasileiro busca
resolver as medidas saída até nos precedentes vinculantes, o menos que se pode dizer do esforço
•ção do juizo competente redutivo do Executivo é que vai na contramão da história .
das ficava reservada ao
Em segundo lugar, pecou pela incompetência. Desconhecendo a
interação entre a lei da Ação Civil Pública e o Código de Defesa do Consumidor,
iTJ também reconheça a assim como muitos dos dispositivos deste, acreditou que seria suficiente modificar
públicas, em relação às o art. 16 da lei nO 7.347/85 para resolver o problema. No que se enganou
, processo coletivo e as
a Ação Civil Pública que 9 _ Sobre a relação de continência, neste último caso, v. Ada Pellegrini Grinover, Código Brasileiro
90S e as ações individuais cit., pp.7351736.

27
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

redondamente. Na verdade, o acréscimo introduzido ao art. 16 da LACP é ineficaz. nos intere


adotousi~

Senão, vejamos. uma, por


pedido, pi
Já foi exposta à sociedade a necessidade de se lerem de maneira esse grul
integrada os dispositivos processuais do Código de Defesa do Consumidor e as coisajulg
normas da Lei da Ação Civil Pública, por força do disposto no art. 90 daquele e no
art. 21 desta.
CDC, por
Desse modo, o art. 16 da LACP, na redação que lhe foi dada pela interpreta
Medida Provisória, não pode ser interpretado sem se levar em consideração os longe de ~
arts. 93 e 103 do CDC.

Reza o art. 16, alterado pela medida provisória: disciplina


próprio ai
"Art. 16: 'A sentença civil fará coisa julgada erga omnes, ao fundo
nos limites da competência territorial do órgão prolator, (art. 13).;
exceto se o pedido for julgado improcedente por insuficiência de
doCódig,
provas, hipótese em que qualquer legitimado poderá intentar outra
respeito
ação com idêntico fundamento, valendo-se de novas provas' (grifos
interesse
no texto acrescido)."
LACP).

Mas o dispositivo há de ser lido em conjunto com os três incisos


do art. 103, que permaneceram inalterados.
7.347/85
Percebe-se, pela análise conjunta dos mencionados artigos, que processe
o art. 16 da LACP só diz respeito ao regime da coisa julgada com relação aos modificaI
interesses difusos (e, quando muito, coletivos), pois a regra permissiva do non tem com
liquet, por insuficiência de provas, é limitada aos incs. I e 11 do art. 103, relativos interesse
exatamente aos interesses transindividuais supra apontados. Na verdade, a regra 103doC
do art. 16 da LACP só se coaduna perfeitamente com o inc. I do do art. 103, que
utiliza a expressão erga omnes, enquanto o inc. II se refere à coisa julgada ultra
partes. Assim sendo, a nova disposição adapta-se exclusivamente, em tudo e dosinten
por tudo, à hipótese de interesses difusos (art. 103, I), já indicando a necessidade maiorfirr
de operação análogica para que também o art. 103, 11 (interesses coletivos) se supra, nO
entenda modificado. Mas aqui a analogia pode ser aplicada, uma vez que não há
diferenças entre o regime da coisa julgada nos interesses difusos e coletivos.

coisa jul!
No entanto, completamente diverso é o regime da coisa julgada

28
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER

16 da LACP é ineficaz. nos interesses individuais homogêneos (inc. 111 do art. 103), em que o legislador
adotou sistema próprio, revelado pela redação totalmente distinta do dispositivo: a
uma, porque a coisa julgada erga omnes só atua em caso de procedência do
pedido, para beneficiar todas as vítimas e seus sucessores; a duas, porque para
de se lerem de maneira esse grupo de interesses o legislador não adotou a técnica da inexistência de
do Consumidor e as coisa julgada para a sentença de improcedência por insuficiência de provas.
no art. 90 daquele e no
Resulta daí que não se pode dar por modificado o art. 103, 111 do
COC, por força do acréscimo introduzido no art. 16 da LACP, nem mesmo pela
interpretação analógica, porquanto as situações reguladas nos dois dispositivos,
longe de serem semelhantes, são totalmente diversas.

Aliás, nem assim podia deixar de ser: a Lei n° 7.347, de 1985, só


disciplina a tutela jurisdicional dos interesses difusos e coletivos, como se vê pelo
próprio art. 10 (inc. IV} e pelo fato de a indenização pelo dano causado destinar-se
julgada erga omnes, ao fundo por ela criado, para a reconstituição dos bens - indivisíveis -lesados
do órgão prolator, (art. 13). A criação da categoria dos interesses individuais homogêneos é própria
8:ltit",nlc'" por insuficiência de
do Código de Oefesa do Consumidor e deles não se ocupa a lei, salvo no que diz
poderá intentar outra
respeito à possibilidade de utilização da ação civil pública para a defesa de
de novas provas' (grifos
interesses individuais homogêneos, segundo os esquemas do COC (art. 21 da
LACP).

Oisso tudo resulta uma primeira conclusão: o art. 16 da Lei nO


7.347/85, em sua nova redação, só se aplica ao tratamento da coisa julgada nos
mencionados artigos, que processos em defesa de interesses difusos e coletivos, podendo-se entender
julgada com relação aos modificados apenas os ines. I e 11 do art. 103 do COCo Mas nenhuma relevância
a regra permissiva do non tem com relação ao regime da coisa julgada nas ações coletivas em defesa de
I e 11 do art. 103, relativos interesses individuais homogêneos, regulado exclusivamente pelo inc. 111 do art .
. Na verdade, a regra 103 do COC, que permanece inalterado.
n o inc. I do do art. 103, que
I refere à coisa julgada ultra E, paradoxalmente, é justamente no campo da tutela jurisdicional
exclusivamente, em tudo e dos interesses individuais homogêneos que a jurisprudência vinha admitindo com
Ijá indicando a necessidade maior firmeza a abrangência em nível nacional da coisa julgada erga omnes (v.
I 11 (interesses coletivos) se supra, nO 2), provocando a reação do Executivo.
)Iicada, uma vez que não há
isses difusos e coletivos.
Mas há mais. Ineficaz, pelas razões expostas, com relação à
coisa julgada nas ações em defesa de interesses individuais homogêneos, o
é o regime da coisa julgada

29
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

acréscimo introduzido pela Medida Provisória ao art. 16 da LACP é igualmente às ações em


inoperante, com relação aos interesses difusos e coletivos. Já agora por força da aqui, o métc
alusão à competência territorial. pela interpret
{extensiva d.
É que a competência territorial, nas ações coletivas, é regulada
expressamente pelo art. 93 do COCo E a regra expressa da lex specialis é no
coerência in1
sentido da competência da Capital do Estado ou do Oistrito Federal nas causas
onde se verif
em que o dano ou perigo de dano for de êmbito regional ou nacion·al.
aos interessl
territorial de i
Assim, afirmar que a coisa julgada se restringe aos "limites da
direitos, enq
competência do órgão prolator' nada mais indica do que a necessidade de buscar
coletivos fica:
a especificação dos limites legais da competência: ou seja, os parâmetros do art.
dessa posiçí
93 do COC, que regula a competência territorial nacional e regional para os
para o resgui
processos coletivos.

E, acresça-se, a competência territorial nacional e regional tanto


(sem êxito) /ir
no âmbito da Justiça Estadual como no da Justiça Federal.
Ora, o âmbitc
pela compet
O que se disse arreda qualquer dúvida quanto à previsão expressa
processo e (
da competência territorial, de âmbito nacional ou regional, nas ações coletivas em
pedido é am
defesa de interesses individuais homogêneos, o que configura mais um argumento
para sustentar a. total inoperância do novo art. 16 da LACP para os objetivos que o restrições da
Executivo tinha em mente ao baixar o art. 30 da Medida Provisória.

E com relação aos interesses difusos e coletivos? Já admitimos nas açôesc<


que o acréscimo introduzido pela Medida Provisória ao art. 16 da LACP se aplica se à coisajul
aos incs. I e 11 do art. 103, e somente a estes. Trata-se, agora, de saber qual é o acréscimo in
alcance da expressão "nos limites da competência territorial do órgão prolator" no lei especial
tocante aos interesses difusos e coletivos. coletivos, ao
âmbito de ai
Em ultima análise, é preciso verificar se a regra de competência nada mais é
territorial, nacional ou regional, do art. 93 do COC é exclusiva dos processos em o pedidoam
defesa de interesses individuais homogêneos, ou se também incide na tutela todo o objete
jurisdicional dos interesses difusos e coletivos. totalmente ir

Já firmamos nossa posição no sentido de que o art. 93 do COC,


embora inserido no capítulo atinente às "ações coletivas em defesa de interesses
lO _ Ada Pellegr
individuais homogêneos", rege todo e qualquer processo coletivo, estendendo-se

30
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­

~ 16 da LACP é igualmente às ações em defesa de interesses difusos e coletivos. Não há como não se utilizar,
Já agora por força da aqui, o método integrativo, destinado ao preenchimento da lacuna da lei, tanto
pela interpretação extensiva (extensiva do significado da norma) como pela analogia
(extensiva da intenção do legislador).
coletivas, é regulada
Ubi eadem raUo, ibi eadem juris dispositio. É a necessária
da lex specialis é no
coerência interna do sistema jurídico que exige a formulação de regras idênticas
Federal nas causas
onde se verifica a identidade de razão. Se o art. 93 do CDC fosse aplicável apenas
aos interesses individuais homogêneo, o resultado seria a regra da competência
territorial de âmbito nacional ou regional só para as ações em defesa dos aludidos
restringe aos "limites da
a necessidade de buscar direitos, enquanto nos processos coletivos em defesa de interesses difusos e
seja, os parâmetros do art. coletivos ficaria vedada a competência nacional ou regional. O absurdo do resultado
e regional para os dessa posição é evidente, levando a seu repúdio pela razão e pelo bom senso,
para o resguardo da coerência do ordenamento.

Mas há mais: o indigitado dispositivo da Medida Provisória tentou


(sem êxito) limitara competência, mas em lugar algum aludiu ao objeto do processo.
Ora, o âmbito da abrangência da coisa julgada é determinado pelo pedido, e não
à previsão expressa pela competência. Esta nada mais é do que a relação de adequação entre o
nas ações coletivas em processo e o juiz, nenhuma influência tendo sobre o objeto do processo. Se o
mais um argumento pedido é amplo (de âmbito nacional) não será por intermédio de tentativas de
para os objetivos que o restrições da competência que o mesmo poderá ficar limitado.
Provisória.
Em conclusão: a) o art. 16 da LACP não se aplica à coisa julgada
e coletivos? Já admitimos nas ações coletivas em defesa de interesses individuais homogêneos; b) aplica­
art. 16 da LACP se aplica se à coisa julgada nas ações em defesa de interesses difusos e coletivos, mas o
agora, de saber qual é o acréscimo introduzido pela Medida Provisória é inoperante, porquanto é a própria
do órgão prolator" no lei especial que amplia os limites da competência territorial, nos processos
coletivos, ao âmbito nacional ou regional; c) de qualquer modo, o que determina o
âmbito de abrangência da coisa julgada é o pedido, e não a competência. Esta
a regra de competência nada mais é do que uma relação de adequação entre o processo e o juiz. Sendo
."n.l;:)I~'d dos processos em
o pedido amplo (erga omnes), o juiz competente o será para julgar a respeito de
também incide na tutela todo o objeto do processo; d) em conseqüência, a nova redação do dispositivo é
totalmente ineficaz.

de que o art. 93 do CDC, Essas considerações, reproduzidas de obra anterior10 , são agora
em defesa de interesses
coletivo, estendendo-se '0 _ Ada Pellegrini Grinover, Código Brasileiro cít., pp.722/725.

31
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

especificamente apresentadas á consideração do Superior Tribunal de Justiça


para a reflexão, sempre criteriosa, de seus Ministros.

5.2 - A Ação Civil Pública refém do autoritarismo: a Medida


Provisória nO 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999. Mais uma vez o governo serve­
se do instrumento da Medida Provisória para minar todo o trabalho edificado ao
longo de anos no sentido de prestigiar o momento associativo, de facilitar o acesso
á justiça e de dotar o Poder Judiciário de instrumentos processuais modernos e
adequados á tutela dos direitos ou interesses supraindividuais. E agora o faz pela
Medida Provisória n° 1.798-1, de 11 de fevereiro de 1999, que acresce alguns art.82,
artigos á malfadada Lei nO 9.494/97, comentada no tópico anterior. constitl
defesa
autori~
o art. 2°-A, introduzido na referida lei, tem a seguinte redação:

Art. 2-A: "A sentença civil prolatada em ação de carater


nominc
coletivo proposta por entidade associativa, na defesa dos interesses
um ob
e direitos dos seus associados, abrangerá apenas os substituídos
deman
que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito
éuma
da competência territorial do órgão prolator."
igualdé
setratc
Logo se vê que o dispositivo só encontra aplicação aos interesses
dos óq
coletivos e individuais homogêneos, porquanto no campo dos interesses difusos
osdes
os titulares são, por definição, indeterminados e indetermináveis, ligados por
dessa
circunstâncias de fato, não havendo como saber onde estão domiciliados. O art. assoei
81, parágrafo único, I, do CDC, que integra a Lei 7.347/85, é incompatível com a
restrição e imune á abrangência da nova norma.

Mas, mesmo em relação aos interesses coletivos e individuais

homogêneos, a regra é ineficaz. Mais uma vez, o Poder Executivo foi inábil e
97, im~
todas as considerações já expendidas a respeito da modificação do art. 16 da de IibE
LACP se aplicam ao novo dispositivo. O problema não é de eficácia da sentença, equipé
mas de pedido. E o "âmbito de competência territorial do órgão prolator" é o definido União,
no art.93, 11, do CDC, tendo o órgão prolator competência nacional ou regional nos autarq
expressos termos do Código. e devE

O parágrafo único do mesmo art. 2-A, introduzido na Lei n° 9.494/ 11 • Maí!

97, tem a seguinte redação: por forç

32
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­

Tribunal de Justiça Parágrafo único: "Nas ações coletivas propostas contra


entidades da administraçao direta, autárquica e fundacional da
União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, a petiçao
autoritarismo: a Medida inicial deverá obrigatoriamente estar instruída com a ata da
uma vez o governo serve­ assembléia da entidade associativa que a autorizou, acompanhada
o trabalho edificado ao da relação nominal dos seus associados e indicação dos
.x;llanvo. de facilitar o acesso respectivos endereços."
processuais modernos e
E agora o faz pela A restrição, que beneficia apenas o Estado, opera no âmbito do
1999, que acresce alguns art.82, IV, do CDC, que legitima às ações coletivas "as associações legalmente
anterior, constituídas há pelo menos um ano e que incluam entre seus fins institucionais a
defesa dos interesses e direitos protegidos por este Códig0 11 , dispensada a
autorização assemblear" (grifei).

A exigência de autorizaçao assemblear, acompanhada da relação


.....'<.."'..,'" em açâo de carater
nominal dos associados e da indicaçao dos respectivos endereços, que representa
um obstáculo para o acesso das associações à justiça e que é limitada às
demandas intentadas contra o Estado e suas entidades autárquicas e fundacionais,
é uma clara demonstração de privilégio que não se coaduna com o princípio da
igualdade processual, decorrente da isonomia garantida pela Constituição. Não
se trata de prerrogativa, que poderia se justificar em face da complexa organizaçao
aplicação aos interesses
dos órgãos estatais ou para-estatais, que permite que se tratem desigualmente
po dos interesses difusos
os desiguais. Nenhuma facilitação da atividade defensiva surgirá para o Estado
arll'.t... rlmináveis, ligados por
dessa exigência, que tem apenas o intuito de dificultar o acesso à justiça das
estão domiciliados. O art.
associações que contra ele litigam.
/85, é incompatível com a

Espera-se que o STJ fique atento à questão.

coletivos e individuais Finalmente, o art. 2 Q -B, igualmente introduzido na Lei nO 9.494/


Executivo foi inábil e 97, impede as cautelares satisfativas (rectius, a antecipaçao de tutela) nas hipóteses
modificação do art. 16 da de liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação,
é de eficácia da sentença, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da
órgão prolator" é o definido União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas
nacional ou regional nos autarquias e fundações. A questão transcende o âmbito dos processos coletivos
e deve ser examinada em conjunto com outras normas que limitam a regra geral

introduzido na Lei nO 9.494/


11 _ Mais uma vez, com a observação da aplicação do dispositivo a todas as ações civis públicas,
por força do disposto no art.21 da LACP.

33
- - - - - - - - - - STJ 10ANOS - - - - - -..- - - ­

do art.273 do CPC. Mas o certo é que nessa matéria, assim como em outros
temas (v.g., a ação rescisória), fica violentamente atacado o principio constitucional
da isonomia, de que a igualdade processual é reflexo.

5.3 - O IDEC e as cadernetas de poupança. O IDEC -Instituto


de Defesa do Consumidor - prestigiosa entidade, muito bem sucedida na
organização da sociedade civil e no ajuizamento de várias Ações Civis Públicas­
ingressou com uma dessas ações contra cada Banco para a devolução aos
beneficiários dos créditos de 20% de rendimentos nas cadernetas de poupança
que não foram pagos em janeiro de 1989, em decorrência do Plano Verão.

O direito dos poupadores à restituição foi reconhecido em diversos


processos, movidos pelo próprio IDEC em beneficio de grupos definidos de
associados e encerrados em segunda instância, de modo que vários beneficiários
já receberam seus créditos. Mas é a primeira vez que o STJ vai se manifestar
sobre uma Ação Civil Pública intentada pela entidade nessa matéria. E como o
IDEC é uma associação de defesa dos consumidores, os bancos - que não
contestam os direitos dos poupadores - passaram a questionar a legitimação do
IDEC, sustentando que as cadernetas de poupança não configuram relação de
consumo e que, por isso, o IDEC não seria legitimado à ação, que envolve milhares
de lesados.

O STJ está sendo chamado a decidir a matéria, que envolve duas


questões. A primeira é técnica, e consiste em saber se nas cadernetas de poupança
nesse I
se vislumbra uma relação de consumo.
relaçãc
asens
A esse respeito, tomo a liberdade de transcrever texto anteriormente
publicad0 12 :

"Vejo nas cadernetas de poupança uma clara relação de


consumo. Esse tipo de dúvida inexiste em países como Estados
Unidos, França, Inglaterra e Alemanha - só para citar alguns
exemplos. A tese contrária, no Brasil, funda-se na distinção entre
operações e serviços dos bancos, alegando-se que só os
serviços seriam abrangidos pelo Código de Defesa do Consumidor.

12 _ AdaPellegríni Grinover, "Uma clara relação de consumo', in Consumidor SA, n. 39, março de 13 _ Kaz
1999, p. 10.

34
- - - - - - A D A PELLEGRINI GRINOVER - - - - - ­

, assim como em outros


o argumento é falacioso. Primeiro, porque o produto
oferecido pelos bancos nas suas operações (o dinheiro) é objeto
) o princípio constitucional
de consumo, nos expressos termos do artigo 51 do Código Civil,
que o considera bem juridicamente consumivel.
Segundo, porque o COC não fornece apenas um conceito
de consumidor (o destinatário final). São quatro os conceitos de
consumidor estabelecidos pelo C6digo (artigos 2°, caput e
parágrafo único, 17 e 29). E o banco, por sua vez, é fornecedor,
não apenas de serviços, mas também de produtos. Isto basta
para configurar a relação de consumo.
E mais: especificamente com relação à caderneta de
reconhecido em diversos poupança, o banco oferece um serviço, de relevância social
de grupos definidos de
sobretudo em épocas inflacionárias, o qual constitui o único
que vários beneficiários
instrumento colocado à disposição do pequeno poupador, para
STJ vai se manifestar
que o dinheiro possa conservar o seu valor real.
matéria. E como o
os bancos - que não Concluindo: pela caderneta de poupança consubstancia­
a:.c:t'inn::lra legitimação do se um serviço bancário e não uma operação bancária. Mas ainda
configuram relação de que de operação se tratasse, existem aí o'fornecedor do produto
que envolve milhares (odinheiro) e o consumidor, de modo que também sob esse ângulo
está presente a relação de consumo."

A segunda questão é inquestionavelmente de índole social. E,


nesse ponto, reporto-me às palavras de Kazuo Watanabe 13 que, após insistir na
relação de consumo consubstanciada nas cadernetas de poupança, observa com
a sensibilidade que lhe é pr6pria:
texto anteriormente

"A não-admissão do IOEC para a tutela jurisdicional dos


uma clara relação de direitos individuais homogêneos dos poupadores, numa demanda
países como Estados em que se põem em confronto, de um lado, um forte e organizado
- s6 para citar alguns ator da importante atividade econômica, que é a bancária e
.,n~I-C:p na distinção entre financeira, ede outro lado, a vulnerável comunidade de poupadores,
.'Q,nl:lrlno-se que s6 os representaria a destruição de uma tentativa bem-sucedida de
Defesa do Consumidor. organização dos consumidores, que é o IOEC, uma das únicas

hun,idor S.A., n. 39, março de


13 _ Kazuo Watanabe, "Banco não faz filantropia na poupança", in Consumidor S.A. cit., p.12.

35
--------~ STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

entidades civis que ainda conseguem sobreviver na luta, ao lado AALTAFUN


do Ministério e do Procon, em prol da defesa da parte mais fraca ÂMBITO De
das relações de consumo, que são os consumidores."

Espera-se o próximo julgamento da 4a Turma do STJ.

6 - Conclusões.

Alguns anos após a introdução, no Brasil, da tutela jurisdicional


dos interesses difusos e coletivos, passando pela linha evolutiva que levou ao representa a
reconhecimento dos direitos individuais homogêneos, o balanço é francamente de todo o din
positivo. Depois de alguma tergiversação e de certas idas e vindas, até previsíveis definitiva pai.
em face da natural dificuldade de apreender plenamente toda a complexidade das direito positi
novas normas, pode se afirmar que os processos coletivos integram hoje a praxis indesvinculá
judiciária. A notável quantidade de demandas e a adequada resposta jurisdicional
iluminaram as novas técnicas processuais e demonstraram o empenho dos
legitimados - primeiro dentre todos, o Ministério Público ., a ampla gama das interessa ne:
ações ajuizadas, o reconhecimento do corpo social. Pode se afirmar, por certo, os ângulos d(
que os processos coletivos transformaram no Brasil todo o processo civil, hoje a saber: (1) I
aderente à realidade social e polltica subjacente e às controvérsias que constituem trazido ao Pc
seu objeto, conduzindo-o pela via da eficácia e da efetividade. E que, por intermédio o que se cor
dos processos coletivos, a sociedade vem podendo afirmar, de maneira mais fatos edoop
articulada, seus direitos de cidadania. onde está se
jurídicos e SI
Nesse quadro se inseriu significativamente o Poder Judiciário num patama
brasileiro, consciente de seu novo papel e de sua renovada importância. E o Superior STJ, asuan
Tribunal de Justiça soube marcar, com seus julgamentos, uma posição de nisso se exa
vanguarda, que aponta auspiciosamente para os futuros desafios .. como o STJ
constituindo·
tância invari.
sões, no qUI

, Agradeço ao I
mím formulado
2 Agradeço ao I
quais utilízam-!
3 Vicente C. Gl
riesga de tranSl
ese componefl
recurso de cas

36
...nlrl'\l1ll1pr na luta, ao lado A ALTA FUNÇÃO JURISDICIONAL DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA NO
ÂMBITO DO RECURSO ESPECIAL E A RELEVÂNCIA DAS QUESTÕES 1·2

Arruda Alvim
Advogado em São Paulo e em Brasilia.
Professor da Pontificia Universidade Católica de
São Paulo, no Mestrado e Doutorado.

, da tutela jurisdicional A função jurisdicional exercida pelo Superior Tribunal de Justiça


evolutiva que levou ao representa a culminância e o fim da atividade judicante em relação à inteligência
balanço é francamente de todo o direito federal de caráter infra constitucional. Significa sempre a última e
evindas,.até previsiveis definitiva palavra sobre o seu entendimento e a sua aplicação. O conhecimento do
acomplexidade das direito positivo federal infra constitucional, na sua percepção final e última, é
integram hoje a praxis indesvinculável da casuística em que se estampa a interpretação do STJ.
resposta jurisdicional
"Tr,,,r<ll'rTl o empenho dos
A função jurisdicional pode ser encarada - da ótica que nos
-, a ampla gama das interessa neste texto -, sob dois prismas distintos, ainda que decorram ambos
se afirmar, por certo, os ângulos do enfoque dos resultados decorrentes do exercício da mesma atividade,
o processo civil, hoje a saber: (1) o resultado jurisdicional final da resolução de conflito de interesses
m'Olvel'Slalsque constituem trazido ao Poder Judiciário, em que está sempre implicada a interpretação da lei,
Eque, por intermédio o que se concretiza com a sua aplicação, dando razão a quem a tem, à luz dos
, de maneira mais fatos e do ordenamento juridico; (2) esse resultado, com a solução dos conflitos
onde está sempre imantada maior ou menor repercussão das decisões nos meios
jurídicos e sociais, fenômeno que transcende o interesse das partes e situa-se
num patamar diferente e incomparavelmente mais amplo; na verdade, no caso do
o Poder Judiciário
STJ, a sua manifestação é sempre especifica sobre o sentido do direito federal,
importância. E o Superior
nisso se exaurindo, dado que esse é o objeto do recurso especial. Isto porque,
posição de
como o STJ somente aprecia questões de direito federal infra constitucional,
constituindo-se essas no objeto constante dos recursos especiais, esta circuns­
tância invariável evidencia que, sempre, existe uma repercussão de tais deci­
sões, no que diz respeito ao entendimento da lei federal. 3 É o que deflui da

1 Agradeço ao Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira e à Douta Comissão dé Ministros o convite a


mim formulado para integrar estes estudos em comemoração aos 10 anos de vida do STJ.
2 Agradeço ao Ministro Fontes de Alencar a riqueza de dados oficiais que me proporcionou e dos
quais utilizam-se aqui, apenas, os indicativos principais e mais expressivos.
1 Vicente C. Guzman Fluja, em voz comum e constante com o resto da doutrina, observa que "el

riesgo de transcender el ámbito dei concreto proceso en que se hubieran cometido y precisamente
ese componente de afectaci6n a la cOletividad, de reproducibilidad en casos futuros· (Cf. EI
recurso de casación civil, p.157).

37
- - - - - - - - - S T J 10ANOS

afirmação do Min. Pádua Ribeiro, no sentido de que: ".. ao apreciar o recurso


especial, o Superior Tribunal de Justiça, mais que o exame do direito das partes, refe.
estará a exercer o controle da legalidade do julgado proferido pelo Tribunal a quo", 4 aod
refugindo até mesmo do objeto possível de um recurso especial o reapreciar a
"justiça" da decisão. 5
carr
má)
Avulta, por tudo quanto se disse, enormemente de importância o
Tribl
reflexo do conteúdo das soluções, em face de determinados pronunciamentos
jurisdicionais, diante da posição ocupada pelo Tribunal na estrutura do Poder
Judiciário, alojada no cume da sua pirâmide. Conquanto a validade e a eficácia
Jus!
das decisões seja, normalmente, circunscrita às partes, as proferidas pelos Tribu­
prat
nais de cúpula transcendem o ambiente das partes, e com isto, projetam-se o
sacr
prestigio e autoridade da decisão nos segmentos, menor da atividade jurídica, de
divu
todos quantos lidam com o direito, e, mesmo em espectro maior, para a socieda­
daIJ
de toda. É nesta segunda perspectiva, em grau máximo, que se inserem, por
deJ
excelência, as decisões do Superior Tribunal de Justiça. Sendo o mais elevado
ano.
Tribunal em que se aplica o direito federal infra constitucional, ao afirmar a correta
Nes
inteligência do direito federal - e é sempre isso que afirma o STJ e não outra
coisa -, o valor e o peso inerentes a tais decisões é enorme, por causa da
posição pinacular do STJ. Esta é a razão em virtude da qual tais pronunciamen­ de f,
tos exorbitam do interesse das partes, projetando-se para toda a sociedade a qual
verdade do seu entendimento e nesta influindo. hoU'
julgc
A expectativa, senão mesmo a imprescindível necessidade social de 1
- em relação às decisões de um Tribunal de cúpula, e, no caso o Superior aurr
Tribunal de Justiça, é o fecho da abóbada da justiça sobre a legalidade infra lho é
constitucional - , é a de que sejam paradigmáticas, pois que, o rumo dessas, com
vale como roteiro para os demais Tribunais e jurisdicionados, mercê dos prece­ STJ
dentes assentados. e er
101.
• Cf. Antônio de Pádua Ribeiro, artigo intitulado "Do recurso especial para o Superior Tribunal de rode
Justiça" in Recursos no Superior Tribunal de Justiça, São Paulo, 1991, Editora Saraiva, p.52,

, Daí é que, se simplesmente tratar-se de decisão "injusta", é inviável o recurso extraordinário,

observa Augusto Morello, para o direito argentino, relativamente à Corte Suprema - o que vale
para nós - (Actualidad dei Recurso Extraordinario, p.17), Entre nós, no mesmo sentido, Nelson
Nery Júnior: "são meios excepCionais de impugnação das decisões judiciais", não se prestando,
pois, "à correção de injustiças e se destinam à uniformizaçfJo do entendimento da lei federal • Fon
(REsp) no pafs e à salvaguarda dos comandos emergentes da CF (REr (Cf. Nelson Nery Jr., Estat
Teoria Geral dos Recursos, RT, 38 ed., 1996, p, 246). Julga

38
- - - - - - - - - A R R U D A AL VIM - - - - - - - - - ' - ­

.ao apreciar o recurso As decisões do Superior Tribunal de Justiça configuram o


do direito das partes, referencial máximo em relação ao entendimento havido como o correto em relação
ao direito federal infra constitucional.
pelo Tribunal a quo", 4

Tais decisões, em devendo ser exemplares, hão, igualmente, de


carregar consigo alto poder de convicção, justamente porque são, em escala
máxima, os precedentes a serem observados e considerados pelos demais
"'.....,on·to de importência o
Tribunais.
pronunciamentos

Recente notícia referente à atividade atual do Superior Tribunal de


Justiça, na esteira de um labor brutalmente crescente, desde a sua criação, revela
praticamente a impossibilidade de um tal desempenho qualificado, não fora o
isto, projetam-se o
sacrifício imenso a que estão submetidos todos os seus componentes. Nas Notícias
atividade jurídica, de
divulgadas em março deste ano de 1999, pelo Superior Tribunal de Justiça, através
maior, para a socieda­
da Internet, um mês após recomeçar seus trabalhos judiciais, o Superior Tribunal
que se inserem, por
de Justiça já julgou mais de 76% dos feitos recebidos em janeiro e fevereiro deste
Sendo o mais elevado
ano. Foram 11.344 feitos julgados, dos 14.820 recebidos pela secretaria do Tribunal.
ao afirmar a correta
Neste mesmo período foram publicados 3.487 acórdãos no Diário da Justiça.
o STJ e não outra
enorme, por causa da Os números demonstram um aumento dramático na quantidade
tais pronunciamen­ de feitos, especialmente, recursos especiais, que acodem ao STJ. São quase
toda a sociedade a quatro mil a mais do que o recebido neste mesmo período em 1998 (ou seja,
houve um aumento em torno de 40%) e 400 a menos do que o total de processos
julgados em todo o ano de 1990. Se o número projetado de processos, neste ano
necessidade social de 1999 é quase igual ao número anual de 1990, isto admite a conclusão de o
e, no caso o Superior aumento, nestes nove anos, ter sido da ordem próxima a 600%, ou seja, o traba­
a legalidade infra lho aumentou aproximadamente seis vezes. Através de dados mais precisos e
consolidados, verifica-se que no ano de 1989 julgaram-se 3.711 processos, no
mercê dos prece- STJ; no ano de 1990, 11.742. Nos anos subseqüentes, o crescimento é constante
e em escala geométrica, até chegarmos ao ano de 1998, em que se julgaram
101.467 processos. Dividindo-se o número de feitos julgados em 1998 pelo núme­
para o Superior Tribunal de ro dos que foram julgados em 1990, verifica-se um aumento de 864%. 6
, Editora Saraiva, p.52.
o recurso extraordinário,
Suprema - o que vale Neste primeiro bimestre deste ano de 1999, vê-se o Superior Tri­
no mesmo sentido, Nelson
judiciais', não se prestando,
8Fonte: BOLETIM ESTATíSTICO, março - 99, Secretaria Judiciária-Subsecretaria de Execução Judicial e
entendimento da lei federal
Estatística-Divisão de Estatística, Gabinete do Ministro FONTES DE ALENCAR, Gráfico 15 - Processos
(RE)" (Cf. Nelson Nery Jr.,
Julgados - Crescimento - Período de 07/04/89 a 31/03/99, página 34.

39
- - - - - - - - ­ STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

bunal de Justiça com uma carga de trabalho equivalente àquela do ano todo de chegar í
1990, o que revela a insustentabilidade da abertura recursal atualmente existente. questioné
discrimin
Os votos proferidos, justamente com vistas ao atingimento das chegarial
qualidades de excelência que são exigidas do Superior Tribunal de Justiça, têm caráter SI
demandado um trabalho exaustivo e autenticamente brutal dos seus ministros. O de apreci
trabalho no STJ difere, numa distância estelar, dos demais Tribunais congêneres, ela qual j
de outros paises, e, entre nós, há de ser feita exceção particular ao Supremo querimpl
Tribunal Federal, igualmente, sacrificado de uma forma dramática, hoje e na sua mente co
história recente. Estas particularizações não pretendem significar que outros este Tribl
Tribunais do pais, não estejam, igualmente, submetidos a uma mole gigantesca maisace
de serviços. de mesrr
nãoéverl
o
signatário destas linhas, há mais de uma década, procurou nhodasl
estudar detidamente o assunto atinente àquil0 que, entre nós, foi designado como para o pé
releváncia da questão federal no recurso extraordinário. 7 Em outro trabalho que federal?
publicamos no ano de 1991 pensávamos, e continuamos a pensar favoravelmente,
a respeito da adoção da relevância em relação ao recurso especial, tendo, então,
escrito: "Ainda que entre nós dependa de reforma constitucional [ou seja, altera­ cunstânc
ção da Constituição de 1988], parece-nos que o caminho adequado seria o problemé
restabelecimento da argüição de relevância, para as finalidades colimadas pela estrutura
atividade judicante do STJ." I e, de Outl
Essesap
Devem todos lembrar-se de que o Supremo Tribunal Federal, pau­ há plena,
latinamente, veio a utilizar-se da relevância, hipertrofiando as hipóteses de que a fur
irrelevância de questões federais, na medida exata de que, se não o tivesse feito, Justiça e
ter-se-ia mesmo tomado inviável o desempenho da atividade para a qual havia sido porquee~
constitucionalmente incumbido. O peso dessa mesma realidade que ao longo dos sejam rei,
tempos crescentemente assolou e, depois de 1988, sob outra fisionomia, conti­
nua a assolar o Supremo Tribunal Federal, é hoje perceptível em relação ao Superior
Tribunal de Justiça. Justiça, S
comorelE
As indagações centrais que incumbe responder, relativamente à de cúpul.
instituição de relevância, em relação às questões federais, que não poderiam constituci,
e as sua~
1 Cf. Arruda Alvim, A argüiçao de relevância no recurso extraordinário, São Paulo, 1988, editada
pela Revista dos Tribunais.
• Cf. Arruda Alvim, O antigo recurso extraordinário e o recurso especial (na Constituição Federal
de 1988), publicado na obra coordenada pelo Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 1991, intitulada questão n
"Recursos no Superior Tribunal de Justiça", cit., pp. 145-161, especialmente p. 154, nota 17. normalme

40
---------ARRUDA ALVIM--------­

àquela do ano todo de chegar ao Superior Tribunal de Justiça, dizem respeito aos seguintes
atualmente existente. questionamentos: 1°) constituir-se-ia em efetiva negativa de acesso à Justiça
discriminarem-se determinadas demandas, que, por nSo serem relevantes, não
chegariam ao Superior Tribunal de Justiça? 2°) haveria, realmente, um dever de
caráter social do Superior Tribunal de Justiça, para com a comunidade nacional,
de apreciar, toda e qualquer questão em que estivesse envolvida lei federal, fosse
Tribunais congêneres, ela qual fosse, e, por isso mesmo também as inumeráveis destituídas de qual­
particular ao Supremo quer importância? 3°) ou, ao contrário, saber se não seria muito mais rigorosa­
lir",m'!'til"'" hoje e na sua mente compatível com a função de um Superior Tribunal de Justiça, reservar-se a
significar que outros este Tribunal o pronunciamento sobre questões que repercutissem de uma forma
a uma mole gigantesca mais acentuada e destacada no ambiente dos advogados e juizes, e, na socieda­
de mesmo; e, 4°) se esta for a postura de política legislativa correta e possível,
não é verdadeiro que poderá o STJ dedicar-se mais acentuadamente ao desempe­
uma década, procurou nho da sua alta missão de Tribunal de estrito direito, nas questões fundamentais
nós, foi designado como para o país, enquanto dependentes do seu entendimento a respeito do direito
7 Em outro trabalho que federal?
a pensar favoravelmente,
especial, tendo, então, Em nosso sentir, constitui-se equívoco injustificável ligar-se à cir­
atltUCICmal [ou seja, altera­ cunstância do Superior Tribunal de Justiça apreciar só questões relevantes, a um
..nllnnn adequado seria o problema de acesso à Justiça, porque, para realizar o acesso à Justiça, há uma
Inclllaiaae~s colimadas pela estrutura, no país, que se desdobra nas diversas justiças estaduais, de um lado,
e, de outro, na justiça federal, cujos organismos cobrem todo o nosso território.
Esses aparelhos judiciários desdobram-se dois graus de jurisdição. Desta forma,
Tribunal Federal, pau­ há plena garantia de acesso à Justiça, e, de mais a mais, nem se compreenderia
rnt"",nrln as hipóteses de que a função do Superior Tribunal de Justiça, fosse a de completar o acesso à
se nao o tivesse feito, Justiça em todas as causas, em que esteja envolvida lei federal, justamente
para aqual havia sido porque este Tribunal deve existir para resolver qualificadamente as questões que
,-eallidaeje que ao longo dos sejam relevantes ou fundamentais, tendo em vista a inteligência do direito federal.
outra fisionomia, conti­
em relação ao Superior Em seqüência, há de ter-se presente que o Superior Tribunal de
Justiça, se delimitada a sua função ao exame das questões federais, por ele tida
I como relevantes, viria desempenhar mais acuradamente a sua função de Tribunal
responder, relativamente à de cúpula, de toda a Justiça brasileira, no que diz respeito à sua competência
Iderais, que não poderiam constitucional. Os seus pronunciamentos destacar-se-iam mais no cenário nacional
e as suas decisões seriam mais trabalhadas.
inário, São Paulo, 1988, editada

lSP8Cíal (na Constituíçi1o Federal


De outra banda, justamente com o estabelecimento da relevância da
ueiredo Teixeira, 1991, intitulada questão federal, isto permitirá que, mesmo tendo em vista as causas havidas como
pecialmente p. 154, nota 17. normalmente excluídas do âmbito do recurso especial, apesardisto, as que sejam havidas

41
- - - - - - - - - - S T J 10ANOS - - - - - - - - - ­

como concretamente relevantes, haverão de ser apreciadas pelo STJ. Ou seja,


não se apreciará o que nlio for social e objetivamente relevante. O instrumento da umaél
relevância é flexível. Vale dizer, a relevância é um sistema de filtro que permite descon
afastar do âmbito dos trabalhos do Tribunal as causas que não têm efetivamente expecté
maior importância e cujo pronunciamento do Tribunal é injustificável. Mas, como Estado
se sublinhou, se dentre essas, algumas se marcarem pela sua relevência, dessas dadedi
haverá de tomar conhecimento o Tribunal. senãoj

A instituição da relevência envolve a outorga de um poderpolítico


ao Tribunal que haverá de apreciar as causas marcadas por importância social, essefa
econômica, institucional ou jurídica. as leis

As sociedades contemporâneas, e, o Brasil muito acentuada­


mente, sofrem uma crise de gigantismo, tendo em vista o aumento descomunal 9 Acentl
nosso s
de jurisdicionados, que procuram a Justiça para as soluções dos seus conflitos. dogmátl
Essa inflação de demandas está inserida nos quadros de uma sociedade de con­ vagas E
sumo, como, ainda, entre nós, somou-se a isso o aumento populacional, de enor­ apreser
o problE
me calibr7, a mobilização das pessoas para os grandes centros, já há décadas, respeite
e, especificamente, depois da vigente Constituição, aduza-se que a litigiosidade seguinti
cresceu. São diversas variáveis, e se são todas convergentes para explicar as seguintl
limites (
razões do aumento de solicitação de prestações jurisdicionais, não fornecem o direitc
elementos para uma solução equilibrada e dentro das possibilidades reais do País. Paulo, .
atingide
realidac
Nas recentes reformas que têm sido feitas em nosso sistema de que
processual se tem procurado - na medida em que isto tem sido possível somen­ 11); (4)
remarc.
te ao nível de reforma da lei ordinária - minimizar o impacto decorrente do volume Besteh
desse acesso à Justiça. Mas, é evidente que, somente havendo espaço para o Homen
legislador ordinário ao nível infra constitucional, encontra-se este limitado para mesmo
- Muni(
uma solução verdadeira, em que se dotasse o Poder Judiciário, através do STJ, de Coing •.
um instrumento que realmente atingisse oceme da questão. Eum desses instrumentos 'criaçã(
(Camin.
é, induvidosamente, a discriminação das causas entre relevantes e não relevantes.
p.342;
e do RI
A reforma do sistema processual a que se está procedendo, como pensan
tradicio
se disse, acaba por padecer, talvez, em alguns pontos, do que se poderia designar liberdac
como limites ou barreira da contingência, justamente porque o seu caminho e a soluç
endereço não tem sido o de alterar a Constituição Federal. und Ju
partir c
renova,
Assim é que tem sido hipertrofiada a função do relator, com a se faz I
outorga de amplos poderes a este, mas, com isto, nessa escala, desfigura-se, aplicad
reconh,
em parte, o juízo colegiado, que deve ser o de um Tribunal.

42
- - - - - - - - - A R R U D A ALVIM-------···---­

pelo STJ. Ou seja, Se a nossa sociedade - da mesma forma que muitas outras - vive
E~'am·e. O instrumento da
uma época de crise, exatamente existente - dentre muitas razões - por causa do
de filtro que permite descompasso que se observa entre o aparato estatal e o número dejurisdicionados eas
não têm efetivamente expectativas destes em relação ao Estado, o que demandaria um aparelhamento do
injustificável. Mas, como Estado muitíssimo maior, coloca-se como manifesto que as instituições de que a socie­
sua relevância, dessas dade dispõe, têm de transmudar-se em suas funções e tomarem-se adequadas, apesar,
senãojustamente por causa do gigantismo da sociedade.

de um poder político A grande massa de teóricos do direito de nossos dias constata


por importância social, esse fato 9 e sugere que o legislador outorgue maiores poderes àqueles que aplicam
as leis, através de normas que confiram mais ampla gama de escolha e admita

• Acentuam diversos teóricos, com precisão, fenômenos que podemos sucintamente identificar em
nosso sistema. e, que não se confinam ao direito processual. Afirma-se (1) uma mudança da
dogmática tradicional, para, em setores criticos da sociedade, utilizar-se o legislador de normas
vagas e mercê das quais investe-se o aplicador de maior poder, diante dos problemas a ele
populacional, de enor­ apresentados, que não encontram, na norma uma solução, senão que, é a partir do encontro com
o problema que este há de ser resolvido, extraindo-se dele mesmo. dados para a solução (v. a
centros, já há décadas, respeito, Arruda Alvim, A Argüição de Relevância no Recurso Extraordinário, cit., p. 2, n 2 e
.U".C2-~'C:: que a litigiosidade seguintes; (2) Franz Wieacker, Histórica do Direito Privado Moderno, Lisboa, 1980, 30, pp. 679 e
a:.r" .. ,.."t..., para explicar as seguintes, onde afirma que a tópica é técnica útil ao desempenho de tarefas "político-morais e nos
limites da construção conceitual e sistemática do Direito", técnica existente e válida, também, para
não fornecem o direito privado; (3) Tércio Sampaio Ferraz Júnior, A Função Social da Dogmática Jurídica, São
JSsiíbíl!ída(jes reais do País. Paulo, 1980, ed. da RT, n 2, p. 78, bem observa que a segurança e a certeza são fins a serem
atingidos e que a dogmática jurídica é forma de saber, e é útil para "de fato" ajudar a construir a
realidade, tudo com vistas a uma neutralização (dessa realidade), criando ,ao menos, a sensação
de que os conflitos estão ou virão a ser melhormente resolvidas (Arruda Alvim, op. ult. cit., 9.1, p.
sido possível somen­ 11); (4) a intensa escala de conflitos internos às sociedades contemporâneas tem sido amplamente
remarcada (Cf. Harry Westermann, Der Richter in Raum und Zeit, kl Festschrift zum 150. Jahrigen
decorrente do volume Bestehen des Ober/andsgerichls Hamm lO juiz no espaço e no tempo, em Estudos em
havendo espaço para o Homenagem aos 150 anos de existência do Tribunal de Hamm, 1970, Hamm]. p. 15; ainda, no
"f'~_<:'" este limitado para mesmo sentido, v. Thilo Tamm, Einführung in das Privatrecht, AlIgemeiner Teil des BGB, prefácio
- Munique, 1969 [Introdução ao Direito Privado, Parte Geral do Código Civil alemão]; (5) Helmut
através do STJ, de Coing, altera parcialmente sua visão, da 2a edição de sua obra, para na 4a ed., chegar a falar em
Eum desses instrumentos 'criação do direito', ainda que com lastro na analogia (Cf. Grundzüge der Rechtsphilosophie
....,,'::In·t"'.::e não relevantes. [Caminhos fundamentais da Filosofia do Direito], 2" ed., Berlim, 1969, p. 349 e 4a ed., Berlim, 1985,
p. 342; (6) Nicolai Hartmann, Diesseils vom Idealismus und Realismus (Deste lado do Idealismo
e do Realismo, Estudos kantianos], Kantstudien, XXIX (ano 1924), pp. 163-164, distingue entre o
está procedendo, como pensamento sistemático, em que se parte do todo para a parte (ao qual pode-se filiar a dogmática
tradicional, que parte sempre do texto, pleno de elementos definitórios, limitativos ao máximo da
que se poderia designar
liberdade do juiz) e pensamento aporético em se parte do problema e. a partír deste encontrar-se
porque o seu caminho e a solução, que nele mesmo estava latente; (7) por fim. há de mencionar Theodor Viehweg. Topik
und Jurisprudenz, Munique, 1974, 5a ed.. que se constitui no grande sistematizador da tópica a
partir do pensamento de Cícero De Inventione, como constitutiva de uma nova visão e uma
renovada técnica de operacionalizar o direito, especialmente útil para os setores críticos, em que
função do relator, com a se faz necessária uma intervenção decidida, o que se víabiliza com maior outorga de poderes ao
escala, desfigura-se, aplicador da lei; (8) à luz destas considerações, verifica-se que encontra-se universalmente
reconhecido também um papel político ao juiz. ainda que alojado dentro da lei.

43
- - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

sacrificar aquilo que, patentemente, é destituído de importância. Se assim não se diante d


agir, mas partir-se de premissa manifestamente falsa, de que "tudo" (todas as relevênc
causas e questões) é importante, o que acaba acontecendo é que, haverá um dodireit(
emperramento imobilizador da atividade jurisdicional, com o que o prejuízo resulta 'umaintE
geral e positivamente indiscriminado. Quanto se diz que tudo é importante, disso espectrc
normalmente resulta que nada ou quase nada é tratado como realmente importante. pode ter
decisão
A solução de outorga de maiores poderes ao STJ, através da dor; VI. é
possibilidade de escolha das causas que são relevantes, é a solução posslve/, Estado f
senão a única solução viável, e que parte da identificação verdadeira do problema caso de
e o equaciona realística e adequadamente. pobrem(
manda E
Uma suposta solução ideal e injustificadamente ampla, que é a ou à con
da situação atual, peca gravemente contra o valor-obstáculo do realismo, que é não tran
fundamental, sob pena dessa imaginada solução ideal não ter quaisquer das virtu­ vanteel
des pregadas ou prometidas e esboroar-se na ordem prática. É que, não compor1
incomumente, o pretensamente ótimo, na ordem prática, realiza ou pode realizar espectrc
mesmo até o péssimo, com injustificável carga de serviço, e sem proveito algum previam(
para a sociedade. Ao reverso, a solução propugnada. de que há precedentes aoenqu.
antigos em outros países, com larga historicidade, evidenciadora de experiências queé. É
bens sucedidas, se não atinge as culminâncias de um idealismo irrealizável ­
o recurs
Justiça perfeita e pronta para milhões - realiza muito melhor o que, diante das
contingências, é realmente pOSSível operacionalizar.

ais, há c
No direito alemão, há anos, com perfil análogo ao que se propõe,
Courtot
disciplina-se este mesmo assunto, fixando-se por direito positivo, que somente as
respeito
causas de significação fundamental comportam julgamento, através do recurso
Corte, à
de revisão, mutatis mutandis, equivalente hoje ao nosso recurso especial e,
to, por IT
anteriormente, ao nosso recurso extraordinário, precedentemente à Constituição
Os crité
Federal de 1988.
vante a
antes dE
Há, fixados na doutrina e jurisprudência alemãs, com nitidez, cri­
térios indicativos da existência de uma questão com significação fundamental, ao
11 Cf. Arru
lado de indicadores negativos, com o que se operacionaliza, com facilidade e
quais poc
clareza, o ato de caráter politico, na triagem dos recursos de revisão. 10 Os und Níchl
indicativos positivos podem ser expressados através dos seguintes elementos, e inadmis
ed. Beck'
12 Para litE
10V. amplamente, Arruda Alvim, A argüição de relevância no recurso extraordinário, São Paulo, se acom(
1988, editada pela Revista dos Tribunais, p. 96·97. mesmod,

44
-~---- ---ARRUDA ALVIM - - - - - - - - ­

.nl"'~nil"l~ Se assim não se diante dos quais dever-se-á admitir o recurso de revisão, sob o critério de sua
de que "tudo" (todas as relevância, quando: I. a decisão recorrida representa uma "construção encoberta
"I"<:>n/'!In é que, haverá um do direito", no que está implicado que isso não deve ocorrer; 11. a decisão contém
o que o prejuízo resulta 'uma interpretação difícil do direito e que é muito debatida'; 111. a decisão tem largo
tudo é importante, disso espectro subjetivo de abrangência; IV a decisão recorrida é 'tão injusta', o que
realmente importante. pode ter convidado a uma construção do direito praeter ou contra legem; V na
decisão recorrida entremostra-se a necessidade de correção da lei, pelo Legisla­
ao STJ, através da dor; VI. a questão é muito discutida na jurisprudência e na literatura; VII. quando o
é a solução possível, Estado for parte; VIII. a questão de direito deve ter uma significação geral; IX. é
verdadeira do problema caso de relevância/significação fundamental, quando a decisão local houver sido
pobremente decidida, no que está implicado que essa decisão, ao menos, de­
manda esclarecimentos; X. esses esclarecimentos dizem respeito à preservação
I'l::Irl~rru:>nl~<:> ampla, que é a ou à conservação da unidade do Direito. Ao reverso, (a) se a questão é isolada, e
F""''''U''V do realismo, que é não transcende apreciavelmente, enquanto decidida, ao caso concreto não é rele­
ter quaisquer das virtu­ vante e nem dotada de qualquer significação especial; (b) quando a questão não
em prática. É que, não comporta mais discussão (assunto pacífico); (c) quando a própria lei, em seu
realiza ou pode realizar espectro, refere-se a poucos casos. 11 É certo que, esse juízo valorativo é feito
e sem proveito algum previamente ao juízo jurídico de admissibilidade, propnamente dito, e que diz respeito
de que há precedentes ao enquadramento do recurso de revisão na lei, enquanto recurso de estrito direito
de experiências que é. É necessário que a questão/causa seja relevante e que, cumulativamente,
idealismo irrealizável ­
o recurso tenha cabimento.
melhor o que, diante das
Nos Estados Unidos, 12 entre outros textos de tribunais estadu­
ais, há de apontar-se, fundamentalmente, a Rule 19, das Rules ofthe Supreme
Courtofthe United States. Identificam-se os seguintes referenciais existentes a
respeito, e, indicativos de ser uma questão digna de ser submetida à Suprema
Corte, à luz de premissa fundamental, qual seja, a de que a avaliação do cabimen­
recurso especial e,
I1Ant<:>m<:>nt<:>à Constituição to, por meio do writ of certiorari não é matéria de direito (vale dizer, é ato político).
Os critérios são eminentemente valorativos. Mais especificamente: 1. Será rele­
vante a questão, quando Corte estadual houver decidido questão substancial,
antes de determinação da Suprema Corte; 2. quando a Corte estadual tenha de­

11 Cf. Arruda Alvim, op. cit., p. 96-97; à p. 102, elencam-se inúmeros precedentes de admissão, dos
quais podem-se extrair princípios; na literatura alemã, v. Feliz Weyreuther, Revisionszu/assung
de revisão. 10 Os und Nichtzu/assunbeschwerde in der Rechtssprechung der obersten Bundesgerichte [Admissão
dos seguintes elementos, e inadmissão do recurso de revisão na jurisprUdência dos Tribunais Superiores], 1971, Munique,
ed. Beck'sche, os. 52 e seguintes, p. 24 e seguintes.
12 Para literatura norte-americana e para examinar mais minuciosamente os inumeráveís casos que
extraordinário, São Paulo, se acomodaram debaixo do critério da relevância. classificados por assunto e datas - antes
mesmo de sua existência - v. Arruda Alvim. op. cit., p. 105-109.

45
- - - - STJ 10 ANOS - - - . - - - - - - ­
irretrc
cidido provavelmente em desconformidade com o que constá de decisões da
(repn
Suprema Corte (estas duas hipóteses estão na Regra 19, letra ª); 3. quando uma
seu é
Corte tenha decidido em conflito com decisão de outra Corte, sobre o mesmo
paga
assunto [há certa analogia com a hipótese da letra ç, do inc. 111, do art. 105, de visar
nossa Constituição Federal); 4. Se houver decidido a respeito de importante ques­ que c
tão federal, que haveria de ter sido decidida pela Suprema Corte, mas não o foi valor
(Regra 19, letra g); 5. ou, quando tenha decidido de tal forma, a conflitar com final I

decisões 'aplicáveis' da Suprema Corte; 6. Ou, quando tenha sido sancionado (ferre
erro procedimental (de tal porte), por uma Corte inferior, a ponto de demandar o admi
exercício do poder de supervisão da Suprema Corte 13 (Regra 19, letra Q). Tendo term(
em vista os valores vitalmente assegurados nos Estados Unidos e em relação 5°, §
aos quais tem sido admitida a relevância, encontram-se os seguintes: (a) Poder quee
Jurisdicional; (b) Sistema Federal; (c) Separação de Poderes; (d) Segurança Na­ inter~

cional e assuntos do Exterior; (e) Liberdades Civis e Processo Criminal e liberda­ daM
de; (f) Disciplina do Poder e da Liberdade de Comércio; (g) Devido Processo Legal recur
substantivo e Proteção da Igualdade. 14 pr6pl

A linguagem e a índole do direito alemão, porque do direito con­


nário
tinental europeu, é bem mais próxima e mais assimilável do que a do direito norte­
de re
americano ao nosso sistema. relev

Entre nós, julgamos que se formavam diretrizes no Supremo Tri­


bunal Federal, quando modificou-se o sistema constitucional, com a supressão tem
da possibilidade de relevãncia da questão federal. Parece-nos terem sido as se­ cons
guintes as diretrizes principais: (A) se se aplicasse a lei errada (não mais vigente), reso
e, em desconformidade com decisões do STF, baseadas na lei vigente, no que cone
estava implicado desconhecimento da jurisprudência do STF, ignorância do direito cuja:
vigente, gerando incerteza jurídica (matéria: acidente do trabalho; antes exigia-se
depósito; sucessivamente, não, o que veio interferir, positivamente, num maior
acesso à Justiça; (B) violação à coisa julgada, tema este que, pelo seu só enun­ encc
ciado, demonstra a sua relevância; (C) interpretação da Lei 6.899/81 (correção oad
monetária), em cujo entendimento estava inserida a problemática da retroatividade/

15 Pa'
13 Esta pOSSibilidade guarda alguma analogia com a avocatória, do direito constitucional p. 11
precedente. 16To(
14 Para uma visão ampla e com exemplos concretos, Cf. Arruda Alvim, op. cít., p. 105, elencam-se
e os
inúmeros precedentes de admissão, dos quais podem-se extrair princípios, da mesma forma que enco
se pode operar com o quadro jurisprudencial do direito alemão

46
- - - - - - - - - A R R U D A ALVIM - - - - - - - - ­

irretroatividade da lei e o do ato jurídico perfeito; (D) honorários do advogado dativo


consta de decisões da
(representação do pobre na Justiça; direito de defesa do pobre; remuneração do
letra ª); 3. quando uma
seu advogado; interesse social); (E) correção monetária, alegação de mora no
Corte, sobre o mesmo
pagamento por Poder Público, seqüestro (art. 117, da CF/67, Em. Const. 1/69),
) inc. 111, do art. 105, de
visando-se saber se precatórios em ORTN podiam ensejar tais providências, ao
~ito de importante ques­
que o STF respondeu que não, porquanto, do contrário, estar-se-ia afastando o
1a Corte, mas não o foi valor da moeda, como único meio de pagamento e de quantificação legítima e
forma, a conflitar com final de_valor, (F) responsabilidade civil por dano moral decorrente de acidente
tenha sido sancionado (ferroviário); (G) termo inicial da prescrição em direito tributário, em face de recurso
a ponto de demandar o administrativo com procedimento dilatador do prazo de 5 anos, contando-se o
egra 19,"letra 12). Tendo termo inicial somente quando do julgamento do recurso; (H) interpretação do art.
IS Unidos e em relação 5°, § 3°, da Lei 6.515/77, quanto à possibilidade de sua aplicação retroativa, no
:>s seguintes: (a) Poder que estava implicado o sentido e a função do ato jurídico perfeito do casamento; (I)
lres; (d) Segurança Na­ interpretação dos embargos de divergência tais como instituídos pela Lei Orgânica
!sso Criminal e Liberda- da Magistratura, fixando-se que a previsão, dessa lei, era insuficiente para ter o
Devido Processo Legal recurso como verdadeiramente instituído, o que era relevante, porque afetada o
próprio quadro dos requisitos de cabimento do então recurso extraordinário. 15

Os acórdãos que ensejaram o cabimento de recursos extraordi­


porque do direito con­
I,
nários calcados em relevância encontram-se classificados ou rotulados como sendo
o que a do direito norte­
de relevância econômico-social, relevância jurídica, relevância jurídico-social e
relevância econômica. 16

etrizes no Supremo Tri­ Parecem-se inteiramente infundadas as razões e motivos que se


onal, com a supressão tem levantado contra a admissão da argüição de relevância entre nós. Esta se
~-nos terem sido as se­ constituirá - sem exclusão de outros possíveis mecanismos - num meio apto a
ada (não mais vigente), resolver a crise do Superior Tribunal de Justiça, ao lado do que, proporcionará
; na lei vigente, no que condições próximas das ideais para o alto desempenho dessa Corte de Justiça,
f F, ignorância do direito cujas decisões devem ser sempre modelos e paradigmas para a Nação.
'abalho; antes exigia-se
iitivamente, num maior Neste momento do primeiro semestre de 1999 em que se
que, pelo seu só enun­ encontram delineadas linhas e alternativas para a Reforma do Poder Judiciário, é
Lei 6.899/81 (correção o adequado para a consideração deste tema.
nática da retroatividadel

15 Para uma análise, a mais minudente que foi possível realizar-se, v. Arruda Alvim, op. cit., 38 parte,
eito constitucional p. 111-130

16Todos esses rótulos derivam dos referenciais então constantes dos Regimentos Internos do STF

, op. cit., p. 105, elencam-se e os acórdãos a eles relativos, quer na publicação oficial do STF, quer pelo Diário da Justiça,

~ípios, da mesma forma que


encontram-se elencados em Arruda Alvim, op. cit., 48 Parte, p. 131-143.

47

L
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA: 10 ANOS

Bernardo Cabral
Senador.

A comemoração, neste dia 7 de abril, dos 10 anos da instalação


do Superior Tribunal de Justiça traz-me à memória gratas recordações.

Lembro-me, com cálida nostalgia, daquelas memoráveis jorna­


das, nos já longínquos anos de 1987 e 1988, em que, cheios de entusiasmo e
otimismo, entregávamo-nos, com grande afinco e inquebrável determinação, ao
trabalho de elaboração da nova Carta Magna do País. Tínhamos plena consciên­
cia da enorme relevância histórica da tarefa a nós confiada pelo povo brasileiro.
Não se tratava da elaboração de uma peça legislativa qualquer. Muito ao contrário.
Pesava sobre nossos ombros a responsabilidade de dar forma e conteúdo ao
documento que viria a restaurar, em sua plenitude, a vigência do regime democrá­
tico no solo pátrio após quase cinco lustros de império da força sobre o Direito; o
documento que, na feliz expressão do inesquecível Ulysses Guimarães, viria a se
tomar conhecido como a "Constituição Cidadã".

Os longos e tenebrosos anos do regime de exceção haviam dei­


xado cicatrizes profundas em todos os aspectos da vida nacional. Mais além das
bárbaras violações aos mais comezinhos princípios dos Direitos Humanos; mais
além das arbitrárias restrições às liberdades individuais e coletivas; mais além do
estrangulamento das associações, das entidades estudantis, dos sindicatos e
dos partidos políticos, o arcabouço normativo editado pelos sucessivos governos
militares havia deformado, por completo, as mais importantes instituições da Re­
pública, a começar pelos Poderes Legislativo e Judiciário.

No que concerne ao Poder Legislativo, basta lembrar que, à épo­


ca, ainda tinham assento na Câmara Alta do Congresso Nacional os chamados
senadores "biônicos", eleitos indiretamente pelas assembléias legislativas dos
estados. Isso para não falar das severíssimas restrições às atribuições fiscalizadora
e mesmo legislativa do Parlamento.

O Judiciário, tal como o Legislativo, era também, na prática, um

49
~------~-STJ 10ANOS

subpoder do Estado. A inexistência de autonomia financeira obrigava os dirigen­


mini~
tes dos tribunais a viverem mendigando, junto aos titulares do Poder Executivo,
tituc
verbas que eram sempre escassas para cobrir as folhas de salário, quanto mais
incor
para permitir a ampliação do número de juízes ou de servidores.
públi
Fede
Essa dependência em que se encontrava o Judiciário em relação ao G
a um Executivo hipertrofiado representava, pelo menos em algumas regiões do Brasi
País, uma ameaça no que tange à segurança de uma boa sentença. Afinal, a çãos
dependência não se restringia ao orçamento de gastos das atividades judiciárias.
Envolvia também a fixação dos vencimentos dos juízes e até as promoções na
carreira. Não há como negar que essa situação algumas vezes comprometia e pio s
sempre tornava mais difícil a imparcialidade dos magistrados. percE
carre
No que se refere à estrutura do Poder Judiciário, vigia uma estru­
tura rigidamentecentralizadora, principalmente em decorrência do malsinado "pa­
cote de abril", editado pelo General-Presidente Ernesto Geisel em 1977, mediante tar-sE
imprE
o recesso do Congresso Nacional.
deur
aoJu
Refiro-me, evidentemente, ao instituto da "avocatória", uma das
deformações resultantes do indigitado ato de exceção. Pela "avocatória", faculta­
va-se ao Supremo Tribunal Federal, a pedido do Procurador-Geral da República,
terei
avocar a si "as causas processadas perante quaisquer juízos ou tribunais ( ... )
aces
quando decorrer perigo de grave lesão à ordem, à saúde, à segurança ou às
finanças públicas, para que se suspendam os efeitos da decisão proferida e para
que o conhecimento integral da lide lhe seja devolvido". Da própria definição do tizad
instituto da "avocatória", tal como constante no texto constitucional, exsurge cris­ à cri,
talino seu caráter autoritário e desabonadordo conhecimento jurídico e da impar­ aeXE
cialidade do julgamento dos magistrados de instâncias inferiores. potel
I}. El
Como se pode ver, era vasta a tarefa colocada aos Constituintes tars
no sentido de democratizar o Poder Judiciário. E, na mesma proporção, grande foi Nav
o esforço que empreendemos para democratizá-lo. Muitas das disposições refe­ que
rentes ao Poder Judiciário na nova Carta Magna representaram avanço não ape­
nas em relação ao ordenamento anterior, produto do regime autoritário, mas até
de 1
mesmo em comparação com a Carta Democrática de 1946 ou com qualquer outra
unâl
Constituição da história do País.

50
- - - - - - - - BERNARDO CABRAL - - - - - - - ­

Entre outras inovações relevantes, assegurou-se a autonomia ad­


\ceira obrigava os dirigen­
ministrativa e financeira do Poder Judiciário (art. 99). Suprimiu-se, do texto cons­
Ilares do Poder Executivo, titucional, o instituto da "avocatória". A iniciativa da ação direta de
as de salário, quanto mais inconstitucionalidade, até então prerrogativa exclusiva do Procurador-Geral da Re­
~rvidores. pública, foi estendida, também, ao Presidente da República, à Mesa do Senado
Federal, à Mesa da Câmara dos Deputados, à Mesa de Assembléia Legislativa,
o Judiciário em relação ao Governador de Estado, ao Conselho Federal da Ordem dos Advogados do
em algumas regiões do Brasil, a partido político com representação no Congresso Nacional e a confedera­
boa sentença. Afinal, a ção sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103).

e até as promoções na Seguramente, não foi pouco o que se avançou. Como um exem­
plo singelo - porém marcante - dos novos tempos, lembro-me do júbilo que se
percebia nos ambientes forenses quando das primeiras promoções realizadas na
carreira da magistratura independentemente do beneplácito do Poder Executivo.
,tiit"i~ri .... vigia uma estru­
....mi:int"'''' do malsinado "pa­ Não podia, contudo,'a Assembléia Nacional Constituinte conten­
tar-se, no pertinente ao Poder Judiciário, com sua democratização. Era também
imprescindível assegurarem-se os meios e instrumentos necessários á viabilização
de uma prestação jurisdicional mais ágil, bem como de uma maior acessibilidade
ao Judiciário por parte do homem do povo.
da "avocatória", uma das
Pela "avocatória", faculta­ Com efeito, estes dois são os tópicos essenciais que se há de
.....,.,nr..r.;eral da República,
ter em vista quando se pensa o aperfeiçoamento do Poder Judiciário: facilitar o
juízos ou tribunais ( ...) acesso do povo à justiça e tornar mais rápida a entrega jurisdicional.
à segurança ou às
Também nesse particular, não foi de somenos o avanço concre­
tizado na nova Constituição. Desde logo, deve ser mencionado o preceito relativo
, exsurge cris­ à criação de juizados especiais "competentes para a conciliação, o julgamento e
.m~.ntnjurídico e da impar- a execução de causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor
potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e sumariíssimo" (art. 98, inciso
I). Esses juizados, de grande aceitação junto à opinião pública, vieram represen­
IOlocéloa aos Constituintes tar significativo desafogo para a saturada primeira instância do Poder Judiciário.
proporção, grande foi Na verdade, não fosse sua criação, é difícil imaginar o nível de congestionamento
que hoje estaria afetando essa instância.

No âmbito da Justiça Federal, especificamente, a Constituição


de 1988 promoveu a reforma que havia muito vinha sendo reclamada, de forma
unânime, pelos meios forenses, mediante a criação do Superior Tribunal de Justi­

51
-~--~---- STJ 10 ANOS --~------

ça, que veio absorver a maior parte da competência antes atribuida ao Supremo mizaç
Tribunal Federal, e o desmembramento do antigo Tribunal Federal de Recursos quest
em cinco Tribunais Regionais Federais. nacioi
époce
Conforme relatou o ilustre Professor Miguel Reale, em artigo pu­ mens
blicado na Folha de S. Paulo de 18 de abril de 1988, o pleito pela criação da Corte
nas fe
que ora completa seu primeiro decênio de funcionamento remonta ao longínquo
cassa
ano de 1965. Naquele ano, em mesa-redonda promovida pela Fundação Getúlio
regra
Vargas, conforme consta na Revista de Direito Público e Ciéncia Política, VaI. 8,
n. o 1, o jurista apresentou à consideração de seus pares a proposta em apreço,
sendo a matéria amplamente debatida - e afinal apoiada - por juristas do porte de
soNal
Levy Femandes Carneiro, Alcino de Paula Salazar, José Frederico Marques, Miguel
Seabra Fagundes, G. Ulhoa Canto, Caio Mário da Silva Pereira, Mário Pessoa, que a
Caio Tácito, Flávio Bauer Novelli e vários outros. soluçi
demo!
Segundo o relatório do simpósio, da lavra do depois Ministro a reclc
Themlstocles Cavalcanti, a unanimidade dos presentes manifestou-se favorável à
criação de um tribunal "que teria uma função eminente como instância federal
sobre matéria que não tivesse, com especificidade, natureza constitucional". Ao naroa
novo tribunal seriam encaminhados "os recursos extraordinários fundados exclu­ encarr
sivamente na lei federal", assim "aliviando o Supremo Tribunal Federal de sua dade, I
sobrecarga" . soluça
region
Ainda de acordo com Reale, a proposta viria a receber um apoio bunall
de peso em 1975, quando o eminente Ministro Aliomar Baleeiro, (la ano mesmo direito
em que se aposentou do Supremo Tribunal Federal, pronunciou-se, em enquete
promoviqa por O Estado de S. Paulo sobre "o problema institucional", favoravel­
mente "á criação de um Tribunal Superior de Justiça, inferior em hierarquia ao
descei
Supremo Tribunal Federal, que se encarregaria do julgamento de todos os recur­
atribui
sos extraordinários que não envolvessem matéria constitucional",
antiga
Naciol
Em novembro do ano seguinte, o Tribunal Federal de Recursos
encaminhou ao Congresso Nacional um anteprojeto de reforma do Judiciário.
Conforme o entendimento então manifestado por aquela Corte, "a orientação
capaz de conduzir a melhor e mais rápida distribuição de justiça é descentrali­ desde
zar de Brasllia a Justiça Federal de segundo grau", Nessa perspectiva, o TFR Excels
entendia como sendo a opção mais ajustada à realidade econômica e social do jáexis
Pais "a criação de tribunais regionais que julguem, definitivamente, as questões regran
de fato, de produção local, restritas ao juizo de provas", pois "somente a unifor- sobre'

52
- - - - - - - - BERNARDO CABRAL - - - - - - - ­

atribulda ao Supremo mização da inteligência e aplicação da lei assumem, realmente, o significado de


Federal de Recursos questão federal que justifique fazer convergir de todos os quadrantes do território
nacional o julgamento final nos Tribunais da Capital da República". Já naquela
época, o TFR percebia que "o distanciamento dos centros de decisão, nas di­
Reale, em artigo pu­ mensões brasileiras, e os custos adicionais que implica a presença da defesa
pela criação da Corte nas fases recursais em Brasllia, praticamente impossibilitam as partes de es­
remonta ao long ínq uo cassas posses de prover assistência profissional aos seus interesses como de
pela Fundação Getúlio regra ocorre nas causas previdenciárias".
Ciência Polftica, Vol. 8,
a proposta em apreço, Lembrava também o TFR, em sua correspondência ao Congres­
por juristas do porte de
so Nacional em 1976, que "os Tribunais Regionais constituem a solução modular
"""'lo.ri,"I'\ Marques, Miguel
que a União adotou com sucesso na jurisdição do trabalho e eleitoral". Essa
Pereira, Mário Pessoa,
solução "permite estruturar circuitos de decisão sempre que a expansão
demográfica e econômica em determinada região aumente a freqüência de litígios
a reclamar o arbitramento expedido da autoridade judiciária".

Em abril de 1984, o Tribunal Federal de Recursos voltou a exami­


nar o assunto, ao se manifestar a respeito de proposta de Emenda Constitucional
"rlí,n!50r'Ínc: fundados exclu­ encaminhada ao Congresso Nacional pelo Presidente da República. Na oportuni­
Tribunal Federal de sua dade, o Tribunal reiterou a defesa da causa que há muito tempo advogava, como
solução para sua enorme carga de trabalho: a causa da descentralização, pela
regionalização da segunda instância da Justiça Federal, e a estruturação do Tri­
viria a receber um apoio bunal Federal de Recursos como foro de reexame exclusivamente da matéria de
Baleeiro, no ano mesmo direito, nas causas da competência dos Tribunais Regionais Federais.
nciou-se, em enquete
institucional", favoravel­ Esse breve histórico serve para demonstrar que a tese da
••n1tcrlt'\r em hierarquia ao
descentralização da Justiça Federal, bem como da transferência de boa parte das
.......on1tn de todos os recur-
atribuições do Supremo Tribunal Federal para uma outra Corte já era bastante
antiga e estava razoavelmente amadurecida quando da instalação da Assembléia
Nacional Constituinte, em 1987.
Federal de Recursos
reforma do Judiciário.
No que concerne ao Supremo, vale repisar que, especialmente
Corte, "a orientação
desde o "pacote de abril", editado pelo regime militar em 1977, estava o Pretório
de justiça é descentrali­
Excelso revestido de poderes e prerrogativas centralizantes, agravando a situação
perspectiva, o TFR
já existente. Bradavam, pois, em uníssono, os advogados brasileiros contra esse
econômica e social do
as questões regramento, que armava nossa Suprema Corte de poderes formais de controle
,pois "somente a unifor­ sobre todo o organismo judicial do País. É que o gigantismo arbitrariamente im­

53
posto ao Supremo acabou por tornar praticamente inviável a interposição de recur­
sos extraordinários, instrumento essencial tanto à correção de falhas dos tribu­
nais estaduais como à preservação da unidade da jurisprudência nacional.

Essa quase inviabilidade de se interpor recurso extraordinário


decorria de uma série de súmulas especiosas, exigindo, por exemplo, pré­
questionamento das questões (muitas das quais emergentes ao longo da deman­
da) ou se contentando com a mera "razoabilidade" das decisões de segunda ins­
tância (ainda quando patente a procedência do recurso interposto). Com esse
procedimento, o Supremo, a pretexto de "falta de relevância", trancava-se na mu­
ralha de um sistemático alheamento. Naquela época, raríssimos se tornaram os
recursos extraordinários conhecidos e providos, quando seria escandaloso não
atentar à letra expressa da lei federal ou dos mandamentos constitucionais.

Daí os reclamos dos advogados no sentido do desmembramento


da Suprema Corte, com a criação de um outro tribunal, que, segundo muitas
sugestões alvitradas à época, poder-se-ia chamar Tribunal Superior de Justiça, instaur
ficando aquela com competência para julgar "questões constitucionais", e este çãodc
último com a atribuição de dirimir, em última instância, a aplicação das leis e missã(
regulamentos federais. rezap(
destac
Quando dos debates acerca da reestruturação do Poder Judiciá­
rio, durante o processo constituinte, alguns críticos mais apressados e bastante
desinformadospassaram a alardear que a criação do Superior Tribunal de Justiça de ela
importaria a instauração de uma quarta instãncia, o que viria retardar ainda mais a comel
solução dos pleitos. Nada menos verdadeiro. Em realidade, o novo Tribunal foi Justiç
criado para operar em faixa de competência distinta daquela atribuída ao STF, e a dosn(
tentativa de inserir no texto constitucional o instituto da "argüição de relevância", Depu!
mediante o qual se poderia interpor recurso à Suprema Corte das decisões exaradas legar.
pelo STJ, foi felizmente rejeitada pela maioria dos Constituintes.

No que concerne a essa distinção entre as faixas de competên­ 88 cal


cia em que operam, respectivamente, o STF e o STJ, mostra-se oportuno trans­ Jama
crever, por sua meridiana clareza, a douta lição do Ministro Antônio de Pádua Cons
Ribeiro, em palestra proferida no dia 20 de junho de 1989, no auditório da OAB - Regir
Seção Judiciária do Distrito Federal. ment

"Observando-se a atual estrutura do Poder Judiciário,


nota-se que dois Tribunais são de índole nacional, exercendo

54
- - - - - - - - BERNARDO CABRAL - - - - - - - ­

jurisdição sobre as Justiças federal e estadual: o Supremo


a interposição de recur­
Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. O primeiro,
de falhas dos tribu­
Corte predominantemente constitucional, é o órgão de cúpula do
Poder Judiciário. O outro é o órgão de cúpula da
Justiça comum, isto é, da Justiça estadual e da Justiça federal
recurso extraordinário
não especializada. Dentre as relevantes competências atribuídas
por exemplo, pré­
áquelas Cortes, destacam-se duas de natureza eminentemente
ao longo da deman­
federativa, que ensejam o maior número de causas a elas
IeCIISOE!S de segunda ins­
submetidas: a de julgar, respectivamente, o recurso extraordinário
interposto}. Com esse
e o recurso especial. Através do primeiro, o Supremo exerce, em
ari"·.,,",,..., se tornaram os cada caso concreto, a função de guardião da Constituição (art.
102, caput) e, via do outro. o Superior Tribunal de Justiça atua no
seria escandaloso não
sentido de assegurar a supremacia da legislação federal sobre a
legislação local (estadual e municipal}."
do desmembramento
que, segundo muitas Aluz desse ensinamento, afasta-se qualquer confusão quanto á
Superior de Justiça, instauração de uma quarta instância, que, pretensamente, teria resultado da cria­
constitucionais", e este ção do Superior Tribunal de Justiça. Afirma-se, também, com absoluta nitidez, a
a aplicação das leis e missão constitucionalmente atribuída á nova Corte, de atuar como tutora da intei­
reza positiva, da autoridade e da uniformidade interpretativa da lei federal e como
destacada guardiã das liberdades.

apressados e bastante No início deste texto, referi-me às boas recordações do período


Tribunal de Justiça de elaboração da nova Carta Magna que me vinham à mente por ocasião das
retardar ainda mais a comemorações alusivas aos 10 anos de funcionamento do Superior Tribunal de
o novo Tribunal foi Justiça. Mencionei, também, o entusiasmo que contagiava todos aqueles envolvi­
atribuída ao STF, e a dos nos trabalhos. Ao fazê-lo, porém, não tinha em mente apenas os combativos
ição de relevância", Deputados e Senadores eleitos pelo povo brasileiro com o elevad íssimo múnus de
das decisões exaradas legar à Nação seu novo ordenamento constitucional.

Como é do conhecimento geral, o processo constituinte de 1987/


as faixas de competên­ 88 caracterizou-se por ser profundamente democrático em sua operacionalização.
'"'''",Tr<li_''''' oportuno trans­ Jamais na história do Brasil- provavelmente na história de qualquer nação - uma
AntOnio de Pádua Constituição fora elaborada com igual nível de participação popular. Com efeito, o
Regimento Interno da Assembléia Nacional Constituinte previa inclusive o ofereci­
mento de emendas populares aos textos em discussão.

do Poder Judiciário. O fato é que, em cada uma das diversas fases em que se desen­
nacional, exercendo
55
- - - - - - - - - ­ STJ 10ANOS ------~----

volveram os trabalhos da Constituinte, enorme foi a participação da cidadania, nE


seja por meio de manifestações individuáis de eleitores dirigidas aos seus repre­ rie
sentantes, seja por meio de propostas formalmente encaminhadas por organiza­ EI
ções da sociedade civil, seja por meio de posicionamentos expressos por perso­
nalidades com reconhecido conhecimento e autoridade acerca de determinado
tópico em discussão. fa
M
Apenas para que se tenha uma idéia, tomemos um exemplo ex­ e
tra/do da primeiríssima etapa dos trabalhos, aquela desenvolvida no seio das dE
subcomissões temáticas. A subcomissão temática que se ocupou da Organiza­ ro
ção do Poder Judiciário e do Ministério Público recebeu nada menos que 552 pc
sugestões apresentadas pelos Senhores Constituintes, dezenas de memoriais e e!
propostas escritas e orais apresentadas por instituições e associações de profis­ ai
sionais ligadas ao problema da administração da justiça, e gravou, em suas onze
audiências públicas, quase cinqüenta horas de depoimentos.
s~
O que se observava, enfim, era uma cidadania sedenta de dei­ bc
xar para trás o legado do autoritarismo, sequiosa de esquecer os tempos em de
que quase toda a atuação política era banida ou, pelo menos, restringida, te
ansiosa por participar da elaboração do documento que antevia como R
inaugurador de uma nova era na vida nacional.

Nesse contexto, recordo com especial afeição o convívio e a es­ M


timulante troca de idéias com a Comissão especialmente constituída pelo Tribu­ rr
nal Federal de Recursos para acompanhar os trabalhos da Constituinte. di
q
Na verdade, antes mesmo de constituir essa Comissão, o Tribu­ rE
nal Federal de Recursos já fazia chegar à Assembléia Nacional Constituinte sua fl
contribuição criteriosa e lastreada no melhor conhecimento jurídico e no mais c
elevado espírito público. lil
C
Assim, ainda no alvorecer dos trabalhos, no dia 14 de abril de c
1987, o então Presidente do TFR, Ministro Lauro Leitão, encaminhou à já menci­ a
onada Subcomissão de Organização do Poder Judiciário e do Ministério Público d
sua primeira proposta de reforma constitucional, no que concerne à Justiça Fede­
ral. Um mês mais tarde, em 19 de maio, os Constituintes receberiam uma segun­
da proposta formulada pelo TFR. O que o Tribunal propunha, em linhas gerais, era t:
mesmo a instituição de Tribunais Regionais Federais de 2°. Grau, com a simultâ­ c

56
- - - - - - - - BERNARDO CABRAL - - - - - - - ­

talrticipa~(ão da cidadania, nea transformação do próprio TFR em instância de recurso especial, não ordiná­
rio, com o nome de Tribunal Superior Federal, segundo o modelo das Jurisdições
por organiza­ Eleitoral e do Trabalho (TREs e TSE; TRTs e TST).
expressos por perso­
acerca de determinado Os elementos centrais da proposta do TFR foram acolhidos já na
fase de funcionamento da Subcomissão de Organização do Poder Judiciário e do
Ministério Público. Nem por isso, contudo, o Tribunal relaxou sua postura vigilante
e participativa em relação ao processo constituinte. Ao contrário, em 4 de junho
no seio das de 1987, designou a comissão composta pelos Ministros Antônio de Pádua Ribei­
se ocupou da Organiza­ ro, Flaquer Scartezzini, Carlos Thibau, Nilson Naves, Eduardo Ribeiro e limar Galvão
nada menos que 552 para, sob a Presidência do primeiro, acompanhar os trabalhos da Constituinte,
dezenas de memoriais e especialmente na parte relativa ao Poder Judiciário, e em particular no tocante às
e associações de profis­ alterações atinentes àquele Tribunal e à Justiça Federal.

Ao longo dos dezesseis meses que se seguiram, essa Comis­


são trabalhou arduamente, acompanhando pari passu o extenuante ritmo de tra­
balho da Assembléia Nacional Constituinte, incluindo sábados, domingos e feria­
dos. Nas várias fases de tramitação do Projeto de Constituição, a Comissão,
tendo em conta a vivência e a experiência dos Ministros do Tribunal Federal de
Recursos, ofereceu numerosíssimas sugestões, visando ao seu aprimoramento.

Nesse período de contatos freqUentes, o relacionamento entre os


afeição o convívio e a es­ Ministros membros da Comissão do TFR e nós, Constituintes, tornou-se extrema­
constituída pelo Tribu­ mente cordial. Mais para o final dos trabalhos, chegou a estabelecer-se um gran­
da Constituinte. de entrosamento entre os membros da Comissão e numerosos parlamentares,
que adotavam as propostas da Comissão e lutavam por sua aprovação. Esse bom
essa Comissão, o Tribu­ relacionamento e proveitoso intercâmbio de idéias foi possível não apenas em
Nacional Constituinte sua função do elevado nível de conhecimento que detinham os Ministros do TFR acer­
jurídico e no mais ca das questões pertinentes à organização judiciária, mas também por conta da
linha de atuação adotada pela Comissão, que sempre objetivou o interesse públi­
co, jamais patrocinando qualquer reivindicação de ordem pessoal ou interesse
no dia 14 de abril de classista. Com efeito, a única preocupação da Comissão era representar, perante
encaminhou à já menei­ a Assembléia Nacional Constituinte, as aspirações gerais do Tribunal que a havia
e do Ministério Público designado, no tocante à nova estrutura e funcionamento do Poder Judiciário.
concerne à Justiça Fede­
receberiam uma segun­ Em particular este humilde articulista - a quem à época fora atri­
em linhas gerais, era buída a grave responsabilidade de exercer a Relatoria-Geral da Assembléia Naci­
2°. Grau, com a simultâ­ onal Constituinte - pode dar testemunho do excelente trabalho desenvolvido por

57
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­
Judiciário.
aquela Comissão, trabalho esse norteado por indesmentível espírito público e re­
alizado com dedicação além da linha do dever. Numerosas foram as oportunida­
des em que, em meio aos muitos compromissos que à época me assoberbavam,
onovoTrit
tive a satisfação de receber a comissão do TFR, dedicando sempre especial aten­
agoracorr
ção às sugestões por ela oferecidas, haja vista sua qualidade sempre primorosa.
ca, tanto t

Durante a fase de funcionamento da Comissão de Sistematiza­


ção, momento em que assumi a Relatoria-Geral, intensa foi a atuação da Comis­ varoacer
são do TFR, apresentando dezenas de emendas ao Projeto de Constituição, por quequanc
meio de Deputados e Senadores, muitas das quais adotei em meu Primeiro peloPlen~
Substitutivo. Levado o Substitutivo a Plenário, uma nova plêiade de emendas foi maioria e~
apresentada pela Comissão, mais da metade das quais foram aprovadas e inclu­ em segun
ídas em meu Segundo Substitutivo. apenas cc
época,otl
Na fase destinada à apresentação de destaques para a votação se a alter~
em separado de textos do Primeiro e do Segundo Substitutivos, a atuação da
Comissão concentrou-se em obter a aprovação dos destaques supressivos da
"argüição de relevância para o Supremo", do "Conselho Nacional de Justiça" e, sua trajetc
ainda, de dois destaques visando a facilitar a implantação dos Tribunais Regionais ção.
Federais. Todos esses destaques foram aprovados, com exceção da supressão
do "Conselho Nacional de Justiça", só aprovada em fase posterior.
ção, aoer
acompos
Quando, em 5 de julho de 1988, foi publicado o Projeto de Cons­
funcionan
tituição (B) - 2°. Turno, a Comissão do TFR ainda apresentou duas emendas
então Pre
supressivas. Ambas obtiveram meu parecer favorável e acabaram aprovadas por
dequeol
ampla maioria.
do Supre
atividade:
Em suma, vale registrar aquilo que, seguramente, é do conheci­
prudêncié
mento de muito poucos: no texto constitucional vigente constam numerosíssimas
disposições decorrentes da aprovação, pela Assembléia Nacional Constituinte,
de sugestões trazidas pela Comissão especialmente designada pelo Tribunal prestaçã(
Federal de Recursos para colaborar com seus trabalhos. ação dos
habeasd
Percebe-se, portanto, que na criação do Superior Tribunal de Jus­ "bem as!
tiça foi fundamental a colaboração da cúpula de então da Justiça Federal, por expressi"
meio da Comissão presidida pelo Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. Em íntima ções eco
sintonia com a Assembléia Nacional Constituinte e com seu Relator-Geral, a Co­
missão influiu decisivamente no Capítulo da Carta Magna concernente ao Poder

58
- - - - - - - - BERNARDO CABRAL

espírito público e re­ Judiciário.


foram as oportunida­
me assoberbavam, Assim sendo, alegra-me sobremaneira a feliz coincidência de que
o novo Tribunal, criado em 1988 e cuja primeira década de funcionamento estamos
agora comemorando, seja hoje presidido pelo ilustre magistrado que, àquela épo­
ca, tanto batalhou por sua criação.
F.nrnic::,c::::an de Sistematiza-
Estes 10 anos de funcionamento do STJ bastaram para compro­
var o acerto dos Constituintes que votaram pela sua criação. Aliás, cabe lembrar
que quando a nova organização do Poder Judiciário foi à votação em primeiro turno
em meu Primeiro pelo Plenário da Constituinte, no dia 5 de abril de 1988, sua aprovação deu-se por
plêiade de emendas foi maioria esmagadora de 359 votos, contra apenas 10, e 4 abstenções. Também
foram aprovadas e inclu­ em segundo turno, no dia 25 de agosto, a votação foi tranqüila, com o plenário
apenas confirmando o texto que lhe foi submetido. Como afirmou um observador à
época, o texto era fruto de muita negociação, e nenhum parlamentar quis arriscar­
lIe~;taQues para a votação se a alterá-lo àquela altura dos acontecimentos.
mUllIVU;:). a atuação da

"''''''''''f''''''''' supressivos da Mas, como há pouco afirmei, o Superior Tribunal de Justiça, em


Nacional de Justiça" e, sua trajetória histórica ainda curta, já conseguiu demonstrar o acerto de sua cria­
dos Tribunais Regionais ção.
exceção da supressão
posterior. Apenas duas semanas após a promulgação da nova Constitui­
ção, ao encaminhar à Câmara dos Deputados o projeto de lei que dispunha sobre
o Projeto de Cons­ a composição e instalação do STJ, criava seu Quadro de Pessoal e disciplinava o
duas emendas funcionamento do Conselho da Justiça Federal, o Ministro Evandro Gueiros Leite,
acabaram aprovadas por então Presidente do Tribunal Federal de Recursos, chamava a atenção para o fato
de que o novo tribunal, criado para desempenhar atribUições até então privativas
do Supremo Tribunal Federal, absorveria cerca de 80% (oitenta por cento) das
atividades antes cometidas àquela Corte, entre as quais a de uniformizar a juris­
prudência e assegurar a autoridade do direito federal.
numerosíssimas
~nr\"t", .....

Nacional Constituinte,
Alertava, outrossim, para o previsível incremento da demanda pela
designada pelo Tribunal prestação jurisdicional, em função das inovações trazidas pela nova Carta: ampli­
ação dos direitos e garantias individuais, criação dos novos institutos jurídicos do
habeas data, do mandado de injunção e dos mandados de segurança coletivos,
Superior Tribunal de Jus­ "bem assim o aumento da potencial possibilidade de acesso aos tribunais de
da Justiça Federal, por expressivo segmento da sociedade, que não pleiteava em ju ízo por falta de condi­
Ribeiro. Em íntima ções econômicas, sociais e mesmo institucionais para fazê-lo".

concernente ao Poder Essa previsão de que o Superior Tribunal de Justiça seria alvo de

59
- - - - STJ 10ANOS ----~-----

significativa demanda acabou plenamente confirmada. Os 6. 103 processos lá dis­


tribuídos no primeiro ano de funcionamento, 1989, mais do que duplicaram no ano
seguinte, atingindo 14.087. Em 1991, verificou-se novo salto, com a distribuição
de 23.368 feitos; e novo aumento em 1992, para quase 34 mil processos. Os dois
anos seguintes apresentaram relativa estabilidade, mas, em 1995, o aumento foi
impressionante, superando os 68.500 processos. Essa espiral atingiria seu ápice
em 1997, quando chegaram ao STJ nada menos que 96.376 processos.

Mesmo excluindo o ano de 1989 - já que a Corte só foi instalada


no quarto mês daquele ano -, a comparação entre os anos de 1990 e 1997 - ano
de maior afluxo - revela um impressionante aumento da ordem de quase 600% no
número de processo distribuídos!

No entanto, o que releva ressaltar é que o STJ vem conseguindo


atender a contento essa descomunal carga de trabalho. Dos 488.464 processos
distribuídos desde sua instalação, 436.585 já foram julgados, estando pendentes
de julgamento não mais que 51.879 feitos, ou menos de 11% do total. E isso- é
preciso destacar - sem que tenha ocorrido qualquer aumento no número de seus
Ministros desde a data da instalação. A composição mínima de 33 Ministros
estabelecida na Constituição Federal vem sendo mantida desde então, e é esse
contingente de julgadores que vem enfrentando com eficiência o assustador au­
mento no número de processos a exigirem seu criterioso exame e judiciosa decisão.

Mas além de cumprir sua missão constitucional de zelar 1.0 process


pela inteireza positiva, autoridade e uniformização interpretativa do Direito
federal, apreciando matérias de magno interesse nacional e de grande im­
portância para a vida dos cidadão, o STJ tem também se preocupado com
de Processo
objetivos mais gerais. É permanente sua contribuição com os outros Pode­
Tribunais. SE
res para o aprimoramento do texto constitucional e da legislação processu­
al vigente; seu esforço em prol de uma maior adequação do sistema judici­ permitir, com
ário, com vistas a criar uma cultura de modernização continua da atividade sível, o prom
judicante; seu empenho por uma Justiça célere, acessível, presente e de­
mocrática; e sua busca de garantir melhor qualidade na prestação dos ser­
viços. nos Tribuna
questão solt
Por tudo isso, na ocasião dos festejos alusivos aos 10 anos da sanções pe
instalação do Superior Tribunal de Justiça, na condição de Relator-Geral que fui procrastinatc
da Assembléia Nacional Constituinte, foro onde a criação da Corte foi decidida, só
posso rejubilar-me por nosso acerto em dotar o Pais desse órgão judicante que
tantos e tão relevantes serviços tem prestado à nacionalidade. angustiante

60
Os 6.1 03 processos lá dis­ AS ALTERAÇÕES DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

do que duplicaram no ano INTRODUZIDAS PELA LEI N.O 9.756 de 17.12.98

salto, com a distribuição


34 mil processos. Os dois
em 1995, o aumento foi Humberto Theodoro Júnior
espiral atingiria seu ápice Professor Titular da Faculdade de Direito da UFMG.

96.376 processos.
Desembargador Aposentado do TJMG.

Advogado. Doutor em Direito.

que a Corte só foi instalada


anos de 1990 e 1997 -ano
da ordem de quase 600% no
Sumário: 1. O processo nos Tribunais; 2. Conflito de Competên­
cia; 3. A declaração incidental de inconstitucionalidade;
que o STJ vem conseguindo 4. O preparo dos recursos; 5. Inovações relativas aos
Dos 488.464 processos recursos extraordinário e especial; 5.1. Recurso espe­
.'U'\.ICl"'V;:). estando pendentes cial ou extraordinário retido; 5.2. Julgamento singular
de 11% do total. E isso - é do relator; 5.3. Sanção pelo uso procrastinatório do
no número de seus agravo contra o decisório singular do relator; 5.4.
mínima de 33 Ministros Quorum de julgamento por turma no STJ; 6. Amplia­
desde então, e é esse ção genérica da faculdade de julgamento singular pelo
eficiência o assustador au­ relator dos recursos; 7. Vigência da Lei n.O 9.756/98 e
o direito intertemporal.

o constitucional de zelar 1. O processo nos Tribunais


interpretativa do Direito
e nacional e de grande im­ A Lei n.O 9.756, de 17.12.98, alterou diversos artigos do Código
mbém se preocupado com
de Processo Civil, com o fito de simplificar e agilizar a tramitação do processo nos
IIJUI'''rClV com os outros Pode­
Tribunais. Seu objetivo principal foi o de ampliar os poderes do relator, de sorte a
e da legislação processu­
permitir, com maior freqüência, os julgamentos singulares, evitando, quando pos­
uação do sistema judici­
contínua da atividade sível, o pronunciamento coletivo.
acessível, presente e de­
na prestação dos ser- Cuidou, também, de combater o excessivo volume de recursos
nos Tribunais por meio de expedientes como a retenção do apelo extremo em
questão solucionada por meio de simples decisão interlocutória, e a instituição de
Itejos alusivos aos 1O anos da sanções pecuniárias graves para o recorrente que age com evidente intuito
Idição de Relator-Geral que fui procrastinatório.
~riação da Corte foi decidida, só
lais desse órgão judicante que As alterações são pequenas, porque não atingiram o ãmago do
lcionalidade. angustiante problema do congestionamento recursal que compromete a qualida­

61
- - - - - - - - - S · T J 10ANOS - - - - - - - - ­

de da prestação jurisdicional nos Tribunais do País e ameaça provocar, até mes­


mo, um colapso em tão relevante área dos serviços públicos essenciais. O que o
legislador tem de ter a coragem de inovar é o sistema recursal como um todo,
reduzindo o número de recursos e os casos de respectivo cabimento. Não há
processo civil algum, no direito contemporâneo dos povos cultos, que contemple
uma gama tão ampla de possibilidade de acesso à via recursal como a do Código
brasileiro.

O duplo grau de jurisdição é, de fato, um remédio salutar para o refor


aprimoramento das decisões judiciais. Mas não chega a ser uma garantia consti­ Uma
legis
tucional que, em caráter absoluto, tenha de funcionar a todo instante e em qual­
quer procedimento.
2. Cc
Se o remédio em questão, usado na forma irrestrita do direito
atual, se tornou obstáculo sério ao desempenho da boa prestação jurisdicional,
oprc
urge reequacioná-Io, para que, a seu respeito, se obtenha o equilfbrio dos princípi­
os dominantes do processo. Sem dúvida, é muito mais importante contar com um grafe
processo rápido e eficiente para proporcionar a composição dos conflitos, do que singl
pelo I
ter à disposição um complicado direito de recorrer de tudo e sempre. O principio
da razoabilidade, do qual não se afasta a Constituição, impõe ao legislador um tribUl
disciplinamento dos mecanismos recursais que evite o fenômeno hoje tão fre­
qüente de obstrução da Justiça pelo manejo da profusão de recursos que a lei põe
todo~
à disposição do litigante. Em última análise, tal sistema se presta, muitas vezes,
petêl
a obstacular o acesso do titular do direito subjetivo material à tutela jurídica que o
ques
Estado lhe assegurou. Realiza lamentável denegação de Justiça.
pela
confl
É certo que a multiplicidade de instâncias vem consagrada no
incid
sistema organizacional do Poder Judiciário instituído pela Constituição. Não teve,
porém, o legislador maior, o propósito de transformar o duplo grau de jurisdição
em princípio rígido e, muitos menos, em elemento essencial do devido processo
órgã
legal. Prova disso é que no próprio texto da Constituição, em mais de uma oportu­
nidade, se prevê a ocorrência de julgamentos de competência originária de tribu­
nais superiores, sem previsão de recurso ordinário.

O Supremo Tribunal Federal já enfrentou o tema e, com irrecusável Text


acerto, assentou:
Art..
detel
"Diante do disposto no inciso /I do art. 102 da Carta

62
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

provocar, até mes­ Política da República, no que revela cabível o extraordinário


Ilb,uccls essenciais. O que o contra decisão de última ou única instãncia, o duplo grau de
recursal como um todo, jurisdição, no âmbito da recorribilidade ordinária, não
~""I"·tI\Jf\ cabimento. Não há
consubstancia garantia constitucional" (STF,2a T., Ag. Rg. no
cultos, que contemple RE nO. 216.257-4/SP, ReI. Min. MARCO AURÉLIO, ac. 15.09.98,
recursal como a do Código in DJU 1.12.98, p. 07).

Se assim é, não há motivo para o legislador se intimidar diante da


um remédio salutar para o reforma supressora que o Sistema recursal exageradamente amplo está a exigir.
a ser uma garantia consti­ Uma remodelação muito mais profunda, no campo dos recursos, está a desafiar o
legislador brasileiro.
a todo instante e em qual-

2. Conflito de Competência
forma irrestrita do direito
A primeira alteração produzida pela Lei n. ° 9.756/98 operou sobre
prestação jurisdicional,
oequilíbrio dos princípi­ o procedimento do conflito de competência nos Tribunais. Segundo o novo pará­
importante contar com um grafo único introduzido no artigo 120 do CPC, ficou o relator autorizado a julgar
ição dos conflitos, do que singularmente o incidente, evitando o procedimento complexo de sua apreciação
tudo e sempre. O princípio pelo colegiado. Embora singular, a decisão do relator representará ato de órgão do
impõe ao legislador um tribunal, ou seja, valerá como julgamento do tribunal.
o fenômeno hoje tão fre­
O julgamento do incidente pelo relator, porém, não se dará em
de recursos que a lei põe
todos os conflitos de competência, os quais em regra continuam afetados à com­
se presta, muitas vezes,
petência dos órgãos colegiados. A decisão singular será cabível apenas quando a
à tutela jurídica que o
questão suscitada na argüição do conflito corresponder a tema já solucionado
de Justiça.
pela jurisprudência dominante do tribunal. Caberá, pois, ao relator, ao dirimir o
vem consagrada no conflito, aplicar os precedentes do tribunal. Se não os houver, terá de submeter o
Constituição. Não teve, incidente à solução do colegiado.
o duplo grau de jurisdição
Da decisão singular caberá agravo, no prazo de cinco dias, para o
do devido processo
órgão coletivo detentor da competência originária para o conflito.
em mais de uma oportu­
originária de tribu­
A alteração do texto do artigo 120 foi a seguinte:

o tema e, com irrecusável Texto primitivo

Art. 120. Poderá o relator, de ofício, ou a requerimento de qualquer das partes,


11 do art. 102 da Carta determinar, quando o conflito for positivo, seja sobrestado o processo, mas, neste

63
- - - - - - - - ­ STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juízes para resolver, logo, a ar!
em caráter provisório, as medidas emergentes. colegiadc

Texto atual
sempreq
Art. 120. Poderá o relator, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, constituci
determinar. quando o conflito for positivo. seja sobrestado o processo. mas. neste
caso, bem como no de conflito negativo, designará um dos juizes para resolver,
em caráter provisório, as medidas emergentes.
Texto pri
Parágrafo único. Havendo jurisprudência dominante do tribunal sobre a questão
suscitada, o relator poderá decidir de plano o conflito de competência, cabendo Art. 481.
agravo, no prazo de cinco dias, contado da intimação da decisão às partes, para será lavré
o órgão competente.
Parágrafc
3. A declaração incidental de inconstitucionalidade rio, ou óq
nunciamE
Por força do art. 97 do Constituição, os Tribunais, quando surge a
controvérsia acerca da constitucionalidade de norma legal a ser aplicada no julga­ Texto at
mento da causa, somente podem declarar a inconstitucionalidade por voto da
maioria dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Por Art. 481.
isso, quando o feito corre perante órgão fracionário do Tribunal, existe um inciden­ será lavr,
te processual disciplinado nos arts. 480 a 482 do CPC, cuja finalidade é deslocar
o processo temporariamente para o Plenário ou órgão equivalente, a fim de obter, 4. O preJ
se for o caso, o seu pronunciamento, com o quorum reclamado pela Carta Magna,
sobre a questão da inconstitucionalidade.
CPC,qUE
Quando se dá esse incidente, o julgamento do Tribunal se subdi­
vide em dois: o do Pleno, em torno da questão constitucional, e o do órgão
fracionário, sobre a questão infraconstitucional. endernãl
de reme~
A Lei n.o 9.756/98 alterou o art. 481 do CPC, nele introduzindo
um parágrafo único, onde se dispensa a repetição do incidente perante o Plenário, alteraçãc
a cada novo processo em que a argüição de inconstitucionalidade da mesma lei
se renove. De acordo com o novo texto da lei processual, basta o pronunciamento
do Plenário uma vez, para que a exigência constitucional de quorum se tenha roamenl
como satisfeita. Nos processos posteriores o órgão fracionário enfrentará, desde causa de

64
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

TI dos juízes para resolver, logo, a argüição de inconstitucionalidade, reportando-se ao que antes declarara o
colegiado maior em caso similar.

Também ocorrerá a dispensa do incidente do art. 480 do CPC


sempre que já houver precedente do Supremo Tribunal Federal sobre a questão
de qualquer das partes, constitucional ventilada nos autos.
o processo, mas, neste
A alteração do texto do art. 481 do CPC foi a seguinte:

Texto primitivo
tribunal sobre a questão
de competência, cabendo Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida,
decisão às partes, para será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão, ao plená­


rio, ou órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pro­
nunciamento destes ou do Plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Tribunais, quando surge a
a ser aplicada no julga­ Texto atual
Icionalidadle por voto da
órgão especial. Por Art. 481. Se a alegação for rejeitada, prosseguirá o julgamento; se for acolhida,
será lavrado o acórdão, a fim de ser submetida a questão ao tribunal pleno.

4. O preparo dos recursos

A Lei n.O 9.756/98 introduziu três modificações no art. 511 do


CPC, que cuida do preparo dos recursos em geral:
do Tribunal se subdi­
e o do órgão a) no caputdo artigo, foi explicitado que o preparo deve compre­
ender não só o porte de retorno (como constava do texto anterior), mas também o
de remessa dos autos à instância superior;
CPC, nele introduzindo b) o parágrafo único foi transformado em parágrafo primeiro, sem
r.It'IAn1rA perante o Plenário, alteração de texto;
lCic:mailidclde da mesma lei
c) criou-se o parágrafo segundo para tratar do problema do prepa­
de quorum se tenha ro a menor. Dispôs o novo texto que a insuficiência do valor do preparo também é
"'Jf'1,n:=!rln enfrentará, desde causa de deserção do recurso. Não se deu, porém, uma eficácia negativa plena e

65
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­
5.lnovaç
instantânea, ao preparo deficiente. Ao contrário do que se passa com o não­
preparo total, o juiz não pode decretar a deserção, de plano, quando se deparar
com o preparo insuficiente. Terá, primeiro, que intimar o recorrente a complementá­
eespecia
lo em cinco dias. Somente na eventualidade de não ser sanada a falha no referido
prazo é que a deserção será reconhecida. quais tive

Alterações ocorridas:
do recurs
Texto primitivo

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando decisão s


exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de retorno,
sob pena de deserção.
recorrer, c
Parágrafo único. São dispensados do preparo os recursos interpostos pelo Minis­
tério Público, pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e
pelos que gozam de isenção legal. mente.

Texto atual 5.1. Recu

Art. 511. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando


exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remes­ so extraol
sa e retorno, sob pena de deserção. (NR) processo
últimada<
§1°. São dispensados de preparo os recursos interpostos pelo Ministério Público,
pela União, pelos Estados e Municípios e respectivas autarquias, e pelos que
gozam de isenção legal. mentoes
decisão ir
§2°. A insuficiência no valor do preparo implicará deserção, se o recorrente, inti­
execuçãc
mado, não vier a supri-lo no prazo de cinco dias.
sado. Fic
recursod
Para uniformizar o preparo dos recursos endereçados ao Supre­
o reiterar,
mo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, a lei n.o 9.756/98 dispôs
Trata-se I

que caberá àquelas duas cortes judiciais fixar, na área da respectiva competên­
523), seg
cia, as tabelas e as instruções relativas aos valores e ao recolhimento das despe­
ulteriora~
sas de porte de remessa e retorno dos autos (art. 41-A, introduzido na lei n.o

so.

8.038, de 28.05.90).

66
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

5. Inovações relativas aos recursos extraordinário e especial


se passa com o não­
quando se deparar
~t'.t,rr""nt", a complementá­
A Lei n.o 9.756/98 alterou a disciplina dos recursos extraordinário
lR.~n~rl~ a falha no referido e especial, mediante inovações nos textos dos artigos 542,544 e 545 do CPC, as
quais tiveram o tríplice propósito de:

a) instituir, na área dos recursos constitucionais, a modalidade


do recurso retido (art. 542, § 3°);

b) ampliar os casos de julgamento dos referidos recursos por


comprovará, quando decisão singular do relator (art. 544, § 3°); e
porte de retorno,
c) instituir sanções severas para a parte que abusa do direito de
recorrer, agindo com evidente propósito protelatório (art. 545).
interpostos pelo lVIinis­
autarquias, e Trataremos, a seguir, de cada uma dessas inovações, separada­
mente.

5.1. Recurso especial ou extraordinário retido

comprovará, quando Firmou-se, de longa data, o entendimento de ser cabível o recur­


,,,".,"V.., porte de remes- so extraordinário assim como o especial não apenas contra o julgamento final do
processo (sentenças terminativas ou definitivas) mas também contra a decisão
última dada às questões incidentes (decisões interlocutórias).

A Lei n.o 9.756, de 17.12.98, todavia, criou um procedi­


mento especial para os recursos em questão, quando contiverem impugnação a
decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou em embargo à
execução. O recurso especial ou extraordinário não será imediatamente proces­
sado. Ficará retido nos autos e somente terá tramitação se, mais tarde, houver
recurso da mesma natureza contra a decisão final da causa, e se, ainda, a parte
endereçados ao Supre­
o reiterar, no prazo para o novo recurso, ou para as contra-razões (art. 542, § 3°).
Lei n.o 9.756/98 dispôs
Trata-se de um regime de certa maneira assemelhado ao do agravo retido (art.
respectiva competên­
523), segundo o qual os respectivos processamento e julgamento dependerão de
das despe­
ulterior apelação da decisão final de primeiro grau e ratificação do primitivo recur­
so.

67
-----~---- STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Dessa maneira, julgado no tribunal de segundo grau o agravo primitivo rec


relacionado com a decisão interlocutória, terá a parte sucumbente, para evi­ pejus.
tar a preclusão, de apresentar seu especial ou extraordinário, conforme o
caso. A petição, porém, simplesmente será juntada aos autos, sem qualquer
outro ato de tramitação recursal. O processo principal prosseguirá e encon­ depois de SI
trará seu desfecho natural. Se o recorrente ainda tiver motivo para recorrer ao te então ha,
STJ ou ao STF contra o acórdão final, e se ainda lhe interessar o exame do É a partir de
primeiro recurso, deverá reiterá-lo. Se não o fizer, será havido como desistente estado late r
do recurso manifestado contra a decisão interlocutória. Ocorrendo a oportuna
ratificação, o seu processamento se dará em conexão com o novo recurso,
isto é, contra o que se produziu diante do julgamento que pôs fim ao processo
na Instância local.
apenaspan
No sistema de recurso retido, é bom lembrar, não pOde deixar de como para
haver um recurso também contra a decisão final, porque são os efeitos dessa decisões in1
decisão que revelam o interesse da parte em reiterar o primitivo. É preciso que se da avaliaçã
recorra da última decisão para que se justifique o exame do antigo recurso contra tantas outra
a interlocutória. Pode, no entanto, ser o fundamento do novo recurso apenas a dir a tramit
reiteração dos argumentos do primeiro, se a parte não encontrar razão técnica açõesespe
para enquadrar o último apelo nos permissivos constitucionais. Aí, pedirá a cas­ o habeas d
sação do acórdão final por efeito das preliminares que motivaram o recurso retido. processo dE
Aliás, quando a lei fala em reiterar o recurso retido (art. 542, § 3°) está claramente
determinando que a parte repita ou renove o primitivo recurso, porquanto o sentido
do verbo reiterar não é outro senão o de repetir ou renovar. ciadoespe
execuçãop
Os dois recursos se fundem, na realidade, num único e novo ape­ ao STJ ou~
Io: o retido, reiterado passa a ser parte integrante do recurso contra o julgamento novasisten
final, assumindo posição de questão preliminar deste. Nisso está uma certa dife­ os obstácul
rença com o agravo retido, pois em relação a este ocorrem dois recursos diferen­ suacompel
tes: um agravo e uma apelação. Já na hipótese do § 3° do art. 542, sucedem-se sua falta dE
nos autos, dois recursos iguais que, no final, se somam, na impugnação voltada cautelar sUl
contra o resultado último da prestação jurisdicional. ser soluciol
peranteoól
Quanto ao recurso reiterado no prazo das contra-razões do novo STF. recar
apelo, trata-se, na verdade, de impugnação condicional, já que a parte nele inte­ tratando de
ressada não recorreu do acórdão final. Se o principal (o da parte contrária) houver segurança,
de ser provido, então é que se examinará o retido como prejudicial. Seria um judicial e n4
contra-senso prover o recurso retido para desconstituir o acórdão final favorável ao mormente,

68
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

o grau o agravo primitivo recorrente e por este não atacado. Ter-se-ia uma verdadeira reformatio in
bente, para evi­ pejus.

Como não há processamento algum do recurso retido, a não ser


depois de sua reiteração, não cabe exigir seu preparo antes de tal evento. Somen­
te então haverá de cogitar-se do preparo e do respectivo juízo de admissibilidade.
É a partir desse momento que o recurso retido adquire vida processual, saindo do
estado latente originário.

com o novo recurso, Dois aspectos dessa sistemática merecem ponderação:


pôs fim ao processo
a) a forma retida do recurso especial ou extraordinário foi prevista
apenas para as interlocutórias do processo de conhecimento e do cautelar, assim
, não pode deixar de como para as dos embargos à execução. Como também podem ser proferidas
são os efeitos dessa decisões interlocutórias no próprio processo de execução (incidentes da penhora,
"'m'lfl\/I'\ É preciso que se da avaliação e remoção de bens, do praceamento, concurso de preferências e
antigo recurso contra tantas outras questões estranhas aos embargos à execução), não há como impe­
novo recurso apenas a dir a tramitação normal do recurso nos incidentes da execução forçada e das
encontrar razão técnica ações especiaiS de cunho mandamental, como, v.g., o mandado de segurança e
...,,,...,,,.,,. AI, pedirá a cas­ o habeas data, que não permitem seu singelo enquadramento na categoria de
~tl\.l~r.::llm o recurso retido. processo de conhecimento.
, § 3°) está claramente
porquanto o sentido b) Quando a decisão recorrida se mostra absurda e a procedên­
cia do especial ou extraordinário se torna evidente, a solução para evitar a ruinosa
execução provisória do acórdão, tem sido a postulação de medida cautelar junto
, num único e novo ape­ ao STJ ou STF, com que se obtém efeito suspensivo ao apelo extremo. Como, na
rso contra o julgamento nova sistemática o recurso retido não será desde logo processado, surgirão séri­
está uma certa dife­ os obstáculos para se alcançar junto ao S.T.J. ou ao S.T.F. o reconhecimento de
dois recursos diferen­ sua competência para a tutela cautelar. Se o recurso não tem efeito suspensivo e
art. 542, sucedem-se sua falta de curso for entendida como empecilho para legitimar a competência
na impugnação voltada cautelar superior. os casos de risco de dano grave e de difícil reparação terão de
ser solucionados pela via peregrina do mandado de segurança e ser impetrado
perante o órgão recursal ad quem. A meu ver, mais razoável seria que o S.T.J. e o
contra-razões do novo S.T.F. reconhecessem aplicável a regra do art.800, parág. único, mesmo em se
já que a parte nele inte­ tratando de recurso retido. Do contrário ter-se-á de abrir a via do mandado de
parte contrária) houver segurança, porque nenhuma lesão de direito pode ser sonegada à apreciação
prejudicial. Seria um judicial e nenhum abuso de autoridade pode permanecer impune ou insolúvel,
k4jrd~ío final favorável ao mormente quando praticados em procedimentos de eficácia imediata sobre os

69
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

bens e direitos da parte. como se dá nas medidas cautelares e nos atos de


5.2. Jul
execução forçada.

Suprem
Um caso concreto já surgiu há poucos dias no Tribunal de Alçada
Relator·
de Minas Gerais: numa ação de despejo, que é executiva e não simplesmente
rito, em
cognitiva. indeferiu-se antecipação de tutela relativamente à retomada do imóvel
menteq
abandonado pelo inquilino. O recurso especial foi interposto pela forma ordinária e
nai.
não pela forma retida, ao argumento de que, embora interlocutória a decisão, não
teria sido proferida em processo de conhecimento ou cautelar, nem tampouco em
embargos á execução. A questão ainda não foi decidida.

As alterações do texto legal, nessa matéria foram as seguintes:

Texto primitivo

Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal e aí protocolada, será


intimado o recorrido, abrindo-se-Ihe vista para apresentar contra-razões.

§1°. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recur­
tência di
so. no prazo de quinze dias, em decisão fundamentada.
direito d
(art. 39).
§2°. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo.

Texto atual
dos reCL
abordou
Art. 542. Recebida a petição pela secretaria do tribunal e ai protocolada, será
e jurispr
intimado o recorrido. abrindo-se-Ihe vista para apresentar contra-razões.
cujo teo

§1°. Findo esse prazo, serão os autos conclusos para admissão ou não do recur­
so, no prazo de quinze dias, em decisão fundamentada.
(Lei n. 9.
§2°. Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo. poderes
oposto à
§3°. O recurso extraordinário. ou o recurso especial. quando interpostos de deci­

são interlocutória em processo de conhecimento. cautelar ou embargos à execu­

ção ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte. no

prazo para a interposição do recurso contra a decisão final. ou para as contra­ lCÂNDID(
n.0167, p.
razões.

70
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

5.2. Julgamento singular do relator


~utelares e nos atos de

Não apenas no julgamento do agravo, mas em todos os feitos do


Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, a lei reconhece ao
no Tribunal de Alçada
Relator o poder de decisão singular, enfrentando até mesmo as questões de mé­
e não simplesmente
rito, em situações de manifesta improcedência do pedido ou do recurso, especial­
à retomada do imóvel
mente quando a pretensão contrariar Súmula jurisprudencial do respectivo Tribu­
pela forma ordinária e
nal.
a decisão, não

A propósito, dispõe o art. 38 da Lei n.o 8.038 que:

"O Relator, no Supremo Tribunal Federal ou no Superior


foram as seguintes:
Tribunal de Justiça, decidirá o pedido ou o recurso que haja
perdido seu objeto, bem como negará seguimento a pedido ou
recurso manifestamente intempestivo, incabível ou improcedente,
ou ainda, que contrariar, nas questões predominantemente de
direito, Súmula do respectivo Tribunal."

Todavia, para que o Relator não elimine por completo a compe­


tência do Tribunal como órgão coletivo, a Lei n. 8.038 garante á parte vencida o
direito de agravar da decisão singular no prazo de cinco dias, para o colegiado
(art. 39).
no efeito devolutivo.

Quando a Lei n.o 8.950, de 13.12.94, reincluiu o procedimento


dos recursos extraordinário e especial no texto do Código de Processo Civil, não
abordou explicítamente o tema contido nos arts. 38 e 39 da Lei n.O 8.038. Doutrina
e ai protocolada, será
e jurisprudência, no entanto, entenderam que se tratava de disposições gerais
contra-razões.
cujo teor não fora afetado e, portanto, sua vigência persistia 1 .

Posteriormente, uma nova lei alterou o §3° do art. 544 do Código


(Lei n. 9.756/98) para estatuir que o relator, no Superior Tribunal de Justiça, tem
poderes para, em decisão singular, tomada do bojo do agravo de instrumento
no efeito devolutivo.
oposto á inadmissão do recurso especial, proferir um dos seguintes julgamentos:

interpostos de decí­
a) negar provimento ao agravo, mantendo a decisão de origem;
ou embargos à execu­
se o reiterar a parte, no
final, ou para as contra­ 1 CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, A Reforma do Código de Processo Civil, Malheiros. São Paulo,
n.0167, p. 206.

71
- - - - S T J 10ANOS - - - - - - - - ­

b) prover o agravo, para admitir a subida do recurso especial; (denegaçã


origem), p(
c) dar provimento ao próprio recurso especial, "se o acórdão re­ com a regI
corrido estiver em confronto com a súmula ou jurisprudência dominante do Supe­ ções:
rior Tribunal de Justiça";

d) se não for caso de enfrentar logo o mérito do recurso especial deserapre


em decisão singular, poderá o relator, ao prover o agravo, determinar sua conver­
são naquele recurso. Isto será admissível "se o instrumento contiver os elementos
necessários ao julgamento do mérito"; e, daí em diante, observar-se-á "o procedi­ daTurma,c
mento relativo ao recurso especial", rumo à decisão coletiva. do agravo i
emqueon
De acordo com o texto do §4° do dispositivo em referência, as ao agravo i
comentadas normas do §3° devem, igualmente, ser aplicadas no caso de "agravo doatodorE
de instrumento contra denegação de recurso extraordinário". Vale dizer: o relator, terrenodej
no Supremo Tribunal, também pode enfrentar o mérito do recurso extraordinário 557, §1°, j,
ou tomar qualquer outra das decisões singulares apontadas nas letras "a" a "d" seguiment,
supra. verificação
são singulé
Da decisão do relator caberá agravo para o colegiado, no prazo umarevis~
de cinco dias (art. 545, com a redaçêo da Lei n.o 9.756 de 17.12.98), nas seguin­ de simplific
tes hipóteses: grau dejur
a) não conhecimento do agravo; casse o at
"terá segui
b) desprovimento do agravo; pois de ult

c) provimento do agravo com enfrentamento do mérito do


especial. em instâr
constituci(
É irrecorrível, portanto, a decisão singular do relator que acolhe o JÚNIOR, J
agravo apenas para admitir a subida do recurso especial ou extraordinário. O tema ção, Ed. F
do cabimento, ou não, do apelo principal, todavia, restará reapreciável pelo órgêo Federal, iI
coletivo competente.

Tendo a nova redação do art. 545 do CPC determinado a obser­


vância do §1° do art. 557 (Lei n.o 9.756/98), deve-se ponderar que o relator, diante
do agravo contra sua decisêo proferida no agravo originário do tribunal local

72
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

(denegação do recurso especial ou extraordinário pelo presidente do tribunal de


origem), pode retratar-se, evitando a submissão da questão à Turma. De acordo
espe(~lal, "se o acórdão re­ com a regra do §1° do art. 557, o procedimento pode sofrer as seguintes varia­
dominante do Supe­ ções:

a) se o relator retratar, tudo voltará à situação anterior e nada terá


do recurso especial de ser apreciado, naquele estágio, pela Turma;

b) se o relator não retratar, sua decisão será levada à apreciação


da Turma, que poderá confirmá-Ia ou cassá-Ia, mediante provimento ou improvimento
do agravo interno. Se se confirmar a decisão singular, tudo continuará na sit.uação
em que o relator havia posto a causa. Se, por outro lado, a Turma der provimento
IDOisítí\,o em referência, as ao agravo interno, a extensão do decisório coletivo será menor do que o conteúdo
lIícadêis no caso de "agravo do ato do relator, principalmente quando este houver avançado, indevidamente, no
.Vale dizer: o relator, terreno de julgamento do próprio recurso extraordinário ou especial. A regra do art.
557, §1°, in casu, ordena que, "provido o agravo", pela Turma, "o recurso terá
seguimento». Logo, o reexame do Colegiado, nesse agravo interno, restringe-se à
verificação da ocorrência ou não, de hipótese legal de poder o relator proferir deci­
são singular. Se existente tal poder a decisão será, em princípio, mantida. Não há
o colegiado, no prazo uma revisão pura e simples de seu ato pelo colegiado, pois do contrário, ao invés
de 17.12.98), nas seguin­ de simplificar a marcha recursal estar-se-ia criando mais uma instância, mais um
grau de jurisdição. Daí que, se faltavam condições legais para que o relator prati­
casse o ato que praticou, ele será simplesmente cassado, e o recurso principal
"terá seguimento" e, normalmente, será submetido ao julgamento da Turma, de­
pois de ultrapassados os seus trâmites regulares.

do mérito do A questão de poder ou não o julgamento de recurso ser efetuado,


em instância superior, por decisão singular de relator não é nova e sua
constitucionalidade já foi posta em dúvida por parte da doutrina (NELSON N~RI
do relator que acolhe o JÚNIOR, Princípios do Processo Civil na Constituição Federal, São Paulo: 4a Edi­
ou extraordinário. O tema ção, Ed. RT. 18, pág. 118). No entanto, a tese foi repelida pelo Supremo Tribunal
reapreciável pelo órgão Federal, in verbis:

"Constitucional - Mandado de Injunção - Seguimento


negado pelo Relator - Competência do Relator (RI/STF, art. 21,
...n/...... ,.,:.. que o relator,
diante § 1°; Lei nO 8.038, de 1990, art. 38): Constitucionalidade .
originário do tribunal local Pressupostos do mandado de injunção. Legitimidade ativa. "

73
- - - - - - - - - S T J 10ANOS

I - É legítima, sob o ponto de vista constitucional, a lhe proviment


atribuição conferida ao relator para arquivar ou negar seguimento
a pedido ou recurso intempestivo, incabível ou improcedente e,
ainda, quando contrariar a jurisprudência predominante do
Texto atual
Tribunal ou for evidente a sua incompetência (RIISTF, art. 21,
Art. 544. Nãc
§ 1°; Lei nO 8.038/90, art. 38), desde que, mediante recurso
agravo de insl
- agravo regimental), possam as decisões ser submetidas ao
para o Superil
controle colegiado" (STF, pleno, Mandado de Injunção
nO 375-AgRg/PR, ReI. Min. CARLOS VELLOSO, RTJ 139/53).
§1°. O agrave
partes, deven
Com a Lei n.O 9.756/98, os textos do Código sofreram as
do acórdão rE
seguintes alterações:
tra-razões, da
rações outorg
Texto primitivo
§2°. DistribuÍ(
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá decisão.
agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou
para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso. §3°. Poderá c
ou jurisprudê
§1°. O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas agravo para d
partes, devendo constar, obrigatoriamente, sob pena de não conhecimento, cópia menta contivl
do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado, das con­ sua conversã
tra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procu­ especial. (NR
rações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.
§4°. O dispos:
§2°. Distribuído e processado o agravo na forma regimental, o relator proferirá contra denegé
decisão. ver recurso ei

§3°. Na hipótese de provimento do agravo, se o instrumento contiver os elementos Art. 545. Da d


necessários ao julgamento do mérito do recurso especial, o relator determinará provimento OI
sua conversão, observando-se, daí em diante, o procedimento relativo a esse re­ ao órgão con
curso. §§1°e 2° dOe

§40. O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento 5.3. Sanção
contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa, hou­ lar do r4
ver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento, ou negar- do recurso es

74
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

vista constitucional, a lhe provimento, caberá agravo para o órgão julgador, no prazo de cinco dias.
ou negar seguimento
I ou improcedente e,
Inprl~l~ predominante do
Texto atual
anjO,t;:!lnlf'I::I (RI/STF, art. 21.
Art. 544. Não admitido o recurso extraordinário ou o recurso especial, caberá
agravo de instrumento, no prazo de dez dias, para o Supremo Tribunal Federal ou
para o Superior Tribunal de Justiça, conforme o caso.

§1°. O agravo de instrumento será instruído com as peças apresentadas pelas


partes, devendo constar, obrigatoriamente. sob pena de não conhecimento, cópia
do Código sofreram as
do acórdão recorrido, da petição de interposição do recurso denegado. das con­
tra-razões, da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procu­
rações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

§2°. Distribuído e processado o agravo na forma regimental, o relator proferirá


recurso especial, caberá decisão.
Tribunal Federal ou
§3°. Poderá o relator, se o acórdão recorrido estiver em confronto com a súmula
ou jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, conhecer do
apresentadas pelas agravo para dar provimento ao próprio recurso especial; poderá, ainda, se o instru­
não conhecimento, cópia mento contiver os elementos necessários ao julgamento do mérito. determinar
denegado, das con­ sua conversão, observando-se, daí em diante. o procedimento relativo ao recurso
intimação e das procu­ especial. (NR)

§40. O disposto no parágrafo anterior aplica-se também ao agravo de instrumento


...."',nt!:ll o relator proferirá contra denegação de recurso extraordinário, salvo quando, na mesma causa. hou­
ver recurso especial admitido e que deva ser julgado em primeiro lugar.

contiver os elementos Art. 545. Da decisão do relator que não admitir o agravo de instrumento. negar-lhe
. o relator determinará provimento ou reformar o acórdão recorrido, caberá agravo no prazo de cinco dias,
..i,.,,,,.n't,, relativo a esse re­ ao órgão competente para o julgamento do recurso, observado o disposto nos
§§1° e 20 do art. 557. (NR)

5.3. Sanção pelo uso procrastinatório do agravo contra o decisório singu­


na mesma causa. hou­ lar do relator
primeiro h.lgar.
Para evitar que os julgamentos singulares do relator, no âmbito
instrumento, ou negar­ do recurso especial e do extraordinário, servissem de pretexto para expedientes

75
- - STJ 10ANOS - - - - - - - - ­

maliciosos e procrastinatórios, o art. 545 do CPC, na nova redação provinda da Lei 6. Ar


n.o 9.756/98, instituiu uma severa pena para o recorrente temerário ou de má-fé. do~

Mandou que fosse, a propósito, observado o disposto no §2° do art. 557, que

assim regula a matéria:

devol
"§2°. Quando manifestamente inadmissível ou infundado o princl
agravo, o tribunal condenará o agravante a pagar ao agravado multa rio, o
cOleg
entre um e dez por cento do valor corrigido da causa, ficando a
sozin
interposição de qualquer outro recurso, condicionada ao depósito
de de
do respectivo valor."
tanto
557, (
5.4. Quorum de julgamento por turma no 8TJ
sõesl
recur~
o Regimento Interno do STJ previa a exigência de que as deci­ Súml
sões de turma fossem tomadas pela "maioria absoluta de seus membros" (art.
181). O STF, no entanto, considerou inconstitucional a fixação de semelhante
disposição, por via regimental, visto envolver regra de direito processual, cuja com­ único
petência legislativa é exclusiva da União, nos termos do art. 22, I, da Constituição inovai
Federal (STF - Pleno, HC 74.761-2-DF, Rei. Min. MAURIcIO CORR~A, ac. 11.6.97, mote
DJU 23.6.97, p. 28.951; THEOTONIO NEGRÃO, CÓdigo de Processo Civil e Le­ incon'
gislação Processual em Vigor, 29. ed., São Paulo: Saraiva, 1998, p. 1.273). cesse

A Lei n. 9.756/98 superou a objeção do STF, porque por meio de


introdução de um novo artigo na Lei n. 8.038/90, que cuida dos recursos endere­ relato

çados ao STF e ao STJ, transformou em preceito legal o que antes era apenas
regra regimental.
"mani

O art. 41-A, acrescido áquela lei, dispõe textualmente que "a de­
cisão de Turma, no Superior Tribunal de Justiça, será tomada pelo voto da maioria
tamel
absoluta de seus membros.
domir
Supel
Uma vez que tais turmas são compostas por cinco membros,
somente pelo voto homogêneo de pelo menos três deles se concluirá o julgamen­
to. Como a sessão de julgamento pode realizar-se com a presença de três minis­ novo:
tros, ocorrendo a dissidência de um deles, ter-se-á de prorrogar a sessão de
julgamento para que se atinja o quorum de três votos vencedores.

76
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

6. Ampliação genérica da faculdade de julgamento singular pelo relator


dos recursos

Quando a parte sucumbente maneja o recurso com efeito


devolutivo, entre órgãos de diferentes graus de jurisdição, o julgamento cabe, em
princípio, a um tribunal superior e será obtido pelo pronunciamento de seu plená­
rio, ou de algum órgão fracionário que atua em seu nome, mas também como
colegiado. O relator dirige o procedimento na instância recursal mas não julga
sozinho, de ordinário. No entanto, o Código lhe atribui, em alguns casos, o poder
de decidir, em julgamento singular, valendo seu ato como decisão do tribunal,
tanto em matéria de preliminar como de mérito. Essas hipóteses constam do art.
557, que, antes da última reforma do Código, apenas franqueava ao relator deci­
sões negativas, isto é, decisões singulares que importassem negarseguimenfo a
recurso "manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou contrário á
Súmula do respectivo tribunal ou de tribunal superior" caput.

A Lei n.o 9.756/98 alterou tanto o caput como o antigo parágrafo


único do art. 557, além de acrescentar-lhe dois novos parágrafos. Com essas
inovações, as hipóteses de julgamento singular do relator se ampliaram, ao mes­
mo tempo que se instituíram medidas sancionatórias para desestimular o uso do
inconformismo recursal como medida de simples retardamento do curso do pro­
cesso. É o que se examinará a seguir.

Em qualquer tipo de recurso, após a Lei n.o 9.756/98, pode o


relator, de acordo com o caput do atual art. 557, negar-lhe seguimento:

1 - por motivo de ordem processual: quando se tratar de recurso


"manifestamente inadmissível" ou "prejudicado";

2 - por motivo de mérito: quando se tratar de recurso "manifes­


tamente improcedente" ou "em confronto com súmula ou com jurisprudência
dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal ou de Tribunal
Superior".

Em qualquer tipo de recurso, o relator pode, de acordo com o


novo § 1o_A do art. 557, dar-lhe provimento:

"Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula

77
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

ou com jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal ou


Superior." ina
do
A norma em questão não tem como escopo criar, propriamente, o sujl
caráter vinculante da súmula jurisprudencial, mas sim, o propósito de simplificar a out
tramitação do recurso, propiciando sua solução pelo próprio relator. Na verdade
deve ser entendida apenas como regra autorizativa de decisão singular em segun­
do grau de jurisdição, nas condições que especifica.
Te)
Deve-se observar, outrossim, que os poderes do relator para ne­
gar provimento ao recurso abrangem área maior do que a do julgamento singular Art.
de provimento recursal. Com efeito, a decisão recorrida pode ser mantida pelo im~
relator desde que o recurso seja "manifestamente improcedente". Mas para reformá­ bur
la, somente dará provimento ao recurso se a decisão impugnada estiver em mani­
festo confronto com súmula ou jurisprudência dominante. Sem apoiar-se em pre­ Par
cedentes jurisprudenciais, não terá o relator como decretar singularmente a pro­ dial
cedência do recurso. ser

Embora decidindo em nome do Tribunal, o relator nem sempre Tex


dá a palavra final quando profere sua decisão singular. Assim, o Código prevê
agravo para o competente colegiado, no prazo de cinco dias, nos seguintes Art.
casos: imp
nan
a) quando o relator decide individualmente o recurso, em qualquer oro (
das hipóteses do art.557 e seu §1°-A, isto é, tanto quando nega provimento como
quando dá provimento a qualquer recurso; §1°·
juris
b) quando o relator do agravo, no caso de inadmissão do recurso rela
especial ou extraordinário, houver inadmitido o agravo, negado provimento ao agravo
ou provido o agravo para reformar o acórdão recorrido (art.545)

Para simplificar a tramitação do agravo, a Lei n09.756 alterou o


art. 557, para permitir a retratação do relator, de modo a evitar o julgamento do
colegiado, sempre que possível (§1°). E para coibir o uso do agravo com fins §2°.
meramenteprocrastinatórios, cuidou a mesma lei de instituir uma pena pecuniária den.
severa para o recorrente temerário ou de má-fé. Assim quando levado o recurso
I
com
contra a decisão do relator ao julgamento coletivo, o Tribunal, ao não conhecê-lo aod

78
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

ou ao improvê-Io, sob o reconhecimento de tratar-se de agravo "manifestamente


inadmissível ou infundado", imporá ao agravante "multa entre um e dez por cento
do valor corrigido da causa". Além disso, o litigante ímprobo ficará, na espécie,
sujeito a recolher o valor da multa como condição para a interposição de qualquer
outro recurso no processo. (§2°)

As alterações do texto legal do art. 557 foram as seguintes:

Texto primitivo

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,


improcedente, prejudicado ou contrário à súmula do respectivo tribunal ou de tri­
bunal superior.

Parágrafo único. Da decisão denegatória caberá agravo, no prazo de 5 (cinco)


dias, ao órgão competente para julgamento do recurso. Interposto o agravo a que
se refere o parágrafo, o relator pedirá dia.

Texto atual

Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível,


improcedente, prejudicado, ou em confronto com súmula ou jurisprudência domi­
nante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superi­
or. (NR)

§ 1°-A. Se a decisão recorrida estiver em manifesto confronto com súmula ou com


jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior, o
relator poderá dar provimento do recurso.

§ 1°. Da decisão caberá agravo, no prazo de cinco dias, ao órgão competente para
o julgamento do recurso, e, se não houver retratação, o relator apresentará o
processo em mesa, proferindo voto; provido o agravo, o recurso terá seguimento.

§2°. Quando manifestamente inadmissível ou infundado o agravo, o tribunal con­


denará o agravante a pagar ao agravado multa entre um e dez por cento do valor
corrigido da causa, ficando a interposição de qualquer outro recurso condicionada
ao depósito do respectivo valor.

79
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

7. Vigência da Lei n.o 9.756/98

A Lei n.o 9.756/98 foi publicada no Diário Oficial de 18.12.98 e


teve vigên.cia imediata a partir da publicação (art. 4°). Sofreu correção de erro
material, conforme Diário Oficial de 05.01.99. A retificação referiu-se ao texto novo
do art. 545 do Código de Processo Civil, que fazia remissão aos u§§2° e 3° do art.
557", quando o correto era u§§1° e 2°u.

A Lei nO 9.756/98 não criou recursos novos nem extinguiu recur­


sos antigos, cuidou apenas de alteração de competência e procedimentos. Por­
tanto, sua incidência sobre os processos em andamento não se rege pela regra
básica de que "a lei do recurso é a lei do dia da sentença" (GALENO LACERDA,
O Novo Direito Processual Civil e os Efeitos Pendentes, Rio de Janeiro, Forense,
1974, p. 68). Esse princípio diz respeito ao cabimento de determinado recurso,
não à competência para apreciá-lo, nem ao rito a observar em sua tramitação e
julgamento.

Os recursos acham-se subordinados a regras de competência


hierárquica, que são de ordem pública, e, "em direito transitório vige o princípio de
que não existe direito adquirido em matéria de competência absoluta e organiza­
ção judiciária. Tratando-se de normas impostas tão-só pelo interesse público na
boa distribuição da justiça, é evidente que toda e qualquer alteração da lei, neste
campo, incide sobre os processos em curso, em virtude da total indisponibilidade
das partes sobre essa matéria" (GALENO LACERDA, ob. cit., p. 18).

Da mesma forma, as regras procedimentais constituem "normas


de ordem pública", pelo que "sua aplicação é imediata" (CÂNDIDO DINAMARCO,
A Reforma do Código de Processo Civil, 33 ed., São Paulo, Malheiros, 1996, nO
134-R, p. 198). Alterado o procedimento, vigora, segundo GALENO DE LACERDA,
o princípio da "aplicação imediata da lei nova, respeitados os atos já praticados"
(Ob. cil., p. 27).

Assim, conclui o grande processualista, em lição que se aplica


exatamente á hipótese da Lei nO 9.756:

"Se estivéssemos em presença de recurso novo, é


evidente que só poderia ser interposto contra decisões proferidas
depOis do Código (ou da lei nova). Como não é este o caso, há de

80
- - - - - HUMBERTO THEODORO JÚNIOR - - - - ­

vigorar a regra de que as mudanças de procedimento, pouco im­


porta se em primeira ou em segunda instáncia, se aplicam de
imediato aos feitos em curso" (ob. cit.. p. 85).

81
DEZ ANOS DE STJ

Ives Gandra da Silva Martins


Professor Emérito das Universidades Mackenzie, Paulista - UNIP
e Escola de Comando e Estado Maior do Exército - ECEME.
Presidente da Academia Internacional de Direito
e Economia e do Conselho de Estudos
Juridicos da Federação do Comércio
do Estado de S.Paulo.

A comemoração dos 10 anos do Superior Tribunal de Justi­


ça exige profunda reflexão sobre a função que exerce e sobre a relevancia
de sua atuação na conformação do Poder Judiciário, que, como tenho
escrito, é o mais confiável, competente e digno entre os três Poderes da
República.

Confesso que, quando de sua criação pela nova ordem cons­


titucional, tive sérias dúvidas sobre necessidade de um Tribunal com o
seu perfil, mormente levando-se em consideração que a complexidade do
texto maior a ser promulgado em 5 de outubro de 1988, certamente levaria
o pais a ter quatro instancias obrigatórias da administração de Justiça,
em face da ·constitucionalização" de todo o direito não apenas em nlvel
de princípios, mas de disposições que encontrariam, em diplomas de na­
tureza infra-constitucional, veiculação mais adequada.

Na Comissão que presidi, no Rio Grande do Sul, para ela­


borar um novo texto constitucional direcionado à Revisão de 1993 e cons­
titulda por Celso Ribeiro Bastos, Cezar Saldanha Souza Júnior, Edvaldo
Brito, Elony Cerezer Martins, José Alfredo Baracho, José Cretella Júnior,
Nicolau Frederes, Oscar Dias Corrêa e Paulo José Kolberg Bing (antepro­
jeto encomendado pelo "Forum da Liberdade" e intitulado "Brasil Livre: Pro­
posta de Revisão Constitucional", livro patrocinado pelo Instituto de Estudos Em­
presariais e editado pela Editora Ortiz, Porto Alegre, 1993), constava, no capitulo

83
STJ 10ANOS

dedicado ao STJ.1

"Seção 1/1 - Do Superior Tribunal de Justiça


Um novo texto sobre sua competência ainda está em fase de
elaboração".

t: que sérias divergências surgiram no seio da Comissão, alguns ore


entendendo que as funções deste Tribunal Superior deveriam ser apenas as vincu­ pro
ladas à harmonização jurisprudencial, outros, entendendo, todavia, que a função do,
atual era relevante, devendo ser mantida. bra
II i'

1:1 i titUI
::1 Os que propugnavam pela primeira solução, entendiam que se su~
'I
II deveria voltar à idéia de uma administração de justiça de 2 instâncias, apenas pro
sendo chamado, o STJ, a se pronunciar nas divergências entre os tribunais fede­ dos
rais ou entre os Tribunais Estaduais, pacificando o melhor entendimento. Eu mes­
mo filiei-me a esta postura.
do
Aqueles que entendiam dever o Tribunal manter o mesmo perfil, rep
consideravam a necessidade de uma terceira instância, em face de a prestação ma
jurisdicional nem sempre ser harmônica em todos os Estados da Federação. Nos prO
Tribunais dos Estados menos desenvolvidos, com problemas jurídicos menores, e
produção doutrinária menos expressiva, a distribuição da justiça não poderia pres­
cindir do acesso ao STJ, via recurso especial, para corrigir decisões nem sempre
"conforme o direito". Em outras palavras, o primeiro momento para se discutir em 2 Es
havl
maior profundidade uma tese jurídica estaria no exame, por parte do ST J, de Soc
questões mal resolvidas em Tribunais inferiores. Esta corrente foi capitaneada por Soc
Esp
Oscar Corrêa.
Nol
mer
1 O Presidente do IEE - Instituto de Estudos Empresariais. que patrocinou os estudos, escreveu: Frei
"Em pouco tempo, passamos de um país do futuro à condição de país de miseráveis. A sociedade na f
brasileira tem consciência da necessidade de mudança. Estamos nos aproximando do momento de teX!
rever a nossa Constituição. NOf
O Instituto de Estudos Empresariais apresenta este trabalho com o propósito de discutir, com dol
antecedência, essa complexa questão. É neste aspecto que reside o apoio aos princípios gerais eve
de proteção às liberdades individuais, presentes nessa proposta, com o objetivo de reconduzir o atul
país ao caminho do desenvolvimento e da prosperidade. No
Nesta proposta de revisão constitucional, o Instituto acredita estarem esses princípios gerais. pos
Submetendo-a à discussão, pretende-se iniciar o debate de maneira séria e profunda. Alguns sint
aspectos, como a forma de governo, carecem de maior aprofundamento. Nesse particular, o dos
trabalho oferece a opção parlamentarista republicana, por entenderem, os ilustres juristas que con
participaram de sua elaboração, ser essa'a forma mais eficiente" (Brasil Livre: Proposta de am
Revisão Constitucional, IEEJEd. Ortiz, Porto Alegre-RS, 1993, p. 10). am
(Bn

84
- - - - - IVES GANDRA DA SIL VA MARTINS - - - - ­

o tempo veio demonstrar a correção desta segunda corrente, em


nossa comissão, em face dos relevantes serviços prestados pelo STJ, nada
ustiça obstante o inacreditável acúmulo de trabalho, ao ponto de os 33 Ministros do
~ia ainda está em fase de Sodalicio terem decidido mais de 100.000 processos no ano de 1998!!! 2

o acerto de sua criação é, portanto, indiscutível. O problema mai­


seio da Comissão, alguns
or do acúmulo de trabalho, está mais na falta de qualidade do texto constitucional,
serapenas as vincu­
prolixo, pouco técnico e conflitante do que no perfil de uma Corte que tem cumpri­
todavia, que a função
do, com indiscutível mérito, sua tarefa e, principalmente, perfilado a jurisprudência
brasileira no campo da legalidade, facilitando o trabalho do STF, em matéria cons­
titucional, nada obstante ambos os Tribunais, pelo descuido na elaboração da lei
entendiam que se
IUILI'-'<2'U, suprema, enfrentem o hercúleo e desumano trabalho de dezenas de milhares de
de 2 instâncias, apenas processos, a serem decididos por uma pequena plêiade de excelentes magistra­
entre os tribunais fede­ dos.
entendimento. Eu mes­
Nem por isto, todavia, os Tribunais Superiores estão conseguin­
do equacionar problema que considero dos mais relevantes e qúe merece ser
manter o mesmo perfil, repensado, principalmente por processualistas, qual seja, os impedimentos for­
em face de a prestação mais para que uma questão chegue ao STJ ou STF, muito deles criados pelo
próprio Poder Judiciário, independente de lei.
IstaiOOS da Federação. Nos
menores, e
A matéria que gostaria de ver meditada, nesta ocasião, e solucio­
não poderia pres­
decisões nem sempre
.....,.cnt~n para se discutir em a Escrevi na apresentação do trabalho: "O bosquejo da proposta não é também completo, não
havendo ainda um consenso definitivo sobre os capítulos dos Orçamentos e parte da Ordem
por parte do STJ, de Social, assim como dos direitos correspondentes. Desta forma, os capítulos referentes aos Direitos
........,,"'"""" foi capitaneada por Sociais e os Direitos dos Trabalhadores estão aguardando melhor definição dos que os discutem .
Espera a Comissão ter, em breve, uma proposta também para esses relevantes capitulos.
No texto ora apresentado, o modelo seguido foi o Parlamentar Republicano, em face de serem os
membros da Comissão favoráveis a este sistema de governo. Publica-se, todavia, o ideário da
Frente Parlamentar Republicana Presidencialista depositada na Mesa do Senado Federal, por ser,
os estudos, escreveu:
"'''rn''lInnll
na eventualidade de prevalecer no plebiscito tal forma de governo, ideário supe>rior ao do atual
is de miseráveis. A sociedade
texto constitucional.
aproximando do momento de
No que concerne ao Poder Judiciário, continua a Comissão estudando a possibilidade de integração
do Tribunal de Contas na esfera do Poder Judiciário, retirando-a do Poder Legislativo, assim como,
o propósito de discutir, com
eventualmente, a de ofertar diversa estrutura aos próprios órgãos daquele poder. A proposta
o apoio aos princípios gerais
atual, portanto, não é definitiva, mas foi a que obteve um apoio inicial maior da Comissão.
com o objetivo de reconduzir o
No Colégio de Estudos Jurídicos do IEE permanecem alguns de seus membros a examinar a
esses principios gerais. possibilidade de uma redução ainda maior dos comandos supremos, voltando-se a um modelo mais
séria e profunda. Alguns sintético, em que as duas vertentes de constitucionalismo se integrem, ou seja, aquela da garantia
~nt1Arrlento. Nesse particular, o
dos direitos plenos da cidadania e aquela da responsabilízação dos poderes constituídos e do
, os ilustres juristas que controle que a sociedade pode exercer sobre suas funções e atividades. Aqueles que defendem
(Brasil Livre: Proposta de a manutenção, no texto supremo, apenas de princípios gerais da natureza constitucional, continu­
am trabalhando para trazer sua colaboração à reflexão do Congresso Nacional e da Sociedade"
(Brasil Livre: Proposta de Revisão Constitucional. ob. cit. p. 14).

85
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

nada antes da comemoração dos próximos 20 anos, poderia ser resumida na bn.
formulação que passo a expor. Trata-se de questão que, a meu ver, fere pol
cristalinamente as garantias constitucionais de acesso ao Judiciário e que, na pai
maior parte das vezes, serve ao Erário para atalhar justas reivindicações de contri­ dis
buintes, na aética tentativa de manter receitas obtidas contra a lei e a Constituição. da4

Gostaria de me fixar, neste breve artigo, em questão que me pa­


rece de particular relevãncia, que diz respeito, no dizer de John Marshall, ao "po_ do~
der de destruir", qual seja, o da polltica tributária e sua discussão em julzo. 3 do!
Levanto questão que, a meu ver, fere, cristalinamente, as garantias constitucio­
nais de acesso ao Judiciário e que, na maior parte das vezes, serve ao Erário para
atalhar justas reivindicações de contribuintes, na aética tentativa de manutenção po(
de receitas obtidas contra a lei e a Constituição. ve2
qUE
o déficit público acumulado pelas mais de 5.500 entidades fede­ intE
rativas, nada obstante ser a carga tributária brasileira -examinada segundo os exc
critérios PI B-capacidade contributiva-n [vel de prestação de serviços públícos- a sut
mais alta do mundo, tem levado as três esferas de Poder a se utilizarem, cada vez extl
mais, de expedi~ntes aéticos e ilegais para gerar ingressos, na certeza de que cia
são poucos os contribuintes que discutem e, mesmo assim, com o aval do Judi­ 100
ciário, a eliminação de grande parte das reivindicações legitimas do pagador de mOI
tributos acaba sendo obtida, em virtude de pretensas falhas processuais.
e,p
~ de se lembrar que a carga tributária brasileira, em relação ao
PIB, é altíssima, superior à dos EUA e Japão, estando em 33%, quando, na • ESI
ultra
Argentina, situa-se em 15%; no México, em torno de 17%; no Paraguai, em torno leis 4
de 11%. Em relação ao PIB e à capacidade contributiva, que, em 1996, era de pelo
36%, a carga sobe para 80%, perdendo, o Brasil, apenas para Dinamarca e Sué­ man
ches
cia, que têm em torno de 85%. E se se relacionarem ao PIB a capacidade filu
contributiva e o nível de prestação de serviços públicos, a carga é a maior do para
mundo, pois entre todos os parses emergentes importantes e os desenvolvidos, a Pagl
med
prestação de serviços no Brasil é a pior que se conhece no globo. men
Por
privil
Temos, portanto, o "privilégio" de entregar 1/3 do produto interno mun
Emb
tenh
3 "Taxation (or confiscation) consists of direct seizure of private money or proper1y by the çAo.
State, backed by the threat of force. seja,
Confiscation ("appropriation to the State treasury", co/loq. "legal robbery with sanction of "sel'l
ru/ing power') implies neither total seizure, as is common/y thought, nor any e/ement of pois,
penalty, Never1he/ess, as Chief Justice John Marsha/l pointed out: "The power to tax is the aquE
power to detroy' (DR. Mydde/ton, The Power to Destroy, Johnson, Londres, 1969, p. 15). Esta

86
- - - - - /VES GANDRA DA S/L VA MARTINS - - - - ­

I, poderia ser resumida na bruto para o Estado, desdobrado em 5.500 entidades federativas, para remunerar
~Io que. a meu ver. fere polfticos e burocratas. Estes, que deveriam servir o povo, servem-se da sociedade
ISO ao Judiciário e que. na para dela retirar, sem retribuiçêo, tributos destinados a manter seus privilégios.
ias reivindicações de contri­ distribuidos por 5.500 Casas Legislativas, 5.500 Poderes Executivos e uma infini­
i contra a lei e a Constituiçao.
dade de "servidores", em todo território naciona\.4

em questêo que me pa­ Somos autênticos "escravos da gleba" do século XX, se compara­
de John Marshall, ao "po­ dos com os contribuintes de todos os demais parses emergentes importantes e .
sua discussêo em jufzo. 3 dos desenvolvidos.
as garantias constitucio­
serve ao Erário para Nesta luta por manter receitas e privilégios dos detentores do
tentativa de manutençêo poder e do corporativismo, a ilegalidade grassa na elaboraçêo legislativa, muitas
vezes mantida por decisões do Poder Judiciário, que. acumulado por excesso de
questões, busca proteger-se levantando "questiúnculas processuais", adotando
de 5.500 entidades fede­ interpretações limitativas dos direitos dos cidadêos com base em formalidades
-examinada segundo os excessivas e desnecessárias. Comprovam a assertiva os entraves criados para a
de serviços públicos- a subida de recursos como: falta de recolhimento de porte de retorno dos recursos
ase utilizarem, cada vez extraordinários, independentemente de exigência dos tribunais inferiores, exigên­
mreiSSOIS. na certeza de que cia de certidêo da tempestividade da interposiçao do recurso perante o tribunal
assim, com o aval do Judi­ local, mesmo que a apreciaçlo da admissibilidade, feita nessa instância, de­
legitimas do pagador de monstre que o prazo foi cumprido e que as peças necessárias foram trasladadas;
falhas processuais. e, principalmente, o ·pré-questionamento", que faz o processo brasileiro voltar aos

brasileira. em relaçao ao
• Escrevi: "Por outro lado. a máquina administrativa brasileira é das mais esClerosadas, arcaicas e

em 33%, quando. na ultrapassadas. E a "inflaçao legislativa" num país que tem vigendo, entre Constituições, leis orgAnicas,

7%; no Paraguai. em torno leis complementares, ordinárias e atos normativos, mais de 1.000.000 de diplomas legais distribuídos

que. em 1996, era de pelos 5.500 entes federativos, gerou uma "inflaçAo de obrigações burocráticas" inúteis, de tal

maneira que nada, neste pais, se faz sem um papel, um documento, uma certidAo, uma autorizaçao,

para Dinamarca e Sué­ chegando ao paradoxismo de ser necessário obter ·senhas oficiais" para que se possa entrar na

ao PIB a capacidade fila e aguardar a expediçao de um dos inúmeros documentos que todo o brasileiro é obrigado a ter

para mostrar que "existe".

a carga é a maior do
Pagamos tributos para sustentar uma máquina administrativa que nAo gera riqueza, mas atraso, na

e os desenvolvidos, a medida em que é criadora de obstáculos, a titulo de controlar o "cidadAo", afastando desenvolvi­

no globo. mento, investimentos e destruindo a produçao e o emprego.

Por isto, o ideal da maioria dos brasileiros é ingressar no serviço público, e integrar a classe de

privilegiados, que, quando aposentados, recebem 10 vezes mais, em média, que o cidadAo co­

1/3 do produto interno mum, sobre não correrem os riscos de desemprego e da luta pela existência.

Embora a maioria dos que ingressam na Administraçao Pública dos Estados, Municipios e da União,

tenha mais por objetivo ser beneficiária do sistema, do que dele servidor, nAo cabe a generaliza­

çao. Tal postura, termina por atingir a dignidade e a honra dos verdadeiros servidores públicos, ou

seja, daqueles que entraram na carreira por vocaçao, e que, na maior parte das vezes, por serem

"legal robbery with sanction of ·servidores" e nAo "políticos", terminam, inclusive, não sendo promovidos, embora o mereçam,

thought. nor any e/ement of pois, no pais, têm mais facilmente acesso aos altos escalOes os que se servem do poder, que

out: "The power to tax is the aqueles que servem ao público· (artigo "O peso de uma Federaçao falida", publicado no jornal O

.....hn!iio,n. Londres, 1969, p. 15). Estado de SAo Paulo, 15/02199, p. A-2).

87
- - - - S T J 10ANOS -~--~----

tempos primitivos do direito romano (o período formulário), em que a não utilização


da palavra correta ("videira" em vez de "árvore", por exemplo) prejudicava a apreci­ se defrol
ação do direito do postulante. 5 dosmag
preocup:
o Brasil, hoje, em matéria de direito processual, é mais retrógra­ não têm
do do que os romanos, no início de seu direito, pois há maior preocupação em e, assim
observar os rigores da forma do que em fazer Justiça. Processualistas e magistra­
dos estão mais voltados a tomar o rigorismo processual cada vez maior, deixando
de lado a função principal do Poder Judiciário, que é fazer Justiça.
tiva e juc
Lendo recente parecer de Galeno de Lacerda, o eminente jurista criados I
gaúcho sustenta, com fortes argumentos, que o "prequestionamento", levantado "Iegislad l
pelo Judiciário para não fazer Justiça e denegar a prestação jurisdicional, é, desde ção, sob
5 de outubro de 1988, rigorosamente "inconstitucional". Não condiz com o dispos­ capaz de
to no art. 50, inciso LV, da Constituição Federal, até porque fruto de elaboração e nãoàc
jurisprudencial, e não de expresso texto legislativo. 6

$ Vicente Greco Filho lembra que: "No Direito Romano primitivo vigorava o princípio do Absolutismo to", aoca
da lei ou da sacramei1talidade das formas. As próprias palavras da lei deveriam ser reproduzidas
sob pena de nulidade. Conhecido é o exemplo dado pelo jurista Gaio: se a lide se referia a uma para proc
videira e o autor usava o termo vitis (videira), mas a lei (no caso a Lei das XII Tábuas) prescrevia bra que,
arbor árvore), a ação nllo podia ser conhecida. Ainda no Direito Romano do Ocidente, o principio
foi abrandado, já no periodo formulário e, mais ainda, no terceiro, chamado da cognitio extra
dialéticol
ordinem, exatamente em virtude da possibilidade do conhecimento de ações ou exceções fora das dascircu
previsões expressas da lei ou dos éditos pretorianos" (Direito Processual Civil Brasileiro, volume
2, 4a ed., Ed. Saraiva, 1989, p. 11).
camente
e "A segunda tentativa de desafogo dos Tribunais Superiores, o prequestionamento, também não
merece aplausos. Trata-se de um subterfúgio para não conhecer do recurso, porque o Tribunal F1
inferior não teria julgado a questão suscitada pelo recorrente, embora fundado este nas mais
evidentes razões. O pior é que, muitas vezes, o Tribunal "a quo" não julga porque não quer;
porque repele sumariamente embargos declaratórios dizendo que "nada há a declarar". E, V1/
""'r
mesmo assim, os Tribunais Maiores, lavando as mãos e furtando-se de sua missão constitucional,
não conhecem do recurso por pretensa falta de prequestionamento.
O assunto se toma mais grave quandO se tratar de questão constitucional, que, a rigor, deveria
ser conhecida e julgada até de of{cio, pela Corte Suprema. Mesmo que haja omissão do advoga­
do da parte, não é concebfvel que o instituto artificial do prequestionamento, não previsto na
indepenc
Constituição, condicione e paralise a missão indisponivel do Supremo, de quardião maior da acúmulo
Carta Magna, às carências de um juiz de primeiro grau ou à inexperiência de um jovem advoga­ mentais,
do, que deixaram de plantar no processo, com os requisitos de um formalismo exagerado, a
semente da questão constitucional, e, só por isso, por mais aberrante, por mais absurda que se leis incor
ostente a lesão ao Estatuto Supremo, e a eventual calamidade política, social e econ6mica dela inconstitt
advindas - a Corte Suprema nada possa fazer; simplesmente porque o juiz deficiente e o advo­
gado inexperiente teriam, com sua inópia, poder de disposição sobre a matéria constituciona/!!! norma dE
Por melhores que sejam os argumentos em favor do prequestionamento, expresso nas Súmulas
indicadas do STF, cedem eles ante a simples evidência de que se trata, na verdade, de uma
condição artificial, imposta ao emprego dos recursos extraordinário e especial, não prevista na
Constituição. Trata-se, portanto, de um artifício inconstitucional, que leva as Cortes Maiores a
descumprir sua função indisponível" (p. 6 do parecer de Galeno Lacerda). 1 Há ediçã(

88
- - - - - /VES GANDRA DA S/L VA MARTINS ---~--

rio), em que a não utilização Não desconheço que o excessivo número de processos com que
~mplo) prejudicava a apreci­ se defronta o melhor dos três Poderes da República, torna desumano o trabalho
dos magistrados, mas também não posso entender que esteja o Judiciário menos
preocupado em fazer Justiça do que em se utilizar de inúmeros expedientes, que
)rocessual, é mais retrógra­ não têm matriz legal, para deixar de julgar processos que lhe são encaminhados,
há maior preocupação em e, assim, aliviar-se da pesada carga que lhe pesa sobre os ombros.
Processualistas e magistra­
lal cada vez maior, deixando De rigor, o art. 5°, inciso LV, ao falar em ampla defesa administra­
fazer Justiça. tiva e judiciária, veda que essa garantia seja frustrada, por óbices processuais
criados pelo próprio Poder Judiciário -no papel de "legislador positivo" e não
I Laoerda, o eminente jurista
":.."tinr,~n'l,,,rltn··, levantado
"legislador negativo"- cerceando a defesa do cidadão e violentando a Constitui­
jurisdicional, é, desde ção, sobre criar a sensação nítida de que estaria aberto, apenas, a uma elite
Não condiz com o dispos­ capaz de contratar excelentes advogados para que tais percalços sejam evitados,
fruto de elaboração e não à disposição da maioria da população, carente de recursos para tanto.

Miguel Reale, em seu livro sobre a "Teoria Tridimensional do Direi­


o princípio do Absolutismo to", ao considerar a dialeticidade dessa teoria que não prescinde do fato e do valor
lei deveriam ser reproduzidas para produzir a norma, a que o Poder Judiciário oferta segurança e certeza, lem­
Gaio: se a lide se referia a uma
a Lei das XII Tábuas) prescrevia bra que, em cada produção de ato legislativo, cria-se nova tensão e o processo
do Ocidente. o principio dialético se inicia, ou para manutenção da norma adaptada à evolução do tempo e
chamado da cognitio extra
ações ou exceções fora das das circunstâncias, ou para a elaboração de novas normas, o que pode ser grafi­
hl,~~~ual Civil Brasileiro. volume camente representado da seguinte forma:

~ ~ ~ ~

" " N1'/ " " N2 , / " " N3'/ " " Nn
V1 , / ""V2'/ " " V3'/ " " Vn , /

F~:UIU(:;J()flal. que, a rigor, deveria


De rigor, esses óbices processuais que o Poder Judiciário institui
omissão do advoga­
independentemente de fundamentação legal, para se auto-proteger contra o
"uE,stí(Jlnan~enl~o, não previsto na

ISLIDremo. de quardião maior da


acúmulo de processos -e que são habilmente utilizados pelas 3 esferas governa­
kDerie.nCia de um jovem advoga­
mentais, preocupadas em manter receita a que não têm direito, por decorrerem de
formalismo exagerado, a

por mais absurda que se

leis inconstitucionais- geram, como acentuado pelo mestre gaúcho, inequívoca


1pt;"Uf(;'I:I, social e econômica dela
inconstitucionalidade. Na tridimensionalidade dialética realeana, a alteração da
o juiz deficiente e o advo­ norma decorre de uma indevida assunção de poderes do legislador positivo.
a matéria constitucional!!!
...."'rnAnfn expresso nas Súmulas
trata, na verdade, de uma Estou convencido de que a função do Poder Judiciário é, antes de
e especial, não prevista na
que leva as Cortes Maiores a
1 Há edição recente publicada na Espanha com o título "Teoria Tridimensional dei Derecho".
Lacerda).

89
--~------ STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

tudo, fazer justiça. Sempre que seus integrantes superem incidentes processuais
criados por atos de menor estatura que leis emanadas do Legislativo, estarão
cumprindo sua missão de fazer Justiça. Quando assim não agem, movidos pela
intenção (compreensível) de auto-proteção, em face do acúmulo brutal de serviço,
principalmente nos Tribunais Superiores, os magistrados deixam de atender aos
jurisdicionados, e fazem com que o direito retroaja ao primitivo "período formulá­
rio· de 2.500 anos passados. Promovem, na verdade, a volta à idade da pedra do
direito processual.·

Creio quea matéria mereça reflexão, pois o Poder Judiciário é a


última salvaguarda de uma Democracia e, quando a "forma" vale mais do que o
"direito", está-se colocando em risco a própria democracia e promovendo-se uma art. 1
"justiça elitista", não direcionada ao povo. çaql

mOI1
a p(
raivc
mais
não
com

nas I
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àm~
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lega
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da F
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• Disse, na abertura do 11 Forum Jurídico da Academia Internacional de Direito e Economia e da riod
Fundação Dom Cabral, quando da promulgação da Constituição (19 e 21/09/1988): "Por esta ciac
razão, ao terminar, eu, pessimista em relação ao texto, sou otimista em relação àqueles que vão
interpretá-lo e aplicá-lo. E, principalmente, na posição sempre serena do Poder Judiciário, porque, siste
na verdade, estou convencido de que, a partir de agora, a grande nação que o Brasil deve ser ciári4
dependerá não mais dos Constituintes, mas daqueles que, como nós, têm sua vocação voltada
para o Direito e fazem do ideal de justiça o seu grande ideal de vida. Era o que tinha a dizer" (A
Constituição Brasileira 1988 - Interpretações, 28 ed., Ed. Forense Univr., 1990, p. 8).

90
em incidentes processuais POLíTICA E JUDICIÁRIO
las do legislativo, estarão
II não agem, movidos pela
)acúmulo brutal de serviço, J. Saulo Ramos
dos deixam de atender aos Advogado.
I primitivo "período formulá~
.a volta à idade da pedra do
"Em potltica é preciso curar os males, jamais vingá-los." 1

pois o Poder Judiciário é a


.-......r"'·"'·· vale mais do que o Na lei nº 9.307, de 24 de setembro de 1996, há um dispositivo,
art. 18, com a seguinte redação: "O árbitro é o juiz de fato e de direito, e a senten~
ça que proferir não fica sujeita a recurso ou homologação pelo Poder Judiciário".

A inconstitucionalidade é clamorosa, mas, nesta edição come~


morativa dos dez anos do STJ, não pretendo comentar nulidades legais. Invoquei­
a por um único motivo: no parlamento brasileiro está crescendo a mentalidade
raivosa contra o Poder Judiciário e, quando pode, o legislador dá uma alfinetada a
mais na competência jurisdicional, que o constituinte reservou ao juiz. E, claro,
não se opõe ás investidas do Executivo contra o ainda não declarado inimigo
comum, mas alvo predileto da demagogia facilitada em módicas prestações.

No Poder Executivo a aversão ao Judiciário é crescente, não ape­


nas pela forte nostalgia das épocas totalitárias, mas e sobretudo, na modernidade,
porque avoluma~se a restrição fundada no entendimento, quase epidêmico, de que
á magistratura falta sensibilidade para as matérias governamentais de altas indaga­
ções. As medidas provisórias contrárias ás concessões liminares nos processos
legais de provimentos de urgência foram as posições mais ostensivas. E a recente
MP 1.798, 1112/99, resolveu desestruturar todo o Código de Processo Civil em favor
da Fazenda Pública, exasperando o cerceamento do Judiciário, além, é claro, de
ferir fundo o sagrado direito dos brasileiros ao tratamento igual perante ajustiça. Há,
também, em idênticas proporções, o trabalho nas sombras. Um exame perfunctó­
rio dos vários atos do Itamarati, nos protocolos do Mercosul, demonstra a insistên­
de Direito e Economia e da
(19 e 21/0911988): 'Por esta cia da diplomacia brasileira em afastar princípios elementares consagrados pelo
em relação àqueles que vão sistema do due process oflaw em nossa ordem institucional e reservado ao Judi­
do Poder Judiciário, porque,
nação que o Brasil deve ser ciário.
n6s, têm sua vocação voltada
vida. Era o que tinha a dizer" (A
Univr., 1990, p. 8). 1 _ Napoleão 111.

91
- - - - - - - - STJ 10ANOS - . - - - - - - - ­

Está havendo uma tendência clara, perigosa e generalizada de


naq
fugir-se ao julgamento pelo juiz ou, em casos contra o poder poHtico, de amputar­
ted
lhe a liberdade de processar e julgar. Já se disse, ampliando velhos brocardos
antigos. que o maior fascínio exercido pela Juízo Final é a certeza de que se das
realizará sem advogados e sem magistrados, porque estarão sendo julgados e mel
não julgando. Creio, porém. que nós, os juristas, poderemos argüir, em causa am
própria, uma preliminar fulminante: recusar o litisconsórcio passivo com os políti­ sair
cos. Deus que, para a eternidade, não está submetido a medidas provisórias, das
haverá de nos absolver apenas por isto. usa
cair
Na história da organização judiciária brasileira, vista pelos políti­darE

\
I,
, I
cos, ainda sofremos as atávicas influências das capitanias hereditárias, quando
tudo começou, segundo as regras constantes das cartas de doação. Estabele­
ceu-se que os órgãos da justiça eram: o capitão e governador numa só pessoa, o

são

~ ouvidor de capitania, nomeado pelo capitão governador, e juízes ordinários, "elei­ tanj;
1! tos pelas vizinhos do concêlho, entre os homens bons, cujas listas eram previa­ rad,
mente alimpadas e apuradas, e sua nomeação era confirmada pelo capitão e
tom
governadorpor si e por seu ouvidor. ., 2
me<
entl
A monarquia portuguesa ainda não conhecia o sonho de Jefferson,
que vaticinou a magistratura composta pelos melhores homens da sociedade,
mas teve o cuidado de estabelecer a escolha de juízes entre os homens bons.
Pecou, porém, na distribuição das competências: aos homens bons foi deferido o nas
poder de julgar somente causas cíveis nas pequenas vilas, com recursos ao Ouvidor che
da Capitania, enquanto: rem
COfT

"Nos casos crimes, o capitão e o governador e seu par;


ouvidor tinham jurisdição conjunta, para, sem apelação e não
agravo, absolver ou condenar escravos ou gentios, peões, don
cristãos e homens livres, até a morte natural inclusive, e bem
assim para condenar as pessoas de maior qualidade até dez
anos de degredo e cem cruzados de pena. Tratando-se, porém, nes
de crimes de heresia - quando o herético fosse entregue por tota
eclesiástico - traição, sodomia e moeda falsa, tinham não
competência para condenar à morte quaisquer pessoas, sem
dita
distinção de qualidade social, e executar as sentenças . ., 3
indi

l-César Trípoli, "História do Direito Brasileiro", Volume I, p. 212.

'-Idem, Ibidem (grafia do original).

92
- - - - - - - - J. SAULO RAMOS

Muitos de nossos problemas tiveram suas origens embrionárias


perigosa e generalizada de
naquele distante começo da história brasileira. A moeda falsa, mesmo a resultan­
opoder político, de amputar­
te de inflação ou de altos juros, hoje, tem sanções mais brandas, a discriminação
ilmpliando velhos brocardos
Final é a certeza de que se das pessoas continua, os cruzados chegaram a voltar, mas f0ram abolidos nova­
Je estarão sendo julgados e mente, bem como a pena de morte, salvo a "natural", a cuja condenação continu­
iOderemos argüir, em causa am submetidos milhões de miseráveis. A lista dos escolhidos para juízes, curio­
,sórcio passivo com os políti­ samente, continua submetida ao Poder Executivo para serem "alimpadas e apura­
a medidas provisórias, das". Nisto, pouco evoluímos. E os capitães foram promovidos a coronéis, título
usado até hoje para os chefes políticos do Nordeste e do Norte, alguns ainda
competentes para condenar à morte e cujas sentenças são executadas por mata­
brasileira, vista pelos políti­ dores pagos, carrascos sem máscaras e descaradamente promovidos pela televi­
hereditárias, quando são. Tudo sem o Judiciário.
de doação. Estabele­
numa só pessoa, o Existe, hoje, muita diferença da organização juspolítica das capi­
, e juízes ordinários, "elei­ tanias? Aquela antiga organização judiciária não chegou, é verdade, a ser instau­
cujas listas eram previa­ rada em todo o território brasileiro, porque muitos donatários nem sequer vieram
confirmada pelo capitão e tomar posse de suas capitanias, em outras não havia como estabelecer-se o
mecanismo judicial para pequenas povoações, "esparsas ao longo da costa, sem
entretanto constituírem coletividades carecedoras de justiça ... ,,4
"'1''''''1::10 sonho de Jefferson,
homens da sociedade,
Afinal, esse primeiro sistema judiciário foi implantado somente
entre os homens bons.
homens bons foi deferido o nas vilas de São Vicente e Santos. Isto pode explicar as condutas de algumas
com recursos ao Ouvidor chefias políticas brasileiras, hoje refletidas no Congresso Nacional, ao pretende­
rem, ainda agora, ou implantando-as depois de quatro séculos, tratar o Judiciário
como naqueles velhos tempos, sob controle externo e competências reduzidas,
e o governador e seu para que os cidadãos e suas liberdades fiquem submetidos ao poder político e
para, sem apelaçao e não ao direito, isto é, aos governantes, antigos capitães, atuais coronéis, todos
_r<>'H\<' ou gentios, peões, donatários, que, na atualidade, tomaram posse plena de suas capitanias.
natural inclusive, e bem
maior qualidade até dez No mundo complicado da política, grande parte das lideranças,
pena. Tratando-se, porém, neste século, temeu e abominou a ameaça comunista, regime inegavelmente
'.el"eCll:O fosse entregue por totalitário. Mas a aversão de muitos, sobretudo latino-americanos, ao comunismo
e moeda falsa, tinham não foi provocada pela aversão ao totalitarismo, que, por óbvio, foi adotado pelas
quaisquer pessoas, sem ditaduras, mas ao sistema econômico que não admitia o acúmulo de riquezas
3
as sentenças. " individuais, o que era e é imperdoável e execrável.

212.
4 -Idem, p. 211.

93
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Nos nossos tempos, os governos estão compostos de chefes


pollticos e economistas, que, como auditores, substitulram os ouvidores de capi­
tanias e se transformaram nos intocáveis sacerdotes da nova divindade chamada
mercado. São os atuais eclesiásticos que denunciam os crimes de heresia prati­
cados por lavradores, empresários, comerciantes, trabalhadores, quando se rebe­
lam contra políticas econômicas, recessão e desemprego.

Os govemantes, fascinados pela esotérica linguagem dos novos


sacerdotes, que tudo explicam falando em inglês, encontram justificativa em de­
sabridamente prestigiar o mercado a partir da constatação de Norberto Bobbio:
"O mercado, bem mais que a democracia polftica, foi o grande vencedor contra os
regimes comunistas." Aí está o correto diagnóstico, perfeito para a pacificação de
consciências, pois seria humilhante. no entender de algumas lideranças políticas,
ficar em dívida com a democracia, sistema que prestigia exageradamente o Poder'
Judiciário e o incompreensrvel processo de proteger, aos hereges, os direitos indi­
viduais ou coletivos feridos pelos sacerdotes da economia. que, alçada acima da
lei pelo bem do Estado, fechou o vício do círculo, igualando-se ao comunismo.

Outro grande pensador da era moderna. apoiando-se em Bobbio,


adverte:

"Mas o mercado parece ser hoje o reino do homem


utilitário, interessado, egofsta, que se ocupa tSo-somente de seus
próprios interesses particulares. A vitória esmagadora do mercado
demonstra que a sociedade em que vivemos é uma sociedade
sem ideais, uma sociedade que atravessa uma crise moral, na
qual, ao menos por enquanto, o Homo eoconomicus prevaleceu
sobre o Homo sapiens e nSo se vê como este possa a voltar a
atuar."

No ambiente debochado da intelectualidade brasileira, que tomou


conta das esferas governamentais, é até perigoso citar-se o nome deste grande
5
estudioso, porque se chama Giuseppe Vacca, posto que. entre nós, a piada
vazia dos trocadilhos é mais fulminante do que a verdade, embora Bemard Shaw,

I _ ·Pensar o Mundo Novo - Rumo à Democracia do Século XXI", p. 15, Editora Atica, 1996.

94
------~-- J. SAULO RAMOS -~-------

~mpostos de chefes quando advertido de que sempre pretendia fazer graça, tenha respondido que se
os ouvidores de capi­ quisesse fazer graça diria apenas a verdade. Isto, porém, é coisa de inglês.
18 divindade chamada
imes de heresia prati­ Aqui, neste espaço de publicação comemorativa, creio que se
lores, quando se rebe- pode invocar o ensinamento dos mais antigos: "Sapiens non solum quid loquatur,
sed etian oportunitatem loci, et temporis, et personae, quam loquitur diligenter
inquirir, para que possamos opor algo também complicado contra as expressões
I linguagem dos novos dos economistas, que tudo conseguem dos governantes usando alocuções mági­
Im justificativa em de­ cas como "inflation targeting".
o de Norberto Bobbio:
ide vencedor contra os Se a lição latina, acima transcrita, tivesse sido ministrada a mui­
) para a pacificação de tas de nossas lideranças, não estaríamos assistindo a alguns formidáveis bate­
lideranças politicas, bocas entre homens públicos sobre o destino do Poder Judiciário, tratado, por
~elradéamEmte o Poder ambos os lados, por expressões de censurável violência oral. Com tanta influên­
os direitos indi­ cia, ultimamente exercida pelos Estados Unidos sobre os brasileiros, deveríamos
que, alçada acima da ao menos aprender com eles o tratamento oral mais suave, embora em relações
impróprias, mas repudiando a oralidade violenta. Não devemos, é claro, chegar ao
exagero deles quando transformaram em assunto de apelo público uma questão
anl::llnf1rl-l':F! em Bobbio, íntima de pelo púbico.

De qualquer forma, porém, é desagradável assistir, entre nós, a


o reino do homem
um ilustre membro do Poder Judiciário classificar uma alta personalidade do Par­
tacrsomente de seus
lamento de perturbação mental, ousando supor, a título de diagnóstico, as doloro­
tnBiOa<lrora do mercado
sas causas do atribuído mal, e, em resposta, ter que ouvir faltar-lhe caráter. Além
é uma sociedade
desta querela incidental, que causou a desproporcional retorsão na afirmativa de
uma crise moral, na
que todo o Judiciário é corrupto, com reação pronta, mas inútil, da AMB, disposta
.emoml'cus prevaleceu
a transformar o caso em pendenga judicial.
possa a voltar a

Ambos os personagens envolvidos na troca de desaforos apenas


confirmam o velho diagnóstico dos males brasileiros causados pela falta de edu­
brasileira, que tomou
cação. Rui já nos advertiu:
nome deste grande
entre nós, a piada
"Todas as 'eis protetoras são ineficazes para gerar a
Bemard Shaw,
grandeza econõmica do pais; todos os melhoramentos materiais
são incapazes de determinar a riqueza, se não partirem da
educação popular, a mais criadora de todas as forças

95
- - - - - - - - STJ 10 ANOS ----~-----

econ6mícas, a mais fecunda de todas as medidas financeiras". 6

É verdade que a lição foi ministrada antes de Bretton Woods, isto


é, antes da criação do FMI, mas nos consola, em parte, porque nos lembra que já
tivemos bons baianos, antes de Jorge Amado e Gilberto Gil. Não podemos, po­
rém, descuidar de que hoje, como ontem, tudo se passa no perigoso terreno da
política e aí a magistratura não cultivou experiência suficiente. Poderíamos, por
simples arroubo literário, invocar o desabafo de Voltaire:

"La politique a sa source dans la peNersité plus que


dans la grandeur de J'esprit humain. ,,1

Nem sempre é assim, porém. O velho e sábio Winston Churchill


disse que a política é igual à guerra, com uma diferença essencial: na guerra
8
morre-se somente uma vez.

Como o Judiciário não cultiva a arte das ressurreições, convém


não se meter numa guerra de verdade para que seus mortos não comprometam a
perenidade da instituição. É preferível agir, como lhe incumbe a ordem institucional,
dando preferência à lição de Napoleão 111:

"En po/itique iI faut guérir les maux, jamais


9
les venger. "

Não sei se estamos debatendo corretamente e em termos ade­


quados a suma questão do Poder Judiciário na atualidade brasileira. Nem, igual­
mente, sei se esta minha critica, à forma de discussão implantada nos últimos
tempos, está correta quanto ao estilo escolhido, pois parece pecar pelo excesso
das entrelinhas em respeito às suscetibilidades.

De tantos lados e fontes, em tantas e diferentes oportunidades,


surgem manifestações contrárias ao Judiciário, ora na redação de leis, que afas­
tam expressamente a intervenção do juiz em questões jurisdicionais, ora em tra­

6 _ Rui Barbosa, "Reformado Ensino Primário".

7 "Le Sottisier".

a _ In "Observations".

• - "Em política, é preciso curar os males, jamais vingá-los.

96
- - - - - - - - - J. SAULO RAMOS - - - - - - - - ­

as medidas financeiras". 6 tados, convenções e protocolos internacionais, que albergam a pretensão de di­
plomatas em exterminar a jurisdição da magistratura togada, ora em proclama­
de Bretton Woods, isto ções políticas de influentes lideranças clamando por fechamento de tribunais e
porque nos lembra que já implantação do controle externo sobre o eventual restante ferido pela pecha de
Gil. Não podemos, po­ corrupto, ora do próprio povo contra as demoras e deficiências nos julgamentos,
no perigoso terreno da que me pergunto, se parte da culpa, por estas vesuvianas ameaças, não caberia
nte. Poderíamos, por também ao próprio Judiciário neste artificial ambiente de últimos dias de Pompéia?

Creio que sim. Não tanto pela fácil censura jornalística na explo­
la perversité plus que ração sensacionalista contra suntuosas edificações dos imóveis destinados aos
tribunais, pois, ao menos no ãmbito federal, a iniciativa coube ao Executivo, que
tudo planejou e deste planejamento encarregou profissionais de ideologia polftica
comunista, que concebe o prédio público como símbolo da imponência estatal.
essencial: na guerra No desencontro das épocas, culpa-se agora o Judiciário, porque a imprensa noti­
cia mais o que ouve e não o que houve. 10

Mas a partir de quando o Supremo Tribunal Federal, em simples


.m,nrT(\Q não comprometam a reunião administrativa, suspendeu a vigência de uma emenda constitucional de
aordem institucional, ampla abrangência, ou, em julgamento de ações diretas de inconstitucionalidade
do direito em tese (e somente em tese as Adins justificam a competência concen­
trada) aplicou condenações concretas a juízes, que, por imposição constitucio­
jamais nal, não foram partes no processo, e nem poderiam ser, passamos a viver momen­
tos de profundo desrespeito próprio.

a-.:.t~lm",nt~
e em termos ade­ A partir do momento em que o pais assiste, no plenário da Supre­
brasileira. Nem, igual­ ma Corte, Ministros funcionarem politicamente como Ifderes de bancadas gover­
implantada nos últimos nistas, engavetando processos que possam ser julgados contra os governantes e
parece pecar pelo excesso interesses oficiais, a partir das eternidades dos pedidos de vista, revelando, não
dificuldade no estudo da matéria, mas manifesta molecagem para retardar deci­
sões, passamos a viver profunda crise de seriedade.
e diferentes oportunidades,
redação de leis, que afas­
jurisdicionais, ora em tra­ Também no STJ, embora em proporções menores, mas sob idên­
tica potencialidade de deterioração da confiança pública, a doença dos proposi­

10 _ Sérgio Porto.

97
STJ 10ANOS

tais engavetamentos de processos, sobretudo dos pedidos de vista, ou erros gros­


Tri
seiros como fundamentar votos em medidas provisórias não convertidas em lei,
nOI
tem conspirado contra o Poder Judiciário, porque denuncia a parcialidade engajada, Ihi(
o descaso cultural, o inconformismo do interesse que teme ser vencido e, portan­ ca,
to, comprometido com alguma coisa no Reino da Dinamarca, ou, no mínimo, cia
com o desleixo no estudo do direito. Crif

Se os mais altos tribunais da República toleram comportamentos


insólitos de seus membros em condições injustificáveis, arrematadamente cíni­ Na
cas, o que se pOde esperar ou exigir dos tribunais inferiores por este país afora, do
onde a organização judiciária das capitanias ainda vigora na subjetiva mente de
pollticos e burocratas?
pol
Em São Paulo, chegou-se à incrível aprovação de Emenda à Cons­ onl
tituição Estadual estabelecendo votação direta, pelos juízes de primeiro grau, ten
para a eleição da mesa do Tribunal de Justiça e Conselho da Magistratura. Assim, ma
membros dos órgãos colegiados não mais serão escolhidos pelOS seus pares,
mas eleitos pelos seus ímpares, se a emenda sobreviver.
se
o simples argumento técnico contra o controle externo perde pre
substância diante da desvairada reação, que ao próprio Poder atinge, embora sel
provocada por apenas algumas de suas ovelhas negras, e nem sempre negras, ale
porque disfarçadas em várias cores, verdes, marrons, vermelhas, rosadas, mas jul~

inegavelmente desqualificadas para integrar o colegiado institucional. de

Ao lado das normais e naturais associações da magistratura,



para a defesa coletiva de seus interesses legítimos e debates de matérias n-,
institucionais, assistimos ao surgimento de assodações dissidentes, tal qual aquela

dos Juízes pela Democracia, como se juízes houvessem partidários da ditadura!

Não há, portanto, confiabilidade sequer na forma escolhida para a representação

dos porta-vozes do Poder Judiciário guerreado por todos, inclusive por dentro.

Esses defeitos estruturais, que influem, claro, no rendimento e


qualidade da prestação jurisdicional, não autorizam a conclusão grosseira de que
o Judiciário é corrupto. A história da República registra muitos atritos entre gover­
no e magistratura, sobretudo no ciclo fechado que envolvem Senado e Supremo 11 •

98
- - J. SAULO RAMOS -~~-~---

lidos de vista, ou erros gros­ Tribunal Federal, herança mórbida dos tempos monárquicos, quando o Imperador
rias não convertidas em lei, nomeava juízes e senadores. Aquilo que começou no ciúme inconfesso dos esco­
1Cia a parcialidade engajada, lhidos, ou preteridos, para um, ou para outro colegiado, acentuou-se na Repúbli­
i teme ser vencido e, portan­ ca, quando, por imitação dos Estados Unidos, o Senado passou a ter competên­
Dinamarca, ou, no mínimo, cia para aprovar os indicados ao Supremo e transformou-se no tribunal de seus
crimes de responsabilidade.

ica toleram comportamentos Mas, nos dias vestibulares da era republicana, o Conselheiro
veis, arrematadamente clni­ Nabuco de Araújo e Rui Barbosa 11 afirmavam, com absoluta convicção: "O Sena­
lferiores por este país afora, do não faz política!"
iigora na subjetiva mente de
Bons tempos, mas se perderam. Hoje, o Senado somente faz
polltica e a política somente faz desastres. Aquela frase de Voltaire, que menci­
anrr\v::Il~nde Emenda à Cons­ onei acima, afirmando que "a política tem sua fonte na perversidade... ", talvez
tenha provocado os sussurros populares que apelidaram alguns políticos de
malvadeza.
asc!O\mao:s pelos seus pares,
São, porém, os costumes da época atual. Espantoso é verificar­
se que o Supremo Tribunal Federal passou, nestes anos recentes, a acalentar
pretensões de também fazer politica, a ponto de não se comoverem, alguns de
o controle externo perde
seus membros, com a designação de "tribunal constitucional", mas mostrarem-se
Poder atinge, embora
alegres com o título de "tribunal político", qualidi3de invocada sempre que seus
e nem sempre negras,
julgamentos atendem aos interesses do governo e fingem ignorar o direito, entida­
vermelhas, rosadas, mas
de ultimamente sem grande prestigio nas Cortes.

No entanto, na Exposição de Motivos, que acompanha o Decreto


IlSI)CicIÇÕE~S da magistratura,
nl! 848, de 11 de outubro de 1890, criando, na República, o Supremo Tribunal
e debates de matérias
Federal, o então Ministro Campos Saltes afirmou:
dissidentes, tal qual aquela
partidários da ditadura!
"Essa missão histórica incumbe, sem dúvida, ao Poder
.........lh"I'" para a representação

Judiciário, tal como o arquitetam poucos povos contemportmeos


inclusive por dentro. e se acha consagrado neste decreto. O ponto de partida para o
sólido regime de liberdade está na garantia dos direitos
claro, no rendimento e
I
individuais. "
conclusão grosseira de que
muitos atritos entre gover­
Senado e Supremo
an\lnl\l'. .n l
11 _ "Diário de Noticias", 2 de maio de 1889.

99
- - - - - - - - ­ STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

São, portanto, conceitos atuais, comprovando que a atualidade


de afirmações antigas demonstra que os valores, defendidos no passado, apli· pias da
cam·se ao presente, porque ainda não são respeitados. Seria ridículo se alguém possibil
saísse por aí gritando ser crime a escravidão, consistente na propriedade privada do, pele
sobre um ser humano. Era um valor ideal do passado e no passado ficou. Mas
lutar·se, agora, pelos direitos individuais como ponto de partida para o sólido regi·
me de liberdade, ainda é preciso, porque o instituto é desrespeitado a cada esqui· tantas n
na. Assim se explica, por inatendida, a atualidade da afirmação de Campos Salles. apontan
Justiça.
Uma das aspirações maiores do povo brasileiro sempre foi o con· competi
trole da constitucionalidade. sobretudo depois que recuperou as liberdades indivi· abreviac
duais e lhe foi prometido o Estado de Direito. Tem o Poder Judiciário, nesta maté· coso Ma
ria, correspondido àquelas aspirações e a esta promessa? dia capé

Nem sempre.
ráda apl
No Supremo Tribunal Federal, por evasiva e cerebrina criatividade
do menor esforço, convencionou·se. em regra regimental, não tomar conheci­
mento de matérias qualificadas como sendo de inconstitucionalidade indireta. E o
que é inconstitucionalidade indireta? O que pode o povo entender por esta pemóstica
e evidente evasiva para sonegar justiça através de esperta tecnicalidade, cujo
objetivo consiste em trabalhar menos?

Claro que o Augusto Tribunal agiu corretamente quando, por


abusivos, até recursos em simples questões trabalhistas, argüiam
inconstitucionalidade nas decisões recorridas. Mas, descoberto o caminho das estão att
pedras, resolveu-se apedrejar todos os recursos que indicassem. mesmo remota­ entre os
mente, a necessidade de inteligência e aplicação de norma infraconstitucional. queserã
Inconstitucionalidade somente a direta e frontal.

Quando um dos Ministros do Supremo, em sessão do Pleno, entendid


afirmou não pretender se comprometer com o dogma de que a ofensa tem que ser suas cor
direta e frontal, por intuir que a inconstitucionalidade indireta pOde merecer a pro­ comoim
teção da Corte, quase foi vítima de linchamento igualmente frontal e direto. Nos justiça. C
debates há, entre os escandalizados, frases lapidares como esta pronunciada em difundiu­
julgamento no mais alto tribunal do país: "Fiz questão de não ler esta lei!." 12 vê·locor

12 _ RTJ 148, p. 605. 13 _ NOI

100
---~- J. SAULO RAMOS

)rovando que a atualidade Os brasileiros, portanto, foram privados de uma das grandes uto­
:endidos no passado, apli­ pias da reforma constitucional pela democracia, quando lhes fizeram acreditar na
)s. Seria ridículo se alguém pOSSibilidade de resgate de seus direitos, tal como anunciado, no século passa­
lOte na propriedade privada do, pelo Ministro Campos Salles.
lo e no passado ficou. Mas
le partida para o sólido regi­ Na próxima e anunciada reforma do Judiciário, entre tantas e
lesrespeitado a cada esqui­ tantas modernizações e revisões, reclamadas pela instituição, creio que muitas
Hrrnação de Campos Salles. apontam para um grande alargamento das competências do Superior Tribunal de
Justiça. Na esteira dessas urgentes necessidades seria plausível a instituição de
) brasileiro sempre foi o con­ competência concentrada para ações diretas de ilegalidade, que não devem ser
:uperou as liberdades indivi­ abreviadas por ADIL, como já se cogitou, por semelhança a produtos farmacêuti­
lader Judiciário, nesta maté­ cos. Mas o problema da abreviação não deve ser obstáculo à extensão do remé­
dio capaz de atender a aflição de tantos jurisdicionados.
~ssa?

Seria, porém, uma forma, ao menos teórica - a prática depende­


rá da aplicação pelo Tribunal- de vivificar esperanças frustradas
e cerebrina criatividade
não tomar conheci­ ".. .em um mundo de espantosas injustiças, como é o
Isti!tucionéllid,~de indireta. E o mundo em que ainda estão condenados a viveras pobres, os
entender por esta pernóstica abandonados, os esmagados pelos intangfveis e
esperta tecnicalidade, cujo aparentemente imutáveis grandes potentados econômicos, dos
quais dependem quase sempre os poderes políticos, inclusive
aqueles formalmente democráticos ... " 13
corretamente quando, por
trabalhistas, argüiam Não sei se os ilustres ministros do Superior Tribunal de Justiça
descoberto o caminho das estão atentos para a atualíssima realidade nacional, que, a cada dia, se difunde
Indlícalsse'm, mesmo remota­ entre os brasileiros, e consiste em alimentar seus ideais de justiça na certeza de
norma infraconstitucional. que serão concretizados pelo STJ.

Nestes dez anos de vida do tribunal, pouco a pouco, foi sendo


em sessão do Pleno, entendida sua importância para o país, não apenas pela configuração técnica de
de que aofensa tem que ser suas competências institucionais de guardião do direito infraconstitucional, mas
••vhr"'~!:l pode merecer a pro­ como instância última e, pelo menos por enquanto, segura para consecução de
IllrTlPnlrpfrontal e direto. Nos justiça. O que, de início, foi apercebido apenas por advogados e magistrados, hoje
como esta pronunciada em difundiu-se entre o povo, que, mais que muitos Ministros do próprio STJ, passou a
'1" 12
de não ler esta Iel.. vê-lo como tribunal nacional, tal como foi concebido, e não como simples suces­

13 _ Norberto Bobbio, apud Giuseppe Vacca, ob. cit., p. 13.

101
----~----- STJ 10ANOS ---~-----

sor do Tribunal Federal de Recursos, cuja sombra ainda pesa sobre a Casa recu­ indirE
sando-se a dividir-se entre os tribunais federais regionais. danç
sa Cf
Esta circunstância impõe, por necessidade e coerência, o corte
civili~
do mostrengo umbilical ainda existente entre o STJ e o Conselho da Magistratura
Federal, por força daquela bobagem contida no parágrafo único, do art. 105, da
Constituiçao Federal. Nada impede que o Conselho da Magistratura Federal funci­
one junto ao TRF da Primeira Regiao, deixando em paz o órgao superior do
Judiciário brasileiro, que nao pode ser galinha choca da Justiça Federal, autôno­
ma, independente, por formaçao e competência.

Esta situaçao de filiação aparente prejudica, e muito, a ambas


as instituições, primeiro porque a Justiça Federal precisa andar com as própri­ futurc
as pernas, inclusive em suas reivindicações e batalhas campais contra o po­ nao \I

der polltico, segundo porque o STJ nao pode envolver-se, ~em grave desgaste, seus
na administração e liderança de um ramo do Judiciário em razao de sua posi­ mas I
Çao recursal superior a todos. Na verdade, a posiçao institucional do Superior parec
Tribunal de Justiça nao comporta filiaçao adotiva de nenhuma das divisões respe
funcionais judiciárias. O exercício deste ambiguo pátrio poder sobre uma de­
las, mesmo em forma de legitimaçao adotiva, porque constitucional, reduz o
STJ a um ramo do sistema, ofuscando-lhe a verdadeira posiçao de cúpula da ticas,
organizaçao judiciária brasileira. ramili
exerc
Esta posiçao superior necessita ser assumida urgentemente e revez,
em sua plenitude, sem aparências de vinculação a um dos setores do Poder, fezsa
sobretudo a partir de agora, quando, no Supremo Tribunal Federal, ouvem-se até a(
enlouquecidas e enrouquecidas vozes acusando juízes, que defendem prerro­ prerrc
gativas da funçao, de lutarem por privilégios pessoais. Brane
suces
Ou o Supremo volta a comandar o Judiciário brasileiro, ou me­ mofe
lhor será que se o transfira para a Bahia, onde já existe controle externo nos
moldes das capitanias. De qualquer forma, o Superior Tribunal de Justiça nao
pode abdicar de sua posiçao de cúpula da Justiça. Que o Supremo, se, por
vice-~
teimosia constitucional, continuar em Brasília, fique restrito ao contorcionismo
ilustre
cerebral para livrar-se das indiretas inconstitucionalidades, mas possa o país
porqu
contar, na Capital da República, com um tribunal verdadeiramente superior,
fazer
pois o direito das gentes todos os dias sofre lesões frontais e diretas, que por
baianl

l02
- - - - - - - - - J. SAULO RAMOS - - - - - - - - ­

pesa sobre a Casa recu­ indiretas e não frontais são tidas apenas nas subjetividades técnicas de uma
B. dança de minuetos. Por absoluta necessidade de proteção total, o povo preci­
sa crer na justiça, primeira condição para a convivência pacífica da sociedade
lade e coerência, o corte civilizada. A lição é grega. Está na proclamação de Esquilo:
~onselho da Magistratura
único, do art. 105, da "Eu instituo este tribunal venerando, severo,
Federal funci­ incorruptrvel, guarda vigilante desta terra durante o sono de
o órgão superior do

todos, e o anuncio aos cidadãos, para que assim seja de hoje


Justiça Federal, autOno­
para o futuro distante. "

No Brasil, o Supremo Tribunal Federal de hoje, em que estaria o


e muito, a ambas
futuro distante preconizado pelo bom baiano Rui Barbosa, quando citou Esquilo,
andar com as própri­
não vela pelo sono dos brasileiros. Ao contrário: tem sido causa de muitos de
campais contra o po­
seus mais assustadores pesadelos, porque a instituição foi vítima de recentes,
~em grave desgaste,
em razão de sua posi­ mas lamentáveis, transmutações, embora limitadas a alguns nuclídeos. Não se
institucional do Superior parece em nada com o Supremo da história republicana, que aprendemos a
nenhuma das divisões respeitar de peito ufano.
poder sobre uma de­
constitucional, reduz o Foi ontem ainda que, em pleno apagão das liberdades democrá­
posição de cúpula da ticas, Ribeiro da Costa, presidente daquele tribunal, nos primeiros dias da ditadu­
ra militar, atravessou a Praça dos Três Poderes e enfrentou Castelo Branco, que
exercia o primeiro plantão da ditadura, curiosamente concebida para durar no
urgentemente e revezamento de ditadores. Ali, cara a cara, mas com educação, olhos nos olhos,
dos setores do Poder, fez saber que ele próprio fecharia o Supremo e entregaria as chaves ao Chefe do,
Federal, ouvem-se até aos dentes armado, Executivo, caso o tribunal sofresse arranhões em suas
prerrogativas. Repetiria o ato simbólico dos gregos. Sorte do país, pois Castelo
Branco conhecia a história da Grécia e não quis correr o risco. Se fosse o seu
sucessor no revezamento, e para quem tudo era grego, estaríamos com o Supre­
.....""'!>rll" brasileiro, ou me- mo fechado até hoje.

Em crises anteriores, no Mandado de Segurança impetrado pelo


Que o Supremo, se, por vice-presidente Café Filho, o tribunal ficou estarrecido com o voto de um de seus
.....Itr"" ao contorcionismo ilustres ministros, Nelson Hungria, que dizia ser inútil a concessão da ordem
IOcloes, mas possa o país porque a desordem estava com os canhões nas ruas e o Supremo não tinha como
te superior, fazer cumprir sua decisão. Lembrou-se, então, mais uma vez a frase do grande
_nm""" e diretas, que por baiano Rui Barbosa: "A Justiça não se enfraquece, quando o poder lhe desatende.

103
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

o poder é que se suicida, quando não se curva à Justiça." cha


pelé
Sempre houve acusações contra o Judiciário por falta de colabo­ fecl
ração com o poder político. Ribeiro da Costa, naquela ocasião, lembrou que a con
Justiça não colabora, aplica a lei. Agora a ameaça de fechamento de tribunais é caé
precedida da acusação de que a Justiça não colabora com o Plano Real. pan
eju
Do fundo do tribunal ameaçado surgem apelos para que o detE
LegislativO'melhore a legislação, faça-a moderna, ágil, justa. Por haver passado o detE
tempo dos milagres, melhor que os magistrados se recordem de Anatole France, defil
quando, pelo seu personagem Bergeret, observou: aspl
pod
/lEu não teria muito medo das más leis se elas fossem case
aplicadas por jufzes bons. Diz-se que a lei é inflexfvel, mas não
acredito. Não há texto que se não deixe solicitar. A lei é morta. O
magistrado está vivo. Ele tem uma grande vantagem sobre ela." 14 devI
fund
Volto ao baiano mais ilustre de nossa história: "O Juiz é a consci­ daL
ência da lei, não obedece a ninguém." 15 hou\
qual
Estes conceitos cientificos não justificam, é claro, algumas de­
duções teratológicas para chegar-se justiça alternativa, sistema que anda sedu­
cau~
zindo alguns juizes de pouca leitura e de manifestas frustrações pollticas.
deC
Nas ditaduras o poder armado, mas nem sempre amado, fecha quel
rito!
os tribunais ou subjuga-os. Vargas alterava acórdão do Supremo através de decre­
havE
to, respaldado pela Constituição de 1937. Não é hoje nosso caso. Nas democra­
para
cias, mesmo apenas aparentes, a regra.do jogo contra o Judiciário consiste na
so, il
arte das intimidações, ora pelo arrocho nos vencimentos, o que, entre nós, tem
tido pleno sucesso, ora pelo corte de competências, ora pela sonegação legislativa
seguida de campanhas depreciativas contra a eficiência.
seu
inde
Atualmente, o expediente intimidatório recorreu à ameaça de fe­
que,
daC
14 _ Apud Ov/dio Rocha Barros Sandoval, O Poder Judiciário a Partir da Independência, Ed.

Resenha Tributária, 1978, p. 10.

rem
15 _ Rui Barbosa
SUpE

104
- - - - - - - - - J. SAULO RAMOS - - - - - - - - ­

chamento de tribunais, não tanto pelos órgãos imediatamente ameaçados, mas


~ça"
pela exibição de truculência do poder político em proclamar, com arrogância, que
~i"i<:IrI" por falta de colabo­ fechará os alvos de seus desagrados, o que importa em qualquer tipo de reforma
ocasião, lembrou que a constitucional brandida sobre as cabeças togadas. A intimidação, é sabido, bus­
fechamento de tribunais é ca a submissão. Acrescentou-se à cruzada a instalação de uma CPI, no Senado,
para devassar o poder em áreas incompatíveis entre si, justiça trabalhista federal
e justiças estaduais. Estaremos vivos para o desfecho. A Constituição exige fato
apelos para que o determinado para qualquer Comissão Parlamentar de Inquérito. Qual será o fato
determinado para a CPI, que seria comum a todo o Judiciário, se o poder, por
justa. Por haver passado o
It-n,rrlA,m de Anatole France,
definição, divide-se em competências e funções? Antes, porém, deste intransponível
aspecto de ordem técnica, levanta-se a barreira institucional da separação dos
poderes, que somente não é óbice à CPI quanto ao Executivo porque, neste
caso, a Constituição ressalva a competência fiscalizadora do Legislativo.
más leis se elas fossem
a lei é inflexivel, mas não
Contra o Judiciário, o princípio impede a pretensão política de
solicitar. Alei é morta. O
,,14 devassa através de CPI, a qualquer pretexto. Registre-se que se trata de princípio
vantagem sobre eIa.
fundamental, consagrado no art. 2º da Carta da República, que declara os poderes
da União como sendo independentes e harmônicos entre si. Na prática hodierna,
história: "O Juiz é a consci­
houve evidente revogação, por desuso, da qualificação de "harmônicos", mas não
quanto a "independentes".

é claro, algumas de­


Registre-se como são perigosas os posicionamentos emocionais,
sistema que anda sedu­
causas de cegueira profunda em homens ilustres. Partindo do Senado, a proposta
frustrações políticas.
de CPI demonstra fantástico desconhecimento do próprio regimento interno da­
quela casa, cujo art. 146 expressamente proíbe comissão parlamentar de inqué­
nem sempre amado, fecha
rito sobre as atribuições do Poder Judiciário. Claro que, no raciocínio simplista,
Supremo através de decre­
haverá o demagogo dizendo que "corrupção" não é atribuição, mas a competência
nosso caso. Nas democra­
para apurá-Ia é, e exclusiva. Se assim não fosse, como o Senado, ou o Congres­
o Judiciário consiste na
so, indicaria com precisão o fato determinado?
o que, entre nós, tem
pela sonegação legislativa A CPI, aprovada no Senado, pelo inegável prestígio politico de
seu ilustre presidente, Antônio Carlos Magalhães, é uma pasticho de fatos
indeterminados, digna do verdadeiro sentido que tem a palavra pasticho na ópera,
que, neste caso, somente não é bufa pelo grande alarido que fez. O próprio relator
da CPI declarou que investigará todas as denúncias que chegaram e que chega­
8 Partir da Independência, Ed. rem. É manifesta a indeterminação dos fatos. Contratos de construção,
superfaturamentos, qualquer tipo de íoubo dos cofres públicos, clamam por in­

105
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

vestigação e castigo, ainda que denunciadas por genros ou congêneres. Mas não
se deve chegar rompimento institucional, pois, se assim aceitarmos, qualquer
ditadura será mais eficiente do que CPI.

Se o parlamento brasileiro instaurasse um processo sério de re­


forma do Judiciário, poderia, através de comissões temáticas, colher muito mais
informações sobre tudo o que ocorre nos bastidores do poder e formular soluções
legislativas criando o instrumental para o próprio Judiciário apurar e punir os
desmandos. A CPI, porém, é uma excrescência. Funciona como novela de televi­
,"IHI
são, palco de espetáculos de comadrices, muito alarido e excitação porque um
genro contou mazelas de um sogro, como se os problemas do Judiciário se resu­
missem a apurar frustrações diante do enriquecimento ilícito de uma família, cujo
chefe, magistrado, já respondia a processo nas instâncias competentes. O pró­
prio Senado já sentiu isto e, sem admiti-lo publicamente, ficará restrito aos prédi­
os dos tribunais trabalhistas, a uma casa de Miami, ao nepotismo da Paraíba, a
um juiz de Jundiaí e outro do Amazonas, procurando transformar fatos determina­
dos em fatos tópicos até o encerramento dos trabalhos, desde que satisfaça o
poder político na ilusória fanfarronice de não ser intocável a magistratura.

No Judiciário a corrupção não se instituiu e isto irrita muita gente.


Não é diminuta, mas é excepcional, tópica, isolada, e a magistratura exerce
severa vigilância sobre seus membros, limitada a competências setoriais. Estaria
a corrupção inteiramente extirpada, se as regras de controle interno fossem mais
abrangentes e permitissem órgãos de cúpula revestidos de competência nacional
para funções corregedoras, mesmo sob o tão assustador segredo de justiça. E
isto é matéria, urgentíssima, de reforma constitucional. O resto é inutilidade revestida
de sensacionalismo passageiro.

Os males dos juízes são outros e, quase sempre, de natureza


individual quanto à incompetência, preguiça, desleixo, posto que, os de natureza
coletiva, estão nas conhecidas causas da legislação obsoleta, na baixa remune­
ração, sobretudo das carreiras iniciais, na crônica falta de recursos orçamentários
para o desenvolvimento de atividades altamente especializadas e dependentes de
constante reciclagem de homens e equipamentos, em que pese a desproporcio­
nal despesa com a construção de prédios de dispensável suntuosidade.

Enquanto se permitem a todas as carreiras de funcionário público

106
- - - - - - - - J. SAULO RAMOS - - - - - - - ­

ou congêneres. Mas não algumas atividades, que possam complementar seus rendimentos, até diploma­
assim aceitarmos, qualquer tas e militares, à magistratura tudo é proibido, salvo o exercicio do magistério, que
também está submetido a remuneração baixíssima. AntOnio de Souza Prudente
resumiu bem esta circunstância:
um processo sério de re­
at"",.,<5,.il""'''' colher muito mais "Nos termos da Lei Orgánica da Magistratura Nacional é
do poder e formular soluções vedado ao magistrado exercer o comércio ou participar de
Judiciário apurar e punir os sociedade comercial, inclusive de economia mista, exceto como
"'l"'lnn!:l como novela de televi­ acionista ou cotista; exercer cargo de direçlJo ou técnico de
e excitação porque um sociedade civil, associaçlJo ou fundação, de qualquer natureza
M\11"m~lc::.do Judiciário se resu­
ou finalidade, salvo de associaçlJo de classe, e sem
iIIcito de uma famllia, cujo remuneração, e manifestar, por qualquer meio de comunicação,
".1!onl"'i,.", competentes. O pró­
opiniao sobre processo pendente de julgamento, seu ou de
ficará restrito aos prédi­
outrem, ou juízo depreciativo sobre despachos, votos ou
ao nepotismo da Paraíba, a
sentenças de órgãos judiciais, ressalvada a crítica nos autos e
transformar fatos determina­
em obras técnicas ou no exercfcio do magistério (art. 36, I a 111).
desde que satisfaça o
a magistratura.
A Constituiçao Federal em vigor proíbe os juízes de
exercerem, ainda que em disponibilidade, outro cargo ou função,
e isto irrita muita gente.
salvo uma de magistério; de receber, a qualquer título ou
e a magistratura exerce
" ...,nalean,'i"", setoriais. Estaria
pretexto, custas ou participaçlJo em processo e de dedicar-se a
atividade político-partidária (art. 95, parágrafo único, I a 111)." fi
controle interno fossem mais
de competência nacional
aJStaOIDr segredo de justiça. E A injusta remuneração da magistratura brasileira poderia ter sido
O resto é inutilidade revestida pelo menos, remediada com a Emenda Constitucional nº 19/98, que estabeleceu
os subsídios de Ministro do Supremo como teto máximo de todos vencimentos e
proventos públicos no Brasil, autorizando o aumento dos que estivessem a baixo
quase sempre, de natureza do novo escalonamento, também estabelecido na reforma. Além de ter entrado
posto que, os de natureza em vigor na data da promulgação, porque assim manda a ciência constitucional
obsoleta, na baixa remune­ quanto as emendas não adiadas por disposição transitória, aquela tem, precisa e
de recursos orçamentários redundantemente, uma disposição transitória mandando entrar em vigência.
,i)eCialilzal::1aS e dependentes de
em que pese a desproporcio­ Pois o Supremo Tribunal Federal ignorou a ambas. Não quis sa­
an.,,,,/,..I suntuosidade.
,8 _ AntOnio Souza Prudente, Juiz Titular da 6"Vara da Justiça Federal de Brasília e Presidente­
l-<>,"r",il"!~C: de funcionário público fundador da Associação dos Juizes Federais da Primeira Região - Ajufer.

107
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - - ­

ber nem da ordem de eficácia imediata, nem da ciência constitucional, decretan­ agre
do, em sessão administrativa, a falta de concreção da emenda, dizendo-a depen­
dente de uma futura lei de confusa iniciativa dos quatro presidentes dos três
poderes. A solução de Pádua Ribeiro, que considerava os atuais vencimentos de deva
dez mil reais, dos Ministros do STF, como o teto constitucional, o que está corre­ Aind
to e solucionava em parte o problema da magistratura, foi deturpada pela publici­ segr
dade, instigada pelo próprio STF através de notórios plantadores de notícia em poss
jornais bem adubados pela intriga. Resultado: alardeou-se estar a magistratura bose
pleiteando majoração de subsídios em época de crise e de FMI. Assim falou magi
Zaratrusta e a versão pegou. Ninguém lembrou-se de dizer que o maior interesse, emb
naquela teratológica interpretação do Supremo, era daqueles que, em todos os edo
níveis de governo, federal, estadual e municipal, ganham acima do teto e deveri­
am ter suas remunerações reduzidas com a entrada em vigor da emenda consti­
tucional. norte
autol
o presidente do STF, Ministro Celso de Mello, passou a negoci­
usufj
ar o projeto de lei com os Presidentes da República, do Senado e da Câmara dos
autOl
Deputados. Jejuno em política, ingênuo, de interiorana e juvenil ingenuidade, ficou
deol
responsabilizado pelo proposto teto dos doze mil, colocado no projeto conjunto.
Os demais autores do projeto, velhas raposas de longa quilometragem em anti­
gos e escorregadios galinheiros, culparam o moço de Tatu! pela ousadia, embora
tenham assinado a mensagem. E mais: disseram ser razoável o valor atual,
voltando, assim, ao que dispôs a própria Constituição vigente e foi proposto pela
solução de Pádua Ribeiro.

O resto não foi silêncio. As críticas estão por aí. Ricocheteiam


contra o Judiciário como em filme antigo de "bang-bang", com bandidos passando
por mocinhos e a magistratura tomando pancadas daquelas malditas portas de
vai-e-vem nos bares de pistoleiros bêbedos. As oposições ao projeto do teto têm
a fácil sustentação de que estamos em tempos de austeridade e cortes orçamen­
tários, ajuste fiscal. Assim, e çontraditoriamente, não cortaremos as remunera­ tóric.
ções acima do teto, porque não haverá teto, já que, de baixo para cima, poderia capil
provocar, em obediência à Constituição em vigor, reajustes para a magistratura seus
dos escalões inferiores, pela grande defasagem de seus vencimentos face ao No Ir
novo escalonamento constitucional. Incrível que ninguém, ainda, tenha feito as craci
contas do quanto resultaria para os cofres públicos, em vantagem, a adoção do
teto em todos os níveis de governo, federal, estadual e municipal. É mais fácil
--
17

108
--~----- J. SAULO RAMOS

aconstitLicional, decretan­ agredir a magistratura. Está na moda.


emenda, dizendo-a depen­
Jatro presidentes dos três Depois de todos esses descompassos, creio que as soluções
aos atuais vencimentos de devam ser procuradas em trabalho paciente de garimpagem em bateias e gamelas.
titucional, o que está corre­ Ainda existem pepitas nas águas barrentas ou nos cascalhos agitados. Não sei
I, foi deturpada pela publici­ se greves e protestos, paralisações simbólicas, frases duras, retorções pessoais,
plantadores de noticia em possam trazer alguma forma de solução ou venham a agravar as tensões de am­
iOu-se estar a magistratura bos os lados. Não me parece, embora ninguém tenha me pedido parecer, que a
e de FMI. Assim falou magistratura deva usar o mesmo estilo dos seus detratores, mesmo porque estes
que o maior interesse, em breve se arrependerão e os juízes não podem passar pelas dores do remorso
IoICI\.AU,",,""'" que, em todos os e do arrependimento, pois, aos olhos do povo, não pecarão.
acima do teto e deveri-
Vamos nos lembrar de Charles Evans Hunghes, notável jurista
norte-americano, que insistiu na necessidade do Judiciário sempre manter sua
autoridade e sustentava que "longe de o exercício dessa autoridade ser uma
Mello, passou a negoci­ usurpação, sua ausência deve ser considerada uma injusta abdicação". E a
Senado eda Câmara dos autoridade do Judiciário, prevalecente sobre todos os demais poderes, na opinião
ejuvenil ingenuidade, ficou de outro notável pensador dos Estados Unidos, Henri Gallad:
no projeto conjunto.
quilometragem em anti­ "Indica o estágio a que atingiu o sistema americano na
í pela ousadia, embora evolução geral das sociedades. É quase trivial recordar hoje os
razoável o valor atual, Estados Unidos, outrora submetidos a uma organização
.v"",.n""'e foi proposto pela
arbitrária, se foram racionalizando pouco a pouco; a atividade
dos governantes, exercida em outros tempos com toda a
liberdade, está, agora, sujeita ao Direito. Exprime-se esta idéia,
por aí. Ricocheteiam
dizendo que os Estados Unidos vivem, de agora em diante, sob
, com bandidos passando
um regime de liberdade. " 17
_\.AI,."".", malditas portas de

ao projeto do teto têm


.",,..rI~,rI .. e cortes orçamen­
o poder político brasileiro começa a sentir esta proximidade his­
tórica em nossas terras. É natural que tema o tema. Seus bons tempos de
cortaremos as remunera­
capitanias estão ameaçados pela consciência maior que o povo passou a ter de
baixo para cima, poderia
seus direitos e do direito, sabendo que somente o Judiciário pode assegurá-los.
_u,,,,:;., para a magistratura
No mundo contemporâneo, a tecnocracia, que é a expressão organizada da buro­
vencimentos face ao
ainda, tenha feito as cracia, substituiu aos cortesães das antigas monarquias absolutistas. Burocracia
vantagem, a adoção do
e municipal. É mais fácil 17 _ Apud, Ovfdio Rocha Barros Sandoval, ob. cit" pp. 75/76.

109
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

e tecnocracia são graus diversos do mesmo fenômeno. iR E a burocracia tem, o~

irremediavelmente, tendências antidemocráticas, por ser um aparato de poder


que funciona de cima para baixo através da imposição de ordens superiores aos
inferiores e estes, os últimos na hierarquia, são os que lidam com a sociedade,
por eles julgada um bando de súditos do príncipe.

Neste processo, a independência intelectual do juiz não é assi­


milada com facilidade, tanto que, ainda, muitos burocratas entendem poder re­
clamar aos dirigentes de tribunais contra sentenças de primeiro grau, supondo, na
futriqueira gestão de ordem política, maior utilidade do que no recurso processual
próprio para a instância revisora.

Dentro da burocracia, as partições, por necessárias, de funções


ac
especializadas fez nascer a tecnocracia, encarregada de planejar polfticas admi­
E
nistrativas, financeiras e econômicas. através de atos normativos e executivos,
ra
nem sempre submetidos à disciplina constitucional. Flagrado o desvio ou o abuso
de
de poder, imediatamente corrigido pelo Judiciário, a irritação contagia toda a má­
be
quina, que se sente atingida em sua autoridade e frustrada nos seus propósitos
m
de salvar o país.
Quando uma alta autoridade, na cúpula da administração ou do
alto do poder político, se insurge contra a magistratura nem sempre está expres­
sando idéias próprias. É mais usual estar servindo de ventríloquo para a burocra­
dE
cia, que diariamente planta suas esdrúxulas concepções nos ouvidos próximos
in'
dos chefes políticos. Não será difícil diagnosticar-se a má vonta~e para com o
si!
Judiciário na medida em que o polftico tenha convivido ou esteja convivendo com
di
a tecnocracia do Estado moderno. Claro que não será o caso do perdoai-o porque
ql
não sabe o que faz, mas de com prendê-lo dentro do contexto em que age:
Çé
Jl
"Isto n§o só é necessário, mas sempre parece ser mais
possível. Tal perspectiva, de fato, emerge com força dos

crescentes processos de politizaç§o dos aparatos, de difusão
Ol
em seu interior que tem como oposta a democratização ... " 19
al

Para justificar o fenômeno, pode-se mencionar autor de ideologia

,. - Giuseppe Vacca, ob. cit., p. 112

'9 _ Idem, Ibidem, p. 113.

110
- - - - - - - - J. SAULO RAMOS - - - - - - - ­

• t oposta à nossa, mas que chegou à conclusão correta no exame do fenômeno:


leno. 18 E a burocracia em,
or ser um aparato de poder
~o de ordens superiores aos "Nos países de capitalismo avançado, a classe
Que lidam com a sociedade, dominante possui reservas po/fticas e organizações que nClo
possuía, por exemplo, a Rússia. Isso significa que as crises
económicas gravíssimas também ntio têm imediata repercussões
no campo político. A polftica está sempre em grande atraso
~telectualdo juiz não é assi­
perante a economia. O aparato estatal é muito mais resistente do
Derlnas entendem poder re­
que freqüentemente se costuma acreditar e, nos momentos de
primeiro grau, supondo, na
crise, consegue organizar forças fiéis ao regime, mais do que a
que no recurso processual
profundidade da crise deixaria supor." 20

necessárias, de funções
o raciocinio critico dos teorizadores comunistas era, realmente,
admirável. Falharam todos na concepção de substitutivos aos defeitos criticados.
de planejar políticas admi­
E falharam, como disse Bobbio, na teorização do Estado, o que jamais consegui­
normativos e executivos,
ram porque passaram o tempo todo organizando o partido político, mesmo quan­
1<>\<11"''''''' o desvio ou o abuso
do conquistaram o poder. O partido, instrumento para a conquista do poder, aca­
.....,t'''',..~lncontagia toda a má­
bou sendo mais importante do que o próprio poder. Perderam-se no cultivo ao
nos seus propósitos meio, descurando-se do fim.

da administração ou do Mas nos países capitalistas, sobretudo nos latino-americanos,


nem sempre está expres­ não existe tal descuido. Conquistado o poder, a idéia é preservá-lo e a concepção
ventrlloquo para a burocra­ de partido reduz-se à próxima campanha eleitoral. É, porém, notável a imediata
nos ouvidos próximos integração do político à burocracia e à tecnocracia, numa simbiose idêntica ao
sistema comunista, acentuada pela espantosa semelhança no desrespeito ao
direito individual, naquele em nome do Estado e, neste, em nome do Governo, o
que, para o desrespeitado, resulta em igualdade de lesões. Há, porém, a diferen­
a,..,.,nt".vtn em que age:
ça sublime que, no sistema das liberdades democráticas, consubstancia-se no
Judiciário por agir na defesa do cidadão lesado ou do direito ferido. Nesta função,
sempre parece ser mais
as concepções institucionais do nosso Estado de Direito, investiram-no de prerro­
emerge com força dos
gativas próprias, amplas, inamovíveis, que podem, sim, ser consideradas privilégi­
dos aparatos, de difusClo
• JC " 19
os, não da magistratura, mas do povo que, nestes fundamentos, tem a justiça
a democratlzaçao ...
assegurada.

Estas prerrogativas constituem os descompassos com os políti­


"'~.n""inn'~r autor de ideologia
cos, que procuram desgastá-Ias até por instinto de sobrevivência de suas próprias

20 _ Gramsci, 1971, p. 121.2.

111
--~--~---- STJ 10 ANOS ---~-----

ambições de poder pelo poder, desavisados de que a "ambição, para satisfazer


termos
uma vontade presente, não pensa no mal que dentro em breve daí pode cau­
alta inc
sar." 21
mento~
ticularr
Temos que cultivar absoluto cuidado diante do simplismo político,
dos,es
que age e reage inspirado pela burocracia, e raciocina nos limites impostos pelos
Amícu:
economistas da tecnocracia. O fato determinante desta observação está na pro­
verdac]
posta emocional e fulminante do fechamento, puro e simples, do Tribunal Superior
do Trabalho, que surpreendeu o pais nestes últimos dias. A solução nasceu de
improviso, cantoria de repentista embalado na procura de rima para prejuízo a
verdad
partir do mote que os economistas entregaram à glosa dos politicos.

No Brasil, é verdade, temos a legislação trabalhista mais atrasa­


nheçol
da do mundo ocidental, mesmo porque calcada toda na fascista "Carta dei Lavoro",
no func
de Mussolini. O que fazer? Fecha-se o Tribunal Superior do Trabalho, em vez de
sem de
modernizar a lei! O simplismo é evidente. De uma completa e profunda modemi­
conterr
zação do direito trabalhista poderia até resultar, sob análise técnica e social, a
Suum.
desnecessidade daquele tribunal superior, mas cumpriria, antes, ao legislador
estudar a fundo a reforma da lei. Se o fechamento fosse conclusão de séria e
moderna elaboração legislativa, os próprios membros do TST se conformariam.

Mas a proposta, pura e simples, do fechamento como retorsão


durante um bate-boca, denuncia conduta emocional carregada de teratologia na
concepção da idéia. E mais: denuncia o perigo que ameaça as necessárias refor­
mas institucionais em nosso país se forem conduzidas e concretizadas sob esse
clima de leviandade e parvulez. É verdade que a "luz espanta os crimes", salvo
quando cai um raio em Bauru. A CPI do Senado é o raio na subestação institucional
da separação dos poderes. É a moderna bomba de grafite. A magistratura não
pode ser julgada por alguns juízes corruptos e nem a corrupção será sanada
através de procedimentos de exceção. Em vez de luz, trará trevas. Espanta pelo
absurdo, e não trará curas porque é teratologia, fruto de uma dose excessiva de
taledomida que a politicagem ingeriu nestes últimos tempos. O paíS precisa de
instrumento eficaz e permanente, que só a reforma constitucional tem chance de
materializar.

Não será aconselhável prosseguir-se no debate, colocado nestes

21 _ Maquiavel, "Discurso Sobre a Primeira Década de Tito Lívio", 11, 20. 22 _ Gi

112
- - - - - - - - J. SAULO RAMOS
a "ambição, para satisfazer
termos, de inquéritos contra alguns e televisões para todos, em matéria de tão
em breve daí pode cau­ alta indagação institucional. Não há racionalidade, nem bom senso nos procedi­
mentos. Não há tranqüilidade, nem reflexão. Tudo isto é muito lamentável e, par­
ticularmente, é-me tormentoso, porque, de ambos os lados, ou em todos os fa­
diante do simplismo político, dos, estão envolvidos amigos meus, mas tenho que professar a lição de Aristóteles:
nos limites impostos pelos Amicus P/ato, sed magis amica véritas - Amo Platão, porém amo mais a
observação está na pro­ verdade.
I::.il'l~nl ...~ do Tribunal Superior
dias. A solução nasceu de No aperfeiçoamento das instituições, afinal, o que importa é a
de rima para prejuízo a verdade, ainda que" 1/ est de vérités qui peuvent tuer un peupIe.
,,22

dos políticos.
Não por serem, como disse, minhas amigas, mas porque as co­
trabalhista mais atrasa­ nheço bem, as pessoas envolvidas neste torvelinho de perigosas confusões, são,
fascista "Carta dei Lavoro", no fundo, boas criaturas. Em outras situações e circunstâncias, sem política e
do Trabalho, em vez de sem desnecessários atroamentos, poderiam prestar excelentes serviços aos seus
InlTlnl...r~ e profunda moderni­
contemporâneos, cada qual no seu setor de atividade e competência. Unicuique
análise técnica e social, a Suum.Amém .
..... nrlrl~ antes, ao legislador

fosse conclusão de séria e


do TST se conformariam.

fechamento como retorsão


carregada de teratologia na
"ml"'~(~ as necessárias refor­
e concretizadas sob esse
espanta os crimes", salvo
na subestação institucional
grafite. A magistratura não
a corrupção será sanada
trará trevas. Espanta pelo
de uma dose excessiva de
tempos. O país precisa de
constitucional tem chance de

no debate, colocado nestes

Llvio", li, 20. 22 _ Gíraudoux, Electra, Ato 11.

113
UM TRIBUNAL E SUA PERSPECTIVA HISTÓRICA

Josaphat Marinho
Professor Emérito da UnB e da
Universidade Federal da Bahia e
Diretor da Faculdade de Direito da UPls.

1. Dez anos de atividade refletem experiência diversificada, não pro­


jetam a imagem histórica de uma instituição como o Superior Tribunal de Justiça.
Em lapso dessa extensão, o órgão judicante é composto, instala seus serviços,
ordena processos e recursos, fixa métodos de trabalho e começa a formação de
jurisprudência. Falta-lhe, porém, a dimensão temporal que proporciona o repetido
e demorado confronto de fatos e idéias por meio do qual juízos são confirmados
ou revistos, inclusive à luz de novas circunstãncias.

2. É relevante considerar, também, que o Tribunal começou a funci­


onar no regime da Constituição de 1988, que o criou. Na vigência dessa Carta, a
ordem jurídica não tem encontrado condições de estabilidade e segurança. É
lícito afirmar que vem prevalecendo o propósito de alterá-Ia, e não o de lhe dar
efetivo cumprimento. Decorridos dez anos de sua promulgação, já sobrevieram 20
emendas isoladas e 6 resultantes do ato de revisão de 1994, num total, portanto,
de 26 modificações.

3. Acresce que, além da legislação ordinária proveniente do Con­


gresso Nacional, a edição e reedição de medidas provisórias tem o sentido de
subversão do sistema normativo, quer por seu número, quer por seu objeto diver­
sificado, quer pela ausência de justificação dos requisitos de relevância e urgên­
cia. Agora mesmo, a Medida Provisória n° 1798-1, de 11 de fevereiro de 1999,
entre outras providências, alterou prazos, inclusive para recursos e ajuizamento
de ação rescisória, ampliando-os em favor das pessoas jurídicas de direito público.

4. Num quadro de incerteza reguladora desse vulto, o poder de jul­


gar é perturbado na sua tarefa comum e na definição dos precedentes norteadores
dos litigantes. Não há como estabelecer critérios judiciais geradores de obediên­
cia crescente, se os fundamentos legais mudam sem cessar. A instabilidade da
legislação estimula o uso dos recursos pelos que demandam, na expectativa de
que a inovação das regras favoreça a reversão de julgamento.

115
---- ----~-.~- STJ 10ANOS - - - ­

5. Não é tudo, entretanto, na atualidade brasileira. A esses fatores 7.


se soma o aumento, aos montes, de processos de índole variada, em todas as e reCl
instâncias da justiça comum e da especial. Em estudo do ano findo, o Ministro minis:
Francisco Peçanha Martins, do Superior Tribunal de Justiça, (In Direito do Traba­ Consl
lho - Estudos em homenagem ao Prof. Luiz de Pinho Pedreira da Silva, LTR, 1988, autori
pp. 510-524), apreciou, com estatísticas impressionantes, o acúmulo de feitos, TribUI
por distribuições sucessivas, nos diferentes centros julgadores. É desnecessário conflil
reproduzi-Ias, como outras até mais recentes, visto que a imprensa as tem divul­ nas di
gado, para conhecimento geral. São milhares de autos que abarrotam os gabine­ dos re
tes e atormentam os juizes responsáveis. Importante é a comparação entre épo­ para c
cas aproximadas para apreciação do fenõmeno, de suas causas e da tentativa de toca a
superá-lo.

Da década de 1970 ao começo da de 80, conquanto o movimento cosel


de processos fosse ponderoso, eram vários os Ministros no Supremo Tribunal tação
Federal, no Tribunal Federal de Recursos e no Tribunal Superior do Trabalho que colhei'
conseguiam manter em dia, ou em situação regular, o julgamento dos feitos que bems
lhes eram distribuídos. Havia mesmo juízes que não estimavam se lhes pedisse Eade
preferência para exame de processos, talo regime de normalidade das matérias inform
de seu encargo. Posso dar esse testemunho como advogado militante permanen­ nação
temente nos tribunais mencionados, naquela época. cérebr
basta,
Hoje, não parece possível que os juizes de qualquer das Cortes são dé
referidas, por maior empenho e esforço que desenvolvam, tenham condições físi­ sos, a
cas e intelectuais de imitar aquele procedimento. Nem com o aumento dos As­
sessores tal se poderá verificar, pois resta sempre o vigilante reexame dos julgadores 8.
atentos. eoutn
alizaç
o problema não é de capacidade individual, mas de impossibili­ vasql
dade material de vencer o excesso de trabalho. Podem uns juízes, por suas apti­
osórg
dões, reduzir mais do que outros o acúmulo incessante de feitos, mas nenhum

alcançará, normalmente, a regularidade duradoura. 9.


reduz
6. A sobrecarga de causas a julgar gerou uma questão institucional concc
para o Poder Judiciário e cada um de seus órgãos. A solução a ser buscada há de conve
ter caráter geral, embora analisados os componentes da crise peculiares a cada solida
entidade integrante do sistema. Cada unidade suscita aspectos singulares, em idêntil
função principalmente de sua competência específica. po, ss

116
JOSAPHA T MARINHO

7. O Superior Tribunal de Justiça tem ampla competência, originária


de brasileira. A esses fatores
e recursal. Compreende matérias diversas e delicadas, inclusive de natureza ad­
I índole variada, em todas as
ministrativa no Conselho da Justiça Federal, todas enunciadas no art. 105 da
itudo do ano findo, o Ministro
Constituição de 1988. Se o processo e o julgamento dos governadores e de outras
~ Justiça, (In Direito do Traba­
) Pedreira da Silva, LTR, 1988,
autoridades, a que se refere o inciso I, ª, do art. 10, não têm embaraçado o
Tribunal, cresce o volume dos mandados de segurança, dos habeas -corpus, dos
)nantes, o acúmulo de feitos,
conflitos de competência e de atribuições, dos mandados de injunção, previstos
sjulgadores. É desnecessário
nas diversas alíneas da disposição constitucional. Avulta a tarefa de julgamento
) que a imprensa as tem divul­
dos recursos especiais, em que a índole da discussão cria dúvida, tantas vezes,
Jtos que abarrotam os gabine­
para determinação do que é de ordem legal e do que tem alcance constitucional e
Ite é a comparação entre épo­
toca ao recurso extraordinário, ou seja, ao âmbito do Supremo Tribunal Federal.
I suas causas e da tentativa de

Muitos desses processos suscitam complexos problemas jurídi­


cos e de interpretação, ou envolvem valores materiais ou morais, e exigem medi­
80, conquanto o movimento
. tação e pesquisa. Nem sempre o auxiliar especializado pode substituir o juiz na
.ini,c.trr,., no Supremo Tribunal
colheita de dados que pressupõem reserva, ou formação cultural indispensável a
Superior do Trabalho que
bem situá-los, para sustentação ou rejeição de uma tese controvertida nos autos.
o julgamento dos feitos que
E a descoberta e a aplicação de tais subsídios requerem tempo e ponderação. A
estimavam se lhes pedisse
informatização crescente do trabalho propicia valiosa ajuda na pesquisa e coorde­
de normalidade das matérias
nação de elementos, sobretudo de precedentes. Ainda não substitui, porém, o
l8olvQ(18olomilitante permanen­
cérebro do homem na elaboração do juízo decisório. A argúcia, por sua vez, não
basta, frequentemente, para o desate de graves questões ampliadas pela discus­
são das partes. Múltiplas circunstâncias, enfim, prolongam o exame de proces­
de qualquer das Cortes

sos, acima da diligência dos juizes e tribunais.


, tenham condições físi­

com o aumento dos As­


8. Sem dúvida, a divisão dos tribunais em câmaras, turmas, seções
e outras unidades de decidir facilita a desobstrução dos gabinetes. Mas a especi­
alização dos julgamentos também corrobora, naturalmente, a formulação de no­
vas questões, que desembocam noutros plenários. O sistema de recursos torna
ual, mas de impossibili­

os órgãos julgadores vasos que se comunicam, transferindo conflitos.


uns juízes, por suas apti­

de feitos, mas nenhum

9. Dir-se-á que a jurisprudência, cristalizando tendências e decisões,


reduz o espaço das divergências e dos recursos. Efetivamente, os precedentes
concorrem para delimitar e restringir discrepâncias e apelos, sobretudo quando SfÕ'
uma questão institucional
convertem em súmulas. Mas a conversão dos precedentes em jurisprudência con­
solução a ser buscada há de
solidada e de modo especial em súmula pede tempo e multiplicidade de casos
da crise peculiares a cada
idênticos ou assemelhados. De raro firma-se orientação definitiva em breve tem­
aspectos singulares, em
po, salvo em matéria constitucional, da competência preponderante do Supremo

117
------~--STJ 10ANOS - - ­

Tribunal Federal. SUiE


me
Conseqüentemente, enquanto não se opera essa condensação Est
de critérios, sobrevêm processos e dificuldades, Ocorre, mais, que variam as leis out
e as circunstâncias que modelaram as causas, forçando a adoção de outras dire­ Anc
trizes, pois os julgados não podem abstrair-se da realidade normativa e dos fatos,

10. O Superior Tribunal de Justiça mesmo, nos dez anos vencidos, pos
firmou entendimento em tomo de diferentes assuntos, Mais de 200 súmulas foram eml
editadas, Muitas delas poderão ter seus efeitos perturbados pela superveniência der
de legislação tumultuária, como a MP nO 1798-1. Outras envolvem matéria susce­ pre
tível de controvérsia, como a de nO 07, segundo a qual "a pretensão de simples crá1
reexame de prova não enseja recurso especial". Casos diversos suscitam dúvida, con
Merece sempre lembrada a advertência do Ministro Orozimbo Nonato, no Supre­
mo Tribunal Federal, em situação assemelhada: "Não deve ser recebido sem um 13.
grão de saio asserto generaHssimo de que toda e qualquer questão de prova se tura
elimina como impertinente do campo do recurso extraordinário. Assim é, se se dOE

trata de examinar a repercussão da prova no ânimo do juiz, Mas se se cuida da tiça


questão legal do ônus de prova ou da sua admissibilidade, não" (Rec. extr, nO n09
9.912). A Súmula n° 84 declara "admissível a oposição de embargos de terceiro Púb
fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de segl
imóvel, ainda que desprovido do registro". A orientação dessa Súmula corresponde
á tendência moderna de simplificação do direito, ou de redução de suas formalida­
des. Mas a falta do registro pode gerar dúvida, em determinadas situações, sobre dos
a admissibilidade dos embargos, - como na hipótese de argüição de falsidade do çõe:
compromisso de compra e venda - recomendando a atenuação do alcance da direi
Súmula, para resguardar-se a feição moral inerente ao direito, norr
dim.
11. A jurisprudência, portanto, mesmo traduzida em súmula, re­
duz divergência e recurso, porém não os impede, porque a sucessão de casos
diferenciados obriga a adoção de exceções ou temperamentos. Ainda a súmula salv
ou decisão com efeito necessariamente vinculante, como está sob exame no tar. ;
Congresso Nacional, não escapará a limitações, pois diante dela surgirão, ecc
com freqüência, questões diversificadas. poU'
etnl
12. Não é fácil, portanto, antes torturante, fixar soluções apropriadas
ao aperfeiçoamento do Poder Judiciário, e em particular para reduzir, de forma 14.
conveniente, o excesso de processos. Estudiosos dos problemas da justiça e mo,

118
- - - - - - - JOSAPHAT MARINHO

suas instituições, na França, já observaram, considerando os efeitos dos julga­


mentos sobre os particulares e a Administração, que, "entre as atividades do
Estado, a função de julgar apresenta problemas que não permitem equipará-Ia às
se opera essa condensação
outras tarefas exercidas pelo poder público" (Jean Vincent, Gabriel Montagnieret
erre, mais, que variam as leis
André Varinard, La Justice et ses institutions, Dalloz, Paris, 1985, p. 56).
mde aadoção de outras dire­
llidade normativa e dos fatos.
Realmente, se o Judiciário julga atos dos outros poderes, tem
nos dez anos vencidos, posição singular na prática de suas funções. Os outros poderes, conseguintemente,
embora independentes, não têm força institucional para sujeitá-lo a qualquer tipo
Mais de 200 súmulas foram
de normatividade, sem ferir a essência do sistema. Traçar-lhe disciplina será sem­
pre indispensável, pois não há poder ilimitado, à luz do direito, e no estado demo­
crático. A forma de regulá-lo, porém, há de obedecer à lógica do regime em seu
conjunto.

13. Dai a necessidade de serem apreciadas suas questões de estru­


tura e de funcionamento, como de competência, no complexo do organismo cria­
do e vistas as particularidades de cada unidade. Reestruturação isolada da Jus­
tiça Federal de primeiro grau, com a criação de novas varas, como estipula a Lei
nO 9.788, de 19 de fevereiro de 1999, poderá ser útil, sobretudo para a Fazenda
Pública, porém é solução parcial, que só produzirá efeitos permanentes se for
seguida, em prazo razoável, da reforma geral.

A par disso, o estudo da revisão há de ser desdobrado em razão


dos direitos e interesses dos cidadãos e do Estado, e não subordinado a concep­
ções políticas de ocasião, de partidos ou de governo. A instituição que julga os
direitos de todos, dos particulares e do poder público, não deve ser submetida a
normas de preconceito, ou originárias de fonte que não conhece seguramente a
dimensão da responsabilidade de decidir erga omnes.

ue a sucessão de casos Demais, se os juízes erram em todas as instâncias, de regra, e


~"Oirl:ln""ntnc: Ainda a súmula
salvo situações anômalas delimitadas, procedem com moderação e tentando acer­
, como está sob exame no tar. A observação de Belaid, feita vai por mais de 20 anos na França, vale para hoje
pois diante dela surgirão, e com relação ao Brasil: "D'abord, I'expérience montre que le juge a usé de ses
pouvoirs d'une maniêre ponderée et éclairée" (5. Belaid, Essai sur le pouvoir createur
et normatif du juge, L.G.D.J., Paris. 1974, p. 276). .
fixar soluções apropriadas
para reduzir, de forma 14. O problema da reforma do Poder Judiciário reside. por isso mes­
mo, em grande parte, nos limites e na natureza das regras a serem estabelecidas.
dos problemas da justiça e

119
- - - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Se forem definidos lindes inicialmente, sem rigidez incompatível com a realidade tênc
nem dilatação ao alvedrio de paixões, mudanças e inovações poderão ser adotadas ção
com propriedade. Talvez o caminho mais prudente para tanto esteja em conferir­ Talvl
se ao Supremo Tribunal Federal o encargo de coordenar com os outros órgãos do mol
Poder Judiciário, inclusive dos Estados e do Distrito Federal, as linhas mestras da men
reforma, os seus suportes básicos, para a deliberação soberana do Congresso
Nacional. Conhecidos os lineamentos essenciais, criar-se-iam as normas e os 17.
órgãos complementares adequados. Abase da harmonia dos poderes, proceder­ que
se-ia à revisão racional necessária, sem prejuízo da autonomia de cada qual de­ repn
les. Esta
cion.
A demora da tramitação, no parlamento, do Projeto de Lei Com­ amp
plementar sobre o Estatuto da Magistratura, de iniciativa do Supremo Tribunal, e ded,
do Projeto de Reforma do Poder Judiciário revela a dificuldade de tratamento des­
sas matérias, sem correta articulação dos poderes. 18.
luçõl
15. A coordenação, no interesse comum das instituições e do povo, cias,
supera excessos, afasta desconfianças e preconceitos, delimita racionalmente o
campo das mudanças, facilitando as soluções ou deliberações fundamentais. No
vértice da crise, que atinge os dois poderes, a confluência de esforços teria ainda nas,
alcance educativo para a comunidade, indicando que o interesse coletivo se ral ai
superpõe a divergências de método, de compreensão dos problemas ou de con­ políti
tornos de competência. haja.
tuam
16. Dessa visão superior depende a reforma conveniente do Poder
Judiciário, bem como a perspectiva histórica de seus órgãos. Aí se situa, pois, a 19.
perspectiva do Superior Tribunal de Justiça. rante
asse
Colocado, na pirâmide construída pela Constituição, logo abaixo regirr
do Supremo Tribunal Federal, e com a competência diversificada já mencionada, contr
o Superior Tribunal de Justiça tem o seu destino, num processo de reforma, vincu­ qüên
lado, precipuamente, à sorte daquela Corte Maior. Criado, em substituição do diver:
Tribunal Federal de Recursos, para aliviar a competência demasiado ampla atribu­ diver!
ída ao Supremo Tribunal, estão os dois órgãos com volume de serviço acima da bens
capacidade máxima de decisão regular, ou seja, a contento dos jurisdicionados. judici,
A própria competência constitucional do Supremo vem provocando acúmulo e a doac
do Superior Tribunal de resguardar a autoridade do direito federal ordinário sofre o contr.
mesmo excesso. É lógico admitir, portanto, que a mudança do perfil da compe­ dispa

120
- - - - - - - - JOSAPHA T MARINHO - - - - - - - ­

."'l"!lmn~ti", ...1 com


a realidade tência do Supremo influirá, necessariamente, na do Superior Tribunal. E a altera­
poderão ser adotadas ção nas duas esferas há de ter reflexos na configuração geral do Poder Judiciário.
tanto esteja em conferir~ Talvez seja hora de rever, com sua participação, a competência comum do Supre­
com os outros órgãos do mo Tribunal, para assegurar precedência à de natureza constitucional, manifesta­
as linhas mestras da mente ampliada na Carta de 1988.

l
as normas e os
I!nl~r~~:"'-I~m
17. Aos aspectos de competência juntam-se os demais problemas
dos poderes, proceder­ que compõem as dificuldades ou a crise do Poder Judiciário, inclusive os que
autonomia de cada qual de­ representam suas falhas ou seus erros. O Projeto de Lei Complementar sobre o
Estatuto da Magistratura, originário do Supremo Tribunal por disposição constitu­
cional {art. 93}, é documento que pode ser enriquecido de normas destinadas a
do Projeto de Lei Com­ ampliar as correções no mecanismo judiciário. E o Poder Legislativo tem liberda­
do Supremo Tribunal, e de de deliberação, nos limites que derivam do art. 2 0 da Constituição.
Idade de tratamento des­
18. Urge considerar, porém, que, segundo mostra a realidade, as so­
luções para a crise não se encerram, exclusivamente, na mudança de competên­
das instituições e do povo, cias, na alteração de órgãos, ou na substituição de normas.
, delimita racionalmente o
• ih""l"l'Il,..nl~C:: fundamentais. No A multiplicidade crescente de demandas não tem origem ape•
nas, como se afigura a muitos, na Constituição e no complexo normativo. É natu­
o interesse coletivo se ral aceitar-se que a Constituição de 1988, tendo dado relevo aos direitos civis,
dos problemas ou de con­ políticos, sociais e econômicos, e sucedendo a regime de decisões arbitrárias,
haja estimulado o apelo ao Poder Judiciário. É compreensível, também, e o acen­
tuamos antes, que o sistema regulador vigente propicia recursos em demasia.
conveniente do Poder
órgãos. Ai se situa, pois, a 19. Não são estes, entretanto, os únicos, nem, talvez, os preponde­
rantes estímulos à ação de demandar. O propósito de agir ou de reclamar direito
assenta largamente nas desigualdades e injustiças correntes no meio social. O
Constituição, logo abaixo regime capitalista, dividindo a sociedade em fortes e fracos, e protegendo aqueles
diversificada já mencionada, contra estes, gera a discórdia e a inconformidade, que desembocam, com fre­
processo de reforma, vincu­ qüência, em litígios de índole variada. Como as relações negociais crescem e
Criado, em substituição do diversificam com o desenvolvimento econômico e tecnológico, multiplicam-se as
demasiado ampla atribu­ divergências e os tipos ou espécies de demanda. A desigual distribuição dos
volume de serviço acima da bens da civilização exacerba os conflitos e aumenta os motivos das questões
....",nt.,'nt" dos jurisdicionados. judiciais. Recentemente, invocamos a opinião do sociólogo Alain Touraine, segun­
provocando acúmulo e a do a qual "não haverá desenvolvimento duradouro no Brasil sem uma luta prioritária
federal ordinário sofre o contra a desigualdade e a exclusão sociais". Vale dizer que mantidas essas
do perfil da compe­ disparidades, e o regime neoliberal as está nutrindo, subsistirão inumeráveis ra­

121
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

zões de lutas judiciárias. JULGAN


DA
As estatísticas da Justiça do Trabalho são índices expressivos
dessa situação. Se em 1997 o Tribunal Superior do Trabalho apreciou 87.323
processos, em 1998 decidiu 111.781. Mas nos mesmos anos, ficaram aguardan­
do distribuição 94.969 e 116.305 processos, respectivamente. Desse volume de
feitos, quantidade relevante há de exprimir a diversificação de demandas decor­
rentes de contratos individualizados, resultantes, por sua vez, da especialização
de funções, pelo desenvolvimento tecnológico. E tudo isso agrava o exame dos
feitos.
1.
20. Sobreleva que, no momento, a crise que atinge o país e perturba especial intE
gravemente as atividades econômicas, concorre para a contenção e até a redução blica. O tex­
de salários, determina demissões no setor privado e na esfera pública, propician­ recorrida co
do, assim, maiores controvérsias. Em muitas delas, mais do que interesses, são leio a dispo:
relação ao·
necessidades humanas elementares que dependem da consciência do juiz, com­
dispositivo c
pelido a fazer da lei expressão do direito vivo, mantenedor da paz social.
cionais ante
o problema I
21. Diante desse quadro de angústias, permanentes umas e transitó­
dos à sisten
rias outras, a reforma do Poder Judiciário não há de buscar-se em fatos superfici­
mento, agor
ais, mas em fundamentos de profundidade, para ser justa, duradoura e eficaz.
lar-se indifel

De sua projeção real é que emergirá a perspectiva histórica de


Tribunal novo como o Superior de Justiça, a que cabe a função eminente de afir­
referir-nos e
mar a autoridade do direito federal comum.
lei federal. É
osoutrosca
ex art. 102,

vertida. Sup
que o ac6rdi
contrariou a
reinante ven
al 1 -eo n

• Trabalho desl
1 Vg.. 9.5.199€

122
JULGAMENTO DO RECURSO EX ART. 105, 111, "A", DA CONSTITUiÇÃO

DA REPÚBLICA: SINAIS DE UMA EVOLUÇÃO AUSPICIOSA·

si:io índices expressivos


Trabalho apreciou 87.323
José Carlos Barbosa Moreira
anos, ficaram aguardan­
.',,",WI<l,nt.. Desse volume de
Professor da Faculdade de Direito da UERJ.

Desembargador (aposentado) do TJRJ

Presidente do Instituto Ibero-americano de Direito Processual.

sua vez, da especialização


isso agrava o exame dos

1. É bem conhecida a questão atinente ao julgamento do recurso


atinge o país e perturba
ª,
especial interposto com invocação do art. 105, nO 111, da Constituição da Repú­
blica. O texto da Carta autoriza a impugnação por essa via "quando a decisão
a contençi:io e até a redução
recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência". Encontra para­
esfera pública, propician­
do que interesses, são
ª,
lelo a disposição na do art. 102, nO 111, atinente ao recurso extraordinário, em
relação ao qual são estes os dizeres: "quando a decisão recorrida contrariar
consciência do juiz, com­
dispositivo desta Constituição". De resto, notoriamente, sob os regimes constitu­
da paz social.
cionais anteriores a 1988, todas as hipóteses diziam respeito ao extraordinário, e
o problema de que (mais uma vez) nos ocupamos punha-se nos termos adequa­
"nT\",,~ . .nt.. c:. umas
e transitó­
dos à sistemática então em vigor. Feita abstração da competência para o julga­
-se em fatos superfici­
mento, agora bipartida, os dados não mudaram, e toda a discussão pode formu­
duradoura e eficaz.
lar-se indiferentemente para ambos os recursos.

a perspectiva histórica de
A fim de tornar mais cômoda a exposição, de preferência vamos
a funçi:io eminente de afir-
referir-nos expressamente, em princípio, ao caso de contrariedade da decisão a
lei federal. É claro, porém, que o que expusermos valerá, mutatis mutandis, para
os outros casos previstos na Constituição, inclusive para o recurso extraordinário
ex art. 102,111, ª.
Dito isso, é possível enunciar como se segue a questão contro­
vertida. Supondo-se que o Superior Tribunal de Justiça chegue à conclusão de
que o acórdão impugnado pelo recorrente não contém o alegado erro, isto é, não
contrariou a lei mencionada, que decisão deve proferir? A prática por longo tempo
reinante vem consistindo em proclamar que não se conhece do recurso especi­
al 1 - e o mesmo ocorre, desde a vigência das precedentes Constituições, no

. Trabalho destinado ao volume comemoraivo do 10° aniversário do Superior Tribunal de Justiça.


1 \l.g., 9.5.1996, Emb. de decl. no Rec. Esp. nO 23.999, in D.J. de 3.6.1996, pág. 19.232.

123
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Supremo Tribunal Federal, quanto à hipótese análoga do recurso extraordinário. "n


De há muito, contudo, essa maneira de julgar é objeto de críticas doutrinárias, 2 er
e no próprio seio da Corte Suprema algumas vozes muito prestigiosas dela dis­
creparam, para afirmar que a solução correta, aí, é conhecer do recurso e negar­
lhe provimento. 3
de

2. Recapitulemos, em síntese, os argumentos com que se tem


criticado a prática dominante. 4 Em perspectiva técnica, observa-se que:

a) o modo costumeiro de decidir elimina a distinção, inerente ao


julgamento de quaisquer recursos, entre o juízo de admissibilidade - concernente
aos requisitos que o recurso há de satisfazer para que o órgão ad quem possa
apreciar o conteúdo da impugnação -, e o juízo de mérito - no qual, depois de
reconhecida a admissibilidade, o órgão ad quem passa a verificar se a impugnação
é fundada, se a decisão na verdade padece do vício apontado, numa palavra: se
o recorrente tem razão;

b) de acordo com a técnica tradicionalmente empregada, no re­


curso especial ex art. 105, 111, a, o resultado do julgamento oscila entre estas di
s~
duas únicas possibilidades: ou o Tribunal entende que a impugnação tem funda­
mento, e nesse caso provê o recurso, ou entende que não o tem, e nesse caso C
não conhece do recurso. Ora, o esquema assim armado atenta contra a lógica:
em primeiro lugar, "não conhecer" de forma alguma é o contrário de "prover', mas
apenas o contrário de "conhecer'; e o contrário de "prover" é "desprover", jamais T
di

2Aqui nos cingiremos a recordar os ensinamentos de PONTES DE MIRANDA, Comentários ao


a
Código de Processo Civil (de 1973), Rio de Janeiro, t. VI, 3" ed. (atualizada por Sergio Bermudes),
1998, págs. 172/3, e 1. VIII, 1" ed., 1975, págs. 173, 197; Tratado da ação rescisória, 5" ed., 1976, 3.
Rio de Janeiro, pág. 154. Outras referências bibliográficas in BARBOSA MOREIRA, Comentários
ao Código de Processo Civil, vol. V, 7" ed., Rio de Janeiro, 1998, pág. 596, nota 68. d:
l Assim, por exemplo, EDMUNDO LINS, de quem vale a pena ler o excelente voto vencido no U
julgamento dos Emb. no Rec. Extr. n· 1.337, de 21.9.1921, in Rev. do STF, vol. 38, págs. 74/6 (cf.,
antes, o voto no julgamento dos Emb. no Rec. Extr. n· 1.328, de 13.10.1920, ibid., vol. 27, pág. 76);
e PHILADELPHO AZEVEDO, conforme se vê pelos votos na Ação Resc. n· 28, in Um triênio de
;udicatura, vol. V, S.Paulo, s.d., pág. 116, e no Rec. Extr. n· 9.181, in Arq. Jud., vol. 78, pág. 299.
• Cuidamos, em mais de uma ocasião, de expô-los cumpridamente: vide nossos artigos Juízo de
admissibilidade e juízo de mérito no julgamento do recurso especial, no vol. coletivo Recursos
no Superior Tribunal de Justiça, ed. por Sálvio de Figueiredo Teixeira, S. Paulo, 1991, págs. 163 e
segs., ou in Temas de Direito Processual, 5" Série, S. Paulo, 1994, págs. 131 e segs.; e Que
significa "não conhecer" de um recurso?, in Temas de Direito Processual, 6" Série, S. Paulo,
1997, págs. 125 e segs. Cf., em termos mais sucintos, nossos Coment. ao C.P.C. cit. (nota 2),
págs. 570, 595/7, 600.

124
- - - - - JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA

do recurso extraordinário. "não conhecer" - tudo de acordo com terminologia consagrada e fundamente
de críticas doutrinárias, 2 enraizada na linguagem jurídica brasileira;
prestigiosas dela dis­
c) nos casos em que um tribunal não conhece de determina­
do recurso, na acepção própria da expressão, forçosamente fica por examinar
parte da matéria suscitada pelo recorrente (o mérito do recurso), ao passo
,",,,.ntr,,,, com que se tem
que, quando se utiliza a fórmula do "não conhecimento" para negar que a
decisão impugnada mereça censura, na realidade já se examinou tudo que
comportava exame: nada sobrou - o que suscita a pergunta irrespondível:
que é, então, que se passaria ainda a examinar, se do recurso se conheces­
rníSiSibilídélde- concernente
se?
o órgão ad quem possa
érito - no qual, depois de
d) durante o julgamento, se há, no colegiado, quem conclua que
a verificar se a impugnação
o recorrente tem razão e quem conclua que ele não a tem, a prática tradicional dá
r.õ1r,nn,:;oonfl numa palavra: se
ensejo a que se profiram, na mesma etapa, com referência ao mesmo thema
decidendum, votos no sentido do provimento e votos no sentido do não conheci­
empregada, no re­
"'",Irn.. nt..
mento do recurso - o que a rigor deveria configurar este absurdo: um ou alguns
~!ilm,:o,nto oscila entre estas
dos votantes estão a pronunciar-se sobre preliminar, enquanto outro ou outros já
a impugnação tem funda­ se pronunciam sobre o mérito, com estridente infração dos arts. 560 e 561 do
não o tem, e nesse caso Código de Processo Civil;
atenta contra a lógica:
o contrário de "prover", mas e) na hipótese em foco, sempre conforme a técnica usual, o
é "desprover", jamais Tribunal nunca dirá que conhece do recurso e lhe nega provimento - possibilida­
de que em qualquer outro caso se lhe abre, e parece estranho que se exclua aqui
a priori.
DE MIRANDA, Comentários ao

(atualizada por Sergio Bermudes),

rescisória, 58 ed., 1976,


3. A tais argumentos de índole técnica juntam-se outros, extraídos
",,,oV';)1'\ MOREIRA, Comentários

pág. 596, nota 68. das conseqüências a que necessariamente leva a aplicação do método habitual.
ler o excelente voto vencido no Um deles diz respeito ao recurso especial (ou extraordinário) adesivo. Na confor­
do STF, vol. 38. págs. 74/6 (cf., midade do art. 500, nO 111, do diploma de 1973, esse recurso "não será conhecido,
10.1920. ibid., vol. 27, pág. 76);
Resc. nO 28, in Um triênio de se houver desistência do recurso principal, ou se for ele declarado inadmisslvel
. in Arq. Jud., vol. 78. pág. 299. ou deserto". Pois bem: se o Tribunal declara que "não conhece" do recurso prin­
vide nossos artigos Juizo de
, no vol. coletivo Recursos
cipal, isso quer dizer (rectius: deveria querer dizer) que o recurso principal foi
S. Paulo. 1991, págs. 163 e declarado inadmissível, logo não se pode conhecer do adesivo. É o que decorre,
1994, págs. 131 e segs.: e Que
inexoravelmente, da sistemática adotada no Código - em cujo texto, ninguém
Processual, 68 Série, S. Paulo,
Coment. ao C.PC. cit. (nota 2), duvide, cada uma das expressões com que estamos lidando foi empregada em
seu autêntico significado.

125
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - -
guinl
Quid iuris, se o Tribunal apreciou toda a matéria suscitada no
sumi
recurso principal e apurou que não existia o suposto erro, que o recorrente não
o Tri
fazia jus a ser atendido, mas conclui por declarar que "não conhece" daquele
méri
recurso? Uma de duas: ou o Tribunal guarda fidelidade à fórmula empregada, e
está impedido de conhecer do adesivo; ou então, para deste conhecer, precisa o
Tribunal admitir que, ao "não conhecer' do recurso principal, nem por isso o
4.
dirigi
declarou inadmissível: o que na verdade fez foi declará-lo infundado. Mas não há
saída airosa em nenhuma das pontas do dilema. Realmente: se o Tribunal não lhe ~
atenl
conhece aí do recurso adesivo, viola a lei, manifesto como é que a situação não
alta r
se enquadra na moldura do art. 500, nO 111, do Código, e lesa direito do recorrente
adesivo; se o Tribunal conhece do aludido recurso, os dizeres de sua decisão nota'
ombl
sobre o principal reclamam um esclarecimento cujo artificialismo não escapará
ao mais desatento observador: com efeito, que sentido terá negar conhecimento
a recurso que não seja inadmissível?
noc<
zão c
Mais um problema surge: o da eventual propositura de ação
deju
rescisória do acórdão proferido sobre o recurso especial. Qual há de ser o objeto
Nest,
do pedido de rescisão? A que órgão competirá julgar a rescisória? A partir de
que I
quando correrá o prazo de decadência do art. 495 do estatuto processual? A
itiner
solução das duas últimas questões, bem se percebe, depende da resposta que
ema
se der à primeira. Ora, a tomar-se ao pé da letra a conclusão do julgamento do
nas I
Superior Tribunal de Justiça, que dissera não conhecer do recurso especial, en­
autor
tão rescindível não será o seu acórdão, por não constituir decisão "de mérito",
consoante exige o art. 485, caput, do Código; rescindível será, sim, o acórdão
dO,a
recorrido, com os corolários inevitáveis quanto à competência e ao prazo
decadencial. Acontece que, se o Superior Tribunal de Justiça, embora haja ado­
suge
tado a fórmula do "não conhecimento", na verdade apreciara o conteúdo da
que I
impugnação (isto é, o mérito do recurso), o entendimento por ele consagrado vai
proCI
sujeitar-se à revisão e à eventual correção ... do órgão a quo!
madê
méril
Para contornar tal dificuldade, sob o regime constitucional ante­
vaga
rior, o Supremo Tribunal Federal, a propósito do recurso extraordinário, lançou
mão de um subterfúgio: assentou - e incluiu na Súmula da Jurisprudência Pre­
dominante (nO 249) - a tese de ser ele mesmo competente para a rescisória
dejul
"quando, embora não tendo conhecido do recurso extraordinário, ou havendo ne­
gado provimento ao agravo, tiver apreciado a questão federal". Ora, em boa técni­
ca, a "questão federal" nada mais é que o mérito do recurso: resolvida ela, com ! Apar
in Re~
efeito, nada mais resta que deva (ou sequer possa) ser examinado; por conse­

126
- - - - - JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA

guinte, apreciá-Ia importa, por definição, conhecer daquele. Assim, a proposiçêo


ja a matéria suscitada no
sumulada não resiste à análise: afinal de contas, o que nela se estabelece é que
erro, que o recorrente não
o Tribunal tem competência para a rescisória sempre que, julgando embora o
Je "não conhece" daquele
mérito do recurso, haja dito que não o julgava ...
je à fórmula empregada, e
l deste conhecer, precisa o
4. Quanto se expôs até agora basta para evidenciar que a critica
principal, nem por isso o
dirigida à praxe dominante não traduz simples requinte de preciosismo, nem se
á-lo infundado. Mas não há
lhe pode atribuir a impertinência de desviar para assunto puramente formal a
almente: se o Tribunal não
atenção de órgãos judicantes a braços com problemas jurídicos substanciais de
como é que a situação não
alta relevância. O modo porque se julga o recurso, ficou demonstrado, repercute
e lesa direito do recorrente
notavelmente no plano prático. Isso impede que se despreze com um dar de
os dizeres de sua decisão
ombros, como se de mera nuga se cuidasse, a argumentação de ordem técnica.
i:lrtifil"i:::III<::.mo não escapará

A essa argumentação jamais se deu resposta convincente, nem


no campo doutrinário, nem no jurisprudencial. Naquele, pela singela e óbvia ra­
zão de que a doutrina brasileira sempre condenou, em massa, a usual maneira
propositura de ação
de julgar, não nos constando que jurista algum se haja abalançado a defendê-Ia.
Qual há de ser o objeto
Neste, porque ambos os órgãos - o Supremo Tribunal Federal e, com a ressalva
a rescisória? A partir de
que logo se fará, o Superior Tribunal de Justiça - seguiam simplesmente o
estatuto processual? A
itinerário indicado pelo costume, com escassa preocupação de refletir sobre ele,
depende da resposta que
e mais ainda de tentar justificá-lo. A declaração de "não conhecer" do recurso,
do julgamento do
nas hipóteses de que estamos cogitando, era e é uma reação por assim dizer
do recurso especial, en­
automática, em que muito pouco de consciente entrava e entra - mal comparan­
decisão "de mérito",
do, algo semelhante a um piscar de olhos ou a um bocejo.
será, sim, o acórdão
competência e ao prazo
Nas poucas vezes em que se tratou, direta ou indiretamente, de
Justiça, embora haja ado­
sugerir alguma justificação, o esforço resultou baldado. Em certos acórdãos ­
apreciara o conteúdo da
que o respeito devido à excelsa fonte nos induziria, noutras circunstâncias, a
por ele consagrado vai
procurar esquecer -, insinuou-se, à guisa de suporte para a conclusão procla­
mada no julgamento do recurso, a figura do "não conhecimento por motivo de
mérito" ... 6 Seria perda de tempo ocuparmo-nos aqui de desmontar esse extra­
....,... im'.. constitucional ante-
vagante artifício.

Em termos mais apurados, buscou-se defender o jeito habitual


"",oh.,nt.. para a rescisória
de julgar invocando uma pretensa peculiaridade dos recursos "extraordinários" ­
.".r,rrtll':::Irio, ou havendo ne­
...rIO~lI" Ora, em boa técni­
resolvida ela, com 5 Aparece a expressa0 aspeada, ipsis litteris, no voto do Ministro Relator do Rec. Extr. nO 87.355,
in Rev. Trim. de Jur., vol. 95, pág. 221.

127
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - - ­

classe em que naturalmente se incluiria o especial. Nessa classe, sustentou-se, faltava


ao contrário do que sucede alhures, não seria aplicável o critério comum de tenha j
distinção entre o juizo de admissibilidade e o juízo de mérito. 6 Tampouco essa acórdã(
tentativa podia vingar: primeiro, porque está longe de ser clara e unívoca, no
direito pátrio, a própria distinção entre recursos "extraordinários" e "ordinários", à
qual não há reconhecer valor científico ou prático; segundo, porque, ainda a acei­ à argur
tar-se a dicotomia, nenhuma base se descobre no ordenamento para legitimar o menta I
tratamento diferenciado das duas classes, pelo prisma relevante em nosso con­ saciedé
texto. Carta F
Federa
5. A esta última afirmação poderia alguém objetar com o teor literal aqui int
da Constituição da República, que outorga competência ao Superior Tribunal de dos e IE
Justiça para julgar o recurso especial "quando a decisão recorrida contrariar( ... ) é gritar
lei federal" (art. 105,111, a), da mesma forma que dispõe sobre a competência do que PO(
Supremo Tribunal Federal parajulgaro recurso extraordinário "quando a decisão ouaap
recorrida contrariar dispositivo desta Constituição" (art. 102, nO 111, a). O raciocínio
seria o seguinte: para que se configure, ad litteram, a competência do Tribunal, é 6.
preciso que a decisão impugnada contrarie realmente (e não apenas suposta­ supraci
mente) a lei. Portanto, ao verificar a existência real da alegada contrariedade, A semE
está o Tribunal, ainda, apurando se é ou não competente para julgar o recurso. próprio
Está, pois, no plano preliminar; e, se sua conclusão é negativa (= a decisão não da ado'
contrariou lei), o que ele deve fazer é recusar-se a julgar o recurso - ou seja, não axiolog.
conhecer deste. contest
mesmo
Tal objeção não se mantém de pé. Pondo de lado a pouco cien­ lhe haje;
tífica identificação entre a questão da competência e a da admissibilidade do contra (
recurso, sempre caberá replicar: muito bem, o Tribunal deu-se por incompetente tenha ré
para julgar o recurso (não conheceu dele, segundo a fórmula inspirada na falsa federal,
assimilação das duas questões) porque apurou que a decisão não contrariara lei; interpre
mas, se assim é, brota intuitiva a pergunta: que foi que o Tribunal, por não se razão o
achar competente, deixou de julgar? Nada: tudo que havia para examinar no re­ errônea
curso foi de fato examinado, não restou parcela alguma por decidir! O que se
discutia era justamente, e exclusivamente, se a decisão se compadecia com a
lei. O Tribunal deu resposta completa a essa indagação, quando reconheceu a sua ati\
compatibilidade; não o inibiu a idéia de que, inexistindo contrariedade à lei, lhe que se
dos doi
6Assim se manifestou o Ministro Relator nos Emb. de Decl. no Rec. Esp. nO 45.672, julgados em
por qUE
24.4.1995. sariam.

128
- - - - - JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA

classe, sustentou-se, faltava competência ... Destarte, reduz-se a puro sofisma negar que o Tribunal
o critério comum de tenha julgado o recurso. Julgou-o, sim - e de meritis -, diga o que disser o
acórdão.
de ser clara e unívoca, no
inários" e ..ordinários", à De resto, o raciocínio acima descrito e refutado só o foi por amor
ndo, porque, ainda a acei­ à argumentação. Não é nele que se tem fundado a prática tradicional no julga­
para legitimar o mento do recurso interposto pela letra a do dispositivo constitucional. Prova-o à
saciedade a circunstância de que essa prática remonta ao tempo da primeira
Carta Republicana. Com efeito: ao contemplar recurso para o Supremo Tribunal
Federal, o art. 59, § 1°, da Constituição de 1891 assim definia a hipótese que
objetar com o teor literal aqui interessa: "quando se questionar sobre a validade, ou a aplicação de trata­
ao Superior Tribunal de dos e leis federais, e a decisão do tribunal do Estado for contra ela". A diferença
recorrida contrariar( ... ) é gritante: o texto de então não pressupunha erro algum na decisão recorrida,
sobre a competência do que podia perfeitamente ser correta apesar de haver concluído contra a validade
"'r\r/iiln~ri{\"quando a decisão ou a aplicação de lei federal- por exemplo, por entendê-Ia inconstitucional.
102, nO 111, a). O raciocínio
competência do Tribunal, é 6. O confronto entre a fórmula do atual art. 105, nO 111, a, e a do
(e não apenas suposta­ supracitado dispositivo fornece-nos a deixa para uma consideração importante.
da alegada contrariedade, À semelhança do art. 59, § 1°, da Carta de 1891, as outras disposições do
.....'ron'ro para julgar o recurso. próprio art. 105, nO 111, da vigente Constituição, têm estrutura nitidamente distinta
é negativa (= a decisão não da adotada na letra a. Tanto na letra b quanto na letra c, o "tipo" descrito é
o recurso - ou seja, não axio/ogicamente neutro: a decisão que "julgar válida lei ou ato de governo local
contestado em face de lei federal" (letra b) não será, só por isso, incorreta; e o
mesmo se dirá da decisão que "der a lei federal interpretação divergente da que
Pondo de lado a pouco cien­ lhe haja atribuído outro tribunal". Sem dificuldade se percebe que, ao insurgir-se
e a da admissibilidade do contra decisão com esta ou aquela característica, pode suceder que o recorrente
deu-se por incompetente tenha razão (se a lei ou o ato do governo local devia ter-se por inválido à luz da lei
a fórmula inspirada na falsa federal, ou se, além de discrepante da esposada por outro tribunal, era errÕl1ea a
a decisão não contrariara lei; interpretação dada à lei federal), mas igualmente pode suceder que não tenha
que o Tribunal, por não se razão o recorrente (se a lei ou o ato local não padecia do alegado vício, ou se
havia para examinar no re­ errõnea era a diferente interpretação adotada pelo outro tribunal).
por decidir! O que se
lec:lsslO se compadecia com a Daí ser mais fácil, para o tribunal, acomodar à boa técnica
IQclcalO, quando reconheceu a sua atividade, no julgamento de recursos interpostos pelas letras b e c. Ao
contrariedade à lei, lhe que se saiba, nunca surgiu aí problema algum, no tocante à individualização
dos dois juízos, o de admissibilidade e o de mérito. A ninguém ocorreria su­
por que o Tribunal, todas as vezes que conhece do recurso, deva neces­
sariamente provê-lo, isto é, que fique preexcluída, como inconcebível, deci­

129
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

são de conhecimento e desprovimento.


7.
Trit
can
A essa luz, melhor ressalta a inconsistência do argumento liga­
que
do à classificação dos recursos em "ordinários" e "extraordinários" (supra, nO 4).
can
Fosse exato que, em cada uma dessas duas classes, se houvesse de pOr e
nal,
resolver em termos desiguais a questão da admissibilidade e do mérito, a conse­
neg
qüência seria, para dizer o menos, esquisitíssima: os recursos especiais inter­
çOe
postos pela letra a, a terem realmente a peculiaridade que se lhes atribui, merece­ nO 1
riam a qualificação de "extraordinários"; não assim, todavia, os recursos especiais
rep~
interpostos pelas letras b e c: esses, sujeitando-se como quaisquer outros à
por
distinção comum, teriam de ser relegados à casta dos "ordinários". E mais: idên­ ea(
tica separação seria de rigor com referência ao art. 102, nO 111: de um lado, os
recursos interpostos pela letra a, de outro os interpostos pelas letras b e c­
sujeitos estes e subtraídos aqueles à normal diferenciação entre juizo de OIT
admissibilidade e juízo de mérito, em operações sucessivas e inconfundíveis. Miltc
Conseqüência: dentre os recursos previstos no art. 102, nO 111, da Constituição, Púb
teríamos de considerar "ordinários" os interpostos pelas letras b e c, e "extraordi­ aleg
nários" os interpostos pela letra a. Visto que a todos se refere a Carta com a "Pre
expressão "mediante recurso extraordinário" (art. 102, nO 111, caput), inevitável­ so"(
conquanto esdrúxula - seria a conclusão de que os recursos extraordinários se dere
subdividem em ... ordinários e extraordinários! desl
32, \
Não é diflcil escapar a tão desconcertante beco sem saída. Bas­ pela
ta considerar que o texto do art. 105, nO 111, a, foi redigido com técnica deficiente.
Onde se diz "quando a decisão recorrida contrariar. .. n, leia-se: "quando a decisão
recorrida for acoimada de contrariar... " - e tudo se resolverá. Já não terá o Tribu­ nO l'
nal por que emaranhar-se nas teias artificialmente elaboradas para enfrentar um aqu
pseudo-problema. 7 Dêem-se aos bois os nomes adequados, e a paisagem de doe
imediato se aclara. Recurso especial em que se alegue violação de lei federal­ lidac
presentes todos os outros requisitos de admissibilidade - é recurso de que se dadc
conhece, e ao qual, depois, se dá ou se nega provimento, conforme se verifique, que
respectivamente, que a lei foi ou não foi violada. sigill
ros.
rece
1Mostrou haver percebido o ponto com toda a clareza um autor estrangeiro, comentando o art, 101,
nO 111, a, da Constituição de 1946: "How is it possible to determine, before the judgment of the Supreme
Court is rendered, whether the decision appealed from was "contrary" to the federallaw or not? The
constitutional provision should be understood as saying: 'When the decision is alledgedly contrary" • Ao
aten~
(WAGNER, The Federal States and Their Judiciary, TGravenhage, 1959, pág. 324, nota 2).

130
- - - - - JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA - - - - ­

7. Pois bem. Julgamentos recentes parecem revelar que o Superior


Tribunal de Justiça está começando a persuadir-se de que esse é o verdadeiro
caminho. Vamos apontar aqui cinco acórdãos, um de 1997 e quatro de 1998, nos
istência do argumento liga­
ru-aordinários" (supra, n° 4).
ª,
quais o recurso especial fora interposto com invocação do art. 105, n° 111, indi­
cando o recorrente disposições supostamente violadas de leis federais, e o Tribu­
ses, se houvesse de pôr e nal, conhecendo dos recursos, com expressa referência à letra a, todavia lhes
ílidade e do mérito, a conse­ negou provimento, por haver-se convencido da inexistência das alegadas viola­
)S recursos especiais inter­
ções. Dois desses recursos estão publicados na Rev. do STJ, n° 102, pág. 127, e
,que se lhes atribui, merece­ n° 111, pág. 57; dos outros, não chegamos a apurar publicação em revista ou
davia, os recursos especiais repertório de jurisprudência, mas tivemos conhecimento dos respectivos textos
e como quaisquer outros à por nímia gentileza do Ministro JOSÉ DELGADO, que deles nos remeteu cópias,
IS ·ordinários". E mais: idên­ e a quem consignamos aqui nosso mais profundo agradecimento.
. 102, nO 111: de um lado, os
pelas letras b e c ­ Comecemos pelos acórdãos de cuja publicação temos noticia.
rerEmClaCêlO entre juízo de O mais antigo é o do Recurso Especial nO 140.158, de que foi relator o Ministro
IIr.F!$;$;I'V8S e inconfundíveis. Milton Luiz Pereira. Discutia-se matéria relativa à prescrição em favor da Fazenda
102, nO 111, da Constituiçêo, Pública; e o Estado de Santa Catarina, ao recorrer, com base no art. 105, nO 111, ª,
letras b e c, e "extraordi­ alegara violação do art. 1° do Decreto nO 20.91 O, de 1932. Lê-se no voto do relator:
se refere a Carta com a "Presentes os requisitos de admissibilidade impõe-se o conhecimento do recur­
n° 111, caput), inevitável­ so" (pág. 130). Segue-se o exame da questão federal controvertida; e, por enten­
recursos extraordinários se der que não se consubstanciara a suposta violação, assim conclui o Ministro: .....
desfigurada contrariedade ou negativa de vigência ao art. 1°, Dec. Federal 20.91 OI
32, voto improvendo o recurso" (pág. 133). O voto foi acompanhado unanimemente
pelos outros membros do colégio judicante.

leia-se: "quando a decisêo A outra decisão que vimos publicada é a do Recurso Especial
-'>"'"""",<:1 Já nêo terá o Tribu­ nO 115.063, julgado em 17.4.1998. • Era recorrente a Fazenda Nacional, segundo
""'"rl:l,r'll:IC:: para enfrentar um
a qual o acórdão impugnado ofendera vários dispositivos da Lei n° 4.595, de 1964,
do Código Tributário Nacional e do Dec.-Iei nO 1.718, de 1979, ao negara possibi­
..t=\.IUCII.~U", e a paisagem de

violação de lei federal­ lidade de quebra de sigilo bancário em procedimento administrativo. Por unanimi­
dade, de acordo com o voto do relator, Ministro Garcia Vieira, proclamou a Turma
- é recurso de que se
que só ao Poder Judiciário é Ucito autorizar as instituições financeiras a quebrar o
conforme se verifique,
sigilo a que estão obrigadas em relação a bens, negócios e atividades de tercei­
ros. Destarte, não havia erro no acórdão impugnado, isto é, não assistia razão à
recorrente. O recurso merecia conhecimento, porque alegada a transgressão de
comenlando o art. 101,
.lRtrl'lnn,eíro.
lhe judgmenl of the Supreme
lo lhe federallaw or nol? The • Ao eminente processualista e caro amigo MONIZ DE ARAGÃO devemos o ter chamado nossa
decision is alledgedly contrary" atenção para esse julgado
1959, pág. 324, nola 2).

131
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

leis federais, mas não devia ser provido, porque na verdade a transgressão não
quen
ocorrera. Daí haver dito - e muito bem - o relator, acompanhado sem discrepân­
tiça.
cia: "Conheço do recurso pela letra a" (pág. 58); e, depois: "Nego provimento ao
aindé
recurso" (pág. 59).
muite
impu
Outro acórdão expressivo é o do Recurso Especial nO 120.668, igual­
inclu:
mente relatado pelo Ministro Milton Luiz Pereira e julgado em 10.2.1998. No dizer
desp
do Município de S.Paulo, recorrente, o acórdão recorrido contrariara o art. 27 do
nãoc
Código de Processo Civil e os arts. 62 e 63 da Lei nO 4.320, de 1964, havendo o
vice-presidente do tribunal a quo admitido o recurso unicamente quanto à alegada
violação do primeiro dispositivo citado. A questão de direito controvertida era, pois,
quec
a seguinte: podia o Município ser compelido ao adiantamento de verba destinada
ver, n
ao pagamento do salário de perito? O relator, desde logo, e com todo o acerto,
eles(
deixou claro que não era possível deixar de conhecer do recurso: "Presentes os
trilhal
requisitos de admissibilidade, o recurso merece ser conhecido (art. 105, 111, a,
eme
C.F.), conforme o faeies sintetizado no primeiro juízo de verificação". Adiante,
receE
após longo exame da quaestio iuris, reconheceu a juridicidade da decisão que
sujeitara o Município ao pagamento adiantado, ou seja, a sem-razão do recorren­
te, e concluiu: "voto improvendo o recurso" - no que o seguiram os demais votan­
tes.

Em 5.5.1998, julgou o Tribunal o Recurso Especial nO 165.946, de


que foi relator o Ministro José Delgado. Cuidava-se de saber se a gratificação
natalina se incorpora ao salário de contribuição para efeitos previdenciários, de
modo que a empresa se sujeita à decorrente obrigação tributária. Entendia que
não a recorrente, Braslo Produtos de Carne Ltda., e censurava ao acórdão recor­
rido o ter violado dispositivos do Código Tributário Nacional. O relator votou pelo
conhecimento do recurso e, repelindo a tese da recorrente, negou provimento
àquele. Tal foi o pronunciamento unânime da Turma.

Enfim, no julgamento do Recurso Especial nO 179.541 - também


este relatado pelo Ministro Garcia Vieira -, em 15.9.1998, foram objeto de análi­
se diferentes questões jurídicas, todas resolvidas em sentido contrário ao susten­
tado pela recorrente, a Caixa Econômica Federal. Conhecido o recurso pelas
letras a e c do dispositivo constitucional, veio o Tribunal a desprovê-Io, por unani­
midade, sempre nos termos do voto do Relator.

8. É cedo para assegurar que os exemplos trazidos à colação mar­

l32
- - - - - JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA _ _ _ __
lIar't1~rl", a transgressão não
sem discrepân- quem na realidade um luming point na jurisprudência do Superior Tribunal de Jus­
tiça. Práticas longamente observadas costumam eternizar-se por força da inércia,
ainda quando patente a carência de fundamento. Simplesmente não se pensa
muito no assunto. e a marcha das coisas prossegue inalterada, obediente ao
Especial nO 120.668, igual­ impulso inicial. Mas no Superior Tribunal de Justiça têm assento juristas eXlmios,
em 10.2.1998. No dizer inclusive especialistas em direito processual. cuja atenção cedo ou tarde será
contrariara o art. 27 do despertada para o problema em foco; e. desde que nele atentem, com certeza
4.320, de 1964, havendo o não deixarão de sensibilizar-se.
"i"<ln"I&:Inlt&:lquanto à alegada
controvertida era, pois, As decisões acima arroladas sinalizam o rumo correto. É de esperar
"'rnantn de verba destinada que outras o sigam. e que a boa técnica prevaleça em definitivo. Seria. ao nosso
logo, e com todo o acerto. ver. magnrtica forma de comemorar o décimo aniversário do Tribunal. Honrar-se-á
do recurso: "Presentes os ele sobremaneira se se dispuser a retificar o itinerário até há pouco habitualmente
conhecido (art. 105, 111. a, trilhado. Em absoluto não diminui uma Corte de Justiça reconhecer que laborava
de verificação·. Adiante, em erro e decidir-se a corrigi-lo; o que pode diminuf-la é nele perseverar. Não
luridicída<le da decisão que receemos o lugar-comum: Errare humanum eSl, perseverare aulem diabolicum ...
a sem-razão do recorren-

Especial nO 165.946, de
de saber se a gratificação
efeitos previdenciários. de
tributária. Entendia que
rava ao acórdão recor­
",...il"ln~1 O relator votou pelo
..".'r..... 'ta. negou provimento

nO 179.541 - também
998, foram objeto de análí­
•."........,1'", contrário ao susten­
'""nlkOJ"'•• 1'I1"I o recurso pelas

133

o MODELO JURISDICIONAL E O STJI ')

Miguel Reate
Advogado.
Professor Titular da Faculdade de Direito da USP.

Quando tive a grande honra de ser convidado para proferir uma


conferência sobre o significado do Superior Tribunal de Justiça no cenário jurídico
do País, pelas razões aduzidas nas generosas palavras do Ministro Pádua Ribei­
ro, bem compreendi a responsabilidade que iria assumir.

Compreendo a gentileza do Superior Tribunal de Justiça em for­


muar-me este convite, porquanto, entre as minhas vaidades - e quem não as
tem? sobretudo os velhos temos o direito de ser vaidosos quando a nossa idade
se confunde em parte com a experiência do próprio País -, está a de ter patroci­
nado a idéia da criação de um tribunal, que, como disse Sua Excelência o Presi­
dente Pádua Ribeiro, representasse a mais alta expressão do ordenamento
infraconstitucional. Tive essa idéia, ao lado de outros, formulando uma proposta
concreta sobre o tema de um congresso da Ordem dos Advogados do Brasil, em
reunião especial no Rio de Janeiro, destinada á reforma da Justiça. Isso no início
da década de 80. Minha proposta, com apoio decisivo do prezado amigo e mestre
Seabra Fagundes, foi aprovada pelo plenário, mas nunca se lograra traduzi-Ia em
realidade.

Convidado, posteriormente, para integrar a Comissão Provisória


de Estudos Constitucionais, instituída pelo Decreto nO 91.450, de 18 de julho de
1985, para redigir o Anteprojeto de Constituição, fui integrar a Subcomissão rela­
tiva ao Poder Judiciário. Trata-se da comissão presidida pelo caríssimo e saudoso
confrade Afonso Arinos de Mello Franco, razão pela qual ficou mais conhecida
como Comissão Arinos.

Ainda não foi feito um cotejo entre a Constituição de 1988 e o


Anteprojeto de Constituição apresentado pela Comissão Arinos ao então Presi­
dente José Sarney, o qual, por motivos não explicitados, simplesmente prestou

(') Conferência Magna proferida pelo jurista Miguel Reale, no Superior Tribunal de Justiça,
em 07/04/1999.

135
STJ 10ANOS -----~--

grandes homenagens a Afonso Arinos, mas arquivou o Anteprojeto, deixando de


encaminhá-lo à Assembléia Nacional Constituinte. Por isso esta não teve um
texto referencial que, por certo, teria evitado muitos desacertos e descaminhos
que têm provocado tantas e sucessivas reformas.

No que se refere ao titulo pertinente ao Poder Judiciário, foi deci­


siva a proposta.da Comissão Arinos, tanto na criação do Superior Tribunal de
Justiça, já então com esse nome, quanto, também, no que concerne à configura­
ção dada ao Ministério Público.

Coube-me integrar, na referida Comissão, como já disse, a


Subcomissão do Poder Judiciário, em que renovei minha antiga proposta, desde
logo acolhida pelo hoje Ministro Sepúlveda Pertence.

Foi, em suma, esse o modelo seguido pela Assembléia Nacional


Constituinte, com a supressão, é claro, das referências então feitas a autoridades
próprias do regime parlamentar, que se tencionara implantar no País, por sinal,
sem a minha adesão, por motivos que alhures já aduzi.

Lembrados esses precedentes históricos, começo por observar


que, ao se comemorar o décimo aniversário de instalação do Superior Tribunal de
Justiça, é natural que se indague dos resultados da sua criação. Cabe, com
efeito, saber, em primeiro lugar, se houve acerto na instalação do novo órgão; em
segundo, se há algo a ser mudado no modelo constitucional que o rege.

Note-se, desde logo, que vou empregar nesta palestra - mais que
conferência - a palavra modelo não no sentido de algo ideal, à maneira platônica,
ou mesmo à maneira de Max Weber, mas sim no sentido de uma configuração
concreta de fatos e valores em uma estrutura normativa, na qual os elementos
componentes são interdependentes e complementares, todos em função do todo.

Parece-me que a avaliação de uma Corte de Justiça no cenário


de nossa experiência jurídica não pode ser colocada em meros termos formais,
fazendo-se mero cotejo lógico entre as disposições constitucionais que regem o
Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, pOis se impõe uma
análise em função das decisões havidas e suas conseqOências concretas. Essa
opção metodológica corresponde, por sinal, à maneira como hoje em dia se põe o
problema da atividade jurisdicional como o resultado de deliberações e decisões
--------~ . . - - MIGUEL REALE - - - - - - - ­

tomadas in concreto, razão pela qual também os juízes são considerados opera­
dores do Direito, como o são os Promotores Públicos.

Empregando terminologia peculiar à "teoria tridimensional do Di­


reito", diria que as decisões do Superior Tribunal de Justiça, como alta expressão
que é da fonte normativa jurisdicional, representam uma tomada de posição pe­
rante um complexo de fatos referentes a valores que culminam em prescrições
normativas, objeto da ação. Fatos, valores e normas concretamente se
interrelacionam e se compõem em unidade dinâmica, consoante sempre tenho
sustentado, nos arestos dos tribunais, dando lugar à formação de um modelo
jurídico prescritivo de natureza fático-axiológico-normativa.

Somente à luz dessa compreensão dos atos decisórios como


modelos jurisdicionais concretos é que poderemos saber se o modelo constituci­
onal do Superior Tribunal de Justiça está atendendo plenamente aos objetivos
determinantes de sua instauração. É claro que, ao ser concebido o Superior
Tribunal de Justiça, não podiam os seus elaboradores senão basear-se em consi­
derações abstratas da imaginação criadora, visto como não havia uma experiên­
cia anterior da qual se pudesse partir para chegar a conclusões positivas. Não é,
aliás, apenas no campo das Ciências Sociais que o cami~ho é este: partir de um
modelo ideal da mente do cientista, modelo esse que, depois, vai ser aferido á luz
da experiência.

De maneira que, quando redigimos esse anteprojeto na forma em


que afinal acabou configurado no texto constitucional, ele era uma suposição
ideal sujeita á aferição e à contrasteação da experiência. É esse o grande signifi­
cado deste décimo aniversário. Digamos assim: é uma prestação de contas a um
ideal jurídico alentado há tantos anos.

Estou convencido de que a mera análise lógico-formal dos man­


damentos constitucionais não nos permitiria chegar a conclusões acertadas quanto
á valoração do modelo constitucional vigente. Por outras palavras, somente o que
emerge da experiência de dez anos de operação jurisdicional é que nos permitirá
formular um juízo consistente e plausível sobre tão fascinante assunto.

No processo de um modelo jurisdicional, todavia, não há apenas


aspectos quantitativos a serem considerados, porquanto a correlação entre fatos,
valores e normas feita pelo juiz no ato de julgar, ainda que não se proponha ou

137
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

tenha mesmo consciência de fazê-lo, pressupõe sempre um elemento teórico


representado pela doutrina.

A doutrina, que é o conjunto dos modelos teóricos ou dogmáticos


com que operam advogados e Juízes, não é, a meu ver, uma fonte do Direito, visto
como carece de poder prescritivo ou imperativo. Mas, nem por isso, deixa de ser
elemento substancial da experiência jurídica. É graças à doutrina, ou, por outras
palavras - aplicando a terminologia vigente hoje na Teoria Geral do Direito - , é
devido aos modelos dogmáticos da Ciência do Direito que o intérprete logra saber
o que as estruturas normativas significam, sejam elas legais, costumeiras,
jurisprudenciais ou negociais. Não dizemos tudo, quando dizemos que algo está
na lei, porque fica sempre de pé o problema do que significa o ditame legal.

Dir-se-á que são as normas legais, consuetudinárias, judiciais ou


contratuais que fixam as diretrizes jurídicas a serem obedecidas, mas nunca se
deve esquecer que toda aplicação de uma regra de Direito im porta na sua interpre­
tação. Não há norma jurídica sem hermenêutica jurídica, até o ponto de já ter sido
dito que a Ciência do Direito é substancialmente uma ciência hermenêutica, uma
vez que é pela interpretação que ficamos sabendo o que as regulae iuris signifi­
cam, numa relação concreta, em virtude da qual o Direito é norma e é, ao mesmo
tempo, situação normada.

Se assim é, na apreciação do papel desempenhado por um tribu­


nal, não se pode deixar de investigar a sua produção doutrinária ou científica. A
história mais significativa de uma Corte de Justiça são as suas decisões criado­
ras, aquelas que vieram abrir caminhos novos para a experiência jurídica do País,
quer ao se perceber nas regras de Direito algo de novo antes não devidamente
conhecido, quer quando, em razão de lacunas no ordenamento jurídico, cabe ao
juiz, ao magistrado, preenchê-Ias criadoramente, recorrendo à analogia e aos prin­
cípios gerais de Direito consoante mandamento da Lei de Introdução ao Código
Civil, que tem, como todos sabem, validade geral.

Isto posto, para saber-se o que o Superior Tribunal de Justiça


representou na década decorrida, não bastará oferecer o número impressionante
dos processos conhecidos e julgados, porquanto o que mais importa é saber qual
a sua contribuição teórica ou dogmática no fluxo da experiência jurídica nacional.

É por essa razão, Senhor Presidente, que me permito sugeriraos emi­

138
- - - - - - - - - MIGUEL REALE - - - - - - - ­

nentes Ministros deste Tribunal no sentido de procederem a uma cuidadosa aná­


lise de seus julgados, a fim de fazer uma seleção daqueles que mais sejam signi­
ficativos, dos mais representativos arestos, em suma, que vieram traçar novos
rumos na compreensão e aplicação dos mandamentos legais subconstitucionais,
desde o Direito Civil até o Direito Tributário. De posse desse modelo doutrinário,
estou certo da riqueza da contribuição desta Alta Corte; de posse dessa contribui­
ção é que se poderá, com mais amplitude e relevância, emitir um juízo seguro e
completo sobre a história do Superior Tribunal de Justiça nos Anais da jurispru­
dência brasileira.

Outra contribuição preciosa que poderão oferecer os doutos com­


ponentes desta Alta Corte diz respeito à indagação acerca da necessidade ou
não de ser modificada, pelo menos parcialmente, a configuração dada ao Superior
Tribunal de Justiça, de tal maneira que o modelo constitucional venha a sofrer !'

correções indispensáveis. Essa é a grande tarefa com que se defronta esta Alta
Corte.

Como já observei, a primeira indagação que surge é sobre a pro­


cedência da instalação do Superior Tribunal de Justiça e a sua comprovada ne­
cessidade. Nessa ordem de idéias, não creio que possa haver dúvidas quanto à
oportuníssima existência deste Tribunal.

Bastaria formular esta pergunta: se ele não existisse, como se­


ria, ou melhor, em que proporções se colocaria a crise do Supremo Tribunal Fede­
ral? Não vou, evidentemente, tratar da crise do Supremo Tribunal Federal, limitan­
do-me a apreciar apenas um dos seus aspectos, que está em direta relação com
o assunto sobre o qual estou tecendo algumas considerações de caráter provisó­
rio. Refiro-me ao gigantesco multiplicar-se de recursos que atingiu a nossa mais
alta Corte de Justiça, às voltas, hoje em dia, segundo me informou o meu caro
amigo Ministro Moreira Alves, com 50 mil processos no ano passado e com igual
média este ano - em um crescendo vertiginoso, após a promulgação da Constitui­
çãode 1988.

Já foi demonstrada pelo Ministro Carlos Velloso, em magnífico


estudo e de maneira definitiva, a correlação que existe entre a Constituição de
1988 e a vertiginosa afluência de processos ao Supremo Tribunal Federal. É pos­
sível que o mesmo tenha ocorrido com relação a esta Corte, não no que se refere
às normas constitucionais, mas sim às normas legais. É que, se tivesse sido

139
--···-------STJ 10ANOS - - - - - - - - ­

mantida a Constituição de 1891, que a Carta de 1946 veio completar, teria continua­ rar
do a haver uma cúpula única do ordenamento jurídico, representada pela Suprema
Corte, à qual cabe, precipuamente, a guarda da Constituição, conforme está precei­
tuado no seu art. 102. Jw
COI

Parte dessa competência imensa foi transferida ao Superior Tri­ me


bunal de Justiça, cabendo-lhe a responsabilidade de proferir, com exclusividade,
as decisões definitivas no que tange ao ordenamento infraconstitucional. Essa
divisão de competência foi, sem dúvida, salutar, máxime ante a avalanche de leis, pril
decretos e resoluções a que fiz referência, os quais, em desordenada projeção, Fe
resultaram da Carta de 1988, tais e tantos foram os problemas e dificuldades que nal
ela criou. rá\i
o(
Não que eu seja adversário da Constituição de 1988, que tem nOI
altos méritos, como, por exemplo, o da proclamação dos direitos fundamentais do so
homem, como nenhum texto constitucional do mundo até agora o fez com tama­ enl
nha amplitude. E haveria outros aspectos a elogiar, como este de ter criado o
Superior Tribunal de Justiça, mas é inegável que os constituintes se excederam,
pensando que estariam resolvidos todos os problemas nacionais somente por ral,
figurarem na Constituição. ou
naJ
Não vou, nem me seria possível fazê-lo nesta oportunidade, pro­ ob!
nunciar-me sobre a crise da Justiça, mas não posso deixar de ponderar que duas lisE
foram, além de muitas outras, as razões da sua ocorrência. De um lado, o fato de cor
ter a Assembléia Nacional Constituinte elevado à categoria de mandamentos cons­ tán
titucionais inúmeras medidas que, por sua natureza, caberiam, no máximo, à às
legislação ordinária, alargando, desse modo. desmedidamente, a competência da de
Suprema Corte, porque tudo se tornou, no fundo, constitucional. A mesma coisa me
terá ocorrido - e é um caso a ser verificado estatisticamente - com referência ao prc
Superior Tribunal de Justiça no que concerne ao campo da legalidade. cor

Como tenho várias vezes declarado, imperou na Assembléia Na­


cional Constituinte o que denomino totalitarismo normativo. Totalitarismo normativo tod
no sentido de que tudo deveria figurar, de antemão, no texto constitucional, nada grê
restando à criadora inovação dos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. arG
çã(
Se tudo é constitucional ou se tudo é legal, bem se pOde compre­ infE
ender como as mais absurdas controvérsias inundaram os nossos pretórios, ge­ do

140
- - - - - - - - - MIGUEL REALE - - - - - - - - ­

feio completar, teria continua­ rando conseqüências insuportáveis desde a primeira até as mais altas instâncias.
, representada pela Suprema
ituiçao, conforme está precei­ Reconhecido, porém, que a instauração do Superior Tribunal de
Justiça, em tais circunstâncias, foi comprovadamente providencial, resta ver­
como já adverti - o que a experiência de dez anos nos pode sugerir no tocante ao
•i transferida ao Superior Tri­ modelo jurídico que lhe foi dado.
t proferir, com exclusividade,
nto infraconstitucional. Essa Dois problemas me parecem, sobretudo, altamente delicados: o
~me ante a avalanche de leis,
primeiro diz respeito à alegação de que, em alguns casos, o Supremo Tribunal
, em desordenada projeção, Federal teria agido como quarta instância, reformando decisões do Superior Tribu­
10'1"\11'\10''''''''' e dificuldades que
nal de Justiça por entender que os pressupostos dos seus arestos seriam censu­
ráveis por serem contrários a dispositivo da Constituição. Tal questão, reconheço­
o desde logo, é de dificuldade extrema, visto como, em face do totalitarismo
normativo instaurado no País, é natural que o solerte advogado, ao impetrar recur­
so especial, também apresente, complementarmente, recurso extraordinário. E
encontrará, dada a amplitude do texto constitucional, uma base para fazê-lo.

IC('msnTlltnn~s se excederam, É, como sabemos, da competência do Supremo Tribunal Fede­


ral, em recurso extraordinário, julgar, entre outras. as causas decididas em única
ou última instância, quando a decisão recorrida contrariar disposição constitucio­
nal. Que se há de entender, todavia, por "contrariedade à Constituição"? Não
nesta oportunidade, pro­ obstante a importância fundamental desse tema, ele não tem sido objeto de aná­
de ponderar que duas lise nem mesmo pelos nossos maiores constitucionalistas. A esse respeito, s6
. De um lado, o fato de conheço um ensinamento: é o do grande Mestre Pontes de Miranda, nos Comen­
tários à Constituição de 1946, depois repetidos e desenvolvidos nos Comentários
caberiam, no máximo, à às Constituições de 1967 e 1969. Afirma ele que, quando se fala em "contrarieda­
.irtl~mIAnl·A a competência da de à Constituiçêo", deve-se entender por "contrariedade a direito em tese". Desse
A mesma coisa modo, nêo se cuida de apurar contrariedade na particularidade concreta de um
.,.rn""IrO;> - com referência ao processo, mas sim da que emerge da relaçêo processual tornando patente o seu
da legalidade. conflito em face de um preceito constitucional.

imperou na Assembléia Na­ Esse entendimento de Pontes de Miranda, que eu acolho em


Totalitarismo normativo toda a sua plenitude, tornou-se, a meu ver, confirmado ante o que dispõe o pará­
grafo primeiro do art. 102 da Carta Magna, ao estabelecer que - notai bem - a
argüição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente desta Constitui­
ção, será apreciada pelo Supremo Tribunal Federal, na forma da lei. Donde se pode
inferir que a contrariedade deve versar sobre direito em tese, sobretudo em se tratan­
os nossos pret6rios. ge­ do de preceitos fundamentais.

141
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Tudo deve ser feito para que não haja conflito, em concreto, tec
qUé
entre as duas altas Cortes de Justiça, evitando-se que uma decisão do Supremo
juri
Tribunal Federal equivalha a um julgamento de quarta instãncia. Explica-se até
certo ponto a possibilidade de um desentendimento entre as duas Altas Cortes, dei
dado o fato inconteste de que não há questão jurídica que, em última análise, om
funl
não envolva algum pressuposto de ordem constitucional. Assim sendo, se ana­
lisarmos as questões com rigor formal, tudo acabará se elevando ao texto cons­ cal
titucional, que é a fonte suprema da juridicidade. Isto posto, dever-se-ia atender
apenas à "contrariedade em tese", ou, por outras palavras à "contrariedade entre
qUE
teses de direito", o que situa o problema à luz de certa graduação no plano da
um
validade jurídica, tornando menor a eventualidade das contradições. Trata-se,
porém, de questão que mereceria mais longos estudos, limitando-me a uma
cel
piei
breve referência.
nor
inte
Outro problema que surge é quanto à distribuição de competên­
cia entre o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, tal como se de!
dá a respeito do julgamento final dos habeas-corpus. Em face da imprecisão do
texto constitucional vigente, a dúvida surgida somente poderá ser superada medi­
ante revisão constitucional que confira tão-somente ao Superior Tribunal de Justi­ ça
recl
ça a atribuição de julgar habeas-corpus, exceto nos casos de expressa compe­
tência do Supremo Tribunal Federal, o que nos parece mais compatível com a
a SI
Trit
natureza constitucional desta Corte.
má'
DirE
Não posso deixar de fazer uma referência a um tema que há
gra
muito tempo me fascina: é a instituição pelo Supremo Tribunal Federal antes, e
sen
por esta Alta Corte depois, da súmula, do direito sumular, que veio representar uma
recepção criadora do common law para completar o ordenamento jurídico brasileiro.
Eu sou um convicto adepto do "poder sumular", tendo a respeito algumas idéias
pessoais. visti
con
É incontestável e legítima, a meu ver, a competência atribuída ao den
Supremo Tribunal Federal e a esta Alta Corte para sumular as decisões funda­
mentais, aquelas diretrizes básicas sobre as quais não pairam dúvidas, bem como
um;
a de exigir que elas sejam obedecidas pelos juízes inferiores. Alega-se que, com
vide
isso, haveria o risco de engessar a doutrina e a jurisprudência, mas tudo está em
ara
compreender o que se entende por súmula.
um.
corr
A súmula para mim tem a função específica de marcar o horizon­

142
MIGUEL REALE - - - - - - - - ­

te dajuridicidade. Mediante a súmula, pode-se saber, em determinado momento,


haja conflito, em concreto,
qual a linha de vigência e de eficácia das normas jurídicas determinada pela tarefa
le uma decisão do Supremo
jurisdicional, pela operação jurisdicional. É claro que, como em todas as formas
rta instância. Explica-se até
de horizonte, a sua linha recua à medida que o processo da doutrina avança. Daí
f entre as duas Altas Cortes,
o meu entendimento de que deveria haver uma atualização perene das súmulas, em
lica que, em última análise,
função de fatos, valores e regras supervenientes, uma vez que nenhuma norma jurídi­
:ional. Assim sendo, se ana­
ca pode ser interpretada isoladamente, mas sim no contexto unitário do ordenamento.
~ se elevando ao texto cons­
b posto, dever-se-ia atender
o que caracterizou a teoria tridimensional do Direito não foi dizer
à "contrariedade entre
que, na experiência do Direito, há fatos, valores e normas, porquanto essa era
graduação no plano da
uma verdade sabida. A teoria tridimensional do Direito surgiu quando se reconhe­
contradições. Trata-se,
ceu a correlação dialética entre esses três elementos, ou seja, quando se teve
limitando-me a uma
plena ciência de que não há um fato puro do Direito, um valor puro do Direito, uma
norma pura do Direito, porque, na realidade, a norma jurídica não é senão a
integração final e concreta de fatos segundo valores, jamais perdendo seu sentido
à distribuição de competên­
de dinamicidade, a fim de ajustar-se sempre aos imperativos da experiência.
de Justiça, tal como se
Em face da imprecisão do
Entendo que, também, as súmulas do Superior Tribunal de Justi­
poderá ser superada medi­
ça não são súmulas abstratas estabelecidas para todo o sempre, e é este o
SuperiorTribunal de Justi­
receio da minha classe, a classe dos advogados, quando insistem na luta contra
casos de expressa compe­
a súmula vinculante. Eu sou favorável à súmula vinculante, tanto no Supremo
mais compatível com a
Tribunal Federal como nesta Alta Corte, não apenas por motivos de ordem prag­
mática, ou seja, para atender a mera economia de meios, mas também porque o
Direito tem "horizontes de juridicidade", que são comuns e imperativos a todos os
a um tema que há
... rl!lnr·,~
graus de jurisdicão, sem o que a experiência jurídica de um povo perderia o seu
Tribunal Federal antes, e
sentido unitário da compreensão do justo.
que veio representar uma
"':>In~n,.:>n·rnjuridico brasileiro.
Se as súmulas, em suma, forem permanentemente revistas, à
a respeito algumas idéias
vista do progresso da doutrina e do trabalho dos operadores do Direito, não haverá
com elas estancamento da experiência jurídica, mas sim a sua dinâmica e pru­
dente concreção.
acompetência atribuída ao
as decisões funda­
Então, teremos, realmente, realizado o grande sonho, o sonho de
pairam dúvidas, bem como
uma Justiça concreta, que esteja em correlação permanente com as formas de
at.:>,'ínr&.!:: Alega-se que, com
vida, com as atividades do homem comum porque, no fundo, é o homem comum
, mas tudo está em
a razão de ser da estruturação justa do Direito. Que é Justiça? Ao falar perante
uma alta Corte, essa pergunta tem ressonância especial. É um problema tão
complexo, tão difícil, que dele s6 vim a cuidar propriamente em minha última obra,
te<~ífi(:a de marcar o horizon-
- - - - - - - - - S T J 10ANOS

A Nova Fase do Direito Moderno, porquanto, antes fizera referências apenas ge­
néricas sem afrontar o problema. Chega o momento, todavia, em que o filósofo do
Direito não pode deixar de dizer o que pensa a respeito da Justiça, e eu só poderia
pensar na Justiça como concreção histórica, ou seja, não como um ideal abstra­
to, inatingível, mas, ao contrário, como algo que se põe ao alcance do advogado e
do juiz, na sua comum tarefa cotidiana de, através das regras positivas, realizar a
Justiça possível.

1.
tribunai!
do por 1
e, cansE
comoSl

bunais,
Justiça,
juízo de
ordinári,
brasilein
recursO!
rantee ~

2.
nal (!)­
talvez ai
nosso ~
mostrou
se, entr

o númel
a estimé
deveria

çõesde~

1 Jornal d

144
fIZera referências apenas ge­ A FUNÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES
). todavia. em que o filósofo do
~ito da Justiça, e eu só poderia Ovídio A. Baptista da Silva
ja, não como um ideal abstra­ Doutor em Direito pela
põe ao alcance do advogado e Universidade Federal do
:Ias regras positivas, realizar a Rio Grande do Sul.

1. Os tribunais superiores, de direito estrito, tiveram origem nos


tribunais de cassação, criados em conseqüência da Revolução Francesa, ten­
do por fundamento a doutrina da divisão de poderes, ou separação de poderes,
e, conseqüentemente, o princípio da supremacia da lei e do Poder Legislativo.
como sua fonte exclusiva.

Em virtude de circunstâncias históricas conhecidas. esses tri­


bunais, no caso brasileiro, o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de
Justiça, ficam a meio caminho, muitas vezes oscilando entre um verdadeiro
juízo de cassação, originariamente não jurisdicional, e uma terceira instância
ordinária, alternativa esta última que se harmoniza com a submissão do direito
brasileiro à burocratização da função judicial, a que serve um sistema de
recursos, cuja vastidão não tem paralelo no mundo, além de ser altamente tole­
rante e permissivo.

2. Referindo-se ao Supremo Tribunal Federal- Corte Constitucio­


nal (!) - . o Ministro Carlos Velloso oferece-nos um dado sugestivo e que poderá
talvez apresentar-se como inacreditável a quem não esteja familiarizado com
nosso sistema recursal. Em entrevista concedida em novembro de 19981 ,
mostrou Sua Excelência que o volume de processos que chegam à Corte elevou­
se, entre os anos de 1940 e 1998, em 1.856%.

Esse dado torna-se ainda mais alarmante, quando se sabe que


o número de recursos que sobem à Corte "continua crescendo" e, segundo
a estimativa feita pelo ilustre entrevistado, nesse ano de 1998, o crescimento
deveria atingir a inacreditável marca de 52% sobre o ano anterior!

Como nossa cultura estatística, de tantas e tão variadas informa­


ções desse gênero, acaba tornando-nos insensíveis para o real significado des­

1 Jornal da OAB, novembro, 1998, p. 11.

145
- - - - - - - - - STJ 10ANOS
recul1
sas grandezas, convém traduzi-Ias em quantidades numéricas, a fim de que se
partic
possa melhor avaliar seus reflexos sobre a administração da justiça.
seleci
tnformarque os recursos encaminhados à Suprema Corte cres­
ceram 1.856%, nos 46 anos a que esses dados se referem, significa dizer que
o mesmo número de magistrados -11 Ministros - receberam, em 1940, obsel'1
1.807 recursos, número que ascendeu à soma de 33.345 em 1997, crescendo oscila'
para 41.662 nos dez primeiros meses de 1998, calculando-se, no momento da "inflati
entrevista, que o total de processos deveria atingir, nos doze meses desse ano, qualifi
a quantidade astronômica de47.319, uma vez mantida, nos dois meses restan­ compE
tes, a proporção de crescimento verificada de janeiro a outubro.

Esses números causam espanto, mas o que os torna inquie­ a fran


tantes é o fato de ter o Supremo Tribunal Federal passado a ser predominan­ quem
temente uma corte constitucional, dividindo com o Superior Tribunal de cabe ~
Justiça suas antigas funções de corte extraordinária, fato que, seria lícito Courd
supor, reduziria seu encargo jurisdicional. a italia
madar
A transferência da parcela mais volumosa do antigo recurso períod
extraordinário para o Superior Tribunal de Justiça obriga-nos a somar os regis­ das, n
tros de ambas as cortes, para que se possa avaliar a quantidade de recursos
em que se alega violação de direito federal, constitucional ou infra-constitu­
cional, sabendo-se que os recursos extraordinário e especial formam a parcela Tribun;
mais significativa dos feitos encaminhados a essas cortes judiciárias. pela C
embori
Considerados os dois tribunais, o número global de feitos a eles punhal
atribuído mantém-se igualmente alarmante. Ao Superior Tribunal de Justiça, qOente
chegaram em 1997, mais de 100.000 processos, o que mantém uma média mente
semelhante de recursos para cada magistrado, tendo em vista o número deles
em ambas as cortes.

france~
3. Para ter-se uma idéia do que representam esses números, é
sas COi
bom compará-los com o que acontece com as cortes de cassação européias
períodc
e com a Câmara dos Lordes inglesa. Segundo mostra André Tunc 2 , professor
introdu,
da Universidade de Paris, o número de feitos apreciados pelos supremos
tribunais europeus foram os seguintes: Corte Suprema da Suécia, em 1950, 83
3 p. 19.
4 cf. Anti
~ Révue inlemalionale de droil compare, 1978, n 1.
C

146
- - - - - ­ OVID/OA. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

recursos e em 1965, 67. Na Suprema Corte da Noruega, tida pelo jurista, neste
particular, como 'moins sévére", foram apreciados, em 1976, 88 processos,
selecionados pela Corte dentre os 276 que lhe foram submetidos nesse ano.

Já a Corte de Cassação francesa introduz, segundo Tunc, o


observador "dans un monde radicalemente différent." O volume por ela apreciado
oscilava então ao redor de 10.000 recursos por ano. Contribuía, para essa
"inflation" de recursos, segundo o jurista, dentre outros fatores, o controle da
qualificação dos fatos que a Corte considera caber ordinariamente em sua
competência 3 •

Observe-se, no entanto, que as cortes européias, no particular,


a francesa e a italiana, são tribunais de cassação, com tarefas menores do
I'
que os nossos supremos tribunais, aos quais, uma vez admitido o recurso, ,;\

cabe prover sobre o mérito da causa, tendo-se igualmente presente que a


Cour de Cassation francesa contava, então, com 100 magistrados, enquanto
a italiana, apreciando anualmente cerca de 35.000 recursos, possuía aproxi­
madamente 300 juízes, de modo que cada magistrado, teria proferido, no
período de um ano, apenas em um caso isolado, cerca de 350 decisões motiva­
das, mas a média não atingiu 150 recursos para cada julgador.

É significativo, por outro lado, observar que nosso Supremo


Tribunal apreciou um número de recursos praticamente idêntico ao julgado
pela Cassação francesa, naquele ano de 1976 - 2.328 recursos 4 - ,
embora contasse com uma dezena de magistrados, contra os 100 que com­
punham o tribunal francês. Este dado mostra como nossa situação subse­
qüente agravou-se, em virtude de circunstâncias sociais, políticas e, basica­
mente culturais, incomparáveis com as condições européias.

Tendo presente que o número de recursos apreciados pela Corte


francesa e o vertiginoso crescimento do número de recursos atribuídos às nos­
sas cortes, - hoje cerca de quinze vezes maior do que os apreciados naquele
período -, para usar a expressão de Tunc, diríamos que nossa situação atual
introduz-nos realmente "num terceiro mundo", absolutamente diferente do mun­

3 p. 19.
4 cf. Antônio Carlos Marcondes Machado, Revista de Processo, R. T. n° 42, p. 62.

147
- - - - - STJ 10 ANOS ------~--

do em que vivem os países europeus e distinto mesmo dos casos especiais


consideradc
da França e da Itália.
dos pela Ca
mem-se en
Já a Câmara dos Lordes julgara, em 1976, 49 recursos, aí
interessar a
computados os oriundos da Escócia, relativamente aos quais não dispõe
a Corte do poder de selecionar os feitos por sua relevância, como pode
5.
fazê-lo nos demais casos. São igualmente conhecidos os números
te crescente
relativos à Suprema Corte norte-americana que, embora sejam superiores
devida a um;
a quantidade de feitos julgados pela Corte inglesa, não costumam ir além
questrada pe
de duas centenas.
"negar-lhe vi
grante da SI
4. A comparação dessas estatísticas com a situação de
título de "O l.
nossos tribunais superiores terá de ser feita naturalmente com cuidado,
pelo foro bra~
levando em conta que os registros datam de mais de vinte anos, relativa­
mente aos dados utilizados para comparação com os tribunais brasileiros.
6.
Por outro lado, à semelhança da Suprema Corte americana, a nossos
tribunais superiores cabe o rejulgamento da causa, quando as cassações nais superiora.!
poderão, em princípio, determinar o reenvio do processo, para que outro à cassação, -
tribunal pronuncie o juízo rescisorium. Iluminismo qUI
desejo de unifc
A comparação deve igualmente levar em conta a eventual ainda persegu
tendência de crescimento do número de feitos verificado no curso de um
período mais ou menos dilatado de tempo, como de fato ocorreu no caso
francês em que a Corte de Cassação, em seus primórdios, apreciava anualmen­ possível e nE
te cerca de 200 recursos, já em 1920 passara a julgar 2.000, aumentando, do jUiz à letrc
portanto, dez vezes em cem anos, para novamente crescer cinco vezes nos maniere de ju
cinqüenta anos seguintes. intenção de r.J

Entretanto, comparados o caso francês e o italiano que,


nessa época, já apreciava a significativa soma de 35.000 recursos, com as de um discur
cortes que podem limitar, através de seleção discricionária, os feitos que irão motjurisprudE
merecer sua apreciação, constata-se desde logo que, no primeiro caso, o qui a une co
extraordinário volume de recursos acaba por transformar a corte em instância autre chose q
recursal comum, uma vez que suas decisões tornam-se inevitavelmente de
interesse exclusivo dos litigantes, sem a menor relevância para o sistema,
5 Andre Tunc, Jl
abstratamente considerado. 5 Que interesse poderá ter para o Direito francês, 1 Francisco Re.
I O instituto dOI
g L 'Esprit des Ic
10 Casación civil
5 André Tunc., ob: cit., p. 442.
11 ob. cit., p. 105

148
o vIOlO A. BAPTISTA DA SILVA - - - ­
!smo dos casos especiais considerado em sua unidade, os 800 recursos sobre responsabilidade civil, julga­
dos pela Cassação francesa em 1975?6 É natural que essas cortes transfor­
mem-se em juízos de terceira instância, pOis seus julgamentos passam a
em 1976, 49 recursos, ai interessar apenas às partes litigantes.
nte aos quais não dispõe
la relevância, como pode 5. A não ser que se imagine que essa quantidade assombrosamen­
conhecidos os números te crescente de recursos extraordinários, que se multiplicam a cada ano, seja
embora sejam superiores devida a uma surda rebelião contra a federação brasileira, inconformidade or­
la , não costumam ir além questrada pelos tribunais ordinários contra a ordem jurídica federal- procurando
"negar-lhe vigência" -, é forçoso concordar com outro magistrado, ex-inte­
grante da Suprema Corte que, em artigo publicado na imprensa diária, sob o
com a situação de título de "O Direito que Atormenta", chega à conclusão de que a situação vivida
ralmente com cuidado, pelo foro brasileiro é simplesmente patológica. 7
de vinte anos, relativa­
os tribunais brasileiros.
6. A. Castanheira Neves, em luminoso estudo sobre a missão dos tríbu­
americana, a nossoS
nais superiores, no direito contemporâneo, mostra que a função originariamente imposta
, quando as cassações
à cassação, - qual seja a "defesa em abstrato da lei" -, é um dos tantos ideais do
processo, para que outro Iluminismo que a História sepultou, assim como deveríamos ter igualmente superado o
desejo de uniformizar a jurisprudência, objetivo que nosso ordenamento constitucional
ainda persegue, através dos recursos de índole extraordinária. 8
levar em conta a eventual
verificado no curso de um
Na verdade, a uniformização da jurisprudência não é nem
de fato ocorreu no caso
possível e nem desejável. Dizia Montesquieu, em defesa da estrita sujeição
apreciava anualmen­
do juiz à letra da lei: "Plus le gouvemement approche de la répub/ique, plus la
julgar 2.000, aumentando,
maniére de juger devient fixe", a que respondeu Calamandrei mostrando que a
crescer cinco vezes nos
intenção de Montesquieu não fora unificar a jurisprudência, mas destruí-Ia. 10

É altamente reveladora esta transcrição feita por Calamandrei


francês e o italiano que,
de um discurso proferido por Robespierre, perante a Assembléia Nacional: "Ce
35.000 recursos, com as
motjurisprudence des tribunaux doit être éffacé de notre langue. Dans un État
os feitos que irão
qui a une constitution, une legislatíon, la jurisprudence des tribunaux n'est
que, no primeiro caso, o
autre chose que la loi; alors iI y a toujours ídentíté de jurisprudence. "11
..tr,rm,:u a corte em instância
_.,,,"'.,,-"'''' inevitavelmente de
relevância para o sistema, e Andre Tunc, p. 441.

ter para o Direito francês, 1 Francisco Rezek, Folha de São Paulo, 15.11.98, p. 3.

• O instituto dos "assentos" e a função jurídica dos supremos tribunais, Coimbra, 1983, p. 649.
• L'Esprit des lois, Liv. VI, capo 111.

10 Casación civil, trad. espanhola, Buenos Aires, 1945, Tomo I, 111105.

11 ob. cit., p. 105

149
~--~--STJ 10ANOS - - - - - ­
normati
Com efeito, suprimido que fosse qualquer vestígio de volição
doutrim
do ato jurisdicional, de modo a torná-lo puramente declaratório - supondo-se a
criadoré
plenitude do ordenamento jurídico, ideal perante o qual ainda se curva a doutrina
possibil
afeiçoada ao princípio da separação de poderes, - ,teríamos transformado o
uma cre
produto da atividade jurisdicional, como afirma Frédérique Ferrand 12 , em novo
contáss
texto de lei, a confirmar o principio de que os tribunais superiores não exercem
para prE
jurisdição, não passando de meros apêndices do Poder Legislativo.
concretc
inanima,
Se eliminássemos a "irredutível elaboração jurisprudencial do di­
reito" chegaríamos á construção de uma "codificação judicial", como mostra
o filósofo lusitano, ao dizer: "Além de que, e decisivamente, perspectiva r a
jurídico (
função específica dos supremos tribunais tão-s6 pelo horizonte do normativo
geral ... significaria pensar essa função de novo num sentido axiomático, que - tornai
excluiria o relevo do corrector, aprofundante e evolutivo problemático concreto ou constituí
que dele prescindiria para fixar a priori as orientações da jurisdição - à qual, mente, s
desse modo, os supremos tribunais autoritariamente se sobrepunham, em formado
lugar de se compreenderem antes como uma instância regulativa ... Fixação a
priori que tenderia sempre para o modo como que de uma 'codificação judicial' e
8.
de novo apagaria a diferença entre legislação e jurisdição."u racionaJi:
das ciên
É por isso que devemos ter presente a grave advertência de A. termos di
Passarin D'Entreves, ao lembrar que foram justamente os países onde a jurispru­ de basicé
dência formal - com seu apego ao texto da lei - desenvolveu-se com extrema pudesse
perfeição, aqueles em que a legalidade ofereceu menor resistência aos desafios ça 19 , con
das forças destruidoras dos regimes totalitários 14 . A relação entre Positivismo devesser
legalista e Absolutismo, de que nos ocupamos noutro lugar 15 , torna-se portanto
compreensível pois, como observou Michel Villey, o jurista, ao assumir a condi­
ção de um "technicien sans príncipes, interprete passif des textes~, acaba trans­ diferente
formado-se em "esclave du pouvoir; non plus arbitre entre les forces et les mostra J.
interêts, mais leur instrument."16 aceitos r
nossos
7. Todavia, em franco contraste com todas as variantes do

17 Calamar

12 Cassation françaíse et Révísion al/emande, Paris, 1993, p. 327.


,. Sobre is
13 Castanheira Neves, ob. cit., p.660.

e Método),
.. Natural law an íntrodution to legal philosofy, Edição original de 1951, Londres, tradução de
Esser (esp
1972, Madrid. 142.
e scelta d
15 Jurisdição e Execução na Tradição Romano-Can6nica, Rev. dos Tribs., 2" edição, 1998.

1972, Nár
,. O Uber
16 Leçons d'histoíre de la philosofie du droít, Paris. 1957, 109.

150
aV/Dia A. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

normativismo de que ainda se alimentam nossas instituições processuais há, na


lualquer vestígio de volição doutrina contemporânea, a definitiva aceitação de que a jurisprudência é fonte
eclarat6rio - supondo-se a criadora de direito; que a lei é apenas uma referência, em cujo círculo de
ual ainda se curva a doutrina possibilidades o julgador haverá de construir a sentença; que, por isso, é
. . terfamos transformado o uma crença ilusória a suposição da plenitude do ordenamento jurídico, como se
dérique Ferrand 12 • em novo contássemos com um legislador sábio, dotado de poderes sobre-humanos,
,ais superiores não exercem para prever e prover para o futuro sobre a infinidade incalculável de casos
D Poder Legislativo. concretos, cabendo ao juiz, "nella serenità lunare dei sillogismí17 , como um ser
inanimado, como pretendera Montesquieu, apenas declarar a "vontade da lei".
IOração jurisprudencial do di­
judicial", como mostra Este pensamento iluminado, além de conceber o ordenamento
• perspectivar a jurídico como sendo capaz de fornecer ao juiz a solução do caso particular
horizonte do normativo - tornando a sentença puramente declaratória de um direito anteriormente
sentido axiomático. que constituído - pressupõe também. na figura do julgador alguém que, milagrosa­
problemático concreto ou mente, se tenha desligado da tradição, de seus vlnculos sociais e valores, trans­
da jurisdição - à qual, formado, como diz Villey, num "técnico sem princípios."18
se sobrepunham, em
regulativa ... Fixação a 8. Vários fatores contribuíram para revelar a falácia desse
uma 'codificação judicial' e racionalismo que pretendeu submeter o direito aos esquemas epistemológicos
das ciências ditas exatas. Dentre eles, assume relevo a circunstância de
termos de conviver, em nossa experiência contemporânea, com uma socieda­
de basicamente pluralista, a impor-nos o abandono de qualquer veleidade que
pudesse legitimar o que John Rawls denomina "doutrinas abrangentes" da justi­
ça 19 , como se os princípios religiosos, éticos e políticos que nós professamos
resistência aos desafios
devessem ser impostos aos demais como verdades indiscutíveis.
A relação entre Positivismo
lugar" , torna-se portanto
Para evidenciar esta mesma contingência, vista de perspectiva
jurista, ao assumir a condi­
diferente, mas que conduz à mesma idéia de relatividade histórica do direito,
des textes", acaba trans­
mostra Ágnes Heller que seria fácil obtermos hoje consenso sobre valores
entre les forces et les
aceitos no passado, para repudiá-los como injustos. supondo, porém, que os
nossos valores sejam universal e eternamente válidos. Escreve a notável

todas as variantes do
17 Calamandrei, Processo e Democracia, Opere giuridiche, vol. I, p. 645.
13Sobre isto, torna-se obrigatória a referência a Gadamer e à sua obra fundamental (Verdade
e Método), assim como ao filósofo que, no campo jurídico, lhe segue as lições que é J~sef
Esser (especialmente, pela importância para o tema que nos ocupa, sua obra ·Precomprenslone
de 1951, Londres, tradução de e scelta deI metodo nel processo di indivíduazione dei diritto, tradução do original alemão de
1972, Nápoles, 1983).
dos Tribs., 2" edição, 1998. ,. O Liberalismo Político, edição original de 1993, trad. portuguesa, Lisboa, de 1996.

151
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

filósofa: "Nós na atualidade, podemos estar de acordo na afirmação de que hom


'Estas normas e regras eram injustas'. Ninguém duvidaria agora de que a é rid
escravidão é injusta e que o simples fato de existir exigiria sua abolição. com
Quando, porém, foram escritas As Mulheres de Troia e A Cabana de Pai Tomás asse
consideravam-se justas as normas e regras relativas à escravidão e o tratamen­
to dado aos escravos, no primeiro caso, praticamente como regra válida para
todo o mundo; no segundo, válida para muitos. Deste modo o vocábulo 'deve' em comi
'Deve abolir-se a escravidão porque é injusta' não teria sido aceita, jamais ou, ao porte
menos, não tê-lo-ia sido consensualmente."2o sorte
com,
\ 9. Mas não é apenas o fenômeno do pluralismo social, inerente ao na, é
regime democrático, que torna sem propósito imaginar que a lei possa ter uma apen
univocidade essencial de sentido, atemporal e universalmente válido, a ser livrer
apenas descoberto pelo julgador. Há outro fator, cuja gravidade ainda não milhé
despertou a atenção da doutrina. Trata-se da radical transformação do sentido inimi!
e, de certo modo, do próprio conceito de lei. Modernamente, as leis "rédigés par
des technocrates au sein des ministéres"21 , regulam, como é natural, campos de
í
interesses meramente contingentes, capazes de desaparecerem ou serem alte­ deral
rados com a rapidez com que se transformam, atualmente, os interesses, signij
exigências e expectativas sociais. tor d
desti
Para o pensamento liberal, particularmente para o Racionalismo interl
dos séculos XVII e XVIII, a lei editada pelo Estado haveria de ser uma espécie enfin
de "regra do jogo", fundada, como dizia Montesquieu, na natureza das contr
coisas, com a qual manteria uma "relação necessária". Esta compreensão injus'
do fenômeno jurídico pressupunha que a norma legal fosse rigorosamente
neutra quanto a valores; e, além disso, incapaz de interferir, menos ainda
orientar e dirigir o comportamento de seus destinatários. Qualquer idéia que filósc
pudesse dar-lhes algum sentido promocional, ou um colorido teleológico, não pens
integrava o pensamento dos juristas do Iluminismo. coml
ou d(
Uma comparação com este modo do conceber o Direito, é­ procl
nos oferecida por um conhecido filósofo contemporâneo, quando ele compara resul
a validade das regras do jogo de xadrez à validade das normas jurldicas, terá (
indagando: "Quem imaginaria a priori, uma idéia pura do xadrez, posto no própr
mas
20 Más Aliá de La Justieia, edição original inglesa de 1987, Barcelona, 1990, p. 151.
21 Frédérique Ferrand, ob. cit. p. 326, 22 Alf

152
- - - - - - OVíDIO A. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

na afirmação de que homem por Deus ou deduzida pela eterna razão humana? O pensamento
duvidaria agora de que a é ridículo porque não tomamos o jogo de xadrez tão a sério como o fazemos
exigiria sua abolição. com o direito; e isto se deve apenas à existência das emoções mais fortes
e A Cabana de Pai Tomás associadas aos conceitos jurídicos."22

como regra válida para Para Alf Ross, portanto, o legislador comporta-se, ou deveria
o vocábulo 'deve' em comportar-se, como, relativamente a uma determinada partida de xadrez, com­
portar-se-ia quem inventou as regras do jogo, sem a menor preocupação pela
sorte dos respectivos jogadores. Ora essa pressuposta neutralidade da lei,
como adverte Castanheira Neves, se alguma vez teria existido na história huma­
na, é certo que hoje não existe. A lei, ao invés de manter-se kantianamente
apenas como norma delimitadora do espaço vital dentro do qual as pessoas
livremente desenvolveriam suas atividades, tornou-se, como o demonstram os
milhares de casos de nossa experiência quotidiana, freqüentemente a nossa
inimiga.

Quando dizemos que o Estado, mais propriamente a União Fe­


deral, tornou-se o maior litigante na justiça brasileira, o que se pretende
significar é precisamente isto: o Estado torna-se litigante na condição de produ­
tor de leis que, ao invés de apenas assegurar a liberdade de agir de seus
destinatários, interfere gravemente em sua liberdade, protegendo interesses e
artT,,,,,n't,,,, para o Racionalismo interferindo nas condições e possibilidades sociais, econômicas, existenciais
haveria de ser uma espécie enfim, de cada um deles. Na verdade, não lutamos, na maioria dos casos,
uieu, na natureza das contra a União Federal e sim contra as leis que ela produz, que reputamos
. ,...... ri."'''. Esta compreensão injustas .
legal fosse rigorosamente
de interferir, menos ainda A partir dessa inquestionável constatação emplrlca, diz o
Qualquer idéia que filósofo: "As leis assim prescritas impõem-se decerto a todos, mas não pode
colorido teleológico, não pensar-se, nem mesmo em termos de ficção redutiva, imputá-Ias ao geral ou ao
comum social de todos, já que são efetivamente decididas em função dos votos
ou dos interesses duma parte somente da nação - e isso mesmo se
proclama e nisso mesmo se sustenta a legitimidade legislativa obtida como
quando ele compara resultado da luta política. Ainda que porventura da maioria - e nem sempre o
das normas jurídicas, terá de ser - esses votos e interesses têm oposição também legitimada nas
pura do xadrez, posto no próprias instâncias legislativas e por isso, a lei invoca e afirma uma vontade
mas apenas a vontade da força política legislativamente dominante ou essa
Barcelona, 1990, p. 151.
U Alf Ross, On Law And Justice, tradução espanhola de 1963, Buenos Aires. p. 18.
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

vontade transacionada com outras vontades políticas também particulares ­


apenas a vontade da autoridade legislativa. O legislador, nesse sentido, não
é, portanto, o Povo e a sua 'vontade geral', mas uma entidade polftica dele
diferenciada ou que com ele e aquela sua vontade se não pode confundir. De
Rouseau e Kant regressou-se a Hobbes: a lei é a prescrição normativa do
poder stricto sensu"; pois, como diz Castanheira Neves, a lei tornou-se o
"instrumento normativo de que o poder político lança mão para realizar a sua
polftica" e aquela sonhada "neutralidade jurídica da lei possibilitou que ela
adquirisse uma direta intenção polltica e desse modo se transformasse num
'processo de governo'. E ao sonho iluminista de "reduzir o polltico ao jurídico
substitui-se hoje a instrumentalização do jurídico pelo polític023 • Os tribunais é
que passaram a exercer importantes e graves funções políticas. De modo
que, para dizer com Calamandrei, o juiz poderá ser neutro, mas não o
será, por certo, a lei que lhe incumbe tornar efetiva.

O fenômeno, sem precedente na História, do crescente "apelo


ao juiz", a transformar, como disse Fritz Baur, o Estado de Direito em
verdadeiro "Estado de tutela judicial", oferece um aspecto de singular ilogicidade,
porquanto a busca crescente da tutela processual, a invadir áreas antes
excluídas dessa forma de proteção estatal, ocorre precisamente no momento
em que predomina um sentimento generalizado de desconfiança e repúdio con­
tra o Estado. 24

10. O pensamento que se oculta sob a concepção em geral do


direito processual civil - em que predominam os procedimentos intermináveis,
cujo paradigma é o procedimento ordinário -; e particularmente a idéia que
subjaz sob o modo comQ instituímos o sistema de recursos, deita raizes no
mais puro e radical Iluminismo, que nos obriga a buscar, qualquer que seja o
preço exigido pelas circunstâncias, a miragem de uma justiça perfeita, como
se apenas o último julgamento da última instância fosse o guardião do
segredo de uma justiça divinamente perfeita. É a mesma ideologia que supri­
miu de nosso horizonte os juízos de verossimilhança, pretendendo-se, como
sonhavam Leibniz e os demais filósofos racionalistas, que as ciências do
comportamento humano, especialmente a moral e o direito, fossem tão
demonstráveis como qualquer equação matemática. Como a questão da

23 ob. cit. p. 585-587

24 /I processo e le correnti culturali contemporanee, Rív. dir. processuale, Mili!lo, 1973, p 261.

154
- - - - - - OV/DIO A. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

as também particulares ­ justiça ou injustiça a ser atribuída ao caso concreto, não é um problema do juiz
slador, nesse sentido, não mas do legislador (Hobbes), àquele haveria de caber, pura e simplesmente, a
uma entidade política dele aplicação da lei. A sentença deixaria portanto de ser justa ou injusta, para
se não pode confundir. De tornar-se, simplesmente certa ou errada, como em qualquer operação algébri­
a prescrição normativa do ca (criticando essa visão racionalista, diz Antonio Saitta, aludindo à decisão
Neves, a lei tornou-se o constitucional, que ela "non puà, praticamente mai, essere "vera" o "esatta",
pa mão para realizar a sua mas semplícemente "accetabile").25
lei possibilitou que ela
se transformasse num Enquanto os valores, além de relativos, admitem infinitas
o político ao jurídico gradações, de modo que se pode imaginar uma sentença que seja "menos
políticoZ3 . Os tribunais é justa" ou "mais justa" que outra - ambas, no entanto, legítimas e ditadas
IInr-n.::.<> políticas. De modo segundo a lei -, o raciocínio matemático será sempre unívoco. Não pode
haver uma equação algébrica menos ou mais certa do que outra. Ou ela é
correta ou estará definitivamente errada.

do crescente "apelo Esta foi a pretensão do Racionalismo, defendida por Hobbes,


o Estado de Direito em Leibniz, Spinoza e outros, na esperança de que se pudesse transformar o
de singular ilogicidade, Direito numa ciência rigorosamente exata. Nosso sistema recursal é caudatário
,a invadir áreas antes dessa espécie de epistemologia. Enquanto não a superarmos, recuperando a
dimensão retàrica do direito como ciência do diálogo, "ciência do conven'cer",
a operar com verdades contingentes, não necessárias, em que predomina a
verossimilhança, tudo o que se fizer em matéria de recursos, antes de
contribuir para a solução da crise, poderá agravá-Ia.
a concepção em geral do
imentos intermináveis, 11. A revisão de nosso sistema recursal que, a nosso ver, tornou­
r ..... ",nto a idéia que se um imperativo inadiável no atual processo civil brasileiro, tanto para as
recursos, deita raízes no instâncias ordinárias quanto para os tribunais de direito estrito, exige que se
, qualquer que seja o tenha presente que as Cortes Supremas não são infalíveis e cometem
justiça perfeita, como igualmente injustiças. como os homens e suas organizações políticas e
fosse o guardião do sociais haverão de cometê-Ias sempre. E não é apenas bom, mas indispensável,
ideologia que supri- que as Cortes Supremas cometam. vezes por outras, injustiça. ou que, aos
pretendendo-se, como olhos do sucumbente, sejam suas decisões eventualmente injustas. Nossa
que as ciências do capacidade de pensar a justiça - esta é a condição humana fundamental ­
e o direito, fossem tão está e sempre haverá de estar presa, não apenas à idéia, mas à possibilidade
Como a questão da concreta de injustiças!

tlrc)ces,suale, Milão, 1973, P 261. 25 Logica e retorica nel/a motivazione delle decisiosne defla corte costituzíonale. Giuffre, 1996, p. 110.

155
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Como diz Ágnes Heller, a construção de uma sociedade ab­


solutamente "justa", entendida como aquela em que não houvesse mais injusti­
ças, não seria possível e nem desejável 26 . No momento em que este estágio
fosse alcançado, a sociedade humana perderia sua essência. A imperfeição é o
pressuposto de nossa humanidade.

Como mostra ROrty27 , a verdade absoluta é uma quimera incon­


ciliável com a natureza humana. A constante busca de uma vida melhor e
moralmente mais perfeita, segundo nossos contingentes critérios históricos, op6e­
se à idéia de uma sociedade "inteiramente justa", onde impere o que Heller deno­
mina "justiça estática". Esta sociedade, mostra ela, "é realmente um fantas­
ma, porque nem é possível e nem desejável."28

Se é assim, qual a razão para a busca do "justo absoluto", que


contribui para tornar o procedimento civil um calvário, já que ninguém poderá as­
segurar que o resultado final será necessariamente mais perfeito ou mais justo
do que o anterior? Na verdade, uma longa tradição, exacerbada pelo Código de
1973, "viciou-nos" em recursos, sendo indispensável que passemos por um pro­
cesso de "desintoxicação", para afinal recuperar o autêntico sentido de remédio
excepcional que o instituto deve preservar; abandonando o caminho, hoje ampa­
rado e estimulado pelo sistema, que o transformou em expediente natural, a ser
livremente - sem qualquer ônus adicional - utilizado pelo sucumbente.

o exagero na utilização dos recursos tem, além das indicadas,


outras causas. Uma delas é sem dúvida o interesse das elites dominantes em
que a função judiciária não seja efetiva, a ponto de contribuir para a transforma­
ção de nossas instituições. Mas a causa principal, para a sedução que os
recursos exercem sobre nós, decorre da circunstância de praticarmos a "ética
do perdedor", a lógica do litigante que - temendo perder, mesmo crendo ter
razão - passa a confiar nos recursos como o remédio milagroso que o salvará
de um magistrado em que ele, por sua submissão ao paradigma, não pode
confiar.

A essas duas razões, soma-se naturalmente aquela decorren­

26ob. cit. p. 313.


27Richard Rorty, Philosofical papers - Objetivity, relatívism & truth. original de 1995, Cambridge
University Press, 18 edição bras., Rio de Janeiro, 1997, 60.

a ob. cit, p. 284.

156
- - - - OV/DIOA. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

de uma sociedade ab­ te do desequilíbrio estrutural, determinado pelo chamado "Processo de Conheci­
mento" de que nos temos ocupado em oportunidades várias, que acaba privilegi­
ando o demandado, em geral interessado na demora processual.

12. Retomando a intenção de obter, nos estreitos limites deste estu­


do, um diagnóstico que nos auxilie a compreender a situação de nossos tribunais
é uma quimera incon­ superiores, é indispenSável ter presente que tanto o sistema processual brasilei­
de uma vida melhor e ro, quanto nossa formação jurídica, pressupõem ainda existente e praticável a
critérios históricos, opOe­ doutrina da separação de poderes, em que ao legislativo caiba, com exclusivida­
impere o que Heller deno­ de, a função criadora do Direito, ao passo que ao julgador fique reservado o
ué realmente um fantas­ encargo institucional subalterno de declarar, apenas dizer, o direito inteiramen­
te criado pelO corpo legislativo.

do "justo absoluto", que Este pressuposto ideológico impede que se conceba o direito,
já que ninguém poderá as­ particularmente o processo, como uma instância hermenêutica, posto que, as
mais perfeito ou mais justo doutrinas jusnaturalistas dos séculos XVII e XVIII, com seus sistemas jurídi­
pelo Código de cos construídos more geometrico, tiveram como conseqüência o absoluto
desinteresse pela hermenêutica 29 , de que resultou - ou em que teve origem
- a proscrição dos juízos de verossimilhança da tradição clássica, na supo­
o caminho, hoje am pa­ sição de que a lei somente contivesse uma solução correta, em busca de cuja
expediente natural, a ser miragem o ordenamento processual assegura, protege e constitucionalmente
KmzaCIO pelo sucumbente. estimula o uso dos recursos e sobretudo o acesso aos tribunais supremos.

13. Partindo do pressuposto de que ninguém esteja satisfeito com a


condição em que foram colocados nossos tribunais superiores, em virtude de
ir para a transforma­ uma tendência histórica que a Constituição Federal levou ao extremo, e
para a sedução que os supondo que nos caiba reverter a situação de autêntico paroxismo, verificado
de praticarmos a "ética no campo recursal, parece-nos imperioso, primeiro apontar, como estamos
perder, mesmo crendo ter tentando fazê-lo, algumas das causas que têm contribuído para o constante
milagroso que o salvará agravamento do fenômeno; depois esboçar as alternativas que, a nosso ver,
ao paradigma, não pode sejam compatíveis com as modernas funções de um tribunal supremo.

Deixando de lado outras possíveis alternativas, talvez mais


.r<>lrnonto aquela decorren­
simplistas ou menos aconselháveis, parece-nos que duas delas podem ser
pensadas como critérios razoáveis, quando não para a solução da "crise", que
recrudesce a cada dia, de nossos tribunais supremos, ao menos como contri­
, original de 1995. Cambridge

29 Luigi Mengoni, Ermeneutica e applicazione (Annuariodi Ermeneutica) CEDAM, Milão, 1996, p. 95.

157
---~------STJ 10ANOS - - - - - - - - - ­

buição relevante para minorá-Ia, quais sejam a adoção da chamada "súmula


vinculante" e a reintrodução do sistema de argüição de relevância, como
pressuposto para admissão dos recursos de índole extraordinária, compreendi­
do o recurso especial.

14. A adoção da "súmula vinculante" tem sido defendida por muitos,


especialmente por magistrados de várias instâncias. O instrumento não cons­
titui essencialmente uma novidade, uma vez que o direito luso-brasileiro, sob
denominações várias e em períodos determinados de sua história, valeu-se de
dispositivos processuais se não idênticos ao agora proposto, dele muito próxi­
mos, de que os assentos, ainda existentes no atual direito lusitano, e nosso
prejulgado e o próprio recurso de revista, conceitual e funcionalmente aproxi­
mam-se.

A "súmula vinculante" busca solução para o problema dos tri­


bunais supremos, sem limitar a competência recursal, procurando, ao
contrário, preventivamente impedir que, no futuro, sejam os tribunais
chamados novamente a pronunciarem-se sobre questões legais já aprecia­
das por essas instâncias, em grau suficientemente seguro de sua jurisprudên­
cia dominante. A respectiva solução torna-se, quando sumulada - tal
como a lei -, uma norma geral de observância obrigatória para o próprio
órgão emissor do julgado, bem como para as demais instãncias judiciári­
as.

15. Tal alvitre, porém, mostra-se desaconselhável, por duas ra­


zões básicas. A primeira, decorrente de seu pressuposto metodológico,
que considera possível, contra a opinião praticamente unânime da doutrina
moderna, a uniformidade abstrata de julgados, supostamente idênticos, com
implícita recusa ao poder criador da jurisprudência e, portanto, com a igual­
mente pressuposta negação do caráter hermenêutica do direito, de modo
especial de seu momento de aplicação judicial. Escreve, a respeito,
Castanheira Neves: "E excluída que está de todo a função originariamente
imputada à cassação - a defesa em abstrato da lei -, não menos se
deverá considerar inaceitável, conjugando a lógica dessa mesma conclusão
com o que acaba de dizer-se, que aos supremos tribunais compita uma função
de 'uniformização da jurisprudência' - seja como sua função única, seja
como função distinta e formalmente acumulada com uma função jurisdicional
que se integre no quadro comum dos recursos - mediante apenas a

158
- - - - - - O vIolo A. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

fixação e interpretação da lei"30. De resto, como se viu pela certeira observa­


::>ção da chamada "súmula
ção de Calamandrei, esse resultado transformaria o texto sumulado em
Oição de relevância, como
novo preceito de lei, afastando-o definitivamente da realidade contingente
extraordinária, compreendi­
da sempre renovada experiência forense.

A segunda razão, para recusar a solução pela via da "súmula


•sido defendida por muitos,
vinculante" é que seu propósito não é propriamente contribuir para a evolução
. O instrumento não cons­
do sistema juridico, mas ao contrário, aprisioná-lo ao passado, impedindo
que a elaboração jurisprudencial lhe permita progredir, em constante convivên­
sua história, valeu-se de
cia com a realidade social que lhe caiba disciplinar.
•roloostC, dele muito próxi­

A partir desta constatação, é que Tunc conclui, baseado na ex­


e funcionalmente aproxi­
periência européia, que "sa fonction essentielle (d'une cour suprême) ne peut
être que de clarifier le droit et le moderniser"31 , nunca contribuir para
estratificá-Io, através da rigidez de uma jurisprudência uniforme; já que, diz
para o problema dos tri­
o jurista, "douteuse serait donc rutilité d'une court suprême que aurait pour seule
recursal, procurando, ao
mission d'essayer de statuer mieux que les cours d'appel".
sejam os tribunais
u:.",tnt:>'" legais já aprecia­
A súmula obrigatória - como o regime dos assentos praticado
uro de sua jurisprudên­
em Portugal - submete-se ao princ.ipio iluminista, que a segunda metade do
sumulada - tal
século XX superou, que reivindicava para a lei um ilusório sentido de univocidade
atória para o próprio
a que poderão, talvez, aspirar as ciências ditas exatas, nunca uma ciência
ais instâncias judiciári­
essencialmente hermenêutica, como o Direito. Como adverte Aulis Aarnio "a
dinâmica do ordenamento jurídico é produzida, em última instância pelos j~riS­
tas práticos. Deste ponto de vista, o "criador" mais importante do sistema ­
~/n~''''t:>'h~\lt:>',porduasra­
mais do que o legislador - é o juiz, especialmente os juizes da Corte Suprema"
posto metodológico,
32, de modo que a função criadora, progressista e inovadora do sistema
unânime da doutrina
jurídico é que deve ser preservada como a legítima função contemporânea dessas
...,."",t!:l,m"'nte idênticos, com
cortes superiores, não aquela alcançável pela súmula vinculante que, antes de
e, portanto, com a igual­
tornar-se instrumento de evolução do sistema, procura mantê-lo preso ao
do direito, de modo
passado.
. Escreve, a respeito,
a função originariamente
16. É possível dizer, apropriando-nos do pensamento de André
lei -, não menos se
Tunc, que a moderna função dos tribunais supremos há de ser a de um instru­
dessa mesma conclusão
mento voltado para o futuro, que vise à unidade do Direito, não à uniformidade
....."Q'v compita uma função
sua função única, seja 30 ob. cit., p. 649.
uma função jurisdicional 31 ob. cit., p.437.
32 Lo racional como razonable, original de 1987, tradução de 1991, Madrid, p. 186.
- mediante apenas a

159
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

da jurisprudência dos respectivos tribunais. de ~


ajui2
Para que essas cortes cumpram, nas circunstâncias atuais, da ir
sua função primordial, é indispensável que se lhes dê competência seletiva,
permitindo-lhes escolher, dentre o número de processos que lhe são encami­
law,
nhados, aqueles que, pelo grau de relevância para o sistema, mereçam sua
reco
apreciação.
com
mai~
André Tunc, na síntese que redigiu para o amplo inquérito suas
levado à efeito junto às cortes de cassação européias, referindo-se à faculda­ a"fo
de de seleção atribuída a esses tribunais, assevera: "Un tribunal de cassation que
que ne pratique aucune sélection des affaires qu'il examine est I'héritier malheureux aplic
d 'une conception que le met au service de la légalité au sens étroit du terme ­ prec
au service du respect de la loi écrite à rexclusion de la jurisprudence"33;
observando o jurista que, segundo Mauro Cappelletti, contribuem para a
adoção do critério seguido pelas cortes francesa e italiana a natural descon­ sidal
torm
fiança em seus juízes, herança da campanha contra a magistratura
dem
desencadeada pela Revolução Francesa, em sua intenção de mantê-los "em seu
cone
lugar", desempenhando uma função puramente mecânica e subalterna de aplica­
incol
ção (declaração) da lei, de que resultou o "espírito burocrático" de nossas emt;
instituições judiciárias. 34 para
juris'
17. Essa opinião é seguida por Castanheira Neves, em sua pro­ idéia
posta de eliminação do regime dos assentos vigente em Portugal, único país, conjl
segundo ele, afora os socialistas, a manter súmulas obrigatórias - como se che~
lê nesta passagem da obra citada, em que o jus-filósofo preconiza a adoção de case
um "caráter seletivo", a condicionar a intervenção do Supremo Tribunal: "Essa que
intervenção não deverá prescrever-se obrigatória, verificados que sejam apenas a "aI
certos pressupostos formais - a simples divergência de decisões jurisprudenciais
18.
ou quaisquer outros -, como é característico, e criticamos, no nosso regime
dos assentos; mas, bem ao contrário, o Supremo Tribunal haverá de ter o poder
35 ob.
l6 Ca
37 ROI
JJ ob. cit., p. 24.
no mE
34 Sobre esta influência da revolução européia nos sistemas do direito escrito, a que
p. 28~
ficou imune a Inglaterra, ver também John H. Merrymann, The Cívil Law Tradítíon, 1969,
38 The
trad. de 1971, México.
J9 11 Vi

160
- - - - - - OVíDIOA. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

de selecionar os casos da sua intervenção com vista à unidade do direito,


ajuizando autonomamente da oportunidade dessa sua intervenção, em função
da importância dos problemas jurídico-jurisprudenciais para aquele objetivo."35

Portugal é o único país, afora os socialistas e os da common


law, a adotar o regime sumular 36 , mas a respeito deste, como o jurista
reconhece, é bom ter presente que os precedentes, ao contrário de serem,
como o são os assentos, fórmulas abstratas - tal como as leis -, valem
mais por seus fundamentos, enquanto rationes decidendi, ligados ao caso e
suas circunstâncias. Não valem por seu enunciado genérico ou, como diz Dworkin,
a "força gravitacional de um precedente define-se pelos argumentos de princípio
que lhe servem de base"37; não como proposição abstrata que o julgador deva
aplicar, sem vinculá-lo às razões que o justificaram, ao ser constituído como
precedente.

Dennis Lloyd, eminente professor de Jurisprudência na Univer­


sidade de Londres, mostrando que, em certas circunstâncias, os precedentes
tornam-se vinculantes para o próprio tribunal que os editou, como para os
demais, assenta que a corte, especialmente a Corte Suprema, poderá sempre
concluir que o "princípio orientador" do precedente foi enunciado de maneira
incorreta, ou por ser demasiado amplo, ou excessivamente limitado, podendo,
em tal caso, 8"elucidar qual fora de fato a ratio orientadora do julgamento anterior,
para modificar o sentido do precedente, ou não segui-lo, pois como diz o
jurista, "a parcela da decisão que é vinculativa é referida à ratio decidendi". "A
idéia subjacente, afirma Lloyd, é que todo o caso que aplica uma lei a um dado
conjunto de fatos é animado por um princípio legal que é necessário para se
chegar à decisão, e esse princípio é que constitui o elemento vinculativo do
caso."38 Como diz Adele Anzon, "/'intero iter mentale che porta alia decisione", é
que se torna essencial para caracterizar o sentido do precedente, legitimando
a "applicabilità de tale ratio decidendi. " 39

18. o precedente, ao contrário da súmula de jurisprudência pre­

l5 ob. cit., p. 663.

J8 Castanheira Neves, ob. cit.. p. 59-68.

8
l7 Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, 2 edição da trad. espanhola, Madrid, 1977, p. 188;

no mesmo sentido Lênio L. Streck, Súmulas no Direito Brasileiro, Livraria do Advogado, 1995,

p.289.

J8 The idea of law, trad. da edição de 1981, Martins Fontes Editora, S. Paulo, 1985, p. 242.

19 11 valore dei precedente nel giudizio sulle leggi, Giuffre, 1995, p. 56.

161
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­
pera
dominante, e instrumentos análogos, surge não para consolidar, mas para modifi­
muit
car a jurisprudência até então seguida pelo tribunal. Esse sentido transforma­
dor do precedente, através do qual a ordem jurídica se rejuvenesce, para
acompanhar as exigências sociais, permite, como ocorre no caso americano,
que as cortes supremas contribuam para o progresso e constante modernização nais
do Direito, assegurando-lhe a unidade, função primordial e indispensável a ser cer l
exercida pelas supremas cortes e que as nossas dificilmente poderão exercer cami
em sua plenitude, assoberbadas como estão por um volume extraordinário, abso­ siste
lutamente despropositado, de recursos que as torna, por isso mesmo, questão
do exclusivo interesse dos respectivos litigantes.
sepa
É por esta via que os juízes do common law podem recusar­ aindé
se a seguir o precedente, mostrando que o caso de que se cuida apresenta alten
peculiaridades que o fazem diverso daquele que permitira sua criação; ou mesmo
por apresentar-se o precedente destituído de razoabilidade 40 , ao olhos do
julgador. nece
conjl
A renúncia ao desejo de uniformidade jurisprudencial - ideal poss
capaz de ser alcançado nos periodos de grande estabilidade social - éo redU(
preço que as épocas de crise e profundas tr,ê1nsformaçôes, como a nossa, devo
devem pagar, para manter o império do Direito. Quando, "no decurso do desenvol­ ating
vimento civilizatório aumentam a complexidade e a variabilidade das condições
cirúr~
naturais, psíquicas e sociais da vida ... torna-se cada vez mais inadequada
uma estrutura jurídica rígida. .. Assim se altera o sentido do direito: ele é
obrigado a já não excluir a variabilidade, mas sim a absorvê-la."41
longe
atrav
19. Não se ignora, por certo, que a experiência brasileira com o
a cal
sistema seletivo, através do regime da argüição de relevância, não ofereceu os
jurisc
resultados esperados; e nem se pode agasalhar a esperança, por certo exage­
rada, de que a reintrodução dessa técnica possa aliviar significativamente a Capp
situação dos tribunais superiores, pelo menos enquanto não repensarmos os
fundamentos de nosso sistema recursal - de modo a recriar a destruída 20.
jurisdição de primeiro grau -, reeducando-nos para não persistir no equívoco comL
da França, onde "Ie pourvoí en cassatíon est devenu 'Ie reflexe normal' du quas~

plaíderqui a perdu son procés"42 , situação alarmante e, acima de tudo, deses­ do S


argur
40 Gustav Radbruch, Der Geist des englischen Rechts, trad. italiana, Mílão, 1962, p.33-34.

41 Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, ed. alemã de 1969, trad. bras., Editora
43 Dic
Universidade de Brasília, 1980, p. 121.
socied
42 André Tunc, ob. cit., p. 441.

162
- - - - - - OVIDIOA. BAPTISTA DA SILVA - - - - - ­

perada a que chegamos, com requinte de exagero, que nos coloca em condições
I consolidar, mas para modifi­
muitissimo mais graves, quando comparadas á situação européia.
lI. Esse sentido transforma­
,dica se rejuvenesce, para
Mesmo assim, a faculdade, que se deve reconhecer aos tribu­
ocorre no caso americano,
nais supremos, de selecionar, discricionariamente, os recursos que irão mere­
e constante modemização
cer seu julgamento é a providência inicial, pedagógica, para a retomada do
e indispensável a ser
Hifi.'ihTI",nlt", poderão exercer
caminho, que nos poderá conduzir ao processo de revisão de nosso perverso
extraordinário, abso­ sistema recursal.

Como o acesso direto ao problema - derivado da doutrina da


separação de poderes, e a conseqüente natureza da função jurisdicional que
ainda praticamos - está-nos vedado, pela força do próprio paradigma, outra
alternativa não nos resta senão o alcançarmos através de suas conseqüências.

Se ainda não adquirimos uma visão suficientemente lúcida da


necessidade de repensar com seriedade a natureza da função jurisdicional que o
conjunto de determinantes históricas e sociais nos impõem, de modo que se
possa resgatar a jurisdição de primeiro grau, com a natural e desejável
redução dos recursos - inclusive e especialmente com a limitação do efeito
~t(lrm~CCles_ como a nossa, devolutivo da apelação - , então o remédio de que podemos valer-nos será
"no decurso do desenvol­ atingirmos a causa, atacando sua conseqüência, procedendo a um corte
váriabilidade das condições cirúrgico no sistema de recursos.
vez mais inadequada
sentido do direito: ele é Não deixa de ser sintomático que os legisladores venham, ao
longo do tempo, buscando reduzir a insuportável morosidade de nossa Justiça,
através do aprimoramento do sistema recursal, sem jamais preocupar-se com
1"",n"'lri~nlt"I::I brasileira com o
a causa verdadeira do fenômeno, que reside, certamente, no estilo da função
jurisdicional que praticamos, com o conseqüente menosprezo, como disse
Cappelletti 43 , pela jurisdição de primeiro grau, domínio ignorado pelas reformas.

20. Conhece-se certamente a reação, oposta por vários setores da


comunidade jurídica, ao regime da "argüição de relevtlncia", a par de seu
não persistir no equívoco
fIe réflexe normal' du quase inexpressivo resultado como instrumento destinado a conjurar a crise
do Supremo Tribunal Federal, no período em que foi empregada, sob vários
argumentos, dentre as quais avultava a alegação de ser inteiramente imotivada

italiana, Milão, 1962, p. 33-34.


de 1969, trad. bras., Editora 43 Dictamen iconoclastico sobre la reforma dei proceso civil italiano, in Proceso, ideologia y
sociedad, Irad. de 1974, Buenos Aires, p. 278.

163
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

a decisão que julgava o pedido de reconhecimento da relevância da "questão


maio
federaf", agora reforçados pela mácula de inconstitucionalidade, decorrente do
"argC
dever de motivação que a Carta Constitucional prescreveu.
poss
menl
o dever de motivação tem certamente razões e vantagens que
seria impossível obscurecer. Entretanto, é sempre bom ter em conta que, em
21.
períodos de rápidas e profundas mudanças sociais, como o nosso, em que o
tivel (
julgador não comungue das mesmas motivações que inspiraram o legislador,
tos i
a motivação poderá não passar de um simples subterfúgio, como disse
idênti
Calamandrei 44 , que apenas oculte as verdadeiras razões do julgamento; sem
absol
contar que um texto legal, especialmente aqueles que chegam às instâncias
atrav
superiores - como os "casos difíceis" de Dworkin 45 - permitem ao juiz
norm
a adoção de duas ou mais motivações diferentes e muitas vezes antagônicas,
profe
todas, no entanto, como diria Hans Kelsen, legitimamente tomadas dentre as
espéc
"várias possibilidades" criadas pela "moldura" da norma legal 46 . Nesses casos,
decol
que hoje constituem a imensa maioria, a motivação do ato jurisdicional, antes
respe
de evitar a inconformidade do litigante, conquistando-lhe a adesão, por ter-se­
ação·
lhe mostrado a correção do julgamento, supostamente inquestionável - uma
tente
das razões políticas que justificaram, na idade do Racionalismo, o dever de
parte!
motivarem-se as sentenças47 - , produz justamente o efeito contrário, dando
azo a novas inconformidades e outros recursos.

De mais a mais, nossa cultura que devota, como já o dissemos,


uma profunda desconfiança em nossos magistrados - seqüela da herança
legada pela Revolução Francesa -, convive perfeitamente com o Júri Popular,
em que as sentenças não são motivadas e de cuja justiça podemos dar,
baseados em nossa experiência pessoal da tribuna do Júri, um eloqüente teste­
munho favorável. Raríssimos são os casos em que a comunidade social
considera injustas as decisões tomadas pelos corpos de juízes leigos que o
compõem. Isto prova que o "dever de motivação" relaciona-se diretamente com
a desconfiança moderna em nossos magistrados. Quanto mais se perdeu,
na poeira do tempo, a natural legitimidade a função de julgar; quanto mais se
tornou a judicatura um serviço público burocrático, como qualquer outro, tanto

44 Processo e Democracia, Opere giuridiche, vol. I, p. 674.

45 Taking Rights Serious{y, p. 198.

a
46 Teoria Pura do Direito, 3 edição portuguesa, 1974, p. 467.

47 Manuel Ortells Ramos, Origen histórico de{ deber de motivar {as sentencias, Revista de

derecho procesal iberoamericana, Madrid, 1977, n° 4, p. 903 e sgts.

164
- - - - - - O vIolo A BAPTISTA DA SILVA -~-----

maior a exigência de motivação. Mas a falta de motivação das decisões sobre


"argüição de relevância" não impediria, porém, sua adoção, uma vez que seria
possível impor ao julgador o dever de explicitar, sucintamente embora, os funda­
mentos do julgado.

21. É certo que o sistema de "argüição de relevância" não é incompa­


tível com a "súmula vinculante", mas as demandas relativas aos chamados "direi­
tos individuais homogêneos" e a outras ações análogas, fonte de recursos
idênticos, reproduzidos aos milhares e às vezes às dezenas de milhares, a
absorveremos tribunais superiores, pOderiam encontrar solução, a nosso ver, -"

através de outros instrumentos, como por exemplo a instituição de uma


norma legal que estendesse ultra partes a coisa julgada contida em decisão
proferida em última instância pelos tribunais supremos, em ações desta
espécie - sabido, como é, que o vinculo da coisa julgada não é o mesmo que
decorre da "súmula vinculante" -; ou então, fazendo com que a propositura da
respectiva ação individual determinasse sua automática transformação em ; :;

ação coletiva, ou impusesse a suspensão de seu curso, até que o órgão compe­
tente ajuizasse uma ação coletiva, capaz de produzir coisa julgada ultra
partes.

165
A JUSTiÇA E A IMPRENSA

Paulo Cabral de Araújo


Presidente da Associação Nacional de Jornais (ANJ).

o Poder Judiciário e a Imprensa chegam ao final do século.xX, no


Brasil, sob dois questionamentos: 1) O alcance e os limites de suas ações; 2) a
efetividade na recepção e no escoamento da vontade nacional, manifestadas por
meio das relações sociais.

Aproveito a honra que me foi concedida de escrever este artigo,


nas comemorações dos 10 anos do Superior Tribunal de Justiça, para tecer
comentários sobre esses temas, cuja essência, na verdade, deriva da existência
de um Judiciário independente e de uma imprensa livre, condições para que uma
nação possa subsistir sob o regime democrático.

Quanto ao alcance e aos limites dos poderes da Justiça,


observamos que, vez por outra, surgem idéias de alterar o modelo, calcado na
organização do Estado em funções de Executivo, Legislativo e Judiciário. Correntes
dos pensamentos político e sociológico, muito mais que do Direito, acreditam que
as novas realidades no funcionamento da sociedade tornaram essa moldura
insuficiente para captar e dar vazão aos anseios populares que os três Poderes
representam.

Nessa linha de raciocinio, a ampliação dos canais de vocalização


popular, por intermédio dos meios de comunicação, organizações não­
governamentais, movimentos espontâneos ou organizados de interesses
corporativos, instituições particulares para solução de problemas e outras formas
de manifestação da sociedade, tornaria lento, na capacidade de resposta, o papel
dos Poderes constituídos. Segundo essa visão, hoje o Executivo se pautaria pela
gestão do dia-a-dia da res publica, o Legislativo seria conduzido a fazer leis com
base em conjunturas, e o Judiciário teria efetividade limitada dada a velocidade
que lhe é própria.

Não se pode negar que tais pontos de vista sejam debatidos,


num processo de redefinição do papel do Estado a que o País estará condicionado
num futuro próximo. A abordagem casuística no capítulo econômico da atual
Constituição, por exemplo, indica que ela precisará ser revista mais cedo do que

167
- - - - - - - - - STJ 10ANOS ---~------

o recomendável. Uma nova Constituição talvez seja requerida, também, para a Públ
repartição de rendas no âmbito do pacto federativo, quando se poderá, de forma
equilibrada, proceder à divisão de deveres e direitos entre a União, os Estados e
os Municípios, o que não se conseguirá, de forma estrutural, apenas mediante prob
emendas. Nessa ocasião, o debate sobre as questões de que tratamos aqui mosl
certamente estará presente. mas
meia
Contudo, se quanto à efetividade podem caber análises, por tratar­ totalil
se de mensurações relativas, no campo da independência do Judiciário parece­
me tratar-se de algo absoluto. O Poder Judiciário deve ser inteiramente independente
e soberano. Aperfeiçoando-se, é claro, numa evolução natural que o mantenha que (
contemporâneo, mas nos limites fixados apenas pela responsabilidade intrínseca limitE
de seu campo. A divisão clara de poderes, embora idealizada há mais de 200 respc
anos, ainda é a melhor construção de engenharia institucional para a Democracia. mostr
Pode não ser perfeita, porque elaborada segundo a dimensão humana, mas éasL
nenhuma solução melhor surgiu até hoje.

O mesmo se pode dizer, com igual clareza e firmeza, quanto à impor


liberdade de imprensa, outro pilar da Democracia - ao lado dos poderes clássicos Carta
do Executivo, Legislativo e Judiciário. Sua efetividade é inquestionável, pois que é
representa o espelho refletor das ocorrências, boas e más, de uma sociedade. ~ pendi
fator de garantia para os valores fundamentais, como o respeito às leis, à liberdade entreI
individual e coletiva, e aos direitos humanos; a revelação de práticas descabidas sobre
no caminhar, nem sempre positivo, da humanidade; a descoberta de malversações várias
no setor público; os desvios no setor privado; a contribuição, mediante a informação
correta, de oportunidades iguais - aliás, uma forma de promover justiça social.
Sem imprensa livre não há povo livre nem sociedade justa. O papel de vigilantes tratarr
do interesse público a que devem se submeter os veículos de comunicação de trated
massa é o sustentáculo da marcha civilizatória. deinic
solicite
Quanto aos seus limites, assunto discutido com intensidade O sem
crescente a partir da ampliação do alcance das mídias, tradicionais e novas, emmt
observa-se que as abordagens são eivadas de sentimentos de incompreensão pilares
para os aspectos relevantes citados anteriormente. Sob esse ângulo, Imprensa e
Judiciário são vítimas da mesma incompreensão. Costumo dizer, como
representante dos jornais brasileiros, na qualidade de presidente da ANJ desde vocaliz
1994, que falta, no Brasil e em grande parte do mundo, sobretudo na América pesso;
Latina, a devida compreensão da missão da imprensa por parte dos Poderes jornalil

168
PAULO CABRAL DE ARAÚJO - - - - - - ­

a requerida, também, para a Públicos e de lideranças de segmentos importantes da sociedade.


quando se poderá, de forma
•entre a Uniao, os Estados e Em certos momentos, cobra-se da imprensa a SOlUÇa0 de
estrutural, apenas mediante problemas que a ela cabe apenas mostrar. Em outros, critica-se a imprensa por
stões de que tratamos aqui mostrar o que é de seu dever revelar. Em outros mais, aceita-se o poder de revelar,
mas tenta-se impor limites. Ora, não há meia-liberdade, como não pode existir
meia-lei, meia-verdade ou meio-caráter. São valores que só funcionam na sua
lem caber análises, por tratar­ totalidade.
Idência do Judiciário parece­
inteiramente independente Da mesma forma que manifestei meu pensamento no sentido de
natural que o mantenha que os limites do Judiciário sejam fixados no âmbito intrínseco, afirmo que os
responsabilidade intrínseca limites para a atuação da imprensa devem resolver-se nos campos da
idealizada há mais de 200 responsabilidade própria e da ética. Essa abordagem tanto é verdadeira quanto
para a Democracia. mostra a realidade, segundo a qual o bem mais valioso de uma empresa jornalística
a dimensão humana, mas é a sua credibilidade.

Temos a discutir, na minha opiniao, apenas dois pontos


clareza e firmeza, quanto à importantes a esse respeito. O primeiro é de ordem constitucional. A nossa
lado dos poderes clássicos Carta de 1988 garante plena liberdade de imprensa, ao mesmo tempo em
é inquestionável, pois que acolhe o dano moral e o direito à privacidade, criando margem a
más, de uma sociedade. É pendências que, muitas vezes, são objeto de ações judiciais. Observa-se,
respeito às leis, à liberdade entretanto, que se consolida a compreensão de que o interesse público se
de práticas descabidas sobrepõe à privacidade, como, aliás, tem sido interpretado em tribunais de
Jlescooerta de malversações várias nações. Quanto aos danos morais, comentarei mais à frente.

O outro ponto prende-se ao "direito de resposta", que merece


tratamento mais adequado por parte dos veículos de comunicação. Ainda que se
trate de operacionalização complexa, esse capítulo deve beneficiar-se de avanços
de iniciativa dos próprios veículos, que já expandem os espaços para atender a
solicitações justas, sem necessidade de recursos a contenciosos dispensáveis.
IUI;:lvUUUU com intensidade O senso forte da responsabilidade e da ética, que cresce dentre os jornais brasileiros,
em muito contribuirá para que avancemos mais na nossa missão como um dos
pilares de sustentaçao da Democracia.
esse ângulo, Imprensa e
Costumo dizer, como Finalmente, a efetividade dos meios de comunicação como
presidente da ANJ desde vocalizadores da sociedade é indiscutível- tanto que chega a provocar reações de
sobretudo na América pessoas, físicas ou jurídicas, que se sentem atingidas, muitas vezes, pelo
por parte dos Poderes jornalismo investigativo, uma prática crescente e recomendável, devendo ser

169
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

aplicada segundo os princípios éticos de que falei. Posso afirmar, porcomparação


realizada, que praticamos, no Brasil, um dos melhores jornalismos do mundo, é de que seja é
considerando-se ou não as limitações que ainda enfrentamos como um país em aprovada no COI
desenvolvimento. No entanto, precisa ficar claro que somos "meios", ou seja, judicial. Dentre
atuamos como mensageiros e, às vezes, arautos, mas não nos cabe ser diferentes impedindo a c
disso. Por sua efetividade, cobrar da imprensa responsabilidades como se fosse responsabilizar
uma atividade fim é erro de ótica. desaparecimen
relação ao dane
Conscientes dos debates públicos a que estaremos expostos não possam are
nesse limiar de século e de milênio, no campo dos direitos e deveres, e para os que se deseja,
quais estamos abertos ao diálogo e aptos a esclarecer posições e aperfeiçoar missão de contr
posturas, dois pontos causam especial preocupação quanto à liberdade de imprensa o desenvolvi mel
no Brasil, daqui para a frente. da Nação justa I

Um é a discussão, no Congresso Nacional, de uma nova Lei


de Imprensa, em substituição á Lei 5.280/67, editada sob o regime militar.
Temem as entidades representativas de jornais e de jornalistas, e também de
revistas, emissoras de televisão e rádio, que possa ser aprovado um texto
contendo restrições à liberdade de imprensa, violando a própria Constituição
Federal de 1988. Intenso diálogo tem sido mantido com as lideranças
partidárias e os senhores parlamentares, mas é importante registrar que a
inexata compreensão do papel e da missão da imprensa, conforme aqui citado,
poderia permitir a aprovação de um diploma legal de duvidoso sentido
democrático e de conteúdo inconstitucional.

Outro ponto importante é a questão da fixação de limites máximos


de valor para indenizações por danos morais nas ações contra empresas
jornalísticas. É assunto que implica, diretamente, o entendimento entre a Imprensa
e a Justiça, pois os veículos de comunicação têm sido condenados, em muitos
pontos do País, a penas de indenização desproporcionais ao suposto dano causado
e em desrespeito aos limites, ainda vigentes, na Lei de Imprensa de 1967. Existe
a interpretação, por parte dos que assim decidem, de que não há acolhida para
limites á indenização por danos morais. No entanto, ao mesmo tempo, tais
decisões, caso não sejam alteradas nas instâncias superiores do Judiciário - o
que, aliás, tem ocorrido com freqüência -, podem causar a inviabilidade empresarial
do veículo de imprensa, ou seja, seu fechamento, o que seria inconstitucional
porque feriria, frontalmente, no entender de muitos juristas, a garantia constitucional
do exercício da liberdade de imprensa.

170
- - - - - - PAULO CABRAL DE ARAÚJO - - - - - ­

A posiçao dos responsáveis pelos veículos de jomalismo no Brasil


é de que seja acatado, no âmbito da nova Lei de Imprensa, caso venha a ser
aprovada no Congresso Nacional, um conjunto de critérios para referência na decisao
judicial. Dentre eles, a fixaçao de valores indenizatórios dotados de limites,
impedindo a chamada "indústria da indenizaçao". Assim, nao se poderao
responsabilizar as decisões do Legislativo e do Judiciário pela asfixia e pelo
desaparecimento de órgaos de imprensa condenados a penas descabidas em
relaçao ao dano ou daqueles que, pela natureza de sua atividade e de seu risco,
nao possam arcar com tais valores. A discussao sobre esse tema é profunda e, o
que se deseja, é uma reflexao à luz da natureza e do papel da imprensa na
missao de contribuir, com liberdade plena e responsabilidade indispensável, para
o desenvolvimento da sociedade, o crescimento dos seres humanos, a construçao
da Naçao justa e fraterna.

171
o SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA
Pinto Ferreira
Jurista - Sociólogo.
Membro da Academia Brasileira de Letras Jurídicas e
da Academia Pernambucana de Letras.

Sumário: I - A máxima chiovendiana e a tendência á


efetividade do processo. 11 - A efetividade do
processo e o acesso á justiça. 111 - Motivo e
origem da criação do ST J. IV - Competências de
superposição do Supremo Tribunal Federal e do
Superior Tribunal de Justiça. V - As atribuições
diferenciadas do Supremo Tribunal Federal em
face do Superior Tribunal de Justiça. VI - As
atribuições diferenciadas do Superior Tribunal de
Justiça em face do Supremo Tribunal Federal. VII .",
- Composição do Superior Tribunal de Justiça e .'
.i

nomeação de seus Ministros. VIII - Garantias e


vedações constitucionais dos Ministros do
"
Superior Tribunal de Justiça. IX - Funcionamento
do Superior Tribunal de Justiça. X - Competências .'
originárias do Superior Tribunal de Justiça. XI -
Competências do Superior Tribunal de Justiça em
recurso ordinário. XII - Causas em que são parte
Estado estrangeiro ou organismo internacional,
de um lado, e de outro pessoa residente ou
domiciliada no País. XIII - Competência do
Superior Tribunal de Justiça para julgamento em
recurso especial. XIV - Embargos de divergência
em recurso especial. XV - A história como
consciência progressiva da liberdade e a Função
atual do binômio lei-liberdade.

A MÁXIMA CHIOVENDIANA E A TENDÊNCIA À


EFETIVIDADE DO PROCESSO

o direito não é a vontade caprichosa dos homens porém um co­


173
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­
COS, pE
mando coercitivo associado com o sentimento de justiça e de eqüidade. O direito
existe para ser realizado e para ganhar efetividade. judiciá

O direito se efetiva pelo processo sob a direção dos juízes e tribu­


nais e assim existe uma relação de circularidade entre direito, processo e magis­
tratura. A norma jurídica que não se efetiva é o núcleo ideológico de uma ilusão
constitucional ou legislativa. Quem primeiro falou em ilusão constitucional foi Marx
em um artigo publicado na Gazeta Renana Rheinische Zeitung, em 1842, e mais
tarde juristas de renome na Alemanha como Niklas, Lubman e Loewenstein alu­
dem às constituições simbólicas.
e Deme
A tendência do processo civil moderno é no sentido de resulta­ ca pare:
dos práticos, para se permitir a realização do direito e o acesso à justiça, com temad,
evidente economia processual e celeridade, para que o povo não fuja da justiça. toAda
Um processo lento e demorado equivale a uma injustiça. Todo esse movimento depeq
provém de um pensamento teórico que se vem objetivando na história. especÍê
longed
A grande escalada ténica pelo desenvolvimento do direito proces­ importe:
sual no sentido da efetividade procede de uma máxima chiovendiana em seu tra­ transfol
balho Defl'azione nascente dei contratto preliminare (in Saggi di diritto processuale te e efe
civile, 1,2. ed., Roma, Foro Italiano, 1930), que assim se expressa: "na medida do
que for praticamente possível o processo deve proporcionar a quem tem um direito
tudo aquilo que ele tenha o direito de obter." eficácie:
tão.
Outro pronunciamento foi feito pelo processualista Carnellutti em
seu livros Diritto e processo (Napole, Morano, 1958, p. 33) e no Profilo dei rapporti
tra diritto e processo (Rivista di Diritto Processuale, 1960, p. 545), salientando que no Cód
entre direito e processo existe um relacionamento lógico circular: "O processo partir d
serve ao direito, para que sirva ao direito deve ser servido pelo direito." deixara
jurisdiç,
Por consequência, entre o direito e processo há um encadea­ outros E
mento necessário que se realiza plenamente no Estado social de direito, que é ma de,
um Estado de garantias constitucionais, utilizando necessariamente o principio proces~

do contraditório e de sua presença na relação jurídica processual. sociais~


procedi
Desde então e com a colaboração de inúmeros jurisconsultos em outr
mundiais desenvolveu-se a tendência à realização da plena efetividade do proces­ tal daju
so, não um processo de filigranas ou de conceitos, porém com resultados práti­

174
- - - - - - - - PINTO FERREIRA

cos, permitindo que a justiça chegasse prontamente ao consumidor dos serviços


~ de eqüidade. O direito
judiciários.

ração dos juízes e tribu­


eito, processo e magis­ I I
eológico de uma ilusão
~ constitucional foi Ma rx A EFErlVIDADE DO PROCESSO E O ACESSO À JUSTiÇA
~itung,em 1842, e mais
e Loewenstein alu­
Calamandrei publicou um expressivo estudo intitulado Processo
e Democracia em que salienta a necessidade do despertar da consciência jurídi­
no sentido de resulta­ ca para a dimensão social do processo, tendo em vista sobretudo a abordagem do
acesso à justiça, com tema do acesso à justiça e da efetividade da tutela jurisdicional. Escreve a respei­
não fuja da justiça. to Ada Pellegrini Grinover em seu estudo Aspectos constitucionais dos juizados
Todo esse movimento de pequenas causas, na obra coordenada por Kazuo Watanabe sobre Juizado
especial de pequenas causas (São Paulo, ed. RT, 1985, p, 9): "Acesso à justiça,
longe de confundir-se com acesso ao judiciário significa algo mais profundo, pois
importa no acesso ao justo processo, como um conjunto de garantias capaz de
transformar o mero procedimento em um processo tal, que viabilize concretamen­
te e efetivamente a tutela jurisdicional."

O que se busca então é a efetividade do processo, não só a sua


eficácia, no sentido de que a justiça seja trazida à pessoa que ajuiza uma ques­
tão .
• <>",,>...<>"" Carnellutti em
A propósito escreve Humberto Teodoro Jr. no livro As inovações
no Código de Processo Civil (Rio de Janeiro, Forense, 6. ed., 1996, p. 108): "A
partir desse enfoque, os conceitos e as categorias fundamentais do processo
deixaram de ser apenas os que a tradição doutrinária divisava nos intitutos da
jurisdiçªo, ação, cognição, coisa julgada, execução etc. Passaram a cogitar de
outros elementos que assumiram notória proeminência, todos ligados ao proble­
ma de acesso à justiça, como os relacionados com os custos e a demora dos
_",n",rn..,nr.. o princípio processos, em suma, com os embaraços ou obstáculos (econômicos, culturais e
sociais), que frequentemente se interpõem entre o cidadão que pede justiça e os
procedimentos predispostos para concedê-Ia. A problemática do processualista,
em outros termos, centrou-se na eficiência do processo, na aptidão do instrumen­
a ..t ..fl\,nrl",rI.. do proces­ tai da justiça para propiciar resposta que corres panda à garantia de que a ordem
com resultados práti­
175
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

constitucional prometeu aos cidadãos."

Uma justiça retardada é uma justiça inútil para o povo, não se


efetiva e o cidadão fica descrente de sua tutela: "justiça atrasada não é justiça
senão injustiça qualificada e manifesta", na expressão de Rui Barbosa na Oração
aos Moços (Rio de Janeiro, FCRB, 3. ed., 1988, p. 38-39).

o Estado-Juiz deve prestar uma rápida tutela jurisdicional, uma


efetiva proteção e acesso do cidadão ao justo. Só o prazo de 2 ou 3 anos do
decurso de uma ação já produz "efeitos devastadores", na observação de Cappelletti
e Bryant Gart, quando mais o longo prazo de uma questão como ocorre no foro
brasileiro (vide os ditos autores na obra Acesso à Justiça, Porto Alegre, Sérgio
Antônio Fabris Editor, 1988, p. 20).

É preciso observar também o direito sob um ângulo social, que é


o dos consumidores da justiça e não somente dos produtores, a chamada dimen­
são social do direito a que alude Humberto Teodoro Jr. (cit., p. 108): "Sob esta
nova perspectiva. o Direito não é encarado apenas do ponto de vista dos seus
produtores e do seu produto (as normas gerais e especiais); mas é encarado,
principalmente. pelo ângulo dos consumidores do Direito e da Justiça, enfim, sob
o ponto de vista dos usuários dos serviços processuais."

III

MOTIVO E ORIGEM DA CRIAÇÃO DO STJ

A Constituição Federal atribuiu a importante missão de guarda da


Constituição ao STF (art. 102). dando-lhe assim também a função de Corte Cons­
titucional. Ele tem estado sobrecarregado de julgamento de causas e questões,
pelo que se motivou a criação do STJ para julgar causas que diminuissem a
sobrecarga da Excelsa Corte.

A Constituição de 1891 sobrecarregou demasiadamente o STF, que


ficou assim impedido de julgar a avalanche de processos.

176
- - - - - - - - - PINTO FERREIRA

Em 1913 o Ministro Guimarães Natal, proferindo conferência no Insti~


tuto dos Advogados, salientou tal congestionamento: "De ano a ano cresce as~
jtil para o povo, não se sombrosamente o número de feitos que sobem em grau de recurso ao Supremo
~ atrasada não é justiça Tribunal Federal."
I Rui Barbosa na Oração
'). o Constituinte de 1891 previu a inevitabilidade de tal acúmulo e auto~
rizou a criação de "tantos juízes e tribunais federais distribuídos pelo país, quantos
tutela jurisdicional, uma o Congresso criar" (CF de 1891, art. 95). Tratava~se no caso de um tribunal inter~
razo de 2 ou 3 anos do mediário, superior à primeira instância e inferior ao STF. Seriam órgãos colegiados
~""'~,n/!:l;"!:It"\de Cappelletti de julgamento semelhantes aos Tribunais de Circuito (Circuit Court of Appeals)
como ocorre no foro norte~americanos ou às Câmaras Federais de Apelação, criadas na Argentina no

, Porto Alegre, Sérgio inicio do século, em 1902.

A Constituição de 1934 buscou criar o dito Tribunal de Recursos, o


que não teve êxito com o regime ditatorial de 1937, porém ocorrendo com a Cons~
um ângulo social, que é
tituição de 1946. Esta previu um Tribunal Federal de Recursos, composto de nove
a chamada dimen~
membros (art. 103), número que foi aumentado pela EC n. 16, de 26~11-1965,
(cit., p. 108): "Sob esta
mantido pela Constituição de 24-1-1967 e pela Emenda n. 1/69; porém com a EC
de vista dos seus
n. 16, de 27 ~ 11-1980, tal número foi elevado para vinte e sete membros. Atualmen­
mas é encarado,
te, com a extinção do TFR e a criação do STJ, esse número cresceu para trinta e
da Justiça, enfim, sob
três membros.

Algumas designações foram inicialmente propostas (vide José Afon­


so da Silva, no livro Do recurso extraordinário no direito processual brasileiro ,São
Paulo, Revista dos Tribunais, 1973, p. 456), e o nome foi mudado para STJ.

IV

missão de guarda da COMPETÊNCIAS DE SUPERPOSiÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL

função de Corte Cons­ FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUS.TIÇA

que diminuíssem a
Pela nossa Constituição e pelas leis de organização judiciária
cada Justiça possui os seus Tribunais, como órgãos superiores com a finalidade
.<ü~:at1::1m",ntAO STF, que de julgamento em segunda instância, mediante a interposição de recursos contra
decisões inferiores. Deste modo existem os seguintes tribunais: a) os Tribunais

177
- - - - - - - - - S T J 10ANOS

Regionais Federais na Justiça Federal; b) o Tribunal Superior do Trabalho e os


Tribunais Regionais do Trabalho com referência à Justiça do Trabalho; c) o Supe­
rior Tribunal Eleitoral e os Tribunais Eleitorais Regionais na Justiça Eleitoral; d) o
Superior Tribunal Militar na Justiça Militar; e) o Tribunal de Justiça e os Tribunais
de Alçada (em determinados Estados) na Justiça de cada Estado.

É de relembrar que entre os Tribunais da União, foram criados


ju
dois tribunais não pertencentes a qualquer das ditas Justiças, são eles o Supre­
"p
mo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça.

Tais órgãos de superposição são dotados de uma competência


originária e também de competência para julgar em recurso ordinário (excepcio­
nalmente) e também em recurso extraordinário e especial. Assim sendo o Supre­
cc
se
mo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça funcionam como órgão de
superposição, como são chamados por Antônio Carlos de Araújo Cintra, Ada
Pellegrine Grinover, e Cândido Dinamarco em sua Teoria Geral do Processo (São
Paulo, Malheiros Editores, 11. edição, p. 174). Destarte eles julgam recursos que
ur
já se tenham exaurido na justiça comum e especial, sobrepondo-se a elas. Articu­
lam-se resumidamente como órgãos de superposição.

de
A respeito escrevem os aludidos autores:
ce
de
"No exercício de sua competência de superposição,
nc
esses dois tribunais julgam o recurso extraordinário (STF) e o
bL
especial (STJ). Esses dois recursos têm a marca da extrema
or
excepcionalidade e permitem somente a apreciação de questões
cc
de direito (nunca, questões de fato). Mais ainda: por se tratar de
pc
Tribunais da União, no sistema federativo brasileiro, compete-lhes
de
somente o exame do direito nacional (direito decorrente de fontes
federais, de aplicação em todo o território brasileiro) e não o do
direito local (estadual, municipal).
at

o fundamental critério de distinção entre a competência


do Supremo Tribunal Federal e a do Superior Tribunal de Justiça
de
reside na atribuição ao primeiro de questões exclusivamente
qu
constitucionais (Constituição Federal); e, ao segundo, de
titl
questões federais infraconstitucionais."

178
PINTO FERREIRA

v
I Superior do Trabalho e os
.tiça do Trabalho; c) o Supe­
AS ATRIBUiÇÕES DIFERENCIADAS DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM
lais na Justiça Eleitoral; d) o
FACE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA
lal de Justiça e os Tribunais
cada Estado.

ais da União, foram criados


o Supremo Tribunal Federal tem funções diferenciadas de tutela
jurisdicional em face do Superior Tribunal de Justiça. A sua missão básica é
Justiças, são eles o Supre­
"precipuamente, a guarda da Constituição" (CF/88, art. 102, caput) , aquilo que
Schimitt assim denomina: Hueter der Verfassung, afora outras atribuições.

~tados de uma competência


ordinário (excepcio­
o Supremo Tribunal Federal tem uma competência originária, uma
competência em recurso ordinário e uma competência para julgar mediante recur­
Assim sendo o Supre­
so extraordinário.
funcionam como órgão de
de Araújo Cintra, Ada
Ele age com uma tríplice missão: a) Tribunal Ordinário; b) Tribu­
Geral do Processo (São
nal da Federação; c) Corte Constitucional. Tem destarte o poder do exercício de
eles julgam recursos que
uma jurisdição constitucional concentrada.
"'h'.on,,,nrll"\_c~'" a elas. Articu­

As formas e modalidades da jurisdição constitucional obe­


decem a dois critérios básicos: a jurisdição difusa e a jurisdição con­
centrada. Mauro Cappelletti divulgou e generalizou a existência desses
dois modelos principais. O sistema difuso é o modelo convencional, o
aot,onl"'!2 de superposição,
norte-americano, onde o poder de controle da constitucionalidade é atri­
extraordinário (STF) e o
buído a todos os órgãos jurisdicionais, que resolvem o ponto constituci­
têm a marca da extrema
onal incidentalmente quandO do momento da decisão da lide. O sistema
a apreciação de questões
concentrado é o modelo austríaco, da Constituição da Áustria de 1920,
ainda: por se tratar de
por inspiração de Kelsen, em que a jurisdição constitucional, ou o poder
brasileiro, compete-lhes
de controle, é regido apenas por um órgão judiciário.
decorrente de fontes

O Supremo Tribunal Federal assim realiza um controle


abstrato e um controle concreto de normas.

entre a competência
A expressão controle abstrato de normas é um processo
Tribunal de Justiça
desenvolvido nos § 13, n. o 6, e 76 da Lei da Bundesverfassungsgericht,
~Ut;<:lLIJ<;;;:> exclusivamente
quando se tornou usual a expressão incorporada ao art. 13,11, da Cons­
I); e, ao segundo, de
tituição Alemã de 1919 (Constituição de Weimar). Vide a respeito Gilmar

179
~---- - - - STJ 10 ANOS ----~----

Ferreira Mendes, Jurisdição Constitucional, São Paulo, Saraiva, 1998, e


Controle da Constitucionalidade, São Paulo, 1990,e também o seu livro
em alemão Die abstrakte Normenkontrolle vor dem
Bundesverfassungsgerícht und vor dem brasí/ianischen Supremo Tribu­
nal Federal, Duncker & Humblot, Berlim, 1990.

Veja-se também na literatura alemã: Stern, Bonner


Kommentar, 2 a tiragem, art. 93, n. 189 e 193; Schalich, Des
Bundesverfassungsgerícht, Munique, 1985, p. 66; Sohn, Die abstrakte
Normenkontrolle, in Bundesverfassungsgericht und Grundgsetz,
Tuebingen, 1980, v. 1, p. 292 (293); von Mutius, Die abstrake
Normenkontrolle von dem Bundesverfassungsgericht, Jura, 1987, p. 534
(535); Stern (no Bonner Kommentar, art. 93, p. 189) observa que a ex­
pressão "controle abstrato de n'Ormas "foi utilizada primeiramente por
Friesenhahn no livro Handbuch des deustschen Staatsrechts (em 1932,
v. 2, p. 523 e 526). Relembre-se ainda que já em 1925 Walter Jullinek via
a configuração de um controle abstrato no modelo do art. 13, 11, da Cons­
tituição de Weimar, no estudo Der Schutz des õffentlichen Rechts, 11
(1925, p. 41-2), e também Fad congitou na época de uma aferição de
constitucionalidade in abstracto no estudo Verfassungsgercihtsbaekeit
und Rechtsexekution, p. 42.

o sistema de controle de constitucionalidade e da jurisdi­


ção constitucional deve visar também, e especialmente, a proteção das liber­
dades. Daí as suas linhas principais: a) a impugnação da inconstitucionalidade
das leis (Normenkontrolle); b) o recurso específico contra a violação dos direitos
do homem (Beschwerde). O recurso Beschwerde tem natureza constitucional e
importância decisiva na tutela jurisdicional dos direitos do homem previstos na
Constituição, e pode ser interposto por qualquer pessoa que tenha tido os seus
direitos fundamentais violados por lei ou por atos e resoluções federais
e estaduais.

Assim sendo, como salienta Fix-Zamudio (Los tribunales


constitucionales y los derechos humanos, México, Universidad Nacional Autónoma
de México, 1980, p. 54 e s.), três instrumentos podem ser utilizados ante o Tribu­
nal Constitucional Federal, como na Alemanha de 1949: a) o controle exercido
sobre as leis inconstitucionais (Normenkontrolle); b) a inconstitucionalidade em
caráter incidental ou prejudicial, cuja nomenclatura dada pela doutrina é controle

180
- - - - - - - - PINTO FERREIRA

Paulo, Saraiva, 1998, e concreto (Konkrete Normenkontrolle); e c) a ação direta, que é o controle abstra­
90,e também o seu livro to (Abstrakte Normenkontrolle).
trolle . vor dem
Vide a respeito: Mauro Cappelletti, li controlo giudiziario di
nischen Supremo Tribu­
constituziona/ità leggi nel diritto comparto (4. ed., Milano, Giuffré, 1973); José Luiz
Cascajo, La jurisdicción constitucional de la /íbertad, Revista de Estudios Politicos,
Madri, 199: 160-1, jan/fev, 1975; José Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitu­
alemã: Stern, Bonner
cional (Coimbra, 1977, p. 402-3).
193; Schalich, Des
66; Sõhn, Die abstrakte
richt und Grundgsetz,
VI
Mutius, Die abstrake
t, Jura, 1987, p. 534
AS ATRIBUiÇÕES DIFERENCIADAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA
189) observa que a ex­
EM FACE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
a primeiramente por
Staatsrechts (em 1932,
1925 Walter Jullinek via o Superior Tribunal de Justiça exerce uma tutela jurisdicional
do art. 13, 11, da Cons­ diferenciada, diversa do Supremo Tribunal Federal. As suas atribuições estão
õffentlichen Rechts, 11 elencadas no art. 105, da Constituição Federal vigente.
de uma aferição de
tsbaekeit Ele tem competência originária para processar e julgar, pode jul­
gar em recurso ordinário, e ainda a Lei Magna criou o recurso especial, que é uma
das suas inovações, como o equivalente filosófico do recurso extraordinário na
nalidade e da jurisdi­ área do STF para julgar as causas decididas, em única ou última instâncias,
.llTu:.nl~", a proteção das liber­ pelos Tribunais Regionais Federais ou pelOS Tribunais dos Estados, do Distrito
da inconstitucionalidade Federal e Territórios, nas hipóteses definidas pelas letras ª, º
e ç, do inciso 111, do
a violação dos direitos art. 105.
natureza constitucional e
do homem previstos na o Superior Tribunal de Justiça não tem missão de controle abs­
que tenha tido os seus trato das normas, que é atribuída exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal.
e resoluções federais

V II
io (Los tribunales
Nacional Autónoma
"i",o."irt""rt COMPOSiÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA

ser utilizados ante o Tribu­ E NOMEAÇÃO DE SEUS MINIS"fROS

1949: a) o controle exercido


a inconstitucionalidade em o STJ é composto pelo mínimo de trinta e três membros. É
dada pela doutrina é controle entre os Tribunais Federais um órgão de elevada componência.

181
- - - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Os Ministros do ST J são nomeados pelo Presidente da dêl


República em seguida à aprovação pelo Senado Federal. Tal aprovação çãe
pelo Senado Federal é antecedida de argüição pública e escolha por voto
secreto (art. 52, 111, a). Os Ministros deverão ter no mínimo trinta e cinco
anos de idade e também menos de sessenta e cinco anos, e outro requi­
sito é o do notavel saber jurídico e reputação ilibada.

Todos os Ministros são escolhidos pelo Presidente da Re­


pública, da seguinte maneira: a} um terço, ou seja, onze Ministros, deve­
rão ser escolhidos dentre juízes dos Tribunais Regionais Federais, e ain­
e Tl
da um terço, isto é, onze Ministros, dentre os desembargadores dos Tri­
sua
bunais de Justiça, indicados em lista tríplice elaborada pelo próprio Tribu­
02.1
nal. De tal lista tríplice de onze desembargadores, por conseqüência, trin­
ta e três serão enviados ao Presidente da República, que escolherá os
onze e encaminhará esta última listagem à apreciação do Senado Fede­
todo
ral; b) um terço dos Ministros, portanto os onze Ministros restantes, se­
rão escolhidos, em partes iguais, dentre advogados e membros do Minis­
tério Público Federal, Estadual, do Distrito Federal e Territórios,
alternadamente, indicados na forma do art. 94. Tal artigo determina que sua~
os advogados e membros do Ministério Público tenham mais de dez anos ção.
de efetiva atividade profissional. Os advogados devem possuir notório sa­
ber jurídico e reputação ilibada. Todos eles serão indicados em lista
sêxtupla pelos órgãos representativos das respectivas classes. Fede
de 1·

VIII

GARANTIAS E VEDAÇÕES CONSTITUCIONAIS DOS MINISTROS

DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA

Os Ministros do Superior Tribunal de Justiça, qualquer que


seja a sua origem, desde que empossados, ficam com as mesmas garan­
tias e vedações constitucionais atribuídas aos juizes togados (CF, art. 95), nária
do mesmo modo que os Ministros do Supremo Tribunal Federal.

crime
São tais garantias e vedações que possibilitam a indepen­

182
PINTO FERREIRA

dência da Justiça e permitem o seu bom funcionamento para a boa realiza­


ção da prestação jurisdicional.

IX

FUNCIONAMENTO 00 SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA

o Superior Tribunal de Justiça funciona em Plenário, Seções


e Turmas, dispondo de um Regimento Interno regulando sua composição e
sua competência, com suas sucessivas alterações da Emenda n.o 4, de
02.12.93 (art. 2°, § 1°, ele art. 10; art. 2°, §§ 3° e 4°, ele art. 12; arts. 13-14).

As Seções são em número de três e as Turmas são seis ao


todo, cada uma com uma composição de cinco Ministros.

Existem no Tribunal três áreas de especializações constituí­


das em razão da matéria (art. 8°), entretanto a competência das Seções e de
suas respectivas Turmas fica determinada de acordo com a natureza da rela­
ção jurídica litigiosa (art. 9°).

Já as competências e funcionamento do Conselho da Justiça


Federal são determinadas em lei (vide CF, art. 105, parágrafo único; Lei 8.472,
de 14.10.92; veja-se também o Regimento Interno sobretudo os arts. 6° e 7°).

COMPETÊNCIAS ORIGINÁRIAS 00 SUPERIOR

TRIBUNAL DE JUSTiÇA

o Superior Tribunal de Justiça tem diversas competências origi­


nárias para processar e julgar, além do julgamento em recurso ordinário e especial.

o STJ tem competência para processar e julgar originariamente


crimes comuns e crimes de responsabilidade. Nos crimes comuns processa e

183

22/04/2016

- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

julga os Governadores dos Estados e do Distrito Federal.

Nos crimes comuns e de responsabilidade processa e julga os


desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal, os
membros dos Tribunais de Contas dos Estados e do Distrito Federal, os dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho, e
os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios e os do Minis­
tério Público da União que oficiem perante tribunais.

Ainda nos processos de mandados de segurança e de habeas­


data contra ato de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal, a competência origi­
nária para processo e julgado é do STJ.

o STJ tem também competência para processar e julgar origina­


riamente os habeas-corpus, quando o coator ou paciente for qualquer das pesso­
ª,
as mencionadas na alínea do art. 105, I, quando o coator for tribunal sujeito à
sua jurisdição, ou Ministro de Estado, ressalvada a competência da Justiça Elei­
toral.

Esta competência acima referida em seu texto consignado da


Emenda Constitucional n° 22, que alterou a alínea 2, do inciso I, do art. 105, da
Constituição Federal, promulgada em 18 de março de 1999 (DOU de 19.03.99).
Tal Emenda alterou a redação originária da letra 2, do art. 105, I.

As pessoas referidas na letra ª


são as seguintes: os
desembargadores dos Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal,
os membros dos Tribunais de Contas dos Estados, e do Distrito Federal, o dos
Tribunais Regionais Federais, dos Tribunais Regionais Eleitorais e do Trabalho,
os membros dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios, e os do
Ministério Público da União, que oficiem perante tribunais.

O STJ tem ainda competência originária para processar e


julgar conflitos positivos ou negativos entre quaisquer tribunais, assim como
entre tribunais e juízes não vinculados ao STJ, e, afinal, entre juízes vincu­
lados a tribunais diversos.

Ficam ressalvados os conflitos de competência entre o ST J e

184
------~--- PINTO FERREIRA

era!. quaisquer outros tribunais, entre tribunais superiores, ou entre os tribunais


superiores ou qualquer outro tribunal cuja competência é deferida ao STF (art.
lilidade processa e julga os 102, I, Q).
idos e do Distrito Federal, os
Cabe também mencionar a competência do STJ para o julgamen­
do Distrito Federal, os dos
to das revisões criminais e ações rescisórias das decisões do STJ.
lis Eleitorais e do Trabalho, e
jos Municípios e os do Minis­
Nenhuma lei ou regimento pode subtrair a competência originária
constitucionalmente atribuída ao STJ para processar e julgar as revisões criminais
e as ações rescisórias de suas decisões. Existe no caso uma simetria na orien­
de segurança e de habeas­
tação dada pelo legislador constituinte para revisão criminal e ação rescisória
a competência origi­ julgadas pelo STF, cuja competência a este é deferida.

Na sua conceituação doutrinária a competência é um poder


processar e julgar origina­ atribuído ao tribunal para conhecer e julgar os feitos que a Lei Fundamental
for qualquer das pesso­ deferir ou ao colegiado.
coator for tribunal sujeito à
mpetência da Justiça Elei­ O STJ tem competência para processar e julgar a reclamação
para preservação de suas atribuições e garantia de autoridade de suas decisões.

seu texto consignado da O Tribunal ou juiz deve ter a certeza de que as suas decisões
do inciso I, do art. 105, da serão garantidas, sob pena de se criar um verdadeiro caos judiciário, salvo nos
1999 (DOU de 19.03.99). casos do cabimento de recurso.

art. 105, I.
Tem ademais o STJ competência para processar e julgar origina­

ª são as seguintes: os
riamente os conflitos de atribuições entre as autoridades administrativas e judici­
árias da União, ou entre autoridades judiciárias de um Estado e a administrativa
IilalClO::;e do Distrito Federal,
de outro, ou do Distrito Federal, ou entre as do Distrito Federal e da União.
e do Distrito Federal, o dos
Eleitorais e do Trabalho,
Deve-se distinguir entre o conflito de jurisdição que ocorre entre
autoridades judiciárias e o conflito de atribuições que existe entre as autoridades
judiciárias e administrativas.

inária para processar e A última competência configurada na letra g, inciso I, do art. 102
uer tribunais, assim como da CF é aquela atribuída ao STJ para processar e julgar, originariamente, o man­
afinal, entre juízes vincu­ dado de injunção quando a omissão à norma regulamentadora provém do Presi­
dente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Sena­
do Federal, das Mesas de uma das Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da
competência entre o STJ e União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF.

185
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

n,
Por sua vez o art. 105, I, ora sob comento, autoriza a compe­ cia
tência para processar e julgar originariamente o mandado de injunção, no caso de mel
omissão de elaboração de norma regulamentadora, quando esta for atribuição de
órgão, entidades ou autoridade federal, da administração direta ou indireta, que é
deferida ao 5TJ. Este
resi
Excetuam-se os casos de competência do STF e dos órgãos da ass
há r
Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal.

XI

CAI
COMPETÊNCIAS DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA

EM RECURSO ORDINÁRIO

Além de sua competência originária o Superior Tribunal de Jus­


tiça tem atribuições para julgar determinadas causas em recurso ordinário, isto
civil
é, não tem competência processual originária, porém apenas recursal. A Cons­
defil
tituição Federal de 1988 alude a três hipóteses diferentes. O Código de Proces­
que
so Civil de 1973 refere-se ao recurso ordinário no art. 496 falando no dito recurso
dire
no inciso V de tal artigo, e também nos arts. 539 e 540.
tribL
açõl
O 5TJ tem competência recursal para julgar os habeas-corpus
des«
decididos em última ou única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou
dorr
pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatórias
direi
as decisões. É um julgamento sobre um julgamento e em grau recursal, pois a
decisão inicial não pode ser substituída por pedido originário.

resi«
Do mesmo modo cabe ao 5TJ o julgamento em grau recursal de
eia,
mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais
ânin
Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando
notê
a decisão for denegatória. Trata-se de competência recursal ordinária.
resi«
man
As causas em que são partes Estado estrangeiro ou organismo
"CO!
internacional de um lado, e do outro, município ou pessoa residente ou domiCiliada
are!
no País são julgadas em primeira instância pelos ju ízes federais, cabendo recurso
lário
ordinário para o STJ. Tais causas eram, pela Carta Política anterior, de competên­

186
- - - - - - - - PINTO FERREIRA

cia do STF, em recurso ordinário (art. 119, 11, a). A competência recursal é atual­
mente do STJ, diminuindo assim o congestionamento do STF.

Cabe recurso ordinário nas causas antes discutidas, de um lado


Estado estrangeiro, ou organismo internacional, e de outro município ou pessoas
residentes ou domiciliadas no País, como autores, réus, reconvintes, litisconsortes,
assistentes ou opoentes em conflito de interesse perante a justiça brasileira. Não
há necessidade de discussão sobre nacionalidade.

XII

CAUSAS EM QUE SÃO PARTE ESTADO ESTRANGEIRO OU ORGANISMO

INTERNACIONAL, DE UM LADO, E DE OUTRO

PESSOA RESIDENTE OU DOMICILIADA NO PAís

o CC brasileiro (art. 31) assim definiu o domicílio: "O domicílio


civil da pessoa natural é o lugar onde ela estabelece a sua residência com ânimo
definitivo". O Código alude a domicílio civil. Existe também o domicílio político,
que é o lugar onde o cidadão exerce o seu direito de cidadania, sobretudo os
direitos eleitorais, bem como o domicilio fiscal sobre o qual recai a incidência de
tributos. Ainda no Direito Judiciário deve-se salientar a norma básica de que as
ações devem ser propostas no domicílio do réu (CPC, art. 94), princípio dominante
desde os romanos: actor sequitur (orum rei. No Direito Internacional Privado é o
domicílio que estatui as normas sobre personalidade, nome, capacidade e os
direitos de família.

Na conceituação do domicílio concorrem dois elementos: a


residência e o ânimo definitivo. Não é suficiente o aspecto exterior da residên­
cia, porém ainda a intenção subjetiva de se fixar em determinado local, com
ânimo definitivo animus manendi. Teixeira de Freitas, em seu Esboço, em
nota feita ao art. 180, esclarece: "intenção de permanecer em um lugar de
residência; é nessa intenção que repousa a idéia de domicílio dos entes hu­
manos, é por ela que o domicílio se distingue da pura residência". Adiante ele:
"Costuma-se, por isso, dizer que o domicílio é de direito, ou uma abstração, e
a residência de fato". V. também o mesmo Teixeira de Freitas em seu Vocabu­
lário Jurídico (São Paulo, Saraiva, 1983, v. 1, p. 293-4, sobre residência e p. 49

187

22/04/2016
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

sobre domicilio). A residência por conseguinte é uma situação objetiva e de em \i


fato, baseada na habitação, enquanto o domicílio é uma situação de direito, a bestE
sede jurídica da pessoa.

Esclarece Zeno Veloso em seu ensaio O domíeflio: "Residência é elngl


a casa, a moradia, a habitação. A residência só se confunde com o domicílio
quando ela é 'a morada de quem chega e fica'. O domicilio, portanto, no direito
brasileiro, é a residência mais o fator psicológico; a residência mais a intenção de que n
ali ficar, estar, permanecer, embora esta estabilidade não se exija ao extremo da ~oq
perpetuidade." quan
établ,
O nosso CC segue a idéia da pluralidade de domicílios, conforme será:
a solução romana e de acordo com as lições de Paulo e Ulpiano, salientando este umin
último: Viris prudentibus plaeuit duobus loeis posse afiquem habere domieWum come
(art. 27, § 2°). Savigny salienta que diversos jurisconsultos romanos puseram em
dúvida a possibilidade da pluralidade de domicilios. Tal pluralidade foi admitida no
direito português, conforme se verifica das obras de Coelho da Rocha e Borges domi,
Carneiro. suoi.

Há duas orientações a respeito de domicílio uma sustentando a


pluralidade de domicílio e a outra só admitindo que uma pessoa tenha um único to qu'
domicílio. sosll
dada
O Brasil, Portugal e Alemanha admitem o domicílio plúrimo. franc
cia n:
Conforme o art. 32 do CC brasileiro se admite a pluralidade de ante­
domicílio: "Se, porém, a pessoa natural tiver diversas residências onde do o
alternadamente viva, ou vários centros de ocupações habituais, considerar-se-á aparÉ
domicflio seu qualquer destes ou daquelas." oudil

O CC português preceitua, em seguida à afirmação de que a


pessoa tem domicílio no lugar de sua residência habitual, que: "se residir nea'
alternadamente em diversos lugares, tem-se por domiciliada em qualquer de­ inten,
les" (art. 82). Quando ocorre pluralidade de domicílios, cada lugar ao mesmo béml
tempo é considerado domicílio da pessoa. emv:
unidé
Nos termos do art. r
do CC alemão, o domicílio é o lugar em comE
que a pessoa reside permanentemente. podendo coexistir ao mesmo tempo vário

188
- - - - - - - - - PINTO FERREIRA

uma situação objetiva e de


em vários lugares: "Der Wohsitz kann gleichzeitig in mehrerem Orten
é uma situação de direito, a
besteben."

Diferentemente se orientam as legislações da França, Itália, EUA


o domicílio: "Residência é e Inglaterra.

portanto, no direito o CC francês só admite que a pessoa tenha um único domicilio,


.....,'íti.!J.r'I"'<l mais a intenção de que não resulta da residência, porém do principal estabelecimento do indivíduo.
não se exija ao extremo da É o que preceitua o Código de Napoleão, art. 102: "Le domicle de tout français,
quant à l'exercíce de ses droits civils, est au lieu ou il a son principal
établissement". O indivíduo pode ter vários estabelecimentos, porém domicílio
de domicílios, conforme será somente o principal estabelecimento. Conforme ensinam Colin e Capitant,
e Ulpiano, salientando este um industrial e um comerciante, têm o seu domicílio em sua fábrica ou sua casa
aliquem habere domicilium comercial, ainda que habitem em municípios vizinhos com sua família.
romanos puseram em
pluralidade foi admitida no No mesmo sentido se orienta o CC italiano, em seu art. 43: "11
Coelho da Rocha e Borges domicilio di una persona é nelluogo in cui essa há stabilito la sede principale dei
suoi affari e interessi.
JJ

1iI,.,rni/'lJi" uma sustentando a Esta fórmula dos sistemas francês e italiano merece crítica, pos­
to que, na França, quando a pessoa tem mais de um estabelecimento em diver­
sos lugares, tem-se de investigar qual é o principal, neste, ele tem seu domicílio,
dada a dificuldade existente em determiná-lo. É essa a razão pela qual o direito
o domicílio plúrimo. francês tem atenuado a rigidez de tais princípios, acentuando o elemento residên­
cia na caracterização de domicílio. O CPC refere-se à residência, dizendo que
se admite a pluralidade de ante o tribunal de tal residência a pessoa pode ser legalmente demandada, quan­
residências onde do o domicílio é desconhecido. A jurisprudência francesa acolheu a noção de
aparência: o domicílio será o lugar em que a pessoa reside, quando for impossível
ou difícil apurá-lo.

à afirmação de que a Já o CC suiço adota uma posição intermediária. No art. 23, alf­
habitual, que: "se residir nea 1, preceitua: "O domicílio de toda pessoa é o lugar onde ela reside com a
l:!c,mÍl::iliê3da em qualquer de­ intenção de aí se estabelecer". Adotou assim a idéia da unidade, afirmada tam­
cada lugar ao mesmo bém na alínea 2, dispondo que ninguém pode ter o seu domicílio ao mesmo tempo
em vários lu!;)ares. Além disso na alínea 3 do mesmo artigo já sacrifica a idéia da
unidade em favor do domicílio plurímo, pois a unidade do domicílio não se aplica a
o domicílio é o lugar em comerciantes, industriais, pois estes podem ter um domicílio pessoal e um ou
vários domicílios de negócios. Na atualidade com a expansão dos negócios é

189
- - - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - - ­
498 do (
comum haver pessoas com várias residências ou mais de um centro de ocupa­
neadee
ções habituais, como advogados ou médicos que têm consultórios em cidades
julgame
diferentes, comerciantes ou industriais dirigindo seus estabelecimentos em vários
rio.
lugares. Por isso é que o CPC do Brasil, art. 94, I, determina: "Tendo mais de um
domicílio, o réu será demandado no foro de qualquer deles."

tenham
pecial.
XIII

COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA

denega:
PARA JULGAMENTO EM RECURSO ESPECIAL

aproprie

o recurso especial foi constitucionalizado pela Lei Magna de 5 de táríos a


outubro de 1988 e disciplinado inicialmente pela Lei n. 8.038/90, objetivando como
impugni
uma de suas finalidades a de descongestionar e diminuir o trabalho do Supremo
ção de I
Tribunal Federal.
diferent,

Conforme o art. 105,111, da Constituição Federal em apreço, com­


pete ao Superior Tribunal de Justiça:
dissídic
um tribl
"julgar, em recurso especial, as causas decididas, em
tos ente
única ou última instência, pelos Tribunais Regionais Federais ou gência
pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, membn
quando a decisão recorrida: do mes

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhe vigência;


com cal::
b) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face de normati\
lei federal; rido (CP

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe


haja atribuído outro tribunaL" art. 541 1

ou vice­
o recurso especial só tem cabimento quando inexistam outros extraord
recursos em tribunais inferiores. Pode entretanto surgir a possibilidade de uma
parte recorrível e outra impugnável, pode haver embargos infringentes. Neste caso,
o recurso especial só cabe contra a parte não embargável, com a aplicação do art.

190
- - - - - - - - - PINTO FERREIRA

498 do Código de Processo Civil, pelo qual, quando houver interposição simultâ­
ais de um centro de ocupa­
nea de embargo infringente e recurso especial, este ficará sobrestado até o
~m consultórios em cidades
julgamento daquele, do mesmo modo como acontece com o recurso extraordiná­
~stabelecimentos em vários
rio.
ina: "Tendo mais de um

Contra decisão de órgãos de primeiro grau, mesmo quando não


tenham possibilidade de apelação ou de agravo, também é inviável o recurso es­
pecial.

Também o recurso especial é incabível contra acórdão


denegatório de mandado de segurança em única instância, porque o recurso
apropriado será o ordinário (CF, art. 105,11, Q).

Conforme o entendimento do arguto Barbosa Moreira (Comen­


pela Lei Magna de 5 de
tários ao Código de Processo Civil, p. 550), não é preciso que a decisão
OU.'JÚUl<>U. objetivando como
impugnada seja de mérito, porém pode também estender-se para a aprecia­
o trabalho do Supremo
ção de lei processual, sem exame do mérito, desde que haja entendimento
diferente daquele firmado no tribunal.

Federal em apreço, com-


o art. 105, 111, tem três letras. Na letra f, quando ocorre
dissídio jurisprudencial, ele pode ser entre dois tribunais federais, entre
um tribunal federal e outro local, ou ainda entre tribunais locais de distin­
tos entes federativos e do mesmo ente federativo, como no caso de diver­
Regionais Federais ou gência entre o tribunal de justiça e um tribunal de alçada de um estado­
Federal e Territórios, membro. Não basta a divergência de interpretação entre órgãos distintos
do mesmo tribunal, ressalta Barbosa Moreira.

o prazo de interposição do recurso especial é de quinze dias,


com cabimento das regras gerais do Código de Processo Civil e de seus preceitos
contestado em face de normativos. O prazo começa com a publicação das conclusões do acórdão recor­
rido (CPC, art. 506, 111), conforme as regras dos arts. 188 e 189, deste Código.

A forma de interposição do recurso especial está regulada pelo


art. 541 do Código de Processo Civil, devendo ser interposto perante o presidente
ou vice-presidente do tribunal recorrido, porém em petição distinta do recurso
quando inexistam outros extraordinário, se ambos forem interpostos.
a possibilidade de uma
infringentes. Neste caso, Determina o art. 112 do Regimento Interno do Superior Tribunal
com a aplicação do art.
191
----~.-.--~~-~ STJ 10ANOS --------~-.~-

de Justiça, dispensando o preparo neste tribunal, prescrevendo que "não serão


devidas custas nos processos de sua competência originária ou recursal." supera
jurispn
De um modo genérico cabe ainda relembrar a possibilidade de
diferen
impugnação mediante recurso especial contra acórdão pronunciado nas causas
caráter
de competência originária dos tribunais elencados na Constituição Federal, ou no
da prev
julgamento de outro recurso, ou afinal nas hipóteses de reexame obrigatório em
cia.
segundo grau de jurisdição.

XIV

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL

A mini-reforma constante da Lei n.o 8.950/94 suprimiu a lacuna


da Lei dos Recursos instituindo o recurso de embargos de divergência no re­
curso extraordinário, que passa a existir de forma paralela aos embargos de
da Hist(
divergência em recurso especial. VorlesUl
daciviliz
A reforma atual criou os embargos de divergência oponíveis Constitu
contra decisão da turma, que em recurso especial, discrepar no julgamento como os
de outra turma, da seção ou do órgão especial do Superior Tribunal de os tribur
Justiça. Superior
comogL
Também institui os embargos de divergência em recurso extraor­
dinário quando houver discrepância do julgamento de outra Turma ou Plenário.
teúdovil
o art. 546 não menciona o prazo da interposição de embargos de de direil
divergência em recurso especial, porém ele é de quinze dias, já previsto no art. Contrate
508 do Código de Processo Civil na sua recente redação. de. A pn
gistratur
o
parágrafo único do art. 546 determina que o recurso de a liberdéi
embargo de divergência seja observado no procedimento estabelecido no
regimento interno.
carta de
Quanto aos prazos, tanto o de interposição como o de resposta é
de quinze dias.
poder, o

192
Página 2 de

- - - - - - - - PINTO FERREIRA

É de relembrar que existe também uma técnica preventiva de


superação de divergência nos tribunais, através do incidente de uniformização de
jurisprudência (CPC, arts. 476 a 479). Cândido Rangel Dinamarco observa a
diferença fundamental entre embargos de divergência, que se apresentam com o
caráter corretivo na qualidade de recurso e não mero incidente, e não como medi­
da preventiva de divergência de julgados como na uniformização de jurisprudên­
cia.

xv
A HISTÓRIA COMO CONSCIÊNCIA PROGRESSIVA DA LIBERDADE

E A FUNÇÃO ATUAL DO BINÔNIO LEI-LIBERDADE

Hegel em uma frase expressiva de sua obra Lições de Fi{osofia


da História bem disse: nA história é a consciência progressiva da liberdade"
Vorlesungen ueber die Philosophie der Geschichte.·A medida do desenvolvimento
da civilizaçãó a liberdade aumenta o seu espaço de contenção sobre o arbítrio. A
Constituição é justamente uma força de contenção e os tribunais se apresentam
como os grandes instrumentos de guarda da Constituição e da lei, especialmente
os tribunais superiores e entre eles no Brasil o Supremo Tribunal Federal e o
Superior Tribunal de Justiça, o primeiro como guarda da Constituição e o segundo
como guarda da ordem jurídica federal.

o direito tem então um caráter deontológico porque no seu con­


teúdo visa a uma finalidade precipua, que é a justiça consagrada no Estado social
de direito. Kant nas suas grandes obras de filosofia do direito e Rousseou no
Contrato Social afirmam que a justiça tem dois componentes: liberdade e igualda­
de. A proteção das liberdades tem nos tribunais superiores, auxiliados pela ma­
gistratura em geral, a sua grande garantia. A liberdade limita a lei e não a lei limita
a liberdade.

As Constituições nasceram historicamente como uma grande


carta de liberdade e de luta da liberdade contra o poder.

o regime constitucional é justamente o equilfbrio razoável entre o


poder, ordem e liberdade. O Estado de direito é o coroamento deste processo de

193

22/04/2016
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

civilização, em que o cidadão e o Estado agem conforme o direito.

Agir conforme o direito e não de modo arbitrário é a característica


formal do Estado de direito, como salienta Nicoló Trocker na obra Processo Civi/e
Costituzione (Milão, 1954, p. 96). O Estado de direito é substancialmente um
Estado social que realiza programas estabelecidos sobretudo em sua Constitui­
ção.

O aforismo que simboliza a moderna escalada do princípio da


legalidade e da constitucionalidade, configurando a feição atual do binômio lei­
liberdade, pode ser assim definido: "não mais direitos de liberdade na medida das
leis, porém leis na medida dos direitos de liberdade." mo
na~
Por isso é que alguns países defendem profundamente as liber­ pro
dades sociais. É o caso da Verfassungsbeschwerde alemã, introduzida na Repú­ dOI
blica Federativa da Alemanha por simples lei ordinária autorizada ria Constituiçao
qUE
e posteriormente elevada à dignidade constitucional, com um sentido amplo, apli­
cando-se "não somente a liberdade pessoal, mas a todos os direitos individuais e
sociais proclamados pela Constituição de Bonn" (Cf. Cappelletti, Appunti per una
est
fenome/ogia del/a gistizia ne/ XX sec%, in Studi in onore di Enrico Tul/io Liebman,
I, Milao. Giuffré. 1979, p.159). tipc
car
O dito remédio alemao, que é da competência da Corte Constitu­ freI
cional Federal, se destina sobretudo à efetividade dos direitos fundamentais apr
Grundrechte, decorrente das próprias normas constitucionais. res
jusl
sut
qUE
am,
odi
Fec

do I

Cor
aqL
Mili

194
UMAJURISPRUD~NCIA HUMANITÁRIA

René Ariel Dotti


na obra Processo Civíle Advogado.

é substancialmente um Professor Titular da Universidade Federal do Paraná.

Membro da Academia Paranaense de Letras.

escalada do princípio da 1. Introdução


feição atual do binômio lei­
de liberdade na medida das Estamos vivendo e sentindo as conseqüências de outros tempos
modemos com destaque para os flagelos sociais do desemprego e da desesperança
nas instituições e nos homens públicos. A onda da chamada globalízação está
profundamente as liber­ produzindo ressacas dos valores da Cultura e da Civilização e sugere a restauração
alemã, introduzida na Repú­ do espírito e dos ideais do Humanismo, identificado como o movimento filosófico
autorizada ria Constituição
que tem por fundamento a matéria humana ou os limites e interesses do homem.
com um sentido amplo, apli­
'os direitos individuais e
No campo da administração da justiça penal os seus operadores
Cappelletti, Appunti per una
estão vivendo a amarga experiência da inflação legislativa, responsável por um
di Enrico rumo Liebman,
tipo de direito penal do terror que, ao contrário de seu modelo antigo, não se
caracteriza pelas intervenções na consciência e na alma das pessoas, tendo à
arnlr\",tj:'nl"'í~da Corte Constitu- frente as bandeiras do preconceito ideológico e da intolerância religiosa. Ele se
apresenta, atualmente, em duas perspectivas bem definidas: a massificação da
responsabilidade criminal e a erosão do sistema positivo. A primeira, fomenta o
justiçamento social determinado pelos padrões sensacionalistas da mídia que
subverte o princípio da presunção de inocência e alimenta a fogueira da suspeita
que é ajustiça das paixões, consagrando a responsabilidade objetiva; a segunda,
anarquiza os meios e métodos de controle da violência e da criminalidade, estimula
o discurso político e revela a ausência de uma Política Criminal por parte do Governo
Federal.

Esses fenômenos da perda do equilíbrio e da redução dos espaços


do espírito foram muito bem observados, ao seu tempo e à sua maneira, pelo
Conde Francisco de Cabarrus, no começo do Século XI: "Percorri com espanto
aquela massa imensa e incoerente de Teocracia, Republicanismo, Despotismo
Militar, Anarquia Feudal, de erros antigos e de extravagâncias modernas, aquela

195
--~---~--STJ 10ANOS

massa de trinta e seis mil leis com seus formidáveis comentadores."1

2. O princípio de humanidade das sanções

Não obstante o panorama da crise das codificações, determinada


pela expansão dos microssistemas que produzem a atomização das categorias
jurídicas em infinitas especializações, ainda sobrevivem as esperanças de se
constituir um Direito Penal e uma justiça criminal melhor identificados com a
condição humana dos protagonistas dessa divina comédia da existência forense:
réus, testemunhas, peritos, acusadores, defensores, juízes e outros participantes
do processo de restauração dos fatos cotidianos do delito. da culpa e da inocência.

Existe um princípio de humanidade das sanções (penas e medidas


de segurança) expressamente consagrado pela Constituição em várias passagens.
Ao proclamar a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da
República Federativa do Brasil (art. 1°, 111), a Lei Maior não poderia admitir a
existência das penas de morte. de caráter perpétuo, de trabalhos forçados, de
banimento e quaisquer outras de natureza cruel (art. 5°, XLVII). Ao reverso, assegura
aos presos o respeito à integridade física e moral; determina que a pena seja
cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a
idade e o sexo do condenado e estabelece que às presidiárias serão asseguradas
as condições para que possam permanecer com seus filhos, durante o período de
amamentação (CF art. 5°, XLVIII, XLIX e L). Esta última regra foi reproduzida na Lei
de Execução Penal (Lei n.o 7.210/84, art. 83, § 2°) através da Lei n° 9.046. de
18.05.1995, para declarar que os estabelecimentos penaiS destinados a mulheres
serão dotados de berçário, onde as condenadas possam amamentar seus filhos.
A Lei n° 9.460, de 04.06.1997, alterou o § 1° do art. 82 da LEP, para determinar
que o condenado maior de sessenta anos tem o direito de ser recolhido a um
estabelecimento próprio e adequado à sua condição social. E a Lei n° 8.653. de
10.05.1993, proíbe o transporte de presos em compartimentos de proporções
reduzidas, com ventilação deficiente ou ausência de luminosidade.

o
Brasil é também um dos países signatários da Convenção contra
a tortura e outros tratamentos ou penas cruéis, desumanas ou degradantes. A
propósito, o Dec. n° 40, de 15.02.1991 e a Lei n.o 9.455, de 07.04.1997 que define
os crimes de tortura.

1 A afirmação está em sua obra Cartas sobre los obstaculos que la naturaleza, la opinión y las
leyes oponen a la felicidad publica,apud. por Ricardo Luis Lorenzetti. em Fundamentos do Direito
Privado. tradução da edição argentina por Vera Maria Jacob de Fradera. São Paulo, RT, 1998. p. 43.

196
- - - - - - - RENÉ ARIEL DOTTI

~omentaldOlres."1 Essas normas de garantia quanto à humanização das sanções


constituem exemplos do sistema positivo aos quais se acrescem muitos outros
previstos no Código Penal (arts. 38, 39 e 40) e Lei de Execução Penal (assistência
à saúde, jurídica, educacional, social e religiosa; direito ao trabalho e sua
codificações, determinada remuneração, etc.). Predomina, no quadro da execução, o princípio de que "ao
atomização das categorias condenado e ao internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela
as esperanças de se sentença ou pela lei" (art. 3°). Relativamente a esta última categoria de sujeitos,
..... '''Ihl~r identificados com a o sistema expressamente reconhece a existência de direitos humanos que lhes
são inerentes (CP art. 99).
e outros participantes
da culpa e da inocência. Mesmo fora das hipóteses de aplicação e execução das sanções
penais, pode-se afirmar que o Código Penal acolhe generosas propostas de
humanização do sistema punitivo. Entre muitos casos de exclusão ou isenção de
pena podem ser indicados dois exemplos de perdlio judicial plenamente justificados:
a) quando as consequências da infração atingirem o próprio agente de forma tão
grave que a sanção penal se torne desnecessária (CP art. 121, § 5°); b) quando
alguém comete um dos crimes contra o estado de filiação (v.g. dar o parto alheio
como próprio), por motivo de reconhecida nobreza (CP art. 242, parág. ún.).

o repertório universal dos direitos do homem e, como


desdobramento lógico, dos direitos da pessoa acusada ou aprisionada, se compõe
de esperanças que são modeladas na realidade e na fantasia do cotidiano. Na
avaliação entre as conquistas e as perdas no cenário do mundo, da vida e da
História, é importante ter presente um dos trechos iluminados das Declarações
de Direitos. Ao proclamar que o Governo existe para garantir ao ser humano a
fruição de seus direitos naturais e imprescritíveis, e que a lei não pode ordenar
senão o que for justo e útil à sociedade, a Constituição Francesa de 1793 admitia
expressamente que "o esquecimento e o desprezo dos direitos naturais do homem
são as causas das desgraças do mundo."!

3. As lições do Superior Tribunal de Justiça

oSuperior Tribunal de Justiça, nesses dez anos de vida fecunda


.n!:lt"'ri/~C: da Convenção contra em trabalho e sensibilidade, tem proporcionado á Nação e ao povo notáveis lições
ou degradantes. A de Humanismo quando resiste ao ceticismo das anomias, às tentativas de
de 07.04.1997 que define massificação da justiça penal e ás pressões de um joumalisme à sensatíon,
que instituem tribunais de exceção e convocam expedições punitivas, como se o

que la naturaleza, la opinión y las


2Cf. as introduções à Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (26.08.1789) e da Carta
em Fundamentos do Direito
POlftica de 1793.
São Paulo, RT, 1998, p. 43.

197
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

flagelo da criminalidade pudesse ser enfrentado com um maior número de leis


severas e a multiplicação de magistrados autoritários.

Em múltiplos julgados, especialmente na sede heróica do habeas­


corpus, o Superior Tribunal de Justiça tem revelado não somente a imaginação
criadora - que é uma das expressões da liberdade do espírito - como também
uma jurisprudência humanitária que lembra a antológica Oração de Sapiência,
proferida há quase cinqüenta anos na Faculdade de Direito de Coimbra. Seu autor,
o mestre Dómingues de Andrade, disse que a jurisprudência está dirigida, em
primeira linha, "a entender rectamente a lei, a completá-Ia, a aperfeiçoá-Ia, mas
sempre num plano de respeito pelas valoraçôes que lhe serviram de inspiração, e
a prover à exacta e fiel aplicação das normas assim obtidas, concorrendo por
estas vias para a realização do Direito Positivo nos melhores termos de justiça, de
certeza e de acatamento da vontade que ditou as leis em representação da
comunidade. A jurisprudência està, portanto, desta maneira, ao serviço da lei,
mas num sentido de obediência pensante, que atende menos à letra que mata do
que ao espírito que vivifica; e para além da lei, mas através dela, ao serviço do
ideal jurídico - do nosso sentido do Direito que em cada momento deve ser. "3

Alguns exemplos dessa alta judicatura, que cumpre o mandamento


constitucional da dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do
Estado Democrático de Direito, foram recolhidos e são objeto das anotações que
seguem.

4. A recuperação da competência jurisdicional

Dispunha a alínea! do inciso I do art. 102 da Constituição que


cabe ao Supremo Tribunal Federal, processar e julgar, originariamente, "o habeas­
corpus, quando o coator ou o paciente for tribunal, autoridade ou funcionários
cujos atos estejam sujeitos diretamente á jurisdição do Supremo Tribunal Federal,
ou se trate de crime sujeito àmesma jurisdição em uma única instância."

Interpretando aquele texto, o plenário do Supremo Tribunal Federal


assentou que persistia a sua competência quando o coator fosse qualquer corte
do Pais (Tribunais de Alçada, Tribunais de Justiça, Tribunais de Justiça Militar

3 Manuel A . Domingues de Andrade, Sentído e Valor da Jurisprudêncía, Oração de Sapiência lida

em 30.10.1953. Separata do vol. XLVIII 1972 do Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de


Coimbra.

198
Pâgina2 de

RENÉ ARIEL DOTT/ - - - - - - ­

Estadual, Tribunais Regionais Federais e Tribunais Superiores Federais), "ainda


quando penda de julgamento, no Superior Tribunal de Justiça, recurso especial
interposto na mesma ação penal. Dessa competência originária se exclui apenas
a hipótese em que o habeas-corpus originário é mero substitutivo do recurso ordinário
cabível para o Superior Tribunal de Justiça, quando competirá também a este a
competência para julgá-lo."· Tal precedente originou-se do writ impetrado contra
o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo, afinal julgado prejudicado posto
que o paciente fora absolvido pelo apontado tribunal coator, em recurso de
apelação.

Aquela orientação não foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça


no julgamento do habeas-corpus n. o 17, impetrado contra decisão do Tribunal de
Justiça do Rio de Janeiro e cuja ementa tem a seguinte redação: "HABEAS­
CORPUS. COMPET~NCIA ORIGINARIA. Pedido que ataca acórdão de Tribunal
de apelação. Reconhecimento da competência originária do Superior Tribunal de
Justiça quando o 'writ' não traga a debate matéria constitucional. Natureza do
habeas-corpus no direito brasileiro. Impossibilidade de erigi-Io em 'avocatória'
com força de prejudicialidade contra o paciente. Competência concorrente de
tribunais dotados de graus de jurisdição distintos. Escolha pela parte, nessa
hipótese, do Tribunal que mais lhe convém, através da escolha do meio processual.
Impossibilidade, ante o caráter absoluto da competência funcional e o princípio de
que a competência para o habeas-corpus contra ato judicial será sempre do Tribunal
que deveria conhecer do recurso contra esse mesmo ato. Aplicabilidade desse
principio havendo concorrência entre o 'writ' e o recurso especial, previsto na
Constituição de 1988. Conhecimento do pedido e seu deferimento.'"

No feito acima referido, também o Ministério Público Federal


sustentou a competência jurisdicional do Superior Tribunal de Justiça. Em seu
bem fundamentado parecer, dissentindo do julgado do Supremo Tribunal Federal,
o Dr. Cláudio Fonteles ponderou: "10. Assim, o Supremo Tribunal Federal tem a
competência originária, em sede de habeas-corpus, para as decisões colegiadas,
assumidas que não em pedido de habeas-corpus, quando emanarem de Tribunal

4 HC n.067.263-9 (SP), julgado em 19.04.1989, Rei. Min. Moreira Alves. Presidência do Min. Néri da

Silveira. Presentes também à sessão os Ministros Aldir Passarinho, Francisco Rezek, Sydney

Sanches, Octavio Gallotti, Carlos Madeira, Célio Borja e Paulo Brossard. O Procurador-Geral da

República era o Dr. José Paulo Sepúlveda Pertence.

s HC 17 (RJ) (89.007685-0), julgado em 06.06.1989, reI. Min. Assis Toledo. Terceira Seção do STJ,

sob a Presidência do Min. José Dantas.

199

22/04/2016
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Superior (Superior Tribunal de Justiça e Superior Tribunal Militar), ou de atos de


Relator do próprio Supremo Tribunal Federal, ou dos Tribunais Superiores (Superior
Tribunal de Justiça e Superior Tribunal Militar), nas ações penais originárias, em
curso perante ditos colegiados. 11. As decisões colegiadas, como a presentemente
questionada, que emanam de Tribunais Estaduais ou Regionais Federais, que
não são colegiados superiores, cabem ser examinadas, por pretensão liberatória
originária, no Superior Tribunal de Justiça, que é o colegiado, definido
constitucionalmente, no sentido de diretamente controlar os atos dos magistrados
que compõem aqueles órgãos colegiados de 2° grau {confira-se: artigo 105 -1- C,
da Constituição Federal)."·

Após minuciosas e bem lançadas razões, o Ministro Assis Toledo


d~
finaliza seu voto preliminar invocando Faustin Hélie: Utodo tribunal é juiz de sua
re
competência."

No entanto e não obstante os irrefutáveis argumentos desse aresto,


o Supremo Tribunal Federal manteve aquele entendimento sob a liderança do
Ministro Moreira A..lves 7 , passando o Superior Tribunal de Justiça a declinar de sua
competência para processar e julgar habeas-corpus requerido contra coação
emanada de acórdão proferido pelos tribunais estaduais, como os de Justiça e de
Alçada, salvo quando se tratasse de writ impetrado em caráter substitutivo do
recurso ordinário da sua competência (CF art. 105, li, a)8

Atualmente, a Emenda Constitucional n.o 22 regulou


definitivamente o conflito ao dar nova redação à alínea! do inciso I do art. 102,
para deferir ao Supremo Tribunal Federal o processo e o julgamento do" habeas­
corpus, quando o coator for Tribunal Superior ( ... )" e à alínea ç do inciso I do art.
105, para atribuir ao Superior Tribunal de Justiça, o processo e o julgamento dos
"habeas-corpus, (... ) quando coator for tribunal, sujeito à sua jurisdição, ( ... )." 9

• Trechos do parecer que integra o relatório do acórdão acima referido. (Os destaques em negrito

são do original).

1 Com a discordância reiterada do Min. Marco Aurélio, ressalvando o seu entendimento pessoal em

sentido contrário. Entre muitos~podem ser indicados os seguintes padrões: HC74.n5-3 (PR), 2"

T., julgado em 11.03.1997, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, RT, vaI. 19,

julho-setembro 1997, p. 352 e s. e o writjulgado pela 2" T., em 11.03.1997, em Revista Brasileira

de Ciências Criminais, cit., vaI. 21, janeiro - março de 1998, p. 275 e s.

10
'RT716/501.

9 Emenda n.O 22, publ. No DOU de 19.03.1999.

200
- - - - - - - RENÊ AR/EL DOTTI - - - - - - ­

5. A consideração pela idade provecta

.. Embora a Lei dos Crimes Hediondos determine que, nos


crimes de tráfico ilfcito de entorpecentes, a pena seja integralmente
cumprida em regime fechado, o fato de o agente contar com mais
de 70 anos e inspirar cuidados em face de seu estado de saúde
admite a substituição para prisão domiciliar, conforme interpretação
analógica do art. 117 da Lei de Execuções Penais. "10

* * *

Com essa decisão, o Tribunal atenuou os rigores da Lei n.O 8.072,


de 25.07.1990, quando determina que a pena "será cumprida integralmente em
regime fechado" (art. 2.°, § 1.°).

Segundo o case, o réu, um croata de 85 (oitenta e cinco) anos e


usado como bode expiatório de traficantes internacionais, foi preso em flagrante
com seis quilos de cocaína. Condenado a 4 (quatro) anos de reclusão em regime
fechado, por violação aos arts. 12 e 18, I, da Lei n.o 6.368/76, apelou para o
Tribunal Regional Federal da 3a Região, "julgamento que se arrasta até o presente
momento". Impetrou habeas-corpus (denegado por maioria pelo TRF), sustentando
a nulidade do processo, posto não ter sido realizado exame de sanidade do paciente,
a ocorrência de erro sobre a ilicitude do tipo, o excesso de prazo no julgamento da
apelação e a possibilidade de lhe ser concedido regime de prisão domiciliar. No
recurso ordinário, reiterou os pedidos feitos na impetração originária.

Ao conceder o writ o Ministro Edson Vidigal destacou a


peculiaridade do caso: "cuida-se de um ancião, estrangeiro, pessoa que pela idade
avançada e pelas condições de saúde a que está submetido encarece o direito de
aguardar seu julgamento em liberdade ou cumprir sua pena em regime domiciliar".
Para fundamentar a sua decisão, o relator aplicou o art. 117 da Lei de Execução
Penal (Lei n.o 7.210/84), que dispõe: "Somente se admitirá o recolhimento do
beneficiário de regime aberto em residência particular, quando se tratar de
condenado (a): 1- maior de 70 (setenta)a nos; 11- acometido de doença grave; 111
- com filho menor ou deficiente físico ou mental; IV - gestante". E ponderou:
"Muito embora seja de clara evidência a incompatibilidade entre o preceito contido

10 Ementada redação ao acórdão do HC 5.466 (SP) - 5" Turma, julgado em 24.03.1997. reI. Min.
Edson Vidigal. DJU 15.09.1997 e RT 746/543.

201
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

na Lei dos Crimes Hediondos e a norma supra citada, entendo que no caso vertente, o criminc
em especial, mereée ser invocada a aplicação analógica do art. 117, incs. I e 11, da de presci
Lei 7.210/84 com relação ao paciente, porquanto encontra-se recolhido, a Capital,
onde não podemos nos olvidar das péssimas condições de higiene, de acomodação
e de salubridade que aludido estabelecimento carcerário apresenta, não só nesse, ao cana
mas lamentavelmente, na grande maioria dos nossos presídios, onde a dignidade privativa
da pessoa humana realmente é rebaixada a um grau de miserabilidade, 77, § 2.°:
promiscuidade e preconceito de todo repudiável e que tem trazido inúmeras ampliou I
conseqüências indesejáveis em nosso meio sociaL" Prossegue o Ministro-relator
para esclarecer que " ... o paciente nasceu em 1912 (f.) e que da tradução de seu
foi objeto
laudo médico lavrado em Zegreb - Croácia, acostado a f., verifica-se que Ivan
que o mê
8abic sofreu recentemente uma queda, resultando em contusão frontoparietal direita
adequad
da cabeça, comoção cerebral, distensão paravertebral do pescoço, contusão
Comonc
radiocarpal esquerda e fratura acrãmio-calvicular direita, sendo que de tal infortúnio
resguard
restaram seqüelas, tudo a recomendar tratamento neurológico periódico, motivo
serácum
pelo qual plausível seria a custódia do paciente em ambulatório médico sob liberdade
a idade e
vigiada, até o momento de seu pronto restabelecimento ou visível melhora no seu
quadro de saúde, ao invés de ficar dividindo diminuto espaço com outros perigosos
delinqüentes, correndo o sério risco de vir a falecer."ll

Como precedente, oriundo da mesma Corte, o Ministro Edson


Vidigal aludiu ao HC 4.476/RJ, concedido pela 6 a Turma e relatado pelo Ministro
Adhemar Maciel, a fim de que um condenado septuagenário e acometido de
cardiopatia grave, obtivesse o benefício da prisão domiciliar em função da aplicação
do art. 117, I e 11 da Lei de Execução Penal.

o habeas-corpus em favor do croata foi também deferido pelos


Ministros José Dantas, Fláquer Scartezzini, José Arnaldo e Felix Fisher.

A relevante decisão, que teve o parecer favorável do Ministério


Público Federal, fez a melhor aplicação do Direito Positivo.

Em abono dessà orientação humanitária pode-se referir que em sua


redação original, o Código Penal admitia que o condenado com mais de 70 (setenta)
anos pudesse obter o sursis quando a pena de reclusão não ultrapassasse 2 (dois)
anos, exceção também admitida para o menor de 21 (vinte e um )anos (art. 57 c/c o
art. 30, § 3.°). E que, no texto vigente, além da circunstância atenuante (art. 65, 1)12,
13 Ementa c
11 RT 746/544.

Maciel, DJl
12 Cf. art. 48, I da redação original do CP.

202
RENÉ ARIEL DOTTI - - - - - - - ­

o criminoso com mais de 70 (setenta) anos pode abater, pela metade, os prazos
no caso vertente,

de prescrição (art. 115).


117, ines. I e 11, da

recolhido, a Capital,

A reforma determinada pela Lei n.07.209, de 11.07.1984, permitiu


de acomodação

ao condenado maior de 70 (setenta) anos a suspensão condicional da pena


não só nesse,

privativa de liberdade não su perior a 4 (quatro) anos, o chamado sursis etário (art.
onde adignidade

77, § 2.°). E a recente reforma introduzida com a Lei n.o 9.714, de 25.11.1998,
de miserabilidade,

ampliou essa possibilidade quando razões de saúde justifiquem a suspensão.


trazido inúmeras
o Ministro-relator
da tradução de seu
o gravíssimo problema do encarceramento das pessoas idosas
foi objeto de mais um cuidado do legislador: a Lei n.° 9.460, de 04.06.1997, determina
verifica-se que Ivan
que o maior de 60 (sessenta) anos seja recolhido a estabelecimento próprio e
frontoparietal direita
adequado à sua condição social, benefício anteriormente só deferido à mulher.
pescoço, contusão
Com o novo diploma foi alterado o § 1.° do art. 82 da Lei de Execução Penal e se
que de tal infortúnio
resguardou o princípio da humanidade declarado constitucionalmente: "a pena
periódico, motivo
será cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito,
médico sob liberdade
a idade e o sexo do apenado" (art. 5.°).

6. A proteção penal da criança

"Criança de 9 anos, sob a acusação de ter causado, com


o Ministro Edson
revólver de brinquedo, lesões corporais em menina da mesma
Jeliataclo pelo Ministro idade, foi formalmente 'intimada' para prestar esclarecimentos
e acometido de
em 'audiência' perante juiz. Seu pai, inconformado com o vexame,
funçt!.to da aplicação constrangimento e impacto na formação da personalidade do filho,
ajuizou ação de habeas corpus no Tribunal de Justiça com o
objetivo de trancamento do feito. Perdeu. Daí o recurso ordinário.
pelos "O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8. 069190), em seu
art. 2°, distingue a 'criança' (menor de 12 anos) do 'adolescente'
(entre 12 e 18 anos). Somente para esse último é que prevê
"\lt,,~\jr""l do Ministério 'garantias processuais' (art. 110). Para a criança, só fala em
'medidas de proteção' (arts. 99 a 102, 105). Logo abusiva foi a
'intimação' do juiz para que a criança viesse formalmente a juízo
referir que em sua e perante ele e advogados prestasse declarações, assinando o
mais de 70 (setenta) respectivo termo. Tal atitude, que demonstra insensibilidade, foi
ultrapassasse 2 (dois) abusiva e podia ser corrigida pela via do habeas-corpus.
um )anos (art. 57 c/c o "Writ parcialmente concedido. "13
(art. 65, 1)12,
Ementa oficial ao acórdão do RHC 3.547·1 (SP), 6 8 T., julgado em 09.05.1994, Rei. Min. Adhemar
13
Maciel, DJU de 30.05.1994 e RT 707/374.

203
- - - - - - - - - S T J 10ANOS - - ­

* * *

o aresto faz a correta aplicação dos princípios e das regras que


disciplinam as medidas relativas à criança que praticou fato previsto como crime
ou contravenção. O Título 11 da parte especial do Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei n.o 8.069, de 13.07.1990) indica as medidas de proteção
destinadas ao infante e ao adolescente sempre que os seus direitos forem
ameaçados ou violados: a) por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; b)
por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsáveis; c) em consequência de
sua conduta (art. 98). Se o ato infracional for praticado por criança 14 , as medidas
aplicáveis são, expressa e restritivamente, as seguintes: a) encaminhamento aos
pais ou responsável, mediante termo de responsabilidade; b) orientação, apoio e
acompanhamento temporário; c) matrícula e frequência obrigatórias em
estabelecimento oficial de ensino fundamental; d) inclusão em programa comunitário
ou oficial de auxílio à criança e ao adolescente; e) requisição de tratamento médico,
psicológico ou psiquiátrico, em regime hospitalar ou ambulatorial; f) inclusão em
programa oficial ou comunitário de auxílio, orientação e tratamento a alcoólatras e
lhe cou
toxicômanos; g) abrigo em entidade; h) colocação em família substituta (ECA, art.
hesitari.
101).
eaexpE
A criança que tem a desventura de ter cometido um fato previsto
se entre
como crime não poderá ser detida ou presa. Essa conclusão é fundada na regra
do parágrafo único do art. 101 do Estatuto: "O abrigo é medida provisória e
excepcional, utilizável como forma de transição para a colocação em família
bemOL
substituta, não implicando privação da liberdade."
os deve
missão
A maior integração entre a família, a sociedade e o Estado é a
de com
ponte de passagem do território da insegurança fisica e espiritual para um mundo
contim
melhor, afeiçoado aos sentimentos e aos valores de paz e amor. Tal expectativa
legislac
deve ser estimulada no interesse geral, no bem-estar de todos os brasileiros e
palavra
demais habitantes da terra, pois, como dizia um saudoso e terno Juiz de Menores,
imposs
"a Nação caminha pelos pés das crianças."
entre o
Nação'
7. A ordem pública e a imprensa sensacionalista
serefel
porque
1i0 paciente, jovem primário e de bons antecedentes,
matou a tiros uma garota de programa que estaria com AIDS. O "Emenll
emDJUl
16 Teroeir
14 Estatuto da Criança e do Adolesoente, art. 2. a. "Considera-se criança, para os efeitos desta lei, a pessoa
Colonial.
até 12 (doze)a nos de idade incompletos, e adolesoente aquela entre doze e dezoito anos de idade. 17 Opem

204
RENÉ ARIEL DOTTI - - - - - - ­

diálogo que precedeu o acontecido foi registrado num gravador.


O homicida apresentou-se espontaneamente à polícia. O fato
princlpios e das regras que repercutiu na imprensa nacional. Mediante representação do
fato previsto como crime delegado, o juiz decretou sua prisão para 'garantia da ordem
Estatuto da Criança e do pública e para assegurar a aplicação da lei penal. I

as medidas de proteção 11- Não se pode confundir 'ordem pública' com o 'estardalhaço
os seus direitos forem causado pela imprensa pelo inusitado do crime'. Como ficar em
sociedade ou do Estado; b) liberdade é a regra geral, deveria o juiz justificar substancialmente
. c) em consequência de a necessidade de o paciente ficar preventivamente preso, Não
porcriança 14 , as medidas basta invocar, de modo formal, palavras abstratas do art. 132 do
: a) encaminhamento aos cpp

IUdiade: b) orientação, apoio e 111- Ordem concedida. "15

uência obrigatórias em
em programa comunitário * * *
• .m.I!,.;Cjlude tratamento médico,
ambulatorial; f) inclusão em Em antológica frase, Tomas Jefferson (1743-1826) disse que, se
e tratamento a alcoólatras e lhe coubesse decidir entre um governo sem jornais ou jornais sem governo, não
família substituta (ECA, art. hesitaria em preferir a última alternativa. Porém foi ele mesmo, com a sensibilidade
e a experiência da vida pública,16 quem advertiu: "A imprensa é imponente quando
ter cometido um fato previsto se entrega à falsidade."17
é fundada na regra
é medida provisória e Esses pensamentos, aparentemente opostos, sintetizam muito
a colocação em famllia bem o universo de certezas e dúvidas em que navegam as liberdades, os direitos,
os deveres e a responsabilidade da imprensa, compreendida na magnitude de sua
missão e na grande variedade de seus instrumentos. Como informação ou meio
a sociedade e o Estado é a de comunicação através do escrito, dos slmbolos, da imagem e do som, a imprensa
eespiritual para um mundo continua a desafiar a inteligência dos conceitualistas e a capacidade dos
paz e amor. Tal expectativa legisladores. Quanto aos primeiros, pela extrema dificuldade em se esgotar nas
de todos os brasíleiros e palavras tudo o quanto representa o fenômeno; quanto aos segundos, pela
e terno Juiz de Menores,
impossibilidade de exprimir, com fórmulas racionais sintéticas, a conjugação ideal
entre os verbos transitivos com a liberdade e o abuso. "A imprensa é a vista da
Nação", disse Ruy Barbosa em histórica metáfora. Mas a Aguia de Haia também
se referiu à calúnia com imagens semânticas bem expressivas: "Caluniar é roubar;
porque o nome é o primeiro dos patrimônios do homem, a base de seu crédito, o
e de bons antecedentes,
que estaria com AIDS. O 1$ Ementa oficial ao acórdão do HC 3.232 (RS), 6" Tunna, julgado em 28.03.1995, ReI. Min. Adhemar Maciel,

em DJU de 04.09.1995 e RT 7201536.

1& Terceiro presidente dos EUA; advogado de notável prestígio e representante 'da Virgínia na Câmara

para os efeitos desta lei, a pessoa Colonial.

doze e dezoito anos de idade. 17 O pensamento vivo de Jefferson, em Dicionário de citações, São Paulo, ed. Cupolo, sld. vol. 4, p. 762.

205
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

nervo de sua força, o estojo de seu trabalho, a herança de sua prole, a última
consolação de sua alma". (A Ditadura de 1893, IV, 199). Ou então: "A calúnia, a
velha barregã posta a serviço de todas as causas pudendas, comadre imemorial
da improbidade e da inveja, a sórdida alcoveta das torpezas do histerismo dos
partidos, a ladra concubinária do jornalismo trapeiro, a sinistra envenenadora da
honra dos estadistas e dos povos" (Discursos e Conferências, 258).18

O caso ora comentado foi decidido favoravelmente ao réu em face


do empate na votação. O Ministério Público Federal, através do parecer da
Subprocuradora da República, Julieta Cavalcanti de Albuquerque, foi pela
concessão da ordem. E embora admitindo que o fato delituoso causou comoção
na sociedade local, pondera que ele não significou abalo à ordem pública, valendo­
se de paradigma do Supremo Tribunal Federal no sentido de que não é possível
confundir a consternação causada pelo crime com o clamor público provocado
pelo delito, circunstância que autoriza a prisão cautelar. Clamor público significa
bradar, gritar, vociferar, protestar nas ruas, nas praças. A consternação é um estado
de espírito interior de dor, pesar, tristeza. 19

Sobre a influência nociva de certas matérias jornalísticas e de


radiodifusão em torno de fatos delituosos, é importante o depoimento de Márcio
Thomaz Bastos um dos mais prestigiados criminalistas brasileiros e militante no
Tribunal do Júri: liA cada novo caso policial ou judiciário, que tem em seu bojo os
elementos básicos do sensacionalismo, a história se repete. Instala-se o que
autores americanos chamam de 'frenesi da mídia'. Os órgãos de divulgação entram
em histeria, em processo de concorrência feroz pelo 'furo', o que impossibilita
qualquer controle de qualidade da veracidade das informações, em verdadeiro vale­
tudo pela primazia da publicação de informação exclusiva, a qualquer preço. Passa­
se a viver em clima de guerra, em que, como há tanto tempo já se sabe, a primeira
vítima é a verdade."

liA interação ente imprensa e autoridades é sinérgica: promotores,


juízes, delegados, advogados passam a agir e a viver para o olhar da televisão e
dos flashes. Qualquer de nós há de se lembrar de ter visto uma cena paradigmática:
um delegado, por exemplo, composto, com olhar grave e a voz empostada, a dizer

18 Ambos os conceitos de Ruy Barbosa foram extraídos do Dicionário da citações, de A . Tenório

d'Albuquerque, Rio de Janeiro, ed. Conquista, 1957, vol. I, p. 194.

,. RT 720/537. O pr!')cedente do STF foi relatado pelo Min. Soares Mui'loz, RHC 59.386-1 (PEl, em

DJU de 05,02.1982, p, 441.

206
- - - - - - - REN~ ARIEL DOTTI

o que ele imagina que a televisão quer ouvir dele, em concretização da teoria
rança de sua prole, a última
sartriana do ser-para-outrem, através do olhar. Porque naquele momento ele não é
199). Ou então: "A calúnia, a
~11'l .. nl'l~lC' comadre imemorial
um sujeito, falando sobre uma investigação que está sendo feita - perdeu a sua
liberdade, capturada pelo olhar da câmara, tornou-se um objeto, subjugado por
torpezas do histerismo dos
interesses que ele não sabe discernir."

"O resultado é terrível. Dezenas de casos criminais, distorcidos e


..."""",,,,..Irv,,,,.... t.. ao réu
em face embaralhados por essa simbiose, que destrói a possibilidade de chegar à verdade
ou de fazer justiça."20
através do parecer da
de Albuquerque, foi pela
Se é certo que não se admite a censura prévia à liberdade de
delituoso causou comoção
informação relacionada às atividades da imprensa e de outros meios de
à ordem pública, valendo­
comunicação, por outro lado não se deve admitir a deturpação dos fatos e a
de que não é possível
existência dos iuízes paralelos que manipulam a notícia com sensacionalismo e
o clamor público provocado
sem qualquer respeito ao princípio da presunção de inocência .
. Clamor público significa
A consternação é um estado
A interferência abusiva dos meios de comunicação nos processos
criminais em andamento levou os membros da comissão de reforma do
Anteprojeto da Parte Especial do Código Penal 21 a recuperarem a incriminação
matérias jornalísticas e de
da publicidade opressiva já constante do Anteprojeto elaborado por Nélson Hungria
o depoimento de Márcio
e publicado no ano de 1963. O texto agora proposto tem a seguinte redação:
brasileiros e militante no
"Art. 344. Promover campanha por meio de comunicação ao público, antes de
que tem em seu bojo os
transitar em julgado decisão judicial, com o fim de constranger autoridade, parte,
se repete. Instala-se o que
testemunha ou qualquer outra pessoa que intervenha em processo penal: Pena
órgãos de divulgação entram
- reclusão, de um a três anos." O parágrafo único declara qUe não haverá crime
'furo', o que impossibilita
......,"",..j......, em verdadeiro vale­ quando se tratar de crítica técnica ou científica. 22
a qualquer preço. Passa­
8. A prisão em local inadequado
tempo já se sabe, a primeira

"A alegação de falta de estabelecimento adequado, para


é sinérgica: promotores, manter-se encarcerado em estabelecimento prisional comum, o
para o olhar da televisão e condenado ao cumprimento de medida de segurança em Casa
uma cena paradigmática: de Albergado, consiste em constrangimento ilegal, passível de
e a voz empostada, a dizer
20 "Júri e Mídia", artigo publicado na coletânea Tribunal do Júri: Estudo sobre a mais democrática
instituição jurídica brasileira. Coordenação Rogério Lauria Tucci. São Paulo, RT, 1999 p. 113
21 A Comissão de Juristas foi instituída pela Portaria n.o 1.265, de 16.12.1997, baixada pelo Ministro
r.lI'lllAnnde citações, de A . Tenório
da Justiça, íris Rezende (DOU de 17.12.1997, seção 2).
22 O dispositivo ora transcrito resultou dos trabalhos de revisão do texto original aprovado em
Mui'loz, RHC 59.386-1 (PE), em
24.03.1998.

207
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

correção por via de habeas- corpus.


Recurso a que se dá provimento, determinando-se a Tribuné
expedição de alvará de soltura, com as cautelas legais. "23 brasilei
recolhe
* * * seções

A recente Lei n. o 9.714, de 25.11.1998 é originária do Projeto de


Lei n. o 2.684, de 1996 (n. o 32, do Senado Federal). O disegno di legge previa no recolhil
inc. 111 do art. 43, o recolhimento domiciliarcomo uma das modalidades das penas Lein. O !
restritivas. Porém, tal dispositivo foi vetado pelo Presidente da República com a de conl
seguinte razão: "A figura do 'recolhimento domiciliar', conforme a concebe o Projeto, estabel
não contém, na essência, o mínimo necessário de força punitiva, afigurando-se respon:
totalmente desprovida da capacidade de prevenir nova prática delituosa. Por isto, curso o
carente do indispensável substrato coercitivo, reputou-se contrária ao interesse de folg
público a norma do Projeto que a institui como pena alternativa."2" estabel
como fi
Apesar do veto, o recolhimento domiciliar tem sido uma alternativa sacrifiq
freqüentemente aplicada pelos tribunais, em substituição á prisão-albergue. Como
é notório, as Unidades Federativas e a própria União deixaram de efetivar várias
disposições do Código Penal e da Lei de Execução Penal. Entre tais omissões Estadu
constru
está a falta de construção das casas de albergado. Esse tipo de estabelecimento
aoimpl
penal é destinado à execução da pena privativa de liberdade em regime aberto e
segural
da pena de limitação de fim de semana (CP art. 33, § 1.0 e Lei n. o 7.210/84, art. 93
conden
a 95). O Supremo Tribunal Federal concedeu habeas-corpus em favor de condenado
violandc
que permanecia em regime fechado não obstante haver cumprido tempo de pena
admini~
necessária para a progressão ao regime aberto. A Corte decidiu que o writ deveria
decidir
ser deferido, em caráter excepcional, para o cumprimento da pena sob a forma de
prisão-albergue domiciliar, não acolhendo o pretexto oficial da inexistência de vaga 25 •
No mesmo sentido se orienta a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
27 Voto p
declarando que se deve conceder a prisão domiciliar enquanto persistir a falta de Victor Nu
vagas. 26 consta à
28Assim·
máxima,
23 Ementa oficial ao acórdão do RHC 3202-2 (SP), 58 T., julgado em 1.°.12.1993, ReI. Min. Flaquer
deverá a,
Scartezzini, em DJU de 21.02.1994 e RT 712/466.
afronta a
24 Mensagem n.o 1.447, ao Presidente do Congresso Nacional, em DOU 26.11.1998, seção I, p. 37/

prevariCé
38.
29 Lei n.•
25 STF, RHC 2.443, em DJU de 15.03.1993, p. 3823.

estabele.
26 HC 178, em DJU de 07.05.1990, p. 3836.

aos displ

208
RENÉ ARIEL DOTT/

Tais precedentes lembram antigo voto proferido no Supremo


'imento, determinando-se a Tribunal Federal pelo Ministro Pedro Chaves, condenando o sistema penitenciário
n as cautelas legais. "23 brasileiro ao aludir, "com palavras vigorosas, à hipocrisia legislativa de mandar
recolher menores a inexistentes estabelecimentos especiais, ou a inexistentes
seções especiais dos presfdios,"27

é originária do Projeto de Mas, além dos paradigmas judiciários, existe a previsão legal do
disegno di legge previa no recolhimento domiciliar como sanção penal autônoma. Trata-se do art. 8.°, V da
das modalidades das penas Lei n.o 9.605/98, que dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas
da República com a de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente. E o art. 13 desse diploma
~n1'l'Im\A a concebe o Projeto, estabelece que o recolhimento domiciliar "baseia-se na autodisciplina e senso de
punitiva, afigurando-se responsabilidade do condenado, que deverá, sem vigilância, trabalhar, freqüentar
prática delituosa. Por isto, curso ou exercer atividade autorizada, permanecendo recolhido nos dias e horários
contrária ao interesse de folga em residência ou local destinado a sua moradia habitual, conforme
estabelecido na sentença condenatória." Trata-se de uma disposição que tem
como fonte imediata a orientação dos juízes e tribunais em não permitir que se
tem sido uma alternativa sacrifique a liberdade individual pelas falhas do poder público.
à prisão-albergue. Como
Diante da crônica e sistemática omissão dos Governos Federal e
Estadual em cumprir as disposições constitucionais e legais atinentes à
Penal. Entre tais omissões
construção, adaptação e equipamentos de estabelecimentos penais bem como
tipo de estabelecimento
ao implemento dos serviços respectivos à execução das penas e das medidas de
birCclceem regime aberto e
segurança, abriram-se três opções para a magistratura brasileira: a) sujeitar o
1.oeLein.o7.210/84, art. 93
condenado a um tipo de estabelecimento incompatível com a natureza do regime,
violando-se abertamente a lei e a consciência jurídica28 ; b) aplicar a regra de intervenção
cumprido tempo de pena
administrativa prevista no inc. VIII, do art. 66 da Lei de Execução penal 29 ; c)
decidiu que o writ deveria
decidir que o regime progressivo não deve sofrer solução de continuidade pela
da pena sob a forma de
da inexistência de vaga 2J •
Tribunal de Justiça,
27 Voto proferido no HC 39.044, publicado no DJU de 27,12.1962, p, 889 e,referido pelo Ministro
enquanto persistir a falta de Victor Nunes, no HC 42,807 (RS), Pleno, julgado em 11,11.1965, em RTJ 36/134. (A parte transcrita
consta às f1s, 136),
2l!Assim como ocorre quando alguns julgados mantém o condenado em prisão de segurança
máxima, negando-lhe o direito de progredir para o regime semi-aberto com o sofisma de que
em 1,°.12.1993, ReI. Min. Flaquer deverá aguardar "vaga" no estabelecimento para tanto destinado, Trata-se de um eufemismo que
afronta a dignidade humana do condenado e identifica uma especial modalidade de
DOU 26.11.1998, seção I, p, 37/ prevaricação,
29 Lei n.o 7,210/84, art. 66, "Compete ao juiz da execução: ( ... ) VIII- interditar, no todo ou em parte,
estabelecimento penal que estiver funcionando em condiçóes inadequadas ou com infringência
aos dispositivos desta lei",

209
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

falta de estabelecimentos ou serviços, determinando a passagem do regime semi­


aberto para o aberto e, na falta de prisão-albergue, conceder o benefício do
recolhimento domiciliar.

Este último caminho é o que distingue e valoriza a alta


jurisprudência comprometida efetivamente com a dignidade da pessoa humana.

9. A atenuação do rigor processual da Lei n.o 8.072/90

"HABEAS CORPUS. HOMICIDIO. EXACERBAÇÃO DA


DENÚNCIA. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. P
1- A verificação da exacerbação na prefaciaI acusatória, d
com reflexos no 'ius libertatis', só pode ser feita se prescindir do a
cotejo analftico do material cognitivo. s
11- A vingança, porsi, isoladamente, não é motivo torpe.
111 - A troca de tiros, em princIpio, sem outros dados,
afasta a qualificadora do inciso IV do art. 121, par. 2°, do CP.
IV - Se, inequivocamente, sem qualquer discussão, a
'imputatio factt não apresenta situação tfpica própria de homicídio
qualificado, os efeitos processuais da Lei 8.072/1990 devem ser,
ainda que provisoriamente, afastados.
V - Conseqüentemente, inexistindo motivos para a
segregação 'ad cautelam', deve o acusado aguardar o julgamento
em liberdade. Habeas-Corpus deferido. "lO SI

3
* * *

O rigor do art. 312 do Código de Processo Penal em sua primitiva


redaçã0 31 , já era lamentado intensamente pela doutrina dos mais eminentes
-

12

H
escritores, a exemplo de J. F. Marques, em obra publicada há mais de trinta anos: ar
"Se a prisão preventiva não fosse obrigatória nos casos mencionados no art. 312, dE
fácil seria ao juiz contornar a situação, pois não decretaria a providência cautelar o
e coativa. No estado, porém, da legislação vigente, de que meios poderá lançar hil
a~
34

JO Ementa oficial do acórdão do HC 5356 (PR), 5" T., julgado em 15.04.1997, ReI. para o acórdão Min.
dó:
Fe!ix Fisher. em DJU de 25.08.1997, p. 39398,

31 Cpp. art. 312, "A prisão preventiva será decretada nos crimes a que for cominada pena de
hc
reclusão por tempo. no máximo, igualou superior a dez anos',

210
- - - - - - - - REN~ ARIEL DOTTI

mão para impedir tamanha injustiça? Sómente se fizer vistas grossas aos elementos
probatórios e disser que o crime não se encontra provado. Trata-se, porém, de
expediente obHquo, de violação disfarçada da lei, de ato de puro arbítrio, o que
constitui sempre um perigo para a boa administração da Justiça. A única solução
plausível, a nosso ver, é de ordem legislativa. Que se revogue êsse malsinado art.
312, nódoa totalitária que ainda persiste na legislação que regula as instituições
de nossa Justiça Penal."32

E a solução de ordem legislativa - assim como queria o


pranteado mestre - adveio com a Lei n. o 5.349, de 03.11.1967 que deu nova
redação ao art. 312 do Código de Processo Penal, fazendo desaparecer a
prisão compulsória: nA prisão preventiva poderá ser decretada como garantia
da ordem pública, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a
aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indícios
suficientes de autoria."33

Mas, naquela época e para superar a injustiça material resultante


da generalização dos decretos de prisão antecipada, principalmente em processos
por homicídio simples, mesmo na forma tentada, os tribunais adotaram a orientação
de examinar, no quadro do habeas-corpus, a existência ou não dos pressupostos
da prova da materialidade do ilícito e indlcios suficientes de autoria (ou participação).
Não se tratando de prisão em flagrante ou hipótese de crime de grave repercussão,
a prisão preventiva era rotineiramente imposta pelos juízes com o recebimento da
denúncia. Bastava a simples declaração (ainda que não demonstrável com base
nos elementos dos autos) de que havia a prova da existência do crime e indicios
suficientes da autoria, para que o magistrado, com fundamento nos arts. 311 34 e
312 do Código de Processo Penal decretasse a prisão preventiva.

A criação jurisprudencial em favor da liberdade se manifestou,

32 José Frederico Marques, Elementos de Direito Processual Penal, Rio de Janeiro, Forense,
1965, vol. IV, p. 59/60. (Respeitada a acentuação original). A mesma crítica já vinha de textos mais
antigos publicados na imprensa e reunidos na coletânea Estudos de Direito Processual Penal, Rio
de Janeiro, Forense, 1960, como "A prisão preventiva compulsória" (p. 227).
3J A redação atualmente em vigor foi determinada pela Lei n." 8.884, de 11.06.1994, que acresceu
o interesse da garantia da ordem econômica para autorizar a medida excepcional, além das outras
hipóteses: garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e asseguramento da
aplicação da lei penal.
34 O art. 311 do CPP, em sua redação original, dispunha: "Em qualquer fase do inquérito policial ou

da instrução criminal, caberá a prisão preventiva, decretada pelO juiz, de ofício, a requerimento do
Ministério Público, ou do querelante, ou mediante representação da autoridade policial, quando
houver prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria".

211

22/04/2016
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

basicamente, em dois sentidos: a) com a exigência da fundamentação da decisão 35 ;


doEs
b) com a análise da prova para decidir se os pressupostos do então art. 311
quand
estavam presentes. 35 Em mais de uma oportunidade o Supremo Tribunal Federal,
Após
pelos votos de seus eminentes juízes, declarou a nulidade do decreto de prisão respo,
preventiva porque o seu prolator não demonstrara, com base na prova, a existência
serfei
dos aludidos pressupostos. Vale como paradigma o voto do Ministro Evandro Lins
O juiz
e Silva: "Não é possível que haja um ato de arbítrio. O juiz tem de dizer porque
como
decretou a prisão preventiva; deverá mencionar os fatos, as circunstâncias, quer para ê
dizer, a prova da existência do crime e indícios veementes de autoria existentes judiciê
contra o autor do crime."37 Em um de seus antológicos votos proferidos na mais
alta corte judiciária e relativamente a esse tema, o Ministro Nelson Hungria afirmou
que a alegação de ser vedado o exame da prova em habeas-corpus era uma
comer
"autêntica superstição."38
que re
interes
O precedente relatado pelo Ministro Felix Fisher tem, entre outras,
peloel
a virtude de se opor à massificação da medida cautelar de prisão, risco a que
estão expostos os acusados de crimes especialmente graves, independentemente
de sua maior ou menor participação no fato bem como dos motivos determinantes.
Com efeito, é freqüente a hipótese em que a denúncia imputa ao réu uma
circunstância de constituição ou qualificação do crime como hediondo, valendo­
se para tanto de elementos de uma investigação policial precária. E quantas
vezes, no curso da instrução, fica eliminada aquela hipótese, não sendo raros os
casos de comprovação de uma causa de exclusão de ilicitude, como a legítima
defesa.

Para esse tipo peculiar de erro judiciário - distinto do caso de


inocência quanto à autoria - existe, em meu entender a possibilidade de se pleitear
a indenização prevista na Constituiçã0 39 , em face da classificação abusiva do
fato. A responsabilidade do Estado, em tal caso é objetiva, não havendo necessidade
de se provar a culpa de seu agente conforme a orientação tradicional, como
se infere do seguinte aresto do Supremo Tribunal Federal: liA atividade jurisdicional

Vide os precedentes na RF 134/232; 135/270; 140/408; 142/357; 146/402 e 199/336, etc.

:1.5
36 Assim, por exemplo, no HC 41.927, relatado pelo Min. Vilas Boas, em RTJ 33/408.

37 HC 41.927, em RT J 33/408.

á
40 STF, 2
36 Referido por Heleno Cláudio Fragoso, em Jurisprudência Criminal, Rio de Janeiro, Forense, 4
41 Respo
00.,1982, vol. 1, p. 489.

550.
39 CF, art. 5.°, LXXV - "o Estado indenizará o condenado por erro judiciário, assim como o que fi.car

., Emenl
preso além do tempo fixado na sentença".

Toledo, E

212
RENÉ ARIEL DOTTI - - - - - - - ­

damentação da decisão35 ; do Estado, manifestação de sua soberania, só pode gerar responsabilidade civil
postos do então art. 311 quando efetuada com culpa, em detrimento dos preceitos reguladores da espécie. "40
,upremo Tribunal Federal, Após minuciosa pesquisa sobre o tema, Rui Stoco pondera que o exame da
lade do decreto de prisão responsabilidade do Estado pelos atos judiciais implica na importante distinção a
)ase na prova, a existência ser feita: se o ato foi praticado no exercício regular da função jurisdicional, ou se
Ddo Ministro Evandro Lins o juiz dela exorbitou. E observa que, mesmo nos casos do ato judicial típico,
) juiz tem de dizer porque como a sentença, a doutrina pátria e alienígena vem, aos poucos, "se curvando,
IS, as circunstâncias, quer para admitir, de forma tímida, a responsabilidade do Estado decorrente de atos
ntes de autoria existentes judiciais, mas sempre em caráter de excepcionalidade."41
svotos proferidos na mais
lro Nelson Hungria afirmou A orientação do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento ora
~ habeas~corpus era uma comentado, constitui uma ponte de passagem para a aplicação do bom direito
que resguarda não somente a garantia individual da liberdade como também o
interesse coletivo de prevenir a responsabilidade civil do Estado e a sua condenação
pelo erro judiciário.
de prisão, risco a que
independentemente 10. "A denúncia não pode ser produto de ficção literária"
motivos determinantes.
imputa ao réu uma "A atenuação dos rigores do art. 41 do CPp, nos
como hediondo, valendo­ chamados delitos societários, não pode ir até o ponto de admitir­
precária. E quantas se denúncia ficticia, sem apoio na prova e sem a demonstração
UlJU:;;:><::. não sendo raros os da participação dos denunciados na prática tida por criminosa.
ilicitude, como a legitima Ser 'acionista' ou 'membro do conselho consultivo' da empresa
não é crime. Logo, a invocação dessa condição, sem a descrição
de condutas específicas que vinculem cada diretor ao evento
- distinto do caso de criminoso, não basta para viabilizar a denúncia.
A denúncia, pelas conseqüências graves que acarreta, não pode
ser produto de ficção literária. Não pode, portanto, deixar de
descrever o porquê da inclusão de cada acusado como autor, co­
.....t<>I'<:I"tradicional, como autor ou partícipe do crime.
liA atividade jurisdicional Recurso de habeas corpus conhecido e provido para deferir a
ordem e trancar ação penal. "42

40 STF, 2" T., julgamento em 21.06.1966, em RF 220/105.

Rio de Janeiro, Forense, 4" 41 Responsabilidade Civil e sua/nterpretação Jurisprudencial, São Paulo, RT, 4" ed., 1999, p. 549/

550.

ludilciário, assim como o que ficar 42 Ementa oficial do acórdão do RHC 4.214-1 (DF), 5" T., julgado em 22.02.1995, ReI. Min. Assis

TOledo, em DJU de 27.03.1995 e RT 715/526.

213
----~---- STJ 10 ANOS - - " - - - - - - - ­
do podere
* * *
denunciar
negócios,
A denúncia ou a queixa devem conter a descrição da infração
confiado a
penal "com todas as suas circunstâncias", assim como impõe o art. 41 do Código
contra os
de Processo Penal, sob pena de rejeição pela falta de "condição exigida pela lei
para o exercício da ação penal" (art. 43,111, segunda parte).

tese deql
A propósito, vale invocar a clássica lição de João Mendes no
passado, r
sentido de que a queixa ou denúncia é "uma exposição narrativa e demonstrativa.
Muito ao (
Narrativa, porque deve revelar o facto com todas as suas circunstâncias, isto é,
uma denú
não só a acção transitiva, como a pessoa que a praticou (quis), os meios que
algumsu~
empregou (quibus auxiliis) , o malefício que produziu (quid) , os motivos que o
determinaram a isso (cur), a maneira porque a praticou (quomodo), o lugar onde a
praticou (ubl), o tempo (quando). Demonstrativa, porque deve descrever o corpo
queixa) ni
de delicto, dar as razões de convicção ou presumpção e nomear as testemunhas
arbítrioed
e informantes."43
comodiss

Em antológico texto abordando, especialmente, os processos


abusivos contra perseguidos por motivos ideológicos ou políticos, Heleno Fragoso
proclamou que a denúncia "não pode ser um ato de prepotência" (... ) "Não pode o
MP inventar que alguém praticou um crime e iniciar ação penal, ainda que a
denúncia esteja revestida de todas as formalidades a que alude o art. 41 Cód.
Proc. Penal" ( ... ) "O M.P. não é uma espécie de inquisidor-mor que possa a seu
bel-prazer, denunciar quem bem entenda" ( ... ) "Não se cogita aqui de ilegalidade:
a denúncia pode ser formalmente incensurável. Cogita-se, isso sim, de abuso de
poder, ou seja, de desvio dos deveres do próprio ofício, na prática arbitrária de um
ato legal. Há abuso de poder quando o funcionário se serve ilegitimamente de
faculdades ou de meios de que legalmente pode dispor. O abuso de poder é, em
suma, o mau uso de poder na denunciação, quando o M.P., inteiramente fora da
realidade e sem qualquer elemento de convicção, inicia o procedimento criminal.
Não há dúvida, de que o habeas-corpus constitui o remédio adequado para corrigir
fundamer
a ação abusiva do MP."44 ( ... ) "Ora, formular uma acusação, de que resulte um
inobservê
processo penal, sem que haja os pressupostos de direito, como também
sob a me!
os pressupostos de fato para a ação penal, é caso, sem dúvida, de uso irregular
45 Ob. cit., p.
43 João Mendes de Almeida Junior, O Processo Criminal Brazileiro, Rio de Janeiro, 3° ed., Typografia
4eEm Helen.
Baptista de Souza, 3" ed., 1920, vol. 11, p. 195.
(7 Cit. por H

... "Ilegalidade e Abuso de Poder na Denúncia e na Prisão Preventiva", em Revista Brasileira de


48 Ementa c
Criminologia e Direito Penal, Guanabara, ed. Universidade do Estado da Guanabara, 1966, vol.
Patterson, e
13, p. 72 e 73.

214
Página

- - - - - - - RENÊ ARIEL DOTTI - - - - - - ­

do poder de denúncia, embora nem sempre fácil de demonstrar, porque o poder de


denunciar não existe para atormentar as pessoas, para criar dificuldade aos seus
negócios, para cercear a sua liberdade de locomoção; a denúncia é um instrumento
confiado ao Ministério Público para fazer atuar a lei penal, para defender a sociedade
contra os criminosos, para reprimir os crimes que tenham sido cometidos. "45

Por tudo isso é oportuna a menção do seguinte precedente: nA


tese de que o Ministério Público é absoluto senhor da ação penal já pertence ao
passado, não se concebendo que se possa sustentar seja o juiz súdito da denúncia.
Muito ao contrário, é dever do magistrado, antes de proferir despacho, quando
uma denúncia lhe é apresentada, examinar se a acusação nela formulada tem
algum suporte nos fatos narrados."48

Em síntese e na linha da ementa ora analisada, a denúncia (ou a


queixa) não pode se converter em instrumento de opressão ilegítima, fruto do
arbítrio e da prepotência, constituindo um ato de "pura criação mental da acusação",
como disse o Ministro Orozimbo Nonato em notável precedente. 47

11. O dever da motivação das decisões judiciais

"Os Juizes e os Tribunais estão sujeitos, expressamente,


ao dever de motivação dos atos constritivos do status libertatis
do acusado, devendo sempre fundamentar a decisão que decretar,
revogar ou deixarde ordenara prislio provisória do réu; assim, a
prisão decretada na sentença de pronúncia, ainda que se trate de
crime classificado como hediondo, não impede, por si só, a
liberdade provisória se demonstrado que a decisão da custódia
carece de fundamentação válida e substanciosa a justificar a
sua necessidade. "48

A Constituição de 1988 consagrou expressamente o principio da


fundamentação das decisões judiciais. sancionando com a nulidade a sua
inobservância (art. 93, IX). E a lei ordinária estabelece a exigência da motivação,
sob a mesma cominação (CPP art. 381, 111 e1c o art. 564, IV)..

45 Ob. cit., p. 74 .

.. Em Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência Criminal, cit., p. 228 e RT 307/126.

47 Cit. por Heleno Cláudio Fragoso, Jurisprudência Criminal, cit., p. 236 e RF 150/393 .

.. Ementa oficial do acórdão do HC 5.247 (RJ), 68 T.• julgado em 16.12.1996, ReI. Min. William

Patterson, em DJU de 04.08.1997 e RT745/509.

215

22/04/2016
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Nenhum estudo ou trabalho abordando o tema das nulidades em princí~


processo penal pode se omitir quanto à referência e à invocação dos clássicos poena
Apontamentos de Pimenta Bueno. Não obstante a passagem de quase um século tambê
e meio da edição original da obra, continuam vivas as palavras com as quais o
espírito e o talento de seu autor modelaram nesta lição de resistência contra o
arbltrio: "As formalidades dos actos e termos do processo são fructos da prudencia princi~
e razão calma da lei. É de muita importancia que a luta que se estabelece entre o verificé
accusado e o poder publico não soffra outra influencia ou direcção que não seja a crimin
d'ella. Os termos e condições que a lei prescreve, são meios protectores que
garantem a execução imparcial da lei, a liberdade e plenitude da accusação e da
defesa: são pharóes que assignalão a linha e norte que os magistrados e as como
partes devem seguir, precauções salutares que encadeão o arbitrio e os abusos, acusai
que esclarecem a verdade, e dão authenticidade ou valor legal aos actos. "49 do prir
consa!
E, mais incisivamente, arremata o mestre imortal: "É de maxima signifi(
necessidade que haja inteira pontualidade nos actos substanciaes ou importantes nature;
do processo criminal, regras fixas; aliás não será possivel esperar a manifestação do prc
do crime ou da innocencia. É pois conseqOente annular-se o processo, desde que incuml
são preteridas as suas formulas substanciaes, ou as cominações expressas da extravi
lei, porquanto o que se pratica contra seus preceitos nada vale: seria contradicforio Códigc
estabelecei-as com esse caracter; e deixar violal-as impunemente. "50 fórmul
possa I
O assunto implica, necessariamente, na abordagem de outro
principio, de caráter geral e dominante no processo penal: o princípio da legalidade
do processo. naam
absoll
A Constituição de 1988, inovando em relação aos textos eviden
fundamentais anteriores, consagrou expressamente o princípio do due process of contid
law. Sob o regime das Cartas Políticas passadas essa generosa norma de garantia Sérgic
era extraída por via implícita, assim como se continha na cláusula salvatória da
Constituição Federal de 1967, com a Emenda nO 1/69 (art. 153, § 36). No Diploma
Vigente, porém, a matéria vem clara e expressamente consagrada: "ninguém será princíl
privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal". (Art. 5°, LlV). penal,
proce
Muito pouco ou quase nada valeria a garantia instituída pelo
51 Manu

51 (ltá
49 José Antonio Pimenta Bueno, Apontamentos sobre o Processo Criminal Brazileiro, Rio de S2Ada
Janeiro, Empreza Nacional do Diario, 1857, p. 59/60. (Observada a ortografia original). Nulídac
50 Ob. cit. pág. 60. (Grifos meus). (Observada a ortografia do original). 53 Paulc

216
RENÉ ARIEL DOTTI

ndo otema das nulidades em principio da legalidade em relação aos delitos e às penas (nullum crimen nul/a
e à invocação dos clássicos poena sine praevia lege) se o sistema positivo da justiça criminal não cuidasse
:lssagem de quase um século também da legalidade em relação aos atos e termos do processo.
, as palavras com as quais o
lição de resistência contra o No sistema do CÓdigo de Processo Penal português o valoroso
esso são fructos da prudencia principio do due process oflaw foi também acolhido de modo imperativo como se
uta que se estabelece entre o verifica pelo art. 20 , verbis: "A aplicação de penas e de medidas de segurança
~ia ou direcção que não seja a criminais só pode ter lugar em conformidade com as disposições deste Código."
I, são meios protectores que
plenitude da accusação e da Maia Gonçalves, o prestigiado escritor lusitano, salienta: "Enquanto
que os magistrados e as com o princípio de legalidade da acçfio penal se visava estabelecer o dever de
o arbitrio e os abusos, acusação em relação a qualquer infracção criminal, com a conseqüente rejeição
valor legal aos aetos. "49 do princípio da oportunidade, com o princípio da legalidade do processo, agora
consagrado e posto em lugar de destaque entestando o Código, pretende-se
imortal: "É de maxima significar que todo o processo, incluindo, portanto, o inquérito que é uma fase de
substanciaes ou importantes natureza processual, está submetido às normas do Código. O princípio da legalidade
esperar a manifestação do processo, agora consagrado, implica um dever, não só para os agentes
oprocesso, desde que incumbidos da sua aplicação e das normas de processo penal de natureza
cominações expressas da extravagante, os quais não poderão praticar actos processuais fora do previsto no
vale: seria contradictorio Código, como igualmente, para o legislador, no sentido de se absterem de criar
fórmulas processuais ad hoc, extrínsecas à estrutura do Código e pelas quais se
possam aplicar penas ou medidas de segurança criminais."51
na abordagem de outro
o princípio da legalidade Quando a forma visa preservar interesse de ordem pública - como
na amplitude de defesa - a sua violação constitui nulidade absoluta. E as nulidades
absolutas "não exigem demonstração do prejuízo, porque nelas o mesmo é
em relação aos textos evidente".52 Também concluindo que a nulidade absoluta fica a salvo da advertência
principio do due process of contida no art. 563 do Código de Processo Penal, é o ensinamento de Paulo
generosa norma de garantia Sérgio. 53
na cláusula salvat6ria da
(art. 153, § 36). No Diploma Tem-se entendido, e sem objeção plausível, que a violação dos
consagrada: "ninguém será principios constitucionais incidentes no sistema e no funcionamento do processo
~rn,r",I:>!':!~n legal". (Art. 50, LlV). penal, caracteriza nulidade absoluta. Com efeito, a obediência às regras do devido
processo legal constitui requisito essencial para a correção da prestação

51 Manuel Lopes Maia Gonçalves, Código de Processo Penal, Livraria Almedina, Coimbra, 1991, p.
51. (Itálicos do original, salvo quanto à expressão "incluindo portanto o inquérito").

52 Ada Pellegrini Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, As

Nulidades no Processo Penal, São Paulo, Malheiros Editores, 1992, p. 24.

53 Paulo Sérgio Leite Fernandes, Nulidades no Processo Penal, São Paulo, RT, 1976, p. 177.

217
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

jurisdicional. 54

Nunca é demasiada a releitura do iluminado texto de João


Mendes sobre as relações entre Constituição e o processo penal. vale transcrever:
"O processo criminal, tem seus princIpias, suas regras, suas leis; princípios
fundamentalmente consagrados nas constituições pollticas; regras scientificamente
deduzidas da natureza das cousas; leis formalmente dispostas para exercer sobre
os juizes um despotismo salutar, que lhes imponha, quasi mecanicamente a
imparcialidade. Por isso, todas as constituições pollticas consagram, na declaração
dos direitos do homem e do cidadão, o solemne compromisso de que ninguem
será sentenciado sinão pela autoridade competente, em virtude de lei anterior e na
forma por ella regulada. As leis do processo são o complemento necessario das
leis constitucionaes; as formalidades do processo são as actualidades das garantias
constitucionaes. Si o modo e a forma da realisação dessas garantias fossem
deixados ao critério das partes ou à discrição dos juízes, a justiça marchando
sem guia, mesmo sob o mais prudente dos arbitrios, seria uma occasião constante
de desconfianças e surprezas."55

12. O direito de recorrer em liberdade


o~

"Os recorrentes foram apenados como incursos


2.°
no art. 214, ele art. 226, 1 art. 224, ª,
art. 71 do CP e art. 9° en
a r,
da Lei 8.872/90. Durante o curso do processo, tiveram, a
pedido do Ministério Público, suas prisões relaxadas. Têm de
bons antecedentes e são primários. O juiz, ao proferir a nã
sentença condenatória, tirou-lhes o direito de recorrer em se
liberdade. Não círcunstanciou, todavia, a necessidade da tO(
custódia cautelar. O Tribunal, por seu turno, frisou que se a nu
própria Constituição não permite o menos (fiança) para crime co
hediondo, não permite o mais (apelar solto). Assim, de acordo se
com o art. 9° da Lei de Crimes Hediondos, o juiz s6 teria que po
fundamentar sua decisão no caso de permitir apelação em às
liberdade.
Não se pode 'interpretar a Constituição conforme a
56
lei ordinária' (gesetzeskonformen Verfassungsinterpretation) 1
M~
SlI
54 Ada Pellegrini Grinover et alii, ob. cit. p. 18, Pa
55 João Mendes de Almeida Junior, O Processo Criminal Brazileiro, op. cit. vol. I, p, 8 e 9. (Observada
a ortografia original). po

218
RENÉ ARIEL DOTTI - - - ' - - - - - ­

o contrário é que se faz. A Lei de Crimes Hediondos (art. 9°) é


que tem de se amoldar à Constituição. Nossa Constituição,
por inspiração constitucional lusa (art. 32:2), consagrou o
'princípio da presunção da inocência', e por influência norte­
americana (Emenda XIV), o 'principio do devido processo legal:
Ambos os principios têm conexão com o 'principio da liberdade
provisória' (art. 5°, LXVI). Assim, todo indiciado ou acusado
ou condenado se presume inocente até que seja
irrecorrivelmente apenado. Desse modo, cabe ao juiz, em
qualquer circunstância, fundamentar, mesmo em se tratando
de crime hediondo, a razão de o condenado ter de ficar preso
para poder apelar. A regra geral é 'recorrer em liberdade' (CF,
art. 5°, LXVI): a excepcional, 'recorrer preso'.
Recurso ordinário provido. "56

* * *

Em outro precedente de igual ressonância, tendo como relator


o Ministro Costa leite57 , o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o § 2.° do art.
2.° da lei n.O 8.072, de 25.07.1990 admite que o condenado por tráfico de
entorpecente apele em liberdade, incumbindo ao juiz decidir, fundamentadamente,
a respeito. Não subsiste, portanto, a vedação totalitária do art. 35 da lei n.O 6.368,
de 21.10.1976. 58 A decisão judicial deve ser motivada, num ou noutro sentido,
não traduzindo a melhor orientação o entendimento de que somente em caso da
sentença condenatória a fundamentação é exigivel. Com efeito, ao proclamar que
todas as decisões do Poder Judiciário devem ser fundamentadas sob pena de
nulidade, a Constituição não admite que qualquer pronunciamento jurisdicional
com reflexos no patrimônio moral ou material das pessoas possa ser adotado
sem a motivação. Trata-se de um pressuposto para que a instância de recurso
possa exercer o controle adequado sobre o ato e examinar se o mesmo corresponde
às exigências do devido processo legal.

511 Ementa oficial do acórdão do RHC 2472-4 (SP), 68 T., julgado em 16.03.1993, ReI. Min. Adhemar
Maciel, em DJU de 10.05.1993 e RT 703/354.
8
57 RHC 1.688 (RJ), 6 T., julgado em 31.03.1992, em Revista Brasileira de Ciências Criminais, São
Paulo, RT, 1993, vol. 1, p. 211
511 Lei n.o 6.368176, art. 35: '0 réu condenado por infração dos artigos 12 ou 13 desta Lei não

poderá apelar sem recolher-se à prisão".

219

22/04/2016

~-_.~~-----~- STJ 10ANOS

Harmonizando o enunciado da Súmula n. o 9 59 com o caso


concreto, o Superior Tribunal de Justiça acentuou que a prisão processual tem
como suporte a sua necessidade. 6O Quando o acusado responde o processo em
liberdade, a imposição de se recolher preso para apelar exige que o magistrado
indique, em tal decisão, o fato novo para justificar a mudança de tratamento o qual
não poderá consistir na condenação em si mesma. E até mesmo na instância do
recurso especial, entendeu-se que o réu primário e de bons antecedentes, que foi
processado em liberdade não pode ser compelido a recolher-se à prisão para
recorrer. O Tribunal, neste caso, considerou que houve violação à regra do art. 594
do Código de Processo Penal. 61 Se assim não fosse, retornar-se-ia ao perlodo já
superado de nossa legislação que não permitia o recurso em liberdade ao réu 129, §
condenado por crime ao qual a lei cominava pena de reclusão, no máximo, por lábios
tempo igualou superior a oito anos 62 • Com essa orientação, o Superior Tribunal veícule
de Justiça afastou o caráter automático da regra do art. 35 da Lei n. o 6.368/76. Há
acom~
diversos precedentes em tal sentido. 63 É pacífico o entendimento de que o princípio
constitucional da presunção de inocência implica na con'seqüência processual de causa,
que a liberdade provisória é a regra e que a exigência da prisão para apelar é manifE
insigni
reservada para casos especiais. 64

Também nos casos de crimes hediondos, a sentença deverá


interpr
esclarecer as circunstâncias que demonstrem a necessidade de se impor a perda
infraçi
da liberdade para que o réu possa apelar. 65 A lei ordinária deve ser interpretada
legisle
de acordo com a Constituição e não vice-versa, como lucidamente tem sido
inicia'
observado."
condij
culpo:
511 "A exigência da prisão provisória, para apelar, não ofende a garantia constitucional da presunção

de inocência".

00 É irrelevante a mera referência aos maus antecedentes quando o Juiz não demonstra alguma

das circunstâncias do art. 312 do CPP, cf. consta do RHC 6.131 (CE), 68 T., julgado em 24.02.1997,
vária!
ReI. Min. Vicente Leal, V.U., em DJU de 17.03.1997, p. 7.555.
corpc
., REsp 56.061 (PE), 5" T., julgado e0129.11.1995, V.U., ReI. Min. Edson VlCligal, em DJU de 01.04.1996,

p.9.922.

pena
62 Assim dispunha o texto original do art. 596 do CPP, revogado pela Lei n.o 5.941, de 22.11.1973.
pena'
63 Entre outros: RHC 3.356-8 (PA), 6" T. ,julgado em 11.04.1994, Rei. Min. Vicente Cernicchiaro, em

Revista Brasileira de Criminologia e Direito Penal, cit., 9/196.

64 No sentido do texto: HC 6513 (SP), (97/0079502-0), 6" T., julgado em 10.03.1998, ReI. Min.

.7 EmE
Vicente Leal, em DJUde 06.04.1998, p. 00160.
DJUd
65 RHC 5.946 (RJ), 6 8 T., julgado em 12.11.1996, v. U., ReI. Min. Vicente Cernicchiaro, em DJU
$3o I.
03.03.1997, p. 4.710.
super
611 RHC 4.732 (SP), 6". T., julgado em 27.11.1995, V.U., ReI. Min. Adhemar Maciel, em DJU de
6ORH(
70 Lei
11.03.1996, p. 6.664.

220
RENÉ ARIEL DOTT/ - - - - - - - ­

Súmula n.o 959 com o caso 13. O princípio da insignificância da lesão


~ue a prisão processual tem
Ido responde o processo em "Falta de justa causa. Indiscutível a insignificância
lalar exige que o magistrado da lesão corporal conseqaente de acidente do trânsito atribuído
ludança de tratamento o qual a culpa da mãe da pequena vítima. cabe trancar-se a ação por
Eaté mesmo na instância do falta de justa causa. Precedentes do Tribunal. "/i7
~ bons antecedentes, que foi
recolher-se á prisão para * * *
violação á regra do art. 594
retomar-se-ia ao período já A paciente foi denunciada como infratora da norma do art.
rso em liberdade ao réu 129, § 6.° do Código Penal por haver causado ferimento de natureza levíssima no
reclusão, no máximo, por lábio superior de seu próprio filho quando teve seu automóvel abalroado por outro
o Superior Tribunal veículo.
35da Lei n.06.368/76. Há o ilustre relator, Ministro José Dantas, em seu voto
acompanhado à unanimidade, ao conceder o habeas-corpus por falta de justa
t-""n..""ni'l.:'nr·j", processual de causa, sustentou a admissibilidade do exame da prova não controvertida 68 e
manifestou a satisfação em "mais uma vez filiar-se ao benfazejo princípio da
da prisão para apelar é
insignificância. "69

.,..,nn"I'\" a sentença deverá


o julgamento. ocorrido em 02.05.1994, deu a correta
interpretação ao espírito da Constituição de 1988 que, ao instituir a categoria das
ISslaacle de se impor a perda
infrações penais de menor potencial ofensivo, abriu oportunidade para que a
deve ser interpretada
legislação ordinária abrandasse o princípio da obrigatoriedade da ação penal de
lucidamente tem sido
iniciativa pública, regulasse as hipóteses de conciliação e transaçêo e
condicionasse o exercício da ação penal nos casos de lesões corporais leves e
culposas à representaçêo do ofendido. 70
constitucional da presunção
Uma pioneira orientação do Supremo Tribunal Federal, em
o Juiz não demonstra alguma
S" T., julgado em 24.02.1997, várias decisões dos anos 60, firmou-se no sentido de despenalizar as lesões
corporais leves oriundas de incidente doméstico pela falta de relevância jurídico­
Vidigal. em DJU de 01.04.1996,
penal. E em sede de habeas-corpus se declarava a falta de justa causa para açêo
Lei n. o 5.941, de 22.11.1973. penal.
Min. Vicente Cernicchiaro, em

em 10.03.1998, ReI. Min. &7 Ementa do acórdão do RHC 3.557-9 (PE), 5" T., julgado em 20.04.1994, ReI. Min. José Dantas, em

DJU de 02.05.1994 e RT 705/381 .

.. O laudo de lesão corporal atestou a insignificância da lesão (25 milímetros de extensão no lábio

superior).

Adhemar Maciel, em DJU de 6Il RHC 3.557-9, cit., em RT 705/385.

O
70 Lei n. 9.099, de 26.09.1995, arts. 61, 72, 76 e 88.

221
- - - - - - - - - STJ 10ANOS ~.~--------

o mestre Heleno Fragoso comentando aqueles precedentes, têm se tr.


salientava que o Direito Penal então vigente em nosso país não oferecia solução acusado
para casos de tal natureza que somente pOderiam ser resolvidos em favor do autor
do fato "seja através da inércia da autoridade policial, seja pelo arquivamento do
inquérito, seja pela absolvição 'por falta de provas'. A decisão do STF coloca a de outro ti
é um fato
questão em outro plano, à procura de uma causa supralegal e excepcional de
inexistência de crime, na qual a doutrina nada tem a oferecer. A solução, de lege prática de
ferenda, está em estabelecer temperamentos ao princIpio da obrigatoriedade da dispensac
ação penal, se não se quiser adotar o princípio da oportunidade (RTJ 36/137). "71 a própria I

E, como foi visto, a Carta Política de 1988 e a Lei n. o 9.099/95


promoveram uma revolução copérnica nesse domínio. procedim
denúncia'
A propósito deste assunto, vide também o verbete n. o 19 (Crime física do c
de bagatela).

14. O direito ao silêncio pessoal d


liberdade,
"A Constituição da República de 1988 consagra árbitro da
ser direito do réu silenciar. Em decorrência, não o
desejando, embora devidamente intimado, não precisa
comparecer à sessão do Tribunal do Júri. Este, por isso,
pode funcionar normalmente. Conclusão que se amolda
aos principios da verdade real e não compactua com a
mallcia do acusado de evitar o julgamento. "72

,. ,. ,.

Ao justificar a proposta de reforma do Tribunal do Júri 73 , quanto


à dispensa do acusado para comparecer aos atos para os quais fora regularmente
intimado o seu defensor, sustentei que o próprio julgamento pode ser realizado
sem a presença do réu, em obséquio à garantia constitucional do direito ao silêncio
e porque a exigência legal das intimações da pronúncia e do dia e hora do julgamento
jurisprudl
11 Jurisprudência Criminal, cit., p. 348.

12 Ementa oficial do acórdão do RHC 2.967-6 (GO), 68 T, julgado em 021.08.1994, ReI. Min. Vicente

Cernicchiaro, em DJU de 10.10.1994 e RT 710/344.


NRenéArie
73 Projeto de Lei n.o 4.900, de 1995, oriundo do anteprojeto elaborado pelas comissões de juristas
Tribunais, r
criadas no âmbito da Escola Nacional da Magistratura e do Ministério da Justiça (Portarias n.o 3/92,
75 Ementa (

do Presidente da ENM e n.O 349/93, do Ministro da Justiça.


Vidigal, em

222
- - - - - - - - REN~ ARIEL DOTTI

têm se transformado em usinas de prescrição quando o processo envolva


acusado solto. 74

Mutatis mutandis, o mesmo se poderá dizer quando se trate


de outro tipo de procedimento. Como é curial, o comparecimento do réu emjuízo
é um fato de dupla face: é um ônus, ele pode ser dispensado pelo juiz quando a
prática do ato não exigir a sua presença frsica; e como garantia poderá ele ser
dispensado pelo defensor constituído, se assim for oportuno ou conveniente para
a própria defesa, salvo a hipótese de réu preso.

A orientação acima exposta tem a justificá~la, também, o


procedimento perante o Juizado Especial Criminal. A audiência de resposta à
denúncia ou queixa e de instrução da causa, poderá ser realizada sem a presença
física do acusado, conforme a leitura do art. 81 da lei de regência.

As garantias constitucionais e legais atinentes à presença


pessoal do acusado não serão ignoradas ou desprezadas se, estando ele em
liberdade, confia o patrocínio de seus interesses a um procurador judicial que é o
árbitro da necessidade, conveniência ou dispensa do comparecimento.

15. Responsabilidade tributária e responsabilidade criminal

"Também nos chamados crimes societários é


imprescindível que a denúncia individualize a participação
de cada acusado. Caso impossfvel é preciso que descreva
o modo como concorreram para o crime. Responsabilidade
tributária não se confunde com responsabilidade criminal.
Denúncia inepta no caso destes autos.
Recurso conhecido e provido. "15

* * *

Essa é uma das decisões que restringe o alcance de uma


jurisprudência permissiva que de maneira generalizada tem sustentado a

74 Renê Ariel Dotti, "Um novo Tribunal do Júri", em Revista de Processo, São Paulo, Ed. Revista dos

Tribunais, n.o 85, 1997, p. 138.

75 Ementa oficial do acórdão do RHC 4.000-9 (RJ), 58 T., julgado em 14.12.1994, ReI. Min, Edson

Vidigal, em DJU de 20.02.1995 e RT 718/475,

223

22/04/2016
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

desnecessidade da denúncia especificar a natureza e a extensão da conduta


individual participante ou co-autora do fato típico e ilícito. Sempre que o Ministério
Público tem possibilidade de apurar tais circunstâncias através de diligências
requisitadas ao encarregado do inquérito policial ou investigação de outra ordem­
assim como lhe permitem a Constituição, o Código de Processo Penal e as leis
orgânicas - essa licença judiciária ofende princípios constitucionais incidentes no
processo penal, verbí gratia: a) o principio da ampla defesa (CF art. 5.°, LV); b) o
princípio da personalidade da pena (CF art. 5.°, XLVI); c) o princípio da
responsabilidade penal em função do elemento subjetivo (CF art. 1.°, 111); e d) o
princípio do devido processo legal (CF art. 5.°, LlV).

Lamentavelmente, são rotineiras as denúncias nas quais os


de Process
seus redatores, com base exclusiva em presunções e conjecturas, utilizam-se de
dos requis
fórmulas redacionais vagas, afirmando, por exemplo, que os réus agiram "com
orientação
identidade de propósitos", "previamente ajustados entre si"; "cientes uns de colaborar
na ação de outros", etc., sem a correspondente demonstração factual. a influêncil
decisão de
É elementar que em determinados tipos de ilícito coletivo indícios suf
(crimes de multidão em tumulto, white-collar crime, etc.), não é possível a
reconstituição dos comportamentos dos diversos atores principais e dos
coadjuvantes da cena delituosa. Mas, sempre que as circunstâncias do caso interferéncl
concreto admitirem tal investigação, não há porque vingar essa tolerância pretoriana
que tem arrastado para as aflições do processo criminal pessoas verdadeiramente
inocentes. 7& conclusão (
na pessoa
Em hipóteses como essas, há um evidente sacrifício de outro uma usurJ.
principio muito caro ao processo penal: o principio da verdade real. A seu respeito, historicame
assim leciona Figueiredo Dias: "Por isso se diz que no processo penal está em
causa, não a 'verdade formar, mas a 'verdade material', que há de ser tomada em
duplo sentido: no sentido de uma verdade subtraída à influência que, através do 71 Ementa of
seu comportamento processual, a acusação e a defesa queiram exercer sobre Min. Adhem,
79 Art. 408, r
ela; mas também no sentido de uma verdade que, não sendo 'absoluta' ou indícios sufi
'ontológica', há de ser antes de tudo uma verdade iudicial, práctica e, sobretudo, julgamento ~
ao Cf. a sepa
não uma verdade obtida a qualquer preço mas processualmente válida". 77 do centro Gr
coletânea C(
76São corriqueiras as denúncias pré-montadas nos processos por crimes societários nas quais
democrática
são incluídas as esposas de administradores e outras pessoas unicamente pelo fato de terem
., Cf. René I
seus nomes no contrato social arquivado na Junta Comercial.
Revista de F
n Jorge de Figueiredo Dias, Direito Processual Penal, Coimbra Editora Ltda, 1981, 1.0 vol. p. 193,
do Júrí", em
194, (Gritos e aspas do original).
cit., p. 304.

224
- - - - - - - REN~ ARIEL DOTTI

za e a extensão da conduta 16. A decisão de pronúncia e a condenação antecipada


cito. Sempre que o Ministério
lncias através de diligências UHomicidio. Pronúncia: nulidade, uma vez que
nvestígação de outra ordem­ o Juiz pronunciante, ao invés de deixar um juizo de
I de Processo Penal e as leis suspeita para os jurados, acabou por levar um autêntico
constitucionais incidentes no ;uizo de certeza. Contaminação da cláusula do devido
~ defesa (CF art. 5.°, LV); b) o processo legal. ''7'
.0, XLVI); c) o princípio da

bjetivo (CF art. 1.°, 111); e d) o * *

o art. 410 do Projeto n.o 4.900/95, de reforma setorial do Código


iS as denúncias nas quais os
de Processo penal, dispõe: "A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação
; e conjecturas, utilizam-se de
dos requisitos estabelecidos no art. 408."79 E a razão determinante dessa
pio, que os réus agiram "com
orientação foi assim revelada na Exposição de Motivos ao disegno di legge: "reduz
re si"; "cientes uns de colaborar
,",,\n""lr~I'!ln factual.
a influência que a motivação da pronúncia possa exercer sobre os jurados: a
decisão deverá restringir-se à indicação da materialidade do fato delituoso e de
tipos de iHcito coletivo indícios suficientes de autoria ou participação, remetendo o processo para o júri. "10
etc.), não é possível a
atores principais e dos o case ora analisado tem a relevante conseqüência de "evitar
as circunstâncias do caso interferência indébita na consciência do jurado."·1
essa tolerância pretoriana
pessoas verdadeiramente Do precedente e do projeto de lei referidos pode-se extrair a
conclusão de que o juiz da pronúncia não é o juiz da decisão da causa. A confusão,
na pessoa da mesma autoridade, dessas duas etapas do processo caracteriza
evidente sacrifício de outro uma usurpação da competência jurisdicional que a Constituição e lei deferem
verdade real. A seu respeito, historicamente ao jurado nos processos por crime doloso contra a vida.
no processo penal está em
,que há de ser tomada em
à influência que, através do 71 Ementa oficial do acórdão do RHC 4.941 (SP), 6& T., julgado em 17.10.1995, ReI. des.
Min. Adhemar Maciel, em DJU de 06.05.1996 e RT 732/595.
queiram exercer sobre 11 Art. 408, referido: ·Se o juiz se convencer da materialidade do fato e da existência de
não sendo 'absoluta' ou indícios suficientes de autoria ou participação, pronunciará o acusado e o sujeitará a
, práctica e, sobretudo, julgamento pelo Tribunal do Júri."
ao Cf. a separata do Proj. de Lei n.o 4.900, de 1995 (Mensagem n.o 1.272/94), publicação
Il:Ilnl,::on't,::o válida". 77
do centro Gráfico do Senado Federal, Brasília, 1995. O projeto foi também publicado na
coletânea coordenada por Rogério Lauda Tucci, Tribunal do Júri: estudo sobre a mais
por crimes societários nas quais democrática instituição brasileira, São Paulo, RT, ·1999, p. 329 e s.
unicamente pelo fato de terem " Cf. René Ariel Dottí, "Um novo Tribunal do Júri - Projeto de lei 4.900, de 1995", em
Revista de Processo, São Paulo, RT, 1997, n.o 85, p. 138 e nA reforma do procedimento
Editora Ltda, 1981, 1.° vol. p. 193, do Júri", em Tribunal do Júri: estudo sobre a mais democrática instituição brasileira,
cit., p. 304.

225
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

17. Os direitos do condenado

"EXECUÇAO PENAL SENTENÇA CONDENATÓRIA.


REGIME PRISIONAL. OBSERVANCIA.
Ao condenado são assegurados todos os
direitos não atingidos pela sentença, impondo-se a
rigorosa observ~ncia do regime prisional nela fixado no
momento da execução da pena.
Consubstancia constrangimento ilegal, passível
de reparação pela via de habeas-corpus, a submissão de
condenado a prisão em xadrez comum de Delegacia de
Polícia, com inobserv~ncia do regime prisional aberto,
fixado na sentença.
Habeas-corpus concedido. ''82

* * *

o aresto salienta dois princípios fundamentais ao devido


processo legal de execução das penas e das medidas de segurança.

o primeiro consiste na reafirmação de que ao condenado e ao


internado serão assegurados todos os direitos não atingidos pela sentença ou
pela lei (Lei n.°7.210/84, arts. 3.° e40). A proclamação, também inserta no Código
Penal (art. 38), parte da norma constitucional que assegura aos presos o respeito
à sua integridade física e moral (art. 5.°, XLIX).

o segundo dá relevo ao princípio de legalidade dos regimes de


execução e à sua forma progressiva (CP arts. 33 e s. e LEP art. 110 e s.).

Ambos se completam para a tentativa de implementar uma


antiga e ainda não satisfeita regra mínima assim declarada na Constituição Imperial
(25.03.1824): "As cadeias serão seguras, limpas e bem arejadas, havendo diversas
casas para separação dos réus, conforme suas circunstâncias e natureza de
seus crimes"(art. 179, § 21). Bem a propósito, Evaristo de Moraes lamentou que
nas três épocas sucessivas do Brasil Colônia, Brasil Reino Unido e Brasil Império
incipiente, as prisões não obedeceram a qualquer princípio de ordem, de higiene e
de moralização. 83 Nos primeiros anos do Século XIX - prossegue a denúncia do
8
t2 Ementa oficial do ac6rdão do HC 6012 (RJ), (97/0050044-6) 6 T., julgado em 22.09.1997, ReI.

Min. Vicente Leal, em DOU de 09.02.1998, p. 00045.

83 Prisões e tnstítuições Penitenciarias no Brazil, Rio de Janeiro, Livraria Editora Conselheiro

Candido de Oliveira, 1923, p. 5.

226
Página 2 de

RENE: ARIEL DOTTI - - - - - - ­

imortal criminalista - confundiam-se nas prisões brasileiras paisanos e militares,


indivíduos processados e condenados por crimes comuns ao lado de acusados por
qualquer motivo político e presos sem nenhum ilícito declarado. Inexistindo compromisso
com oobjetivo de recuperação social do infrator, a privação da liberdade era executada
ao "bel-prazer do carcereiro."'" .

Ajurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou um


tipo de problema penal-processual relevantíssimo. Consiste ele no direito subjetivo
do condenado de obter a progressc!\o de regime uma vez atendidos os pressupostos
legais (CP art. 33, § 2.° e LEP art. 110 e s.). Alguns tribunais estaduais estavam
afrontando esse direito com o pretexto da falta de estabelecimento adequadO" ou
de que a transferência nc!\o seria possível na pendência de recurso. O Superior
Tribunal de Justiça decidiu que mesmo nc!\o transitada em julgado a sentença
condenatória, a progressc!\o deve operar-se e que a ausência de estabelecimento
penal adequado nc!\o autoriza sujeitar o réu à forma mais gravosa da perda da
liberdade. E concedeu, parcialmente, o writ para assegurar ao paciente o imediato
cumprimento da pena em regime semi-aberto. 81 Em outro paradigma, a Corte
Federal entendeu, também por unanimidade, que "transitando em julgado asentença
para a acusaçc!\o e pendente o exame de recurso especial, carente de efeito
suspensivo, constitui constrangimento ilegal o recolhimento dos réus em regime
de cumprimento da pena mais gravoso do que o fixado naquele 'decisum', de vez
que caso este venha a ser modificado, sê-Io-á em favor dos réus. "87

18. Inépcia da denúncia: falta de individualização das


condutas

"Nos crimes de autoria coletiva, como no caso


de homicfdio culposo por auséncia de assisténcia médica
adequada por membros da cllnica, deve a denúncia
descrever pormenorizadamente a conduta de cada um dos
envolvidos, como dispõe o art. 41 do CPP.""

.. Ob. cit., p. 6.

15 Vide, a esse respeito, os comentários ao verbete n.o 8 e, especialmente, a nota de rodapé n.o 28.

M RHC 5.757 (SP), 5" T., julgado em 10.06.1997, Rei. Min. José Dantas, acompanhado pelos

Ministros Fláquer Scartezzini, José Arnaldo e Felix Fisher, em DJU 04.08.1997 e RT 744/527.

rt HC 4.739 (SP). 5" T., julgado em 25.09.1995, ReI. Min. Vicente Leal, em DJU de 04.12.1995 e RT

725/528. No mesmo rumo a decisão colhida no RHC 6.048 (SP), 5" T., julgado em 24.02.1997, ReI.

Min. Edson Vidigal, em DJU de 28.04.1997 e RT 744/532. emocional causado pela gravidade do

fato: a morte do paciente e a prisão do réu.

ae Ementa da redação, HC4.955 (RJ), 5"T.,julgadoem 06.05.1997, Rei. Min. José Amaldo, em DJU

de 09.06.1997 e RT 744/525.

227

22/0412016
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

* * *

o
precedente é da maior importância dentro do quadro de luta
judiciária contra a responsabilidade objetiva em matéria criminal. A crônica forense c
tem revelado inúmeros casos de processos penais envolvendo diretores, médicos C
e servidores de estabelecimentos hospitalares no pressuposto de que teriam
cometido o crime de omissão de socorro, homicídio culposo ou lesôes corporais
culposas. Em tais casos, a denúncia é geralmente inflada pela repercussão de
noticias e reportagens da mídia sobre o chamado erro médico. ai

Uma investigação judicial criteriosa e imparcial tem


demonstrado que a tendência do jornalisme a sensation de precipitar as acusações
e de julgar profissionais da Medicina antes de qualquer procedimento legal se
deve, também, ao abandono a que foram condenadas legiões de pessoas que
dependem dos serviços da saúde pública em nosso País. A crônica omissão do
Estado na provisão de meios e recursos humanos e materiais para atender ao
flagelo dos doentes pobres tem produzido quadros de terror para médicos,
enfermeiros e outros profissionais dedicados à nobre causa da saúde.

Na espécie em julgamento, a Turma entendeu que a


individualização das condutas dos acusados era indispensável considerando-se
que os mesmos não tinham idêntica qualificação profissional: médicos, técnico
em fonoaudilogia, enfermeiro e até mesmo um advogado e um administrador que
não tinham qualquer responsabilidade pela gestão médico-hospitalar da instituição.

Sobre o mesmo tema, vide o verbete n.o 15 (Responsabilidade


tributária e responsabilidade criminal).

19. "Crime de bagatela"

"Inquérito policial. Trancamento recomendado pela


insignificância penal do fato da desavença entre familiares
afinal harmonizados, na exata conceituação do chamado crime
de bagatela. "90

119Em muitas oportunidades tenho acentuado o caráter preconce~uoso desse rótulo e de outros como ano
judiciário. Penso que tais especificações da atividade profissional mal sucedida decorrem do impacto
emocional causado pela gravidade do fato: a morte do paciente e a prisão do réu.
a
90 Ementa oficial do acórdão do RHC 3.725-3 (SP), 5 T., julgado em 15.06.1994, ReI. Min. José Dantas, em

DJU de 1°.08.1994, p. 18665. Votaram com o relator os Ministros Fláquer Scartezzini, Assis Toledo, Edson
Vldigal eCosta Lima."

228
- - - - - - - RENÉ ARIEL DOTTI

• • • •

iI dentro do quadro de luta Duas grandes tendências ideológicas disputam nos dias
~minal. A crÔnica forense correntes as preferências dos estudiosos da teoria e da prática das ciências
!vendo diretores, médicos criminais. Ambas radicalizantes e inconciliáveis. A primeira é sintetizada pelo
~ssuposto de que teriam
movimento de lei e de ordem e tem como expressão de maior propaganda o
Iposo ou lesões corporais
discurso polftico do crime, caracterizado pela denúncia da falência das instãncias
ada pela repercussão de
formais de prevenção e repressão, e pelo usufruto do poder político e de
Tlédico."
comunicação de massa. A segunda é representada pelo movimento abolicionista
do próprio sistema penal.

Mas existe uma via intermediária entre tais posições


extremadas: é o movimento do direito penal mínimo. Ele propõe a utilização restrita
do sistema penal na luta contra o delito.

Segundo clássica lição da doutrina, apoiada pela jurisprudência,


o Estado somente deve recorrer á pena criminal quando não houver, no ordenamento
positivo, meios adequados para prevenir e reprimir o ilícito. São muito apropriadas
e atuais as palavras do eminente e pranteado Ministro Nélson Hungria: "Somente
quando a sanção civil se apresenta ineficaz para a reintegração da ordem jurídica
"""UI"". médicos, técnico é que surge a necessidade da enérgica sanção penal. O legislador não obedece a
e um administrador que outra orientação. As sanções penais são o último recurso para conjurar a antinomia
tl-'10SI)ltal,ar da instituição.
entre a vontade individual e a vontade normativa do Estado. Se um fato ilícito,
hostil a um interesse individual ou coletivo, pode ser convenientemente reprimido
n.°15 (Responsabilidade
com as sanções civis, não há motivo para a reação penal." 91

No mesmo sentido o jurista português Souza e Brito salienta


que, traduzindo-se a pena em restrições ou sacrificios importantes dos direitos
recomendado pela fundamentais do acusado, cujo respeito é uma das finalidades essenciais do
M;:JIVAI1ca entre familiares Estado, é indispensável que tal sacrificio seja necessário à paz e conservação
-,uayc;,v do chamado crime sociais, isto é, á própria defesa dos direitos e das liberdades e garantias em geral,
que constituem a base do Estado. E arremata: uÉ este o principio da necessidade
ou da máxima restrição das penas e das medidas de segurança (art. 18, nOs 2 e
3), que está ligado ao princípio da legalidade (art. 29), e ao princípio da
;urisdicionalidade da aplicação do direito penal, como garantia da máxima

91 Nelson Hungria. Comentários ao Código Penal, Rio de Janeiro, Forense, 1958, vol. VII, p. 178.

229
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

objectividade e do mínimo abuso."92 c

o tema, pela sua extraordinária atualidade e pelo seu relevo


político-criminal, tem sido retomado com insistência por prestigiados penalistas
brasileiros. 93

o princípio da intervençl10 penal mfnima foi recepcionado pela


Constituição através da cláusula geral prevista pelo § 2° do art. 5°: "Os direitos e
garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime
e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República
Federativa do Brasil seja parte". Como já foi dito (item n.o 3), o princípio em
análise tem a sua raiz no art. 8° da Declaração Dos Direitos do Homem e do
Cidadão (Paris, 1789), ao proclamar que a lei deve estabelecer "penas estrita e
evidentemente necessárias."

A compatibilização entre a letra e o espírito das leis


fundamentais internas e as declarações internacionais constitui exigência de uma
ordem jurídica universal. A Constituição de Portugal dispõe que os preceitos
a
constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados
ir
e integrados em harmonia com a declaração Universal dos Direitos do Homem" o
(art. 16°, 2). A Carta Política espanhola também prescreve que as normas relativas
aos direitos fundamentais e às liberdades reconhecidas constitucionalmente serão
interpretadas em conformidade com a Declaração Universal dos Direitos do Homem
e os tratados e acordos internacionais sobre as mesmas matérias, ratificadas ir
pela Espanha (art. 10, n.o 2).

Um corolário lógico do princípio em exame é o chamado


princfpio da insignificância que decorre "da concepção utilitarista que se vislumbra
modernamente nas estruturas típicas do Direito Penal" e surge na doutrina e na n
jurisprudência como uma "especial maneira de se exigir a composição do tipo c
penal, a ser preenchido, doravante, não apenas por aspectos formais, mas também, d
e essencialmente, por elementos objetivos que levem a percepção da utilidade e a

02 José de Souza e Brito, "A Lei Penal na Constituição', na coletânea Estudos sobre a Constituição,

coordenação de Jorge Miranda, Lisboa, Livraria Petrony, 1978, vol. li, p. 200.

tJ Francisco de Assis Toledo, Princlpíos Básicos de Direito Penal, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 5;

Luiz Luisi, "Direitos Humanos- Repercussões Penais', em Revista Brasileira de Ciências Criminais,

São Paulo, Editera revista dos Tribunais, vai. N.· 21, de 1998, p. 79 e s. Mauricio Antonio Ribeiro

Lopes, "Alternativas para o direito penal e o princípio da intervenção mínima", cit., p. 407, 408.

230
RENÉ ARIEL DOTTI - - - ',

da justiça de imposição de pena criminal ao agente. "94

atualidade e pelo seu relevo


o Código Penal Soviético de 1960, introduzindo o princípio da
anterioridade da lei penal no conceito material de delito (baseado na periculosidade
:I por prestigiados penalistas
social e poHtica da conduta individual), declarou não ser delito a ação ou a omissão
que, embora revestindo formalmente as características de um fato previsto na
parte especial do Código, Mo oferece perigo social, dada sua escassa significação
mlnima foi recepcionado pela
(art. 7°). O referido diploma atendeu as Bases da legislação penal aprovadas pelo
»§ 2° do art. 5°: "Os direitos e
Soviete Supremo da URSS, em 25 de dezembro de 1958.
outros decorrentes do regime
nacionais em que a República
Não se confundem as noções dos aludidos princípios. Há
n.o 3), o princípio em
hipóteses em que embora a lesão seja considerável, não se justifica a intervenção
Direitos do Homem e do penal quando o ilícito possa ser eficazmente combatido pela sanção civii ou
administrativa. Valem como exemplos: a) o dano culposo de graves conseqüências
financeiras; b) o esbulho possessório, em terreno ou edifício de propriedade
particular, praticado por um só agente.
e o espírito das leis
constitui exigência de uma Enquanto o princípio da intervenção mínima se vincula mais
dispôe que os preceitos ao legislador, visando reduzir o número das normas incriminadoras, o da
devem ser interpretados insignificância se dirige ao juiz do caso concreto, quando a ofensa ou o perigo de
dos Direitos do Homem" ofensa são irrisórios. No primeiro caso é aplicada uma sanção extra-penal; no
que as normas relativas segundo caso, a ínfima afetação do bem jurídico dispensa qualquer tipo de punição.
constitucionalmente serão
dos Direitos do Homem Pode-se falar então em intervenção mínima (da lei penal) e
"c~ml~C: matérias, ratificadas insignificância (do bem jurídico afetado)

20. A missão do juiz


em exame é o chamado
utilitarista que se vislumbra A judicatura criminal do Superior Tribunal de Justiça tem
e surge na doutrina e na revelado, no terreno fértil dos sentimentos humanos, um proceder harmonioso
a composição do tipo com um dos mais generosos princípios de hermenêutica e talhado com o cinzel
formais, mas também. do justo na Lei de Introdução ao Código Civil: "Na aplicação da lei, o juiz atenderá
a percepção da utilidade e aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum."95

Estudos sobre a Constituição, A lógica do razoável que informa os mais variados tipos de
li, p. 200.
Slo Paulo, Saraiva, 1991, p. 5;
Brasileira de Ciências Criminais, .. Maurício Antonio Ribeiro Lopes, Princ{pio da Insignificância no Direito Penal, São Paulo, Revista

e s. Mauricio Antonio Ribeiro dos Tribunais, 1997, p. 33/34.

95 Art. 5.°, do Dec.-Iei n.o 4.657, de 04.09.1942.

mínima", cit., p. 407, 408.

231
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

seus julgados, notadamente quando desfazem o quadro deteITor processual gerado


pela acusação em crimes hediondos, mostra que o Tribunal está no bom caminho
da História. E lembra, não obstante as diversas peculiaridades de tempo, de lugar
e de outras circunstências, os antológicos textos de penalistas-filósofos a exemplo
de Gustav Radbruch (Leyes que no son Derecho y Derecho por encima de las
leyes), Eberhard Schmidt (A ley y los jueces) e Hans Welzel (EI problema de la
validez dei Derecho)·96 Eles foram inspirados pelos ideais de resistência contra os
horrores do Nacional-Socialismo que abasteceu ideologicamente a ;urisprudência
positivista de magistrados e tribunais do 111 Reich. Aquele regime de governo 01.
impôs a doutrina totalitária que submeteu os soldados. por um lado. e os juristas, deJ
por outro. aos princípios segundo o qual as ordens sao ordens (aplicável aos dua
primeiros) e que. as leis devem ser cumpridas (referível aos últimos). blic.
pele
Ao reagir com humanismo, talento e erudição aos vórtices de fedE
um direito penal de emergência, ditado pelos abusos dos meios de comunicação visa
e estimulado por setores de um Governo carente de uma política criminal definida julg;
e que, com o auxílio do Congresso Nacional, pratica a publicidade enganosa através nac
da inflação legislativa, os Magistrados do Superior Tribunal de Justiça atendem à
necessidade de "talhar na carne viva dos interesses humanos". para realizar o 02.
melhor Direito no cotidiano de suas pautas de trabalho. pas
mal
Afinal. como nos diz a oração de sapiência, o juiz deve ser "o Cor
intermediário entre a norma e a vida, o instrumento vivente que transforma o comando imp
abstracto da lei no comando concreto da sentença. Será a viva voz do Direito, ou ação
mesmo a própria encarnação da lei. Porque a lei, com efeito, só tem verdadeira de(
existência prática tal como é entendida e aplicada pelo juiz."" legi
737
ona
tesE
se).
just
dei
mel
apli
de,
refc
con
ll6 Derecho injusto y Derecho nulo, Madrid, Aguilar S. A . de Ediciones. 1971, p. 1 e s.
97 Manuel A. Domingues de Andrade, ob. cit., p. 38. (Jo:

232
de terror processual gerado o TRIBUNAL NACIONAL
está no bom caminho
.rili::lIÍI~l': de tempo, de lugar
lnalisüls-filós()fOs a exemplo Roberto Rosas
por encima de las Professor Titular da Faculdade de Direito
Welzel (EI problema de la da Universidade de Brasília.
de resistência contra os
lv1íl"",n~ ..n·t.. a ;urisprudência
&l"\llUCIC regime de governo 01. Na oportunidade dos dez anos de existência do Superior Tribunal
por um lado, e os juristas, de Justiça, impõe-se uma vista sobre a duplicidade de jurisdições, e até mais de
sao ordens (aplicável aos duas, o papel de um tribunal da Federação, e a evolução, principalmente na Repú­
blica, do prestígio da lei federal. Nesse contexto, que se inicia no Império, passa
pelo século XX, e deve ser prospectivo com vistas ao século XXI, na dimensão
e erudição aos vórtices de federalista, e até de sua revisão ou ajuste como pregam alguns. Está valendo uma
meios de comunicação visão do Superior Tribunal de Justiça nesse decênio, até no volume de causas
politica criminal definida julgadas (400 mil), no seu papel de corte federal, mas antes de tudo de tribunal
1U1:>líclldac]e enganosa através nacional.
de Justiça atendem à
humanos", para realizar o 02. Ainda que se fale em federalismo no Império Brasiléiro, tal não
passou de autêntico estado unitário, com forte presença do Imperador Pedro 11, de
mando e comando das províncias (João Camillo de Oliveira Torres - A Democracia
sapiência, o juiz deve ser "o Coroada, Vozes, 1964, pg. 56). Essa direção foi muito acentuada no judiciário
que transforma ocomando imperial, com as nomeações dos juizes feita pelo Imperador, sem falar na nome­
a viva voz do Direito, ou ação vitalícia e perpétua dos Ministros do Supremo Tribunal de Justiça (João Camillo
efeito, só tem verdadeira de Oliveira Torres - A Democracia Coroada, Vozes, 1964, pg. 230). Nem se fale na
legislação processual. apenas estruturada a partir de 1850 com o Regulamento
737. Tudo isso levava o Supremo Tribunal imperial não ser autêntico tribunal naci­
onal, porque o recurso de revista por ele apreciado destinava-se à defesa da lei em
tese. não se envolvendo na questão privada ou com as partes em litlgio (interes­
se), porque a decisão final era remetida para as Relações (rectius tribunais de
justiça). Pimenta Bueno mostrou a necessidade da instituição do centro superior
de harmonia e subordinação. por isso, a criação do Supremo Tribunal Imperial,
menos como tribunal judiciário, e sim instituição de uniformidade e pureza na
aplicação da lei (Apontamentos sobre o Processo Criminal, 1857, pg. 31). Nabuco
de Araújo sentiu tal preocupação, e inoperência da Corte no Império, e propôs
reforma do sistema judiciário para admitir a interpretação pelo Supremo Tribunal,
com o julgamento do mérito da causa, e não remetê-lo a uma das Relações
fdic:ionEtS, 1971, p. 1 e s.
(Joaquim Nabuco- Um Estadista do Império, Topbooks, 1997, 1/257).

233
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

03. Assim, entramos na República em 1889. Ao contrário, da federa­


Çao americana, a instalada no Brasil era federaçao centrífuga, isto é, do poder
unitário passava-se aos poderes estaduais, a autonomia estadual, com caracte­
rísticas próprias, e preocupaçao com a preservação da lei federal na sua unidade,
na sua interpretaçao e aplicaçao. A federação trazida com a República exigia
novo sistema judiciário, e outra forma de atuação, porque os estados federados
tinham alçada e disponibilidade de aplicação da lei federal, e essa autonomia da
justiça estadual contrastava com a dualidade da magistratura (federal e estadual).
João Barbalho observou sobre a necessidade de um tribunal superior para solver a
colisão entre poderes estaduais e federais, solvendo-os no plano constitucional
(Constituição Federal Brasileira, 1902, pg. 10). Aristides Milton busca informa­
ções no direito americano sobre a necessidade do Judiciário federal sobre as
contendas políticas e partidárias, árbitro entre os governos federal e estadual (Cons­
tituição da República, pg. 275; Agenor de Roure - A Constituinte Republicana,
Senado, 1979, pg. 48).

Justificava-se, assim, uma justiça nacional (José Afonso da Sil­


va, Recurso Extraordinário, 9), antes de ser federal, ao gosto daqueles que defen­
dem o unitarismo da justiça (somente estadual ou somente federal).

04. Surgiu então o Supremo Tribunal Federal, com nitida vocação


para a matéria constitucional, no entanto, coarctada por falta de espaço político
ou falta de visão política, a propiciar, como no nosso modelo americano, a exce­
lência da Suprema Corte para as questões excepcionais, ou somente constitu­
cionais, e entao.um tribunal nacional para as demais questões (Aliomar Baleeiro
- O Supremo Tribunal Federal, Esse Outro desconhecido, Forense, 1968, pg.
85; Miguel Seabra Fagundes - in Sesquincentenário do Supremo Tribunal Fede­
ral, UnB, 1978, pg. 49; Oscar Vilhena Vieira, Supremo Tribunal Federal, RT,
1994, pg. 73; Oscar Dias Corrêa, O Supremo Tribunal Federal, Corte Constituci­
onal do Brasil, Forense, 1987, pg. 1; José Frederico Marques, Observações e
Apontamentos sobre a competência Originária do Supremo Tribunal Federal,
1961, pg. 7).

Ajustiça americana estava muito destinada à proteção da Cons­


tituição, como o demonstrou Marshall, e observou Alexis de Tocqueville (A Demo­
cracia na América, Martins Fontes, 1998, pg. 113).

234
- - - " - - - - - ROBERTO ROSAS - - - - - - - ­

~89. Ao contrário, da federa­ 05. O projeto do Governo Provisório (1890) admitiu a introdução do
Writ of error dos americanos no direito brasileiro, com o recurso para o Supremo
centrlfuga, isto é, do poder
Tribunal das decisões da justiça estadual contrárias às leis federais. Já o Decreto
)mia estadual, com caracte­
n. ° 848 (1890) admitiu recurso para o Supremo Tribunal das decisões contrárias à
la lei federal na sua unidade,
aplicabilidade de lei do Congresso.
ida com a República exigia
Jrque os estados federados
A Constituição de 1891 acolheu esse recurso. Ora, o Writ of error
Kleral, e essa autonomia da americano tinha como finalidade a correção de erros de direito de uma instência
iStratura (federal e estadual). inferior. Chegou-se, portanto, àquele entendimento de Pedro Lessa - aplicação
superior para solver a errÔnea da lei.
no plano constitucional
Milton busca informa­ O Decreto, 848 delimitou o Judiciário brasileiro na fase re­
Judiciário federal sobre as publicana, porque impôs o modelo derivado do regime para a fixação da
federal e estadual {Cons­ duplicidade de jurisdições (Edgard Costa, Efemérides Judiciários, pg. 877;
José Afonso da Silva - Do Recurso Extraordinário no Direito Processual
Brasileiro, pg. 30).

{José Afonso da Sil­ O Recurso Extraordinário foi criado, portanto, com a múltipla
finalidade de por cobro às decisões contrárias à Constituição Federal, e à má
aplicação da lei, portanto, em duplo Objetivo: preservar a Constituição e a lei
federal.
com nitida vocação
Como observou Epitácio Pessoa em 1907, então Ministro
falta de espaço político
do Supremo Tribunal, o Recurso Extraordinário era o ponto de maiores
....r\l1...namericano, a exce­
controvérsias no Direito Constitucional, porque destinava-se a atender à
ou somente constitu­
jovem Federação, e à preservação da lei federal, sem mutilar a autonomia
.UI:l:>l\)Cl:> (Aliomar Baleeiro
estadual. Era a indagação de Alexander Hamilton sobre a jurisdição fede­
Forense, 1968, pg.
ral na Constituição americana, e a conveniência de sua abrangência (O
Federalista, n.o 80) (Epitácio Pessoa - Do recurso extraordinário, Revista
de Direito, 1907, n.o 5; Lúcio de Mendonça - Do recurso extraordinário, in
Páginas Juridicas, 1903, pg. 3; José Carlos Matos Peixoto - Recurso
Observações e Extraordinário, 1935; Pedro Lessa - Do Poder Judiciário, 1915, pg. 4;
Tribunal Federal, Castro Nunes - Teoria e Prática do Poder Judiciário, 1943, pg. 155).

A Constituição de 1891 foi alterada no capítulo do Recurso Extra­


à proteção da Cons­ ordinário, para reduzi-lo na sua importência. Substituição do seu cabimento sobre
a aplicação da lei federal por vigência da lei federal (Reforma Constitucional de
1926).

235
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

Ainda que Pontes de Miranda considere dispensável no regime


federativo a unidade de justiça (Comentários ao CPC - VIII/15) ao contrário de
Alfredo Buzaid (Nova Conceituação do Recurso Extraordinário na Constituição do
Brasil - Estudos de Direito, 1972, pg. 181), é importante na integração da lei
federal a uniformização dessa lei, na sua aplicação. Foi assim até o advento da
Constituição de 1946, como proclamou Pontes de Miranda, mas a ampliação tem
sido benéfica (Comentários ao CPC, VIII/18).

06. Na esteira deste século, entramos em 1946, com a quarta


constituição republicana e com ela os problemas da jurisdição do Supremo
Tribunal Federal, surgindo então, nessa década, longos trabalhos sobre a
chamada crise do Supremo Tribunal, então com cerca de 5000 processos
distribuídos (Filadelfo Azevedo - A Crise do Supremo Tribunal, Arquivos do
Ministério da Justiça, 1/8; Levi Carneiro - Ainda A Crise do Supremo Tribunal
Federal, Arquivos do Ministério da Justiça 2/1; Alfredo Buzaid - A Crise do
Supremo Tribunal Federal- Estudos de Direito, pg. 145).

Que fazer sobre o Supremo Tribunal? Mais especificamente so­


bre o Recurso Extraordinário?

Para amenizar, essa crise, se comparada com o volume atual,


era insignificante, criou-se o Tribunal Federal de Recursos (1947), com competên­
cia para os recursos nas causas da União e autarquias, então na competência do
Supremo Tribunal Federal, aí tribunal de segundo grau (apelação).

07. Estamos na década de cinqüenta e o Supremo Tribunal dis­


tribuiu em 1956,6379 processos e julgou 6126, apenas empreendendo-se
alterações procedimentais no Recurso Extraordinário como o juízo de
admissibilidade do presidente do tribunal a quo, e da sua negação o agravo
de instrumento, aparente restrição, porque desde essa época, e muito mais
hoje, os despachos denegatórios são impugnados mediante agravo, até
porque os meios de reprodução de documentos são mais eficazes, e essa
medida é inútil (Alfredo Buzaid, Estudos de Direito, pg. 160).

Houve tentativa, baldia, de amenizar a carga do STF mediante


Anteprojeto de Comissão de Notáveis (Santiago Dantas, Carlos Medeiros Silva,
Gonçalves de Oliveira, e outros) que não prosperou (RF 167/42).

236
- - - - - - - - ROBERTO ROSAS - - - - - - - ­

~sidere dispensável no regime 08. Na década de sessenta o Supremo Tribunal distribuiu em 1966
FPC - V1I1I15) ao contrário de - 7096 e julgou 9175, antes da Constituição de 1967, sendo que em 1969 distri­
na Constituição do buiu 8023 processos e julgou 9206. A aguda crise do Supremo Tribunal reuniu
na integração da lei juristas eminentes que preconizaram em 1965, a criação de novo tribunal para
Foi assim até o advento da exame do recurso extraordinário (rectius: especial) em matéria não constitucio­
mas a ampliação tem nal (Miguel Reale, Caio Tácito, Frederico Marques, Caio Mário - Revista de
Direito Público e Ciência Política, v. 8, t. 2).

em 1946, com a quarta A Constituição de 1967 nitidamente restringiu o cabimento do


da jurisdição do Supremo recurso extraordinário com a introdução da expressão negativa de vigência, sobre
longos trabalhos sobre a a qual muito controverteu-se.
cerca de 5000 processos
Tribunal, Arquivos do A restrição não significou a distribuição dessa jurisdição, atribu­
Crise do Supremo Tribunal indo a outro tribunal, nem ontologicamente queria restringir recursos. Foi a solu­
. . lTn.,."n Buzaid - A Crise do
ção da restrição na cúpula, sem pensar no início ou no intermédio, isto é, na
. 145). primeira e na segunda instâncias .

09. A crise continuou e a Constituinte de 1987 debateu-a, e enfim


Mais especificamente so­
encontrou a solução com a duplicidade de jurisdições - Superior Tribunal de Jus­
tiça e Supremo Tribunal Federal. criando o recurso especial (Antônio de Pádua
Ribeiro - O Poder Judiciário: algumas reflexões, in O Judiciário e a Constituição,
com o volume atual,
Saraiva, pg. 31; Miguel Reale - Liberdade e Democracia, 1987, pg. 101; Sydney
(1947), com competên­
Sanches - O Poder Judiciário e a Constituinte, Jornal O Estado de São Paulo, 91
então na competência do
3/86; José Néri da Silveira - Aspectos Institucionais e estruturais do Poder Judici­
(apelação).
ário Brasileiro. in O Judiciário e a Constituição, Saraiva, pg. 1; Carlos Mário da
Silva Velloso - O Superior Tribunal de Justiça - competências originária e recursal,
in O Judiciário e a Constituição, Saraiva, pg. 3; Paulo Roberto Saraiva da Costa
empreendendo-se
Leite - Recurso especial: admissibilidade e procedimento, in O Judiciário e a
nário como o juízo de
Constituição, Saraiva, pg. 191; Sálvio de Figueiredo Teixeira - O recurso especial
da sua ,negação o agravo e o Superior Tribunal de Justiça, in O Judiciário e a Constituição, Saraiva, pg. 67).
essa época, e muito mais
mediante agravo, até O tempo encarregou-se da criação de um tribunal nacional na
mais eficazes, e essa evolução do antigo Tribunal Federal de Recursos (e a transferência de competên­
, pg. 160). cia do Supremo Tribunal Federal).

10. Esse longo caminho histórico mostra uma verdade: o Supremo


Carlos Medeiros Silva, Tribunal Federal, principalmente na fase republicana, vocacionou-se para a maté­
167/42). ria constitucional, aquilo que a Carta de 1988 chama de precipuamente constitu­

237
~-------- STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

cional. Somente agora houve a coragem para essa afirmação, sem tirar desde
c
1890, de todos os juizes o exame constitucional.

Chegou-se então, a um tribunal nacional, que não pode ser o


Supremo Tribunal, a quem se reservam as altas culminâncias da proteção da
Constituição. O destino exige esse tribunal, que é, no caso, o Superior Tribunal de
Justiça. Cabe-lhe, então, a eminência infra-constitucional, mais abrangente, ain­
da que a constitucional seja tópica.

11. Cabe a especulação sobre os seus limites, sua competência.


Não se lhe atribuam excessos, porque haverá a inviabilidade de atuação.

t
f
f

238
OS PRIVILÉGIOS, GARANTIAS E RESTRIÇOES DA FAZENDA PÚBLICA E A
afirmação, sem tirar desde
JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTiÇA

~ional,
que não pode ser o
dminências da proteção da Sacha Calmon Navarro Coêlho
o Superior Tribunal de Advogado.
mais abrangente, ain­ Professor Titular de Direito Tributário da UFMG.

limites, sua competência. 1 "A exposição do patrimônio particular.


I)ílídadede atuação.
"Art. 184. Sem prejufzo dos privilégios especiais sobre
determinados bens, que sejam previstos em lei, responde pelo
pagamento do crédito tnbutário a totalidade dos bens e das rendas,
de qualquer on'gem ou natureza, do sujeito passivo, seu espólio
ou sua massa falida, inclusive os gravados por ónus real ou
cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a
data da constituição do ónus ou da cláusula, excetuados
unicamente os bens e rendas que a lei declare absolutamente
impenhoráveis. "

Se o devedor se obriga, ou se por lei torna-se obrigado, pela dívi­


da, responde a totalidade do seu patrimônio. É principio geral do Direito, no dizer
de Aliomar Baleeir0 1 • O objetivo mais claro do CTN, nesta passagem, é tornar
inoperantes as cláusulas de Direito comum que protegem o patrimônio dos parti­
culares ou o reservam a outros particulares. São inoponíveis ao crédito tributário
os direitos de garantia preexistentes, hipotecas (sobre imóveis), anticrese (sobre
rendas), penhores (sobre móveis), e as cláusulas de impenhorabilidade e
inalienabilidade, que valem entre os particulares, não porém perante o Estado.

Restam a salvo os bens e direitos absolutamente impenhoráveis,


tais como o bem de famllia e os instrumentos de trabalho, só para exemplificar.
Mas o IPTU, se não pago, pode ensejar a penhora do imóvel erigido em bem de
familia se o débito a ele se referir.

As leis processuais, de com petência da União, devem no particu-

I Baleeiro, Aliomar, 10' ed. Rio de Janeiro. Ed. Forense. p. 603.

239
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

lar ser observadas, para se saber, em dado momento, que bens ou rendas são nic
absolutamente impenhoráveis. A prelação, igualmente, não prevalece perante as bil
Fazendas Públicas, nem mesmo entre elas, porque umas preferem outras. de
tel
"Processo Civil. Execução Fiscal. Bem de Famllia.
Impenhorabilidade. Lei 8009/90 (art. 1° e parágrafo único).
1. A impenhorabilidade proclamada pela Lei 8009/90
objetiva proteger bens patrimoniais familiares essenciais à
habitabilidade condigna.
2. Os bens voluptuários destinados ao lazer (televisores,
vídeos, aparelhos de som) não são considerados indispensáveis
ao guarnecimento da casa, escapando da protetora inspiração
social da impenhorabilidade, criada para evitar o sacriflcio, pela
situação de penúria, da família do devedor.
3. No caso, por essa conformação de idéias, observados
os princlpios informativos e finallsticos da cláusula de
impenhorabilidade, inclui-se o jogo de jantar, necessário à
acomodação familiar.
4. Recurso parcialmente provido para incluir o televisor
como bem penhorável." (Agravo de Instrumento nO 99.347 ­
SP- 96.0006511-0)

2 - Alienação fiduciária em garantia e venda com reserva


de domínio - Os escapes.

Os artigos 648 e 649 do CPC regulam a impenhorabilidade. A


alienação fiduciária em garantia, contudo, escapa da constrição:

"Bens alienados fiduciariamente, vinculados à cédula de


alil
crédito industrial. Penhora e preferência em favor de terceiros,
ins
nlio se lhes aplicando as preferências do crédito tributário. 11
de'
(TFR -AC 107133/RN - DJ de 02.05.86).
paI
reg
É que na trama juridica da alienação fiduciária, trilateral, o vende­
dor entrega a coisa ao comprador (compra e venda), embora esta não lhe perten­
ça, porque o domlnio passa ao financiador.

Não se trata de direito real sobre coisa alheia. O mesmo racioci­

240
- - - - SACHA CALMON NA VARRO CO~LHO

~nto, que bens ou rendas sao nio há de ser feito em relação à venda com reserva de domlnio, em relação jurídica
Inte, nao prevalece perante as bilateral. Em ambos os institutos, somente a posse é transferida aos adquirentes
~ umas preferem outras. dos bens. Não pode a Fazenda Pública forrar-se em bens cujo domínio é de
terceiros. Cabem embargos de terceiro possuidor.
Fiscal. Bem de Família.
1° e parágrafo único). 3 - Fraude à execução fiscal.
U(.;1i2111(2UCl pela Lei 8009/90

"Art. 185. Presume-se fraudulenta a alienação ou oneraçao


de bens ou rendas, ou seu começo, por sujeito passivo em débito
lstirlad()S ao lazer (televisores,
para com a Fazenda Pública por crédito tributário regularmente
considerados indispensáveis inscrito como dívida ativa em fase de execução.
da protetora inspiração
para evitar o sacriffcio, pela Parágrafo único. O disposto neste artigo nao se aplica
na hipótese de terem sido reservados pelo devedor bens ou rendas
tmaçiW de idéias, observados suficientes ao total pagamento da dívida em fase de execução. "
da cláusula de
Ao propósito recita a jurisprudência:

para incluir o televisor


an,1.fírll'l
"Não ocorre fraude à execução se, não obstante a
de Instrumento nO 99.347 - alienaçao de bens, acórdão reconhece provada a solvabilidade
do alienante." (STJ, AC. 21021/PR - DJ de 22.06.92).

e venda com reserva "Executado o crédito tributário, constituldo mediante


inscrição em dIvida ativa, presume-se fraudulenta a alienaçao de
bens do devedor." (STJ, REsp. 113679/RS - DJ de 07.03.94).
a impenhorabilidade. A
constrição: Os arestos, só na aparência, se contradizem. A presunçao no
caso é ;uris tantum, admite prova em contrário. A fraude à execuçao não está em
vinculados à cédula de alienar ou começar a alienar. É preciso que da alienação sobrevenha a
em favor de terceiros, insolvabilidade do devedor. Antes da inscrição, é livre a alienação dos bens pelo
do crédito tributário.
U
devedor. Depois dela, estrito senso, será preciso, cautelarmente, provar o dolo,
para increpá-Ia de fraudulenta, pois a lei fala tão-somente em "crédito tributário
regularmente inscrito como divida ativa, em fase de execução."
fiduciária, trilateral, o vende­
embora esta nao lhe perten­ Coloca-se em indagaçao o período que medeia entre a inscriçao
da dívida e o ajuizamento da execução. O executado de boa-fé, que deseja resistir
à execução mediante a ação incidental de embargos, enquanto não oferecer bens
alheia. O mesmo raciocf­ à penhora ou for penhorado em tantos quantos bastem, não poderá alienar bens,

241
.~------- STJ 10ANOS - - - - - - - - ­

salvo se reservar alguns em favor da Fazenda exeqüente? Negamos a hipótese.


Se da alienação resultar a insolvência do devedor, segundo o STJ, é que se há de
presumir a fraude. Fora disso, não! Seria permitir excessiva invasão do Estado na
esfera de liberdade do sujeito passivo e no seu direito de propriedade. Ubi comado,
ibi incomodo. A ação revocatória não pode ter, de saída, procedência, nem pode o
Fisco dispensá-Ia. Se intentar anular de ofício o negócio, pode ser acionado para
ter anulado o seu ato autoritário. Se a penhora incidir em bem alheio, corre a sorte
dos embargos de terceiro senhor e possuidor.
sol\l
Con
"Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro,
ehc
seja qual for a natureza ou o tempo da constituição deste,
sobl
ressalvados os créditos decorrentes da legislação trabalhista."
juiz(

Reza a jurisprudência:

"Penhora de bens. O crédito tributário prevalece sobre o


pignoratlcio." (STJ, REsp. 9328/PE - DJ de 24.10.94)

o pignus, sob a modalidade de penhor industrial ou rural, diferen­


temente da venda com reserva de domínio e da alienação fiduciária em garantia,
constitui direito real de garantia sobre bens móveis, tanto quanto a hipoteca (que
recai em imóveis) e a anticrese (incidente sobre rendas).

Assim sendo, cede ante o crédito tributário, que somente se do­


bra perante os créditos trabalhistas e outros de cunho alimentar, embora não
decorrentes de relação de emprego. A hipótese não é cerebrina. O titular, v.g., de
firma individual há de alimentar seus dependentes antes da Fazenda Pública,
porque os seres humanos e suas necessidades são superiores aos interesses do
Fisco. O mesmo princípio que garante o bem de família e os instrumentos de
trabalho funciona aqui.
oss
exec
4 - Créditos tributários e juízos universais.
seu!
sobr
"Art. 187. A cobrança judicial do crédito tributário não é
hipo
sujeita a concurso de credores ou habilitação em falência,
concordata, inventário ou arrolamento.
20b.
Parágrafo único. O concurso de preferência somente se

242
" - - - SACHA CALMON NA VARRO CO~LHO - - - ­

verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte

te? Negamos a hipótese. ordem:

ldoo STJ, équese há de 1- União;

,iva invasão do Estado na fi - Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e

propriedade. Ubi comodo, 'pro rata';

procedência, nem pode o IJI - Municípios, conjuntamente e 'pro rata '. "

>, pode ser acionado para


I bem alheio, corre a sorte
A comunhão de credores em face do devedor, quanto este é
solvente e possui bens suficientes para satisfazer a todos, não implica concurso.
Contudo, quando o devedor é insolvente ou não tem condições de solver a tempo
prefere a qualquer outro, e hora os seus débitos, ocorre o concurso. Os credores se ajuntam e repartem as
::> da constituição deste,
sobras o mais igualmente possível. Para tanto, é preciso reuni-los em torno de um
a legislação trabalhista." juizo, por isso mesmo concentrador.

Escreve Baleeir02 :

ibutário prevalece sobre o "O credor fica impossibilitado de iniciar ou prosseguir a


)J de 24.10.94)
execução contra o devedor insolvente que tem outros credores.
Deverá habilitar-se no processo de concurso de credores se o
industrial ou rural, diferen­ devedor não estiver sujeito à falência ou no desta ou concordata
fiduciária em garantia, se ele for comerciante.
quanto a hipoteca (que (. .. )
Em princIpio o credor de defunto penhora 'no rosto dos
autos' do inventário, a fim de que, na partilha lhe seja aquinhoado
que somente se do- numerário para seu pagamento.
alimentar, embora não (.. .)
"r~,hri.,,,, O titular, v.g., de
Mas a Fazenda não está sujeita a esses processos de
da Fazenda Pública, que se não podem eximir os credores de direito comum."
_ ..",..,,'" aos interesses do
Noutras palavras, as Fazendas Públicas executam diretamente
os seus créditos no juizo especializado, mediante ação de execução fiscal. Elas
executam, soberanamente, os bens do devedor insolvente e do espólio, porque os
seus créditos, tirante os trabalhistas e os alimentares, possuem privilégios que se
sobrepõem aos de toda a comunidade dos credores (créditos com garantia real,
hipotecários, v.g.).
lil>irllCaCaO em falência,

l Ob. cit., p. 607.


&"...,.,."...a""í<> somente se
243
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

É dizer: a Fazenda, na execução fiscal, ataca a massa falida, o


concordatário, os recursos do concurso de credores e o espólio, arrancando bens
e rendas do vórtice concentracionário dos juízos universais (vis atractiva), para
fazer recair sobre eles o peso de seus privilégios e preferências.

Em curso as execuções fiscais, sobrevindo quaisquer desses


concursos, a Fazenda neles não tem se que habilitar. Pode, prioritariamente,
reservar bens suficientes à satisfação dos seus créditos e dos acrescidos. Mas
as multas não são exigíveis na falência e na concordata, segundo a jurisprudência
dominante.

o parágrafo único do artigo, ao nosso sentir, é de duvidosa


constitucionalidade, em que pese a posição do STF considerando-o compatível
com a República e a Federação. As pessoas políticas são iguais dentro do pacto
federativo. Justo ao contrário, ajurisprudência aprofundou a desigualdade ao colo­
car, depois da União, mas antes dos Estados, a Administração descentralizada
da União (autarquias federais e fundações) e, ao lado dos Estados, mas antes
dos Municípios, as instrumentalidades do Estado-Membro. Segue religiosamente
o CTN, contra a Constituição ...

5 - A Fazenda Pública pode requerer a falência do devedor?

Questão polêmica reside em saber se a Fazenda Pública pode


requerer a falência do contribuinte-comerciante.

Os argumentos em favor da Fazenda podem ser resumidos nos


seguintes: haveria confusão doutrinária entre crédito com garantia real e crédito
com privilégio, geral ou especial. O primeiro já nasceria privilegiado erga omnes, o
mesmo não ocorrendo com o segundo. Aqui, o privilégio somente se manifestaria
com a insolvência do devedor, vez caracterizado o concurso de credores (concordata
preventiva e falência).

Miranda Valverde 3 referenda a tese:

"Os privilégios pessoais, na verdade, s6 mostram sua


eficácia em concurso de credores.

1 Apud Machado, Celso Cordeiro. Ob. cit., p. 106,

244
SACHA CALMON NA VARRO CO~LHO --~---

~al,ataca a massa falida, o (...)


oespólio, arrancando bens Tais credores podem, assim, requerer a falência do
versais (vis atractiva), para devedor, sem que fique prejudicado o privilégio que, s6 depois
eferências. dela decretada, adere ao seu crédito. "

brevindo quaisquer desses Como é sabido, a lei falimentar impede que o credor com garantia
itar. Pode, prioritariamente, real, porquanto seu crédito está garantido, requeira a falência, salvo se renunciar
iitos e dos acrescidos. Mas àquela. A Fazenda, ao contrário, a nada teria que renunciar, porque, mera quirógrafa,
ta, segundo a jurisprudência só teria avivado o seu privilégio com a decretaçao da quebra.

o argumento é para lá de especioso e seduz apenas a dois tipos


sentir, é de duvidosa de juristas: os parvos "abstracionistas" e os "fiscalistas", que vêem no Estado "o
considerando-o compatível grande irmão", desprezando os direitos e garantias dos contribuintes.
são iguais dentro do pacto
adesigualdade ao colo­ Celso Cordeiro Machad04 , em lance de profunda sabedoria e de
i..tr,:al"illn descentralizada grande antevisão, soube rebatê-lo com mestria:
dos Estados, mas antes
bro. Segue religiosamente "Filio-me à corrente dos que entendem inviável o
requerimento de falência do contribuinte comerciante, por parte
da Fazenda Pública.
a falência do devedor?
oargumento de que a garantia da Fazenda é pessoal, e
se a Fazenda pública pode que o seu crédito se equipara aos demais créditos quirografários,
de nada valendo a sua preferência antes da manifestação da
insolvência do devedor e do conflito de interesses com os demais
podem ser resumidos nos credores, não leva em conta a circunstância de que o crédito da
com garantia real e crédito Fazenda Pública, embora, na verdade, não se constituindo numa
privilegiado erga omnes, o garantia real, apresenta particularidades singulares que o
somente se manifestaria aproximam da garantia real, e, sob certos aspectos, lhe dão
de credores (concordata vantagem sobre ela.

Basta dizer que tem a garantia da totalidade dos bens


do sujeito passivo, seu espólio ou sua massa falida, inclusive
os gravados por ônus real ou cláusula de inalienabilidade ou
verdade, s6 mostram sua impenhorabilidade, seja qual for a data da constituição do ônus
ou da cláusula, exceto apenas os absolutamente impenhoráveis.

• Machado, Celso Cordeiro. Ob. cít., pp. 106-7.

245
- - - - - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

A partir do momento em que se aparelha com o título


dotado de executoriedade, que é a certidão da inscrição da dIvida
ativa, a Fazenda faz valer o seu privilégio e a sua preferência,
independentemente da caracterização da insolvência do devedor:
pode penhorar quaisquer bens do contribuinte, inclusive os
gravados com 6nus reais e com as cláusulas de inalienabilidade
e impenhorabilidade, os arrolados em falência e inventário, os já
penhorados, pode executar a massa falida, e, se já tiver iniciado
a execução, qualquer alienação de bens de devedor em débito
será considerada fraudulenta e ineficaz.

Se for contestado o seu crédito, no processo de falência,


concordata, inventário ou arrolamento, a discussão da matéria,
no processo competente, por ordem do juiz, será precedida da
garantia de instância ou da reserva de bens suficientes ao
pagamento do crédito e seus acrescidos.

Com tantas e tais vantagens, é insustentável a opinião


da equivalência entre os créditos pessoais e o crédito tributário;
este, embora sendo um crédito pessoal, está muito mais
próximo do crédito com garantia real, e, às vezes, situa-se transferÉ
além deste. falido no
massa, c
Falta, pois, à Fazenda interesse econ6mico para requerer
a falência.
tos tribu
Demais disso, basta que o crédito seja contestado, para process
que o juiz remeta as partes ao processo competente, da. Seo
independentemente de qualquer outra indagação. se dê fOi
reservac
Ora, todos os outros créditos são discutíveis no processo cesso dI
falimentar.

Permitir à Fazenda requerer a falência, a não ser que


pudesse renunciar a seus privilégios, que são irrenunciáveis,
seria um abuso de direito, destinado a causar escândalo e
coagir moral e psicologicamente o contribuinte, que tem o
.direito de ampla e mais tranqOila defesa no processo de

246
- - - - . - SACHA CALMON NA VARRO CO~LHO - - ­

execução,"
se aparelha com o título
idlio da inscrição da divida Estamos de pleno acordo,
régio e a sua preferência,
da insolvência do devedor: 6 - A massa falida e os créditos tributários.
,:ontribuinte, inclusive os
'usulas de inalienabilidade
"Art. 188. São encargos da massa falida, pagáveis
falência e inventário, os já
preferencialmente a quaisquer outros e às dívidas da massa, os
'alida, e, se já tiver iniciado
créditos tributários vencidos e vincendos, exigíveis no decurso
finS de devedor em débito
do processo de falência,
IZ.
§ 1°, Contestado o crédito tributário, o juiz remeterá as
partes ao processo competente, mandando reservar bens
no processo de falência,
suficientes à extinção total do crédito e seus acrescidos, se a
a discussão da matéria,
massa não puder efetuar a garantia da instância por outra forma,
juiz, será precedida da
ouvindo, quanto à natureza e valor dos bens reseNados, o
de bens suficientes ao
representante da Fazenda Pública interessada,
§ 2°, O disposto neste artigo aplica-se aos processos de
concordata. "
é insustentável a opinião
e o crédito tributário;
As pessoas físicas e jurídicas podem ficar nesta posição, por
_.:>,;:""", está muito mais
transferência do dever tributário. No caso vertente, o síndico da falência sucede o
falido no cumprimento das obrigações tributárias deste, Quanto às obrigações da
massa, o débito é próprio.

O artigo em comento acentua a total preeminência dos crédi­


tos tributários vencidos e vincendos (já conhecidos), exigíveis no decurso do
processo falimentar. O seu pagamento é encargo preferencial da m~ssa fali­
seja contestado, para
da. Se o crédito tributário for contestado, o juiz determinará que a dIscussão
u'"',,...,,,' .... competente,
se dê fora do processo falencial, garantida a instância, e na impossibilidade,
reservados bens suficientes à sua total satisfação. O mesmo ocorre no pro­
cesso de concordata.
discutíveis no processo
7 - O inventário e os créditos tributários.

falência, a não ser que


que sao irrenunciáveis, "Art. 189. São pagos preferencialmente a quaisquer
a causar escândalo e créditos habilitados em inventário ou arrolamento, ou a outros
encargos do monte, os créditos tributários vencidos ou vincendos,
, que tem o
a cargo do 'de cujus' ou de seu espólio, exigfveis no decurso do
Ill:ii/t1~:ía no processo de

247
- - - - - - - ' : - - - - - STJ 10 ANOS - - - - - - - - ­

processo de inventário ou arrolamento.


Parágrafo único. Contestado o crédito tributário,
proceder-se-á na forma do disposto no § 10 do artigo anterior. "

Aqui é o inventariante, representante do espólio, que sucede o


defunto no cumprimento de suas obrigações tributárias. É a mesma regra do
artigo anterior, aplicada aos inventários e arrolamentos.

8 - A liquidação de sociedades e os créditos tributários.

Art. 190. São pagos preferencialmente a quaisqueroutros


/l

os créditos tributários vencidos ou vincendos, a cargo de pessoas


jurídicas de direito privado em liquidação judicial ou voluntária,
exiglveis no decurso da Iiquidaç/jo. "

Certas pessoas jurídicas não entram em falência, são judicial­


mente extintas. Incluam-se no rol as liquidações extrajudiciais e involuntárias,
dentre outras, por exemplo, das instituições financeiras, sob o guante do Banco
Central, no exercício do seu poder de polícia, no interesse da sociedade. Outras
mais resolvem voluntariamente desaparecer, distribuindo os bens remanescentes
entre os seus sócios. Pois bem, ainda aqui, os créditos tributários preferem a
quaisquer outros créditos, exceto os trabalhistas e alimentares. A Fazenda, mais e os
uma vez, em posição de privilégio, recebendo antes. Ao propósito, ver o art. 1.218, lênci
VII, do CPC. para
prev
A dissolução voluntária das sociedades mercantis apresenta sin­ os tr
gular importância para a desresponsabilização tributária dos seus diretores, ge­ falêr
rentes, administradores e até mesmo sócios. É que a "dissolução de fato" implica miné
a responsabilidade dos diretores e sócios, que ficam pessoalmente responsáveis ducc
pelos débitos tributários da sociedade irregularmente extinta, a teor dos arts. 134, exti!
VII, e 135 do CTN, verbis:

"Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do


cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem
solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas
omissões de que forem responsáveis:
(...)

VII - os sócios, no caso de /iquidaç/jo de sociedade de

248
- - SACHA CALMON NA VARRO CO~LHO - - - - ­

to.
pessoas.
tado o crédito tributário,
(.. .)"
no § 1· do artigo anterior. "

"Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos


e do espólio, que sucede o correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos
árias. É a mesma regra do praticados com excesso de poderes ou infraçao de lei, contrato
)5. social ou estatutos.
I - as pessoas referidas no artigo anterior;
I)S créditos tributários. /I - os mandatários, prepostos e empregados;
111- os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas
reia/mente a quaisquer outros de direito privado. 11
tce,nac~s. a cargo de pessoas
judicial ou voluntária, 9 - Término de inventário, concessão de concordata e fim
de falência em face da Fazenda Pública.

em falência, são judicial­ "Art. 191. Nao será concedida concordata nem declarada
e involuntárias, a extinçao das obrigaçÕes do falido, sem que o requerente faça
sob o guante do Banco prova da quitaçao de todos os tributos relativo's à sua atividade
da sociedade. Outras mercantil. "
os bens remanescentes
tributários preferem a O comando normativo visa a constranger as concordatárias
Irr'll~nt~lrjQI~ A Fazenda, mais e os falidos em vias de quitação. Para que estes últimos encerrem a fa­
propósito, ver o art. 1.218, lência. com a extinção de suas obrigações para com terceiros credores, e
para que os primeiros instalem a salvadora moratória de seus débitos,
prevenindo a falência. será preciso, antes, comprovar a quitação de todos
mercantis apresenta sin­ os tributos relativos à atividade mercantil. No que tange aos falidos, se a
dos seus diretores, ge­ falência se delonga por anos, levando à decadência ou à prescrição deter­
l·diSS4Jlu(~aO de fato" implica minados créditos tributários, não é justo negar-lhes quitação. Crédito ca­
~·ssoallilente responsáveis duco ou crédito de a