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DELTA 3 EM 1

PROFESSOR GUSTAVO BRÍGIDO


ASSUNTO: CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Constitucionalismo

NeoConstitucionalismo

TransConstitucionalismo
Constitucionalismo Limitação dos Poderes do Estado – Separação
dos Poderes /Soberania Popular. Revoluções
Burguesas – Séc. XVIII
NeoConstitucionalimo Pós-Segunda Guerra Mundial
Foi marcadamente decisivo para o
delineamento desse novo Direito
Constitucional, a reaproximação entre o Direito
e a ética, o Direito e a Moral, o Direito e a
Justiça e demais valores substantivos, a revelar
a importância do homem e a sua ascendência a
filtro axiológico de todo o sistema político e
jurídico, com a consequente proteção dos
direitos fundamentais e da dignidade da pessoa
humana
TransConstitucioanlismo Marcelo Neves
ConJur — O que é transconstitucionalismo?
Marcelo Neves — Em poucas palavras, o transconstitucionalismo é o
entrelaçamento de ordens jurídicas diversas, tanto estatais como transnacionais,
internacionais e supranacionais, em torno dos mesmos problemas de natureza
constitucional. Ou seja, problemas de direitos fundamentais e limitação de
poder que são discutidos ao mesmo tempo por tribunais de ordens diversas. Por
exemplo, o comércio de pneus usados, que envolve questões ambientais e de
liberdade econômica. Essas questões são discutidas ao mesmo tempo pela
Organização Mundial do Comércio, pelo Mercosul e pelo Supremo Tribunal
Federal no Brasil. O fato de a mesma questão de natureza constitucional ser
enfrentada concomitantemente por diversas ordens leva ao que eu chamei de
transconstitucionalismo.
Marcelo Neves — Por exemplo, o caso de Caroline de Mônaco contra a
Alemanha. O Tribunal Constitucional Alemão afirmou que figuras
proeminentes, diante da imprensa, não têm a mesma garantia de intimidade que
o cidadão comum. A corte constitucional alemã decidiu que as fotos tiradas de
Caroline de Mônaco por paparazzi, mesmo na esfera privada, não poderiam ser
proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos dela, porque eram
menores. O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e o tribunal
decidiu o contrário: não há liberdade de imprensa que atinja a intimidade da
princesa, mesmo sendo ela uma figura pública. Neste caso, não há uma
hierarquia entre os dois tribunais, mas o mesmo caso é tratado de maneira
diversa. Como é que podemos, então, resolver essa questão se não houver uma
pretensão de diálogo, de aprendizado recíproco? Ou seja, é preciso haver uma
constante adequação recíproca e não a imposição de uma ordem sobre a outra.
Neves explica que o conceito de transconstitucionalismo não tem nada a
ver com o conceito de constitucionalismo internacional ou
transnacional. O conceito está relacionado à existência de problemas
jurídico-constitucionais que perpassam às distintas ordens jurídicas,
sendo comuns a todas elas, como, por exemplo, os problemas associados
aos direitos humanos.
Marcelo Neves — Por exemplo, o caso de Caroline de Mônaco contra a Alemanha. O
Tribunal Constitucional Alemão afirmou que figuras proeminentes, diante da imprensa, não
têm a mesma garantia de intimidade que o cidadão comum. A corte constitucional alemã
decidiu que as fotos tiradas de Caroline de Mônaco por paparazzi, mesmo na esfera privada,
não poderiam ser proibidas. Vetou apenas aquelas que atingiam os filhos dela, porque eram
menores. O caso chegou ao Tribunal Europeu de Direitos Humanos, e o tribunal decidiu o
contrário: não há liberdade de imprensa que atinja a intimidade da princesa, mesmo sendo ela
uma figura pública. Neste caso, não há uma hierarquia entre os dois tribunais, mas o mesmo
caso é tratado de maneira diversa. Como é que podemos, então, resolver essa questão se não
houver uma pretensão de diálogo, de aprendizado recíproco? Ou seja, é preciso haver uma
constante adequação recíproca e não a imposição de uma ordem sobre a outra.
ORIGEM HISTÓRICA
No plano internacional, o controle de constitucionalidade encontra suas
origens nas experiências dos Estados Unidos e da Europa. Nos EUA, surgiu o
controle difuso de constitucionalidade, no contexto do julgamento histórico do
caso Madison x Marbury, em 1803, em torno da interpretação da aplicação do
artigo 6º da concisa Constituição dos Estados Unidos, de 1787. Na Europa,
especificamente na Áustria de Kelsen, em 1920, surgiu a referência para o
controle concentrado de constitucionalidade, em torno da supremacia da
Constituição austríaca e da competência reservada do Tribunal Constitucional
Austríaco.
No direito brasileiro, a única constituição que não apresentou mecanismos de
controle de constitucionalidade foi a de 1824. O controle difuso de
constitucionalidade foi previsto na primeira constituição republicana, de 1891,
com a previsão constitucional do Habeas Corpus. Com a Constituição de 1934,
com a previsão da Representação de Inconstitucionalidade Interventiva Federal,
foi inserido o controle concentrado de constitucionalidade.
Com a Emenda 16/1965, no seio da Constituição de 1946, foi inserida a
Representação de Inconstitucionalidade , a qual, a partir da Constituição de
1988, passou a denominar-se Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI).
Com a Constituição de 1988, foi prevista a Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), nos termos do artigo 103, parágrafo
2º, e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), nos
termos do artigo 102, parágrafo 1º. A Emenda Constitucional No 03, de 1993,
trouxe a previsão da Ação Declaratória de Constitucionalidade. Com isso, estão
reunidas todas as ações que compõem o controle concentrado de
constitucionalidade: ADI, ADO, ADC e ADPF.
TIPOS DE INCOSNTITUCIOBNALIDADE
O estudo do controle de constitucionalidade perpassa pela identificação dos
tipos de inconstitucionalidade: formal ou material, total ou parcial, por ação ou
por omissão. A partir da aferição do vício, pode-se passar para o instrumento
processual adequado para sanar tal problema, bem como aferir os efeitos de
cada decisão.
A inconstitucionalidade formal divide-se em subjetiva ou objetiva. A
subjetiva decorre de vício de iniciativa ou de competência. Dentre os principais
vícios de iniciativa, deve-se destacar aqueles relacionados à propositura de
emenda à Constituição, nos termos do artigo 60, I, II e III, da CRFB/88, bem
como das hipóteses de iniciativa privativa do Presidente da República, nos
termos do parágrafo 1º, do artigo 61, da CRFB/88.
Em razão do princípio da simetria federativa, as mesmas competências
privativas do Presidente da República estendem-se aos Governadores e aos
Prefeitos. Essencial que se destaque que eventual vício de iniciativa não será
convalidado por posterior sanção do chefe do poder executivo.
Quanto ao vício formal objetivo, trata-se de vício no rito, no procedimento,
nas demais fases do processo legislativo, a exemplo do desrespeito ao quórum
necessário para aprovação de determinado projeto de lei: maioria absoluta, para
as leis complementares; maioria simples, para as leis ordinárias; maioria
qualificada, de 3/5 dos votos dos membros da Câmara dos Deputados e do
Senado Federal, em dois turnos de votação, para as emendas constitucionais.
Merece destaque a doutrina do professor e ministro do STF Luís Roberto
Barroso, segundo a qual a inconstitucionalidade formal pode ser orgânica,
quando decorrer de vício de competência, ou propriamente dita, em caso de
inconstitucionalidade nos demais atos do processo legislativo, inclusive nos
vícios de iniciativa, no que difere da classificação doutrinária clássica.
A inconstitucionalidade também poderá ser material, quando decorrer de
problemas relacionados ao conteúdo do projeto de lei, podendo ser ofensivo
tanto às regras quantos aos princípios norteadores do ordenamento jurídico
brasileiro, a exemplo de proposta de emenda à constituição tendente a abolir a
forma federativa de Estado, nos termos do artigo 60, parágrafo 4º, da CRFB/88,
que constitui uma das cláusulas pétreas, as quais traduzem limitações materiais
explícitas ao poder de emendar a Constituição.
A inconstitucionalidade pode ser, ainda, total, quando engloba a totalidade
do projeto de lei ou do ato normativo, ou parcial, quando se refere apenas a
parte do projeto de lei ou do ato normativo. Admite-se, inclusive, em razão do
princípio da parcelaridade, a declaração de inconstitucionalidade de apenas
uma palavra do texto do projeto de lei ou do ato normativo. Deve-se atentar
para não confundir com a impossibilidade, no âmbito do processo legislativo, de
veto parcial que atinja apenas uma palavra do projeto de lei, nos termos do
artigo 66 do texto constitucional.
Por fim, tem-se a inconstitucionalidade por ação ou por omissão. A
primeira decorre de ato comissivo e a segunda reflete lacuna legislativa
decorrente de normas constitucionais de eficácia limitada, cuja aplicabilidade
depende, necessariamente, de norma regulamentadora, a exemplo do exercício
do direito de greve por parte dos servidores públicos civis, nos termos do artigo
37, VII, da CRFB/88. O texto constitucional de 1988 inovou no combate às
omissões legislativas, por meio dos instrumentos do Mandado de Injunção, no
âmbito do controle difuso de constitucionalidade, e da Ação Direta de
Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), no âmbito do controle concentrado
de constitucionalidade.
MANDADO DE INJUNÇÃO ADO
Natureza Jurídica Remédio Constitucional que incide sobre Ação de Controle Concentrado
a proteção de direito subjetivo, em face de Constitucionalidade, cujo
de caso concreto processo é objetivo, sem lide e
sem partes.
Finalidade Combater lacunas legislativas que Combater lacunas legislativas
inviabilizam o exercício de direitos em sentido amplo, a exemplo do
fundamentais, a exemplo do artigo 37, previsto no Artigo 18, parágrafo
VII, da CRFB/88 4º, da CRFB/88
Legitimidade Ativa No caso do MI Individual, tem-se Artigo 103, da CRFB/88
legitimidade universal; no caso do MI
Coletivo, tem-se a lista do artigo 12, da
Lei 13.300/16
Até 2007, a jurisprudência dominante do STF adotava posição não concretista
geral em relação ao Mandado de Injunção, de natureza apenas declaratória:
apenas declarava a mora legislativa, mas não fixava prazo, nem aplicação
analógica de outra lei. A partir de 2007, o STF passou a adotar posição
concretista, mudando o impacto do combate às omissões legislativas. O STF
passou a determinar, de forma concreta, a resolução do problema. São duas as
hipóteses de posição concretista: concretista geral, que parte da aplicação
analógica de outra lei, como no caso do exercício do direito de greve dos
servidores, previsto no artigo 37, VII, CRFB/88, com efeitos gerais, erga
omnes; e a posição concretista individual direta, com efeitos apenas inter
partes, como no caso das regras de aposentadoria especial para determinadas
categorias do regime prório (RPPS), nos termos do artigo 40, parágrafo 4º, da
CRFB/88.
MODALIDADES DE CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE
Neste tópico, apresenta-se a distinção entre os controles de constitucionalidade
preventivo e repressivo, político e jurídico, concentrado e difuso. A efetiva
compreensão das modalidades de controle de constitucionalidade aperfeiçoa a
percepção da aplicação destes mecanismos de proteção do texto constitucional.
Controle preventivo ou repressivo.
A diferença sutil entre o controle preventivo e o repressivo reside no fato de o
controle ocorrer em face de projeto de lei ou de proposta de emenda à
Constituição, que configura controle preventivo, ou em face do texto da própria
lei ou ato normativo, que configura controle repressivo de constitucionalidade.
O controle preventivo de constitucionalidade, em regra, também é classificado
como político, posto que exercido no âmbito do Poder Legislativo ou do Poder
Executivo, a exemplo, respectivamente, dos pareceres das Comissões de
Constituição e Justiça (CCJ), da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal,
e do veto presidencial exercido na fase final do processo legislativo.
O controle repressivo de constitucionalidade, por sua vez, em regra, é jurídico,
posto que exercido pelos diferentes órgãos do Poder Judiciário, por intermédio
das diferentes ações, a exemplos dos diferentes remédios constitucionais
judiciais (Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Popular, Mandado de Injunção e
Mandado de Segurança), bem como das ações de controle concentrado de
constitucionalidade ( Ações Diretas de Inconstitucionalidade, Ações
Declaratórias de Constitucionalidade e Arguições de Descumprimento de
Preceito Fundamental).
Admite-se, em caráter excepcional, o controle repressivo político e o controle
preventivo judicial. Embora o controle repressivo de constitucionalidade seja,
em regra, jurídico, o controle exercido pelo Congresso Nacional, por meio de
decreto legislativo, nos termos do artigo 49, V, da CRFB/88, configura controle
repressivo político, posto que o Congresso Nacional susta os atos normativos
exorbitantes ao exercício da delegação legislativa.
Deve-se relembrar o instituto da Lei Delegada, espécie do processo
legislativo, prevista no artigo 68 da CRFB/88. O Presidente da República pode
solicitar ao Congresso Nacional autorização para elaborar lei delegada, a qual,
nos termos do parágrafo 2º, do artigo 68, da CRFB/88, deve sujeitar-se aos
limites estabelecidos no texto de resolução elaborada pelo próprio Congresso
Nacional. Em caso de descumprimento dos limites impostos pela Resolução do
Congresso Nacional, caberá ao próprio Congresso, no exercício de controle
repressivo político de constitucionalidade, sustar os atos normativos
exorbitantes.
Embora o controle preventivo de constitucionalidade seja, em regra, político,
merece destaque o controle exercido por parlamentar, no âmbito de votação de
projeto de lei ou de proposta de emenda à Constituição, na casa legislativa onde
exerça seu papel legiferante. Parlamentar ativo, sob o argumento de defesa do
direito líquido e certo ao devido processo legislativo, pode impetrar Mandado
de Segurança, no Supremo Tribunal Federal, em caso de parlamentar federal,
ou no respectivo Tribunal de Justiça, em caso de parlamentar estadual. Se se
tratar de projeto de lei, admite-se apenas apreciação formal de sua
constitucionalidade; se se tratar de proposta de emenda à Constituição, admite-
se tanto a apreciação formal quanto a apreciação material de
constitucionalidade, posto que se engloba a proteção às cláusulas pétreas, nos
termos do parágrafo 4º, do artigo 60, da CRFB/88, as quais delineiam limitação
material explícita ao poder de reforma da Constituição.
Controle político ou jurídico.
Após o exposto no tópico anterior, deve-se apenas relembrar que o controle
político é exercido pelos Poderes Executivo e Legislativo, assim como o
controle jurídico é exercido por órgãos do Poder Judiciário. Como o Brasil
adota as duas formas de controle, classifica-se como misto o modelo adotado
por aqui.
Controle concentrado ou difuso.
Esta classificação só se aplica ao exercício do controle jurídico de
constitucionalidade, com distinções bem evidentes. O controle concentrado
também é denominado abstrato, reservado, em tese, por ação, principal, direto,
dentre outras nomenclaturas; o controle difuso também é denominado concreto,
acessório, incidental, por exceção, dentre outras nomenclaturas.
O controle difuso encontra sua origem na jurisprudência constitucional da
Suprema Corte dos EUA, no âmbito, em 1803, do julgamento do caso Madison
x Marbury; no Brasil, apenas a Constituição de 1891, a primeira da República,
sob forte influência do modelo adotado pela Constituição dos EUA, de 1787,
trouxe mecanismos de controle difuso de Constitucionalidade, a exemplo da
previsão do Habeas Corpus.
O controle concentrado de constitucionalidade encontra sua gênese na Europa,
em 1920, a partir do modelo proposto por Kelsen, no âmbito da Corte
Constitucional da Áustria; no Brasil, apenas a Constituição de 1934 inseriu esta
forma de controle, com a inserção da Representação de Inconstitucionalidade
Interventiva Federal.
Quanto ao órgão competente, o controle concentrado é de competência do
STF, no âmbito federal, e dos Tribunais de Justiça, no âmbito estadual; no
tocante ao controle difuso, como a própria nomenclatura sugere, poderá ser
exercido por qualquer juiz ou tribunal, a depender da situação concreta em
análise.
Quanto à legitimidade ativa, o controle difuso admite alcance amplo, de acordo com
o direito a ser protegido, a exemplo da liberdade de locomoção, do acesso a
informações pessoais, o exercício de direito líquido e certo, dentre outros; no âmbito
do controle concentrado, a legitimidade ativa está prevista, de forma taxativa, no
artigo 103, da CRFB, dividindo os legitimados em universais e especiais. Estes
últimos devem apresentar pertinência temática para o exercício de tal atribuição. São
legitimados especiais os Governadores de Estado e do Distrito Federal, as Mesas das
Assembleias Legislativas dos Estados e da Câmara Legislativa do Distrito Federal e
as Confederações Sindicais ou Entidades de Classe de âmbito nacional, contemplados
no artigo 103, incisos IV, V e IX, da CRFB/88. Os demais legitimados do artigo 103
são universais, porto que não precisam identificar interesse específico na questão em
apreço: o Presidente da República, as Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado
Federal, o Conselho Federal da OAB, o Procurador Geral da República e os Partidos
Políticos com representação no Congresso Nacional.
Ainda no tocante à legitimidade ativa, deve-se enfatizar que que os
legitimados previstos nos incisos VIII e IX, respectivamente Partido Político
com representação no Congresso Nacional e as Confederações Sindicais ou
Entidades de Classe de âmbito nacional, não possuem capacidade postulatória
para propositura das ações de controle concentrado de constitucionalidade, ao
passo que depende de advogado para manejar tais ações.
Aos pés da Cruz (Kleber Lucas) E mesmo quando eu chorar

Meu Jesus, maravilhoso és As minhas lágrimas serão

Minha inspiração a prosseguir Para regar a minha fé

E mesmo quando tudo não vai bem E consolar meu coração

Eu continuo olhando para Ti Pois o que chora aos pés da cruz

Pois sei que Tu tens o melhor pra mim Clamando em nome de Jesus

Há um segredo no Teu coração Alcançará de Ti Senhor

Oh! Dá-me forças pra continuar Misericórdia, Graça e luz

Guardando a promessa em oração

Firme, oh, Deus está o meu coração

Firme nas promessas do Senhor

Eu continuo olhando para Ti

E assim eu sei que posso prosseguir