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Usucapião e a Cessão de Posse

03/09/2015 por  Ricardo de Castro Nascimento

Direito é linguagem e a propriedade de um bem imóvel deve ser traduzida em


linguagem jurídica, ou seja, por um documento.
No litoral norte paulista, onde jurisdiciono e ensino, a estrutura fundiária é bastante
precária. No município de Ilhabela, por exemplo, há novecentas matrículas para mais de
nove mil imóveis cadastrados na prefeitura. As transações imobiliárias acontecem por
meio de contratos de cessão de posse. O senso comum não distingue posse de
propriedade. A maioria crê que a cessão de posse, principalmente quando lavrada no
Cartório de Títulos e Documentos, é o documento probatório da propriedade. As raras
escrituras públicas de compra e venda de imóveis só são lavradas quando o vendedor
pertence ao seleto grupo de proprietários devidamente registrados no Cartório de
Registro de Imóveis.
Os posseiros do nosso litoral podem ser divididos em dois grupos. O primeiro composto
pela população caiçara que, por gerações, tem ocupado a região. Muitos deles tiveram
de ceder o pedaço de terra tradicionalmente ocupado por sua família à especulação
imobiliária.
Os veranistas constituem o segundo grupo que utiliza a casa de praia como segunda
moradia. Pertencem a diferentes extratos sociais, que vão desde a classe média com uma
pequena casa de praia até os mais abastados com casas paradisíacas à beira mar. Em
síntese, temos os posseiros pobres e ricos, de pescador a banqueiro.
Enquanto a regularização fundiária administrativa prevista na Lei º 11.977/2009 ainda
caminha a passos lentos, a usucapião constitui o instrumento jurídico viabilizador da
transformação da posse em propriedade. O usucapiente torna-se proprietário não por
transferência do proprietário anterior, mas em razão da posse exercida ao longo do
tempo.
Trata-se de uma ação com procedimento especial de tramitação complexa, pois envolve
a citação de todos os confrontantes, além do Município, Estado e União, publicação de
edital, intervenção do Ministério Público em todas as fases do processo e, na maioria
dos casos, perícia judicial. Muitas vezes o processo tem seu desenrolar prolongado
devido à providência a cargo das partes e não do Juízo. É um confrontante não
encontrado, a habilitação dos herdeiros, questões ambientais, diferenças de limites, etc.
A ação de usucapião exige, sobretudo, fôlego e paciência das partes que, quase sempre,
culpam o advogado e o Judiciário pela demora na prestação judicial.
o litoral brasileiro, a complexidade da usucapião pode se acentuar, quando a demanda
envolve imóveis próximos das praias, onde se encontram os terrenos de marinha  de
propriedade da União, que traz o processo para a competência da Justiça Federal. Por
serem bens públicos, os terrenos de marinha são insusceptíveis de aquisição por
usucapião e sua demarcação exige perícia judicial que terá a missão quase impossível de
demarcar os trinta e três metros a contar da linha preamar média de 1831.
Em relação às várias modalidades da usucapião, destacamos a diferenciação entre a
usucapião extraordinária e a ordinária, ambas previstas, respectivamente, nos artigos
1.238 e 1.242 do Código Civil. Na primeira, o lapso temporal da posse mansa e pacífica
geradora da prescrição aquisitiva é maior (quinze anos reduzíveis para dez anos) e a
aquisição da propriedade independe de boa fé e justo título. Já na usucapião ordinária, é
exigida uma posse ininterrupta e inconteste por um lapso de tempo menor (dez anos
reduzíveis para cinco), mas há necessidade de comprovação de boa fé e justo título.
Justo título, para efeito da usucapião ordinária, é aquele hábil a transferir a propriedade.
Como não é possível, por meio de uma escritura pública de cessão de posse, transferir a
propriedade de um imóvel, tal documento não se enquadra no conceito legal de justo
título. O cedente não pode ceder o que não tem, no caso, a propriedade. A aquisição de
posse por cessão, mesmo quando celebrada por instrumento público, só faculta ao
possuidor o ajuizamento da usucapião extraordinária, pois o possuidor é carente de justo
título.
A posse é um fenômeno fático que se externa por meio de evidências no mundo prático.
É, sobretudo, uma situação de fato que, com o transcorrer do tempo, gera efeitos
jurídicos. Para efeitos da usucapião, o possuidor deve ter posse da coisa com animus
domini, ou seja, possuir como se dono fosse. Assim, quando o posseiro cerca o imóvel,
passa a habitá-lo e começa a arcar com os tributos incidentes sobre o bem, forma-se um
conjunto de evidências que permitem configurar a posse com ânimo de dono. Um prova
isolada é insuficiente para a comprovação do ânimo de dono e o exercício da posse pelo
lapso de tempo exigido. É necessário um conjunto de evidências não contraditórias
apontando para os requisitos fáticos previstos em lei.
A escritura de cessão de posse, por si só, é insuficiente para configurar a posse animus
domini quando desacompanhada de outras evidências. A posse é uma situação fática e
não pode ser comprovada exclusivamente por uma declaração bilateral. Na escritura
pública de cessão de posse, o cedente declara, mas não necessariamente prova, deter a
posse do imóvel a ser transferida ao cessionário. O instrumento público atesta apenas a
declaração e não a situação fática subjacente. Temos a prova do negócio jurídico e não
das qualidades autodeclaradas pelas partes. Assim, Paulo cede a posse de um
determinado imóvel a João, mas este nunca foi ao imóvel, não tem sequer a certeza de
que Paulo era de fato possuidor do mesmo. No exemplo, não se pode falar em posse
animus domini.
A regulação fundiária deve estar associada com a devida segurança jurídica. A cessão
de posse não pode ser usada como meio de um apossamento indevido de terras
posteriormente regularizado pela usucapião, pois, conforme o instituto do accessio
possessionis previsto no art. 1.243 do Código Civil, a posse do usucapiente pode ser
somada a dos seus antecessores para fins de contagem do prazo da prescrição aquisitiva.
O novo Código de Processo Civil aprovado pela Lei nº 13.105, de 13/03/2015, não
disciplinou a ação de usucapião entre os procedimentos especiais, o que não implica sua
eliminação no ordenamento jurídico. O procedimento obedecerá ao rito ordinário com
as devidas adaptações, considerando as peculiaridades de uma ação real. O novo código,
contudo, abriu a uma possiblidade de maior acesso à aquisição originária da propriedade
sem necessidade de se recorrer à via judicial por meio da usucapião extrajudicial
prevista no art. 1071 do novo Código de Processo Civil.
Ainda é cedo para mensurar as consequências práticas do novo instituto, mas representa
uma salutar tentativa de aumentar o acesso a propriedade sem se descuidar da segurança
jurídica. Em relação ao valor probante da escritura de cessão de posse, o novo código
nada inovou, não afetando nossas conclusões. Certamente, normas a serem editadas
pelas Corregedorias de Justiça disciplinaram, no limite de sua competência, sobre os
documentos comprobatórios da posse mansa e pacífica e do justo título para efeitos da
nova usucapião extrajudicial.
Em síntese, uma escritura de cessão de posse, além de não configurar justo título para
fins da usucapião ordinária, não comprova, por si só, a posse animus domini necessária
à aquisição originária por via da usucapião, quando desprovida da comprovação de
outros atos de posse. A escritura de cessão de posse, quando desacompanhada de outros
elementos de prova, comprova apenas o negócio jurídico, sendo insuficiente para atestar
a posse cedente, o lapso de tempo e a transferência ao cessionário. Tais conclusões são
aplicáveis inclusive na usucapião extrajudicial prevista no novo Código de Processo
Civil.

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