Direito

I E D
1 – OBJETO E FINALIDADE DA INTRODUÇÃO AO ESTUDO DO DIREITO

1.1 – NOÇÃO ELEMENTAR DO DIREITO

Direito é um conjunto normas e regras obrigatórias que determinam o comportamento da

sociedade em busca do bem comum.

No entanto, para Miguel Realli, “direito é a ordenação bilateral atributiva das relações sociais
na medida do bem comum.”

Mas de forma comum, direito é lei e ordem.

Para Santi Romano, existe uma forma de convivência social denominada “experiência
jurídica”, que é a relação entre dois homens, denominada ainda de relação intersubjetiva.

1.2 – MULTIPLICIDADE E UNIDADE DO DIREITO

Um dos principais objetivos do estudo do direito é a visão panorâmica e unitária das

disciplinas jurídicas, ou seja, estudar as disciplinas do direito de forma individual.

O direito apresenta-se em duas grandes classes, a primeira de Direito Publico, advindas da

relação referentes ao Estado, e a outra, de Direito Privado que se refere a relação existente entre o
home e seu semelhante, entre pai e filho, entre que compre e quem vende.

O direito esta presente em cada atitude tomada pelo homem.

1.3 – COMPLEMENTARIDADE DO DIREITO

A segunda finalidade do IED é determinar a completariedade das disciplinas jurídicas. Existem

vários tipos de unidade: a unidade física ou mecânica própria dos entes de mesma natureza; existe
também a unidade orgânica, definida através constituição em busca do bem comum, definida
também como unidade de fim; é apresentada ainda uma terceira a qual a ciência jurídica se baseia
que á a de unidade finalistica ou teológica.

1.4 – O DIREITO NO MUNDO DA CULTURA

O terceiro objetivo do IED é apresentar o vocábulo jurídico.

Apresenta-se neste tópico o quarto objetivo do IED, que é localizar o direito no mundo da
cultura.

No entanto, Miguel Reali define IED como uma ciência de conhecimento logicamente
ordenado segundo o objetivo preciso de natureza pedagógica.

2 – O DIREITO E AS CIÊNCIAS A FINS

2.1 – DIREITO E FILOSOFIA

A relação de direito e filosofia se da a partir do questionamento filosófico sobre o fator

histórico, lógico e moral do direito.

2.2 – CIÊNCIA JURÍDICA – CIÊNCIA DO DIREITO

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A jurisprudência (ciência do direito) estuda o fenômeno jurídico tal como ele se concretiza no
espaço e no tempo. É considerada ciência de um direito positivo (é o direito que em algum momento
histórico entro em vigor ou ainda esta em vigor.).

2.3 – DIREITO E SOCIOLOGIA

A sociologia tem por fim, o estudo do fato social na estrutura da funcionalidade a fim de
descobrir como os grupos humanos se organizam e se desenvolvem.

De tal forma, a sociologia jurídica busca compreender como as normas jurídicas se

apresentam na experiência da sociedade.

3 – DIREITO E MORAL

3.1 – TEORIA DO MÍNIMO ÉTICO

A teoria do mínimo ético consiste em dizer que o direito representa apenas o mínimo de
moral declarado obrigatório para que a sociedade possa sobreviver. Pelo fato de a moral ser
cumprida espontaneamente, se faz possível o descumprimento dessa moral, eis então que surge o
direito para regular essas quebras de conduta. Alguns autores afirmam que tudo o que é direito é
moral, mas nem tudo que é moral é direito.

3.2 – DO CUMPRIMENTO DAS REGRAS SOCIAIS

As regras morais são regra que nos dispomos a cumpri-las espontaneamente, sem que haja a
necessidade algo ou alguém nos obrigar a isso. A moral autentica ocorre quando de forma
espontânea, o individuo realiza atos previstos na norma, sem que seja forçado.

De maneira contraria funciona o direito, o direito ira impor aos indivíduos suas regras
fazendo com que sejam cumpridas por bem ou por força.

3.3 – DIREITO E COAÇÃO

A principal diferenciação entre direito e moral esta na coercibilidade, que é a demonstração

da força ao se tornar obrigatório. A moral é incoercível e o direito coercível.

Existem três posições diferentes que apresentam a relação do direito com a força. A primeira
definida como eticismo, garante que o direito não tem nada haver com a força; uma outra teoria, a
de Jhering, afirma que a força é uma expressão do direito, o direito se reduz a norma + coação.
Tobias Barretos afirma o direito ser a organização da força, daí, pode-se definir o direito como
ordenação coercitiva da conduta humana.

Coercibilidade: trata-se da disposição que o direito possui de punir um ato irregular, é a

possibilidade de punição. Ex: matar alguém é crime; existe a possibilidade do direito punir a “quem
venha a cometer esse crime”.

Coerção: é a força usada pelo direito para impor a regra a ser cumprida, é o ato, o fato típico,
onde o direito exercera a punição possível. Na coercibilidade há a possibilidade, na coerção há a
aplicação.

A coação pode trazer também um significado de violência física ou psíquica.

3.4 – DIREITO E HETERONOMIA

Define-se que a moral é autônoma e o direito heterônomo, devido ao fato de que não
importando se estamos ou não felizes com as leis, elas estão ai para serem cumpridas por todos,

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adeptos ou contrários, mas devem cumprir. Surge então mais uma afirmação de que o direito é a
ordenação heterônoma e coercível da conduta humana.

3.5 – BILATERALIDADE ATRIBUTIVA

É a possibilidade de relação jurídica entre dois ou mais indivíduos, atribuído uma relação de
direitos e deveres entre os indivíduos.

A bilateralidade atributiva ocorre quando duas ou mais pessoas se relacionam segundo uma
proporção objetiva que as autoriza a pretender ou fazer garantidamente algo.

Apresenta-se de três formas:

a) Bilateralidade social: define-se que sem a relação entre uma ou mais pessoas não há o
direito.

b) Bilateralidade Axiológica: deve ser de igual teor a qualquer uma das partes.

c) Atributividade: é a atribuição de poderes limitados de um individuo a outro com uma

pretensão.

Para que seja possível a concretização de um fato jurídico, se faz necessário o cumprimento
de três requisitos básicos:

a) Agente capaz: para ser capar o sujeito dever estar de acordo com a normatização do
código civil.

b) Objeto licito:

c) Forma não prescrita em lei:

4 - ESTRUTURA TRIDIMENSIONAL

A teoria tridimensional baseia-se no Fato, Valor (axiologia) e Norma.

a) Fato: também denominado fático, apresenta o direito como valor histórico;

b) Axiológico: representa o direito como valor de justiça;

c) Normativo: o direito é apresentado como regras de conduta obrigatória.

O fim do direito é ordenar a sociedade em busca do bem comum, no entanto o que vem a ser
o bem comum?

O bem comum segundo Luigi Bagolini, é uma estrutura social na qual sejam possíveis formas
de participação e de comunicação de todos os indivíduos do grupo.

O direito pode ser aplicado de varias formas distintas, podendo ser fato: considerada a
experiência humana; com o significado de justo: quando a busca em questão se trata da busca pela
justiça; sentido subjetivo/objetivo: quanto se trata de uma ação reguladora, fulano possui o direito
de educação.

Sabendo-se que o direito se baseia no fato, valor e norma, pode-se apresentar a seguinte
estrutura da norma jurídica:

Se F é, deve ser P F = fato P = prestação S = Sanção

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Se não for P, deve ser S

Se o fato (F) é lei, deve ser cumprido (P)

Se não for cumprida (se não for P), devera ser punida (S).

5 – ESTRUTURA DA NORMA JURÍDICA

5.1 – DAS NORMAS JURÍDICAS EM GERAL

Norma é uma estrutura proporcional enunciativa de uma forma de organização ou de

conduta que deve ser seguida de maneira objetiva e obrigatória.

As normas jurídicas se apresentam através de um juízo hipotético: a norma da a possibilidade

de o individuo poder exercer certa escolha entre executar ou não a norma aplicada, considerando
sempre que caso não cumpra a norma, ser julgado e sancionado. No juízo hipotético kelsen
apresenta um esquema ao qual se refere à estrutura da norma:

Se F (fato) é, deve ser C (conseqüência)

Segundo kelsen, toda regra contem previsão de um fato típico, e toda vez que o
comportamento estiver ligado a esse enunciado, devera haver uma conseqüência, que por sinal
trata-se da sanção.

De outra forma, as normas jurídicas podem se apresentar através do juízo categórico, onde
as normas impõem ao individuo o fato sem deixar qualquer possibilidade de escolha em aceita-la ou
não, é o caso das normas que definem as capitais, por exemplo, o individuo não pode escolher entre
aceitar ou não.

5.2 – TIPOS DE NORMAS

As normas jurídicas se apresentam de varias formas segundo vários autores. A primeira

definição da norma pode ser dada dizendo das normas de organização e normas de conduta. São
apresentadas também como normas primarias e normas secundarias.

Normas primarias são normas que enunciam formas de ação ou de comportamento licito ou
ilícito. As normas secundarias são normas de natureza instrumental.

Para Jhering, as normas eram diferenciadas apenas por sua aplicação, sendo umas a fim de
estabelecer o que deve ou não ser feito e outras destinadas aos órgãos do Poder Judiciário e
Executivo.

Bobbio apresenta a distinção das normas primarias e secundarias duas significações uma
cronológica que indica uma precedência de tempo, e a cronológica, com base numa ordem
valorativa. Bobbio define então que as normas se dão em valores de primeiro e segundo grau.

Kelsen define a norma primaria como a que traz no enunciado uma forma de sanção, e as
secundarias as supérfluas.

Para Hart, normas primarias referem a uma ação ou criam obrigações, e as secundarias se
reportam a primarias e delas são subsidiarias. Para Hart ainda, as normas secundarias apresentam
três denominações, de reconhecimento: são normas que se destinam a identificar as normas

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primarias; as regras de modificação: regulam o processo de transformação das normas primarias;

regras de julgamento: disciplinam a aplicação das normas primarias.

As normas secundarias ou de segundo grau são as normas de organização, pelo fato de

pressuporem as normas primarias.

As regras de organização apresentam também apresentam uma ordem funcional ou

estrutural como é o caso das normas interpretativas, que visam apenas esclarecer o significado das
regras.

Para Miguel Reali, norma jurídica não são modelos estáticos e isolados, assim, modelos
dinâmicos que se implicam e se correlacionam, dispondo-se num sistema, no qual umas são
subordinantes e outras subordinadas, umas primarias e outras secundarias, umas principais e outras
subsidiarias ou complementares.

5.3 – ESTRUTURA DAS REGRAS JURÍDICAS DE CONDUTA

As regras jurídicas de conduta são regras destinadas ao comportamento do individuo. Em

uma estrutura hipotética sobre o seguinte esquema:

Se F é, C deve ser

De forma binada, articula dói elementos básicos a hipótese/fato-tipico e o

dispositivo/preceito.

Na norma jurídica, quando há a identificação da ocorrência de uma hipótese/fato-tipico

previsto na regra, o responsável pelo mesmo um goza ou sofre as conseqüências predeterminadas
no dispositivo/preceito.

Benedetto Croce afirma que a lei é um ato relativo a vontade que tem por conteúdo uma
classe ou serie de ações.

Para que a lei venha a ordenar um comportamento, é que ela se parta do pressuposto de
liberdade de escolha do seu destinatário em cumpri-la ou não, podendo ela aplicar sua sanção.

Do ponto de vista hipotético, a norma não deve se ater apenas na lógica, mas também na
axiologia, devendo ter um valor a ser atingido.

Na forma binada, a estrutura da norma se apresenta da seguinte forma:

Se F é, C deve ser.

Se não C, SP (sanção punitiva) deve ser.

De maneira que, ao se regular o fato-tipico, deve-se agir em tal conduta, caso a conduta não
seja a regulada, o individuo sofrera uma sanção punitiva.

Kelsen considera norma jurídica aquela que prevê a sanção punitiva.

A norma se estrutura no fato, valor e lógica, onde na estrutura tridimencionalistica

apresenta-se como fato/fática, valor/axiológica e norma/lógica. Denominado assim a teoria do
normativismo concreto.

5.4 - Estrutura Trivalente

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O juízo formativo hipotético se apresenta da seguinte forma:

Se F é, C deve ser: ou seja, se o fato é regulado, a conduta deve ser a prevista na norma.

Surge então um terceiro elemento, alem apenas do fato e da norma, surge o valor, que vem
dar importância a aplicação da norma, expressando assim um objetivo axiológico da norma, que
passa a se basear nos seguintes elementos: fato, valor e forma lógica.

De tal forma que a norma passara a se apresentar não mais em uma estrutura apenas lógica,
mas terá ainda um terceiro elemento que a tornara valorativa ao fato.

A essa teoria denomina-se também de normativismo concreto.

6 – DA VALIDADE DA NORMA JURÍDICA

6.1 – DA VALIDADE FORMAL OU VIGÊNCIA

A validade de uma norma deve ser analisada sobre três aspectos: vigência: validade formal;
eficácia/efetividade: validade social; e o fundamento: validade ética.

Para ser valida, é necessário que a elaboração da norma cumpra três requisitos básicos:

1 – Quanto à legitimidade do órgão: a norma só pode ser criada por um órgão competente,
o Poder Legislativo, podendo assim que sem o órgão competente não existe a lei, no entanto existem
formas de normas que podem ser oficializada a fim de complementaridade sem que haja a
necessidade de passar por todos os tramites legais de uma lei como é o caso do decreto que pode ser
vigorado pelo presidente ou governador a respeito de alguma outra lei já em vigor. Esse poder de
constituir leis é definido como legitimidade subjetiva, atribuída ao órgão legislador.

2 – Quanto a competência da matéria (ratione materiae): refere-se a legalidade que o órgão

possui de tratar sobre a matéria em questão, levando em consideração que existe uma distinção
sobre matérias que serão legisladas apenas pela União, matérias legisladas apenas pelos Estados e da
mesma forma pelos Municípios, de tal forma que se o município legislar sobre uma matéria estatal e
vice e versa, essa lei será invalida.

3 – Quanto a legitimidade do processo: é a técnica utilizada para a elaboração da lei,

definido como o devido processo legal, de tal forma que se uma lei não for elaborada seguindo esse
processo, também não terá validade jurídica.

Por fim, a vigência é elaborar a norma seguindo os procedimentos devidos e a oferecer a

sociedade para que a sigam.

6.2 – DA EFICÁCIA OU EFETIVIDADE

A eficácia da norma refere-se a sua aplicação, ou seja, a regra jurídica como momento de
conduta humana. A norma para ser aceita juridicamente ela deve ser formalmente valida e
socialmente eficaz.

A eficácia tem caráter experimental, referindo-se ao comprimento do direito por parte da

sociedade. Quando uma lei se faz revogada, os atos anteriormente regulados por ela não deixa de
perder seu valor, da mesma forma que uma nova lei não se aplicara aos atos já ocorridos, ou seja, ela
não retroage.

6.3 – O PROBLEMA DO FUNDAMENTO

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O fundamento nada mais é do que a finalidade, o porquê da norma estar sendo criada,
agregando a si sempre um valor a ser buscado. Entende-se assim que para real validade da norma
jurídica, ela deve necessariamente ser composta de três elementos básicos, a eficácia (de ordem
social), a validade (de ordem formal) e o fundamento (de ordem valorativa).

Através desse aspecto identifica-se uma relação entre os requisitos da norma e a estrutura
tridimensional, onde a eficácia refere-se ao fato, o fundamento com ligação ao valor e a vigência
ligada a norma.

7 - FONTES DO DIREITO I

7.1 – FONTE DO DIREITO E PODER

Duas são as formas de fonte do direito

1 – fonte material: estudo filosófico e sociológico dos motivos que condicionam o

aparecimento e as transformações das regras jurídicas.

2 – fonte de direito: são fontes obrigatórias dotadas de vigência e eficácia. São os processos
ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legitima força obrigatória,
isto é, vigência e eficácia de uma estrutura normativa.

Toda fonte de direito implica em uma estrutura normativa de poder, pois a gênese de
qualquer regra de direito só ocorre em virtude de certo poder. Define-se então 4 formas de poder,
processo legislativo: representa a expressão do Poder Legislativo; jurisdição: trás a representação do
Poder Judiciário; costumes jurídicos: representação do poder social, ou seja, o poder do povo; fonte
negocial: expressão da autonomia da vontade.

7.2 – DIREITO ROMANÍSTICO E “COMMON LAW”

No decorrer da historia, o ordenamento apresentou duas formas distintas de norma jurídica,

uma como tradição romanistica: caracterizado pela aplicação de valores secundário às fontes do
direito; e a segunda common Law: de tradição anglo-americana, toma força após a revolução
francesa quando a lei se tornou a única expressão de nação, de vontade geral.

Apresenta-se ainda, a tradição anglo-saxônica, trazendo uma forma de direito mista, com
costumes e jurisprudência. No entanto, na Inglaterra, o direito era coordenado e consolidado em
precedentes judiciais, baseada em uma serie de decisões baseadas no uso do costume prévio.

O direito em vigor nas nações latinas e latino americanas fundam-se primordialmente em

enunciados normativos criados por órgãos legislativos.

7.3 – O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO ATRAVÉS DA HISTORIA

O direito foi em primeiro lugar um fato social bem diferenciado, confuso com outros
elementos de natureza religiosa, mágica, moral ou meramente utilitária. Nas sociedades primitivas, o
direito Le uma processo de ordem costumeira.

Existem duas possibilidades de direito como costume, o primeiro pelo uso da fora: tanto fora
física quanto moral. A segunda forma foi através da religião ou da mágica.

De tal forma, pode-se dizer que o direito costumeiro é um direito anônimo, sem paternidade,
consolidado em virtude da força, habito ou de comportamentos exemplares.

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Os órgãos de jurisdição (jurisdicere) eram órgãos que diziam o que era o direito de cada caso
concreto.

Mais tarde, a ciência jurídica começou a exigir a elaboração de categorias lógicas, próprias; o
processo legislativo passa a prevalecer sobre o processo jurisdicional.

7.4 – NATUREZA DOS COSTUMES PRIMITIVOS

Pode-se dizer que o direito costumeiro deriva de duas fontes básicas, a religião e a magia.
Tendo o aspecto religioso, por exemplo, o casamento, onde a mulher só poderia integrar a família do
home a partir do momento em que ela praticasse o culto aos deuses da família do marido, da mesma
forma, as terras eram guardadas pelos deuses liminares, a terra possuía um vinculo divino com os
ancestrais e deuses, portanto, não poderiam ser vendidas, existia ainda a imagem da divindade dos
mortos.

No aspecto de magia, podemos citar os empréstimos que davam por garantia a figura do nó,
pois se entendia que ao dar um laço com um nó na ponta ao credor, o devedor estaria pondo como
condição de pagamento a sua alma.

7.5 – DO COSTUME AO PRIMADO DA LEI OU DO PRECEDENTE JUDICIAL

O jus gentium/direito das gentes foi a expansão do direito romano aos estrangeiros, e mais
tarde gerou a ideologia do jus naturae/direito natural.

Surge ainda a figura dos glosadores: que são os analistas do direito, que fazem considerações
através da analise de fragmentos do direito, essas considerações são chamadas dês glosas. Existem
duas formas de glosas, as glosas interlineares quando as considerações eram feitas nas entrelinhas
dos textos jurídicos. E as glosas marginais quando as observações se encontravam nas margens dos
fragmentos.

Foi através dos glosadores que a ciência jurídica se reconstituiu ate a época do renascimento.

Com o surgimento dos cultos, seres de conhecimento superior aos glosadores, se da a

chegada de uma compreensão racionalista do direito como expressão da razão humana. Aos poucos,
a mistura dos povos dá origem a novas nações modernas como a portuguesa e a espanhola.

A ordenação foi à primeira forma de lei consolidada, eram as ordens dadas pelo rei na
intenção de coordenação.

Para Rousseau, direito é a lei, porque a lei é a única expressão legitima da vontade geral.

A noção de que uma nação necessitava de um direito único para ser considerada nação
surgiu com a revolução francesa, essa forma de ordenação se deu o nome de direito nacional, o
principio da igualdade perante a lei pressupõe o da principio da existência de uma única lei igual para
todos, somente assim se poderá garantir a igualdade.

8 – FONTES DO DIREITO II

8.1 – A LEI E O COSTUME – DISTINÇÕES BÁSICAS

Existem varias maneiras de se diferenciar lei de costume. Podemos começar a partir da

origem. De tal forma, a lei será sempre predeterminada, há sempre um momento no tempo, um
órgão do qual foi elaborada, no entanto o costume não se pode garantir a origem, nem certo onde se
localiza, geralmente não sabemos de onde surgiu.

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A segunda forma de diferenciação se da através da elaboração, a lei não só é emanada de um

órgão competente como também sua elaboração deve seguir processos de elaboração legislados. De
forma contraria, os costumes aparecem de forma imprevisível, o costume é um ato consciente de um
homem, que passa a ser imitado por toda sociedade ate se tornar propriamente costume. Quanto a
vigência, pode-se afirmar que a lei será sempre apresentada ate que surja uma nova lei que venha
revogá-la, salvo em caso de manifesto desuso. Já o costume, pode-se dizer que da mesma forma que
vem pode ir, sem que possamos se quer imaginar quanto tempo ira durar nem mesmo de que forma
será instinto.

A aplicação da lei seda da seguinte forma, a vigência é pirus e a eficácia é posterius, ou seja, a
vigência vem primeiro e depois a eficácia. O costume seda de forma contraria primeiro ele é aceito
pela sociedade, é eficaz, e depois ele será normatizado partindo para a vigência.

8.2 – PAPEL DOS COSTUMES NOS DISTINTOS CAMPOS DO DIREITO

Na maioria dos códigos de todas as nações, as primeiras leis partiram de costumes

normatizados, ou seja, os costumes foram formalizados e tornados obrigatórios através da
positivação jurídica.

Como por exemplo, o direito público e o direito privado, na Inglaterra o parlamentarismo se

deu através da consolidação dos costumes políticos.

13.3 – COMPREENSÃO DO TERMO LEI COMO FONTE DO DIREITO

As leis se denominam propriamente as normas, sendo as normas morais, jurídicas e as de

trato social/costume social.

Para direito, a lei é uma regra ou um conjunto ordenado de regras. No entanto, no sentido
técnico, lei só vem a existir quando a norma escrita é constituída de direito, ou ela introduza algo
novo com caráter obrigatório no sistema jurídico em vigor, disciplinado comportamentos individuais
ou atividades publicas.

8.3 – DO PROCESSO LEGISLATIVO COMO FONTE LEGAL

O processo legislativo possibilita a criação de varias formas de normas:

I. EMENDAS À CONSTITUIÇÃO
II. LEIS COMPLEMENTARES
III. LEIS ORDINÁRIAS
IV. LEIS DELEGADAS
V. MEDIDAS PROVISÓRIAS
VI. DECRETOS LEGISLATIVOS e
VII. RESOLUÇÕES.

No sentido próprio da palavra, fonte legal é todo ato normativo abrangido pelo processo
normativo, de forma especifica, fonte legal é o processo legislativo.

9 – FONTES DO DIREITO III

9.1 – JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência é a forma de direito que se utiliza de decisões anteriores sobre a mesma

substancia tratada. A jurisprudência é considerada uma das forcas da experiência jurídica. A
jurisprudência trata da igualdade das normas, para que uma lei não seja aplicada com uma
interpretação em um caso e em outro com interpretação diferenciada.

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9.2 – TÉCNICAS DE UNIFICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

O novo código civil traz uma uniformização da jurisprudência usando de duas possibilidades
de entendimento:

a) Ou o próprio juiz julgador solicita o pronunciamento do tribunal para que se firme seu
entendimento;
b) Ou as partes fazem ao tribunal, no mesmo momento em que recorrem a solicitação d
julgamento preliminar.

De tal forma, o código trouxe uma simplificação, onde, primeiramente se resolve as

divergências de interpretação da norma para que depois seja aplicada com o entendimento
merecido.

Dessa forma, os tribunais vão reduzindo inevitáveis contrastes existentes no plano

interpretativo.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Supremo Tribunal de Justiça possui mais

força quanto aos outros, o que não significa que os juízes devem obedecer a sua jurisprudência,
sendo cada um autônomo em suas interpretações.

9.3 – A DOUTRINA E OS MODELOS JURÍDICOS DOGMÁTICOS

As fontes do direito produzem modelos jurídicos, enquanto que a doutrina produz o modelo
dogmático, ou seja, esquemas teóricos cuja finalidade é determinar: como as fontes produzem
modelos jurídicos; o que os modelos jurídicos significam; como os modelos jurídicos se relacionam a
fim de compor modelos de amplo repertorio jurídico.

A doutrina indaga o papel histórico e a função atual das normas, refere-se ainda sobre SUS
significados ou suas derivações.

9.4 – A FONTE NEGOCIAL

As normas negociais trazem consigo as normas contratuais. São normas resultantes da

aceitação de que todo homem é um ser capaz de direitos e obrigações, com poder de estipular
negócios para realização de fins lícitos através do acordo de vontades.

A autonomia de vontade é o poder que cada homem tem de agir e omitir-se nos limites das
leis em vigor, tendo por finalidade o bem jurídico, podendo ser econômico, religioso, recreação,
qualquer coisa amparada judicialmente

As características das fontes negociais são:

a) Manifestação de vontade de pessoas capazes;

b) Forma de vontade não contraditória a lei;
c) Objeto licito;
d) Uma devida proporção entre os participes da justiça.

Potestativos são contratos que inferem em abuso de poder.

Abuso de poder é exerce poder alem do necessário a satisfação do seu direito causando dano
a terceiro.

Desvio de poder é o desvio da finalidade a qual foi adquirida o poder.

10 - Fatos e Atos Jurídicos

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1 – Fato e Fato Jurídico

Existe uma distinção entre fato e fato jurídico que necessita de ser esclarecida. Fato é
qualquer acontecimento físico ou social, ou seja, que parte de um individuo ou da sociedade. O
direito origina-se de um fato, pois sem que este ocorra, não há a necessidade de regulamentação,
porém, o mesmo direito são se atem simplesmente ao fato.
O fato jurídico é todo e qualquer fato que necessite de regulamentação jurídica, uma
discussão, por exemplo, de momento não passa de um acontecimento, mas a partir do momento em
que se tem uma agressão física ou psíquica, há a necessidade de uma intervenção do direito para
que se resolva o problema.
O fato pode ser visto ainda como um elemento de mediação entre a previsão de pena da
norma e a ocorrência prevista por ela na ocorrência ou não do fato previsto.
Os fatos podem ser constitutivos, extintivos e modificativos.
Uma definição encontrada no livro de Miguel Reali diz: “fato jurídico é todo e qualquer fato
que, na vida social, venha a corresponder ao modelo de comportamento ou de organização
configurado por uma ou mais normas de direito”.
Portanto, define-se que para o direito, só há fato jurídico, se este estiver regulado por
alguma norma jurídica.

2 – Dos Atos e negócios jurídicos

Os negócios jurídicos são atos jurídicos resultantes de uma declaração de vontade entre duas
ou mais pessoas buscando realizar um fim social. Os contratos são exemplos de negócios jurídicos.
Depois de anunciados os requisitos para os negócios jurídicos, o legislador define a sua
invalidade, que tem como conseqüência a anulação do ato. Dentro deste parâmetro, destacam-se os
seguintes art. do Código Civil:
 “Art. 186. Aquele que por ação ou omissão voluntaria, negligencia ou imprudência, violar o
direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”
 “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo sei fim econômico ou social, pela boa Fe ou pelos
bons costumes.”
A partir desses artigos, percebe-se que todo ato que venha a causar dano ao direito de outro,
de forma culposa ou dolosa, torna-se ilícito.

3 – Atos nulos, anuláveis e inexistentes

Para ser considerado um negocio jurídico valido, deve se ater a:

 Agente capaz;
 Objeto licito possível, determinado ou determinável;
 Forma prescrita ou não prevista em lei;

Os atos nulos são aqueles que necessitam de validade formal ou vigência, por apresentar
falta de alguma exigência da lei;
Os atos anuláveis são atos que cumprem os requisitos da lei, porem apresenta alguma
anomalia, como por exemplo, o uso da força para que uma das partes aceite o negocio.
Os atos jurídicos inexistentes carecem de algum elemento constitutivo, permanecendo em
estado de formação. Um exemplo é uma separação feita apenas na igreja, para o direito ele inexiste
por não ter um âmbito judicial que o ampare, ou seja, para a justiça, ele não existe.

4 – Atos jurídicos e negócios jurídicos

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Como já dito, o negocio jurídico é um ato jurídico que alem de se originar da vontade entre
partes, deve ser expressa em declaração de vontade, com o objetivo protegido pelo ordenamento
jurídico, ou seja, um acordo entre partes previsto em lei.
De forma contraditória, nos atos jurídicos, em âmbito estrito, não existe o acordo de
vontades, e sim desacordos, como uma ocupação de posse de um terreno.

5 – Questão de fato e questão de direito

As questões de fato são questões relativas ao contexto histórico, ligadas as provas do fato
que se deu.
As questões de direito equivalem-se a aplicação da norma ao fato dado, de outra forma,
também, é o entendimento de que norma será utilizada para o julgamento do fato em questão .
11 – Da Relação Jurídica

1 – Noção de relação jurídica

As relações jurídicas são relações sociais que reúnem em si, vários requisitos previstos em lei
e outras normas jurídicas.
De acordo com a teoria tradicional, as relações jurídicas seriam relações sociais postas por si
mesmas, apenas reconhecidas pelo Estado, com a finalidade apenas de protegê-las. Outra visão, tem
o Estado como instaurador de modelos jurídicos, condicionando e orientando a constituição das
relações jurídicas, como é o caso das relações do Fisco com os Contribuintes, se o Estado não
proporcionasse esta relação, de forma natural ela não viria a existir.
O que resta saber é que mesmo relações sociais quanto relações impostas pelo Estado só se
caracterizam relações jurídicas se estiverem inseridas numa estrutura normativa.
Para a ocorrência de uma relação jurídica, é necessária a existência de dois requisitos,
primeiro uma ligação entre duas ou mais pessoas, depois que essa ligação adequada a uma hipótese
normativa.

2 – Elementos da relação jurídica

 Sujeito Ativo: titular ou beneficiário da ação; como em toda relação jurídica, existem direitos
e deveres, aqui o sujeito ativo não se constitui apenas de direitos, mas também de deveres;
 Sujeito Passivo: o devedor da ação; da mesma forma que o credor, o devedor também não
se forma somente de deveres, mas também de direitos;
 Vinculo de Atributividade: ligação objetiva entra as partes, as vezes recíprocas ou
complementar; por exemplo, em um acordo de prestação de serviço, existe a vontade do
contratante e a vontade do contratado, o que ira concretizar a ligação entre uma vontade e
outra será o contrato firmado entre as partes, sendo este o vinculo de atributividade. O
vinculo de atributividade confere a cada uma das partes o poder de pretender ou exigir algo,
dando-lhes assim, titulo ou legitimação para exigir o seu direito.
No direito não se permite a relação jurídica entre uma pessoa e uma coisa, ou seja, somente
pessoas podem ser sujeitos de uma relação jurídica, as coisas são consideradas como objetos, que
podem ainda ser uma prestação ou a própria pessoa. O objeto da relação jurídica é de fato o motivo
pelo qual se estabelece o vinculo atributivo.
Faz-se possível a existência de uma relação jurídica sem que haja o sujeito passivo, por
exemplo, o individuo faz uso de uma propriedade, só tem a posse, não existe o sujeito passivo, nesse
caso caracteriza-se o direito real, aplicado como o direito da sociedade, nesse caso, a sociedade
torna-se o sujeito passivo.
Da mesma forma, cogita-se a existência de relação jurídica sem a existência de um sujeito
ativo. Caso das fundações.

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3 – Espécies de relações jurídicas – o negocio jurídico

Os negócios jurídicos são relações obrigacionais de tipo negocial que resultam na vontade
manifestada ou exteriorizada na forma da lei, para isso; e necessário a discriminação de dois
elementos distintos:
 Declaração de vontade que instaura uma situação jurídica capaz de produzir efeitos ou seu
autor;
 Subordinação dos efeitos dessa situação as clausulas e condições constantes da declaração
por ele feita.
Negocio jurídico é o ato jurídico pelo qual uma ou mais pessoas, em virtude de declaração de
vontade, instauram uma relação jurídica, cujos efeitos, quanto a elas e demais, se subordina a
vontade declarada, nos limites consentidos pela lei. Porem deve ter como objetivo, um resultado
pratico.
Os negócios jurídicos dividem-se em duas formas: negocio jurídico típico: esta configurado
num modelo legal, já existente; ou negocio jurídico atípico: represente algo novo, não previsto pela
legislação, porem compatível com ela.
É possível ainda diferencia os negócios jurídicos em unilaterais: necessita apenas da
declaração de vontade de apenas uma das partes, como o testamento; ou bilaterais: correspondem
ao encontro de duas vontades expressas, os já citados contratos.
Outra forma de negocio jurídico são os solenes: a lei exige um complemento com formas
determinadas;
Os negócios providos da ocorrência de morte são chamados de mortis cusa, só surtiram
efeito após a morte, os testamentos;
Existem ainda os negócios gratuitos: doação; ou os onerosos: compra e venda. Também os
negócios causais ou abstratos.

12 – Da hermenêutica ou interpretação do direito

1 – A interpretação gramatical e a sistemática

A interpretação da lei passa a ser objeto de estudo sistemático a partir de duas verdades
firmadas. A primeira o Direito positivo é a lei; o segundo de que a Ciência do Direito depende de
interpretação da lei para adequação do processo. A escola exegese é aquela que defende que no na
lei positiva em especial no código civil já se encontra a possibilidade de solução para todos os
eventuais casos da vida social, bastando a boa interpretação do direito. Sendo assim, o papel do
jurista se baseia em entender o significado do texto da norma.
Os costumes e os usos não deveriam ser considerados, tendo o jurista de julgar o que a
norma expressa sem que ocorra estranheza entre a norma e a solução obtida. A essa forma de
interpretação define-se a jurisprudência conceitual, pois esta vai se ater em dar atenção aos
ensinamentos contidos na lei, sem levar em consideração a estrutura social.
As normas expressam a vontade do legislador, porem, essa vontade não vem expressa no
texto normativo, por isso a necessidade de que se faça uma análise sistematizada.
A norma é interpretada em dois prismas:
Prisma literal ou gramatical: aqui será feita uma analise do vocabulário da norma, o
interprete define com rigorosidade o sentido expresso pela norma, fazendo a analise de seu texto, da
gramática apresentada.
Prisma lógico-sistemático: após analise textual da norma, dá-se a ela um valor lógico, ou seja,
a norma deve ser relacionada ao conjunto do sistema jurídico.
Alguns autores da escola exegese dizem ser necessária uma distinção entre a analise lógica e
a sistemática; para eles, a analise lógica se atem apenas ao sentido lógico das frases contidas na

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norma, já a analise sistemática atentar-se-ia a possíveis duvidas que venham a existir mesmo após a
analise gramática e lógica.
Porem, com o passar dos tempos, percebeu-se que se faz impossível uma analise lógica sem
que seja feita uma analise sistemática da norma.

2 – Interpretação histórica e a evolutiva

Nessa forma de interpretação, deve-se analisar o momento histórico em que a norma foi
criada para se ter melhor compreensão de qual era a intenção do legislador.
Os juristas alemães tomaram como principio o uso dos costumes para a interpretação das
normas, devido ao fato da falta de um código civil.
Foi Windscheid que definiu que a norma deve ser interpretada levando em consideração a
vontade do legislador, porem, no seu contexto histórico, ou seja, a norma foi criada no século XIX
com um objetivo X, mas ao ser interpretada atualmente, ela da a possibilidade de um objetivo Y,
nada impede de que essa norma seja aplicada.
Para Gabriel Saleilles, através da interpretação histórica evolutiva da norma, depois de
emanada, a norma deixa de ter sentido estrito da intenção do legislador e passa a ter proporção
elástica, ou seja, ela vem a se adequar aos fatos de acordo com suas necessidades, sem extrapolar os
seus limites.

3 – Escola da livre pesquisa do direito e o direito livre. Posição de Geny e Zitelman

Geny vem dizer que o julgador não ser limitado apenas ao que a norma lhe arbitra, mas sim
que ele tenha a possibilidade de uma analise cientifica e técnica da norma para que assim sendo, ele
tenha a possibilidade de dar um julgamento a tal fato. Geny defende a tese da escola exegese de que
a lei deve ser aplicada de acordo com a vontade do legislador, e de que a norma possui apenas uma
vontade, não podendo ser inventadas novas vontades, porem, ele defende ainda que o juiz tenha a
possibilidade de uma analise dos costumes para que ele possa julgar fatos que ainda não sejam
regulados pela norma, de tal maneira a não deixar fatos sem julgamento. A essa teoria deu-se a
definição de livre pesquisa do direito.
Geny define então sua teoria em: “alem do codigo civil, mas através do código civil”.
Para garantir ainda mais a afirmação de Gery, Zetelmann em sua obra “Lacunas do Direito”
define que o Direito não se confunde mais com a norma, de que esta é apenas um instrumento de
revelação do direito. Zetelmann defende ainda que, o juiz deve recorrer aos costumes para que faça
o seu julgamento, Zetelmann trazia um conselho de que se deveria buscar meios técnicos fora da lei
para fazer com que as lacunas do direito fossem sanadas, porem, sempre baseado na lei do direito.
Ehrlich traz uma ideologia de que sempre que a lei for insuficiente para proporcionar um
julgamento justo e adequado, faculta ao juiz estabelecer livremente uma solução própria desde que
baseado em estudos sociológicos, ou seja, desde que se conheça a sociedade e seus costumes, é
possível a utilização do costume para tal julgamento.
No entanto, o mais radical dos orientadores foi Hermann Kantorowicz, afirmando que,
mesmo que exista uma norma reguladora, o fato deve ser julgado de forma a proporcionar um
direito justo, sendo ele legal ou contra a previsão da norma.

4 – Compreensão atual do problema hermenêutico

O primeiro passo da hermenêutica moderna é fazer a identificação da finalidade da norma,

determinando assim a estrutura de suas significações particulares.
O hermenêutico estrutural faz uma analise da estrutura da norma, fazendo a distinção de
suas partes para posteriormente se chegar ao todo, ou seja, a sua finalidade.
Segundo Jhering, a finalidade da norma esta relacionada a um sentido de valor.
Para que seja considerada uma hermenêutica estrutural, deve seguir os seguintes preceitos:

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a. Toda interpretação é de natureza teológica, ou seja, é finalistica, com consciência axiológica,

ou seja, valorativa do direito;
b. Toda interpretação jurídica dá-se numa estrutura de significações, e não de forma isolada, ou
seja, deve ser analisado o todo da norma e não suas partes;
c. Cada preceito significa algo situado no todo do ordenamento jurídico.

Partindo dessa analise de estrutura, define-se que, o trabalho do interprete significa um

trabalho construtivo de natureza axiológica, não ficando preso ao texto, podendo dar uma
significação própria da lei, fora daquela prevista pelo legislador.
Em caráter unitário, a analise deve partir da gramática, ate chegar a analise sistemática,
lógica e axiológica.
Para Betti, a analise passa a ser uma e concreta, deixando de lado as analises lógicas e
gramatical, assim como as estritas e extensivas. Sendo a analise extensiva, uma complementação a
norma feita pelo resultado da analise feita pelo interprete. E a interpretação estrita é a limitação da
norma feita pelo interprete, impedindo-a de causar efeitos danosos.
A hermenêutica contemporânea entende a norma jurídica como sendo:
a. Um modelo operacional de uma classe ou de um tipo de organização ou de comportamentos
possíveis;
b. Que deve ser interpretado no conjunto do ordenamento jurídico;
c. Implicando a apreciação dos fatos e valores que, originalmente, o constituírem;
d. Assim como em função dos fatos e valores superados.

13 – Divisão do Direito

1. Direito publico e direito privado

Essa é a primeira distinção feita entre a divisão do direito, entre direito publico e privado. O
direito publico baseia-se em defendes os interesses do Estado, em quanto que o direito privado vem
representar os interesses individuais. Diferem-se ainda através da relação, se tratado como relação
de coordenação, teremos o direito privado; já em caso de relação de subordinação, apresenta-se o
direito publico.

A principal característica do direito publico ‘e o fato de ele atender não a interesses

individuais, mas sim ao interesse da coletividade, visando assegurar bens essenciais a sociedade
toda.

De forma contraria, o direito privado sofre uma regulamentação pelo estado, no entanto, as
relações, os interesses são individuais a cada individuo.

2. Direito administrativo

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Possui como objeto, o sistema de princípios e regras, relativos a realização de serviços

públicos, destinados a satisfação de seu próprio interesse, porem, em razão da sociedade ou do bem
comum.

Sua principal função, ‘e executar os serviços públicos em favor da coletividade, de certa

forma, o direito administrativo vem a ser o direito dos serviços públicos. Através da função
administrativa, o estado visa executar obras e serviços de maneira a beneficiar a coletividade.

O direito administrativo apresenta alguns princípios basilares:

 Legalidade: todos os seus atos dever estar de acordo com a legalidade;

 Impessoalidade: o administrador publico não deve executar atos em nome próprio;
 Moralidade: deve estar em acordo com os valores morais e os costumes sociais;
 Publicidade: todos os seus atos devem ser publicados para que a sociedade tenha acesso a
eles
 Eficiência: deve apresentar eficiência em sua prestação de serviço.

Através desses princípios, chega-se a uma simplificação e definição da sigla : LIMPE

3. Direito internacional publico

Apresenta como objeto de estudo a experiência jurídica no âmbito internacional, de fato,

trata-se da regulamentação das relações entre estados no âmbito internacional.

4. Direito internacional privado

Esse campo do direito tem o objetivo de eliminar os conflitos existentes entre regras jurídicas
estabelecidas por países diferentes em determinados casos.

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