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CENTRO UNIVERSITARIO ESTÁCIO DE BRASILIA

CURSO DIREITO

CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE PENA CONFORME O ARTIGO 59 DO CÓDIGO


PENAL

EDIVANIA ALVES VICENTE DA SILVA

BRASILIA-DF

2018-2
EDIVANIA ALVES VICENTE DA SILVA

A FIXAÇÃO DO ARTIGO 59 DO CÓDIGO PENAL

Artigo Científico Jurídico apresentado à


Faculdade Estácio de Brasília, Curso de
Direito, como requisito parcial para
conclusão da disciplina Trabalho de
Conclusão de Curso.

Orientador (a): Prof. (a). Ronaldo Figueiredo


Brito

BRASÍLIA-DF

2018-2
2

RESUMO

O artigo científico tem o intuito de demonstrar os critérios da aplicação do artigo 59


do Código Penal dentro da dosimetria penal, onde aborda os critérios relevantes
para fixação de pena, como os antecedentes, a culpabilidade, conduta social,
personalidade do agente, motivos e circunstâncias, bem como mostra em que
circunstâncias o indivíduo pode obter o benefício do sursis.O estudo foi desenvolvido
sob análise do entendimento jurisprudencial, e também com entendimento da
doutrina nesse aspecto e ainda dispõe sobre as espécies de penas permitidas no
sistema jurídico e as modalidades.

Palavras-chave: Fixação de pena; Culpabilidade; Conduta social;


Personalidade do agente.

SUMÁRIO

1.Introdução: 2.fixação da pena artigo 59; 3.culpabilidade; 3.1 Das excludente de


culpabilidade; 3.1.1 Da imputabilidade; 3.1.2 Do potencial conhecimento da
ilicitude; 3.1.3 Exigibilidade de conduta diversa; 3.1.4 Da embriaguez involuntária
4.antecedentes ;5.Conduta social; 6. Personalidade do agente; 7. Espécies de
pena permitida no sistema jurídico Brasileiro, 8. Sursis.; 8.1 Vantagens e
Beneficio; 8.2 Requisitos Subjetivos e Objetivos; 8.3 Sursis Especial, 8.4 Sursis
Simultâneo; 8.5 Revogação; 8.6 Revogação Obrigatória; 8.7 Revogação
Facultativa; 8.8 Efeitos da Revogação; 9. Conclusão; 10. Referência.
3

1 INTRODUÇÃO

O trabalho tem o objetivo enfoca a análise do artigo 59 do Código Penal,


vale dizer, a individualização da pena, caracterizada pela correta aplicação do
artigo 59 do código penal. Para tal, estabelece como parâmetro a reflexão
sobre a maneira mais adequada para a aplicação de cada elemento previsto do
artigo mencionado adequando as penas a cada caso concreto levando em
consideraçãoa singularidade de cada caso, ainda, qual o momento correto em
que cada um desses elementos deve ser aplicado à luz do critério trifásico de
dosimetria. Vale dizer que existem, no exercício da função jus puniendi, o juiz
criminal que encerram a atividade jurisdicional aplicando penas justa e ilegais,
onde o mesmo deve fundamentar sua decisão explanando que levou a
determina tal pena , vale lembra que a fixação de pena e regulamento pelos
princípios e regras constitucionais ,previsto no artigo  5º, inciso XLVI da
Constituição Federal , juntamente com artigo 59 do código penal, Essas
circunstâncias podem ser divididas em dois grupos: subjetivas e objetivas. As
subjetivas dizem respeito aos antecedentes, à conduta, à personalidade e aos
motivos do crime, e as segundas, às circunstâncias do crime, às
consequências e ao comportamento da vítima.

2 CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DA PENA CONFORME O ARTIGO 59 DO


CÓDIGO PENAL

Como sabe-se nosso ordenamento jurídico adotou o sistema trifásico


para fixação de pena, devemos nota que esse sistema trifásico tem como
objetivo além de punir prevenir que novos fatos considerados delituosos
aconteça ,nesse sistema tem três fase, onde na primeira fase considera-se as
circunstancias judiciais prevista no artigo 59 do código penal, e assim define-se
a pena base , e sobre essa pena incidira as circunstâncias agravantes e
atenuantes previstas no artigo 61,62,63, o próximo passo e considera as
4

causas de aumento e diminuição da pena, importante salientar que nessa


etapa as qualificadoras não fazem parte desta fase 1

A dosimetria da pena prevista no art artigo 68 do código penal tem


por finalidade dosar a pena do indivíduo, e essa dosagem é feita através do juiz
com poder jus puniendi,que usa como parâmetro a desaprovação do fato
antijurídico cometido. Para que seja fixação a pena base deve ser analisado
sob todas as circustancias do artigo 59 do código penal 2.

59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta


social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e
conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima,
estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação
e prevenção dos crimes:
I-as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra
espécie de pena, se cabível.3

As circunstancia judicial deve ter caráter subsidiaria, pois precisa era analisada como
circunstancias judicias, se não forem elementares dos crime, a primeira circunstancias
que deve ser analisado deve ser a Culpabilidade

2.1 Culpabilidade;

A culpabilidade é a responsabilidade do agente perante o fato praticado,


para que haja culpabilidade é necessário que o indivíduo tenha capacidade,
caso contrário o indivíduo será considerado inimputável, o agente deve agir
com de forma livre e consciente. Nesse sentido, Greco:

Logo no primeiro momento, quando irá determinar a pena-base, o


art.59 do Código Penal impõe ao julgador por mais uma vez, a análise
da culpabilidade. Temos de realizar, dessa forma, dupla análise da
culpabilidade: na primeira, dirigida à configuração da infração penal,
quando se afirmará que o agente praticou o fato típico e ilícito era
1
Sanches Rogerio Manual de direito penal parte geral
2
Sanches Rogerio Manual de direito penal parte geral
3
Brasil, código penal Disponivel em< http://www.planalto.gov.br/CCIVIL_03/Decreto-
Lei/Del2848.htm>Acesso 03
5

imputável, que tinha conhecimento sobre a ilicitude do fato que


cometia e, por fim, que lhe era exigido um comportamento diverso: na
segunda, a culpabilidade será aferida com o escopo de influenciar a
pena-base4

Diante disso quanto maior for o grau de reprovação maior sera a pena, a
segunda fase a ser analisada são os antecedentes criminais que veremos a
seguir

2.2 Antecedentes criminais:

Os antecedentes, são fatos pregressos da vida do agente, antes


do fato delituoso, seja bons, ou maus, como por exemplo, condenações,
absolvição penais , inquéritos, ou ações penais trancadas, ocorrências policias
etc, mais a sumula vinculante 444 veio para mudar este entendimento “É
vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para
agravar a pena-base.” Atualmente para ser considerado como maus
antecedentes deve haver um crime com sentença condenatório transitado e
julgado, desde que não gerem reincidência, esse entendimento tem
fundamento constitucional e o principio de presunção da não culpabilidade, por
que somente depois de sentença transita e julgado, e que realmente o agente e
considerado culpado.5

Com relação, ainda, aos antecendentes, o STJ tem decidido:


A condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na
denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito
penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode
caracterizar maus antecedentes e impedir a concessão da
substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito,
pois diz respeito ao histórico do apenado (art. 44, III, do CP) (STJ,
AgRg no REsp 1.486.797/GO, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, 6ª T.,
DJe 15/05/2015).6

Somente as condenações definitivas que não caracterizam a


agravante da reincidência (arts. 61, I, e 63, ambos do CP), seja pelo
4
Grecco,Rogerio, Curso de direito penal, parte geral Pg 714,19 edição
5
Grecco,Rogerio, Curso de direito penal, parte geral
6
Grecco,Rogerio, Curso de direito penal, parte geral
6

decurso do prazo de 5 anos após o cumprimento ou extinção da pena


(art. 64, I, CP), seja pela condenação anterior por crime militar próprio
ou político (art. 64, II), seja pelo fato de o novo crime ter sido
cometido antes da condenação definitiva por outro deliro. 7

Ainda podemos falar sobre o agente que possuem várias condenações


transitada e julgada, nesse caso pode usar uma das condenações para efeito
de maus antecedentes, e as demais podem ser utilizada como agravante de
reincidência. A reincidência pede seus feitos passados 5 anos do fim do
cumprimento da sentença, e nesse caso fica apenas seus efeitos de maus
antecedentes, um mesmo crime transitado e julgado não pode ser considerado
reincidência8

Conduta social;

Conduta social, e a vida social do indivíduo alguns doutrinadores


também reconhece de antecedentes sociais, trata-se do estilo de vida do
agente, como e visto perante a sociedade, seu comportamento com seus
familiares e no trabalho, verifica-se seu temperamento, se considerado uma
pessoa calma ou agressiva, verifica-se também se o indivíduo tem vícios ,
como jogos de azar, ou bebidas, analisando se o comportamento social pode
ter influência sob o fato.9

Por outro lado, a conduta social pode ser benéfica ao réu, e assim o mesmo
pode arrola testemunhas

É por conta do julgamento que se faz da conduta social na aplicação


da pena que o réu costuma arrolar, em sua defesa, as chamadas
"testemunhas de beatifica~o", assim consideradas aquelas que nada
sabem sobre os fatos, mas que têm contato suficiente com o acusado
para depor sobre o seu comportamento pretérito10.

7
Sanches,Rogerio , manual de direito penal, pg 416
8
Grecco,Rogerio, Curso de direito penal, parte geral
9
Grecco,Rogerio, Curso de direito penal, parte geral
10
Sanches, Rogerio, Manual do dieito penal Pg 417
7

Ainda falando sob conduta social, o magistrado pode solicitar que o


agente se submeta a avaliações, sociais, e psicológicas, para ter certeza de
sua conduta, um ponto importante a ser destacado, e que fatos posteriores aos
crimes, com relação a conduta social não deve ser analisado, pois isso seria
prejudicial ao reu, outro ponto a ser abordado e que deve ter cuidado para
não se valorar duplamente o mesmo fato , como conduta social e maus
antecedentes, afastando o inaceitável, bis in idem.11

Personalidade do agente;

Ainda hoje existem discussões quanto ao conceito de personalidade.


Dentre as várias disposições, sobre a que a concebe como um de fatores
biológicos ou não biológicos, em fatores totalmente insuspeitos. Os fatores
biológicos que dizer a respeito à herança genética concebida, que diz a
respeito da maneira como o indivíduo conduz sua vida social, seu
comportamento, suas emoções suas afinidades. Já os fatores não biológicos
são as características obtidas por meio de sua convivência social no meio em
que vive.

Entendimento doutrinário Ney Moura Teles, “a personalidade


não é um conceito jurídico, mas do âmbito de outras ciências – da
psicologia, psiquiatria, antropologia – e deve ser entendida como um
complexo de características individuais próprias, adquiridas, que
determinam ou influenciam o comportamento do sujeito12

11
Masson Cleber, Direito Esquematizado Parte geral Pg 745
12
TELES, Ney Moura. Direito penal – Parte geral, v. II, p. 125-126.
8

O magistrado com tem conhecimento técnico para analisar a


pessoalidade do agente, de modo que, o individuo precisa ser analisado por
profissional da saúde podendo ser (psicólogo, psiquiatra, ou terapeutas,)
13
nesse profissionais podem avaliar desde da infância do indivíduo,

circunstância judicial referente à 'personalidade do agente'


não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente
desamparada porquanto, através de considerações vagas e
insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a ampla e
inadequada incidência do Direito Penal do Autor14

Com base no estudo pode averiguar se o agente tem o caráter voltado


para a pratica de infrações penais.

Motivos do crime;

Nesse momento se avaliar os momento anteriores ao crime, o que levou


o agente a cometer a infração penal, o por que foi praticado essa conduta essa
circunstância somente e cabível quando a motivação não caractere elementar
do delito, ou seja o motivo do crime não pode ser qualificadora, ou causa de

13
Grecco,Rogerio, Curso de direito penal, parte geral
14
STJ- Quinta Turma- REsp 513641- Rei. lVI in. Felix Fischer- DJ 01/07/2004.
9

aumento, ou agravante pois nesse casa ocorreria o bis in idem proibido no


direito penal.

os motivos determinantes da ação constituem toda a soma dos


fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por
uma representação cuja idoneidade tem o poder de fazer convergir,
para uma só direção dinâmica, todas as nossas forças psíquicas”. 15

Não se confunde motivo do crime, com dolo ou culpa pois nesse caso se
analisa o desejo do individuo que pode ser ou não alcançado com a pratica da
conduta

Além de tudo o fato do agente ter conhecimento e capacidade de


entender o caráter ilícito de sua conduta mesmo agindo com livre e consciente
ação para pratica o fato ilícito não caracteriza motivação idônea para justificar o
aumento de pena, sob a justificativa de exacerbação da culpabilidade

16

Circunstancias do crimes

Na definição de Alberto Silva Franco, “circunstâncias são


elementos acidentais que não participam da estrutura própria de cada
tipo, mas que, embora estranhas à configuração típica, influem sobre
a quantidade punitiva para efeito de agravá-la ou abrandá-la. As
circunstâncias apontadas em lei são as circunstâncias legais
(atenuantes e agravantes) que estão enumeradas nos arts. 61, 62 e
65 da PG/84 e são de cogente incidência. As circunstâncias
inominadas são as circunstâncias judiciais a que se refere o art. 59 da
PG/84 e, apesar de não especificadas em nenhum texto legal,
podem, de acordo com uma avaliação discricionária do juiz, acarretar
um aumento ou uma diminuição de pena. Entre tais circunstâncias,
15
VERGARA, Pedro. Dos motivos determinantes no direito penal, p. 563-564.
16
Grecco,Rogerio, Curso de direito penal, parte geral
10

podem ser incluídos o lugar do crime, o tempo de sua duração, o


relacionamento existente entre o autor e vítima, a atitude assumida
pelo delinquente no decorrer da realização do fato criminoso etc. 17

Aqui deve se analisar os dados relativos a infração penal como por


exemplo os dados secundários, desde que não integre sua estrutura como por
exemplo modo de execução do crime, instrumentos empregados , condições
de tempo e local a magistrado deve analisar o modos operandi, relação entre
o agente e a vítima, há julgados onde o tribunal de justiça admitiu a elevação
da pena base em fatos onde a vitima tinha confiança no réu. 18

As circunstâncias do crime geralmente estão vinculadas ao aumento de


pena porem para ser consideradas circunstancia favoráveis ao réu devem ser
analisadas como atenuante genéricas inominadas conforme previstas no artigo
66 do código penal19.

Consequências do crime:

Compreende os efeitos do delito da vida da vida e de seus familiares, ou


até mesmo para coletividade, atualmente a lei permite que o magistrado na

17
SILVA FRANCO, Alberto. Código penal e sua interpretação jurisprudencial, v. I, t. I, p. 900.
18
Masson, cleber, Direito penal esquematizado-Parte geral-VOL 1 Pd 747
19
Masson, cleber Penal esquematizado parte geral
11

sentença penal condenatória seja fixado um valor indenizatório para reparação


nados danos praticados 20

O magistrado deve se atentar ao fato de que alguns crimes já tem sua


uma consequência no tipo penal circunstância elementar, sendo assim não
pode usar novamente essa circunstancias para valora a pena

nesse sentido Cleber Masson: essa circunstancia judicial deve


ser aplicada com atenção; em um estupro por exemplo o medo e
provocado na pessoa (homem ou mulher) vitimada e consequência
natural do delito, e não pode funcionar como fato de exasperação da
pena , ao contrario do trauma certamente causado em seus filhos
menores quando o crime e por eles presenciados 21

Comportamento da vitima:

Aqui ne analisa diversos fatores, como por exemplo se a vítima pode ter
contribuído para o cometimento da infração penal

Na precisa colocação de Júlio Fabbrini Mirabete, “estudos de


Vitimologia demonstram que as vítimas podem ser ‘colaboradoras’ do
ato criminoso, chegando-se a falar em ‘vítimas natas’ (personalidades
insuportáveis, criadoras de casos, extremamente antipáticas, pessoas
sarcásticas, irritantes, homossexuais e prostitutas etc.). Maridos
verdugos e mulheres megeras são vítimas potenciais de cônjuges e
filhos; homossexuais, prostitutas e marginais sofrem maiores riscos
de violência diante da psicologia doentia de neuróticos com falso
entendimento de justiça própria22

20
Sanches, Rogerio,Manual do Direito penal, Parte geral
21
Masson, Cleber, Direito esquetizado parte geral -vol 1 Pg 748
22
Mirabete, Júlio Fabbrini. Direito penal – Parte geral, p. 294.
12

De qualquer forma deve fica claro que a culpa concorrente da vítima não
elide, ou não compensa a culpa do agente, porem pode ser considerado uma
atenuante, se fica comprovado que a vitima de alguma forma provocou ou
facilitou, o agente a pratica o crime, conclui-se que essa circunstância e uma
circunstância neutra ou até favorável mais que não deve ser neutralizada em
caso de prejuízo do réu.23

Segunda fase da aplicação de pena (Agravante e Atenuantes)

As circunstancia legais assim conhecidas e tem natureza objetiva e


subjetiva tem por finalidade aumentar ou diminuir a pena , porem não integra a
estrutura penal , são conhecidas como agravente e atentuante genéricas por
que estão na parte geral do código penal, as agravantes genéricas prejudicam
o reu e estão prevista no artigo 61,e 62 do código penal, e tem seu rol taxativo ,
as atenuantes genéricas benéfica ao acusado estão previstas no artigo 65 do
código penal e tem o seu rol exemplificativo, com possibilidades de atenuar
24
ainda no artigo 66 do código penal

23
Masson, Cleber, Direito esquetizado parte geral -vol 1 Pg 748
24
Masson, Cleber, Direito esquetizado parte geral -vol 1
13

As agravantes e atenuantes deve obrigatoriamente ser analisadas pelo


magistrado quando presentes na dosimetria da pena. 25

No artigo 61 são as causas que sempre agravam a pena, já no artigo 62


dispoe que a pena ainda poderá ser agravada se houve alguma das situações
descritas no artigo, vale lembra que a pena so poderá se aumentada ate o
máximo previsto, ainda que se tenha qualificadoras para agrava a pena,
deixara de ser analisada se fixada do máximo legal. 26

E se ficar constatado o concurso entre circunstâncias


agravantes e atenuantes

Aplica-se o artigo 67 do Código Penal, devendo a pena


intermediária aproximar-se dó limite indicado pelas circunstâncias
preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos
motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da
reincidência. 0 Qual a ordem de preponderância no concurso tle
agravantes e atenuantes? Analisando o a redação do art. 67 do CP, a
jurisprudência estabeleceu a seguinte ordem: 1°) atenuantes da
menoridade e da senilidade; 2°) agravante da reincidência; 3o)
atenuantes e agravantes subjetivas; 4°) e, por fim, atenuantes e
agravantes objetivas.

Vamos resumir o que foi escrito até agora, com exemplos:

Imaginemos um furto simples, punido com reclusão de 1 a 4


anos. Não havendo circunstâncias judiciais relevantes, a sua pena-
base deve ser fixada no mínimo (1 ano). Partindo para a segunda
etapa, o juiz, percebendo que o sentenciado é reincidente, agrava a
pena em 116, fixando a ~eprimenda intermediária em 1 ano e 2
meses; não havendo agravames e atenuantes, a pena intermediária
confirmará a reprimenda-base (1 ano); ainda que o magistrado se
depare somente com atenuante, a pena intermediária será também
de 1 ano, pois, nesta fase, o juiz está atrelado aos limites mínimo e
máximo abstratamente previstos no preceito secundário; por fim, no
concurso de circunstâncias agravantes e atenuames, aplica-se o art.
67 do CP.27
25
Masson, Cleber, Direito esquetizado parte geral -vol 1
26
Masson, Cleber, Direito esquetizado parte geral -vol 1
27
Sanches, Rogerio,Manual do Direito penal, Parte geral pg 420
14

As agravantes previstas do artigo 61 sempre agravam a pena desde que


não constitua ou qualifique o crime, geralmente as agravantes so incidem sobre
os crimes dolosos exceto a reincidência que incide também nos crimes dolosos

Atenuantes

As atenuantes ainda que exista varias só serão fixada ate a pena-base


no mínimo legal, por não integra a estrutura do tipo penal, e não tem o
percentual de redução previsto expressamente pelo legislador “ A aplicação da
pena fora dos parâmetros legais apresenta intromissão indevida do judiciário
Legiferante’’28

28
Masson, Cleber, Direito esquetizado parte geral -vol 1

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