Você está na página 1de 148

253

Crimes contra o património


I
Introdução
1. Vamos estudar, neste semestre, os crimes contra o património,
que, depois da revisão feita ao C.P. em 1995, passaram a constar do Título
II, imediatamente a seguir aos crimes contra as pessoas. Antes da revisão de
1995 os crimes contra o património estavam incluídos no Título IV,
separados dos crimes contra as pessoas por dois Títulos - o Título II sobre
os crimes contra a paz e a humanidade e o Título III sobre os crimes contra
valores e interesses da vida em sociedade.

Essa deslocação sistemática dos crimes contra o património do Título IV


para o Título II, logo a seguir aos crimes contra as pessoas, faz todo o
sentido porque, na verdade, trata-se, fundamentalmente, de crimes contra
bens jurídicos individuais e, portanto, são, no essencial, crimes contra as
pessoas, em sentido amplo, (assim, Stratenwerth, Schweizerisches
Strafrecht, Besondere Teil, I, 3ª ed., 1983, p. 170; Sousa e Brito, D.P.II, p.
37). Os valores materiais não são protegidos enquanto tais, como valores
considerados em si mesmos, mas sim como projecção da personalidade das
pessoas, como bens referidos a esferas jurídicas concretas. (Stratenwert, BT
I, cit., p.170; Teresa Beleza/Costa Pinto, A tutela penal do património após
a revisão do Código Penal de 1995, 1998, p. 9ss.).

O C.P. suíço inclui mesmo os crimes contra o património entre os crimes


contra as pessoas. Contudo, parece-me que a sistemática do nosso C.P. é
mais correcta, porquanto nos crimes contra as pessoas, contra bens jurídicos
eminentemente pessoais, a relação entre o bem jurídico e a pessoa é muito
mais intíma do que nos crimes contra o património. "O património não é um
254

bem jurídico que corresponda à essência da pessoa humana, mas sim e


apenas um bem funcional em relação a este valor"(Teresa Beleza/Costa
Pinto, A tutela penal do património…cit., p. 10).

O Título II do C.P., depois de uma disposição preliminiar (o art. 202º, que


constitui o Cap. I), que contém um conjunto de definições legais válidas
para vários crimes contra o património, contempla três modalidades destes
crimes:
- crimes contra a propriedade (Cap. II, arts. 203º a 216º),
- crimes contra o património em geral (Cap. III, arts. 217º a 226º) e
- crimes contra direitos patrimoniais (Cap. IV, arts. 227º a 233º).
No Cap. V estão previstos crimes contra o sector público ou cooperativo
agravados pela qualidade do agente (art. 234º, apropriação ilegítima e art.
235º, administração danosa).

Os crimes contra a propriedade previstos no Cap. II são o furto (arts. 203º


s.), o abuso de confiança (art. 205º), o furto de uso de veículo (art. 208º), a
apropriação ilegítima em caso de acessão ou de coisa achada (art. 209º), o
roubo (art. 210º), o dano (arts. 212º a 214º), a usurpação de coisa imóvel
(art. 215º) e a alteração de marcos (art. 216º). Todos estes crimes contra a
propriedade têm como característica comum: o exigirem apenas uma
redução ou privação dos poderes de uso ou de disposição de uma coisa.
Não é necessário para o preenchimento do tipo que ocorra qualquer prejuízo
patrimonial para a vítima. Assim, por exemplo, para realização do furto,
previsto no art. 203º, basta que o agente subtraia uma coisa móvel alheia
com intenção de apropriação. É irrelevante que a coisa subtraída tenha valor
económico ou que o seu proprietário sofra um prejuízo patrimonial. Por
isso, pratica um furto quem subtrair objectos alheios de valor económico
insignificante ou que apenas tenham valor afectivo, como, por exemplo,
255

fotografias de família, cartas de pessoas queridas, pequenos objectos de


estimação, como conchas apanhadas na praia, um ramo de flores silvestres,
etc.). Do mesmo modo, pratica um furto de uso (art. 208º) quem subtrai
uma bicicleta apenas para dar umas voltas nela e devolvê-la, ou quem
subtrai um automóvel para dar um passeio e devolvê-lo a seguir,
independentemente de a privação temporária do uso desses objectos causar,
ou não, prejuízo à vítima.

Aliás, nos crimes contra a propriedade, não só não é necessária a causação


de qualquer prejuízo económico para a vítima, como pode mesmo verificar-
se um benefício ou enriquecimento económico da vítima sem que isso
afecte a existência do crime. Assim, não deixará de existir um furto se, por
exemplo, o proprietário da coisa subtraída a tinha segurada por um valor
superior ao seu valor económico, ou se o ladrão deixa ficar no lugar da
coisa subtraída um valor em dinheiro superior ao valor do objecto de que se
apropria. Do mesmo modo, existirá um dano se a coisa destruída se
encontrava segurada por um valor superior ao seu valor real. Cometerá um
furto de uso quem subtrair um veículo com intenção de o devolver, ainda
que o devolva beneficiado ou com o depósito cheio de gasolina.

Contrariamente aos crimes contra a propriedade, os crimes contra o


património em geral pressupõem, para a sua consumação, que se verifique
uma redução do valor global do património da vítima. É necessário que o
agente, com o seu comportamento, produza um prejuízo no património da
vítima, prejuízo esse que constitui o resultado típico dos crimes contra o
património em geral, como, por exemplo, a burla (art. 217º ss.), a extorsão
(art. 223º) ou a infidelidade (art. 224º).
256

II
Crimes contra a propriedade

1. O conceito de propriedade utilizado no âmbito dos crimes contra a


propriedade é mais amplo do que o do Direito Civil. É uma noção de
propriedade em que esta é entendida como tipo representativo dos Direitos
Reais. Neste sentido, todos os outros direitos reais são formas imperfeitas
do direito de propriedade, como diz Sousa e Brito (D.P.II, cit., p. 41).

2. Os crimes contra a propriedade podem classificar-se em crimes de


lesão absoluta e crimes de lesão relativa da propriedade.

Os crimes de lesão absoluta são aqueles em que se esvazia de conteúdo o


direito de propriedade. Assim acontecerá nos crimes de dano em que o
direito de propriedade deixa de existir, na medida em que é destruída ou
inutilizada a coisa que é seu objecto.

Os crimes de lesão relativa, também designados crimes de deslocação


patrimonial (Stratenwerth, BT I, cit., p. 171), são aqueles em que se lesam
apenas algumas faculdades inerentes ao domínio sobre a coisa mas o direito
de propriedade sobre ela continua a existir. É o que se verifica nos
chamados crimes de apropriação como, por exemplo, o furto, o abuso de
confiança ou o roubo.

III
O Furto

1. Discute-se na Doutrina se o bem jurídico protegido pela


incriminação do furto é o direito de propriedade, a posse ou a detenção da
257

coisa (cfr. Faria Costa, Com. Con. do C.P., T. II, art. 203, § 18; Perez
S/S/Eser § 242 1; Tröndle/Fischer, Strafgesetzbuch § 242 1). Entre nós
Faria Costa sustenta que o bem jurídico protegido pela incriminação do
furto é " a especial relação de facto sobre a coisa - poder de facto sobre a
coisa -, tutelando-se, dessa maneira, a detenção ou mera posse como
disponibilidade material da coisa; como disponibilidade da fruição das
utilidades da coisa com um mínimo de representação jurídica". (ob. cit.,
§ 21). Não é, porém, esta a posição da Doutrina actualmente dominante,
segundo a qual o bem jurídico tutelado é só a propriedade; a detenção só é
protegida como emanação da protecção conferida ao direito de propriedade.
Assim, por exemplo, o usufrutuário ou o credor pignoratício só serão
protegidos pela incriminação do furto quando a subtracção da coisa
constituir um acto de expropriação dirigido contra o seu proprietário.

Em favor desta tese a Doutrina invoca os seguintes argumentos:


1) - Se o bem jurídico protegido pela incriminação do furto fosse a
posse ou a mera detenção de coisas móveis, teríamos que entender
que o autor do furto poderia ser o proprietário da coisa, caso esta se
encontrasse na posse ou detenção de outra pessoa, o que se
traduziria em admitir a possibilidade de uma coisa própria ser
tratada pela lei como alheia.

2) - Além disso, se o furto fosse um crime contra a posse ou contra a


mera detenção, teríamos que punir como furto o comportamento de
quem subtrai uma coisa ao ladrão para a entregar ao seu legítimo
proprietário.

Exemplo: Admita-se que, por hipótese, A repara que B furtou um


objecto a C e subtrai esse objecto a B (o ladrão) para o entregar a C,
258

seu proprietário. A entender-se, como nos parece correcto, que o


bem jurídico protegido com a incriminação do furto é a propriedade,
A não cometeu nenhum furto. Se, pelo contrário, se entender que o
bem jurídico protegido é a posse ou a mera detenção, A, ao subtrair
o objecto ao ladrão para a entregar ao seu proprietário, estará a
cometer um crime de furto.

Outro exemplo, dado pela Doutrina alemã, é o de uma pessoa (A)


que encontra um cão e pretende devolvê-lo ao seu dono para receber
alvíssaras. B subtrai o cão a A para o entregar ao dono e receber ele
as alvíssaras. Também neste caso B não pratica o crime de furto,
porque o acto de ruptura da detenção não corresponde à lesão do
bem jurídico, uma vez que o animal vai ser entregue ao seu legítimo
proprietário.

3) - Outro argumento utilizado pela Doutrina contra a ideia de que a


posse ou a mera detenção são bens jurídicos autonomamente
tutelados pela incriminação do furto é que, a ser assim, o próprio
ladrão poderia ser a vítima do furto quando outro ladrão lhe subtrai
o produto desse furto. Ora, neste caso, o 2º ladrão não é punido
pelo facto de ter rompido a detenção daquele que tinha a coisa em
seu poder, mas sim porque isso corresponde a uma lesão do bem
jurídico relativamente ao legítimo proprietário do objecto. A vítima
do furto é, pois, o proprietário da coisa subtraida e não o 1º ladrão,
que a tinha na sua detenção.

O que se acabou de dizer não significa que a detenção seja irrelevante.


Significa apenas que ela não é um bem jurídico autónomo protegido pelas
incriminações do furto. Mas embora a detenção, isto é, a relação fáctica de
259

poder entre uma pessoa e uma coisa, não seja o bem jurídico protegido pela
incriminação do furto, ela constitui, no entanto, um critério fundamental
para determinar, por exemplo, a consumação do crime de furto ou, em
relação ao abuso de confiança, para determinar quando se lesa o direito de
propriedade e o modo como se lesa.

2. O tipo objectivo do art. 203º

2.1 O objecto da acção é a coisa móvel alheia. Isto significa que


temos que distinguir e analisar três realidades distintas: a coisa e o seu
carácter móvel e alheio.

2.1.1 O conceito de coisa, para efeitos jurídico-penais, não coincide


com o conceito de coisa constante do nº 1 do art. 202º do C.C., onde se
define coisa como "tudo aquilo que pode ser objecto de relações jurídicas".
Ora, objecto de relações jurídicas podem ser tanto as coisas corpóreas
(materiais ou imateriais), como as coisas incorpóreas (por exemplo, as
ideias) que não são apreensíveis pelos sentidos.

A definição de coisa, como elemento do crime de furto, resulta dos


conceitos de subtracção e de apropriação. Coisa é tudo aquilo que é
susceptível de subtracção e de apropriação. Desta noção de coisa excluem-
se, portanto, as coisas incorpóreas e os direitos em geral, dado que não são
susceptíveis de subtracção e, não o sendo, não podem ser objecto do crime
de furto. (Cfr. Sousa e Brito, D.P.II cit., p. 52 s). Contudo, o objecto
material que corporize uma coisa incorpórea ou um direito é susceptível de
ser subtraído ( por exemplo, um documento que contenha ideias ou um
título que incorpore direitos). Discutível é, no entanto, a questão de saber se
ao furto desses documentos se pode aplicar o art. 203º, ou apenas o tipo de
260

ilícito previsto no art. 259º, onde se pune, entre outras condutas, a de furto
de documentos. Tereza Beleza (A tutela penal do património após a revisão
do C.P. de 1995, 1998, p. 48 s.) entende, a meu ver bem, que o art. 203º é
aplicável ao furto de documentos quando exista intenção de apropriação do
documento, ao passo que o art. 259º será aplicável quando o documento não
for subtraído com intenção de apropriação, mas sim de causar prejuízo a
outrem.

2.1.2 A coisa, objecto da acção do crime de furto, tem que ser


móvel. Mas também quanto ao conceito de móvel não serve, para efeitos do
furto, o conceito de móvel do Direito Civil, segundo o qual as coisas são
móveis ou imóveis consoante se encontrem ou não, directa ou
indirectamente, incorporadas ou ligadas ao solo. Ora, uma coisa imóvel para
o Direito Civil, pode ser uma coisa subtraível. No art. 204º, nº 1, alíneas b)
e c) do C.C. consideram-se coisas imóveis as águas, as árvores, os arbustos
e os frutos naturais, enquanto estiverem ligados ao solo e, no entanto,
qualquer destas coisas é susceptível de subtracção. Coisa móvel como
objecto de acção do crime de furto é, pois, tudo aquilo que pode ser
subtraído.

2.1.3 Por último a coisa objecto do furto tem que ser alheia. Isto
significa que tem que se tratar de uma coisa não pertencente ao autor do
furto. Mas não é necessário determinar exactamente a existência de um
proprietário definido para se afirmar que a coisa é alheia. O objecto pode
ser alheio mesmo que não se identifique o titular do direito de propriedade.
Basta que se saiba em abstracto que a coisa é objecto do direito de
propriedade de alguém que não é o autor da subtracção. Assim, pode haver
furto, por exemplo, no caso de compropriedade de uma coisa indivisa ou no
caso de coisa sobre a qual exista acção judicial pendente para decidir quem
261

é o proprietário dela, ou no caso de uma coisa vendida com reserva de


propriedade. Note-se, no entanto, que, neste último caso, aquele que compra
a coisa apenas adquire a detenção dela; a propriedade continua a ser do
vendedor. Por isso, se, por exemplo, numa venda a prestações com reserva
de propriedade o comprador não paga a prestação e o vendedor vai buscar a
coisa, não há furto, uma vez que o vendedor continua a ser o proprietário da
coisa.

Discutível é a questão de saber se o comproprietário de uma coisa comum


indivisa pode ser autor idóneo do furto dessa coisa. O Dr. José António
Veloso, (Apontamentos das aulas de D.P.II, 1998/99, não revistos pelo
autor) sustenta que se entende pacificamente que, para que haja furto, basta
que a coisa não pertença exclusivamente ao agente, podendo, portanto, o
comparte cometer o crime de furto relativamente à coisa comum. Mesmo
que a coisa subtraída pelo comproprietário não ultrapasse o valor da sua
quota parte, continuará a haver furto, devendo, no entanto, essa
circunstância ser tomada em conta para atenuar a pena.

A posição acabada de referir é, realmente, dominante na Doutrina. No


entanto, não se pode dizer, como diz o Dr. Veloso, que seja o entendimento
pacífico, pois, os Drs. Leal Henriques e Simas Santos (C.P. Anot., cit., p.
203) e o Dr. José António Barreiros (Crimes contra o património, 1996,
p.30), sustentam que a solução depende das situações concretas que vierem
a configurar-se. Não haverá furto pelo comproprietário se a coisa comum
for fungível e o "quantum" subtraído pelo agente não exceder a quota a que
tem direito. Se, pelo contrário, a coisa for infugível ou o valor da coisa
subtraída ultrapassar o valor da quota, haverá furto (no mesmo sentido,
J.A.Barreiros, Crimes contra o património, 1996, p. 30).
262

Relativamente a coisas sobre as quais se discuta em juízo a sua titularidade,


a questão de saber se uma das partes que subtrai a coisa pratica o crime de
furto tem sido, tradicionalmente, resolvida, entre nós, no plano da prova,
entendendo-se que, enquanto não se resolve o problema da propriedade, não
se pode condenar por furto o autor da subtracção, porque não se pode
provar que a coisa não lhe pertence, que é alheia.

Coisas alheias, para efeitos do crime de furto, são também as coisas


perdidas e as coisas esquecidas desde que ainda haja um domínio sobre elas.
Assim, se, por exemplo, alguém se esquece de um objecto em determinado
local, não perde o direito de propriedade sobre esse objecto. A coisa
continua a ser alheia em relação às outras pessoas e, portanto, susceptível de
ser objecto do crime de furto. Isto de modo algum significa que uma pessoa
que se aproprie de uma coisa perdida esteja necessariamente a cometer o
crime de furto. Pode, em vez disso, estar a praticar o crime de apropriação
ilícita de coisa achada, previsto no art. 209º, nº 2. O furto só existirá se
houver subtracção da coisa perdida, que é outro elemento do furto, relativo
à conduta, que à frente estudaremos. Por agora, estamos apenas a
caracterizar o objecto da acção, a averiguar o que são coisas alheias para
efeitos do crime de furto.

Ao contrário das coisas esquecidas ou das coisas perdidas, as coisas sem


dono, as res nullius (por exemplo, os animais vadios ou os animais bravios)
e as coisas abandonadas, as res derelictae ( por exemplo, objectos que o
dono deitou para o lixo), não são coisas alheias, mas sim coisas de ninguém
e, portanto, não podem ser objecto do crime de furto. No entanto, essas
coisas sem dono, se forem ocupadas por alguém, já passam a ter dono e
podem ser subtraídas à pessoa que as ocupou. O mesmo acontece com as
coisas comuns de todos (res communes omnium), como, por exemplo, a
263

água dos mares ou dos rios, o ar, ou a luz e o calor solares, etc., que, embora
no seu ambiente natural não sejam coisas móveis susceptíveis de
subtracção, passarão a sê-lo se, por exemplo, alguém recolher uma certa
quantidade dessas coisas em recipientes. Passa então a haver uma relação de
domínio sobre elas e podem, a partir daí, ser objecto de furto.

3. A Subtracção

3.1 A subtracção é outro elemento do tipo objectivo do furto. Este


elemento é fundamental, não só para determinar o momento da consumação
formal do furto, mas também para delimitar este crime relativamente a
outros, como por exemplo, o abuso de confiança, em que não se exige a
subtracção. No abuso de confiança o autor apropria-se ilegitimamente de
uma coisa móvel alheia que já tinha em seu poder, não quebra uma
detenção originária de outra pessoa ( por exemplo, o caixa de um banco ou
de um estabelecimento comercial que se apropria de uma determinada
quantia do dinheiro que lhe foi confiado).

O conceito de subtracção é composto por dois elementos:


- a quebra de uma detenção originária, e
- a constituição de uma nova detenção por parte do agente.

3.1.1 A detenção
A detenção não deve ser confundida com a posse em sentido jurídico. Pode
haver furto de uma coisa a um detentor que não seja juridicamente seu
possuidor, como acontece, por exemplo, com o credor pignoratício, com o
mutuário, com o empregado que só detem a coisa temporariamente ou com
o gatuno que se apropria de uma coisa móvel alheia. Nenhuma destas
pessoas tem uma posse em sentido jurídico, mas todas elas têm a detenção.
264

A detenção consiste no poder de facto sobre uma coisa, num domínio


fáctico sobre a coisa, não no sentido de um contacto físico permanente com
a coisa ou de uma relação material directa com a coisa, mas sim de um
domínio efectivo no sentido das regras da vida social. Necessário para que
se possa falar de um domínio de facto sobre a coisa é que exista a
possibilidade efectiva de dispor dela, o que pressupõe o conhecimento de
onde ela se encontra. (Cfr. Stratenwerth, BT I, cit., p. 195; Sousa e Brito,
cit., p. 55 ss.).

De acordo com isto, mantém a detenção da coisa, por exemplo, a pessoa


que deixa o carro estacionado na rua, o proprietário do iate que o deixa
ancorado para ir passear em terra, o lavrador que deixa as alfaias agrícolas
no campo durante a noite, o pastor que deixa os animais a pastar no campo,
a pessoa que deixa a pasta na sala de aula para ir tomar um café, o dono da
loja que entrega um fato ao cliente para ele provar, etc.. Em todos estes
casos, embora não haja uma relação material da pessoa com a coisa,
continua a existir detenção, uma vez que, no sentido das regras da vida
social, a pessoa mantém o poder de facto sobre a coisa, é-lhe possível dispor
dela a todo o momento. Por isso, pode cometer furto quem violar essa
detenção e constituir uma nova detenção.

Também não perde a detenção quem está apenas passageiramente impedido


de exercer o poder de facto sobre a coisa (por exemplo, a pessoa que vai
visitar outra e deixa a carteira em casa do anfitrião enquanto ambos vão dar
uma volta, ou a pessoa que se ausenta de casa para viajar). (Cfr.
M/S/Maiwald, cit., p.307s); Stratenwerth, BT I, cit., p. 197; Sousa e Brito,
cit, p. 56).
265

Relativamente a coisas esquecidas também se mantém a detenção desde que


a coisa se encontre num espaço sujeito ao domínio de facto do detentor (por
exemplo, na sua casa ou no seu jardim), ou num espaço acessível ao público
(como, por exemplo, um transporte público, uma repartição pública, um bar,
uma sala de cinema, etc.) e a pessoa saiba ou possa lembrar-se rapidamente
onde deixou a coisa e tiver a possibilidade fáctica de a recuperar. Se a
pessoa não se lembra onde deixou a coisa, perde a possibilidade de a
recuperar, perde o domínio sobre ela. Nesse caso tratar-se-à já de uma coisa
perdida, sobre a qual deixa de haver detenção no sentido social do termo e,
portanto, não comete furto quem se apropriar da coisa, a não ser que ela,
entretanto, tenha entrado no domínio fáctico de alguém. (Assim
Stratenwerth, BT I, cit., p.195; Sousa e Brito, cit., p. 57).

Quando o detentor se esquece da coisa na esfera de domínio de outra


pessoa, essa pessoa pode passar a ter a detenção, caso saiba que a coisa se
encontra na sua esfera de poder de facto.(Neste sentido Stratenwerth, BT I,
cit., p. 196; Sousa e Brito, cit., p.57).

Quanto às coisas escondidas, o detentor perde a detenção, mesmo que a


coisa tenha sido escondida na sua esfera de domínio (contra M/S/Maiwald,
cit., p.), desde que a coisa tenha sido colocada em lugar onde ele
normalmente não conseguirá encontrá-la.(Cfr. Stratenwerth, BT I, cit., p.
196; Sousa e Brito, cit., p. 57).

Além do domínio fáctico sobre a coisa, para que haja detenção exige ainda
a Doutrina um outro elemento - a vontade de domínio fáctico -, sobre o qual
eu tenho sérias dúvidas quanto à sua utilidade e interesse, porque, afinal, ele
pode não existir e nem por isso deixa de haver detenção. Em todo o caso,
entende a Doutrina na medida em que exige este elemento, que essa vontade
266

de domínio só tem que ser uma vontade natural, e não uma capacidade de
acção no sentido do Direito Civil, de modo que também as crianças e os
doentes mentais podem ter vontade de domínio. Além disso, essa vontade
de domínio também não necessita de ser actual, basta que seja actualizável
(por exemplo, enquanto uma pessoa está a dormir ou está inconsciente não
perde a detenção, porque, embora nesse momento não tenha vontade,
nenhuma pode a todo o momento recuperá-la). Também não é necessário
que a vontade seja concretizada em determinado objecto, basta uma vontade
geral de exercício do poder de facto sobre as coisas que se encontram na sua
esfera de domínio. Assim, continua a ter a detenção quem, por exemplo,
não sabe exactamente a quantidade de garrafas que tem no bar ou a
quantidade de livros que tem no escritório, quem não sabe as cartas que
chegaram à sua caixa de correio, o comerciante que não conhece toda a
mercadoria que chegou ao seu armazém, etc.. ( Cfr. M/S/Maiwald, BT I, cit,
p. 308; Stratenwerth, BT I, cit., p. 198; Sousa e Brito, cit, p.57 s.).

Note-se, no entanto que, a vontade de domínio nunca pode substituir a


possibilidade de domínio fáctico sobre a coisa, portanto, por si só nunca
poderá fundamentar a detenção. A vontade só é relevante enquanto vontade
de fazer uso do poder de facto que a pessoa tem sobre a coisa.(Cfr.
Stratenwerth, BT I, cit., p.198).

3.1.2 A quebra da detenção


Para que haja subtracção é necessário, como já dissemos, que haja quebra
da detenção que alguém tem sobre uma coisa e constituição de uma nova
detenção dessa coisa por parte do agente. O objecto é, portanto, deslocado
da esfera de domínio de uma pessoa para a esfera de domínio de outra
pessoa. Mas isto não basta. É necessário, além disso, que a rotura da
detenção se dê sem ou contra a vontade do detentor inicial. Se o detentor
267

está de acordo em perder a detenção o tipo de furto não poderá estar


preenchido, pois, como sabemos, o consentimento é um elemento negativo
do tipo de furto. Assim, por exemplo, em alguns casos de furtos
armadilhados, ou seja, quando se prepara uma armadilha para descobrir
quem é o ladrão, não há subtracção, pois a quebra da detenção não é contra
a vontade do detentor, mas sim consentida por este, como meio de apanhar
o ladrão. Nestes casos há apenas uma tentativa impossível de furto, uma vez
que o consentimento é desconhecido do agente (art. 38, nº 4).

Quando não é o proprietário que detem a coisa e a quebra da detenção se dá


com o consentimento do detentor, mas não do proprietário, dever-se-à
sempre averiguar se não estará preenchido outro tipo legal de crime contra o
património, como, por exemplo, o abuso de confiança ou a burla.

Se o consentimento for obtido por indução do detentor em erro poderemos


estar face a uma subtracção em autoria mediata. O exemplo clássico é o da
empregada do bengaleiro a que o agente pede que lhe seja entregue um
casaco alheio dizendo que é o seu. Neste caso, a empregada está a ser
utilizada como instrumento da subtracção, na medida em que desconhece
que está a transferir a detenção.

Diferentes são os casos em que o agente consegue obter a entrega de um


objecto através de engano mas o detentor tem consciência de que está a
transferir a detenção (por exemplo, o agente convence o comerciante a
deixar-lhe levar um fato para provar em casa e, na verdade, o que quer é
ficar com o fato). Neste caso trata-se já de uma burla, pois o comerciante
tem consciência de que está a transferir a detenção.

3.1.3 Constituição de nova detenção


268

Além da quebra de uma detenção contra ou sem a vontade do detentor, é


necessário que se constitua uma nova detenção exclusiva sobre a coisa, isto
é, que a perda da detenção inicial seja substituída pela detenção exclusiva
do agente. A determinação do momento da constituição da nova detenção é
fundamental para decidir da consumação do furto.

A partir de que momento é que se pode falar da constitução de um novo


domínio efectivo e exclusivo sobre a coisa? Por outras palavras, em que
momento é que se dá a substitução da anterior detenção pela detenção
exclusiva do agente?

Para dar resposta a esta questão são tradicionalmente apresentadas pela


Doutrina quatro teorias: a teoria da "contretação", a teoria da ablação, a
teoria da apreensão e a teoria da ilacção.

De acordo com a teoria da "contretação" haverá nova detenção no


momento em que o agente entra em contacto com a coisa. Basta tocar na
coisa, pegar-lhe, deitar-lhe a mão, para já estarmos perante uma nova
detenção.

Segundo a teoria da ablação estaremos face a uma nova detenção quando o


agente tira a coisa ou a afasta do local de domínio do seu detentor.

Nos termos da teoria da apreensão é necessário que a coisa seja colocada


sob o controle de facto e exclusivo do novo detentor, que a coisa seja
apreendida, tomada pelo agente. Mas esse controle efectivo sobre a coisa
não tem, necessariamente, que ser pacífico.
269

Para a teoria da ilacção a nova detenção só se constitui quando o autor


transfere ou recolhe definitivamente a coisa na sua esfera de domínio, isto é,
quando a coisa fica na sua inteira disposição.

A teoria da contretação não caracteriza exactamente a constituição de uma


nova detenção. Ela antecipa a constituição de uma nova detenção e,
portanto, a consumação do furto, para um momento em que pode nem
sequer existir ainda quebra de uma detenção alheia. A teoria da contretação
diz que há nova detenção quando o agente toca na coisa, quando ele entra
em contacto físico com o objecto. Mas a verdade é que, quando alguém toca
numa coisa ainda nem sequer há quebra do domínio fáctico sobre essa
coisa. O deitar a mão a um objecto, o tocar-lhe, não pode constituir mais do
que uma tentativa de subtracção. Portanto, a teoria da contretação não é de
aceitar.

Também a teoria da ablação, embora nos possa dar já alguma noção do que
significa quebrar a detenção alheia, não nos esclarece sobre o que seja a
constituição de uma nova detenção. Esta teoria, como há pouco referi, parte
da ideia de que a constituição de uma nova detenção se dá com o
afastamento da coisa do local de domínio do seu detentor. Suponha-se, por
exemplo, que alguém, numa casa comercial, desloca um determinado
objecto do local onde ele se encontra para outro local mais perto da porta,
com o objectivo de facilitar a operação posterior de o retirar do
estabelecimento. Para a teoria da ablação, no momento em que o agente
desloca o objecto do sítio onde ele se encontra para outro já estaria
constituída uma nova detenção, o que significa que já estaria formalmente
consumado o furto. Ora, esta teoria não pode aceitar-se, pois, como se
compreende, o deslocar a coisa, só por si, não pode significar uma nova
detenção, uma vez que, embora o objecto tenha sido colocado num local
270

onde ele habitualmente não se encontra, o comerciante, o seu detentor, pode


encontrá-lo facilmente; a coisa continua no espaço de domínio do seu
detentor e na sua disponibilidade. Portanto, essa deslocação do objecto não
se traduz em nenhuma nova detenção, não representa nenhum novo domínio
efectivo e exclusivo sobre a coisa.

A teoria que parece mais correcta e é dominantemente seguida pela


Doutrina actual é a teoria da apreensão. Só há uma nova detenção quando o
agente detém um controlo efectivo sobre a coisa. Assim, se alguém, numa
loja, mete dentro do seu saco um objecto para o levar, enquanto a pessoa
não sair da loja ainda está dentro do espaço de domínio do dono da loja. No
entanto, de acordo com a teoria da apreensão, já há constituição de uma
nova detenção e, portanto, consumação do furto, uma vez que, o agente já
tem um domínio efectivo exclusivo sobre a coisa, pois o detentor daquele
espaço deixou de ter a disponibilidade da coisa; ela passou a estar na esfera
de domínio do novo detentor.

A teoria da ilacção é mais exigente do que qualquer das outras. Para esta
teoria, só quando houver uma utilização imperturbada da coisa por parte do
novo detentor é que, afinal, há constituição de uma nova detenção. Assim,
no exemplo dado da pessoa que esconde o objecto no saco, enquanto ela se
encontrar no espaço de domínio do dono do estabelecimento, não há
constituição de uma nova detenção. Esta só existirá quando o agente sair do
estabelecimento com o objecto e puder dispor dele sem perturbações, o que
não poderia acontecer enquanto o agente se encontrasse no espaço de
domínio do detentor do objecto, como se compreende. Esta teoria não serve
para caracterizar a subtracção, pois ela aproxima-a demasiado do conceito
de apropriação. Como melhor veremos, quando estudarmos o abuso de
confiança, a apropriação significa integração da coisa na esfera patrimonial
271

de alguém, por outras palavras, dá-se a apropriação quando uma pessoa


passa a comportar-se em relação à coisa como se fosse seu proprietário -
usando, fruindo e dispondo, como o proprietário-. Ora, subtracção e
apropriação são dois conceitos distintos, que não devem ser confundidos.

Um argumento utilizado pelos defensores da teoria da ilacção é o de que ela


apresenta a vantagem de permitir compatibilizar o momento da subtracção
com o requisito da actualidade da agressão para efeitos de legítima defesa
em caso de furto. Assim, dizem eles que, se, por exemplo, o agente vai a
fugir com um objecto e é perseguido pelo dono desse objecto, uma vez que
ainda não há consumação do furto a agressão continua a ser actual para
efeitos de legítima defesa, ou seja, a vítima pode ainda agredir o ladrão em
legítima defesa, uma vez que, segundo esta teoria, só há constituição de
uma nova detenção e, portanto consumação do furto, quando o agente puder
dispor da coisa imperturbadamente. Esta posição era defendida, entre nós,
pelo Prof. Eduardo Correia.

No entanto, o momento da consumação do furto e a actualidade da


agressão, como requisito da legítima defesa, são coisas distintas que,
emboram tenham de ser articuladas, não devem ser confundidas. Na
verdade, a subtracção e, com isso, a consumação do furto, dá-se, nos termos
da teoria da apreensão, logo que é constituído um novo domínio efectivo e
exclusivo sobre a coisa. Por isso, o furto consuma-se formalmente no
momento em que o agente, por exemplo, numa casa comercial mete a coisa
no saco, ou a esconde no seu corpo. Mas a agressão ao bem jurídico,
embora esteja formalmente consumada já no momento em que se verifica a
subtracção, continua a existir até á lesão definitiva do bem jurídico, até à
consumação material, ou seja, enquanto a coisa subtraída se mantiver ao
alcalce do lesado e o agente não puder dispor dela sem perturbações,
272

pacificamente. Assim, se o ladrão foge com a coisa subtraida, apesar de o


furto estar formalmente consumado, enquanto a coisa se encontra sob o
alcance sensorial da vítima, enquanto é possível evitar a lesão definitiva do
bem jurídico, continua a ser actual a agressão e, portanto, possível a
legítima defesa (Cfr. Roxin, Strafrecht, AT, cit., § 15, nm. 27; Stratenwerth,
AT, cit., nm 420).

4.O tipo subjectivo


O tipo subjectivo do furto é composto por dois elementos: o dolo e a
intenção de apropriação.

4.1 O dolo, como elemento subjectivo geral dos tipos dolosos, traduz-
se no conhecimento e vontade de realização do facto típico. Concretamente
em relação ao crime de furto, o dolo (que pode verificar-se em qualquer das
formas previstas no art. 14º) consiste no conhecimento de que a coisa móvel
que está a subtraír é alheia e na vontade de a subtrair. Se o agente
desconhece, por exemplo, o carácter alheio da coisa, haverá um erro que
exclui o dolo, uma vez que esse erro incide sobre um elemento objectivo do
tipo, de carácter normativo. Assim, se, por hipótese, alguém vê em cima de
uma secretária uma caneta de outra pessoa, precisamente igual a uma que
tem e, convencido que é a sua caneta, se apodera dela, estará a actuar sem
dolo de subtracção de uma coisa alheia.

4.2 A intenção de apropriação, que alguma Doutrina, por vezes,


designa como "dolo específico", é um elemento subjectivo especial da
ilicitude que acresce ao dolo e, ao contrário deste, não tem correspondência
no tipo objectivo. Enquanto o dolo se refere a elementos objectivos exigidos
pelo tipo legal e que têm que se verificar na realidade para que o tipo esteja
preenchido, a intenção de apropriação reporta-se a um elemento que não
273

integra o tipo objectivo, isto é, o tipo de furto não contém como seu
elemento objectivo a apropriação; esta é um resultado que está para além do
tipo objectivo, que, como se disse, não tem correspondência no tipo
objectivo. Para que exista um furto não é necessário que o agente se
aproprie da coisa móvel alheia que dolosamente subtraíu; basta que tenha
intenção de dela se apropriar. Por isso se diz que o furto é um crime de
resultado cortado ou parcial; consuma-se logo que haja subtracção,
independentemente de se verificar, ou não, o resultado intencionado, ou
seja, a apropriação. Assim, por exemplo, o ladrão que subtrai a coisa e vai a
fugir com ela já consumou o furto e, no entanto, ainda não se apropriou da
coisa.

Do conceito de apropriação falaremos quando estudarmos o abuso de


confiança, pois, nesse tipo de crime, ao contrário do que acontece no furto,
a apropriação constitui o resultado típico. Para já basta-nos ficar com a ideia
de que a apropriação significa integrar a coisa na esfera patrimonial do
agente, comportar-se este em relação à coisa como se fosse seu proprietário,
ou seja, realizar actos correspondentes ao exercício do direito de
propriedade (usar a coisa, fruí-la, dispor dela).

A intenção de apropriação tem que ser ilegítima, para que de furto se possa
falar. A ilegitimidade é um elemento do tipo que não se confunde com a
ilicitude como elemento geral do crime. Para que haja ilegitimidade da
intenção de apropriação é necessário que ela esteja em contradição com o
direito de propriedade do lesado. Assim, não é ilegítima a intenção de
apropriação se, por exemplo, alguém subtrai uma coisa para a entregar ao
seu legítimo proprietário e receber alvíssaras, uma vez que essa intenção
não é reprovado pelo direito, não está em contradição com o direito de
propriedade. Do mesmo modo não haverá ilegítima intenção de apropriação
274

se o ladrão vende a coisa furtada a um receptador e depois se arrepende e


lhe subtrai a coisa para a restituir ao proprietário.

Também não haverá furto por falta de intenção de apropriação se, por
exemplo, um trabalhador estraga as ferramentas ou os materiais que lhe
foram distribuídos pelo patrão e depois, com medo de ser despedido, subtrai
as ferramentas ou os materiais de um colega da mesma empresa e as
apresenta ao patrão como as que lhe tinham sido confiadas.

Também não há ilegítima intenção de apropriação quando o agente tem uma


pretensão jurídico civil, que não é negada pelo direito, à coisa subtraida (por
exemplo, alguém subtrai uma coisa que lhe é devida como garantia de um
crédito). Neste sentido se pronunciou a Relação de Évora, num acordão de
14.7.92 (C.J., XVII, t.4, p. 314), considerando que "não é autor do crime de
furto o pastor que leva 4 ovelhas para sua casa e se recusa a entregá-las ao
respectivo proprietário enquanto não for pago pelos serviços prestados". E
num acordão da Relação de Coimbra, de 11.10.89 (C.J. XIV, t.4, p.89)
entendeu-se que "não comete o crime de furto, por falta de intenção de
apropriação, o agente que se apodera de coisas pertencentes ao queixoso no
intuito de o obrigar a pagar-lhe o que aquele entendia ser-lhe devido).

Falta também a intenção de apropriação quando o agente só usa a coisa no


interesse do proprietário, actuando, materialmente, como seu representante
ou em gestão de negócios. É o que acontece, por exemplo, no caso de o
detentor da coisa não ser o proprietário e se encontrar embriagado ou ter um
ataque de loucura e alguém subtrair-lhe a coisa com intenção de a
salvaguardar para o proprietário. Embora a gestão de negócios possa
funcionar como causa de justificação, nestes casos ela implica a falta de
275

uma ilegítima intenção de apropriação e, portanto, exclui, desde logo, a


tipicidade.

Pelo exposto, facilmente se compreende que a ilegítima intenção de


apropriação não se confunde com a ilicitude como elemento geral do crime.
É claro que não havendo ilegítima intenção de apropriação o tipo de furto
não estará preenchido. Mas pode haver ilegítima intenção de apropriação e
o facto ser lícito por estar coberto por uma causa de justificação (por
exemplo, se alguém com ilegítima intenção de apropriação subtrai uma
injecção de insulina para salvar um diabético, preencherá o tipo de furto
mas a ilicitude do facto poderá estar excluída pelo direito de necessidade).

O furto qualificado
1. O furto qualificado (ou melhor, os furtos qualificados, porque o
art. 204º contém dois tipos de furto qualificado: um no nº1, outro no nº2) é
uma variante do crime de furto simples, que é o crime base. Por isso, as
considerações que temos vindo a fazer sobre o crime de furto simples do
art. 203º são igualmente válidas para o furto qualificado previsto no art.
204º. Apenas acrescem depois algumas circunstâncias que qualificam o tipo
básico do art. 203º.

A técnica de qualificação seguida no art. 204º é diferente de qualificação


usada no homicídio qualificado. Enquanto as circunstâncias qualificativas
do art. 132º não são, em nosso entender, circunstâncias típicas e, portanto,
não são de funcionamento obrigatório - constituem meros exemplos-padrão
de situações que indiciam uma especial censurabilidade ou perversidade do
agente, que pode não se verificar no caso concreto, mesmo estando
objectivamente presente a circunstância qualificativa, e o erro sobre essas
circunstâncias não é um erro sobre o tipo, mas sim um erro que deve ser
276

tratado por analogia com o erro sobre o tipo -, as circunstâncias


qualificativas do furto são de funcionamento obrigatório, constituem
elementos objectivos do tipo legal de crime que têm que ser abrangidas pelo
dolo do agente e o seu desconhecimento traduz-se num erro sobre o facto
típico.

Não era esta a técnica de qualificação utilizada no Proj. do Prof. Eduardo


Correia, onde o furto qualificado continha uma cláusula segundo a qual as
circunstâncias agravantes do furto só relevariam se delas resultasse a
especial gravidade do furto ou a especial perigosidade dos seus agentes.
Introduzia-se, portanto, uma cláusula geral correctiva semelhante à do art.
132º, nº 1. No entanto, esse correctivo normativo não passou ao Código. Por
isso, as circunstâncias qualificativas do furto funcionam
independentemente de qualquer correctivo normativo. Quer dizer: a técnica
de qualificação utilizada pelo legislador radica aqui, apenas, na realização,
no caso concreto, de descrições típicas.

Não iremos analisar todas as circunstâncias previstas no art. 204º, mas


apenas aquelas que poderão suscitar mais problemas, começando pelo nº 1.

Alínea a). Nesta alínea, ao ilícito material realizado acresce o valor


material elevado da coisa furtada, portanto, agrava-se a ilicitude material, a
danosidade social do facto, em função da maior intensidade da lesão da
propriedade.

Face à versão originária do C.P. de 1982, colocava-se a questão de saber o


que deveria entender-se por valor elevado, uma vez que o legislador não
indicava nenhum critério para determinar o que era um valor elevado. Cabia
à Doutrina e à Jurisprudência a tarefa de decidir aquilo que devia
277

considerar-se um valor elevado. Mas acontece que nem a Doutrina nem a


jurisprudência conseguiram assentar num critério pacífico; não havia
consenso sobre esta questão e houve mesmo alguns acórdãos contraditórios
relativamente aos mesmos valores materiais. Enquanto uma parte da
Doutrina e da Jurisprudência partia de uma subjectivização do valor
elevado, tendo em conta a situação económica da vítima, outros partiam de
um critério mais objectivo, mas, entre eles, não havia acordo quanto aos
elementos ou circunstâncias objectivas a tomar em conta na determinação
do valor elevado.

Na Revisão de 1995 o legislador, no art. 202º, alínea a), estabeleceu como


critério para determinar o valor elevado as unidades de conta processuais
penais. O valor elevado passou a ser um valor que exceda as 50 unidades de
conta processuais penais, avaliadas no momento da prática do facto. Para
determinar as unidades de conta, o D.L. 212/89, de 30 de Junho, nos seus
arts. 5º e 6º, estabelece que a unidade de conta processual penal é
actualizada de 3 em 3 anos por indexação ao ordenado mínimo mensal mais
elevado vigente na altura. Neste triénio, entre 2001 e 2003, o valor de cada
unidade de conta é de 16.000 escudos, o que significa que um valor só
poderá considerar-se elevado se for superior a 800 contos. Se o valor
subtraído for inferior a 800 contos, haverá apenas furto simples.

O critério das unidades de conta é também válido para determinar o valor


consideravelmente elevado a que se refere a alínea a) do nº 2 do art. 204,
apenas com a diferença de que, segundo a alínea b) do art. 202º, o valor
consideravelmente elevado tem que exceder as 200 unidades de conta, o
que equivale a 3.200 contos.
278

Faria Costa levanta o problema da inconstitucionalidade as alíneas a) dos


nºs. 1 e 2 do art. 204º, por remeterem a definição, respectivamente, do valor
elevado e consideravelmente elevado para leis extra-penais, por violação do
princípio da reserva de lei. Não creio que o Autor tenha razão. A meu ver
trata-se des leis penais relativamente em branco, onde se contém o conteúdo
essencial do ilícito; é possível retirar delas com clareza a razão de ser da
punição e, nessa medida, não são de considerar inconstitucionais.

(Continuação do furto qualificado, e outros crimes contra a propriedade até


ao roubo - aulas dadas pelo Dr. Artur Ramalho).
279

O Dano (art. 212)

1. O dano é um crime autónomo contra a propriedade cuja estrutura é diferente


dos demais crimes contra a propriedade, constantes do Cap. II do Título II.
Desde logo, o crime de dano, ao contrário dos outros crimes contra a
propriedade, não é um crime de apropriação. A coisa pode ser danificada
sem sair da esfera de domínio do seu legítimo proprietário. Além disso, nos
crimes contra a propriedade anteriormente analisados, como, por exemplo,
o furto ou o abuso de confiança, o objecto da acção é uma coisa móvel
alheia, ao passo que, no crime de dano o objecto da acção é uma coisa
alheia, podendo ser tanto uma coisa móvel como uma coisa imóvel, o que,
aliás, se compreende dado o dano não ser, como dissemos, um crime de
apropriação. Também no que respeita ao tipo subjectivo o dano se distingue
dos demais crimes contra a propriedade, na medida em que não exige a
intenção de apropriação pressuposta por estes; basta o dolo para o
preenchimento do tipo subjectivo do dano.

2. O bem jurídico tutelado pela incriminação do dano é a propriedade alheia,


que é protegida contra agressões que atingem directamente a sua existência
ou a integridade do estado da coisa (cfr. Wolff, LK § 303, 1; Costa
Andrade, Com. Conimb., cit, art. 212º, § 11). Mas o direito de propriedade,
enquanto tal, só é atingido no caso de destruição da coisa; nos outros casos
de dano só se atinge um direito decorrente do direito de propriedade que é o
“domínio exclusivo sobre a coisa”, ou seja o direito do proprietário de fazer
da coisa o que quiser, retirando dela, total ou parcialmente, as utilidades que
ela pode oferecer (cfr. Costa Andrade, ob., loc. cit.).

3. O tipo objectivo
280

3.1 Objecto da acção é a coisa alheia, independentemente de ser móvel ou


imóvel. Sobre os conceitos de coisa e de alheia vale aqui o que dissemos
relativamente ao furto. Apenas há que acrescentar aqui as coisas imóveis.
(Cfr. Samson, SK, § 303, nm. 2).

Tal como no furto também no dano só as coisas corpóreas podem ser


objecto do dano. O carácter corpóreo da coisa, deve entender-se no
sentido de se tratar de “coisa materialmente apreensível ou, de qualquer
forma, exposta à acção (destruidora ou modificativa) do homem”
(C.Andrade, C.C. do C.P., art. 212, § 15).

Discute-se na doutrina a integração no conceito de coisas das gravações de


sons ou de imagens. Cremos que a doutrina correcta é a que entende que se
trata de coisas susceptíveis de serem destruídas ou danificadas. Como diz
Volker Krey (Strafrecht BT, B2, 12ª ed., 1999, n. m. 257) a gravação tanto
pode ser destruída pela destruição da fita como pela sua desgravação (neste
sentido, entre nós, C. Andrade, ob. cit., art. 212º, § 17).

3.2 Da descrição típica do dano resulta que o comportamento criminoso se pode


traduzir, tanto numa lesão da substância da coisa (diz-se no art. 212º
"destruir, no todo ou em parte, danificar"), como em tornar a coisa
imprópria para satisfação do fim a que ela se destina ("desfigurar ou tornar
não utilizável"). São, portanto, quatro as modalidades de acção incriminadas
no tipo legal do dano: "destruir", "danificar", "desfigurar" e "tornar não
utilizável" a coisa a lheia.

3.2.1 Quer a destruição, parcial ou total, quer a danificação consistem numa


lesão da substância da coisa. Entre o conceito de destruição e o de
danificação não há uma diferença substancial. O que distingue os dois
281

conceitos é que, com a destruição a coisa perde a sua individualidade


anterior, mesmo que não desapareça a matéria de que é composta (por
exemplo, matar um animal, estilhaçar um vidro, cortar uma árvore), ao
passo que com a danificação a coisa sofre um estrago que leva à diminuição
do seu valor económico ou da sua utilidade específica mas não perde
totalmente a sua integridade (por exemplo, produzir lesões num animal,
arrancar os ponteiros de um relógio, ou as teclas de um teclado de
computador). Em qualquer das situações (danificação ou destruição da
coisa), verifica-se, em todo o caso, uma lesão da substância da coisa

3.2.2 A desfiguração consiste em lesar irremediavelmente as qualidades estéticas


da coisa, mas pode não afectar a sua substância (por exemplo, derramar um
frasco de tinta sobre um quadro a óleo desfigura-o mas não altera a sua
estrutura).

3.2.3 O dano pode consistir também em tornar não utilizável uma coisa, mesmo
que só temporariamente, o que significa tornar a coisa inadequada para
cumprir o fim a que se destina sem, contudo, afectar a sua individualidade
(por exemplo, encher de gasóleo o depósito de um veículo que só funciona
a gasolina, pintar o pára-brisas de um veículo de modo a impedir a visão ao
condutor, introduzir corpos estranhos na engrenagem de uma máquina,
atirar ao mar uma jóia, abrir a porta de uma gaiola para libertar um pássaro,
etc.).
(Sobre os vários conceitos em referência- destruir, danificar, desfigurar,
tornar não utilizável, cfr. Maurach/Schroeder/Maiwld, ob. cit., p. 368 ss.;
Samson, SK § 303, nm 4 a 9; Stratenwerth, BT I, cit., p. 221 s.. Entre nós
veja-se C. Andrade, ob. cit., art. 212º, §§ 32 ss.; Leal Henriques/Simas
Santos, ob. cit., p. 510 s.).
282

3.3 Sendo o dano um crime de forma livre qualquer das modalidades de acção (
destruir, danificar, desfigurar e tornar não utilizavel) pode ser realizada por
qualquer meio.

3.4 Por outro lado, o dano é um crime de resultado, podendo o resultado


consistir na destruição da coisa, na sua danificação, desfiguração ou
inutilização. Não se exige como resultado nenhum prejuízo patrimonial,
pelo que, o dano pode verificar-se mesmo quando não haja prejuízo
económico para o lesado, ou até mesmo quando haja um enriquecimento do
seu património (por exemplo, a morte de um velho cavalo cujo mantimento
em vida só traz despesas ao proprietário, a destruição de um móvel de
escasso valor que reduzido a lenha aumenta o seu valor económico como
meio de obter calor, destruição de um dos exclusivos exemplares de um selo
que triplica o valor do que ficou intacto, etc.) (Cfr. M. Bajo Fernández/M.
Pérez Manzano, ob. cit., p. 500).

3.5 Tratando-se de um crime de resultado o dano tanto pode ser realizado por
acção como por omissão, desde que, no caso de omissão, o agente tenha um
dever jurídico que pessoalmente o obrigue a evitar o resultado (art. 10º) e,
portanto, que lhe caiba uma posição de garante pela não produção do
resultado. Assim, cometerá o crime de dano por omissão, um trabalhador do
campo que, por inimizade para com o patrão, deixa de cumprir a obrigação
que assumira de lhe regar a plantação, em consequência do que as plantas
acabam por morrer. (Cfr. Leal Henriques/ Simas Santos, ob. cit., p. 511).

4. Um problema que o crime de dano coloca é o da delimitação do dano


parcial relativamente à tentativa de dano, porquanto, o art. 212º começa por
dizer: "quem destruir, no todo ou em parte", portanto, a destruição parcial já
constitui consumação, além de que para o preenchimento do tipo basta a
283

danificação da coisa. Esta equiparação da destruição parcial e da


danificação à destruição total leva a que só se esteja face a uma tentativa
quando a execução do facto ainda não se traduza em qualquer estrago
relevante. Assim, já haverá dano consumado (e não apenas tentativa) se o
agente querendo, por exemplo, derrubar uma árvore alheia, é surpreendido
antes de a derrubar completamente, quando ainda a está a cerrar. Só haverá
tentativa se ainda não houver um dano relevante da árvore, como seria o
caso de o agente ter feito apenas um pequeno golpe na árvore. Também
estará consumado o crime de dano se o agente dispara um tiro de arma de
fogo sobre um animal alheio, com intenção de o matar, mas apenas o fere.
Já se, por exemplo, o tiro passa ao lado, haverá apenas tentativa de dano.

4. Outra questão que se pode colocar a propósito do crime de dano diz respeito
ao concurso. Alguma jurisprudência tem entendido que, por exemplo, nos
casos em que o agente parte o vidro de um veículo para furtar um rádio
haverá concurso efectivo entre um crime de dano e um crime de furto
qualificado (Cfr. neste sentido o Ac. do STJ de 6/5/93, sumariado em
L.Henriques/S.Santos, C.P. Anotado, 2º.vol., 1996, p. 515). Suponho que,
nestes casos, não existe nenhum concurso efectivo entre o crime de dano e o
crime de furto, pois o dano é instrumental relativamente ao furto. O agente
para subtrair o rádio de um veículo que se encontra fechado tem que
danificar a porta, arrombando a fechadura, ou partir o vidro. Por isso, quer o
dano da porta quer a quebra do vidro do veículo são actos de execução do
furto qualificado do auto-rádio, que lesam o mesmo bem jurídico, pelo que,
o dano produzido no veículo deve considerar-se consumido pelo furto
qualificado, mesmo que, como aconteceu no caso do acórdão referido, o
furto já fosse qualificado por outra circunstância. (Neste sentido cfr., por
exemplo, o Ac. do STJ de 4/5/94, sumariado em L.Henriques/ S.Santos,
C.P. Anotado, cit., p. 515.
284

Diferentes serão os casos dos chamados danos vandálicos, como seria, por
exemplo, o caso de o agente entrar num veículo que se encontra aberto para
subtrair o rádio e não o conseguindo encontrar golpeia os assentos ou parte
o tablier. Neste caso os danos produzidos no veículo já não seriam
instrumentais do crime de furto, não seriam actos necessários à execução do
furto e, por isso, o dano concorreria em concurso efectivo com a tentativa
de furto.

Também nos casos em que se realiza um furto e subsquentemente um dano


poderemos estar ainda no campo do concurso aparente. Assim, haverá
apenas um concurso meramente aparente se, por exemplo, o agente furta um
objecto e para assegurar a sua detenção, para poder escondê-lo ou fugir com
ele, o destrói parcialmente ou o danifica. Neste caso não haverá concurso
efectivo porque o dano parcial da coisa ou a danificação desta é o meio que
o agente utiliza para a integrar na sua esfera patrimonial, para se apropriar
dela. Como já anteriormente vimos, ao tratar do furto, o conceito de
apropriação traduz-se precisamente em o agente se comportar em relação à
coisa como se fosse seu proprietário. Ora, a destruição parcial da coisa ou a
danificação desta é um acto que o proprietário pode realizar e que, portanto,
se integra no conceito de apropriação, não constituindo, nessa medida, um
crime autónomo de dano.

5. Convém notar que, embora seja aplicável ao dano simples uma pena de
prisão até 3 anos, o legislador decidiu, a partir da revisão de 1995, punir a
tentativa de dano (art. 212, nº 2).
285

6. Importa referir ainda que, nos termos do nº4 do art. 212º, o disposto no art.
206º é aplicável ao crime de dano, embora aqui só faça sentido a parte que
diz respeito à reparação do prejuízo causado, o que se compreende, pois, no
caso de dano da coisa, se o agente a restitui danificada ao seu proprietário
não haverá nenhuma conduta reparadora do dano.

7. Também o disposto no art. 207º é aplicável ao dano por força do nº4 do art.
212º. Embora o crime de dano seja semi-público, como resulta do nº 3 do
art. 212º, nos casos previstos no art. 207º o dano segue o regime dos crimes
particulares.

O dano qualificado (art. 213º)

1. No art. 213º encontra-se contemplado o dano qualificado. O


legislador seguiu aqui, relativamente ao crime de dano, a técnica de
qualificação que utilizou para o furto, técnica essa que é importante para a
determinação da competência material do Tribunal. O legislador utiliza
molduras penais idênticas às do furto, cominando uma pena até 5 anos de
prisão às situações previstas no nº1, ficando, assim, o crime realizado nestas
circunstâncias, sujeito à competência do Tribunal singular, de acordo com o
art. 16º, nº2, do C.P.P., e uma pena de 2 a 8 anos de prisão ao dano
realizado nas circunstâncias do nº 2, pelo que, o crime praticado nestas
circunstâncias caberá na competência do Tribunal colectivo, segundo a
referida disposição do C.P.P..

2. Por força do no nº3 do art. 213º aplica-se também ao dano


qualificado o disposto nos nºs. 3 e 4 do art. 204º, nomeadamente a regra
relativa à concorrência de circunstâncias qualificativas, bem como a
cláusula impeditiva da agravação prevista no nº 4 do art. 204º. Tal como o
286

furto, também o dano pode ser qualificado por circunstâncias que não têm a
ver com o valor elevado ou consideravelmente elevado da coisa e, por isso,
podem verificar-se quando a coisa seja de valor diminuto. Daí que o
legislador tenha feito valer também para o dano a cláusula restritiva da
agravação do furto, prevista no art. 204º, nº 4, impedindo, assim, que possa
haver qualificação do dano de uma coisa de valor diminuto com base na
verificação de circunstâncias alheias ao valor da coisa.

3. Face a algumas circunstâncias qualificativas do dano,


nomeadamente as previstas no nº 1, alínea d) e no nº 2, alíneas b), c) e d),
suscita-se a questão de saber se o proprietário pode ser, ou não, autor do
crime de dano. É que, se a coisa pertencer ao património cultural e estiver
legalmente classificada ou em vias de classificação (nº 1, alínea d)), se a
coisa se encontrar oficialmente arrolada ou posta sob protecção oficial da lei
(nº 2, alínea b)) ou se possuir importante valor científico, artístico ou
histórico e se encontrar em colecção ou exposição públicas ou acessíveis ao
público (nº 2, alínea c)), ou se possuir importante significado para o
desenvolvimento tecnológico ou económico (nº 2, alínea d)), é importante
saber se o proprietário dessas coisas comete o crime de dano caso as destrua
ou danifique. Creio que a doutrina correcta é aquela que defende que o
proprietário não pode preencher o crime de dano qualificado, pois este
pressupõe a verificação do dano simples, ou seja, pressupõe que uma pessoa
destrua, danifique, desfigure ou torne não utilizável coisa alheia. Portanto,
dos elementos do dano simples faz parte a lesão da propriedade alheia, o
que nos casos em análise não se verifica, pelo que, o proprietário não pode
ser punido pelo crime de dano simples nem pelo crime de dano qualificado,
uma vez que este só pode existir se estiverem presentes os elementos do
dano simples. O que pode acontecer é que o proprietário pratique algum
outro tipo de crime que proteja exclusivamente estes interesses de ordem
287

cultural, artística, histórica, científica ou económica, que se encontre


eventualmente previsto em legislação especial avulsa, o que, em todo caso,
suponho não existir ainda em Portugal, ao contrário do que acontece, por
exemplo, em Espanha, onde o Código Penal prevê crimes contra os
referidos interesses. (Assim também Silva Dias, no seu ensino oral).

4. A reparação do dano desempenha também no dano qualificado, por


força do nº 3 do art. 213º, que remete para o art. 206º, a função de atenuante
especial obrigatória ou facultativa.

5. Também o art. 207º, alínea a), é aplicável ao furto qualificado, nos


termos da parte final do nº 3 do art. 213º, não obstante o dano qualificado
ser um crime público, ao contrário dos restantes crimes a que é aplicável o
disposto no art. 207º, que são crimes semi-públicos. Portanto, no art. 213º,
temos um crime público que, a ser realizado por alguma das pessoas
referidas na alínea a) do art. 207º, se transforma em crime particular.

O dano com violência (art. 214º)

1. Paralelamente ao que acontece com o crime de roubo, que é um


crime complexo, em que para a realização da subtracção o agente utiliza
violência ou ameaças contra as pessoas ou as coloca na impossibilidade de
resistir, também o crime de dano, pode ser qualificado, nos termos do art.
214º, quando o agente, para o executar, utilize violência contra uma pessoa,
ou ameaça com perigo iminente para a vida ou a integridade física, ou a
ponha na impossibilidade de resistir. E esta agravação funciona quer
relativamente ao dano simples (alínea a) do nº 1), quer relativamente ao
dano qualificado, previsto no art. 213º (alínea b) do nº 1).
288

2. Também à semelhança do que acontece com o roubo agravado


pelo resultado morte (art. 210º, nº 3), na alínea c) do nº1 do art. 214º
encontra-se previsto um dano com violência agravado pelo resultado morte,
a que é aplicável a pena de 8 a 16 anos de prisão, tal como no roubo
agravado.

3. No art. 214º, nº2, prevê-se uma situação idêntica à constante do


art. 211º, em que se pune a violência depois da subtracção com as mesmas
penas do roubo. A violência ou a ameaça a que se refere o art. 214º, nº 2,
não é utilizada para realizar o dano, mas sim para que o acto ilícito possa
continuar, caso o agente seja encontrado em flagrante delito.

Com isto ficou dito o essencial sobre os crimes de dano. Como não vamos
tratar da usurpação de coisa imóvel (art. 215º), nem da alteração de marcos
(art. 216º), passaremos, de imediato, a analisar os crimes contra o
património em geral.

II Crimes contra o património em geral

1. No Título II do Cap. III (arts. 217ss.) estão previstos os crimes


contra o património em geral, dos quais o tipo fundamental é a burla, cuja
característica básica consiste em tratar-se de uma fraude, através da qual o
agente, mediante erro sobre factos que ele provocou, obtém uma vantagem
à custa do ofendido, mediante uma disposição patrimonial voluntária deste
ou de terceiro. Portanto, enquanto no furto o agente se apropria da coisa
sem o seu proprietário saber e querer, ou seja, através de subtracção, na
burla, o agente, mediante uma conduta enganosa, consegue o benefício
patrimonial pretendido com a colaboração voluntária da vítima. Se o agente
289

leva o ofendido a dispor do seu património, não através de engano, mas sim
por meio de coacção, utilizando violência ou ameaçando-o com um mal
importante, já não estaremos face a um crime de burla, mas sim de extorsão
(art. 223º), correntemente designado por chantagem.

1.2 O bem jurídico protegido pelos crimes contemplados no Cap. III


é o património considerado na sua globalidade, como "universitas juris",
como universalidade jurídica, e não apenas a propriedade como tipo
representativo dos direitos reais, como acontece com os crimes previstos no
Cap. anterior. Assim, enquanto o furto, por exemplo, se dirige contra um
elemento integrante do património, que é o direito de propriedade, e se
consuma com a lesão deste - ainda que o património globalmente
considerado permaneça incólume ou, porventura, seja até mesmo
beneficiado -, o crime de burla, como crime contra o património em geral,
afecta a globalidade do património. O ataque ao direito deà propriedade só
poderá constituir burla quando dele resulte uma diminuição do valor
económico do património considerado no seu todo, como universalidade
jurídica.

Ao contrário do que vimos acontecer com os crimes contra a propriedade,


que são crimes de apropriação, em que se verifica um esbulho da coisa e a
sua integração na esfera patrimonial do autor, ou de terceiro, mas não se
exige qualquer prejuízo patrimonial, nos crimes contra o património em
geral trata-se, precisamente, de crimes de lesão patrimonial, de crimes em
que o prejuízo patrimonial é elemento típico. Por isso, é necessário que o
agente cause um prejuízo patrimonial com intenção de enriquecimento
ilegítimo para que o tipo seja preenchido. O que está aqui em causa, no
âmbito dos crimes contra o património, não é, portanto, a privação dos
poderes de uso e fruição que alguém legitimamente tem sobre uma coisa,
290

mas sim uma lesão patrimonial, que se traduz na diminuição do activo


patrimonial ou no aumento do passivo patrimonial de determinada pessoa.
Nisto consiste o prejuízo patrimonial que se mede comparando o conjunto
dos valores patrimoniais da vítima antes e depois da prática do facto.
Haverá prejuízo patrimonial se resultar dessa comparação que houve uma
diminuição do activo patrimonial ou um aumento do passivo patrimonial.

1.3 Visto que o bem jurídico protegido pelos crimes contra o


património em geral é, como dissemos já, o património na sua globalidade,
ou seja o conjunto de bens patrimoniais avaliáveis em dinheiro, e o conceito
de património não é unívoco, convém averiguar o que deve entender-se por
património.

Sobre o conceito de património são apresentadas pela Doutrina,


fundamentalmente, quatro posições: a concepção jurídica, a concepção
económica, a concepção jurídico-económica e a concepção pessoal (cfr.
Lackner, LK, § 263 nm. 120 ss.; M. Bajo Fernández/M.Pérez Manzano,
Manual de Derecho Penal, Parte Especial, 2ª ed., 1993, p. 267 ss.. Sobre o
conceito jurídico-penal de património, veja-se, na Doutrina portuguesa,
Pedro Caeiro, Sobre a natureza dos crimes falenciais, 1996, p. 21 ss.):

a) A concepção jurídica de património encontra-se ligada sobretudo


aos nomes de Binding e Merkel e entende o património como o conjunto
de direitos e deveres patrimoniais de uma pessoa. Este conceito jurídico
de património considera que o património é constituído por todos os direitos
subjectivos de natureza patrimonial de um sujeito jurídico, sem atender ao
seu valor económico ou pecuniário. Nesta perspectiva o dano patrimonial
consiste na lesão de direitos patrimoniais (conceito jurídico de dano), ainda
que isso não se traduza em qualquer prejuízo pecuniário.
291

Uma das críticas que se faz a esta concepção jurídica de património é que
ela não permite distinguir convenientemente os crimes contra a propriedade
dos crimes contra o património em geral, nem dos crimes contra direitos
patrimoniais, contemplados no Cap. IV do Título II, não podendo, por isso,
explicar a divisão sistemática do Código. Além disso, uma tal concepção de
património é, por um lado, demasiado restritiva, na medida em que, para
efeitos de protecção penal, só toma em consideração os direitos subjectivos
que merecem protecção civil, deixando de lado os direitos e obrigações
detidos sem título válido, bem como as meras expectativas patrimoniais, e,
por outro lado, é demasiado ampla pois, como vimos, o dano patrimonial
também existirá, para a referida concepção de património, mesmo que não
se verifique qualquer prejuízo patrimonial.

b) A concepção económica de património encontra-se no polo oposto


da concepção jurídica de património. Para esta teoria o património consiste
na soma de todos os bens de uma pessoa com valor pecuniário,
independentemente do seu reconhecimento jurídico. (Küper, Strafrecht BT,
2ª ed., 1998, p.316; Lackner, LK, § 263, n.m. 122).

Esta posição também não é aceitável pois, de acordo com ela, seriam
protegidos pelo Direito Penal não só as expectativas que o Direito Civil não
protege mas também todas as vantagens económicas resultantes de negócios
ilícitos e imorais, incluindo as respectivas expectativas (por exemplo, se um
co-autor de furto ou de roubo enganasse outro co-autor na divisão do
produto do crime, ou se um traficante de droga enganasse outro traficante,
vendendo-lhe um pó inócuo em lugar de droga, haveria burla nos termos do
conceito económico de património).
292

c) A concepção jurídico-económica de património concorda com o


ponto de partida do conceito económico de património, mas limita o âmbito
do património jurídico-penalmente protegido com base critérios jurídicos,
pois parte da ideia que o património não pode ser entendido como uma
simples relação de poder, mesmo amoral, antes tem que ser concordante
com a ordem de valores sociais. Partindo desta ideia, a Doutrina tem
apresentado várias formulações do conceito jurídico-económico de
património. Todas elas tomam por base o conceito económico de
património, mas divergem quanto ao critério jurídico a utilizar para corrigir
os excessos do conceito económico. Contudo as várias formulações podem
ser reconduzidas, fundamentalmente a duas posições. Uma que sustenta
que o património é o conjunto de bens e posições económicas juridicamente
reconhecidas; outra que não exige que se trate de bens ou posições
económicas juridicamente aprovadas pelo direito, mas, tão só, que a sua
pertença a uma pessoa não seja reprovada pelo direito. Esta última posição é
a que me parece mais correcta. De acordo com ela, o património consistirá
na soma de todos os bens susceptíveis de avaliação pecuniária cuja
pertença a uma pessoa não é juridicamente desvaliosa. ( Em sentido
idêntico, entre outros, Lackner, LK, § 263, n.m. 123; Küper, Strafrecht, BT,
cit., p. 314 ss.; M. Bajo Fernandez/M. Pérez Manzano, cit., p. 268 s.).

Na verdade, a admitir-se um conceito de património que parta da ideia de


que a pertença dos bens a uma pessoa tem que merecer aprovação da ordem
jurídica, deixam-se sem a protecção jurídico-penal conferida pelo crime de
burla os bens cuja aquisição por uma pessoa não é aprovada pelo Direito,
mas também não é reprovada por ele, como é o caso, por exemplo, de bens
adquiridos através da prática da prostituição ou por outros modos que não
sejam claramente contrários à ordem jurídica, que caibam no espaço livre
de direito. Deve, por isso, rejeitar-se a versão da concepção jurídico-
293

económica de património que exige que a pertença dos bens a uma pessoa
seja aprovada pelo Direito . No conceito de património jurídico-penalmente
protegido devem caber também aqueles bens cujo modo de aquisição,
embora não seja aprovado pela Ordem Jurídica, não é contrário a ela, antes
se situa num espaço livre de Direito.

d) A concepção pessoal de património define-o como uma unidade


pessoalmente estruturada que garante o desenvolvimento da
personalidade no âmbito patrimonial. Nesta perspectiva liga-se o património
à pessoa, através da finalidade económica que o titular dos bens se propõe
atingir com eles.

A mais importante consequência desta teoria consiste em que o prejuízo não


reside exclusivamente no valor pecuniário do objecto, mas sim, também, no
valor de uso que ele possa ter para satisfazer as finalidades económicas do
seu proprietário. Portanto, uma pessoa sofrerá um dano patrimonial sempre
que ela veja frustrada uma finalidade económica que pretendia alcançar.

Esta concepção, na medida em que põe em relevo as finalidades


económicas prosseguidas pelo proprietário, subjectiviza demasiado o dano
patrimonial fazendo-o coincidir, em última análise, com qualquer atentado à
liberdade de disposição. Assim, usando um exemplo de Oneca, se um
camponês compra uma vaca na convicção de que se trata de uma vaca
leiteira, como o vendedor lhe disse, mas vem a comprovar-se que se trata de
uma vaca para abate, de acordo com o conceito pessoal de património
haveria burla, mesmo que o valor dos dois animais fosse o mesmo - e,
portanto, não houvesse um prejuízo económico no sentido em que há pouco
o caracterizámos -, pois para a concepção pessoal de património haveria um
prejuízo, consistente na que era a lesão da finalidade económica
294

prosseguida pelo camponês, que ficou frustrada (M. Bajo


Fernández/M.Pérez Manzano, cit., p. 269 s.).

Um outro exemplo, inverso deste, mostra também que esta concepção


pessoal de património não permite resolver satisfatoriamente certas
constelações de casos. Suponha-se que A encomenda duas máquinas da
marca X e paga-as. No entanto, o vendedor envia-lhe uma máquina de outra
marca, que desempenha precisamente a mesma finalidade que as outras
duas da marca X, mas tem um valor comercial substancialmente inferior.
De acordo com a concepção pessoal de património não haveria prejuízo
uma vez que não foi frustrada a finalidade económica prosseguida pelo
proprietário. Ora, tal consequência não é aceitável, pois, parece evidente
que, se a pessoa paga um determinado montante pelas duas máquinas e
recebe só uma, cujo de valor económico é bastante inferior ao que pagou,
não obstante a finalidade económica prosseguida pelo proprietário estar
plenamente garantida apenas com a máquina que recebeu, a verdade é que o
seu património sofreu uma redução substancial. Deve, por isso, rejeitar-se a
concepção pessoal de património.

A concepção de património que deve aceitar-se, é, como se disse já, a


concepção jurídico-económica, que entende o património como o conjunto
de todos os bens susceptíveis de avaliação pecuniária e cuja pertença a uma
pessoa não é contrária à Ordem jurídica.

A esta concepção jurídico-económica de património está associado um


conceito de prejuízo patrimonial que consiste, como já antecipámos, numa
diminuição do activo ou num aumento do passivo patrimonial de uma
pessoa, comparando o conjunto dos valores patrimoniais dessa pessoa antes
e depois da prática facto.
295

Parte da Doutrina sustenta que na determinação do cômputo do prejuízo


patrimonial só entram em consideração os danos emergentes e não, em
regra, os lucros cessantes (assim, por exemplo, Muñoz Conde, ob. cit., p.
366 e, entre nós, Silva Dias, no seu ensino oral). Isto leva-nos a ter que
esclarecer aqui o sentido da expressão "lucros cessantes", pois, em nosso
entender, tem razão a Doutrina dominante ao admitir que há expectativas
legítimas de lucro que devem ser tomados em conta no computo do prejuízo
patrimonial.

Por lucro cessante entende-se toda a ausência de um ganho que, com maior
ou menor probabilidade, a vítima realizaria se não tivesse ocorrido o acto
lesivo do autor. Na noção de lucros cessantes cabem, portanto, não só os
lucros que com um grau de probabilidade raiante da certeza a vítima
legitimamente teria obtido se não se tivesse verificado o comportamento do
agente, mas também as meras expectativas de realização incerta de lucros.
Estes últimos lucros cessantes não integram o conceito de património e,
portanto, também não entram em consideração para a determinação do
prejuízo patrimonial. Já os primeiros nos parece que devem integrar a
noção de património e, consequentemente, entrar no cômputo do prejuízo
patrimonial.

Com efeito, nos crimes contra o património, ao contrário do que acontece


nos crimes contra a propriedade, não é o valor imediato da coisa que está
em questão, mas sim todo o lucro que puder ser conseguido com a coisa,
desde que esse lucro não seja uma mera expectativa de realização incerta,
mas sim um lucro que, com um grau de probabilidade raiante da certeza,
fosse obtido pela vítima se não tivesse ocorrido o comportamento típico do
agente. (Cfr., neste sentido, por exemplo, Lackner, LK § 263, nm. 129 s.;
296

Samson/Günther, SK § 263 nm. 121 s.; Stratenwerth, BT I, cit., 5ª ed.,


1995, p. 330 s.. Entre nós, veja-se Sousa e Brito, "A Burla…" cit., p. 31.).

É deste modo que, a nosso ver, deve ser equacionada e resolvida a questão
de saber se o prejuízo patrimonial nos crimes contra o património abrange
apenas os danos emergentes ou também os lucros cessantes (entgangene
Gewinne). Há alguma confusão no modo como esta questão é,
frequentemente, abordada. Assim, quando, por vezes, se nega que os lucros
cessantes possam constituir uma forma típica de prejuízo patrimonial nos
crimes contra o património, está-se a subentender que os lucros cessantes
são quaisquer hipóteses de ganho, por diminutas que sejam, desde que o
comportamento típico do agente tenha impedido a concretização de alguma
dessas hipóteses e, portanto, a realização de "lucros cessantes" nesse
sentido.

É claro que, perante este significado atribuido à expressão lucros cessantes,


ter-se-ia que concluir que eles não constituem uma forma de prejuízo
patrimonial típico nos crimes contra o património, pois, como bem se
compreende, a tutela penal do património não pode estender-se a todas as
hipóteses de lucro da vítima, por mais remotas que elas sejam. Tais
hipóteses, a maioria das vezes, não se realizariam independentemente de se
ter ou não verificado a conduta ilícita do agente e, por isso, não tem sentido
incluí-las no âmbito do prejuízo patrimonial que o tipo legal da burla exige.

No entanto, se atribuirmos à expressão lucros cessantes um significado mais


restrito, que abranja apenas aquelas situações em que o comportamento
típico do agente levou a que a vítima não realizasse um determinado ganho
(lícito), que obteria, com um grau de probabilidade raiante da certeza, se
aquele comportamento típico não se tivesse verificado, então a conclusão é
297

que os lucros cessantes - neste sentido restrito que lhes estamos a dar -
constituem, ao lado dos danos emergentes, uma forma de prejuízo
patrimonial típico, não só na burla, mas também nos outros crimes contra o
património em geral.

Supomos que é por atribuirem à expressão lucros cessantes aquele sentido


demasiado lato que acima indicámos (o qual abrange todas as hipóteses,
mesmo remotas, de obtenção de ganhos pela vítima) que uma parte
minoritária da Doutrina estrangeira e, entre nós, Silva Dias, negam que os
lucros cessantes sejam um prejuízo patrimonial típico nos crimes contra o
património. Cremos, no entanto, que esta conclusão não é correcta
relativamente aos lucros cessantes no sentido mais restrito que indicámos .
Assim, se, por exemplo, um proprietário de um veículo de aluguer se vê
privado dele devido à actividade de um burlão, os ganhos que resultariam
daqueles fretes que já lhe tinham sido encomendados por clientes e que
iriam ser realizados nos dias mais próximos, e só não o foram devido à
actividade do burlão, constituem, indubitavelmente, lucros cessantes e não
danos emergentes (entendendo por estes toda a diminuição do património
em relação ao estado em que se encontrava antes da conduta do agente). E,
no entanto, nenhuma dúvida razoável nos parece que possa haver de que
eles se integram no conceito de prejuízo patrimonial.

A Burla simples (art. 217º)

1. O crime de burla é o primeiro dos crimes contra o património.


Embora não haja unanimidade quanto ao conceito de património, nem
quanto ao correlativo conceito de prejuízo, é hoje doutrina absolutamente
dominante que o bem jurídico protegido pelo crime de burla é o património
no seu conjunto (cfr. Lackner, LK § 263, nm. 4; Mitsch, Strafrecht B T 2,
298

1998, p. 393 s.; Otto, ob. cit., p. 213; Samson/Günther SK § 263, nm. 1;
Sousa e Brito, "A burla do art. 451.º do Código Penal - Tentativa de
sistematização", separata da Revista Scientia Ivridica, tomo XXXII, nºs.
181-183, 1983, p. 4 = D.P.II, cit., p. 118).

Está hoje praticamente posta de lado a ideia de uma parte minoritária da


Doutrina que sustentava que o bem jurídico protegido pelo crime de burla é
a confiança (Kohlrausch, Festschrift f. Schlegelberger, 1936, p. 203, 222),
a boa fé (Henkel ZakDR 1939, p. 133. Em Espanha, Munõz Conde, ob. cit.,
p. 360, entende que o bem jurídico protegido pelo crime de burla é o
património, mas a finalidade politíco-criminal prosseguida pela tipificação
da burla é a protecção da boa fé ou as relações fiduciárias que surgem no
tráfico jurídico), ou a verdade (Borst JW 1935 1221, 1222). Estas posições
são de rejeitar, pois não existe nenhum direito à verdade penalmente
tutelado pelos tipos de crime contra o património e o engano, que a
realização da burla pressupõe, não pode ser invocado para sustentar que o
bem jurídico protegido é a boa fé, pois, em si mesmo, o engano apenas tem
a função de circunscrever a conduta concreta ao património penalmente
relevante. (M.B.Fernández/M.P.Manzano, ob. cit., p.265).

1. O crime de burla é um crime de resultado, uma vez que o tipo


legal exige como seu elemento objectivo a verificação de um prejuízo
patrimonial. E é um crime de forma vinculada, na medida em que os actos
de disposição que causam o prejuízo patrimonial têm que ser motivados por
erro ou engano sobre factos que o agente astuciosamente provocou.
Portanto, o processo de execução da burla assenta sempre numa certa
sequência causal de actos: uma manobra astuciosa que causa um erro ou
engano que, por sua vez, causa uma disposição patrimonial por parte da
vítima do erro ou engano. Este acto de disposição patrimonial, por parte da
299

vítima do erro ou engano, converte a burla naquilo a que a Doutrina alemã


chama um delito de relação, ou seja, num crime em que a imputação
objectiva do resultado depende, não só da conduta do autor (que consiste na
provocação astuciosa de erro ou engano sobre factos), mas também da
conduta da vítima do erro ou engano, já que o tipo exige um acto de
disposição patrimonial por parte da vítima desse erro ou engano
("determinar outrem à prática de actos que lhe causem, ou causem a outra
pessoa prejuízo patrimonial"). Isto tem como consequência que a análise da
imputação objectiva do resultado implica tanto a análise da conduta do
autor, como a análise das características da participação da vítima do erro
ou engano (o acto de disposição patrimonial determinado pelo erro ou
engano). Esta construção da burla como um delito de relação tem certas
consequências práticas, como veremos.

2. Os elementos constitutivos do tipo da burla são os seguintes:


ao nível do tipo objectivo exige-se uma acção enganatória por parte do
agente, a indução da vítima em erro ou engano, um acto de disposição
patrimonial realizado pela vítima do erro ou engano e a verificação de
um prejuízo patrimonial para a vítima do erro ou engano ou para
terceiro. O tipo subjectivo é composto pelo dolo da conduta e pela
intenção de enriquecimento.

O enriquecimento ilegítimo não constítui elemento objectivo do tipo; é um


resultado que está para além do tipo e, por isso, não tem que se verificar
para que o crime se consume. Basta que o agente tenha intenção de
enriquecimento.

Comecemos por analisar os elementos objectivos do tipo.


300

a) A astúcia
A acção enganatória encontra-se referida no tipo como a provocação
"astuciosa" do erro ou engano. Segundo a Doutrina, a astúcia não é uma
característica psicológica do agente, mas sim "o modo de ser objectivo da
acção" que consiste numa manobra ardilosa, fraudulenta, ou numa
encenação (uma mise-en-scène, na terminologia da Doutrina francesa),
objectivamente idónea a produzir o erro ou engano da vítima. Também se
inclui aqui a chamada acção concludente, de que falaremos mais tarde, mas
sobre a qual podemos adiantar já que se trata de uma acção que tem um
significado socialmente determinado, o que significa que, uma pessoa
medianamente diligente entenderá o conteúdo da mensagem, mesmo que o
autor não o expresse. Na acção concludente não é expresso o conteúdo da
mensagem, mas ela entende-se por ter um significado social inequívoco.
Uma acção concludente pode ser uma acção silenciosa. O silêncio pode, em
determinadas circunstâncias concretas, ter um significado determinado para
qualquer pessoa medianamente diligente.
(Exemplos: entrar num restaurante e comer o que se pediu é acção
concludente de que se tem dinheiro para pagar a despesa; entrar num taxi e
pedir para ser transportado a determinado destino é acção concludente de
que se tem dinheiro para pagar o frete; pernoitar num hotel, etc.).

A astúcia tem que ser revelada exteriormente na conduta e não constituir


apenas uma atitude psicológica do autor. Esta posição é defendida também
pelo Dr. Rui Pereira e pela Prof. Fernanda Palma, num artigo sobre a burla
que se encontra publicado na Revista da Fac. Dir. De Lisboa, nº 2, de
1994.

Por outro lado, é duvidoso que a astúcia possa ser reconduzida a uma
simples mentira, porque a simples mentira nada parece acrescentar à
301

indução da vítima em erro ou engano. No entanto, Marques Borges


(Crimes contra o Património em Geral, 1983, p. 22), sustenta que o engano
equivale à simples mentira e que, a não se entender assim, "dificilmente
parece discernível a distinção entre erro simples e engano. Não são tanto o
erro como o engano falsas representações da realidade que levam o
burlado a representar mentalmente os factos que lhe são apresentados, por
forma diversa da que eles têm na realidade? O burlado, nas hipóteses de
erro, como de engano, só age contra o seu património ou de terceiro
porque tem um falso convencimento da realidade. Simplesmente, esse seu
falso convencimento, nasce, no caso do mero engano, da mentira que lhe é
contada pelo burlão; no caso de erro exige-se ainda, que o burlão tenha
agido de forma a provocar (usando artifícios, ardis ou astúcia), o erro em
que o burlado acaba por cair".

Não vejo com que legitimidade se pode interpretar o tipo de burla no


sentido de que ele exige que o erro seja provocado "usando artifícios, ardis
ou astúcia, e que o engano não necessita de ser provocado astuciosamente,
bastando a simples mentira. Em meu entender, o tipo tem que ser
interpretado no sentido de que é necessário que, quer o erro, quer o engano
sejam provocados por uma manobra ardilosa, fraudulenta, levada a cabo
pelo agente. Por isso, a meu ver, ou a mentira é de tal ordem que pode ser
considerada uma manobra ardilosa de provocar o erro ou o engano, e então
estará verificada a astúcia, ou é uma simples mentira que não convenceria
uma pessoa normalmente prudente e então não haverá astúcia.

Questão bastante discutida, e sobre a qual se divide a Doutrina, é a de


saber se a acção enganatória, que se traduz na manobra astuciosa, pode ser
realizada por omissão. Partamos de um exemplo. Admita-se que A compra
um objecto e paga o preço fixado pelo vendedor e este, ao entregar o
302

troco, engana-se e dá de troco o dobro do dinheiro que recebeu. O


comprador nada diz ao vendedor, aproveita-se do erro do vendedor e fica
com o dinheiro. Poderá esta omissão do comprador ser considerada uma
manobra ardilosa por parte do comprador?

O Projecto do Prof. Eduardo Correia admitia que a astúcia pudesse incidir


tanto sobre a provocação como sobre o aproveitamento do erro ou engano.
No âmbito da Comissão Revisora o Prof. Figueiredo Dias considerou que
isso levaria a um excessivo alargamento do tipo da burla, mas a verdade é
que a palavra "aproveitamento" não foi retirada do Projecto. Ora o
aproveitamento do erro ou engano permitia incluir no tipo de burla
praticamente todos os casos de omissão. Bastava que a vítima se
enganasse e o autor se aproveitasse desse erro ou engano.

No entanto, apesar de ter continuado a constar do projecto a expressão


"aproveitamento", ela deixou de figurar na versão original do C.P. de
1982.
Apesar disso, parte da Doutrina e da jurisprudência continuou a defender a
possibilidade de se verificar a burla por omissão. Outra parte da Doutrina,
considerando que se trata de um crime de forma vinculada, afasta essa
possibilidade. Por exemplo, o Dr. Sousa e Brito aceita que é possível a
realização da burla por omissão desde que estejam verificados os
pressupostos do art. 10º, ou seja, desde que impenda sobre o agente o
dever jurídico de evitar o resultado. Segundo o Dr. Sousa e Brito, o que
deixou de ser possível com a eliminação da expressão "aproveitamento",
foi a possibilidade de realização geral do crime de burla por omissão, mas
não a possibilidade de ele ser realizado nas condições do art. 10º, ou seja
quando sobre o agente recaia uma posição de garante pela não produção
303

do resultado e desde que o silêncio possa revestir a forma de uma acção


concludente, pois na concludência residiria a astúcia.

Fernanda Palma/Rui Pereira entendem que sendo o crime de burla um


crime de forma vinculada em que o legislador descreve o modo de ser
objectivo da acção atendendo à energia, ao engenho ou à persistência
criminosa que o autor revela, não é possível a equiparação da omissão à
acção nos termos do art. 10º. A burla seria um dos casos subsumíveis na
ressalva da parte final do nº1 do art. 10º ("se outra for a intenção da lei").
De acordo com isto, e para serem consequentes, os referidos autores têm
que afastar a possibilidade de aplicação do art. 10º aos outros crimes de
forma vinculada, como, por exemplo, ao homicídio qualificado nos termos
do art. 132º, nº2, alínea h).

A meu ver, a posição mais correcta é a defendida pelo Dr. Sousa e Brito e
por boa parte da Doutrina e jurisprudência, que entendem que a burla,
embora seja um crime de forma vinculada, não cabe na ressalva da parte
final do nº1 do art. 10º. Por isso pode ser realizada por omissão, desde que
estejam verificados os pressupostos do art. 10º e que a acção enganosa seja
uma acção concludente. Portanto, não é qualquer omissão, mas apenas
uma omissão que tenha um significado social inequívoco.

No exemplo que démos, do vendedor que devolve um troco superior ao


valor da compra e o comprador recebe o troco e não desfaz o engano, não
haveria realização de uma burla por omissão, uma vez que sobre o
comprador não recaia uma especial posição de garante, no caso, um
especial dever de esclarecimento decorrente de uma especial posição de
protecção ou de controlo das fontes de perigo, que são, como sabem, as
fontes materiais da posição de garante. Há posição de garante quando
304

alguém tem sobre um determinado bem jurídico uma posição especial de


protecção ou uma posição de controlo da fonte de perigo. E, no exemplo
dado, não há nenhum dever de esclarecimento que decorra das fontes
materiais da posição de garante. Por essa razão, considero que, no nosso
exemplo, não há burla por omissão.

b) Indução da vítima em erro ou engano


Para além da manobra astuciosa é necessário, como vimos, que, por meio
dela, o agente induza a vítima em erro ou engano. O erro ou engano da
vítima traduz-se numa falsa representação da realidade ou numa errada
apreensão das circunstâncias em que vai praticar o acto de disposição
patrimonial.

O erro ou engano constitui um resultado que tem que ser objectivamente


imputável à conduta astuciosa do autor, tal como acontece com a disposição
patrimonial e com o prejuízo. Sendo assim, o comportamento astucioso do
autor tem que ser objectivamente idóneo ou adequado para provocar o erro
ou engano da vítima, o que se determina recorrendo a um juízo de prognose
posterior objectiva, de acordo com o qual devemos imaginar, no lugar do
agente, uma pessoa média do mesmo círculo social e profissional do autor,
com os conhecimentos concretos deste, e perguntar se essa pessoa poderia
prever a produção do resultado. (Jeschek, ob.cit., p.256s.; Fernanda
Palma/Rui Pereira, ob. cit., p.328; Sousa e Brito, ob. cit., p.144).

Portanto, para determinar se a conduta astuciosa foi idónea à produção do


resultado (do erro ou engano), ter-se-á que formular um juízo sobre a
probabilidade de que a conduta astuciosa, considerada ex ante, provoque
um acto de disposição por erro ou engano, tomando por base as
circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis por um homem medianamente
305

prudente, do mesmo círculo social e profissional do agente, mais as


circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis pelo autor com base nos seus
conhecimentos especiais, se os tiver.

Nas circunstâncias conhecidas ou cognoscíveis pelo autor cabem todas as


circunstâncias do caso concreto, incluindo as condições especiais da vítima,
nomeadamente a sua ingenuidade, a sua idade, o seu estado psíquico, etc.).
Por isso, de uma perspectiva ex ante, uma conduta astuciosa será
objectivamente idónea para provocar o erro ou engano da vítima, não só
quando ela, com elevado grau de probabilidade, induziria em erro um
homem medianamente prudente, mas também quando a vítima é, por
exemplo, uma criança, um doente mental, ou uma pessoa especialmente
ingénua e o autor conhecia essas condições pessoais da vítima.(Bajo
Fernández/Pérez Manzano, ob. cit., p.276 s).

A imputação objectiva do erro ou engano à conduta astuciosa do agente


pressupõe que esta crie ou aumente um risco não permitido de provocar o
erro ou engano que determina à disposição patrimonial. A acção que se
mantém dentro dos limites do risco permitido não pode preencher o tipo de
burla, nem nenhum outro tipo de crime. Assim, não preenchem o crime de
burla os exageros e inexactidões que são prática habitual no sector da
publicidade, ou os que os comerciantes usualmente utilizam para vender os
seus produtos, ou nos chamados negócios de alto risco, uma vez que,
encontrando-se perfeitamente integradas no tráfico jurídico-económico, não
ultrapassam os limites do risco permitido. Embora sejam práticas
enganosas, se forem levadas a cabo com observâncias das regras ou usos
sociais reguladores da actividade, são adequadas socialmente e, por isso,
caem no âmbito do risco permitido.(Bajo Fernández/Pérez Manzano, ob.
cit., p.279).
306

Já não poderão considerar-se socialmente adequados determinados casos de


publicidade enganosa em que não são observadas as regras ou usos sociais
reguladores da actividade, mas, pelo contrário a publicidade é feita através
de uma manobra ardilosa. Isso acontece muitas vezes nas vendas por
correspondência, nas vendas forçadas, etc. Nesses casos poder-se-á estar
face a condutas abrangidas pelo D.L. 330/90 (o chamado Código da
publicidade), que constituem contra-ordenação. O art. 40º do D.L. 48/84
considerava crime esses casos de publicidade enganosa, mas o D.L. 330/90
veio considerá-los contra-ordenação. Pode verificar-se uma certa zona de
confluência entre estes casos de publicidade enganosa e a burla, mas, em
todo o caso, não há uma coincidência total entre os dois conceitos. Por
exemplo, a publicidade enganosa pode existir quando há uma simples
omissão, quando se omite um determinado aspecto, ao passo que a conduta
ardilosa ou astuciosa que é elemento da burla, como já sabemos, não pode
consistir numa simples omissão. A simples omissão não constitui uma
manobra ardilosa.(Assim também Silva Dias, no seu ensino oral).

Ainda sobre o erro ou engano é importante notar que não é necessária uma
certeza da vítima quanto à falsa representação da realidade. O erro ou
engano existirá mesmo que a vítima tenha dúvidas, sempre que ela se
disponha a praticar os actos de disposição patrimonial apesar das dúvidas.
(Sousa e Brito, ob. cit., p. 144; Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit., p.
328).

c) Prática pelo enganado de actos que lhe causem ou a terceiro


um prejuízo patrimonial
Já vimos que, em consequência do erro ou engano em que foi
induzida a vítima, esta tem que praticar determinados actos, comummente
307

designados por actos de disposição patrimonial, mas que podem ser


também, como bem notam Fernanda Palma e Rui Pereira, actos de
administração patrimonial (ob. cit., p. 329.Assim também Teresa Beleza,
Parecer, p.19), pois, embora o tipo de ilícito da burla já não contenha uma
descrição pormenorizada, como acontecia no C.P anterior, a sua formulação
genérica permite abranger também os actos de administração. A prática
desses actos (de disposição e administração) é, no fundo, a forma de
participação da vítima do erro ou engano.

Note-se que a vítima do erro ou engano pode não ser a vítima do crime de
burla, o que acontecerá sempre que o acto de disposição a que o enganado
foi determinado lese, não o seu património, mas sim o de outra pessoa.
Nestes casos, em que não há coincidência entre a vítima do erro ou engano
e a vítima do crime de burla, ou seja, na chamada burla triangular, é
necessário que o enganado tenha poder de disposição sobre o património
que é lesado pelo seu acto; caso contrário não haverá burla, mas sim furto
em autoria mediata. (Stratenwerth, cit., 242)
Ex: A encontra-se sentado à mesa de um bar e, vendo que outro
cliente deixou uma carteira em cima de uma das mesas, pede ao empregado
do bar que lha traga, fingindo que se esquecera lá dela. O empregado do
bar, acreditando que a carteira era de A vai buscá-la e entrega-lha.

Neste caso o empregado do bar não tem nenhum poder de disposição sobre
a carteira. Por isso, não existe aqui uma burla triangular, mas sim um furto
em autoria mediata, em que A, com intenção de apropriação subtrai a
carteira por intermédio do empregado induzindo-o em erro sobre o carácter
alheio da coisa.
308

Discutível é a questão de saber se a vítima do erro ou engano tem que ter


um poder jurídico de disposição sobre o objecto material da acção
integrante do património, ou se, pelo contrário, basta que o disponente tenha
um poder de disposição fáctico. A Doutrina dominante pronuncia-se neste
último sentido e sustenta que, embora nem sempre seja fácil delimitar
exactamente o poder de disposição, ele terá, seguramente, que ser afirmado
quando o disponente exerce o domínio fáctico, a detenção, sobre o objecto
integrante do património. Assim, haverá burla se, por exemplo, A, fazendo-
se passar por técnico de reparação de aparelhos de televisão, consegue que
uma empregada doméstica lhe entregue o televisor do seu patrão que, por
sinal se encontrava avariado.(Stratenwerth, BT I, cit., p. 242)

Como já anteriormente dissemos, entre o erro ou engano e o acto de


disposição patrimonial tem que existir uma relação de causalidade e,
segundo alguma doutrina mais recente (Bajo Fernández/Pérez Manzano, ob.
cit., p. 284), também um nexo de risco. Utilizando o critério da imputação
objectiva isso significa que o acto de disposição deve ser aquele cujo risco
de realização foi criado pelo erro ou engano e constitui a materialização
deste, pois o fim de protecção da norma que tipifica a burla é proteger o
património só face a actos de disposição realizados por erro ou engano e
não por quaisquer outras causas.

Exige-se, além disso, que tenha sido o erro ou engano a motivar o acto de
disposição patrimonial. Stratenwerth chama a esta relação "nexo de
motivação". Quer dizer: entre o erro ou engano e a disposição patrimonial
tem que existir, não apenas um nexo de imputação objectiva mas também
um nexo subjectivo. A vontade da pessoa que pratica o acto de disposição
patrimonial tem que se determinar pelo erro ou engano que o autor
astuciosamente nela provocou.(Stratenwerth, BT I, cit., p. 244).
309

Esse nexo de motivação faltará, por exemplo, em casos como o do exame


do CEJ de hà 2 anos, que era o seguinte: A apresenta-se a fazer compras
com um cartão de crédito "Visa", que não é seu, falsificando a assinatura
que tem que fazer no talão de compra. Neste caso o acto de disposição não
foi motivado pela acção ardilosa mas sim pela segurança que nas relações
comerciais o cartão de crédito confere. Por isso, não estará preenchido o
crime de burla; o comerciante que fez a disposição patrimonial não se
determinou pelo erro ou engano causado pela manobra ardilosa do agente,
mas sim pela segurança que nas relações comerciais confere o cartão de
crédito. No entanto, o agente poderá ter cometido um outro crime que foi o
de abuso do cartão de crédito, previsto no art. 225º, nº 1, que a seu tempo
estudaremos.

Suponham ainda um outro caso: A vende a B, que é seu amigo, por um


preço elevado, uma cópia de um quadro de Kandinsky como sendo um
original. B descobre que o quadro é falso mas, por altruísmo, por
solidariedade para com a vítima, que está numa situação económica difícil,
decide comprá-lo. Também nesta hipótese B não se determinou pelo erro ou
engano provocado pela astúcia do agente, pois não foi esse erro que o levou
a praticar o acto de disposição patrimonial. O que o determinou a essa
disposição patrimonial foi sim o seu altruísmo, a sua compreensão pela
situação difícil pela qual A estava a passar.

d) O prejuízo patrimonial
O quarto e último elemento do tipo objectivo da burla é o prejuízo
patrimonial. Caso este resultado típico não chegue a verificar-se, apenas
poderá haver tentativa de burla.
310

Como já referimos (ao tratar do bem jurídico protegido pelos crimes


contra o património em geral), partindo de um conceito jurídico-económico
de património e do conceito de dano patrimonial que lhe está associado, o
prejuízo patrimonial consistirá num aumento do passivo ou numa
diminuição do activo patrimonial de uma pessoa. A extensão do prejuízo
afere-se comparando a situação patrimonial global da vítima que existia
antes do facto e a que passou a existir depois do facto.(Bajo
Fernández/Pérez Manzano, ob. cit., p. 286; Stratenwerth, BT I, cit., p.).

O prejuízo tem que ser produzido directamente pelo acto de disposição


patrimonial da vítima do erro ou engano. Assim, se, por exemplo, um
médico, através de uma chamada telefónica de uma pessoa que finge ser um
paciente, é determinado a deixar a sua casa, a qual, na sua ausência, é
assaltada por quem fez o telefonema, tratar-se-à de um furto qualificado
possibilitado pelo engano do médico e não de uma burla. Pois, embora o
abandono da casa constitua já um perigo relevante para o património do
médico, o prejuízo patrimonial não resultou directamente de nenhum acto
de disposição patrimonial praticado pela vítima.

No computo do dano também só entram em consideração os prejuízos


directamente causados pelo acto de disposição patrimonial da vítima do erro
ou engano, no momento da prática do facto. Por isso, na determinação do
prejuízo não são de tomar em conta as alterações do valor patrimonial que
indirectamente derivem do acto de disposição, como, por exemplo, o
imposto que a vítima deixa de pagar pelo objecto ou pelo serviço, a
prestação do seguro do objecto que a vítima deixa de pagar, a indemnização
do seguro pela perda do objecto (P.M, 287), a apreensão de bens ou valores
com os quais o ofendido foi, posteriormente, total ou parcialmente
311

ressarcido (Ac. STJ, 7.10.91, MBJ, nº 410, p.305; Barreiros, ob. cit., p.
175).

A restituição ou a reparação do prejuízo só relevam ao nível da


determinação da medida da pena, que será especialmente atenuada, ou
poderá sê-lo, nos termos do art. 206º, nºs 1 e 2, respectivamente, por
remissão do art. 217º, nº 4, quanto à burla simples, e do art. 218º, nº 3,
quanto à burla qualificada.

Na determinação do prejuízo também não são de tomar em conta as


finalidades e necesidades económicas da vítima, pelo menos não devem
contar isoladamente. Assim se, por exemplo, um coleccionador compra
coroas irlandesas por coroas suecas, admitindo que as duas moedas têm o
mesmo valor de mercado, não há burla, mesmo que o coleccionador tenha
já coroas irlandesas na sua colecção e lhe faltem coroas suecas. Embora a
moeda adquirida não satisfaça as finalidades do coleccionador, se as duas
moedas têm o mesmo valor comercial não pode haver burla por falta do
prejuízo patrimonial. Poderá é haver uma tentativa de burla, mas não burla
consumada.

"A mera lesão de um direito quando não haja prejuízo económico, deve ser
questão exclusivamente civil", pois não constitui crime de burla a
defraudação de um direito sem conteúdo económico (Conde-Pumpido
"apud" Bajo Fernández/Pérez Manzano, ob. cit., p. 287).

Já as obrigações, a clientela, ou qualquer actividade económicamente


avaliável, são incluídas pela Doutrina no património, pelo que a sua perda
constituirá um prejuízo patrimonial (Bajo Fernández/Pérez Manzano, ob.
cit., p. 287).
312

O tipo subjectivo
4.A burla é, como se sabe, um crime doloso, portanto, o tipo
subjectivo é constituído, antes de mais, pelo dolo, que deverá abarcar todos
os elementos objectivos referidos. Ele consiste em conhecer e querer
praticar uma conduta astuciosa, uma manobra ardilosa, tendo em vista
provocar um erro ou engano em outra pessoa, com base no qual essa outra
pessoa fará, em benefício do autor, uma disposição patrimonial que lhe
causa a ela ou a um terceiro um prejuízo patrimonial.

O dolo de burla pode, em princípio, surgir em qualquer das suas três


modalidades, previstas no art. 14º (directo, necessário e eventual) e, tal
como em qualquer outro crime, tem que ser actual, isto é, tem que existir no
momento da acção. "O dolo antecedente e o dolo subsquente não bastam,
por si só, para o preenchimento do tipo"(Roxin, ob. cit., p. 295; Fernanda
Palma/Rui Pereira, ob. cit., p. 331).

Para além disso, o tipo subjectivo da burla inclui ainda um elemento


subjectivo específico, que acresce ao dolo, que é a intenção de
enriquecimento ilegítimo, sem a qual não poderá haver burla, nem sequer
tentada (Fernanda Palma/Rui Pereira, ob. cit., p. 332). Esta intenção de
enriquecimento não se confunde com o dolo intencional, pois enquanto o
dolo intencional, como qualquer outra forma de dolo, tem correspondência
nos elementos objectivos do tipo, a intenção de enriquecimento, à
semelhança do que acontece com os outros elementos subjectivos especiais
da ilicitude, não tem correspondência no tipo objectivo. Isto significa que
para a consumação do crime de burla apenas se exige a intenção de
enriquecimento, mas já não o enriquecimento. Se este faltar nem por isso
deixa de estar preenchido o tipo.
313

Quanto ao conteúdo desta intenção específica, o "ilegítima" tem aqui o


mesmo significado que no tipo de furto; significa ausência de uma
protecção jurídico-civil, ausência de uma cobertura da ordem jurídica. Só
quando o enriquecimento intencionado pelo agente seja ilícito, isto é,
quando não corresponda objectiva e subjectivamente a qualquer direito,
pode ter relevância para o preenchimento do crime de burla (Ac. STJ de
12/3/92, in:Leal Henriques/Simas Santos, ob. cit., p. 539). Não há, por isso,
intenção de enriquecimento ilegítimo se o autor consegue obter, através de
um comportamento astucioso, uma coisa, a fim de conseguir desse modo a
satisfação do seu direito de crédito relativamente à vítima.

O enriquecimento é a contrapartida do dano ou do prejuízo. Portanto, em


regra, há uma identidade de substância, uma identidade material entre o
prejuízo patrimonial da vítima e o correspondente enriquecimento do autor.
Por isso é calculado segundo os mesmos princípios que o dano patrimonial.
Portanto, o enriquecimento será o aumento do activo ou a diminuição do
passivo do património do autor correspondentes ao prejuízo patrimonial
causado à vítima.

O enriquecimento ilegítimo pode verificar-se tanto através de um aumento


patrimonial dos bens do agente ou de terceiro (por exemplo, o agente
usando uma manobra ardilosa consegue obter a entrega de dinheiro ou
outros valores económicos por parte do enganado), como através de uma
diminuição do passivo patrimonial do agente ou de terceiro (por exemplo,
o agente consegue que a vítima do erro ou engano satisfaça uma dívida
sua), como através da poupança de despesas que são satisfeitas pelo lesado
(por exemplo, o agente devedor de alimentos a outrem leva o lesado a
314

satisfazer esses alimentos, convencendo-o de que é ele o devedor dessa


obrigação alimentar) (Leal Henriques/Simas Santos, ob. cit., p.539s.)

Note-se, ainda quanto a este elemento que tanto preenche o tipo de burla o
agente que actua com intenção de enriquecer o seu património como o de
terceira pessoa, como claramente resulta das palavras da lei ("com intenção
de obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo").

Concurso
5. Quanto ao tipo subjectivo dissemos o essencial. Passaremos agora
a analisar algumas situações de concurso e a forma como a nossa Doutrina e
Jurisprudência as consideram.

A primeira delas tem a ver com o concurso entre o furto e a burla e aquilo a
que a Doutrina alemã chama burla de garantia ou burla de aproveitamento.
Há um Acórdão do STJ de 19.10.94, que tem por base o seguinte caso: em
Novembro de 1989, na Calçada do Tojal, um indivíduo que se dedica a
arrombar caixas de correio para retirar vales postais, arromba uma caixa de
correio e apodera-se dos vales postais que se encontram no seu interior. No
dia seguinte vai à Amadora e faz a mesma coisa. Depois dirige-se a um
estabelecimento de pronto a vestir, situado na Amadora, e, com o propósito
de endossar os vales, furta um carimbo. No espaço dos vales destinado ao
endosso escreve o nome dos destinatários dos vales precedido da expressão
"a rogo de" e apõe por debaixo o carimbo do estabelecimento comercial e
apresenta-se em duas estações dos CTT da Amadora para receber os vales
postais. Na primeira tem êxito, mas na segunda o funcionário dos correios é
mais perspicaz e alerta as autoridades, que surpreendem o indivíduo e o
prendem.
315

O STJ considerou haver concurso efectivo de 3 crimes de furto, uma burla


consumada, uma burla tentada e 2 crimes de falsificação.

A Doutrina alemã neste contexto costuma falar em burla de garantia e em


burla de aproveitamento. Para dar um exemplo destes conceitos e para
poderem relacioná-los com o caso que estamos a analisar, suponham que
alguém dentro de um supermercado subtrai um objecto e o mete no bolso.
Quando passa pela caixa comete uma acção concludente de engano. Ele
apresenta-se na caixa como se fosse um cliente normal que paga toda a
mercadoria que leva, portanto podemos ver aqui uma acção concludente
capaz de induzir em erro ou engano o caixa que, em consequência desse
erro ou engano deixa passar a mercadoria sem cobrar o preço. A Doutrina
alemã considera que neste caso se trata de uma burla de garantia, ou seja,
uma burla que se destina a assegurar a detenção da coisa que foi obtida
anteriormente através de um outro crime (contra a propriedade) e sustenta
que, nestes casos, existe apenas um concurso aparente, desde que a vítima
seja a mesma. Portanto, em hipóteses como esta, em que o agente subtrai a
coisa (constitui um domínio exclusivo sobre a coisa) e, depois, para garantir
que ela se mantenha na sua detenção até à apropriação, comete
posteriormente uma burla, não haverá um concurso efectivo, mas apenas de
normas, em que a burla é considerada um facto posterior não punível. E o
mesmo vale relativamente a outros crimes de apropriação, como, por
exemplo, o abuso de confiança. (M/S/Maiwald, ob. cit., p. 449,
Stratenwerth, ob. cit., p. 225).

Destes casos distingue-se a burla de aproveitamento porque esta tem em


vista o posterior benefício material de um crime contra o património
anteriormente cometido. Entre estes casos podem apresentar-se duas
situações diferentes: aquelas em que não é lesado um segundo património e
316

aquelas em que o património lesado, com o primeiro e o segundo crime, é o


mesmo (por exemplo, no caso de venda austuciosa de uma coisa furtada a
um terceiro de boa fé). Nestes últimos casos, em que sejam diferentes a
vítima do furto, ou de outro crime de apropriação, e o burlado, haverá um
concurso efectivo ou verdadeiro de crimes. Nos primeiros casos, em que a
vítima da burla de aproveitamento é a mesma do anterior crime de
apropriação antes realizado, então haverá uma situação de concurso
aparente.

Aplicando estas considerações ao caso que foi objecto do acordão do STJ, a


questão que se coloca é a de saber se se tratava de uma burla de
aproveitamento e, sendo este o caso, se o património lesado é o mesmo que
foi objecto do crime de furto, ou se é um património diferente.

Eu creio que há realmente uma burla de aproveitamento, na medida em que


os vales postais subtraídos representam um determinado valor patrimonial
do qual o agente se quer apropriar, para o que é necessário levantar nos
correios o referido valor, mediante a apresentação dos vales. Portanto, o
facto de o agente, perante o empregado dos correios, se fazer passar por
legítimo titular dos vales postais, traduz-se numa acção, através da qual ele
se vai apropriar do valor da coisa. Através do levantamento do valor
incorporado nos vales o agente causa o prejuízo patrimonial da vítima e o
seu correspondente enriquecimento. Portanto, a apropriação do valor
material dos vales coincide com o enriquecimento do autor.

Por outro lado o património lesado com o furto dos vales e com a burla de
aproveitamento do seu valor é o mesmo, porque o valor dos vales não
pertence aos correios, mas sim ao titular dos vales que, mediante a
apresentação deles, tem direito a recebê-los. Portanto, embora o dinheiro
317

não esteja na detenção do legítimo titular dos vales, a verdade é que esse
dinheiro pertence-lhe, integra o seu património. Por isso, o património
lesado com o furto e com a subsquente burla de aproveitamento é o mesmo.
Sendo assim, e constituindo a burla apenas o modo de apropriação do
produto do furto, deve considerar-se haver apenas um concurso aparente
entre o furto e a burla, e não um concurso efectivo, como entendeu o STJ.

Relativamente à falsificação do documento e à possibilidade de ela estar em


concurso meramente aparente ou em concurso efectivo com a burla há uma
grande discussão doutrinária e jurisprudencial que merece uma especial
reflexão.

A jurisprudência não tinha uma posição unitária: uma parte da


jurisprudência entendia haver concurso efectivo ente a falsificação e a burla
e outra parte da jurisprudência entendia haver concurso meramente aparente
ou de normas.

Em 19 de Fev. de 1992, o STJ lavrou um assento, que foi publicado no DR


I Série-A de 9-4-92, e veio fixar jurisprudência obrigatória nesta matéria.
Depois de mencionar as decisões dos tribunais que se haviam decidido pelo
concurso efectivo e as que entendiam tratar-se de concurso aparente (estas
em número inferior àquelas), procedeu a uma análise das regras do
concurso aparente e conlcuiu que entre a falsificação e a burla existe um
concurso verdadeiro de crimes, pois os bens jurídicos protegidos pelas duas
incriminações são diferentes e autónomos - com a incriminação da burla
visa-se proteger o património do burlado e com a incriminação da
falsificação de documentos visa-se proteger a fé pública nos documentos,
necessária à normalização das relações sociais. A isto conduz o critério
teleológico, que se deve ter igualmente por adoptado no art. 30º, nº 1, do
318

C.P., para se apurar a unidade e pluralidade de crimes. Considera-se, assim,


que a questão é enquadrável no art. 30º e, portanto, que se trata de um
verdadeiro concurso de crimes. O referido assento fixou jurisprudência nos
seguintes termos: no caso de a conduta do agente preencher as previsões
dos crimes de falsificação e de burla, do art. 228º, nº 1, alínea a) e do art.
313º, nº 1, respectivamente (actuais art. 256º, nº 1, alínea a) e art. 217º, nº 1,
respectivamente), do Código Penal, verifica-se concurso real ou efectivo de
crimes. É esta a orientação que, desde então, tem vindo a ser uniformemente
seguida pela nossa jurisprudência.

Quanto à nossa Doutrina, as opiniões estão divididas, havendo quem


defenda que, no caso de o burlão empregar um meio fraudulento que
constitua em si mesmo um crime de falsificação, haverá concurso efectivo
ou verdadeiro de crimes (assim, por exemplo, J.A. Barreiros,
L.Henriques/S.Santos, Maia Gonçalves, Marques Borges) entre a burla e a
falsificação de documento e quem entenda que se pode tratar apenas de um
concurso de normas. Neste sentido se pronunciaram, nomeadamente, a Drª
Helena Isabel Gonçalves Moniz, na sua tese de mestrado, intitulada "O
crime de Falsificação de Documentos, da Falsificação Intelectual e da
Falsificação em Documentos", publicada em 1993, bem como o Dr. Silva
Dias, no seu ensino oral, partindo não só do bem jurídico protegido pela
incriminação da falsificação de documento, mas também da sua
caracterização como crime de perigo abstracto, o que nos parece correcto,
pois, na verdade, a diferença entre concurso verdadeiro ou efectivo e
concurso aparente não depende apenas do bem jurídico. Este é realmente
um critério importante mas não é o único determinante nas relações entre as
normas. Os bens jurídicos imediatamente protegidos pelas várias normas
potencialmente aplicáveis ao caso concreto podem ser diferentes, mas haver
uma intíma relação entre elas, como acontece no caso da burla e da
319

falsificação, em que a falsificação pode ser um acto preparatório ou um acto


de execução da burla. A falsificação de documentos pode ser usada pelo
burlão como preparação da manobra astuciosa para induzir a vítima em erro
ou engano, ou constituir a própria falsificação de documentos a manobra
astuciosa e, portanto, ser acto de execução da burla. Por isso, na decisão
sobre a existência de concurso efectivo ou concurso aparente tem que ter-se
em conta, não só os bens jurídicos protegidos, mas também a caracterização
das normas em causa e as relações que medeiam entre elas.

Ora, na verdade, o crime de falsificação de documentos, previsto no art.


256º, pode ser caracterizado como um crime de perigo abstracto em dois
sentidos. Em primeiro lugar, é um crime de perigo abstracto no sentido em
que o crime atenta contra a credibilidade dos documentos no comércio
jurídico, e não, como entende o STJ, contra a fé pública nos documentos. A
fé pública nos documentos não é o bem jurídico directamente atingido, pois
a falsificação de documentos abrange também documentos que, em si
mesmos, não gozam de fé pública, documentos que não são atênticos nem
autenticados, mas simplesmente documentos particulares. Documentos,
para efeito do crime de falsificação, são todos aqueles que se encontram
abrangidos na noção de documento constante do art. 255º, alínea a) e
podem assumir a mais diversa natureza. Documento pode ser, por exemplo,
uma declaração registada em disco ou em fita gravada, ou um sinal posto
numa coisa para provar um facto juridicamente relevante. Da noção de
documento podemos retirar que o que se pretende preservar é, no fundo, a
credibilidade de que gozam determinadas declarações no comércio jurídico.
É este o bem jurídico protegido pela incriminação da falsificação de
documentos. E o crime de falsificação de documentos não exige qualquer
comprovação de que a credibilidade no tráfico jurídico tenha sido lesada ou
colocada em perigo. Para que o crime se consume basta que o agente, com
320

intenção de causar prejuízo a outra pessoa ou ao Estado, ou de obter para si


ou para outra pessoa benefício ilegítimo, pratique o acto de falsificação.
Sendo assim, é legítimo afirmar-se que o crime de falsificação é um crime
de perigo abstracto.

Além disso, o crime de falsificação de documento é, ainda num outro


sentido, um crime de perigo abstracto, pois a falsificação de documentos
pode ser, e é frequentemente, utilizada como meio para atacar vários outros
bens jurídicos, nomeadamente, bens jurídicos patrimoniais. Quer dizer, a
falsificação de documentos é um crime autónomo que pode ser realizado
como acto preparatório de outro crime e, nessa medida, constitui um perigo
abstracto relativamente a outros bens jurídicos.

Ora, tendo em conta estas características do crime de falsificação coloca-se


o problema de saber se, no caso de ela ser utilizada para o cometimento de
uma burla, estaremos perante um concurso efectivo ou perante um concurso
meramente aparente de crimes. Vejamos um exemplo: admitamos que A,
com intenção de enriquecimento ilegítimo, se apresenta como comerciante
num armazém de grossistas dizendo que vai buscar a mercadoria
encomendada pela loja X. No momento da assinatura do talão de entrega da
mercadoria o A falsifica a assinatura do dono da loja X, cometendo, assim,
o crime de falsificação de documento, como resulta do art. 256º, alínea a).
Neste caso não há dúvida de que se trata de um concurso aparente entre o
crime de burla e o crime de falsificação de documento, uma vez que a
falsificação constitui aqui um acto de execução da burla, faz parte do
comportamento astucioso do agente para induzir a vítima em erro ou
engano e levá-la, desse modo a praticar um acto de disposição que lhe
causa, ou a outra pessoa, um prejuízo patrimonial. Punir aqui,
autonomamente a burla e a falsificação de documento traduzir-se-ia em
321

punir o agente duas vezes pelo mesmo acto de execução e, portanto, violar o
princípio "ne bis in idem".

Mas nem sempre a falsificação é um acto de execução da burla; a


falsificação de documento pode ser um acto preparatório da burla, como
acontece, por exemplo, se o burlão falsifica o talão da lavandaria e se
apresenta com ele na lavandaria para levantar a roupa, fazendo-se passar
por seu proprietário. Neste caso o acto de falsificação é um acto
preparatório da burla; o resultado da falsificação é que é usado na execução
da burla. No entanto, também nestes casos nos parece que a decisão
correcta é considerar aqui um concurso aparente, pois, como bem nota o Dr.
Silva Dias, a autonomia punitiva da falsificação de documentos não se
verifica ainda nestes casos, porque, quando o agente pratica a falsificação
do documento fá-lo com intenção de obter com ela um benefício
patrimonial ilegítimo. Ora, essa intenção específica constitui,
simultaneamente, elemento da burla e da falsificação de documento. Por
isso mesmo, ainda não se pode dizer que esse acto de falsificação constitua
um crime autónomo de falsificação de documento. Por isso, se puníssemos
aqui por concurso efectivo estariamos a punir duas vezes a mesma intenção,
o que acabaria por se traduzir, novamente, na violação do princípio "ne bis
in idem".

Nesta perspectiva, a punição por concurso efectivo entre a falsificação e a


burla só deve fazer-se quando se verifique a autonomia punitiva da
falsificação de documentos relativamente ao crime de burla. Um exemplo
pode ser o seguinte: A falsifica um bilhete de identidade de B, para que este
possa utilizá-lo na realização de uma burla, mas B desiste de realizar a burla
com o referido B.I. e devolve-o ao falsificador. O falsificador decide-se ele
mesmo a realizar a burla com o referido documento falso. Neste caso o A
322

no momento da falsificação do B.I. não a faz com intenção de cometer a


burla, não existe no momento da acção a intenção específica de causar
prejuízo a outra pessoa, nem de obter à custa dessa pessoa um benefício
elegítimo. No momento da acção A tem intenção de obter um benefício
ilegítimo, mas à custa de B para o qual faz a falsificação. A intenção de
burlar aproveitando o documento falsificado surge depois de realizada a
acção de falsificação, depois desta se encontrar consumada. Neste caso
haveria autonomia punitiva do crime de falsificação do documento
relativamente à burla, pelo que é de admitir aqui concurso efectivo. É que a
utilização de um documento falsificado só é crime quando o documento é
utlizado por pessoa diferente do falsificador, nos termos da alínea c) do nº 1
do art. 256º. Se o documento falsificado é utilizado pelo falsificador a
falsificação e a utilização constituem um só crime de falsificação.

No exemplo dado existia realmente uma autonomia punitiva da falsificação


relativamente à burla, uma vez que não se verificava nenhum elemento
comum aos dois tipos de crime.

Condições de procedibilidade
6. No que respeita às condições de procedibilidade, como resulta do
nº 3 do art. 217º, a burla é um crime semi-público. Porém, se o agente do
crime for uma das pessoas indicadas no art. 207º alínea a) ( cônjuge ou
companheiro em união de facto, ascendente, descendente, adoptante,
adoptado, parente ou afim até ao 2º grau da vítima), a burla transformar-se-á
em crime particular, uma vez que o art. 217º, nº 4, in fine, remete para
aquele dispositivo.

Nos casos previstos na alínea b) do art. 207º (burla de valor diminuto e


realizada por necessidade do agente ou de uma das pessoas indicadas na
323

alínea a) do art. 207º) o crime continua a ser semi-público, pois o art. 217º,
nº4 apenas declara aplicável o disposto na alínea a) daquele normativo. Isto
deve-se ao facto de nos casos previstos na alínea a) a vítima ser um familiar
do agente, ao passo que nas situações previstas na alínea b) o crime não é
praticado no âmbito familiar, a vítima é um terceiro. O beneficiário da burla
é que pode ser familiar do agente, ter com este uma das relações previstas
na alínea a) do art. 207º (assim, Silva Dias, no seu ensino oral). No entanto,
uma grande parte das burlas a que poderia aplicar-se a alínea b) do art. 207º,
poderão ser enquadradas no art. 220º, burla para a obtenção de alimentos, à
qual se aplicam ambas as alíneas do art. 207º, como resulta da remissão
feita no nº 3 daquele art..

Se, após a consumação da burla, se verificar a restituição ou reparação a que


se refere o art. 206, é também aplicável à burla a atenuante especial prevista
nesse art., por força do disposto no nº 4 do art. 217º.

Burla qualificada (art. 218º)

1. Esta disposição resultou da reforma de 95 e veio substituir o art.


314º da versão originária de 1982. A grande diferença entre as duas
disposições está na consagração de dois graus de qualificação, tal como
acontece no furto, assente na diferença entre prejuízo patrimonial de valor
“elevado” e prejuízo patrimonial de valor “consideravelmente elevado”.

2. A natureza das circunstâncias qualificadoras constantes do art.


218º é a de elementos típicos, à semelhança do que acontece no furto
qualificado. Elas têm que ser abrangidas pelo dolo do agente e o erro sobre
elas traduz-se num erro sobre o facto típico que, nos termos do art. 16º, nº1,
afasta o dolo.
324

3. A qualificação prevista no nº. 1 é feita apenas em função do valor


elevado do prejuízo patrimonial. Como já dissemos, a definição de valor
elevado consta da alínea a) do art. 202º. Define-se aí valor elevado como
sendo "aquele que exceder 50 unidades de conta avaliadas no momento da
prática do facto". A unidade de conta processual penal é determinada nos
termos do D.L.212/89, de 30 de Junho, que no seu art. 5º estabelece que a
unidade de conta é a quantia em dinheiro equivalente a um quarto da
remuneração mínima mensal mais elevada e, no seu art. 6º, determina que a
actualização seja feita trienialmente, com início em Janeiro de 1992.
Portanto, é por indexação ao ordenado mínimo nacional que se determina,
de 3 em 3 anos, o valor da unidade de conta. Neste triénio de 2001 até ao
fim do ano 2003 o valor da unidade de conta é de 16.000$. O valor elevado,
para efeitos de qualificação da burla nos termos do nº 1 do art. 218º, será,
assim, aquele que exceder 800 contos ( 16.000x50=800.000).

4. No nº2 do art. 218º qualifica-se a burla em função de três


circunstâncias diferentes:
a) o valor consideravelmente elevado
b) o agente fazer da burla modo de vida
c) a pessoa prejudicada ficar em difícil situação económica.

4.1 Quanto à alínea a) não se levantam problemas de interpretação


uma vez que a lei nos dá a definição de valor consideravelmente elevado,
concretamente na alínea b) do art. 202º, onde se diz que valor
consideravelmente elevado é "aquele que exceder 200 unidades de conta
avaliadas no momento da prática do facto". No actual triénio um valor
consideravelmente elevado será, portanto, o que exceder 3.200 contos
(16.000x200=3.200.000).
325

4.2 Quanto à circunstância de o agente fazer da burla modo de vida,


diz o Prof. Faria Costa que “modo de vida é a maneira ... pela qual quem
quer que seja consegue os proventos necessários à própria vida em
comunidade.” (Com.Conim., II, p.70). Mas não é necessário que o agente
faça da prática da burla a sua exclusiva actividade, nem que ele faça disso a
"fonte dos proventos para a sua sustentação", como pretende Maia
Gonçalves (ob. cit., p. 680); basta que o agente pratique o crime de burla
reiteradamente, com certa frequência, de modo que se possa considerar
uma sua actividade, no sentido sociológico, mesmo que o faça por desporto.
Também não é necessário que o agente seja reincidente na burla para se
poder afirmar que faz dela um modo de vida, como pretendem Leal
Henriques e Simas Santos (ob. cit., p. 567). O agente pode dedicar-se
habitualmente à burla, fazer dela um modo de vida, sem se verificarem os
pressupostos da reincidência (art. 75º), por exemplo, sem ter sido
anteriormente condenado pela prática de crimes de burla.

A jurisprudência vem entendendo que, para se decidir se o agente faz da


prática da burla modo de vida se deve tomar em consideração não só o
"número de crimes mas também da sua natureza, espaço de tempo e
circunstâncias que rodearam a sua prática" (Ac. STJ de 17.06.92, BMJ
nº418, p.513).

4.3 Na alínea c) prevê-se como circunstância qualificativa “a pessoa


prejudicada ficar em situação económica difícil”. O bem jurídico protegido
é aqui não apenas o património mas também o “direito a um legítimo
mínimo de bem estar material” (Faria Costa, Com. Conim., II, cit. p.72).
Tem-se aqui em consideração a subsistência económica do lesado, aquilo de
que ele tem necessidade para subsistir condignamente. Isto não tem a ver
com o valor do prejuízo, mas sim com os efeitos que o prejuízo produz na
326

situação económica do lesado. Portanto, em tais situações, a maior


danosidade social da burla resulta do grave efeito que o dano patrimonial
tem na situação económica do lesado. Pode o prejuízo não ser de valor
consideravelmente elevado, nem sequer de valor elevado e, no entanto,
deixar a vítima em situação económica difícil. O desvalor da conduta do
agente que através da burla deixa a vítima em situação económica difícil é
mais intenso e merecedor de uma maior censura jurídico-penal.

5. A burla qualificada é um crime público, o procedimento criminal


não depende de queixa. No entanto, por remissão do nº 3 do art. 218º para o
art. 206º, pode ser-lhe aplicado o regime da restituição ou reparação
previsto neste último art., ou seja, a pena sofrerá obrigatoriamente uma
atenuação especial, se a restituição ou reparação do prejuízo for integral; se
a restituição ou reparação forem apenas parciais, o juiz não está obrigado a
proceder à atenuação especial da pena, mas poderá fazê-lo.

6. O Dr. Almeida Costa (Com.Conimb., II, cit., p. 312) entende que parece ser
de aplicar à burla qualificada, por analogia, o disposto no nº 4 do art. 204º,
onde se prevê que não haverá lugar à qualificação do furto se a coisa
furtada for de valor diminuto, o que, em todo o caso só terá conteúdo útil no
caso da alínea b). Este raciocínio parece-me correcto, uma vez que se trata
de analogia em favor do réu, portanto permitida, e de um ponto de vista de
justiça material, não parece haver qualquer razão para não qualificar o furto
de coisa de valor diminuto e qualificar a burla quando o prejuízo
patrimonial seja de valor diminuto.

Outra discrepância entre o furto qualificado e a burla, para que também


chama a atenção, a meu ver com razão, o Dr. Almeida e Costa, diz respeito
à diferença de penas aplicáveis ao furto qualificado com base nas alíneas h)
327

e i) do nº 1 do art. 204º ( respectivamente “fazendo da prática de furtos


modo de vida” e “deixando a vítima em difícil situação económica”) e à
burla qualificada com base nas mesmas circunstâncias. De facto não se
compreende porque razão ao furto qualificado pelas referidas circunstâncias
é aplicável uma pena de prisão até cinco anos ou multa até 600 dias e à
burla qualificada pelas mesmas circunstâncias cabe uma pena de 2 a 8 anos
de prisão. Tanto mais que, quer à burla simples, quer à burla qualificada,
nos seus dois graus de qualificação, são aplicáveis as mesmas penas que ao
furto simples e ao furto qualificado, respectivamente.

Casos especiais de burla

1. No C.P. encontram-se previstos vários tipos especiais de burla,


designadamente: a burla relativa a seguros (art. 219º), a burla para obtenção
de alimentos, bebidas ou serviços (art. 220º), a burla informática e nas
comunicações (art. 221º) e a burla relativa a trabalho ou emprego, (art.
222º) introduzida no C. P. pela revisão de 1998. Fora do C.P. existem ainda
outras modalidades de burla, nomeadamente, a fraude fiscal prevista e
punida pelo D.L. 20-A/90, de 15 de Janeiro, revisto pelo D.L. 394/93, de 24
de Novembro (que o D.L. 140/95, de 14 de Junho, veio alargar às
prestações referentes à segurança social) e a fraude na obtenção de
subsídios e créditos e em mercadorias, prevista e punida pelo D.L. 28/84,
de 20 de Janeiro.

Não estudaremos as modalidades de burla previstas em legislação especial.


E dos delitos especiais de burla previstos no C.P. deixaremos de fora do
nosso estudo a burla de seguros. Analisaremos apenas a burla para obtenção
de alimentos, bebidas ou serviços, prevista no art. 220º, a burla informática
art. 221º e a burla relativa a trabalho ou emprego, prevista no art. 222º.
328

2. A burla para obtenção de alimentos, bebidas ou serviços


prevista no art. 220º, corresponde ao art. 316º da versão originária do C.P.
de 82, com pequenas alterações de redacção e do montante da pena
introduzidas pela Reforma de 95.

2.1 Discute-se na nossa Doutrina sobre a natureza jurídica deste tipo


de burla havendo quem entenda que ele tem uma estrutura idêntica à do
art. 217º e que é um simples privilegiamento do crime previsto nessa
disposição (assim, Almeida e Costa, Com.Conimb., II, cit., ps. 322s), e
quem sustente que o art. 220º contempla um crime de burla autónomo,
estruturalmente diferente da burla prevista no art. 217º, que não se
consubstancia num simples privilegiamento desse crime (neste sentido,
Fernanda Palma/Rui Pereira, RFDL, 1994, p. 327); Barreiros, ob. cit., 1996,
p. 181; Silva Dias, Apont. cit.).

No primeiro ano em que leccionei a matéria dos crimes contra o


património inclinei-me para aceitar a posição destes últimos Autores e
admiti que a burla para a obtenção de alimentos, bebidas ou serviços, ao
contrário da burla qualificada, prevista no art. 218º, não era uma norma
especial relativamente ao art. 217º, mas sim um crime autónomo. Contudo,
depois de uma reflexão mais atenta, cheguei à conclusão de que a burla
prevista no art. 220º não é um crime autónomo mas apenas um tipo
privilegiado relativamente ao previsto no art. 217º, porquanto, bem vistas as
coisas, os elementos fundamentais da burla do art. 217º fazem também parte
do art. 220º, ainda que implicitamente. O bem jurídico é o mesmo (o
património) e a estrutura do tipo objectivo e do tipo subjectivo é também
basicamente a mesma, se se entender, como entendo, que na intenção de
não pagar está implícita a intenção de enriquecimento.
329

2.2 O art. 220º apresenta ao nível do tipo objectivo as seguintes


características:
-o objecto da acção é limitado a bens ou serviços a que podem ter
acesso a generalidade das pessoas, o público em geral, mediante o
pagamento de um preço.

Assim, nos termos da alínea a) do nº 1 do art. 220º, podem ser objecto da


acção alimentos ou bebidas servidos em estabelecimentos que façam do seu
fornecimento ou confecção comércio ou indústria. Na alínea b) o objecto
material da acção é o quarto ou serviço de hotel ou estabelecimento
análogo, utilizado pelo agente. Na alínea c) constitui objecto material da
acção o meio de transporte ou recinto público cuja utilização implique o
pagamento de um preço.

Nas várias situações previstas nas 3 alíneas do nº 1 do art. 220º


encontramos, como já ficou dito, uma característica comum a todas, que
consiste em o objecto da acção ser um bem ou serviço acessível ao público
em geral, acessível ao comum das pessoas. O Dr. Silva Dias, seguindo
Stratenwerth, fala aqui numa relação massiva, cuja ausência determina a
atipicidade da conduta. Assim, não será enquadrável neste tipo de burla, por
exemplo, a situação em que alguém consome bebidas num clube privado ou
utiliza um quarto de uma casa particular em regime de subarrendamento.

Marques Borges dá também como exemplo de situação não enquadrável no


tipo de burla em análise o consumo de comidas ou bebidas numa casa
particular que fornece alimentos ou bebidas aos seus hóspedes, por falta
desse elemento de acessibilidade ao público, entendendo que "a relação
interpessoal e do conhecimento mútuo entre o fornecedor de bebidas e
330

alimentos e do seu consumidor não justifica uma protecção penal, mas,


quando muito, uma mera protecção cível".

O Dr. Marques Borges tem razão se tais casas fornecerem comidas e


bebidas exclusivamente aos seus hóspedes. Já me parece duvidoso que o
consumo de comidas ou bebidas numa dessas casas, com intenção de não
pagar, e sabendo que é exigido um pagamento, não seja um comportamento
enquadrável no art. 220º, nº1, alínea a), quando os titulares dessas casas
façam do fornecimento de comidas ou bebidas comércio ou indústria
regulares, acessíveis ao público, como acontece, por exemplo, no caso de
turismo de habitação, pois nesse caso não me parece haver diferença
substancial em relação aos estabelecimentos comerciais, entendendo, como
Fernando Olavo (Manual de Direito Comercial,vol. 1, p. 165), que
"estabelecimento comercial, na linguagem comum significa armazém ou
loja aberta ao público pelo comerciante. Neste sentido é usado, por vezes na
lei". De resto, também num restaurante ou num hotel pode haver uma
relação interpessoal e de conhecimento mútuo entre o fornecedor e o
consumidor e nem por isso deixará de haver burla se o consumidor se faz
servir dos bens ou utiliza os serviços com intenção de não pagar.

A acessibilidade do bem ou serviço à generalidade das pessoas, que implica


uma relação anónima com o público, uma relação massiva, é um elemento
típico importante também para a determinação do conceito de
estabelecimento análogo ao hotel, a que se refere a alínea b) do nº1 do art.
em análise. Estabelecimento análogo ao hotel poderá ser, por exemplo, uma
pousada, uma estalagem ou uma pensão ou casa particular aberta ao turismo
de habitação; mas já não será um estabelecimento análogo uma casa
particular cujo dono subarrende um quarto, pois neste caso faltará o
elemento típico de acessibilidade ao público.
331

2.3 Parte da nossa Doutrina entende que, no cometimento do tipo de


burla que estamos a analisar, é irrelevante o meio utilizado pelo agente. Não
é necessário "que o agente do crime tenha induzido o burlado ou terceiro
em erro astucioso" ( M. Borges, ob. cit., p. 50). Também, Barreiros (ob. cit.,
p. 181), L. Henriques/S. Santos (ob. cit., p. 576) entendem que não é
necessária a astúcia que caracteriza a burla do art. 217º; basta que a vítima
desconheça a intenção do agente de não pagar. E M. Gonçalves (C.P. Anot.,
p. 684), embora não se refira expressamente à desnecessidade da astúcia
nem do erro, parece ser da mesma opinião, pois, segundo ele, basta para o
preenchimento do tipo que o agente se faça servir de alimentos ou bebidas
ou use quarto ou serviços de hotel ou transporte já com intenção de não
pagar.

Contrariamente, entendem os Drs. Almeida Costa e Silva Dias, a meu ver


com razão, que, embora o tipo não exija expressamente uma manobra
astuciosa por parte do agente para a obtenção dos referidos bens ou serviços
sem pagamento do preço, deve exigir-se para o preenchimento do tipo tal
manobra astuciosa. O Dr. A. Costa porque entende que a burla do art. 220º
é apenas uma burla privilegiada, relativamente ao tipo fundamental de burla
do art. 217º, que contém todos os elementos essenciais do crime base. O Dr.
S. Dias, fundamentalmente por duas razões: por um lado porque, no art.
220º, se trata de uma burla, como resulta da epígrafe que, apesar de não
fazer parte do texto legal, deve funcionar como elemento interpretativo. Por
outro lado porque, por força do princípio da subsidiariedade, impõe-se
delimitar o âmbito da responsabilidade penal face à responsabilidade civil,
pelo que tem que se considerar que a astúcia é necessária ao preenchimento
do tipo.
332

A meu ver, não se pode, efectivamente, falar em burla, quer no sentido do


art. 217º, como já vimos, quer no sentido do art. 220º, de que agora nos
ocupamos, quer no sentido comum da palavra, sem um comportamento do
agente que induza em erro ou engano a vítima. O entendimento contrário
leva a admitir a burla mesmo no caso de o titular dos bens ou serviços
dispor deles, prescindindo, livre e conscientemente, de receber o preço, por
exemplo, por altruísmo, por piedade, por amizade,etc.. Senão, vejamos um
exemplo:
Suponha-se que A entra num restaurante e, com intenção de não
pagar, encomenda e consome uma refeição. B, o dono do
restaurante, por qualquer razão, sabe que A está desempregado e
não tem dinheiro nenhum para pagar a refeição. Apesar disso, por
puro altruísmo, serve-lhe a refeição.
Neste caso, a ser correcta a posição da Doutrina que prescinde da indução
da vítima em erro ou engano astucioso e entende bastar, para o
preenchimento do art. 220º, que o agente consuma comidas ou bebidas com
intenção de não pagar, estariamos, no exemplo dado, face a uma burla
enquadrável no art. 220º, apesar de o titular dos bens ter disposto deles
gratuitamente por sua livre vontade. A meu ver não pode ser esse,
seguramente, o fim de protecção da norma - proteger o património mesmo
contra actos de livre disposição pelo seu titular - mas sim, apenas contra
actos de disposição motivados por erro ou engano causado por um
comportamento astucioso do agente.

A não se exigir, para o preenchimento do art. 220º, um comportamento do


agente que induza a vítima em erro ou engano astucioso, este tipo de burla
traduzir-se-ia, em última análise, numa limitação ao poder de livre
disposição de bens e serviços pelo seu titular. Ora, tais disposições de bens
ou serviços por livre vontade do seu titular não têm, manifestamente,
333

dignidade penal. Não se compreenderia, portanto, que o legislador tivesse


querido punir o comportamento daquele que obtém prestações de bens ou
serviços quando a pessoa que lhos fornece sabe muito bem que aquele
outro não lhos vai pagar, porque não pode nem quer fazê-lo. Ainda que
viesse a entender-se que nestas situações poderá vir a existir, por vezes,
responsabilidade civil da parte de quem encomenda os bens ou serviços sem
dizer expressamente que não vai pagá-los, a verdade é que, tal
comportamento não merece, manifestamente, ser equiparado ao de quem
obtém os bens ou serviços em causa através da produção de um erro no
espírito de quem lhos fornece, erro esse que respeita à falta de intenção de
pagar por parte do agente.

2.4 Há, contudo, um aspecto muito importante, que importa ter


presente. Já vimos, ao analisar os elementos da burla prevista no art. 217º,
que a astúcia pode consistir numa acção concludente, numa acção em que o
conteúdo da mensagem não é expresso, mas é inequívoco, por ter um
significado social inequívoco em face das circunstâncias concretas. Assim,
quem entra num restaurante e encomenda ao empregado uma refeição faz
crer por acção concludente que pode e quer pagar o respectivo preço, tal
como está indicado na carta do restaurante; quem entra num hotel e pede
um quarto para pernoitar faz crer ao hospedeiro que pode e quer pagar a
dormida, segundo a tabela em vigor na casa ou o preço que lhe for
especialmente indicado; quem entra num taxi e pede para ser conduzido a
determinado local pratica uma acção concludente, cujo sentido é o de que
pode e quer pagar o transporte. Estas acções concludentes de que o agente
pode e quer pagar o preço, são, em princípio, adequadas a provocar o erro
ou engano na vítima, em consequência do qual ela irá dispor dos alimentos
ou prestar os serviços, de que não disporia ou não prestaria se soubesse que
334

o agente não tem intenção de os pagar. Portanto, tais comportamentos,


desde que induzam a vítima em erro, são enquadráveis no art. 220º.

Não basta, pois, que o agente, com intenção de não pagar, consuma
alimentos ou bebidas ou utilize serviços de hotelaria ou de transporte que
supõem o pagamento de um preço. É necessário que tais bens ou serviços
sejam gratuitamente fornecidos ao agente em consequência de erro que ele
astuciosamente provocou na vítima (através de uma acção concludente).

Assim, se, por exemplo, um manifestante, entra num transporte público,


com intenção de não pagar o bilhete, empunhando um cartaz e um
megafone através do qual incita todos os utentes a não pagarem os bilhetes,
em sinal de protesto contra o aumento das tarifas, não haverá burla para a
obtenção de serviços, muito embora o manifestante usasse o transporte com
intenção de não pagar.(O exemplo é uma adaptação de um caso relatado por
Volker Krey). Não há aqui nenhum comportamento enganoso por parte do
agente, nenhum comportamento que crie a expectativa de que ele vai pagar
e, portanto, não estará preenchido o art. 220º.

Em suma: embora a letra do preceito incriminador do art. 220º não exija


que o agente produza, astuciosamente, um erro na vítima e que esse erro
seja causal em relação ao acto de disposição patrimonial da mesma vítima
(prestação dos bens ou serviços proporcionados ao agente), deve entender-
se, pelas razões expostas, que aquele comportamento astucioso do agente e
o erro da vítima daí resultante são elementos constitutivos essenciais do tipo
legal do art. 220º, sem esquecer, no entanto, que o comportamento astucioso
em referência pode perfeitamente consistir - e normalmente consistirá -
numa acção concludente do agente, tal como, aliás, se verifica também em
relação ao tipo legal básico da burla (art. 217º).
335

A recusa de solvência da dívida contraída


3. O art. 220º exige ainda, além do consumo de alimentos ou bebidas
ou da utilização de quarto ou serviço de hotel ou de transporte ou recinto
público sujeito a pagamento de preço, com intenção de não pagar, que o
agente se negue a solver a dívida contraída, ou seja que o agente se recuse
a pagar o preço dos bens ou serviços utilizados.

O Dr. Marques Borges, na obra conjunta que já referi, "Crimes contra o


Património em Geral", sustenta que "a solvência da dívida, ou a sua
satisfação, é … uma condição de punibilidade do crime que fica dependente
de acto posterior à sua consumação (a primeira recusa em pagar é suficiente
para a consumação, mas a punibilidade do crime fica dependente de acto de
recusa definitiva na não satisfação da dívida). Desta interpretação resulta,
que, sempre que o burlão venha, efectivamente a pagar a contra-prestação
devida não haverá lugar à punição? Entendemos que esse pagamento
efectivo só pode verificar-se até ao início do procedimento criminal. … A
participação do crime põe em acção a condição de punibilidade, que, a
partir daí já não poderá ser afastada com a satisfação (ou solvência) efectiva
da dívida contraída, a não ser que o lesado renuncie ao procedimento
criminal…" (ob. cit., p. 49. No mesmo sentido L.Henriques/S.Santos, ob.
cit.,p. 576).

Embora o autor não o diga expressamente, se bem o entendemos, a


primeira recusa de pagamento é um resultado típico, da verificação do qual
depende o preenchimento do tipo, a sua consumação. O crime consuma-se
com a primeira recusa de pagamento da contra-prestação, mas não será
punível se o agente pagar a dívida até ao início do procedimento criminal,
336

porque faltará, nesse caso, segundo o referido autor, uma condição de


punibilidade.

O Dr. Silva Dias, no seu ensino oral, concorda com a posição de Marques
Borges, no que se refere a entender a recusa de pagamento da dívida como
uma condição de punibilidade até ao incício do procedimento criminal.
Mas, na verdade, a posição do Dr. Silva Dias é diferente, pois ele entende
que nem sequer a primeira recusa de pagamento da dívida por parte do
agente é um resultado que faça parte do tipo, mas tão só uma condição de
punibilidade, que se situa fora da estrutura do ilícito típico, que acresce a
este. O art. 220º é, na perspectiva deste autor, um crime de mera actividade,
que se consuma com o "fazer servir" os alimentos ou bebidas ou com o
"utilizar" os serviços indicados no referido art.. No entanto, parece-nos que
o Dr. Silva Dias entra em contradição quando, a determinada altura do seu
pensamento, diz que "o não pagamento resulta da própria factualidade
típica, porque se o agente pagar não há tipo". Não vemos como possa o tipo
estar preenchido com o "fazer servir" os alimentos ou as bebidas ou com o
"utilizar" os serviços e depois deixar de existir o tipo com o pagamento do
preço. Se não há tipo caso o agente pague, isto só pode significar que o
preenchimento do tipo pressupõe como resultado que o agente não pague. E
não nos parece que resolva esta contradição o facto de o Dr. Silva Dias
entender, como entende, que "o agente não pagar" é diferente de "o agente
se negar pagar", e que "o não pagar" é requisito típico, mas o "negar-se a
pagar" é simples condição de punibilidade. É que, ainda que houvesse
diferença nos dois referidos comportamentos e que essa diferença relevasse
para o preenchimento do tipo, continuaria por explicar como pode o crime
estar já consumado com o simples "fazer servir" ou "utilizar", se o "não
pagar" é elemento do tipo. Além de que, também não se compreende como
possa o não pagamento - que é um resultado, separável no tempo e no
337

espaço do comportamento de "se fazer servir" ou de "utilizar" - fazer parte


do tipo de crime e considerar-se este um crime formal.

Não cremos que este entendimento do art. 220º seja correcto. A nosso ver a
recusa de solvência da dívida contraída não é uma mera condição de
punibilidade, mas sim (quando conjugada com a utilização dos bens ou
serviços pelo agente, com base no engano que este produziu na vítima), o
próprio desvalor do resultado, o que constitui, como se sabe, um dos dois
aspectos fundamentais do ilícito (desvalor de acção e desvalor de resultado).
O resultado ilícito, em suma, consiste aqui na deslocação dos bens e
serviços do património da vítima para o património do agente, sem qualquer
contrapartida e com base no engano que o agente produziu na vítima, acerca
da sua intenção de não pagar. Dizer que o comportamento do agente, ao
negar-se a solver a dívida contraída, constitui no tipo legal do art. 220º uma
mera condição de punibilidade é, a nosso ver, tão inexacto como seria
afirmar que a morte da vítima é uma condição de punibilidade do
homicídio. Não se trata, num caso e noutro, de condições de punibilidade,
mas sim de factos que incorporam o núcleo essencial do desvalor de
resultado que caracteriza o respectivo tipo legal de crime.

A posição do Dr. Silva Dias , ao entender que o tipo legal em referência é


um crime meramente formal, do qual não faz parte qualquer resultado
típico, pois a recusa de pagamento da dívida contraída constitui mera
condição de punibilidade, leva à conclusão - expressamente subscrita, aliás,
por ele - de que o crime está consumado logo que o agente, com intenção de
não pagar, utiliza os bens ou serviços que a vítima lhe proporciona,
desconhecendo aquela intenção do agente. Assim, se, por exemplo, o agente
se encontra no meio de uma refeição que encomendou sem intenção de
pagar, é abordado pelo dono do restaurante, que lhe diz que a refeição é
338

oferecida pela casa, visto ela comemorar nessa data o 10º aniversário da sua
existência, para o Dr. Silva Dias existirá já um crime consumado. Em nosso
entender, porém, nada mais há do que uma tentativa, aliás impossível, da
infracção prevista e punida no art. 220º, uma vez que o resultado típico - a
recusa de pagamento da contra-prestação - não se verificou.

3.1 Quanto ao entendimento do Dr. Marques Borges e do Dr. Silva


Dias de que faltará uma condição de punibilidade se o agente pagar a
contra-prestação em dívida até ao início do procedimento criminal, também
nos parece infundada, desde logo porque a aplicação do regime do art. 206º,
ao crime previsto no art. 220º, em nada depende da qualificação da recusa
de pagamento da dívida contraída como condição de punibilidade (que
estaria para além do tipo de ilícito e do tipo de culpa) ou de um elemento
essencial do tipo de ilícito. No art. 206º, aplicável ao art. 220º por remissão
do seu nº 3 , trata-se de uma atenuação especial obrigatória ou facultativa da
pena que tem aplicação desde a consumação do crime até à audiência de
julgamento em 1ª instância. Assim, se, após a consumação do crime, ou
seja, após a recusa de pagamento da contra-prestação quando é instado a
fazê-lo, o agente, em qualquer momento, até ao início da audiência de
julgamento em 1ª instância, decidir solver a dívida, total ou parcialmente,
beneficiará ou poderá beneficiar, respectivamente, de uma atenuação
especial da pena. Nada na lei nos parece legitimar o entendimento de que a
solvência da dívida entre a consumação e o início do procedimento criminal
constituirá uma condição negativa de punibilidade.

Tipo subjectivo
4. Quanto ao tipo subjectivo, entende o Dr. Silva Dias que ele exige,
além do dolo, a intenção específica de não pagar. Para ele, como vimos, a
recusa de pagamento da dívida por parte do agente não é um resultado que
339

faça parte do ilícito, mas sim um resultado que está para além do tipo e,
portanto, nessa perspectiva, não tem que ser abrangido pelo dolo.

Em nosso entender, como já foi dito, o art. 220º é um crime de resultado,


que implica para o seu preenchimento que o agente se negue a pagar os
alimentos ou bebidas que consumiu ou os serviços que lhe foram prestados.
A intenção de não pagar dirige-se a este resultado típico, existindo,
portanto, nessa medida, uma perfeita congruência entre o tipo legal
subjectivo (dolo) e o tipo legal objectivo. Tal intenção não é, por isso, um
elemento subjectivo específico que acresce ao dolo. Como sabemos já, ao
contrário do dolo, os elementos subjectivos da ilicitude não têm
correspondência no tipo legal objectivo, ou seja, o resultado que o agente
tem intenção de produzir não tem efectivamente que se verificar, para que o
crime esteja consumado. Não é esse o caso, como vimos, da burla prevista
no art. 220º. Aí a intenção de não pagar dirige-se a um resultado
imprescindível à consumação do crime - a recusa de pagamento da dívida
pelo consumo ou utilização dos bens ou serviços -.

Ainda sobre o elemento subjectivo, deve acrescentar-se que a intenção de


não pagar tem de existir no momento em que se inicia a acção, pois, como
estudámos em Direito Penal I, o dolo antecendente e o dolo subsquente são
irrelevantes para o preenchimento do tipo subjectivo. Assim se, por
exemplo, alguém utiliza um meio de transporte sujeito a pagamento
pensando que traz dinheiro para o pagar e só durante a viagem se apercebe
que, afinal, se esquecera da carteira, não preenche o tipo de crime em
análise. Do mesmo modo, não preencherá o tipo do art. 220º quem entra
num restaurante e se faz servir uma refeição, só depois, verificando que
não traz consigo qualquer meio de pagamento.
340

Condições de procedibilidade
5. A burla prevista no art. 220º é um crime crime semi-público, como
resulta do disposto no nº 2 desse art., mas pode transformar-se em crime
particular se se verificarem os requisitos do art. 207º, para o qual remete o
nº 3 do crime em análise.

Burla informática e nas comunicações (art. 221º)

1. Este tipo de crime não constava da versão originária do C. P. de


1982. Foi introduzido no C. P. pela reforma de 1995, por proposta do
Conselheiro Sousa e Brito, depois de, na 39ª reunião da Comissão de
Revisão, se ter discutido a questão da introdução, ou não, no Código Penal,
da criminalidade informática. A Comissão de Revisão entendeu que
articulados esgotantes sobre a criminalidade informática não deviam constar
do C. P., mas concordou em acolher nele a burla informática no âmbito dos
crimes contra o património. O disposto no actual nº 2 veio a ser
acrescentado pela revisão de 1998. Para além do art. 220º do C. P., a
criminalidade informática encontra-se regulada na Lei 109/91, de 17 de
Agosto, onde estão previstos os crimes de falsidade informática (art. 4º), o
crime de dano relativo a dados ou programas informáticos (art. 5º), o crime
de sabotagem informática (art. 6º), o crime de acesso ilegítimo (art. 7º) , o
crime de intercepção ilegítima (art. 8º) e o crime de reprodução ilegítima
de programa (art. 9º).

2. A burla informática e nas comunicações é um tipo legal de crime


que abrange comportamentos lesivos do património de terceiros que nunca
poderiam ser enquadrados na burla simples do art. 217º, pelo que o
legislador entendeu necessário construir o tipo especial de burla previsto no
art. 221º. Na verdade, embora na burla informática ou nas comunicações se
341

exija a intenção de enriquecimento ilegítimo e um prejuízo patrimonial, tal


como acontece na burla prevista no art. 217º, esta pressupõe uma relação
entre, pelo menos, duas pessoas - o burlão e a vítima -, em que aquele
manipula psiquicamente a vítima, induzindo-a astuciosamente em erro ou
engano, ao passo que na burla informática a relação que se estabelece é
entre o agente e uma máquina, o computador. A burla informática e nas
comunicações, como “preceito paralelo à burla”, tem, pois, em primeira
linha, a função de colmatar lacunas de punibilidade, relativamente à burla
simples prevista no art. 217º.

Tipo objectivo do art. 221º, nº 1


3. No que respeita ao tipo objectivo da burla informática, em vez da
indução astuciosa da vítima em erro ou engano sobre factos, que a leva a
uma disposição patrimonial que lhe cause, ou a terceiro, um prejuízo,
pressuposta pelo art. 217º, o artº 221º, nº 1, exige que o agente cause um
prejuízo patrimonial a outra pessoa através de uma das seguintes
modalidades de acção :
a) - interferindo no resultado de tratamento de dados,
b) - mediante estruturação incorrecta de programa informático
(conhecido por manipulação de um programa),
c) - utilização incorrecta ou incompleta de dados (conhecida por
manipulação de input),
d) - utilização de dados sem autorização,
e) - intervenção por qualquer outro modo não autorizada no
processamento.

A doutrina alemã, partindo do § 263a do StGB, sustenta, correctamente, que


o tipo objectivo da burla informática se traduz na "interferência no resultado
342

de um processo de tratamento de dados através de várias manipulações


informáticas, quais sejam:
- estruturação incorrecta de programa informático
- utilização incorrecta ou incompleta de dados
- utilização não autorizada de dados
- intervenção não autorizada no processamento ".
(Cfr., por exemplo, Günther, SK § 263a, nm. 11; M./S./Maiwald, ob. cit., p.
466 s.; Volker Krey, ob. cit., p. 266 ss.).

Esta interpretação do § 263 a do StGB é aplicada "ipsis verbis" pelo Dr.


Silva Dias ao art. 221º, nº 1, do nosso C.P., o que, a meu ver, é incorrecto.
Na verdade, o art. 221º, nº1, do nosso C.P. não pode ser interpretado do
mesmo modo que o § 263 a do StGB, porque, enquanto na lei alemã a burla
informática consiste, objectivamente, "na interferência no resultado de
um processo de tratamento de dados", interferência essa que pode ser
realizada "através" das 4 formas de comportamento referidas, no nosso
C.P., a "interferência no resultado de tratamento de dados" é apenas uma
das formas de comportamento, ao lado das outras 4, como resulta da
alternativa "ou" contida no nº 1 do art. 221º. Por outras palavras, o art. 221º,
nº 1, do nosso C.P. é mais abrangente do que o § 263 a do StGB; na lei
alemã a burla informática exige sempre uma interferência do agente no
resultado de um processo de tratamento de dados, ao passo que na nossa lei
a burla informática não pressupõe tal interferência. Daqui resulta que, face à
nossa lei cometerá burla informática, por exemplo, "quem com intenção de
obter para si ou para terceiro enriquecimento ilegítimo, causar a outra
pessoa prejuízo patrimonial …, mediante utilização de dados sem
autorização". Já em face da lei alemã a utilização de dados não autorizada,
para ser enquadrável no tipo de burla informática, terá que constituir uma
interferência no resultado de um processo de tratamento de dados. Por isso
343

mesmo, discute a Doutrina alemã se a utilização não autorizada de um


cartão de levantamento de dinheiro em caixas automáticas (tipo
multibanco), pode ser considerada uma interferência no resultado de um
processo de tratamento de dados através da utilização não autorizada de
dados, havendo autores que se pronunciam no sentido afirmativo e outros
que negam o preenchimento do tipo de burla informática.Volker Krey (ob.
cit., p. 267) dá o seguinte exemplo:

Durante um fim de semana A visita o seu tio B. Em cima da


secretária deste descobre um cartão para levantamento de dinheiro em
caixas automáticas, bem como um papel onde se encontrava um número,
que era o código secreto – do que A se apercebeu -. A pegou no cartão e no
número de código, dirigiu-se a uma caixa automática de levantamento de
dinheiro, introduziu o cartão e digitou o número de código secreto bem
como as teclas correspondentes a 500 DM, a débito da conta de B. Em
seguida, A tirou o dinheiro da máquina, guardou-o e voltou a pôr o cartão e
o papel com o número de código em cima da secretária de B.

Segundo a doutrina e jurisprudência dominantes na Alemanha, factos como


o realizado por A, do exemplo dado, devem considerar-se abrangidos pelo
tipo objectivo da burla informática, posição com que é de concordar
seguramente face à nossa lei, uma vez que a utilização não autorizada do
cartão de débito e do respectivo código secreto se traduz numa utilização de
dados sem autorização, que é uma das formas de comportamento previstas
no art. 221º, nº 1. Os dados informáticos aqui utilizados são o número do
código secreto e as informações armazenadas na banda magnética do cartão.

Já em face do Código Penal alemão me parece isenta de dúvidas a inclusão


do comportamento de A no § 263a, pois, ainda que se entenda, como
344

entende parte da doutrina alemã, que a utilização não autorizada de dados é


apenas um exemplo de intervenção não autorizada no processo de
tratamento de dados, essa intervenção não autorizada terá que se traduzir
num comportamento que interfira no produto final, no resultado, de um
processo de tratamento de dados e não, apenas, no tratamento destes.

A doutrina dominante na Alemanha entende que a interferência no


resultado do processo de tratamento de dados se verifica, no exemplo dado,
através da digitação do nº de código secreto e da leitura que o computador
faz dos dados armazenados na banda magnética do cartão (cfr., por todos,
Volker Krey, ob. cit., p. 268 s.). Este entendimento é seguido, entre nós
pelo Dr. Silva Dias (no seu ensino oral) que, como já referi, interpreta o art.
221º, nº 1, do nosso Código Penal, como se dele constasse a expressão
"através de", como acontece no § 263a do StGB, em vez da alternativa
"ou", que consta da nossa lei. Por isso, tem necessidade de determinar a
existência de uma interferência, por parte do autor, no resultado do
processo de tratamento de dados, sob pena de, apesar de ter havido
utilização de dados sem autorização, o comportamento não ser enquadrável
no art. 221º, nº 1.

Contudo, como já vimos, para o preenchimento do tipo objectivo do art.


221º, nº 1, não é necessário que o agente interfira no resultado do processo
de tratamento de dados; basta a utilização destes sem autorização, uma vez
que a lei coloca as várias modalidades de acção em alternativa.

Recorde-se que o exemplo dado não se poderia enquadrar no tipo de


burla do art. 217º por falta da indução de uma pessoa em erro ou
engano.
345

Também não poderia tratar-se de um furto, porque, em relação ao cartão e


ao papel com o nº de código, não há intenção de apropriação. A intenção
de apropriação que existe é em relação ao dinheiro, mas este não é um
valor imediatamente incorporado no cartão de débito, não é um lucrum ex
re, ao contrário do que acontece, por exemplo, com o vale postal ou com o
cheque, os quais incorporam o valor do crédito neles incluído. O cartão de
débito funciona como uma chave para a abertura de uma porta ou de um
cofre onde se encontra o dinheiro e o furto de uma chave não se identifica
com o furto do dinheiro que se encontra no cofre que a chave vai abrir (a
não ser que o furto da chave se possa considerar já um acto de execução do
furto do dinheiro, nos termos da alínea c) do nº 2 do art. 22º, situação que,
em todo o caso, não se verificava no exemplo dado, da utilização do cartão
de débito). O furto é, como já sabemos, um crime de apropriação e não um
crime de enriquecimento, pelo que o valor que importa é somente o da coisa
subtraída em si mesma ou o valor que nesta se encontra incorporado.

Por outro lado, em relação ao levantamento do dinheiro, também não há


furto por falta de subtracção, uma vez que não há quebra de uma
detenção relativamente à máquina, pois a máquina não tem nenhum
domínio sobre o dinheiro que nela se encontra; paga a qualquer pessoa que
lá introduza o cartão e digite o respectivo nº de código.

Também não há abuso de confiança, pois a coisa apropriada não foi


entregue por título não translactivo da propriedade. A entrega do
dinheiro é feita por uma máquina como resultado de um acto de
programação da mesma. Ora a programação da máquina e a consequente
saída do dinheiro não pode significar nenhuma entrega voluntária, como
se exige para o abuso de confiança.
346

2.1 A burla informática é um crime de resultado. Exige-se, para o seu


preenchimento, a verificação de um prejuízo patrimonial à semelhança do
que acontece com a burla prevista no art. 217º.

Tipo subjectivo
3. Quanto ao tipo subjectivo do art. 221º, ele é também idêntico ao da
burla do art. 217º. Além do dolo, que tem que abranger todos os elementos
objectivos do tipo, exige-se a intenção específica de enriquecimento
ilegítimo que, como sabemos, é um elemento subjectivo da ilicitude que
não se confunde com o dolo intencional, pois a intenção de enriquecimento
não tem correspondência no tipo objectivo, uma vez que o tipo não exige o
enriquecimento.

A burla nas comunicações ( art. 221º, nº2)


5. A burla prevista no nº 2 do art. 221º, foi introduzida pela Revisão
de Setembro de 1998. Este articulado não constava da proposta de Lei de
Revisão nº 160/VII e, por isso, não há na exposição de motivos desta
qualquer referência a este tipo de crime.

Trata-se de um tipo legal de crime cujo bem jurídico é (tal como na burla
simples prevista no art. 217º e na burla informática prevista no nº 1 do
preceito em análise) o património. Visa-se aqui proteger o património
através da incriminação de vários comportamentos que põem em causa o
normal funcionamento ou exploração de serviços de telecomunicações.

Tipo objectivo
6. O tipo objectivo do crime previsto no nº 2 do art. 221º consiste em
o agente causar a outrem um prejuízo patrimonial, usando:
- programas
347

- dispositivos electrónicos ou
- outros meios
que, separadamente ou em conjunto, se destinem a diminuir, alterar ou
impedir, total ou parcialmente, o normal funcionamento ou exploração de
serviços de telecomunicações.

Tal como acontece no nº1 do art. 221º, trata-se aqui também de um crime de
resultado. Exige-se que o agente, com o seu comportamento, cause a outra
pessoa um prejuízo patrimonial .

Tipo subjectivo
7. No que respeita ao tipo subjectivo, ele requer, além do dolo, um
outro elemento subjectivo da ilicitude, que é a intenção de obter, para o
agente ou para terceiro, um benefício ilegítimo. Tal como a intenção de
enriquecimento ilegítimo, exigida pelo nº 1, também a intenção de obter
benefício ilegítimo, a que se refere o nº 2, não tem correspondência no tipo
objectivo. Não é necessário para o preenchimento do tipo que o agente
chegue, realmente, a obter, com a sua conduta, um benefício ilegítimo;
basta para o preenchimento do tipo que o agente tenha actuado com a
intenção de o obter.

Tentativa
8. Não obstante a pena aplicável, quer ao nº 1, quer ao nº 2, do art.
221º, ser até 3 anos de prisão, a tentativa é punível, nos termos do nº 3 do
referido art., o que, como é sabido, constitui uma excepção à regra geral do
art. 23º, nº 1.

Condição de procedibilidade
348

9. A burla informática e nas comunicações é um crime semi-público,


como resulta do disposto no nº4, e não se lhe aplica o regime do art. 207º.

Qualificação da burla informática e nas comunicações


10. O nº5 do art. 221º, contém, na alínea a), uma qualificação da
burla informática e nas comunicações em função do valor elevado do
prejuízo e, na alínea b), uma qualificação em função do valor
consideravelmente elevado do prejuízo, cabendo-lhes, respectivamente, as
penas de prisão até 5 anos ou de multa até 600 dias e de 2 a 8 anos de
prisão.

11. No plano processual, a burla informática e nas comunicações


qualificada é um crime público, não dependendo, portanto, de queixa o
procedimento criminal.

12. Por força do nº6 é aplicável à burla informática o disposto no artº


206º sobre a restituição ou reparação.

Burla relativa a trabalho ou emprego (art. 222º)


1. Trata-se de um novo tipo de crime introduzido pela Reforma de
1998, que vem incriminar o aliciamento ou promessa de trabalho ou
emprego que envolvam a deslocação de trabalhadores de Portugal para o
estrangeiro e vice-versa. Como se diz na exposição de motivos da Proposta
de Lei nº 160/VII, "estas condutas fraudulentas sujeitam frequentemente os
trabalhadores a condições infra-humanas, configurando-se como
particularmente desvaliosas e censuráveis." Isto explica que a pena
aplicável a este crime seja de prisão até 5 anos ou multa até 600 dias,
podendo, nos casos mais graves, ser elevada para 2 a 8 anos de prisão, e
que, no plano processual, seja qualificado como crime público.
349

Tipo objectivo do nº 1 do art. 222º


2. O tipo objectivo do nº1 do art. 222º, consiste em o agente, através
de aliciamento ou promessa de trabalho ou emprego no estrangeiro, causar
a outra pessoa um prejuízo patrimonial. Trata-se, portanto, de um crime de
resultado, à semelhança das restantes burlas já analisadas. O prejuízo
patrimonial tem que poder ser objectivamente imputado ao comportamento
de aliciar ou prometer trabalho ou emprego no estrangeiro.

Tipo objectivo do nº2 do art. 222º


4. Quanto ao tipo objectivo do nº 2 do preceito em análise, o
comportamento do agente tem que consistir, como no nº 1, num aliciamento
ou promessa de trabalho ou emprego, mas aqui a vítima tem que ser
residente no estrangeiro e ser aliciada a vir para Portugal ou ser-lhe
prometido trabalho ou emprego em Portugal. Portanto, o que distingue o
tipo objectivo do nº 1 relativamente ao do nº 2 é que, enquanto no nº 1 a
vítima é aliciada a deslocar-se para o estrangeiro, no nº2 a vítima é aliciada
a deslocar-se para Portugal.

O resultado típico é, como no nº 1, o prejuízo patrimonial.

Tipo subjectivo
4. Ao nível do tipo subjectivo exige-se, quer no nº 1, quer no nº 2, o
dolo e, além disso, a intenção de obter enriquecimento ilegítimo para si
mesmo ou para terceiro.

Qualificação
5. Por remissão do nº3 do art. 222º a burla relativa a trabalho ou
emprego pode ser qualificada em função das circunstâncias previstas no nº
350

2 do art. 218º (burla qualificada), ou seja: no caso de o prejuízo patrimonial


ser consideravelmente elevado, no caso de o agente fazer da burla modo de
vida, ou ainda no caso de a pessoa prejudicada ficar em difícil situação
económica.

6. Também por força do nº 3 do art. em análise é aplicável à burla


relativa a trabalho ou emprego o disposto no art. 206º sobre a restituição ou
reparação.

Extorsão (art. 223º)


1. O crime de extorsão é um tipo de crime muito próximo do roubo,
diferenciando-se os dois tipos legais por na extorsão ocorrer um
constrangimento da vítima a uma disposição patrimonial, enquanto que no
roubo o constrangimento é realizado para tirar ou obrigar a vítima a
entregar uma coisa móvel alheia. Mas a extorsão é também um crime
estruturalmente idêntico à burla, na medida em que, em ambos os crimes o
agente leva a vítima a uma disposição patrimonial que lhe causa a ela ou a
terceiro prejuízo. O que distingue estes dois tipos legais de crime é o meio
utilizado pelo agente para determinar a vítima à disposição patrimonial - na
burla a indução da vítima em erro ou engano, na extorsão o
constrangimento da vítima por meio de violência ou ameaça com mal
importante. (M./S./Maiwald, ob. cit., p. 471). Além disso, o crime de
extorsão é muito semelhante ao crime de coacção, o que leva Taipa de
Carvalho a dizer que a "extorsão é uma lex specialis relativamente ao crime
de coacção" e que a "extorsão não é senão uma coacção qualificada" sendo
todos os elementos da coacção também elementos da extorsão e "com o
mesmo conteúdo normativo ("constrangimento" a uma conduta - ofensa do
bem jurídico liberdade)" acrescendo apenas na extorsão um novo elemento
que é "o prejuízo patrimonial (ofensa do bem jurídico património alheio)".
351

É precisamente este elemento - prejuízo patrimonial - que especializa e


autonomiza o crime de extorsão do crime de coacção. ("Os Crimes de
Extorsão, cit., p. 388).

Tipo objectivo
2. O tipo objectivo da extorsão consiste em constranger outra
pessoa a uma disposição patrimonial que acarrete, para ela ou para
outrem, prejuízo. Os meios utilizados pelo agente para constranger a vítima
terão que ser a violência ou a ameaça com mal importante. Trata-se, pois,
de um crime de execução vinculada.

O comportamento típico do crime de extorsão é, como se acabou de dizer,


idêntico ao do crime de coacção, previsto no art. 154º. Também na coacção
se exige que o agente constranja a vítima por meio de violência ou de
ameaça com mal importante e quer a violência, quer a ameaça com mal
importante, têm em ambos os tipos de crime o mesmo significado.

Com a Reforma de 95 foi suprimida a expressão "ou pondo-a na


impossibilidade de resistir", que constava do art. 317º, a que corresponde
o actual 223º, o que foi inteiramente correcto, pois hoje é indiscutível que a
colocação de uma pessoa numa situação de impossibilidade de resistir é
uma inequívoca forma de violência. Por isso, acrescentar à violência a
"impossibilidade de resistir" era uma redundância perfeitamente inútil.
Além disso, a supressão da referida expressão teve ainda a vantagem prática
de permitir o enquadramento no tipo legal da extorsão de casos que, a não
serem subsumíveis neste tipo legal, dificilmente o poderiam ser noutro
qualquer.
352

2.1 O conceito de violência tem sido muito discutido pela Doutrina,


sobretudo alemã, entendendo-se hoje a violência, já não no sentido de
utilização da força física, mas sim num sentido amplo que abrange tanto a
violência física como a psíquica. (M./S./Maiwal, ob. cit., p. 474). Assim a
violência pode traduzir-se numa conduta omissiva (por exemplo, não
fornecer alimentos ao familiar paralítico enquanto este não realizar a
disposição patrimonial exigida pelo agente) ou numa conduta que coloque a
vítima numa situação de dependência psicológica, que elimine ou diminua a
sua capacidade de decisão ou de resistência, como, por exemplo, a hipnose,
a embriaguez provocada mediante engano, a ministração de estupefacientes,
etc. (L.Henriques/S.Santos, ob. cit., p. 586; Taipa de Carvalho,
Comentário Conimbrincense ao C. P., cit., p. 355).

2.2 Quanto ao conceito de ameaça com mal importante, ele implica,


por um lado, o esclarecimento do que pode constituir ameaça e, por outro
lado, do que pode ser considerado mal importante.

Em relação ao conceito de ameaça, entende a doutrina alemã (cfr., por


exemplo, M./S./Maiwald, ob. cit., p. 475; Schäfer, LK § 240, nm. ) e entre
nós Taipa de Carvalho ( Coment. Conimb. ao C.P., anot. ao art. 153º, p.
343), que são três as suas características essenciais: é um mal, futuro, cuja
ocorrência depende da vontade do agente. O mal pode ser tanto de natureza
pessoal (por exemplo, lesão da saúde ou da reputação social), como de
natureza patrimonial (por exemplo, destruição de um veículo ou de um
imóvel). O mal tem de ser futuro, o que significa que o acto violento
objecto da ameaça não pode estar já em execução. É, fundamentalmente
esta característica que permite distinguir a ameaça da violência. Além disso,
o mal que constitui objecto da ameaça terá que depender da vontade do
agente. É esta característica que permite distinguir entre a ameaça e a
353

simples advertência. (M./S./Maiwald, ob. cit., p. 475; Taipa de Carvalho,


Coment. Conimb. ao C.P., cit., p. 343, bem como autores aí citados).
Assim, não há ameaça, mas sim advertência ou aviso, se A para conseguir
que B lhe pague a importância de um cheque sem provisão, afirma que o vai
meter na cadeia. (O exemplo é de Taipa de Carvalho, ob. cit., loc. cit.).

2.3 A ameaça com mal importante a que se refere o art. 223º é mais
abrangente do que a ameaça prevista no art. 153º, não só porque a ameaça
pode ter por objecto um mal que não constitua ilícito penal ou de qualquer
outra espécie (civil, laboral, etc.), mas também pelo facto de a ameaça com
mal importante, no âmbito da extorsão, poder traduzir-se numa ameaça a
bens não protegidos pelo art. 153º (por exemplo, a ameaça para a honra, a
reputação, o crédito comercial, o bom nome profissional ou artístico, a
tranquilidade pessoal ou familiar, etc.). (Taipa de Carvalho, Coment.
Conimb. ao C.P., p. 356; L.Henriques/S.Santos, ob. cit., p. 586).

Opinião contrária à acabada de expor defende na Alemanha,


nomeadamente, Jakobs (Festschrift für Peters, 1974, p. 82), para o qual não
pode haver coacção e, portanto, também não extorsão, quando alguém
ameaça outra pessoa com o exercício de um direito, seja qual for a
finalidade com que o faz.

Entre nós, sustentam uma posição só aparentemente idêntica à acabada de


referir os Drs. José António Barreiros e Maia Gonçalves, segundo os quais a
ameaça só é relevante, para efeitos do preenchimento do crime de extorsão,
se o mal com que se ameaça for injusto, argumentando o Dr. Barreiros que
seria "inaceitável considerar a existência de «mal» que possa merecer o
qualificativo de «justo», isto é, de algo permitido pelo Direito: assim a mera
invocação de um direito reconhecido pela ordem jurídica é insuficiente para
354

o preenchimento deste tipo de ilícito, ainda que tal se efective através de um


constrangimento das vítimas com fito de enriquecimento ilegítimo."(Crimes
contra o Património, p. 202). Para este autor, tanto no crime de coacção,
como no crime de extorsão, a ameaça com "mal importante" é sinónimo de
ameaça com "mal injusto"(cfr. ob. cit., p. 203). No entanto, o referido autor
não parece ser coerente quando, no seguimento do pensamento que
acabámos de expor, sustenta que a ameaça "pode porém consistir no recurso
a um meio legal com o propósito de obter um efeito indevido (meio
legítimo para fim ilegítimo), caso em que estaremos perante a ameaça de
mal injusto, típica da extorsão"(ob. cit., p. 203). A mesma posição é
assumida pelo Dr. Maia Gonçalves (C. P., anot. ao art. 223º).

Não vemos como possa compatibilizar-se a afirmação de que o mal com


que o agente ameaça tem de ser "injusto" e de que "a mera invocação de um
direito reconhecido pela ordem jurídica é insuficiente para o
preenchimento" da extorsão, com a afirmação de que a "ameaça pode …
consistir no recurso a um meio legal …(meio legítimo …). É que, se o mal
com que o agente ameaça pode consistir no recurso a um meio legítimo,
isso significa, necessariamente, que o mal não tem que ser injusto ou
ilegítimo.

Em nosso entender, o mal importante com que o agente ameaça tanto pode
ser ilícito como lícito. O facto de o agente ter direito a praticar determinado
comportamento não impede que esse comportamento constitua um mal
importante para a vítima. É o que acontece com a ameaça de queixa
criminal fundada; o facto de ser um direito do ameaçante interpor a queixa
crime não impede que ela se traduza num mal importante para o ameaçado.
Do mesmo modo, a ameaça de despedimento de um trabalhador com
355

contrato a prazo pode traduzir-se num mal importante, não obstante o


empregador ter direito a fazer o despedimento.

O mal importante traduz-se uma situação prejudicial para a vítima cuja


gravidade seja idêntica à da violência. Tem que tratar-se de um mal que seja
adequado a constranger o ameaçado a praticar o acto de disposição
patrimonial que lhe causa, a ele ou a terceiro, um prejuízo. Portanto, mal
importante não é qualquer mal que tenha consequências desfavoráveis para
o ameaçado, mas apenas aquele que, tendo em consideração as
circunstâncias que rodeiam o caso concreto (por exemplo, a dependência
económica do ameaçado face ao ameaçante, a sensibilidade individual e
social do ameaçado, a sua situação económica, a sua idade, etc.), seja
adequado a forçá-lo à disposição patrimonial exigida pelo ameaçante. O
critério para decidir se o mal é, ou não, importante terá, pois, de ser um
critério objectivo-individual - objectivo, na medida em que o juízo de
adequação implica o recurso à previsibilidade do homem comum;
individual, na medida em que, se tem que tomar em conta a situação
concreta da vítima, conhecida do agente ou que ele devia conhecer. Assim,
por exemplo, no caso de ameaça de despedimento de um trabalhador com
contrato a prazo, saber se se trata de ameaça com um mal importante
depende da situação objectiva, por exemplo, da conjuntura económica, da
questão de saber se o despedimento se afigura objectivamente como um
mal, tendo também em consideração a situação concreta em que se encontra
a vítima, no sentido de saber se a ameaça de despedimento constitui para ela
um mal adequado a acontrangê-la à disposição patrimonial visada pelo
agente.

A estreita relação entre o crime de coacção e o de extorsão (como vimos, a


extorsão é um crime complexo que além dos elementos do crime de
356

coacção integra uma lesão do património), leva o Prof. Taipa de Carvalho a


aplicar à extorsão a chamada cláusula de não censurabilidade constante da
alínea a) do art. 154º, nº 3, como causa de exclusão da tipicidade, o que,
aliás, fazem também a Doutrina e jurisprudência alemãs e italianas
dominantes, face a preceitos semelhantes dos seus Códigos Penais.
Segundo o Prof. Taipa de Carvalho, as ameaças só serão subsumíveis à
factualidade típica do crime de coacção e, portanto, do crime de extorsão,
quando forem realizadas para obtenção de um fim manifestamente ilícito ou
anti-social. Diz ele que, “- Esta cláusula limitativa do âmbito da coacção
por ameaças é o contraponto que visa impedir uma abusiva e insuportável
restrição do exercício de direitos que estão ao serviço do interesse dos
respectivos titulares (caso da queixa criminal apresentada pelo respectivo
titular do direito de queixa) ou do interesse público da comunidade (caso da
divulgação de factos verdadeiros, cuja revelação é de interesse
comunitário)” (Os Crimes de Extorsão, cit., p. 395). O Prof. Taipa de
Carvalho dá o seguinte exemplo (que é, aliás, um caso real sobre o qual ele
deu parecer, que se encontra publicado na Revista Direito e Justiça, vol.
VII, 1993): A passou a B um cheque sem provisão. B, para obrigar A a
pagar-lhe, diz-lhe que, ou ele lhe passa um cheque com provisão no valor
do anterior cheque que não tinha provisão, ou apresentará queixa crime
contra ele por cheque sem provisão. É duvidoso que exista aqui uma
ameaça, mas entende o Prof. Taipa de Carvalho que, mesmo que existisse
uma ameaça, a conexão meio-fim não seria, neste caso, censurável e, por
isso, não haveria coacção e, portanto, também não extorsão. A conexão
meio-fim não seria censurável, neste caso, porque a ameaça através da qual
o B constrange o A é uma ameaça que tem em vista a satisfação de um
crédito a que B tem direito.
357

O Dr. Silva Dias entende que a posição do Prof. Taipa de Carvalho não é
correcta, por duas ordens de razões: em primeiro lugar “porque a construção
de um tipo de crime com elementos constitutivos da coacção ou de qualquer
outro, não autoriza a transferência do regime jurídico desse crime, cujos
elementos constitutivos se integra. Se ass im fosse, se cada vez que a
construção de um tipo de crime com elementos pertencentes a outro tipo de
crime implicasse a importação do regime jurídico desse outro tipo de crime,
se isso pudesse fazer-se, então nós teríamos de transferir a cláusula de não
censurabilidade do art. 154º, nº 3, alínea a), também para o âmbito da
coacção sexual, o que conduziria a resultados altamente insustentáveis”.

O exemplo da coacção sexual é dado pelo Dr. Silva Dias porque, como ele
diz, “a coacção sexual é construída também com base na coacção do art.
154º, é um caso especial da coacção do art. 154º que integra elementos
constitutivos do crime de coacção do art. 154º”.

O Dr. Silva Dias entende que “uma vez que o crime complexo é um crime
autónomo", deve aplicar-se a regra de que "sempre que um tipo de crime é
construído com base em elementos constitutivos de um outro tipo de crime,
isso não implica, necessariamente, a transferência para este tipo de crime do
regime jurídico do outro”. Segundo o Dr. Silva Dias, o caso apresentado
pelo Prof. Taipa de Carvalho pode ser solucionado no âmbito do art. 223º,
pelo afastamento da tipicidade, mas por falta de intenção de enriquecimento
ilegítimo.

Estou plenamente de acordo com o Dr. Silva Dias quando ele diz que no
caso apresentado pelo Prof. Taipa de Carvalho seria de excluir a tipicidade
com base na falta de intenção de enriquecimento ilegítimo. Na verdade, se
B tinha um crédito sobre A no valor do cheque, não se pode dizer que
358

houvesse uma ilegítima intenção de enriquecimento por parte do credor,


pois a sua intenção era receber aquilo a que tinha direito.

Já não estou de acordo com o Dr. Silva Dias quando, para afastar a cláusula
da não censurabilidade, argumenta que não se pode transpor para o crime
complexo o regime do crime simples e utiliza o exemplo da coacção sexual
para mostrar a incorrecção da aplicabilidade da cláusula da não
censurabilidade à extorsão. É que, em primeiro lugar, não se vê como possa
a coacção sexual não ser censurável, em segundo lugar, a questão de saber
se o regime da não censurabilidade previsto para o crime de coacção pode
ou não ser aplicado ao crime de extorsão, não tem a ver com o facto de se
tratar de um crime complexo autónomo ou de um crime simples. Tudo
depende da interpretação dos tipos e de saber se a analogia é ou não
essencial, isto é, se se refere àquele mesmo elemento que é comum aos dois
tipos legais e que foi determinante da valoração do tipo penal. E não há
dúvida de que existe analogia essencial entre os dois tipos, no que se refere
ao meio empregado pelo agente para obter o resultado pretendido. Na
verdade esse meio é, tanto num como noutro tipo legal, "a violência ou
ameaça com mal importante" e a utilização de violência ou ameaça com
mal importante requer como limitação do tipo legal a cláusula da
censurabilidade, pois, de outra forma, estes tipos de crimes restringiriam de
modo insuportável a liberdade de exercício de direitos. Há, nomeadamente
ameaças com males importantes (para a vítima) que, apesar de tudo, são
actos lícitos, não constituindo, portanto, qualquer crime, como é o caso dos
exemplos que demos supra. É a cláusula da censurabilidade que permite
aqui delimitar os casos de ameaça com relevância criminal dos actos lícitos.
359

Resumindo: a extorsão pressupõe a coacção e esta não existirá se o meio


utilizado para alcançar o fim visado não for censurável (art. 154º, nº 3,
alínea a)).

O que pode é discutir-se se, havendo intenção de enriquecimento ilegítimo,


o meio utilizado para o constrangimento, mesmo que se traduza na ameaça
de exercício de um direito, não será sempre censurável (utilização de meio
legítimo para obtenção de fim ilegítimo). Contudo, esta é uma questão cuja
resposta em nada invalida a afirmação de que a clausula da não
censurabilidade é também aplicável à extorsão, na medida em que esta
pressupõe a coacção.

2.4 Para além do constrangimento, é ainda elemento objectivo da


extorsão um outro resultado que é a disposição patrimonial, a qual tem de
ser directamente determinada pelo constrangimento. Tem, portanto, que se
verificar uma relação de causalidade e de imputação objectiva entre o
constrangimento e a disposição patrimonial.

Quanto à natureza da disposição patrimonial, remetemos para o que


dissemos quanto à disposição patrimonial no crime de burla.

2.5 Há ainda um outro elemento objectivo do tipo de extorsão que é


também um seu resultado típico: o prejuízo. Este tanto pode ser para a
vítima da ameaça ou violência como para terceira pessoa, tal como, de
resto, também já vimos acontecer na burla, quanto à vítima do erro ou
engano. Dado que o tipo se refere apenas a prejuízo, pode colocar-se a
questão de saber se esse prejuízo tem que ser de natureza patrimonial ou
pode ser qualquer prejuízo. Cremos que se trata apenas de prejuízo
patrimonial, não só porque o prejuízo é aqui uma consequência da
360

disposição patrimonial, mas também porque o enriquecimento ilegítimo


constitui ponto de referência da intenção específica da extorsão e o
enriquecimento é determinada por recurso a critérios de patrimonialidade
(assim também Silva Dias, no seu ensino oral. Cfr. ainda, no mesmo
sentido, Taipa de Carvalho, Com. Conimb., cit., art. 223, § 15 ), podendo
acrescentar-se, ainda em abono desta ideia, o facto de a extorsão ser um
crime contra o património, muito embora nele se proteja também a
liberdade de autodeterminação relativamente à disposição patrimonial.

2.6 O Prof. Taipa de Carvalho chama a atenção para o facto de poder


ser difícil determinar, no caso concreto, se estamos perante um crime de
coacção (art. 154º s.) ou perante um crime de extorsão nas hipóteses de
constrangimento ao cumprimento de obrigações naturais (por exemplo,
dívidas prescritas ou de jogo ilegal) e nas hipóteses de constrangimento do
ladrão à entrega do objecto furtado. Quanto à coacção ao cumprimento de
obrigações naturais entende o referido Autor, seguindo Carlos Fiore, que o
credor natural apenas comete o crime de coacção, porquanto o acto de
disposição patrimonial em que se traduz o pagamento da dívida prescrita ou
de jogo ilegal, não dá ao credor natural um enriquecimento ilegítimo, nem
acarreta para o devedor natural um prejuízo. No que diz respeito ao ladrão
que é coagido mediante violência ou ameaça com mal importante a entregar
a coisa subtraída, entende Taipa de Carvalho que devem ser distinguidas
duas situações:
- a situação em que quem coage é a pessoa que foi vítima do crime
de apropriação (por exemplo, vítima de um crime de furto) e
procura reaver a coisa mediante coacção. Neste caso não haverá
extorsão porque o acto de entrega da coisa subtraída não constitui
para quem coage um enriquecimento ilegítimo, nem constitui um
361

prejuízo para o coagido. A vítima de furto que coage o ladrão à


entrega da coisa apenas cometerá coacção.
- A situação em que a pessoa que coage, ou a pessoa a quem é
entregue a coisa não é o dono desta (no sentido de seu
proprietário, usufrutuário, etc.). Neste caso a conduta deve ser
enquadrada no crime de extorsão, uma vez que, além da coacção,
existe para o coactor ou terceiro um enriquecimento ilegítimo e
para o legítimo dono da coisa um prejuízo.

As soluções apresentadas pelo Prof. Taipa de Carvalho para as hipóteses de


coacção para cumprimento de obrigações naturais e para as hipóteses de
coacção sobre o ladrão para a entrega da coisa subtraída parecem-me, em
princípio, de aceitar. No entanto, a fundamentação, apresentada pelo
referido Autor para justificar as soluções a que chega, não me parece
inteiramente correcta, pois o tipo da extorsão não exige como seu resultado
típico um enriquecimento ilegítimo, mas tão só que o agente actue com
intenção de conseguir esse enriquecimento para si ou para outra pessoa.
Basta, portanto, para a consumação do crime, que o agente actue com
intenção de enriquecimento ilegítimo, independentemente de o obter ou
não. Sendo assim, a fundamentação da solução para os casos em análise
passa pela existência ou inexistência da intenção de enriquecimento
ilegítimo - elemento subjectivo especial da ilicitude - e não pela ocorrência
do referido enriquecimento - elemento objectivo que está para além do tipo.

3. Tipo subjectivo

3.1 Quanto ao tipo subjectivo exige-se, além do dolo, a intenção de


enriquecimento ilegítimo. Relativamente ao entendimento a dar a esta
362

intenção de enriquecimento ilegítimo remetemos para o que foi dito sobre


ela no âmbito do crime de burla. Tal como no crime de burla, também aqui
se trata de um especial elemento subjectivo da ilicitude que acresce ao
dolo, uma vez que o objecto da intenção - o enriquecimento ilegítimo - não
é elemento do tipo. Para que o tipo esteja preenchido não é necessário que
se verifique o enriquecimento ilegítimo; basta que o agente tenha intenção
de conseguir tal enriquecimento.

3.2 O Prof. Taipa de Carvalho entende que o crime de extorsão exige


o dolo em qualquer das suas formas relativamente à acção de coacção, ao
prejuízo e à ilegitimidade do enriquecimento. Mas em relação ao
enriquecimento tem que haver dolo directo ou necessário. Daí retira a
conclusão de que, sendo a ilegitimidade do enriquecimento um elemento
típico da extorsão, a errónea suposição da legitimidade do enriquecimento
exclui o dolo da extorsão.

Não podemos concordar com o pensamento do Prof. Taipa de Carvalho,


porquanto, como acima se disse, o enriquecimento ilegítimo não é elemento
objectivo do tipo da extorsão. É um resultado que está para além do tipo e
que, por isso mesmo, não tem que ser abrangido pelo dolo. Não se exige
para o preenchimento do tipo que o agente efectivamente obtenha um
enriquecimento ilegítimo; o que se exige é que o agente actue com intenção
de obter enriquecimento ilegítimo. Sendo assim, o dolo não tem que
abranger a ilegitimidade do enriquecimento, nem o enriquecimento.

Aliás, se a intenção de enriquecimento ilegítimo fosse dolo, tambem não


poderiamos concordar com a posição do Prof. Taipa de Carvalho, pois,
nesse caso, não bastaria qualquer forma de dolo para a ilegitimidade do
enriquecimento, nem dolo necessário para o enriquecimento; seria
363

necessário dolo directo ou intencional. Admitir, como admite o referido


Autor, outra forma de dolo seria violador do princípio da legalidade.

Acresce, contra a posição do Prof. Taipa de Carvalho, que, a determinada


altura do seu pensamento, ele diz que é irrelevante para a consumação da
extorsão o momento em que ocorre o ilegítimo enriquecimento. Ora, se o
enriquecimento ilegítimo fosse elemento objectivo do tipo e devesse,
portanto, ser abarcado pelo dolo, o crime não poderia estar consumado
enquanto não se verificasse esse resultado. Admitir a consumação
independentemente da verificação de um resultado que se entende fazer
parte do tipo é necessariamente violar o princípio da legalidade, mais
concretamente o princípio da tipicidade, corolário daquele.

Do exposto resulta que também não podemos concordar com o Prof. Taipa
de Carvalho quando diz que a errónea suposição da legitimidade do
enriquecimento exclui o dolo da extorsão. Na verdade, não sendo o
enriquecimento ilegítimo elemento objectivo do tipo que deva ser abrangido
pelo dolo, o erro sobre a legitimidade do enriquecimento não é nenhum erro
sobre o facto típico que exclua o dolo. É sim um erro sobre um elemento
objectivo da intenção de carácter normativo - a ilegitimidade do
enriquecimento - . Tal erro poderá ser análogo ao erro sobre o típico,
devendo, nesse caso, excluir a intenção de enriquecimento ilegítimo e com
isso o próprio tipo da extorsão por falta desse seu elemento subjectivo.
Assim, se, por exemplo, o agente quer constranger a vítima a entregar-lhe
uma coisa a que tem direito e a confunde com outra que não é sua, por
analogia com o erro sobre o tipo estará excluída a intenção de
enriquecimento ilegítimo (não o dolo), porque a intenção do agente não se
dirige a um enriquecimento contrário ao direito.
364

Mas o erro sobre a ilegitimidade do enriquecimento poderá ser também um


mero erro sobre a ilicitude. Assim, se, por exemplo, o agente constrange a
vítima a entregar-lhe uma coisa que é objecto de litígio e sabe que o seu
direito sobre ela não é exigível ou que está submetido a recurso, mas apesar
disso supõe que pode obrigar a vítima a essa disposição patrimonial, estará
em erro sobre a proibição, neste caso irrelevante. (Sobre isto e neste sentido,
cfr. Roxin, Strafrecht AT, Bd. I, 3ª ed., 1997, § 12, nm. 129 a 131. Há
tradução da 2ª ed. alemã, com o título Derecho Penal, Parte General, T. I,
1997, § 12, nm. 124 a 126).

4. Tentativa

4.1 Sendo a extorsão um crime de resultado, que exige para a


consumação a verificação de um prejuízo patrimonial, sempre que esse
prejuízo não ocorra estaremos face a uma tentativa. Mas a extorsão contém
ainda um outro resultado, pois como já dissemos, o tipo da extorsão exige
para o seu preenchimento que a vítima seja constrangida a uma disposição
patrimonial. Essa disposição patrimonial é um resultado que tem que ser
objectivamente imputável à coacção que o agente exerce sobre a vítima.
Mas para que o crime se consume não basta a disposição patrimonial que a
vítima é constrangida a fazer. É necessário, além disso, que essa disposição
patrimonial cause um prejuízo à vítima ou a outra pessoa. Este é outro
resultado que tem que estar causalmente ligado à disposição patrimonial e
sem o qual não poderá consumar-se a extorsão.

Pelo exposto não podemos concordar com a posição do Prof. Taipa de


Carvalho, segundo a qual "no caso de coacção ao preenchimento e entrega
de um cheque, seja esse emitido à ordem do extorsionário ou ao portador e
seja pós-datado ou não, também a consumação ocorre com a entrega do
365

cheque, independentemente de, logo a seguir o coagido se dirigir ao


respectivo banco, para impedir o desconto do cheque" (Com. cit, p. ).

Em nosso entender e ao contrário do que sustenta o referido Autor, com a


entrega do cheque a extorsão ainda não está consumada, pois com a entrega
do cheque apenas se dá a disposição patrimonial e esta não basta para
preencher o tipo. Sem o prejuízo decorrente dessa disposição patrimonial
apenas estaremos face a uma tentativa de extorsão. Ora o prejuízo
patrimonial não se verifica com a entrega do cheque mas apenas com o seu
pagamento. Parece-nos, aliás que o referido Autor não é consequente no seu
pensamento, pois, por um lado, entende que o prejuízo patrimonial é um
resultado típico da extorsão, necessário à consumação, mas por outro
sustenta, como vimos, que a extorsão está consumada em situações em que
ainda não se verificou qualquer prejuízo patrimonial.

Posição correcta assumiu, a nosso ver, o STJ no seu acórdão de 28/7/87


(BMJ 369, p. 406) considerando haver tentativa de extorsão num caso em
que o agente, mediante violência física, coagiu a vítima a emitir dois
cheques que não vieram a ser descontados. (Assim também a Rel. de
Coimbra, ac. de 4/3/87). Ainda no mesmo sentido decidiu também a Rel de
Évora, no seu ac. de 1/7/1997 (CJ XXII, T.4, p.286), entendendo que
apenas houve tentativa de extorsão num caso em que a vítima de um furto
ameaçou o ladrão de o denunciar criminalmente se não entregasse a quantia
de 500 contos à Santa Casa da Misericórdia de Palmela, o que só não
aconteceu porque o cheque que o coagido passou nesse valor não foi pago
pelo Banco com fundamento em que se havia extraviado.
366

Extorsão agravada
5. A pena da extorsão pode ser agravada nos termos dos nºs 2 e 3 do
art. 223º. No nº 2 a pena é agravada no seu limite mínimo para 6 meses de
prisão, se a ameaça consistir na revelação, por meio da comunicação social,
de factos que possam lesar gravemente a reputação da vítima ou de outra
pessoa. Portanto, a ameaça de revelação de factos que possam lesar
gravemente a reputação de outra pessoa só constituirá agravante do crime
de extorsão se o mal com que a vítima é ameaçada for a revelação dos
factos através da comunicação social. Quando a ameaça seja de revelação
de factos que possam lesar a reputação de outra pessoa tem que tratar-se de
pessoa próxima da vítima, cuja lesão da reputação possa coagir a vítima à
disposição patrimonial. É uma situação idêntica à do estado de necessidade
subjectivo que só se verifica relativamente a pessoas muito próximas da
vítima.

No nº3 prevê-se uma agravação da pena nos seus limites mínimo e máximo,
que passará a ser de 3 a 15 anos de prisão, caso se verifiquem determinados
elementos de agravação do furto qualificado ou do roubo. Assim, a extorsão
será agravada, de acordo com a remissão feita no nº 3 línea a), quando se
verificarem as seguintes circunstâncias:
- ser o valor do prejuízo patrimonial consideravelmente elevado
(alínea a) do nº 2 do art. 204º);
- trazer o agente no momento da prática do crime arma aparente ou
oculta (alínea f) do nº 2 do art. 204º);
- ser a extorsão realizada por membro de bando destinado à prática
reiterada de crimes contra o património, com a colaboração de
pelo menos mais um membro do mesmo bando (alínea g) do nº 2
do art. 204º);
367

- o agente (ou, no caso de comparticipação, qualquer dos agentes)


produzir perigo para a vida da vítima ou lhe infligir, pelo menos
por negligência, ofensa grave à integridade física (alínea a) do nº 2
do art. 210º). Trata-se aqui de uma agravação pelo resultado, quer
ele se traduza num perigo para a vida quer numa lesão grave da
integridade física.

No nº 3, alínea b), prevê-se também uma agravação pelo resultado. A pena


é agravada para 8 a 16 anos de prisão com base nos requisitos previstos no
art. 210º, nº 3, ou seja, com base no resultado morte de outra pessoa.

Extorsão de documento
6. O nº 4 do art. 223º foi introduzido pela reforma de 1998, mas
equivale, com ligeiras alterações de forma, ao art. 223º, antes da referida
revisão, que tinha por título "Extorsão de documento" e que, por sua vez
,correspondia ao art. 318º da versão originária do Código Penal de 1982,
que resultou do art. 219º do Projecto do Prof. de Eduardo Correia. A ratio
legis do art. 223º, nº 4, é, como dizia o Prof. Eduardo Correia a propósito da
justificação do art. 219º do seu Projecto, "punir quem abusando da situação
de necessidade de outrem, recebe deste um documento que o põe à mercê
de um procedimento criminal" (Acta, nº 9). Por outras palavras, o
fundamento político-criminal do art. 223º, nº 4, é impedir que o credor
exerça coação sobre o devedor com vista a obter deste um documento que
possa dar causa a procedimento criminal. Visa-se, portanto, com a
incriminação em análise, como diz o Prof. Taipa de Carvalho, "evitar que o
credor constranja o devedor a praticar um crime, cuja prova ficaria nas
mãos do credor, o que, evidentemente, constituiria, na prática, uma
'garantia' ou um reforço de garantia do credor, que, a todo o momento,
podia fazer 'chantagem' sobre o devedor, ficando inutilizados, na prática, e
368

em desfavor do devedor, as eventuais cláusulas contratuais quanto a prazos


de pagamento da dívida etc."(ob. cit., p.398).

O Prof. Taipa de Carvalho dá como exemplo de extorsão de documento


uma situação em que o credor A, diz ao devedor B, que só aceita conceder-
lhe mais crédito, ou prorrogar o prazo de pagamento do crédito já
concedido, se B subtrair ou falsificar determinado documento e lho
entregar.

No entanto, segundo o mesmo Prof., já não haverá extorsão de documento


se C, credor de D, condicionar a concessão de novo crédito à entrega por
este de um documento de reconhecimento da dívida já existente ou de um
cheque emitido em seu favor. Mesmo que o credor pensasse que era bem
possível que o cheque não tivesse provisão, isso não permitiria o
enquadramento da sua conduta no art. 223º, nº4, porque, neste caso, o
credor não coagiu o devedor a praticar um crime.

Estamos, em princípio, de acordo com a posição do Prof. Taipa de


Carvalho, porque, na verdade, a entrega do documento ou do cheque não
constitui qualquer crime e, por isso, não há coacção. No entanto, se o credor
abusando da situação de necessidade da vítima exige e obtém desta um
cheque que sabe não ter provisão, parece-me que deverá considerar-se
preenchido o tipo de extorsão de documento, pois, neste caso, o devedor foi
coagido a praticar um crime de emissão de cheque sem provisão, ficando a
prova do crime nas mãos do credor.(Neste sentido também Silva Dias, no
seu ensino oral).

Tipo objectivo
7. O tipo objectivo é composto pelos seguintes elementos:
369

- "garantia de dívida"
- "abuso da situação de necessidade"
- "obtenção de documento que possa dar causa a procedimento
criminal"

7.1 A garantia da dívida traduz-se na ameaça que representa para o


devedor a utilização do documento que constitui prova do crime por ele
praticado. Entende-se como garantia de dívida também o reforço de
garantia.

7.2 Quanto ao abuso da situação de necessidade, o agente pode


encontrar-se em situação de necessidade porque não pode pagar a dívida no
momento em que ela vence ou porque necessita de mais dinheiro e,
portanto, de aumentar a dívida. Abusa dessa situação de necessidade o
credor que obtém o documento sabendo que o devedor só lho entrega por se
encontrar em situação de necessidade económica. Para que se verifique este
elemento não é necessário que o devedor se encontre numa situação de
necessidade extrema, de modo que a sua subsistência económica dependa
do crédito que pretende obter. A situação de necessidade pode ocorrer por
qualquer motivo e ter carácter transitório, como dizem Leal Henriques e
Simas Santos (ob. cit. p. 591), que dão como exemplo de uma situação de
necessidade o devedor necessitar de dinheiro para comprar uma dose de
estupefacientes de que está a necessitar de imediato, ou de um jogador que
necessita do dinheiro para continuar um jogo que está a perder. Embora
pudesse duvidar-se de que qualquer dos exemplos sejam de considerar
como situações de necessidade que o legislador tenha tido em vista, dada a
valoração negativa que essas situações certamente têm em face da ordem
jurídica, inclino-me para aceitar que sejam enquadráveis no tipo em análise
situações como as dos exemplos referidos, em que o credor explora uma
370

situação de dependência do devedor. Na verdade, há que ter em conta não


só a dita valoração negativa das situações em que a vítima se encontra, mas
também, por outro lado, que o conteúdo ilícito do comportamento do agente
em nada perde a sua gravidade pela circunstância de a própria causa da
situação de necessidade da vítima ser reprovável. O que, apesar de tudo isto,
se poderia perguntar é se as pessoas que se encontram em tais situações
merecem tutela penal, dado que o direito penal, como sabemos, está longe
de poder ou dever abranger todos os comportamentos ilícitos, antes tem que
se restringir a abarcar aqueles que põem em causa as condições
fundamentais da vida em sociedade.

7.3 Relativamente ao documento que possa dar causa a


procedimento criminal, tem que ser um documento idóneo, que constitua
prova da existência de um crime. O art. 219º do Projecto de Eduardo
Correia falava em documento que podia dar causa a procedimento criminal
contra o necessitado ou contra terceiro, mas na redacção final abandonou-se
a referência a "terceiro". Isto leva o Dr. Marques Borges (ob. cit., p.65) e o
Dr. Silva Dias a sustentarem que o preceito em análise só abrange o
documento que dê causa a procedimento criminal contra o devedor. Opinião
contrária defendem os Drs. Leal Henriques e Simas Santos (ob. cit., p. 591),
argumentando que o artigo em questão se refere a procedimento criminal
sem distinguir se é procedimento criminal contra o sujeito passivo ou contra
terceiro e que não há, sequer, que distinguir, à semelhança do que acontece
com o crime de extorsão previsto no nº 1 do mesmo art.. Creio que a razão
está com estes autores, não só porque o procedimento criminal contra uma
pessoa a quem o sujeito passivo esteja ligado por fortes laços afectivos o
pode coagir tanto como se o procedimento criminal for contra ele próprio,
mas também porque me parece que o facto de ter deixado de constar do
texto da disposição em análise a referência a terceira pessoa apenas
371

significa que tal referência era desnecessária, pois falando-se apenas em


procedimento criminal abrange-se tanto o sujeito passivo como qualquer
terceiro. De resto, da comparação entre o art. 223º, nº 4 e o art. 219º do
Projecto resulta que não foi suprimida apenas a referência a terceiro, mas
também a referência ao sujeito passivo, o que reforça a ideia de que o
legislador entendeu desnecessária a expressão "contra este ou terceiro". Se o
legislador quisesse ter limitado o tipo apenas aos casos em que o documento
dê causa a procedimento criminal contra a vítima da extorsão, ser-lhe-ia
fácil (e até mais natural) manter a expressão contra este, eliminando apenas
a expressão ou terceiro. É certo que a interpretação que preferimos confere
ao tipo legal um âmbito mais lato do que aquele que lhe caberia se se
adoptasse a posição do Drs. Marques Borges e Silva Dias a este respeito.
No entanto, isto só constituiria um argumento válido contra a nossa
posiçãoo se esta não pudesse integrar-se no âmbito literal do preceito,
violando assim o princípio da legalidade. Ora, isto, manifestamente, não
acontece.

Embora com outra argumentação, opina também no sentido de que o tipo


abrange tanto o documento que dê causa a procedimento criminal contra a
vítima da extorsão, como contra outra pessoa, o Dr. José António Barreiros
(ob. cit., p. 208 s.).

7.4 Ainda relativamente ao documento que possa dar causa a


procedimento criminal, entende o Dr. Silva Dias, no seu ensino oral, que se
o procedimento criminal já se iniciou por outras formas que não a
apresentação do documento, há, em todo o caso, crime de extorsão de
documento, desde que esse documento seja apresentado no processo como
meio de prova. Diz ele que "o que o tipo refere é documento que possa dar
causa ao procedimento criminal e não documento que dê causa ao
372

procedimento criminal. Por isso o documento pode não dar causa ao


procedimento criminal, pode este já ter sido iniciado por outra razão e o
autor apresentar aquele documento no processo como meio de prova contra
o devedor". Isto seria suficiente para estar preenchido o crime de extorsão
de documento, porque o essencial para a punição seria apenas o documento
possa dar causa ao procedimento criminal, que detenha essa qualidade, e
não que dê efectivamente causa a procedimento criminal.

Estamos plenamente de acordo com o Dr. Silva Dias quando diz que não é
necessário que o documento dê efectivamente causa ao procedimento
criminal, pois o tipo não exige, para o seu preenchimento, que seja
instaurado com base no documento qualquer processo criminal. Basta que o
credor, aproveitando-se da situação de necessidade do devedor, obtenha
deste, como garantia de dívida, documento apto a dar origem a um
procedimento criminal para, sem mais, estar preenchido o tipo.

Já não estamos de acordo com o Dr. Silva Dias quando ele, no caso de ter
sido instaurado o procedimento criminal independentemente da existência
do documento extorquido, exige, para a existência da infracção, que o
documento seja apresentado como meio de prova no procedimento criminal.
Porque das duas uma: ou o documento é apto a dar causa a um
procedimento criminal - e, em tal hipótese, está preenchido o tipo legal,
independentemente de o documento estar na origem do procedimento
criminal ou ser apresentado no decurso desse procedimento; ou o
documento, pelo contrário, não é apto para dar causa a um procedimento
criminal - e, nessa hipótese, o tipo legal não está preenchido, mesmo que o
documento venha a ser apresentado no decurso do procedimento criminal.
373

7.5 A extorsão de documento é um crime de resultado, na medida


em que exige para a sua consumação que o agente obtenha um documento
que possa dar causa a um procedimento criminal.

O Dr. Silva Dias entende que a extorsão de documento, “não é um crime de


resultado, no sentido em que não exige um prejuízo patrimonial”. Mas, por
outro lado, afirma que “naturalmente é um crime de resultado porque exige
um resultado que é a fabricação de um documento, a produção de um
documento”. Para além de estas duas afirmações serem incompatíveis,
nenhuma delas me parece correcta. Na verdade, se o tipo exige um
resultado, seja ele qual for, o crime é de resultado e, portanto, não poderá
consumar-se sem a ocorrência desse evento. Não é a natureza do resultado
que decide da qualificação do crime como crime de resultado, mas sim a
questão de saber se o tipo exige para o seu preenchimento um evento
separável no tempo e no espaço do comportamento do agente. Creio, no
entanto, que este é também o entendimento do Dr. Silva Dias e que ele
apenas usou uma forma pouco feliz de expressar o seu pensamento, quando
recusou a natureza de crime de resultado à extorsão de documento por esta
não exigir um prejuízo patrimonial. O que eu suponho que ele queria dizer
era somente que o prejuízo patrimonial não constitui resultado do crime de
extorsão de documento.

Quanto à afirmação do Dr. Silva Dias de que o resultado do crime de


extorsão de documento é “a produção” ou “fabricação de um documento”,
também não me parece correcta, pois o tipo não exige qualquer “produção”
ou “fabricação” de um documento. O documento pode já existir, ser furtado
pela vítima e entregue ao agente. O que o tipo pressupõe para o seu
preenchimento é que o agente do crime obtenha o documento, portanto, que
este lhe seja entregue. Não basta, por isso, que o agente exija ao devedor o
374

documento (como foi sugerido, no âmbito da Comissão Revisora do C.P. de


1982, que ficasse a constar do texto da lei). Assim, se, por exemplo, A,
aproveitando-se da situação de necessidade de B, põe como condição, para
lhe conceder um crédito, que B falsifique e lhe entregue determinado
documento como garantia de dívida, mas, por qualquer razão alheia à
vontade do credor (v.g. a intervenção policial), o documento não lhe chega
a ser entregue, apenas haverá tentativa (não punível por falta da condição de
punibilidade exigida pelo art. 23º, nº 1), uma vez que não se verifica o
resultado típico - a obtenção do documento pelo agente. Se o resultado
típico fosse a “fabricação” ou “produção” do documento, como diz o Dr.
Silva Dias, no exemplo dado o crime de extorsão de documento estaria
consumado logo que o agente falsificasse o documento. Mas o resultado
típico, não é, como dissemos, a produção do documento mas sim a sua
obtenção pelo credor. É essa obtenção pelo agente que cria para a vítima o
perigo de instauração de procedimento criminal, resultado que a lei visa
evitar.

Desde Wolter é dominante na literatura penalista alemã, e merece


concordância, a tese de que os crimes de perigo concreto, como é este, tal
como os crimes de dano, são crimes materiais e não de mera actividade,
visto que o perigo concreto, como tal, já é um resultado da conduta. No tipo
legal em referência, exigem-se, portanto, dois resultados da conduta para
que esta seja típica: em primeiro lugar a obtenção de documento e, em
segundo lugar, o perigo daí resultante quanto à instauração de procedimento
criminal.

Tipo subjectivo
375

8. O tipo subjectivo da extorsão de documento consiste


exclusivamente no dolo que, como se sabe, tem que abranger todos os
elementos objectivos do tipo.

Concurso
9. Relativamente ao concurso, entre a extorsão prevista nos nºs 1 a 3
do art. 223º e a coacção (art. 154º) haverá concurso de normas, em que a
extorsão prevalecerá por aplicação da regras da especialidade, dado que a
extorsão é, como já vimos, uma norma especial em relação à coacção.
Quanto à relação entre a extorsão simples e a coacção grave (art. 155º),
funcionará uma consumpção impura, uma vez que o limite mínimo da pena
prevista neste preceito é superior à pena da extorsão simples. Também entre
a extorsão e o crime de ameaças (art. 153º) funciona a regra da
especialidade, uma vez que a coacção é lei especial relativamente ao crime
de ameaças e a extorsão é, por sua vez, lei especial relativamente à
coacção.

No que respeita à relação entre a extorsão e a burla e entre a extorsão e o


roubo, entende o Dr. Silva Dias que estes tipos se excluem mutuamente,
não sendo possível entre eles concurso aparente, pois para que se
verificasse um concurso aparente seria necessário que o facto fosse
subsumível, simultaneamente, à extorsão e à burla, ou à extorsão e ao
roubo, e que por força de uma das várias relações possíveis entre as normas
uma delas fosse de aplicar em detrimento da outra ou outras. Ora, isso,
segundo o Dr. Silva Dias, não se pode verificar entre a extorsão e a burla,
nem entre a extorsão e o roubo. Estes tipos nunca estariam simultaneamente
preenchidos pelo mesmo facto, pois, no que toca à relação entre a extorsão
e a burla, se a disposição patrimonial for devida a erro ou engano
estaríamos sempre face a uma burla e estará afastada a extorsão; se a
376

disposição patrimonial for determinada pelo constrangimento da vítima


estaríamos face à extorsão. Quanto à relação entre a extorsão e o roubo, se
o constrangimento visar a colaboração da vítima verificar-se-ia o crime
de extorsão; se o constrangimento não visar a colaboração da vítima
estaríamos face a um roubo.

Não estamos inteiramente de acordo com a posição do Dr. Silva Dias. É


verdade que os tipos legais da extorsão e da burla se excluem mutuamente,
porque, embora tanto a produção de um erro no espírito da vítima e o
constrangimento da vítima por meio de violência ou ameaça sejam, todos
eles, comportamentos que excluem ou restringem a liberdade da vítima,
trata-se de meios distintos de retirar ou restringir essa liberdade. Se o meio
empregado for a provocação de um erro no espírito da vítima, tratar-se-á de
uma burla. Se, pelo contrário, o meio empregado for violência ou ameaça,
não poderá haver burla mas sim, apenas, extorsão. Mas, no que respeita à
possibilidade ou impossibilidade de concurso entre a extorsão e o roubo,
entendemos, ao invés do Dr. Silva Dias, que ela é de aceitar, pois o roubo
pode verificar-se, quer através de subtracção (acompanhada de violência ou
ameaça), quer através da obtenção (por violência ou ameaça) de uma
entrega realizada pela própria vítima ao agressor. Pense-se na hipótese do
salteador de estrada que aponta uma pistola à vítima dizendo "a carteira ou
a vida" e, por este modo, consegue que a vítima leve a mão ao bolso do
casaco, retire daí a carteira e lha entregue. Em tais hipóteses é perfeitamente
razoável admitir um concurso de normas entre os tipos da extorsão e do
roubo, concurso esse em que se deverá dar prevalência ao tipo legal do
roubo, o qual apresenta, em relação ao tipo penal da extorsão, a
especialidade de a disposição patrimonial - que existe sempre na extorsão,
mas poderá existir ou não no roubo - incidir necessariamente sobre uma
coisa móvel alheia, no caso do roubo. Nesta medida (insista-se: e apenas
377

nos casos em que há disposição patrimonial, que pode faltar no roubo,


nomeadamente quando este é cometido através de subtracção), o roubo é
um tipo especial relativamente à extorsão, pois nesta a disposição
patrimonial não incide necessariamente sobre uma coisa móvel.

Observe-se, por último, que a chamada extorsão de segurança - figura


análoga à da burla de segurança - constitui um facto posterior não punível
(ou já punido) relativamente ao crime contra a propriedade ou contra o
património que visa encobrir ou cujo produto material pretende manter. O
desvalor do constrangimento, por meio de violência ou ameaça, que é
característico da extorsão, pode e deve, no entanto, ser considerado nestes
casos como onstitutivo de um crime de coacção o qual, como já vimos, é
um tipo de âmbito mais geral do que o da extorsão.

Infidelidade (art. 224º)


1. O crime de infidelidade não constava do Anteprojecto. No entanto,
foi aceite por unanimidade, pela Comissão Revisora do texto de 1982, a sua
inclusão no C.P.. No Preâmbulo do D.L. nº 400/82, de 23 de Setembro, que
aprovou o C.P. de 1982, define-se a infidelidade como novo tipo legal
contra o património, escrevendo-se que o crime de infidelidade “visa as
situações em que não existe a intenção de apropriação material, mas tão só
a intenção de provocar um grave prejuízo patrimonial”.

Tipo Objectivo
2. Quanto ao tipo objectivo, o crime de infidelidade é constituído por
uma relação de confiança, por uma violação grave dos deveres decorrentes
dessa relação de confiança e por um prejuízo patrimonial importante que daí
resulta.
378

2.1 Quanto à relação de confiança ela tanto pode ter como


fundamento a lei (por exemplo, os pais relativamente aos interesses
patrimoniais dos filhos menores, os tutores, os curadores, o cabeça de casal,
o administrador judicial, etc.), como basear-se num acto jurídico,
compreendendo-se neste tanto o acto jurídico simples ou não negocial,
como o acto negocial ou negócio jurídico (por exemplo, um contrato, a
indicação de testamenteiro, etc.). (Cfr. Leal Henriques/Simas Santos, ob,
cit., p. 594).

Embora a relação de confiança tenha que fundar-se na lei ou em acto


jurídico, é irrelevante a eficácia do acto em que ela se baseia, pois a relação
de confiança é, fundamentalmente, uma relação material e essa não deixa de
existir pelo facto de o acto jurídico ser inválido. Assim, se, por exemplo, o
acto gerador da relação de confiança for um contrato inválido ou um
contrato nulo, isso será irrelevante para o preenchimento do tipo de crime
em análise, porque substancialmente a relação de confiança foi criada, não
obstante a invalidade ou nulidade do acto que lhe deu origem. Trata-se aqui,
no fundo, de uma situação semelhante à posição de garante decorrente de
contrato, como é o caso da "baby-sitter" que toma a seu cargo a protecção
de uma criança e em que os pais confiam. Também neste caso, como vimos
em Direito Penal I ao tratar da omissão imprópria ou impura, o que importa
é a relação material de confiança, ou seja a base de confiança que é criada
entre os pais da criança e a "baby-sitter" e com base na qual os pais da
criança e a comunidade esperam que aquela cumpra as obrigações
decorrentes do contrato. Portanto, se, por hipótese, a "baby-sitter" se
encontra a tomar conta de uma criança e a abandona, porque verifica que,
por qualquer razão, o contrato não tem validade, e se a criança se fere ou
mata, a "baby sitter" será responsável, respectivamente, por ofensas
corporais ou homicídio por omissão, pois a invalidade do contrato não
379

afecta a existência da posição de garante, que é materialmente fundada na


relação de confiança. Também, no caso da relação de confiança que é
violada no caso do crime de infidelidade, as coisas passam-se "mutatis
mutandis" de modo semelhante, não importando as irregularidades jurídicas
do acto gerador da referida relação de confiança.

Este entendimento foi também o da Comissão Revisora do C.P. de 1982, no


âmbito da qual foi proposto pelo Prof. Figueiredo Dias que fosse criado um
número destinado a evitar a não aplicação do tipo da infidelidade quando
juridicamente não tivesse sido criada a posição do garante da confiança,
número esse que tinha a seguinte redacção: "O disposto nos números
anteriores é aplicável ainda quando o acto jurídico que fundamenta a
posição de confiança do agente for ineficaz". No entanto, o Prof. Eduardo
Correia entendeu que não era necessária a criação de um novo número para
resolver o problema da eficácia ou ineficácia do acto-motor da relação de
confiança, sustentando que: "É um problema cuja resolução deve ser
deixada à doutrina. Aliás, deve entender-se que a ineficácia do acto jurídico
não destrói a aplicação do tipo (algo semelhante qo que se passa no crime
de bigamia). Ressalvam-se tão só aqueles casos em que nem sequer há
aparência de vínculo. A inclusão de tal número teria ainda dois
inconvenientes: por um lado, e sob pena de lacuna, obrigaria a resolver e
especificar e a solucionar outros casos como, por exemplo, o da
inexistência, nulidade e anulabilidade do acto; por outro lado seria um
elemento sistemático que poderia vir a prejudicar a interpretação de outros
artigos". (Acta da 11ª Sessão da Comissão Revisora).

2.2Outro elemento objectivo do tipo é constituido pela grave


violação dos deveres que incumbem à pessoa em quem foi depositada a
confiança. Trata-se aqui de uma relação de confiança para a disposição,
380

administração ou fiscalização de interesses patrimoniais alheios (ao


contrário do exemplo da baby siter que é uma relação de confiança para a
protecção de bens jurídicos pessoais). A violação dos deveres assumidos
pelo agente, que tanto pode ser por acção como por omissão, constitui
elemento objectivo do tipo da infidelidade. É, pois necessário, para o
preenchimento do tipo de infidelidade, que se comprove que o agente tinha
o dever de dispor, administrar ou fiscalizar os interesses patrimoniais a
que causou prejuízo importante. Tal dever só existirá, segundo a Doutrina e
jurisprudência dominantes na Alemanha, se a actividade que o agente
assumiu realizar não for inteiramente subordinada ou puramente mecânica,
ou seja: se houver uma certa margem de autonomia do agente em relação
à gestão dos interesses patrimoniais que lhe estão confiados (Cfr., por todos,
Volker Krey, ob. cit., p. 293 s., 297 ss.).

2.3 Não basta, além disso, qualquer violação dos deveres confiados
ao agente; é necessário que se trate de uma violação grave "intensa,
importante, significativa". (Leal Henriques/Simas Santos, ob. cit, p. 595).

2.4 Outro elemento objectivo do crime de infidelidade patrimonial é o


prejuízo patrimonial importante, que constitui o resultado típico.

Quanto ao prejuízo patrimonial remetemos para as considerações que sobre


ele foram feitas na introdução aos crimes contra o património em geral e a
propósito do crime de burla, pois o conceito de património e o
correspondente conceito de prejuízo patrimonial que vale para o crime de
infidelidade é o mesmo que vale para a burla e para os restantes crimes
contra o património.
381

O Dr. Silva Dias entende que o prejuízo patrimonial no crime de burla


compreende apenas os danos emergentes e não também os lucros cessantes.
Mas no crime de infidelidade, contrariamente à generalidade da doutrina,
sustenta um conceito de prejuízo patrimonial diferente do que vale para a
burla e restantes crimes contra o património, na medida em que entende que
na infidelidade o prejuízo patrimonial abrange, além dos danos emergentes,
também os lucros cessantes, baseando-se no facto de a infidelidade ser um
tipo de crime relacionado com a figura da gestão de negócios.

Em nosso entender, o facto de a infidelidade ser um tipo de crime


relacionado com a gestão de negócios não justifica que para este crime
valha um conceito de património diferente do que vale para a burla e
restantes crimes contra o património. Na verdade, trata-se de crimes cujo
bem jurídico é o mesmo e até a inclusão no mesmo capítulo depõe contra a
conclusão, defendida pelo Dr. Silva Dias, de que a mesma expressão
"prejuízo patrimonial" tem significados distintos, por exemplo, na
infidelidade e na burla. Portanto, ou admitimos que fazem parte do conceito
de património, válido para todos os crimes cujo bem jurídico protegido é o
património, também os lucros cessantes, ou entendemos que estes não
cabem no conceito de património e então também não relevam para a
determinação do prejuízo patrimonial no crime de infidelidade. Como
vimos, ao tratar do conceito de prejuízo patrimonial no crime de burla, os
lucros cessantes devem ser tomados em consideração na determinação do
montante do prejuízo sempre que o comportamento típico do agente leve a
que a vítima não realize um determinado ganho (lícito), que obteria, com
um grau de probabilidade que toca as raias da certeza, se aquele
comportamento típico não tivesse ocorrido.
382

2.5 Além de um prejuízo patrimonial, exige o tipo da infidelidade que


esse prejuízo seja importante. No entanto, a lei não nos dá nenhuma
definição do que seja um prejuízo patrimonial importante. Dá-nos apenas,
no art. 202º, alíneas a) e b), uma definição legal do que seja um valor
elevado e consideravelmente elevado, respectivamente. Uma solução
possível é a de considerar o prejuízo patrimonial importante no mesmo
plano do valor elevado, como propõe o Dr. Silva Dias. Ou seja: o prejuízo
patrimonial só será importante se o seu valor não for inferior aos montantes
legalmente fixados para o valor elevado.

2.5 A Doutrina entende que ainda é requisito, embora não escrito, da


infidelidade, a autonomia do agente em relação à gestão dos interesses
patrimoniais que lhe estão confiados.

Tipo subjectivo
4. Quanto ao elemento subjectivo, exige o tipo que o prejuízo
patrimonial importante seja causado intencionalmente. Não se trata aqui de
uma intenção especial que acresce ao dolo, mas sim do próprio dolo
intencional, ou dolo directo do 1º grau a que se refere o art. 14º, nº 1, pois o
objecto da intenção é o resultado exigido pelo tipo. Afasta-se, portanto, a
possibilidade de o tipo legal da infidelidade poder ser realizado com dolo
eventual ou com dolo necessário.

Convém, no entanto, que se tenham presentes as noções de dolo


intencional e de dolo necessário que demos no ano passado na disciplina de
Direito Penal I. Como certamente estarão recordados, pus então em relevo
que os fins intermédios do agente, ao executar o seu plano, não constituem
objecto da forma de dolo necessário, antes são abrangidos pelo dolo
intencional, que inclui, portanto, quer o fim último, quer os fins
383

intermédios que o agente prossegue. O dolo necessário, pelo contrário, não


se dirige aos fins ou objectivos, quer finais quer intermédios do agente, mas
sim a resultados que não são o fim último nem os meios para o agente
atingir o seu fim último, mas sim consequências que a sua conduta
inevitavelmente produzirá. Assim, por exemplo, se o agente faz explodir um
barco para receber o dinheiro do seguro e imagina como inevitável a morte
da tripulação, que não sabe do seu plano criminoso, esse resultado - morte
da tripulação - constitui objecto de dolo necessário e não de dolo
intencional, porque a companhia de seguros indemnizaria o agente, mesmo
que, contra tudo o que é previsível, a tripulação se salvasse. A morte dos
membros da tripulação não é, pois, um fim intermédio (Zwischenziel),
indispensável para ser atingido o resultado final pretendido pelo agente, mas
sim uma consequência da actuação do agente, cuja probabilidade de
verificação é tão grande que toca as raias da certeza. Já estaremos, porém,
no domínio do dolo intencional, dirigido a objectivos ou fins intermédios do
agente, se, por exemplo, A, herdeiro de seu tio B, quer matá-lo (objectivo
intermédio) para receber a herança (objectivo final). Ora partindo da noção
de dolo intencional que defendemos, casos geralmente indicados como
exemplos de dolo necessário, na realidade, são de dolo intencional. É o que
acontece, por exemplo, no caso de o agente vender a um amigo, por menos
uns milhares de contos do que o preço que poderia obter no mercado, um
imóvel que faz parte de um património cuja gestão lhe está confiada, com a
intenção de beneficiar o amigo. Não estaremos aqui face a um caso de dolo
necessário, mas sim de dolo intencional. É claro que, num caso como este,
mesmo que o objectivo final do agente não seja prejudicar o dono do
património, mas sim beneficiar um terceiro, o prejuízo patrimonial do
lesado constitui, forçosamente, o objectivo (final ou intermédio) do agente,
pois esse prejuízo é apenas o reverso do benefício do amigo. Em casos deste
tipo, pode, assim, dizer-se, com pleno respeito pelo princípio da legalidade,
384

que o agente actuou com dolo intencional (referente a um objectivo


intermédio do seu plano).

Não queremos com isto dizer que não existam casos de verdadeiro dolo
necessário, em que a não punição pelo art. 224º, por falta de dolo
intencional, possa afigurar-se chocante de um ponto de vista de justiça
material. Mas, bem vistas as coisas, é exactamente em tais situações que é
posto à prova o respeito ou desrespeito pelo princípio da legalidade. Ao fim
e ao cabo, é mais importante num Estado de Direito que não se ofenda esse
princípio, do que deixar impunes alguns casos com clara dignidade penal. É
ao legislador, e não ao intérprete, que cabe alterar, nos devidos termos, a
formulação de um tipo legal de crime, quando a sua redacção actual leva a
que fiquem impunes casos que mereciam tanto ser punidos como alguns, ou
até a maior parte daqueles que são indubitavelemte abrangidos por tal tipo
legal. Considerações semelhantes valem para outros tipos legais de crime,
em que o legislador exige expressamente dolo intencional, como acontece
no nº 1 do art. 220º ("com intenção de não pagar"). Também aí, a grande
maioria das dificuldades desaparecerá se for tido em conta que muitas das
situações frequentemente consideradas de dolo necessário, são,
verdadeiramente, casos de dolo intencional, pois referem-se a objectivos
intermédios do agente.

Quanto a eventuais casos em que se trate de verdadeiro dolo necessário (e


não de dolo intencional, nem sequer referido a objectivos intermédios do
agente) o que há a fazer é respeitar o princípio da legalidade e deixar,
portanto, impune o agente, por força do limite decorrente da letra da lei.
Quer a exigência de dolo intencional, quer a exigência de grave violação
dos deveres que incumbem ao agente em que foi depositada a confiança,
quer a exigência de que o prejuízo patrimonial seja importante, são
385

limitações importantes ao crime de infidelidade a que o legislador recorreu


em homenagem ao princípio da subsidiaridade, como parece resultar do nº.
34 do preâmbulo do D.L. 400/82, de 23 de Setembro, que aprovou o C.P. de
1982, impedindo assim, por exemplo, que uma qualquer gestão de negócios
mal sucedida ou menos correcta possa enquadrar-se na descrição típica da
infidelidade. (Assim, também Silva Dias, no seu ensino oral).

4. Analisados os aspectos essenciais do crime de infidelidade é


importante delimitá-lo face ao abuso de confiança, pois conduta do agente é
semelhante em ambos os tipos legais de crime, na medida em que, em
qualquer deles, o agente viola a confiança que nele foi depositada pelo
lesado. E embora as molduras penais aplicáveis a ambos sejam idênticas, a
verdade é que, o abuso de confiança pode ser agravado em função do valor
elevado ou consideravelmente elevado da coisa apropriada (art. 205º, nº 4) e
em função da qualidade do agente (art. 205º, nº 5), ao passo que, para a
infidelidade patrimonial não se encontram previstos factores de agravação.

Uma primeira diferença entre o crime de infidelidade e o crime de abuso de


confiança, que logo salta à vista, diz respeito ao seu enquadramento
sistemático; enquanto o abuso de confiança se situa no âmbito dos crimes
contra a propriedade, a infidelidade faz parte dos crimes contra o
património em geral.

Um outro aspecto em que os crimes de abuso de confiança e de infidelidade


se distinguem é relativo ao objecto da acção que no abuso de confiança é
uma coisa móvel alheia e no crime de infidelidade são interesses
patrimoniais alheios.
386

Por outro lado, embora tanto no abuso de confiança como na infidelidade a


conduta do agente viole a confiança que a vítima nele depositou, no crime
de infidelidade a conduta do agente terá que traduzir-se numa violação
grave dos deveres que lhe incumbem, por ter assumido o encargo de dispor,
administrar ou fiscalizar interesses patrimoniais alheios.

Também no que se refere ao resultado típico, as duas incriminações em


questão se diferenciam, na medida em que, no abuso de confiança o
resultado típico é a apropriação, ao passo que na infidelidade o resultado
típico é um prejuízo patrimonial importante.

No que diz respeito ao elemento subjectivo os dois tipos também se


distinguem, porquanto, o abuso de confiança admite qualquer forma de
dolo (intencional, necessário ou eventual), ao passo que a infidelidade exige
o dolo intencional ou directo do 1º grau. No abuso de confiança o agente
tem que ter dolo de apropriação da coisa móvel alheia que lhe foi entregue,
enquanto na infidelidade o agente tem que actuar com intenção de causar
prejuízo importante aos interesses patrimoniais alheios cuja disposição,
administração ou fiscalização lhe foi confiada.

Os dois últimos elementos de distinção - o resultado e o dolo - são, a meu


ver, aqueles que, na prática, em situações cujo enquadramento legal possa
ser duvidoso, mais nos poderão ajudar.

Exemplos:
1)Admitamos que A, administrador de um condomínio, sem
consultar os condóminos investe todo o dinheiro do condomínio na bolsa,
numa fase em que tal comportamento, segundo as regras de uma boa gestão,
não era aconselhavel (o exemplo é dado por Silva Dias). Poder-se-à
387

enquadrar o comportamento de A no crime de infidelidade ou no crime de


abuso de confiança?

O crime de abuso de confiança não está preenchido porque não há


apropriação. A investe no interesse do condomínio. Também não há
infidelidade porque o agente não tem intenção de causar prejuízo ao
condomínio. Há apenas um negócio arriscado, em que pode ter havido dolo
eventual, se o agente previu a possibilidade de causar um prejuízo
patrimonial ao condomínio e se conformou com isso, o que apenas poderá
dar lugar a responsabilidade civil por má gestão de negócios.

2) A, empregada de caixa de um "self service", recebe de manhã 30


contos em trocos e à noite tem que apresentar contas. Um dia tira da caixa
500 contos e desaparece (o exemplo é baseado num dado por Volker Krey).
Que crime praticou A?

Em nosso entender, A praticou um crime de abuso de confiança e não de


infidelidade, pois este tipo exige a violação de deveres decorrentes de uma
relação de confiança para a disposição, administração ou fiscalização de
interesses patrimoniais alheios, o que pressupõe uma certa margem de
autonomia do agente em relação à gestão dos interesses patrimoniais que
lhe estão confiados. Ora, isso não se verifica relativamente a uma
empregada de caixa que apenas se limita a receber o dinheiro dos clientes e
a entregá-lo, no fim do dia, ao gerente.

3) A, encarregado por B de gerir o património deste, vende a um


primo seu um dos imóveis de B por menos de metade do seu valor. Que
crime praticou A?
388

Neste caso o crime realizado por A foi o de infidelidade. O prejuízo


patrimonial é necessariamente abrangido pela intenção do agente de
beneficiar o amigo, pois aquele prejuízo é apenas o reverso deste benefício.

Tentativa
5. A tentativa de infidelidade é punível, conforme preceitua o nº
2 do art. 224º, não obstante a pena aplicável ao crime consumado não ser
superior a 3 anos. O articulado proposto pelo Prof. Eduardo Correia à
consideração e discussão da Comissão Revisora do Código de 1982 não
previa a punibilidade da tentativa e, embora tivesse sido sugerido pelo Dr.
Fernando Lopes que ela ficasse consagrada, tal sugestão mereceu a
reprovação do Prof. Figueiredo Dias e do Dr. António Simões que
entendera, que, dessa forma, se daria ao tipo da infidelidade uma excessiva
amplitude. No entanto a punibilidade da tentativa veio a ser consagrada já
na versão originária do Código (art. 319, nº 3), tendo-se mantido após as
revisões de 1995 e de 1998.

Concurso
6. Entre a infidelidade e vários outros crimes contra o património,
nomeadamente o abuso de confiança ( art. 205º, nº 4) e a burla qualificada
(art. 218º, nºs 1 e 2, alíneas a) e c)), existe uma relação de subsidiariedade.
Entre o crime de administração danosa (art. 235, nº 1) e o crime de
infidelidade pode existir uma relação de especialidade, prevalecendo, nesse
caso, o crime de administração danosa.

Condição de procedibilidade
7. O crime de infidelidade é semi-público, como resulta do nº 3 do
preceito em análise, podendo transformar-se em particular, nos casos
389

previstos na alínea a) do art. 207º, por força da remissão feita para este art.
na parte final do nº 4 do art. 224º.

8. Aplica-se à infidelidade o disposto no arts. 206º, sobre a restituição


ou reparação, por remissão do nº 4 do art. em análise.

Abuso de cartão de garantia ou de crédito (art. 225º)


1. Trata-se de um crime que foi introduzido no nosso C.P. pela
Revisão de 1995, por proposta de Sousa e Brito, que se baseou no § 266 b
do StGB, embora com uma importante diferença. É que, enquanto no § 266
b do C.P. alemão apenas o titular do cartão pode ser autor do crime de
abuso de cartão de garantia ou de crédito. Ptº, no C.P. alemão o abuso do
cartão de garantia é um crime específico próprio. No nosso C.P. o crime
pode ser cometido por qualquer pessoa.

O Conselheiro Sousa e Brito fundamentou a sua proposta de alargamento da


incriminação a qualquer pessoa dizendo que isso se justifica "face ao bem
jurídico protegido (património da entidade emissora do cartão) e à forma
como se consubstancia a infracção (abuso da garantia da entidade
emissora)". Desse modo, também a utilização de cartão furtado se encontra
abrangida pelo tipo. (Actas da Comissão de Revisão, cit., Acta nº 39).

O Dr. José António Barreiros entende que o crime em análise visa proteger
as entidades emitente de cartões face aos titulares destes que ultrapassam o
limite do crédito que lhes é concedido. Diz ele que da formulação legal
"quem abusando da possibilidade" há que retirar a conclusão de que a
aplicação do tipo se restringe "às pessoas que tenham ao seu dispor essa
possibilidade e que são afinal e limitadamente os titulares dos cartões".
390

Quer dizer, na perspectiva do Dr. Barreiros, autor do crime só pode ser o


titular legítimo do cartão de garantia ou de crédito.(Ob. cit., p.214).

Mas ele não tem razão porque (para além das considerações feitas no
âmbito da Comissão de Revisão, aquando da proposta de introdução da
incriminação em causa, que são claras no sentido de que se quis abranger no
preceito, não só o titular legítimo do cartão, mas qualquer possuidor), - da
expressão legal "quem, abusando da possibilidade" de modo algum se pode
retirar que só o titular legítimo do cartão pode cometer o crime.

Qualquer pessoa que tenha nas mãos um cartão de garantia ou de crédito


pode abusar da possibilidade de crédito que a posse do cartão lhe confere.
Aliás, se o tipo abrangesse apenas o titular legítimo do cartão, só poderia
ser vítima do prejuízo patrimonial a entidade emissora e, por isso, não faria
sentido a expressão usada no tipo "causar prejuízo a este ou a terceiro".
Nesse caso a referência a "terceiro" seria perfeitamente supérflua, porque,
para além da entidade emissora do cartão, só o titular deste pode ser
prejudicado pela sua utilização abusiva, na medida em que poderá ter que
pagar à entidade emissora as despesas feitas pela pessoa que utilizou o
cartão.

Elementos objectivos
2. A conduta típica traduz-se num abuso da possibilidade que é
conferida pela posse de um cartão de garantia ou de crédito. Quer dizer: o
abuso da posse de cartão de garantia ou de crédito consiste em levar a
entidade emitente do cartão a fazer um pagamento que lhe causa a ela ou a
terceiro um prejuízo patrimonial. O titular do cartão pode abusar da
possibilidade que lhe é conferida pela posse do cartão, por exemplo,
ultrapassando os "plafonds" de crédito. Outra qualquer pessoa abusará
391

daquela possibilidade usando o cartão que lhe não pertence e obrigando a


entidade emissora a fazer um pagamento indevido.

Nos casos em que o agente do crime seja o titular do cartão de crédito, o


prejudicado só pode ser o emitente do cartão. Quando o autor do crime não
for o titular do cartão, tanto pode ser prejudicada a entidade emissora como
o legítimo titular do cartão, porque este será responsável pelas despesas
efectuadas por quem utilizou o cartão, enquanto não comunicar à entidade
emissora o seu desaparecimento.

Tipo subjectivo
3.O dolo, em qualquer das suas modalidades, é o elemento subjectivo
do tipo de abuso de cartão de garantia ou de crédito. Não se exige qualquer
outro elemento subjectivo para além do dolo.

Tentativa
4. A tentativa é punível, de acordo com o nº 2 do preceito em análise.

5. Quanto às condições de procedibilidade, trata-se de é um crime


semi-público que, nos casos previstos no art. 207º, se transforma em
particular, uma vez que no art. 225º, nº4 se remete para aquela disposição.

6.Ainda por força do nº 4 do art. 225º, é aplicável a este crime o


regime da restituição ou reparação previsto no art. 206º.

Agravação
7. No nº 5 do art. 225º preveem-se agravações do crime de abuso do
cartão de crédito ou de garantia em função do valor elevado e
consideravelmente elevado do prejuízo (alíneas a) e b), respectivamente),
392

sendo as molduras penais aplicáveis as mesmas que cabem ao furto


qualificado.

Concurso
8. Quando o agente do crime de abuso de cartão de garantia ou de
crédito não for o titular do cartão a obtenção deste pode ter sido conseguida
através de um outro crime (por exemplo, o furto). Nesse caso, poderá
verificar-se um concurso efectivo, se os patrimónios lesados forem
diferentes. Mas haverá apenas um concurso aparente se o património lesado
for o mesmo. Nesse caso o abuso de cartão de garantia consumirá o furto do
cartão.

No caso de o cartão de crédito ser usado por processos informáticos (para


levantar dinheiro, por exemplo), poderá haver um concurso aparente entre o
crime de abuso de cartão de garantia ou de crédito e o crime de burla
informática, que será consumido por aquele, se o património lesado por
ambos os comportamentos for o mesmo. Se ambos os comportamentos
lesarem patrimónios diferentes, haverá um concurso efectivo.

Usura (art. 226º)


1. O crime de usura, tal como acontece com outros crimes contra o
património (como, por exemplo, a burla ou a extorsão), pressupõe, além de
uma participação activa da vítima, que esta se encontre numa situação de
inferioridade face ao autor. Por outras palavras, pressupõe que a liberdade
de decisão da vítima esteja facticamente limitada (Stratenwerth, ob. cit.,
p.275).
393

2. O bem jurídico protegido pelo crime de usura é o património. Mas


discute-se na Doutrina se, além do patrimonio, a incriminação da usura não
visará proteger ainda outros bens jurídicos.

Uma parte minoritária da Doutrina sustenta que o bem jurídico protegido


pelo tipo da usura não é apenas o património, mas também a liberdade de
vontade da vítima (cfr. Bajo Fernández/Pérez Manzano, ob. cit., p. 464;
Scheffler GA 1992, p. 13 s.. Entre nós, cfr. J.A. Barreiros, ob. cit., p. 220;
Silva Dias, no seu ensino oral), ou a liberdade contratual (Kindhäuser
NStZ 1994, p. 106).

A Doutrina dominante na Alemanha sustenta que o bem jurídico protegido


pela incriminação da usura é apenas o património ( cfr., por todos, Krey, ob.
cit., p. 283, M/S/Maiwald, ob. cit., p. 484). Esta posição é defendida
também, entre nós, por Taipa de Carvalho (Os Crimes de Extorsão…, cit.,
p. 400).

Parece-me que a Doutrina dominante é a correcta. O art. 226º protege


apenas o património em situações em que a liberdade de vontade do seu
titular se encontra diminuída por razões exógenas ou endógenas. A
finalidade da norma é evitar a exploração económica de pessoas que se
encontrem em "situação de necessidade, anomalia psíquica, incapacidade,
inépcia, inexperiência ou fraqueza de carácter" e não, ou não também, a
protecção da liberdade de vontade da vítima.

Questionando o acerto político-criminal da incriminação da usura, o Prof.


Taipa de Carvalho, dá um exemplo que podemos utilizar aqui para
demonstrar que a tutela do património através da incriminação da usura não
394

protege a liberdade de vontade da vítima e que, na prática, pode até vir a


traduzir-se num sacrifício da liberdade de vontade da vítima.
O exemplo é o seguinte:

A tem um filho que carece de uma intervenção cirúrgica; o hospital público


só o operará dentro de meses. Como A é pobre os Bancos não lhe
emprestam dinheiro porque ele não tem garantias de pagamento; os amigos
também dizem não ter dinheiro para lhe emprestar. Então, A pede 500
contos emprestados a B. O B diz-lhe que só estaria disposto a emprestar-lhe
o dinheiro a um juro muito superior ao legal; mas, como a lei considera isso
um crime e ele não está disposto a ir para a prisão, não lho empresta. A, que
até estava disposto a fazer horas extraordinárias no seu emprego para pagar
a dívida e os juros, acaba por ser obrigado a esperar que o filho possa ser
operado no hospital público. Neste caso haverá portanto um sacrifício da
liberdade de vontade da vítima.

3. A usura pode constituir também um ilícito civil. O art. 282º do


C.C., relativo a negócios usurários, diz que "é anulável por usura, o negócio
jurídico, quando alguém, explorando a situação de necessidade,
inexperiência, ligeireza, dependência, estado mental ou fraqueza de carácter
de outrem, obtiver deste, para si ou para terceiro, a promessa ou a concessão
de benefícios excessivos ou injustificados". Portanto, também no Direito
Civil está prevista a ilicitude de negócios usurários praticados em
circunstâncias idênticas às previstas no tipo de crime de usura do art. 226º.

Mas embora haja uma certa sobreposição nas previsões do art. 282º do C.C.
e do art. 226º do Código Penal, a meu ver há algumas diferenças entre as
duas normas, quer ao nível objectivo, quer ao nível subjectivo, que se
395

justificam por força do princípio da subsidiaridade ou da mínima


intervenção do Direito Penal.

Desde logo, no plano objectivo, o tipo de usura, para além da exploração de


necessidade, de anomalia psíquica, de inexperiência, de incapacidade, etc.,
que também constitui objecto do art. 282º do C.C., exige que o devedor se
obrigue a conceder ou prometa "vantagem pecuniária … manifestamente
desproporcionada com a contraprestação", coisa que não acontece no
art. 282º do C.C. que se basta com a promessa ou concessão de " benefícios
excessivos ou injustificados", sendo, portanto, muito mais abrangente.

Por isso, não creio que o Dr. Silva Dias tenha razão quando diz que a
distinção entre os artº 282º do C.C. e 226º do C.P. tem que ser feita apenas
com base no elemento subjectivo, porque entre as duas disposições não há
diferença substancial no plano objectivo. Para ele "benefícios excessivos ou
injustificados" tem o mesmo significado que "vantagem pecuniária
manifestamente desproporcionada com a contraprestação".

Em meu entender, as duas expressões não são coincidentes, nem quanto à


natureza da vantagem ou benefício - que no art. 226º do C.P. tem que ser de
carácter pecuniário, exigência que não consta do art. 282º do C.C. -, nem
quanto à extensão do benefício ou vantagem - porque o benefício, mesmo
quando pecuniário, pode ser excessivo ou injustificado e, apesar disso, não
ser manifestamente desproporcionado. E, quando assim for não se verificará
o crime de usura.

O Dr. José António Barreiros admite que é possível o entendimento de que


só haverá usura penal quando o agente obtenha da vítima "mais do que a
obrigação ou a promessa de benefícios excessivos ou injustificados,
396

entrando já no campo das prestações manifestamente desproporcionadas"


(ob. cit., p. 219). Mas acha que essa interpretação não está isenta de
dificuldades, porque, segundo ele, no caso de o agente explorar uma relação
de dependência do devedor, obtendo dele a promessa ou obrigação de uma
prestação manifestamente desproporcionada, verificar-se-ia o paradoxo de
essa situação não estar prevista no domínio da usura civilmente relevante
mas constituir um crime.

Eu pessoalmente não vejo aqui qualquer paradoxo. O exemplo dado pelo


Dr. Barreiros cabe tanto no crime de usura, como no art. 282º do C.C., uma
vez que, ao contrário do que entende o Dr. Barreiros, por um lado, também
no art. 282º do C.C. se prevê a situação de dependência da vítima e, por
outro lado, uma vantagem pecuniária manifestamente desproporcionada
com a contraprestação é sempre um benefício excessivo ou injustificado,
embora o inverso não seja verdadeiro.

No que respeita aos elementos subjectivos, o art. 226º exige, para além do
dolo, que o agente actue com especial "intenção de alcançar um benefício
patrimonial" para si ou para terceira pessoa. Portanto, o elemento
subjectivo específico do art. 226º constitui também um importante elemento
diferenciador do tipo de usura relativamente à anulação dos negócios
usurários ilícitos.

Tipo objectivo
4. O tipo objectivo do crime de usura é constituído pela exploração de
uma situação de necessidade, anomalia psíquica, incapacidade, inépcia,
inexperiência, fraqueza de carácter ou relação de dependência do devedor,
que leva a que este prometa ou se obrigue a conceder vantagem pecuniária
manifestamente desproporcionada com a contraprestação.
397

As situações que se encontram previstas no art. 226º correspondem à


chamada "usura individual" em que o credor explora a vítima aproveitando
uma situação de necessidade ou de debilidade desta.

Da "usura individual" distingue-se a "usura social", que pode consistir, por


exemplo, em práticas de concessão de crédito a troco do pagamento de juros
mais elevados do que os legalmente estabelecidos, na exigência de preços
especulativos, em situação de carência generalizada de um bem, etc.. A
"usura social", desde que não se traduza na exploração económica de uma
pessoa, aproveitando a situação de necessidade, anomalia psíquica, etc., em
que ela se encontre, não é enquadrável no art. 226º. Poderá, no entanto,
constituir um ilícito de mera ordenação social ou um crime contra a
economia, pois, no caso da "usura social", não está apenas em causa a tutela
da pessoa individual, "mas também todo o sistema social de distribuição e a
igualdade de todos os cidadãos quanto ao abastecimento" (Taipa de
Carvalho, cit., p. 403, citando Artz).

4.1 Quanto ao elemento típico situação de necessidade, entende o


Prof. Taipa de Carvalho, seguindo Artz, que ela deve ser definida em
função de dois parâmetros: "1º - é preciso saber o que determinou a vítima a
procurar a ajuda económica; 2º - é necessário haver ausência de alternativas
ao negócio usurário" (ob. cit., p. 403).

Assim, no exemplo que há pouco démos do pai que necessitava de dinheiro


para a operação do filho e não o conseguia obter senão no usurário, haveria
uma situação de necessidade, enquadrável no art. 226º, nº 1, pois a vítima
tinha uma motivação ético-socialmente relevante e não dispunha de
alternativas ao negócio usurário.
398

Já não se verificará aquele elemento típico se, por exemplo, alguém, para
satisfazer necessidades de luxo, para investir, para jogar, etc., aceitar um
empréstimo com juros usurários, mesmo que não haja alternativas, pois, em
tais casos, faltará uma motivação ético-socialmente relevante.

4.2 Para além da exploração económica de uma pessoa em situação


de necessidade ou de debilidade, o tipo da usura exige ainda, como
elemento objectivo, que essa exploração leve a um resultado típico, que
implica uma participação necessária por parte da vítima e que se traduz em
esta prometer ou obrigar-se a conceder uma vantagem pecuniária
manifestamente desproporcionada com a contraprestação. A
consumação do crime de usura pressupõe, portanto, que a vítima prometa
ou se obrigue a conceder a referida vantagem pecuniária. Mas não é
necessário à consumação do crime que essa vantagem seja efectivamente
concedida; basta que a vítima prometa ou se obrigue a concedê-la. Nessa
medida, pode dizer-se que a usura é um crime de resultado truncado.

Tipo subjectivo
1. O tipo subjectivo da usura é constituído pelo dolo e pela intenção
especial de alcançar um benefício patrimonial.

Tentativa
5. De acordo com o nº 2 é punível a tentativa, não obstante a pena
aplicável ao crime consumado não ser superior a 3 anos.

Condições de procedibilidade
7. A usura é um crime semi-público, não convertível em crime
particular.
399

Usura agravada
8. No nº 4 encontram-se previstas várias circunstâncias que agravam
a usura.
Na alínea a) considera-se agravante o agente fazer da usura modo de vida.
Quanto à interpretação desta circunstância vale aqui, mutatis mutandis o
que dissemos relativamente à alínea b) do nº 2 do art. 218º (burla
qualificada com base em o agente fazer da burla modo de vida).
Na alínea b) agrava-se a usura pela circunstância de o agente dissimular a
vantagem pecuniária ilegítima exigindo letra ou simulando contrato. Será,
por exemplo, o caso de o usurário exigir que a vítima lhe assine uma letra
ou um contrato para encobrir a vantagem pecuniária que irá conseguir com
o negócio usurário.

Na alínea c) preve-se a circunstância de o usurário causar a ruína


patrimonial da vítima por meio da usura. Trata-se de uma situação parecida
com a circunstância agravante do furto (art. 204º, nº 1, alínea I))e da burla
(art. 218º, nº 2 alínea c)), que consiste em deixar a vítima em situação
económica difícil.

9. A usura agravada é um crime público.

Atenuação especial ou dispensa de pena


10. O nº 5 indica os casos em que a pena da usura pode ser
especialmente atenuada ou haver isenção da pena.

No caso da alínea a) pode constituir atenuante especial ou mesmo isenção


da pena a renúncia à entrega da vantagem pecuniária até ao início da
audiência de julgamento em 1ª instância. A meu ver, esta situação tanto
400

pode verificar-se no caso de a vítima prometer vantagem pecuniária como


no caso de se obrigar a concedê-la, ao contrário do que entende o Dr. Silva
Dias que aplica a alínea a) apenas aos casos de promessa.

Na alínea b) encontram-se previstas as situações em que a vítima já


entregou a vantagem pecuniária. Nesses casos o agente pode beneficiar de
atenuação especial ou de isenção de pena se entregar o excesso pecuniário
recebido, acrescido da taxa legal desde o dia do recebimento, desde que o
faça até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância.

Na alíne c) preve-se como circunstância atenuante especial ou causa de


isenção de pena a modificação do negócio usurário, de acordo com a vítima,
em harmonia com as regras da boa fé. A modificação dos negócios
usurários encontra-se prevista no art. 283º do C.C., segundo o qual o "Em
lugar da anulação, o lesado pode requerer a modificação do negócio
segundo juízos de equidade" (nº 1). Se for "Requerida a anulação a parte
contrária tem a faculdade de opor-se ao pedido, declarando aceitar a
modificação do negócio" segundo juízos de equidade (nº 1). Na alínea c) do
nº 5 do art. 226º a iniciativa de modificação do negócio cabe ao agente que
terá que o fazer até ao início da audiência de julgamento em 1ª instância.

As situações previstas nas várias alíneas do nº 5 funcionam como casos de


restituição ou reparação. Mas os casos previstos no art. 206º apenas levam,
ou podem levar (no caso do nº 2), a uma atenuação especial, ao passo que
as circunstâncias previstas no nº 5 do art. 226º conduzem à atenuação
especial ou à isenção de pena.