Alguns elementos de concentração irão causar certos problemas para o controle de
constitucionalidade hoje em dia e como a constituição de 91 inseriu contextos norte americano, mesmo assim não atenuou os problemas que temos. E a partir da constituição de 1934 influenciada por um novo conjunto ideológico (antiliberal) se tenta compatibilizar o modelo tradicional difuso norte americano ao inserir dois institutos que se manterão até hoje: resolução suspensiva do senado e a cláusula de reserva de plenário. Em 1937 o Vargas praticamente inviabiliza o exercício de controle de constitucionalidade, ao justificar que decisões judiciais poderiam submeter-se a chancela do legislativo a partir de um reenvio feito pelo presidente da república. Quando voltamos à democracia em 1946, nós voltamos ao nosso modelo tradicional, ou seja, nosso modelo de controle de constitucionalidade difuso com adaptações ao modelo romano germânico onde não havia precedentes de natureza vinculante Em 1965, alguns meses após o Golpe Militar, os militares alteram a constituição de 1946, antes de editarem a sua própria, para inserir o primeiro elemento de concentração: que é a representação de inconstitucionalidade (ação que empresta uma premissa Kelseniana, que é a possibilidade de confrontarmos uma lei de forma abstrata, ou seja, onde não há um caso concreto e essa ação especifica própria era mobilizada por apenas um agente político (PGR), ou seja, “fantoche” do presidente da república à época. O PGR foi o único a manejar o controle de inconstitucionalidade para garantir a concentração de poderes nas mãos da união. E essa cultura vai pesar sob o PGR, pois até hoje ele é um cão de guarda da União. Em 1988 chegamos com uma forte pressão popular para ser aceito a popularidade da ação de controle de inconstitucionalidade e o alvo dos constituintes e das pessoas que participavam naquele momento seria expandir a legitimidade da ação direta de inconstitucionalidade para todo, inclusive para o povo. Isso não ocorreu, porém houve a ampliação do rol para propor a ação direta de inconstitucionalidade. Com o passar do tempo outras ações passaram a fazer companhia a ação direta de inconstitucionalidade, como a Ação Declaratória de Constitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental a partir de sua regulamentação e a criação de um rigoroso Sistema de Omissões Constitucionais. Além de todo esse reforço no arsenal dos elementos de concentração de nosso sistema, nós ainda incorporamos o nosso tradicional controle difuso e os dois institutos anteriores. Ademais, vale salientar que nossa constituição de 1988 foi criada para que ela regulamentasse o poder do Estado, mas também impor mudanças estruturais na sociedade brasileira. (Constituição transformadora). Desse modo, todos esses objetivos devem serem cumpridos pela constituição. Nesse sentido, quando chegamos em 1988 o controle de constitucionalidade ou a a sua justificativa vai seguir essa premissa, ou seja, ele está inserido em um campo de constitucionalismo transformador. E o que leva os constituintes a estruturar uma justiça constitucional (justiça imcubida do exercício da proteção da norma constitucional) é assegurar o cumprimento desses objetivos transformadores. Os constituintes pensaram essa vinculação entre controle de constitucionalidade e o cumprimento de objetivos políticos da república com uma escolha política do poder judiciário para organizar problemas desse cunho. Vale destacar que a partir de 1988 e o tradicional controle difuso e com os elementos de concentração com força, eles irão mostrar diversos problemas de funcionamento. Um caso que vale mencionar é sobre o bloqueio de poupanças na era Collor. Porém, o constituinte irá tentar encontrar uma solução entre o conflito desse dois modelos. Desse modo, o instituto escolhido para trazer harmonia entre o modelo difuso e os elementos de concentração brasileiros será o efeito vinculante.
Pressupostos do Controle de Constitucionalidade
A dogmática estipula três pressupostos do controle de constitucionalidade (justificar o
controle de constitucionalidade):
Rigidez Constitucional (processo difícil de alteração);
Supremacia da constituição (norma jurídica ápice do ordenamento – Parâmetro); Existência de um Órgão de Controle (Poder judiciário ou político). Tipos de Inconstitucionalidade
Existem 3 categorias de inconstitucionalidade que observamos no direito
constitucional.
1) Inconstitucionalidade Formal 2) Inconstitucionalidade Material 3) Inconstitucionalidade por Omissão.
1) Inconstitucionalidade Formal
A inconstitucionalidade formal e a material passam por um processo interpretativo,
ou seja, não podemos nos enganar no sentido de que a inconstitucionalidade não seja uma construção interpretativa. Essa é uma das razões em que os ministros divergem a cerca da constitucionalidade ou não de uma lei.
Em síntese, ela diz respeito a violação das regras do processo legislativo a partir do art. 59 da CF. ou seja, quando a constituição cria o processo legislativo e o regime interno na câmara dos deputados e do senado na qual organizam como essas normas deverão ser interpretadas pelo legislativo, nos criamos o que o supremo chama de devido processo legislativo. Em síntese, seria a criação das regras procedimentais para a criação de uma norma, seja uma lei, um decreto etc.
Ademais, dentro das inconstitucionalidades formais, teríamos três ocasiões em
que ela pode ocorrer:
1ª Vício de Iniciativa: A constituição estabelece um regime na qual se não pode
iniciar leis no congresso nacional (o poder executivo detém a competência para iniciar o processo legislativo sobre planos e cargos de salários de seus servidores). Então desde muito tempo o supremo detectou esse tipo de vício de iniciativa. Desse modo, os chefes do executivo é quem detém o poder para iniciar a discussão sobre um projeto de lei.
Ou seja, se o congresso iniciar o processo legislativo, ou seja, protocolar o projeto
de lei, é possível que tenha havido um vício de inconstitucionalidade formal por conta da iniciativa. 2ª Votação
Outro vício formal seria a votação, na qual a constituição cria uma série de Quóruns para aprovação das leis a depender do tipo da lei ou ato normativo e além disso, temos outros ritos procedimentais como os turnos. E quando houver violações em um desses momentos, nós encorreremos em uma inconstitucionalidade formal.
3ª Competência legislativa
É um vício na competência para editar a lei.
2) Inconstitucionalidade Material (RE 637. 485)
Seria a forma pela qual a lei ou ato normativo será inconstitucional no momento em que ela viole preceitos, princípios, regras amplas previstas na constituição brasileira. Uma lei não chega a violar completamente o devido processo legislativo, mas o que vai ser inconstitucional é sua incompatibilidade com os valores da constituição e o seu sentido.
3) Inconstitucionalidade por Omissão:
Essa é a grande novidade da constituição de 1988. Na omissão inconstitucional o
supremo vai julgar se o congresso ao não editar uma lei, ele ocorreu em uma omissão. O supremo irá identificar se há um dever constitucional de legislar.
O TEMPO DA INCONSTITUCIONALIDADE
No brasil, uma lei declarada inconstitucional é nula de pleno direito, portanto, essa lei não gerará qualquer sorte de feitos. Ou seja, ao declarar uma nulidade, essa nulidade será feita de forma retroativa, ou seja, essa retroação de efeitos alcança a data de edição da lei. Ex: Se o Congresso criar uma lei inconstitucional no dia 22/03/2021 e o STF julgar esse caso no dia 22/03/2022, isso significa que todos os efeitos produzidos por essa lei devem serem desconstituídos pela supremacia constitucional.
Porém, com a inserção dos elementos de concentração vai começar a criar a
começar problemas entre o controle de constitucionalidade difuso e esses elementos de concentração, uma dessas rusgas é referente ao controle de inconstitucionalidade quando ele é feito nos elementos de concentração.
Ou seja, durante a vigência do controle de difuso, o efeito da lei inconstitucional é a
anulabilidade da lei e a retroatividade de seus efeitos (ex tunc). Porém, quando chegam os elementos de concentração com perspectivas Kelseniana (tribunal constitucional, fora do poder judiciário, revogação da lei etc), essas categorias irão dá problema e um exemplo é no tempo de inconstitucionalidade.
A relação entre esses modelos irão ter muitos problemas e começou na ADI Nº 02 em 1989. Nessa ADI estava a discussão sobre a possibilidade do STF via ação direta de inconstitucionalidade aferir a constitucionalidade de uma lei editada antes da constituição de 1988. Portanto, uma lei que foi criada antes de nossa constituição.
Desse modo, o STF entende que não se pode ter ação direta de inconstitucionalidade de lei anterior porque essa discussão deve ser feita no campo da recepção e não da inconstitucionalidade. Ou seja, o STF restringe seu trabalho e em segundo lugar, ele blinda do STF de questões delicadas que não estavam no campo democrático de direito.
Para entender melhor, é preciso entender um pouco sobre a Recepção. Quando há
normas infraconstitucionais anteriores a constituição, elas devem passar por um processo de filtragem, esse processo seria a recepção. Para a tese da recepção, as novas constituições irão recepcionar todas as leis anteriores a constituição. Ademais, essa recepção irá operar a partir desse filtro que tem duas propriedades: atribuir as normas da constituição anterior e se ela é compatível materialmente e ele vai ao mesmo tempo a nova constituição irá atribuir a lei anterior um novo fundamento de validade. Ademias, vale destacar que quando a lei passar pelo filtro da recepção, ela irá se tornar uma lei federal ordinária (só poderá ser alterado por lei federal).
1988 CP (1940)
CP (1940) Compatibilidade material Lei federal
ordinária. DECRETO LEI e Fundamento de validade.
Nesse sentido, o código penal hoje em dia está em vigência como uma lei federal ordinária porque ele passou pelo filtro da constituição de 1988 e este filtro atribui-lhe um novo perfil. No entanto, esse filtro também analisa especificidades se essa legislação é compatível materialmente com a constituição de 1988. Além disso, algumas impurezas fiquem no filtro, ou seja, pode não passar completamente.
Nesse sentido, a justificativa para não reconhecer a ADI nº 2 foi de que o filtro estabelecido pela constituição de 1988 deixou todas as impurezas em 1988 no momento da recepção. Ademais, pela tese da recepção, eu não poderia analisar pelo viés formal, porque a figura do decreto lei não ser mais existente em nosso ordenamento e também por Vargas criar a lei sob o viés totalitário e sem discussão do povo.
Recepção: O STF irá dizer que não cabe ação direta de inconstitucionalidade de leis anteriores a constituição porque essa legislação pode não ter sido recepcionada pela constituição de 1988, ou seja, não se sabe se ela existe ou não de fato. A saída da ação de indireta de inconstitucionalidade pela recepção é artificiosa, pois o supremo pressupõe que há uma dúvida da lei ser recepcionada ou não. (não há como saber o que foi recepcionado pelo filtro).
Inconstitucionalidade superveniente posterior à CF:
Nós adotamos a ideia da inconstitucionalidade superveniente, ou seja, é possível
identificarmos um padrão que nasce constitucional materialmente, e por conta de mudanças sociais, econômicas e jurídicas ela passa a ser inconstitucional. A lei pode ter nascido constitucional e com o passar da lei, ela pode se tornar inconstitucional.
Ex; lei de benefício de prestação continuada que a renda per capita era de 1/4.
Constitucionalidade superveniente: É algo impossível de ocorrer, porque a lei nasce
materialmente e formalmente inconstitucional, mas ela não poderá no curso do tempo se tornar constitucional. Como a origem é viciada, ela não pode se tornar constitucional. (Supremacia constitucional).
