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Aula 3- Controle de constitucionalidade Aula 3

 Alguns elementos de concentração irão causar certos problemas para o controle de


constitucionalidade hoje em dia e como a constituição de 91 inseriu contextos norte
americano, mesmo assim não atenuou os problemas que temos. E a partir da
constituição de 1934 influenciada por um novo conjunto ideológico (antiliberal) se
tenta compatibilizar o modelo tradicional difuso norte americano ao inserir dois
institutos que se manterão até hoje: resolução suspensiva do senado e a cláusula
de reserva de plenário.
 Em 1937 o Vargas praticamente inviabiliza o exercício de controle de
constitucionalidade, ao justificar que decisões judiciais poderiam submeter-se a
chancela do legislativo a partir de um reenvio feito pelo presidente da república.
 Quando voltamos à democracia em 1946, nós voltamos ao nosso modelo
tradicional, ou seja, nosso modelo de controle de constitucionalidade difuso com
adaptações ao modelo romano germânico onde não havia precedentes de natureza
vinculante
 Em 1965, alguns meses após o Golpe Militar, os militares alteram a constituição de
1946, antes de editarem a sua própria, para inserir o primeiro elemento de
concentração: que é a representação de inconstitucionalidade (ação que
empresta uma premissa Kelseniana, que é a possibilidade de confrontarmos uma
lei de forma abstrata, ou seja, onde não há um caso concreto e essa ação especifica
própria era mobilizada por apenas um agente político (PGR), ou seja, “fantoche” do
presidente da república à época.
O PGR foi o único a manejar o controle de inconstitucionalidade para garantir a
concentração de poderes nas mãos da união. E essa cultura vai pesar sob o PGR,
pois até hoje ele é um cão de guarda da União.
 Em 1988 chegamos com uma forte pressão popular para ser aceito a popularidade
da ação de controle de inconstitucionalidade e o alvo dos constituintes e das
pessoas que participavam naquele momento seria expandir a legitimidade da ação
direta de inconstitucionalidade para todo, inclusive para o povo. Isso não ocorreu,
porém houve a ampliação do rol para propor a ação direta de inconstitucionalidade.
 Com o passar do tempo outras ações passaram a fazer companhia a ação direta de
inconstitucionalidade, como a Ação Declaratória de Constitucionalidade,
Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental a partir de sua
regulamentação e a criação de um rigoroso Sistema de Omissões
Constitucionais.
Além de todo esse reforço no arsenal dos elementos de concentração de nosso
sistema, nós ainda incorporamos o nosso tradicional controle difuso e os dois
institutos anteriores.
Ademais, vale salientar que nossa constituição de 1988 foi criada para que ela
regulamentasse o poder do Estado, mas também impor mudanças estruturais na
sociedade brasileira. (Constituição transformadora). Desse modo, todos esses
objetivos devem serem cumpridos pela constituição.
Nesse sentido, quando chegamos em 1988 o controle de constitucionalidade ou a a
sua justificativa vai seguir essa premissa, ou seja, ele está inserido em um campo de
constitucionalismo transformador. E o que leva os constituintes a estruturar uma
justiça constitucional (justiça imcubida do exercício da proteção da norma
constitucional) é assegurar o cumprimento desses objetivos transformadores.
 Os constituintes pensaram essa vinculação entre controle de constitucionalidade e o
cumprimento de objetivos políticos da república com uma escolha política do poder
judiciário para organizar problemas desse cunho.
 Vale destacar que a partir de 1988 e o tradicional controle difuso e com os
elementos de concentração com força, eles irão mostrar diversos problemas de
funcionamento. Um caso que vale mencionar é sobre o bloqueio de poupanças na
era Collor. Porém, o constituinte irá tentar encontrar uma solução entre o conflito
desse dois modelos.
 Desse modo, o instituto escolhido para trazer harmonia entre o modelo difuso e os
elementos de concentração brasileiros será o efeito vinculante.

Pressupostos do Controle de Constitucionalidade

A dogmática estipula três pressupostos do controle de constitucionalidade (justificar o


controle de constitucionalidade):

 Rigidez Constitucional (processo difícil de alteração);


 Supremacia da constituição (norma jurídica ápice do ordenamento –
Parâmetro);
 Existência de um Órgão de Controle (Poder judiciário ou político).
Tipos de Inconstitucionalidade

Existem 3 categorias de inconstitucionalidade que observamos no direito


constitucional.

1) Inconstitucionalidade Formal
2) Inconstitucionalidade Material
3) Inconstitucionalidade por Omissão.

1) Inconstitucionalidade Formal

A inconstitucionalidade formal e a material passam por um processo interpretativo,


ou seja, não podemos nos enganar no sentido de que a inconstitucionalidade não seja
uma construção interpretativa. Essa é uma das razões em que os ministros divergem
a cerca da constitucionalidade ou não de uma lei.

Em síntese, ela diz respeito a violação das regras do processo legislativo a partir do
art. 59 da CF. ou seja, quando a constituição cria o processo legislativo e o regime
interno na câmara dos deputados e do senado na qual organizam como essas normas
deverão ser interpretadas pelo legislativo, nos criamos o que o supremo chama de
devido processo legislativo. Em síntese, seria a criação das regras procedimentais
para a criação de uma norma, seja uma lei, um decreto etc.

Ademais, dentro das inconstitucionalidades formais, teríamos três ocasiões em


que ela pode ocorrer:

1ª Vício de Iniciativa: A constituição estabelece um regime na qual se não pode


iniciar leis no congresso nacional (o poder executivo detém a competência para
iniciar o processo legislativo sobre planos e cargos de salários de seus servidores).
Então desde muito tempo o supremo detectou esse tipo de vício de iniciativa. Desse
modo, os chefes do executivo é quem detém o poder para iniciar a discussão sobre
um projeto de lei.

Ou seja, se o congresso iniciar o processo legislativo, ou seja, protocolar o projeto


de lei, é possível que tenha havido um vício de inconstitucionalidade formal por
conta da iniciativa.
2ª Votação

Outro vício formal seria a votação, na qual a constituição cria uma série de Quóruns
para aprovação das leis a depender do tipo da lei ou ato normativo e além disso,
temos outros ritos procedimentais como os turnos. E quando houver violações em
um desses momentos, nós encorreremos em uma inconstitucionalidade formal.

3ª Competência legislativa

É um vício na competência para editar a lei.

2) Inconstitucionalidade Material (RE 637. 485)

Seria a forma pela qual a lei ou ato normativo será inconstitucional no momento em
que ela viole preceitos, princípios, regras amplas previstas na constituição brasileira.
Uma lei não chega a violar completamente o devido processo legislativo, mas o que
vai ser inconstitucional é sua incompatibilidade com os valores da constituição e o
seu sentido.

3) Inconstitucionalidade por Omissão:

Essa é a grande novidade da constituição de 1988. Na omissão inconstitucional o


supremo vai julgar se o congresso ao não editar uma lei, ele ocorreu em uma
omissão. O supremo irá identificar se há um dever constitucional de legislar.

O TEMPO DA INCONSTITUCIONALIDADE

No brasil, uma lei declarada inconstitucional é nula de pleno direito, portanto, essa
lei não gerará qualquer sorte de feitos. Ou seja, ao declarar uma nulidade, essa
nulidade será feita de forma retroativa, ou seja, essa retroação de efeitos alcança a
data de edição da lei. Ex: Se o Congresso criar uma lei inconstitucional no dia
22/03/2021 e o STF julgar esse caso no dia 22/03/2022, isso significa que todos os
efeitos produzidos por essa lei devem serem desconstituídos pela supremacia
constitucional.

Porém, com a inserção dos elementos de concentração vai começar a criar a


começar problemas entre o controle de constitucionalidade difuso e esses elementos
de concentração, uma dessas rusgas é referente ao controle de inconstitucionalidade
quando ele é feito nos elementos de concentração.

Ou seja, durante a vigência do controle de difuso, o efeito da lei inconstitucional é a


anulabilidade da lei e a retroatividade de seus efeitos (ex tunc). Porém, quando
chegam os elementos de concentração com perspectivas Kelseniana (tribunal
constitucional, fora do poder judiciário, revogação da lei etc), essas categorias irão
dá problema e um exemplo é no tempo de inconstitucionalidade.

A relação entre esses modelos irão ter muitos problemas e começou na ADI Nº 02
em 1989. Nessa ADI estava a discussão sobre a possibilidade do STF via ação
direta de inconstitucionalidade aferir a constitucionalidade de uma lei editada antes
da constituição de 1988. Portanto, uma lei que foi criada antes de nossa constituição.

Desse modo, o STF entende que não se pode ter ação direta de inconstitucionalidade
de lei anterior porque essa discussão deve ser feita no campo da recepção e não da
inconstitucionalidade. Ou seja, o STF restringe seu trabalho e em segundo lugar, ele
blinda do STF de questões delicadas que não estavam no campo democrático de
direito.

Para entender melhor, é preciso entender um pouco sobre a Recepção. Quando há


normas infraconstitucionais anteriores a constituição, elas devem passar por um
processo de filtragem, esse processo seria a recepção. Para a tese da recepção, as
novas constituições irão recepcionar todas as leis anteriores a constituição. Ademais,
essa recepção irá operar a partir desse filtro que tem duas propriedades: atribuir as
normas da constituição anterior e se ela é compatível materialmente e ele vai ao
mesmo tempo a nova constituição irá atribuir a lei anterior um novo
fundamento de validade. Ademias, vale destacar que quando a lei passar pelo
filtro da recepção, ela irá se tornar uma lei federal ordinária (só poderá ser
alterado por lei federal).

1988 CP (1940)

CP (1940) Compatibilidade material Lei federal


ordinária.
DECRETO LEI e Fundamento de validade.

Nesse sentido, o código penal hoje em dia está em vigência como uma
lei federal ordinária porque ele passou pelo filtro da constituição de 1988 e este filtro
atribui-lhe um novo perfil. No entanto, esse filtro também analisa especificidades se
essa legislação é compatível materialmente com a constituição de 1988. Além disso,
algumas impurezas fiquem no filtro, ou seja, pode não passar completamente.

Nesse sentido, a justificativa para não reconhecer a ADI nº 2 foi de que o filtro
estabelecido pela constituição de 1988 deixou todas as impurezas em 1988 no momento
da recepção. Ademais, pela tese da recepção, eu não poderia analisar pelo viés formal,
porque a figura do decreto lei não ser mais existente em nosso ordenamento e também
por Vargas criar a lei sob o viés totalitário e sem discussão do povo.

Recepção: O STF irá dizer que não cabe ação direta de inconstitucionalidade de leis
anteriores a constituição porque essa legislação pode não ter sido recepcionada pela
constituição de 1988, ou seja, não se sabe se ela existe ou não de fato. A saída da ação
de indireta de inconstitucionalidade pela recepção é artificiosa, pois o supremo
pressupõe que há uma dúvida da lei ser recepcionada ou não. (não há como saber o que
foi recepcionado pelo filtro).

Inconstitucionalidade superveniente posterior à CF:

Nós adotamos a ideia da inconstitucionalidade superveniente, ou seja, é possível


identificarmos um padrão que nasce constitucional materialmente, e por conta de
mudanças sociais, econômicas e jurídicas ela passa a ser inconstitucional. A lei pode ter
nascido constitucional e com o passar da lei, ela pode se tornar inconstitucional.

Ex; lei de benefício de prestação continuada que a renda per capita era de 1/4.

Constitucionalidade superveniente: É algo impossível de ocorrer, porque a lei nasce


materialmente e formalmente inconstitucional, mas ela não poderá no curso do tempo se
tornar constitucional. Como a origem é viciada, ela não pode se tornar constitucional.
(Supremacia constitucional).

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