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1º PONTO. - Introdução ao Direito Penal. Conceito; caracteres e função do Direito Penal. Princípios
básicos do Direito Penal. Relações com outros ramos do Direito. Direito Penal e política criminal.
Criminologia.
Atualizado por Diovane Franco Rodrigues em janeiro de 2018 (Masson + Dizer o Direito).
BITTENCOURT – Conjunto de normas jurídicas que tem por objeto a determinação de infrações de
natureza penal e suas sanções correspondentes – penas e medidas de segurança.
ZAFFARONI – conjunto de leis que traduzem normas que pretendem tutelar bens jurídicos, e que
determinam o alcance de sua tutela, cuja violação se chama delito, e aspira a que tenha como
consequência uma coerção jurídica particularmente grave, que procura evitar o cometimento de novos
delitos por parte do autor.
Ou seja, sob um enfoque formal, o Direito Penal é o conjunto de normas que qualifica certos
comportamentos humanos como infrações penais, define os seus agentes e fixa as sanções a serem-lhes
aplicadas. Já sob o aspecto sociológico, o Direito Penal é mais um instrumento (ao lado dos demais
ramos do direito) de controle social de comportamentos desviados, visando a assegurar a necessária
disciplina social, bem como a convivência harmônica dos membros do grupo.
Direito Penal objetivo – preceitos legais que regulam a atividade estatal de definir crimes e
cominar sanções.
Direito Penal Subjetivo – ius puniendi, titularidade exclusiva do Estado, manifestação do poder de
império. É regulado pelo próprio direito penal objetivo, que estabelece seus limites e pelo direito de
liberdade dos indivíduos.
O direito penal protege bens e interesses não protegidos por outros ramos do direito, e, mesmo
quando tutela bens já cobertos pela proteção de outras áreas do ordenamento jurídico, ainda assim, o faz
de forma peculiar, dando-lhes nova feição e com distinta valoração.
FUNÇÕES DO DIREITO PENAL: a) proteção dos bens jurídicos mais relevantes; b) instrumento de
controle social; c) garantia dos cidadãos contra o arbítrio estatal; d) disseminação ético-social de valores; e)
simbólica na mente dos cidadãos e governantes (hipertrofia do direito penal); f) motivadora de
comportamento conforme a norma; g) promocional de transformação social.
Autonomia do Direito Penal em relação aos outros ramos do Direito – Independência das
instâncias cível, criminal e administrativa.
Relação com o Direito constitucional: a CF é a primeira manifestação legal da política penal. As
regras e princípios constitucionais são os parâmetros de legitimidade das leis penais e delimitam o âmbito
de sua aplicação. Princípios da anterioridade da lei penal, da irretroatividade, penas permitidas e proibidas,
etc.
Relação com os direitos humanos: Declaração Universal dos Direitos do Homem e Convenção
Americana de Direitos Humanos, consagram princípios hoje reproduzidos na CRFB/88.
Relação com o Direito Administrativo: é administrativa a função de punir. Essa relação se
evidencia com a tarefa de prevenção e investigação de crimes pelas Polícias, bem como a execução da
sanção penal, missões reservadas à administração Pública. Além disso, punem-se crimes contra a
administração (utilização de conceitos), a perda do cargo é efeito da condenação etc.
Relação como Direito Processual Penal: é íntima. O Direito Penal precisa do direito processual,
porque este último permite verificar, no caso concreto, se concorrem os requisitos do fato punível.
Distinção clássica entre direito substantivo (material) e adjetivo (processual). Entende-se o Processo Penal
como meio de aplicação do direito material e garantia do acusado de obter um devido processo legal.
Relação com o Direito Processual Civil: este ramo fornece normas ao processo penal, de maneira
subsidiária.
Relação com o D. Internacional Público: denomina-se direito internacional penal. Tem por objetivo
a luta contra as infrações internacionais. Entrariam nessa categoria de ilícitos os crimes de guerra, contra a
paz, contra a humanidade etc. Tem-se procurado estabelecer uma jurisdição Penal Internacional e o
grande avanço foi a criação do TPI, instituído pelo Tratado de Roma, ratificado pelo Brasil (Decreto
4.388/2002). São importantes nesse ponto, inclusive, a menção aos institutos da extradição e cooperação
internacional em matéria penal.
Relação com o D. Internacional Privado: denomina-se direito penal internacional. Há a necessidade
de normas jurídicas para resolver eventual aplicação simultânea de leis penais (nacional e estrangeira).
Relação com o direito civil: um mesmo fato pode caracterizar um ilícito penal e obrigar a uma
reparação civil; a diferença entre ambos é de grau, não de essência. Tutela ainda o Direito Penal o
patrimônio, ao descrever delitos como furto, roubo, estelionato etc. Ademais, muitas noções constantes
das definições de crimes são fornecidas pelo Direito Civil, como as de "casamento", "erro", "ascendente",
"descendente", "cônjuge" etc., indispensáveis para a interpretação e aplicação da lei penal.
Relação com o Direito Comercial: tutela a lei penal institutos como o cheque, a duplicata, o
conhecimento de depósito ou warrant, etc. Determina ainda a incriminação da fraude no comércio e
tipifica, em lei especial, os crimes falimentares.
Relação com o Direito do Trabalho: principalmente no que tange aos crimes contra a Organização
do Trabalho (arts. 197 a 207 do CP) e aos efeitos trabalhistas da sentença penal (arts. 482, d, e parágrafo
único, e 483, e e f da CLT).
Relação com o Direito Tributário: quando contém a repressão aos crimes de sonegação fiscal (Lei
n° 8.137/90).
CRIMINOLOGIA
A criminologia é a disciplina que estuda a questão criminal do ponto de vista biopsicossocial, ou
seja, integra-se com as ciências da conduta aplicadas às condutas criminais (Zaffaroni).
Estuda os fenômenos e as causas da criminalidade, a personalidade do delinquente e sua conduta
delituosa e a maneira de ressocializá-lo. Nesse sentido, há uma distinção precisa entre essa ciência e o
Direito Penal. Enquanto neste a preocupação básica é a dogmática, ou seja, o estudo das normas enquanto
normas, da Criminologia se exige um conhecimento profundo do conjunto de estudos que compõem a
enciclopédia das ciências penais.
Criminologia crítica: a Criminologia não deve ter por objeto apenas o crime e o criminoso como
institucionalizados pelo direito positivo, mas deve questionar também os fatos mais relevantes, adotando
uma postura filosófica. Assim, cabe questionar os fatos "tais como a violação dos direitos fundamentais do
homem, a infligência de castigos físicos e de torturas em países não democráticos; a prática de terrorismo
e de guerrilhas; a corrupção política, econômica e administrativa".
Princípio da intervenção mínima: Estabelece que o Direito Penal só deve preocupar-se com
a proteção dos bens mais importantes e necessários à vida em sociedade. Sua intervenção
fica condicionada ao fracasso dos demais ramos do direito (subsidiariedade).
Princípio da fragmentariedade: Consequência da reserva legal e da intervenção mínima.
Direito penal não protege todos os bens jurídicos de violações – só os mais importantes. E
dentre estes, não acolhe todas as lesões – intervém só nos casos de maior gravidade,
“protegendo um fragmento de interesses jurídicos”. Em razão de seu caráter fragmentário,
o direito Penal é a última etapa de proteção do bem jurídico. O direito penal preocupa-se
com os fragmentos contrários ao ordenamento jurídico.
Princípio da adequação social: ainda que subsumida ao tipo, não será considerada típica se
for socialmente adequada ou reconhecida, isto é, se estiver de acordo com a ordem social
da vida historicamente condicionada. o STF dificilmente aceita reconhecer a adequação
social como fator de declaração de atipicidade da conduta no caso concreto, o que seria
papel do legislador.
STJ: em crime de descaminho praticado por camelô, não se induz que pelo fato de se ter uma
profissão regulamentada o crime de descaminho é socialmente aceitável. Inaplicável, portanto.
Princípio da insignificância ou da bagatela (trechos retirados do Dizer o Direito):
incorporado ao direito penal por CLAUS ROXIN, informando que a tipificado penal exige
uma ofensa de gravidade aos bens jurídicos protegidos.
Não tem previsão legal no direito brasileiro. Trata-se de uma criação da doutrina e da
jurisprudência. É causa supralegal de exclusão da tipicidade material . É um postulado
hermenêutico voltado à descriminalização de condutas formalmente típicas (Min. Gilmar Mendes).
Se aplica aos atos infracionais, conforme entendimento do STF e STJ.
Bittencourt: como a insignificância afasta a tipicidade, pode-se concluir que tal princípio fornece uma
interpretação restritiva do tipo penal, afastando condutas que não apresentam gravidade suficiente para
merecer a drasticidade da intervenção estatal.
A conduta bagatelar é analisada pelo FATO, e não pelo AUTOR (divergência na reincidência).
É possível a concessão de habeas corpus de ofício quando caracterizado o princípio da insignificância.
observações importantes: (i) a insignificância reduz a proibição aparente da tipicidade penal (acaba
excluindo tipos penais); (ii) exclui a tipicidade material; (iii) não é compatível com crimes violentos e nem
com habitualidade criminosa; (iv) há controvérsia sobre aplicação puramente objetiva ou se se deve
considerar aspecto subjetivo do agente, como na reincidência.
O princípio da insignificância é baseado apenas no valor patrimonial do bem?
NÃO. Além do valor econômico, existem outros fatores que devem ser analisados e que podem servir para
IMPEDIR a aplicação do princípio. Veja:
Valor sentimental do bem. Ex: furto de uma bijuteria de baixo valor econômico, mas que pertenceu
a importante familiar falecido da vítima.
Condição econômica da vítima. Ex: furto de bicicleta velha de uma vítima muito pobre que a
utilizava como único meio de transporte (STJ. 6ª Turma. HC 217.666/MT, Rel. Min. Rogerio Schietti
Cruz, julgado em 26/11/2013).
Condições pessoais do agente. Ex: o STF já decidiu que, se a conduta criminosa é praticada por
policial militar, ela é revestida de maior reprovabilidade, de modo que isso poderá ser levado em
consideração para negar a aplicação do princípio da insignificância (HC 108884/RS, rel. Min. Rosa
Weber, 12/6/2012).
Circunstâncias do delito. Ex.1: estelionato praticado por meio de saques irregulares de contas do
FGTS. A referida conduta é dotada de acentuado grau de desaprovação pelo fato de ter sido
praticada mediante fraude contra programa social do governo que beneficia inúmeros
trabalhadores (STF. 1ª Turma. HC 110845/GO, julgado em 10/4/2012). Ex.3: o modus operandi da
prática delitiva - em que o denunciado quebrou o vidro da janela e a grade do estabelecimento da
vítima - demonstra um maior grau de sofisticação da conduta a impedir o princípio (STJ. 6ª Turma.
AgRg nos EDcl no REsp 1377345/MG, julgado em 03/12/2013, DJe 13/12/2013).
Consequências do delito. Ex.1: não se aplica o princípio da insignificância ao delito de receptação
qualificada no qual foi encontrado, na farmácia do réu, exposto à venda, medicamento que deveria
ser destinado ao fundo municipal de saúde. Isso porque as consequências do delito atingirão
inúmeros pacientes que precisavam do medicamento (STF. 2ª Turma. HC 105963/PE, julgado em
24/4/2012).
▪ Reincidente:
É possível a aplicação do princípio da insignificância para réus reincidentes ou que respondam a outros
inquéritos ou ações penais?
A aplicação do princípio da insignificância envolve um juízo amplo (“conglobante”), que vai além da simples
aferição do resultado material da conduta, abrangendo também a reincidência ou contumácia do agente,
elementos que, embora não determinantes, devem ser considerados.
A reincidência não impede, por si só, que o juiz da causa reconheça a insignificância penal da conduta, à luz
dos elementos do caso concreto. Apesar disso, na prática, observa-se que, na maioria dos casos, o STF e o
STJ negam a aplicação do princípio da insignificância caso o réu seja reincidente ou já responda a outros
inquéritos ou ações penais. De igual modo, nega o benefício em situações de furto qualificado
Na hipótese de o juiz da causa considerar penal ou socialmente indesejável a aplicação do princípio da
insignificância por furto, em situações em que tal enquadramento seja cogitável, eventual sanção privativa
de liberdade deverá ser fixada, como regra geral, em regime inicial aberto, paralisando-se a incidência do
art. 33, § 2º, "c", do CP no caso concreto, com base no princípio da proporcionalidade.
É possível a aplicação do princípio da insignificância para atos infracionais (STF e STJ).
O princípio da insignificância pode ser reconhecido mesmo após o trânsito em julgado da sentença
condenatória (STF).
Princípio da insignificância e prisão em flagrante A autoridade policial pode deixar de lavrar a prisão em
flagrante sob o argumento de que a conduta praticada é formalmente típica, mas se revela penalmente
insignificante (atipicidade material)? A) 1ª corrente: SIM. O princípio da insignificância, como vimos, afasta
a tipicidade material. Logo, se o fato é atípico, a autoridade policial pode deixar de lavrar o flagrante. Nesse
sentido: Cleber Masson (Direito Penal esquematizado. Vol. 1. São Paulo: Método, 2014, p. 37); B) 2ª
corrente: NÃO. A avaliação sobre a presença ou não do princípio da insignificância, no caso concreto,
deve ser feita pelo Poder Judiciário (e não pela autoridade policial). É a posição da doutrina tradicional e
DO STF.
Infração bagatelar própria (princípio da insignificância) X Infração bagatelar imprópria (princípio da
irrelevância penal do fato): No primeiro caso, a situação já nasce atípica (material); o agente não deveria
nem mesmo ser processado já que o fato é atípico. Não tem previsão legal no direito brasileiro. No
segundo, por sua vez, a situação nasce penalmente relevante, porém, em virtude de circunstâncias
envolvendo o fato e o seu autor, consta-se que a pena se tornou desnecessária; o agente tem que ser
processado e somente após a análise das peculiaridades do caso concreto, o juiz poderia reconhecer a
desnecessidade da pena. Está previsto no art. 59 do CP, parte final “estabelecimento de pena conforme
seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”. Causa supralegal de extinção da
punibilidade, não atuando no tipo/ilicitude. É uma escusa absolutória.
Crimes nos quais a jurisprudência reconhece a aplicação do princípio da insignificância:a) furto
simples ou qualificado (tudo a depender das circunstâncias do caso concreto); b) crimes ambientais (deve
ser feita uma análise rigorosa, considerando que o bem jurídico protegido é de natureza difusa e protegido
constitucionalmente); c). crimes contra a ordem tributária previstos na Lei n. 8.137/90; d) descaminho,
ressalvada a reiteração delitiva – criminoso habitual, podendo haver análise do juiz (art. 334 do CP);
Qual o valor considerado insignificante nos crimes tributários? É possível aplicar a Portaria MF n.
75/12 que aumentou o parâmetro para R$ 20.000,00?
STJ: NÃO STF: SIM
O STJ tem decidido que o valor de 20 mil reais, Para o STF, o fato de as Portarias 75 e 130/2012 do
estabelecido pela Portaria MF n. 75/12 como limite Ministério da Fazenda terem aumentado o patamar
mínimo para a execução de débitos contra a União, de 10 mil reais para 20 mil reais produz efeitos
NÃO pode ser considerado para efeitos penais (não penais. Logo, o novo valor máximo para fins de
deve ser utilizado como novo patamar de aplicação do princípio da insignificância nos crimes
insignificância). tributários passou a ser de 20 mil reais. Precedente:
STF. 1ª Turma. HC 120617, Rel. Min. Rosa Weber,
São apontados dois argumentos principais:
julgado em 04/02/2014.
i) a opção da autoridade fazendária sobre o que
deve ou não ser objeto de execução fiscal não pode Vale ressaltar que o limite imposto por essa
ter a força de subordinar o exercício da jurisdição portaria pode ser aplicado de forma retroativa para
fatos anteriores à sua edição considerando que se
penal;
trata de norma mais benéfica (STF. 2ª Turma. HC
ii) não é possível majorar o parâmetro previsto no 122213, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda
art. 20 da Lei n. 10.522/2002 por meio de uma Turma, julgado em 27/05/2014).
portaria do Ministro da Fazenda. A portaria
emanada do Poder Executivo não possui força
normativa passível de revogar ou modificar lei em
sentido estrito.
Princípio da proporcionalidade: exige que se faça um juízo de ponderação sobre a relação existente
entre o bem que é lesionado ou posto em perigo (gravidade do fato) e o bem de que alguém pode ser
privado (gravidade da pena). Toda vez que, nessa relação, houver um desequilíbrio acentuado, haverá
desproporção. Ou seja, a pena deve ser proporcional à gravidade do fato. Decorrência da individualização
da pena.
Aqui, o juiz não pode fazer juízo de valor sobre a pena cominada no preceito secundário, nem
utilizar preceito secundário de outro tipo legal. O STF entende que não pode o Judiciário exercer juízo de
valor sobre o quantum da sanção penal estipulada no preceito secundário, sob pena de usurpação da
atividade legiferante. Nesta mesma linha de intelecção: “não é dado ao Poder Judiciário combinar
previsões legais, criando uma terceira espécie normativa, não prevista no ordenamento, sob pena de
ofensa ao princípio da Separação de Poderes e da Reserva Legal. Não há pena sem prévia cominação
legal. É um atentado contra a própria democracia permitir que o Poder Judiciário institua normas
jurídicas primárias, criadoras de direitos ou obrigações. ”
Uma das vertentes do princípio da proporcionalidade é a proibição de proteção deficiente, por
meio da qual se busca impedir um direito fundamental de ser deficientemente protegido, seja mediante a
eliminação de figuras típicas (por meio de lei, e nunca por decisão do Judiciário), seja pela cominação de
penas inferiores à importância exigida pelo bem que se quer proteger (por meio de lei, e nunca pelo
Judiciário, conforme julgado acima exposto).
Princípio da culpabilidade: possui três orientações básicas: a) integra o conceito
analítico de crime; b) serve como princípio orientador, medidor, para a aplicação da
pena; c) e serve como princípio que afasta a responsabilidade penal objetiva. O
princípio da culpabilidade constitui um óbice para que se possa penalizar alguém
prescindindo do vínculo psicológico que o liga a um resultado indesejado. É o óbice à
responsabilidade objetiva.
Pessoas jurídicas: trabalha-se uma concepção social da culpabilidade, tendo um aspecto
teórico e outro prático.
No aspecto teórico, o ente pode ser punido quanto atua fora dos limites permitidos pelo
Estado. O único texto legal que prevê essa responsabilidade é a lei 9605 (crimes ambientais). Para que a PJ
seja punida o primeiro pressuposto é a infração, ou seja, o resultado lesivo ao meio ambiente deve ser
cometido por decisão de seu representante legal ou contratual ou do órgão colegiado. Se não for vontade
desses órgãos, não pode haver punição penal à PJ. É o vínculo psicológico da PJ, sob pena de
responsabilidade penal objetiva. O segundo pressuposto é que o DANO, além de ter sido ocasionado por
decisão de pessoas representantes da PJ, deve advir de uma conduta adotada para atender os interesses
ou benefícios do próprio ente jurídico, e não das pessoas físicas que a compõem. A soma desses requisitos
é denominado de responsabilidade penal em cascata, pois não tem como construir uma conduta própria
da PJ, surgindo a responsabilidade criminal desta como consequência da ação de uma pessoa física. Isto
posto, o STJ entendia ser obrigatória dupla imputação (pessoa física + jurídica). Porém, o STF decidiu o
caso, fixando o a tese de que a CF não fez essa obrigação, entendendo pela possibilidade de condenação
da pessoa jurídica dissociada da pessoa física.
Aqui, se fala em culpabilidade social, conceito moderno entendido como descumprimento
do papel social que se espera de todo e qualquer ente coletivo que atua nas mesmas condições. O STF
entende que, conforme BULLOS, há uma espécie de autonomia punitiva entre os cometimentos ilícitos
praticados pelo homem, enquanto cidadão comum, e os delitos exercidos por empresas. Ambos não se
imiscuem, pois estão sujeitos a regimes jurídicos diversos.