CIRCUNSTANCIAS

MODIFICATIVAS DE LA
RESPOSABILIDAD CRIMINAL

INTRODUCCIÓN

Las penas con que el Código penal conmina los delitos no se establecen en
los distintos preceptos, con una cantidad fija, sino mediante lo que se
denomina marcos penales, esto es periodos o cantidades de pena más o
menos amplios y limitados en su máximo y mínimo dentro de los cuales los
tribunales deberán individualizar la pena concreta que corresponde al
responsable del hecho. Para hacerlo, el propio código estable unas reglas de
determinación de la pena en las que deberá atenderse a las circunstancias
modificativas de la responsabilidad criminal que concurrieren.

La determinación judicial de la pena tiene una dependencia directa con las

circunstancias del delito. Dentro del proceso de ella, comprende, la revisión
y valoración de circunstancias es tal vez el momento más relevante para la
cuantificación punitiva. Fundamentalmente porque a través de las
circunstancias concurrentes el Juez toma conciencia del grado de desvalor
que merece el hecho punible y del nivel de reprochabilidad que alcanza a su
autor. Y luego en función de estos dos indicadores decidirá el quantum de la
pena. De allí que el Código Penal Peruano destaque con acierto, en el
articulo 46º, antes de detallar la relación de circunstancias, que “Para
determinar la pena dentro de los límites fijados por la ley, el Juez atenderá
la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido…”

Las circunstancias ejercen pues un efecto modificador en la pena básica.

Son verdaderas causales de medición de la pena o causas significativas de
la pena. Mediante ellas se ha de producir, como señala Gonzales Cussac,
“Una variación en la pena abstractamente señalada al delito”. De allí que en
la legislación comparada sea frecuente asignarles como denominación de
circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CONCEPTO

La determinación judicial de la pena viene a ser un procedimiento técnico y

valorativo que ha de permitir la concreción cualitativa, cuantitativa y, a
veces, ejecutiva de la sanción penal. Dicha actividad se realiza al final del
proceso, es decir, una vez que se han actuado y contradicho las pruebas;
sobre este fundamento el Juez considera el hecho acusado como típico
antijurídico y culpable. En base a estos dos criterios el Juez se abocará, tal
como explica la doctrina, primero, a construir el ámbito abstracto de la pena
identificación de la pena básica, sobre el que tendrá esfera de movilidad; y
segundo, a examinar la posibilidad de una mayor concreción en la pena
abstracta individualización de la pena concreta. Finalmente entrará en
consideración la verificación de la presencia de las “circunstancias” que
concurren en el caso concreto.

Una característica esencial de las circunstancias es su relación es su

relación periférica con el delito. Según BUSTOS RAMIREZ “Las circunstancias
del delito son elementos accidentales nominados e innominados dentro de
la estructura del delito que influyen en la determinación de la pena. Su
carácter incidental implica entonces que no constituyen (ni son
constitutivas) del injusto ni de la responsabilidad del sujeto1.

Entre nosotros CORNEJO, comentaba el código penal de 1924 planteaba un

concepto similar “circunstancias del delito son los hechos accesorios”, que
afectando los elementos constitutivos, modifican la valuación política del
delito en relación al daño efectivo y a las cualidades del agente:
Determinando un aumento, una disminución o la exoneración de la sanción.
Por lo demás, las circunstancias: aparecen siempre como factores e
identificadores objetivos o subjetivos que incluyen en la valoración de la
intensidad del delito haciéndolo más o menos grave.

1
JUAN BUSTOS RAMÍREZ: Derecho Penal - Parte General, Obra Completas, Tomo I, Ara
Editores, Lima, 2004, página 1192]
Su función principal es, coadyuvar a la graduación o determinación judicial
del quantum de pena aplicable al hecho punible cometido. Sirven para que
el juez pueda movilizarse de la pena básica hacia la pena concreta. Tal
como expresan COBO DEL ROSAL Y VIVES ANTON “Su razón de ser y origen
obedecen, sin duda, al proceso de medición y modificación de la pena. Su
devenir histórico lo muestra fehacientemente”

Las circunstancias, como ya se señaló, son incidentales y accesorias al

delito. Ellas no determinan la producción de la pena como consecuencia
jurídica, solo permiten modificarla.

Sirven, pues, para “condicionar el quantum de la pena”.

CLASIFICACIÓN

Entorno a las circunstancias la bibliografía nacional y extranjera ha

ensayado distintas clasificaciones. Tradicionalmente se distinguía entre
circunstancias objetivas y circunstancias subjetivas. Sin embargo, esta
clasificación por sus dificultades prácticas y teóricas ha quedado en desuso.

De allí que en la actualidad se adopten otros criterios de clasificación. Así

resulta frecuente sistematizar las circunstancias a partir de su operatividad.

Con base en este criterio las circunstancias modificativas de la

responsabilidad pueden clasificarse por su naturaleza y su efectividad.

A. POR SU NATURALEZA:

Las circunstancias pueden ser comunes o genéricas, especiales o

específicas y elementos típicos accidentales. Son comunes o
genéricas las circunstancias que se regulan en la parte general del
código penal y que pueden operar en la determinación de la pena
concreta de cualquier tipo de delito. Por ejemplo, en la legislación
nacional tales circunstancias se encuentran reunidas, principalmente,
en el artículo 46º del Código Penal.

En cambio se considera como circunstancias especiales o específicas

aquellas que se regulan en la parte especial y en conexión funcional
solo para determinados delitos. Este es el caso de las circunstancias
 previstas en los incisos del articulo 108º (homicidio- calificado,
asesinato), el párrafo segundo del articulo 152º (Secuestros), articulo
189º (Robo agravado) y 297 (Tráfico ilícito de drogas agravado) del
Código Penal.

Por ultimo los elementos típicos accidentales, son aquellas

circunstancias que se han añadido a la discreción de un tipo básico y
generan la configuración de un tipo derivado privilegiado o
cualificado, tal es e caso de los delitos de parricidio2 (art. 107º) e
infanticidio (artº 110)

Sin embargo, algunos autores cuestionan la conveniencia de

referirse a estas circunstancias como elementos típicos accidentales.

Particularmente RIVACOBA Y RIVACOBA advierte que “este calificado

pueda ser impropio o inducir a un error, puesto que para que exista
un tipo como tal, cuantos elementos lo integran son imprescindibles,
y, para que un acto de la vida real sea típico, se requiere
esencialmente su adecuación a todos ellos”

Otros; como BUSTOS RAMIREZ, estiman que al se parte ya “del

Injusto respectivo delito” los elementos típicos accidentales han
dejado de ser circunstancias al perder su condición incidental y no
constitutiva”.

B. POR SU EFECTIVIDAD:

Las circunstancias pueden ser atenuantes, agravantes y mixtas.

Son atenuantes aquellas que por señalar un menor desvalor de la

conducta ilícita realizada o un menor reproche de culpabilidad sobre
2
VÍCTOR PRADO SALDARRIAGA: La determinación judicial de la pena. Nuevos criterios para
la determinación judicial de la pena, Centro de Investigaciones Judiciales, Investigación y
Publicaciones, Lima, páginas 35 - 37].
el agente de la misma, producen como efecto la consideración o
aplicación de una pena menor.

Por ejemplo: Son circunstancias atenuantes que el autor del delito

haya obrado por un móvil altruista (Art. 46º, inciso 6)

O que al momento de cometer el hecho punible haya tenido más de

18 y menos de 21 o más de 65 años de edad. (Art. 22º); o que el
agente haya cometido el delito por un móvil de honor. (Art. 146º)

Son agravantes las que por indicar un mayor desvalor del

comportamiento antijurídico ejecutado o un mayor reproche de
culpabilidad sobre su autor, generan como efecto la conminación o
imposición de una pena más grave.
Por ejemplo, es el caso de la condición de servidor o funcionario
público y de la cual abusa el delincuente para realizar el hecho
punible. (Art 46º)

Finalmente las circunstancias mixtas son las que pueden constituir

alternativamente, un factor agravante o un factor atenuante. Pueden
pues, disminuir o incrementar la penalidad. El prototipo de esta clase
de circunstancias es el parentesco. Efectivamente el parentesco del
autor con la víctima es una circunstancia agravante en el delito de
lesiones graves (Art. 121 A). Y en otras ocasiones puede determinar la
exclusión de la penalidad como ocurre en el supuesto del hurto entre
ascendientes Y descendientes. 208º

Según RIBACOVA Y RIBACOVA "la circunstancia mixta del parentesco

cuando funciona corno atenuante, señala una culpabilidad menor, por
permitir las relaciones de familia cierta laxitud en el cumplimiento de
determinados deberes jurídicos cuya infracción es así menos
reprochable.

Pero cuando funciona como agravante, denota un injusto mas grave,

por atentar, los casos delictivos en que concurra además de contra
los respectivos bienes jurídicos propios de ellos, contra especiales
deberes que el Derecho impone en una constitución u organización y
protección de familia” Es posible encontrar la presencia de varias
circunstancias agravantes o da varias circunstancias atenuantes en la
conducta punible atribuida al imputado. Asimismo también se puede
detectar que en un mismo hecho punible estén presentes,
simultáneamente. Circunstancias de agravación y atenuación. A esta
coexistencia plural de circunstancias en el caso penal se denomina
concurrencia de circunstancia. En donde la determinación de la, pena
concreta en estos casos operativamente implica como regla general
que no se puede dejar de apreciar y valorar cada circunstancia
concurrente. En tal virtud:

1. A mayor número de circunstancias agravantes la posibilidad de

alcanzar el extremo máximo de la pena básica es también
mayor;
2. Igualmente la pluralidad de circunstancias atenuantes llevara
el resultado de la cuantificación punitiva hacia el extremo
mínimo de la pena prevista para el delito cometido;
3. Por último, frente a la existencia simultánea de circunstancia;
agravantes y atenuantes la posibilidad cuantitativa de la pena
deberá reflejar un proceso de compensación entre factores de
aumento y disminución

La eficacia de las circunstancias concurrentes está limitada por la

imposibilidad de realizar una doble valoración sobre un mismo
indicador o factor de agravación o atenuación. La proyección, pues,
de principios rectores o de garantías penales como el ne bes in idem
exige, en estos casos, que se aplique un test de compatibilidad a
todas las circunstancias que concurren. Esto es, que cada
circunstancia se refiera siempre a un factor o indicador diferente. Si
las circunstancias, luego de dicho examen resultan compatibles entre
sí, se valorarán e conjunto y si se extraerán de ellas los efectos
correspondientes que abonen a la configuración de la pena concreta.
En cambio, si las circunstancias aluden a un mismo factor devienen
en incompatibles y deben excluirse en función de su especialidad. Es
decir, la circunstancia específica excluye a la genérica.
 Lamentablemente el Código Penal vigente, al igual que su antecesor
de 1924, carece de normas y reglas que orienten al Juez acerca de
cómo operar con una concurrencia de circunstancias. Tampoco en la
doctrina nacional los juristas se han ocupado siquiera mínimamente,
de este tipo de problemas prácticos.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES
Son aquellas circunstancias accidentales al delito que, por incidir
sobre el elemento esencial de la culpabilidad, producen el efecto de
disminuir la responsabilidad criminal del sujeto determinando, en
consecuencia, un menor quantum de pena.

A.Eximentes incompletas

Según el art. 21, 1° del C.P. Español, son circunstancias

atenuantes (privilegiadas porque atenúan la pena en mayor
medida que las ordinarias) << las causas expresadas en el
capitulo anterior, cuando no concurrieran todos los requisitos
necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos
casos>>.

En un principio, la jurisprudencia se limito a aplicar el art. 9. 1° a

aquellas eximentes a las que la ley exige expresamente varios
requisitos como en la legítima defensa y el estado de necesidad)

Mas tarde se cambio de criterio, aceptándose paulatinamente,

aunque no sin contradicciones, en otras existentes como por
ejemplo en la enajenación. Ello venia abonado por la opinión de
Pacheco y Groizard, por una parte, y Silvela con menos amplitud),
por otra, que distinguen:

1. Las que consisten en un hecho indivisible, como la minoría

de edad penal

2. Las que pueden fraccionarse o graduarse, aunque la ley no

lo haya hecho, como el miedo insuperable.

3. Las que se hayan fraccionadas por la ley, como la legitima

defensa.

Aunque la jurisprudencia no se refería expresamente al

fundamento material de las eximentes incompletas exige para su
estimación que se encuentren presentes los requisitos esenciales
de la eximente, de modo que solo si el requisito ausente no es
esencial, podrá aplicársele la correspondiente atenuación, así para
aplicar la legitima defensa incompleta deberá haberse producido
 una agresión ilegitima (requisito esencial de la exención completa)
y en relacional estado de necesidad incompleto, debe darse una
real situación de necesidad entendida como conflicto entre bienes
jurídicos.

Por otro lado, en las circunstancias eximentes que afectan a la

culpabilidad y, especialmente, en aquellas que anulen la
imputabilidad (anomalía psíquica, trastorno mental transitorio) la
conversión en eximente incompleta se produce cuando se dan
situaciones de disminución de la capacidad intelectiva y volitiva
sin la suficiente entidad como para llegar a anularla.

Con respecto al C.P. Peruano las circunstancias atenuantes se

encuentran en el:

Artículo 21.- Responsabilidad restringida

“En los casos del artículo 20º, cuando no concurra alguno de los
requisitos necesarios para hacer desaparecer totalmente la
responsabilidad, el Juez podrá disminuir prudencialmente la
pena hasta límites inferiores al mínimo legal.”

B.- Atenuantes ordinarias

El español Muñoz conde nos dice que son las restantes

circunstancias atenuantes diferenciadas de las eximentes
incompletas por la menor entidad de sus efectos atenuatorios. 3

Puing nos dice” llamamos ordinarias atenuantes porque no

tienen naturaleza y efectos especiales de las eximentes
incompletas ni requieren el recurso a la analogía” las
clasificaremos de la siguiente manera.

3
Francisco Muñoz Conde: Derecho Penal Parte General; Tirant to blanch; 4º edición,
Valencia 2000. Pág. 552
 1) ATENUANTES QUE DISMINUYAN EL GRADO DE
IMPUTACION PERSONAL

A) La adición como atenuante

Según el articulo 21,2°a del Código Penal Español, es

circunstancia atenuante “La de actuar el culpable a causa
de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el
numero 2° del articulo anterior “. Las sustancias
mencionadas en el art. 20, 2° son “bebidas alcohólicas,
drogas, toxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas
u otras que produzcan efectos análogos”. Con ello se
incluyen en el ámbito de atenuante sustancias distintas
del alcohol, ampliándose, por lo tanto, la antigua
atenauntes de embriaguez.4

Para hablar de exención se exige actuar bajo los efectos

temporales de las sustancias “intoxicación plena”,
mientras que en las atenuantes se trata de que la “grave
adicción” sea la determinante del delito aunque en el
momento de su comisión no se encuentre e sujeto bajo
los efectos de la ingestión próxima de sustancias toxicas.

Sin embargo estamos de acuerdo con el autor Muñoz

Conde que nos dice que esta distinción no resulta
coherente, puesto que en el ámbito de la eximente se
sitúa también la situación de síndrome de abstinencia que
se da en sujetos con “grave adición” precisamente
cuando no se encuentran bajo los efectos de la ingestión
de la sustancia de la que dependan.

Por lo tanto, la diferencia debe buscarse en la menor

intensidad de los efectos producidos sobre la
imputabilidad del sujeto.

4
Francisco Muñoz Conde: Derecho Penal Parte General; Tirant to blanch; 4º edición,
Valencia 2000. Pág. 553
B) Estado pasional

Es circunstancia atenuante “la de obrar por causas o

estímulos tan poderosos que hayan producido arrebato u
obcecación u otro estado pasional de entidad semejante”.

El fundamento de esta atenuante es una disminución de

la impuntualidad. Supone, en efecto un arrebato u
obcecación, o un estado pasional de semejante entidad.
Ello nada tiene que ver con la valoración que merezcan
los motivos si no solo con su intensidad, pues no nos
movemos ahora en el ámbito del injusto, sino en el de la
imputación personal. De allí que resulte criticable la
dirección jurisprudencial que requiere que el arrebato u
obcecación no haya sido causada por una conducta licita
de la victima.

El arrebato debe distinguirse de la obcecación como a

emoción de la pasión. Son celebres imágenes que empleo
Kant para diferenciarlas: la emociones el agua que rompe
con violencia el dique para enseguida esparcirse,
mientras la pasión es el torrente que excava su lecho y en
el se encauza. La emoción es súbita (así la ira), la pasión
es pertinaz (así, la envidia, los celos). Este era el sentido
expreso de la contraposición de arrebato u obcecación en
el código de 1928, que se refería al arrebato momentáneo
y obcecación pertinaz” entre los “estados pasionales”
habrá que poder seguir incluyendo los casos de
provocación y vindicación próxima antes previstos en los
en su día derogados números 5° y 6° del art. 9 del
anterior CP.

Los códigos anteriores requerían que el arrebato u

obcecación, como los demás estados pasionales, tuvieran
lugar por motivos tan poderosos que los produjeron
 “naturalmente”. Se fijaba de este modo un límite que
garantizase que no pudiera alegarse cualquier clase de
excitación o de estado pasional, sino solo aquellos que se
presentasen como compresibles y creíbles a la vista de los
motivos. El actual art. 21, 3°a ha suprimido el adverbio
“naturalmente” per sigue exigiendo “causas o estímulos
tan poderosos que hayan producido” un estado pasional
que, como el arrebato o la obcecación, tenga la entidad
suficiente para disimular la imputabilidad.

El adverbio “naturalmente había dado pie a una

interpretación que distinguía el trastorno mental
transitorio eximente de la presente atenuante según que
la perturbación se debiese a motivos patológicos
(trastorno mental transitorio) o naturales (atenuante
ordinaria). Tal interpretación era rechazable. También era
discutible la voluntad objetivadora que traslucía la
exigencia de naturalidad, puesto que estamos frente a
una atenuante por disminución de la imputabilidad y esta
es una cuestión puramente subjetiva. Por todo ello es
plausible la eliminación del termino “naturalmente”

Es evidente, por lo demás, que si el arrebato, obcecación

u otro estado pasional llegan a excluir por completo la
imputabilidad, darán lugar a la estimación de la eximente
de trastorno mental transitorio (art. 20, 1°C.P. Español). Si
la disminución de imputabilidad es muy considerable
puede motivar la aplicación de una eximente incompleta.

2) COMPORTAMEINTO POSTERIOR AL HECHO

DELICTIVO

Las circunstancias de confesar a las autoridades la infracción y

reparar o disminuir los efectos del delito desglosan la antigua
 atenuante consistente en llevar a cabo tales comportamientos “
por impulsos de arrepentimiento espontaneo.

De entrada, la eliminación de tal exigencia referida a los

impulsos de arrepentimiento despoja a esta circunstancias de
un elemento subjetivo que podía tender a exigir el
arrepentimiento en sentido moral y que favorecía a una
interpretación perjudicial para el reo mantenida por la
jurisprudencia: pese a que el texto legal solo exigía actuar antes
de conocer la apertura del procedimiento judicial, se negaba
atenuación si los comportamientos de arrepentimiento se
producían tras conocer la apertura de diligencias policiales y
ello por entenderse que en tal momento ya no cabía hablar de
“espontaneidad en el sujeto”.

La actual regulación separa la confesión realizada antes de que

el responsable conozca que el procedimiento judicial se dirige
cintra el y la reparación o disminución de los efectos del delito
en cualquier momento del juicio oral.

3) CIRCUNSTANCIAS ANÁLOGAS

La circunstancia 6º del artículo 21 del C.P Español nos dice que

cualquier otra circunstancia de análoga significación a las
anteriores es expresión del aforismo “favorilia sunt ampliada,
odiosa sunt restringenda” que significa que deben emplearse la
favorable y restringirse lo perjudicial.

Con este precepto se establece una clausula legal de analogía

beneficiosa para el reo permitiéndose atenuar la pena en
situaciones no previstas en los números anteriores pero
similares a las contenidas en ellas. 5

5
Francisco Muñoz Conde: Derecho Penal Parte General; Tirant to blanch; 4º edición,
Valencia 2000. Pág. 555
CIRCUNSTANCIAS AGRAVANTES

Son circunstancias objetivas aquellas en las que es posible apreciar una

mayor gravedad del mal producido por el delito o bien una mayor facilidad
de ejecución que supone mayor desprotección del bien jurídico, con
independencia de que de ellas se deduzca o no una mayor reprochabilidad
del sujeto. El principio de proporcionalidad entre la pena y la culpabilidad
por el hecho permite explicar aquí el incremento de la pena. En cambio
calificamos como subjetivas aquellas en las que no es posible hallar datos
por lo que el hecho objetivamente considerado resulte mas grave o por los
que aumente el reproche al autor por el hecho cometido. En realidad, lo que
está presente en ellas es una mayor desvaloración del autor pero referida
en su vida anterior, su forma de pensar o su actitud ante el ordenamiento.

Naturaleza Dogmatica de las circunstancias agravantes

La naturaleza dogmatica de las circunstancias agravantes no se refieren a la

parte subjetiva del hecho ni tampoco a la actitud interna del sujeto, sino a
los elementos que condicionan la atribuibilidad del injusto penal a su autor.
Lo único que se pregunta al comprobar la imputación personal es, según
esto, si las condiciones en que tuvo lugar la motivación del autor son
normales y permiten atribuirle plenamente el injusto penal, o si son plena o
parcialmente anormales, y entonces no puede atribuírsele en absoluto o so
parcialmente. Así entendida, como condición de atribución del injusto penal,
la imputación personal puede no ser posible en absoluto e impedir la
atribución, o no ser plenamente posible y permitir solo una atribución
parcial.

No puede en cambio crear un nuevo desvalor que no provenga ya del

injusto penal, porque no puede más que atribuir el injusto penal que
concurra.

En conclusión diremos que el planteamiento dogmatico se basa en que

todas las circunstancias agravantes deben aumentar lo injusto
penal del hecho si que puedan “elevar” la imputación personal.

Clasificación de las circunstancias agravantes:

Que todas las agravantes aumenten la gravedad del injusto penal no
necesariamente impiden que una de ellas sean objetivas y otras subjetivas,
puesto que el injusto comprende una parte objetiva y otra subjetiva. Y
dentro de estas podemos destacar distintas razones de la agravación

1. Circunstancias Objetivas:

1.1. En primer lugar hablaremos de las que denotan mayor

peligrosidad del hecho como por ejemplo los delitos de la
especial facilidad de comisión determinada por los medios.
El legislador castiga en mayor medida los hechos realizados por
medios o sujetos especialmente peligrosos, con la finalidad de que
la mayor penalidad haga desistir al sujeto de utilizar tales vías, con
lo que se pretende dificultar su uso y así proteger los bienes
jurídicos de los ataques más peligrosos. Pero el sujeto ha de querer
utilizar las mencionadas circunstancias objetivas que facilitan el
hecho, para lo cual basta aprovecharlas conscientemente.

En este tipo penal injusto encontramos:

a) ALEVOSÍA

Supone el empleo de procedimientos que facilitan el hecho,

tiendan directa y especialmente asegurar la ejecución,
evitando el riego de una posible defensa del ofendido. Ejemplos
de ataques alevosos son los que se producen por la espalda y
sin desafío previo, o estando la víctima en la cama. Los ataques
a traición son alevosos.

La mayor importancia de destacar la alevosía es que es una de

las circunstancias que convierten al homicidio en una figura
más grave: EL ASESNATO. Esta circunstancia, recogida en el
inciso 3 del artículo 108º del Código Penal Peruano.
La necesidad de utilizar o elegir determinados medios o
formas en la perpetración del homicidio alude a los
elementos objetivos de la alevosía. En efecto, el agente
delibera y decide qué medios empleará y de qué manera
consumará el homicidio. Los instrumentos y
procedimientos a aplicar no son obtenidos al azar o por
albur sino que son cuidadosamente escogidos por el
autor.

Hay entonces una elección entre varias opciones, de tal

manera que pudiéndose matar empleando cualquier
medio o apelando indistintamente a un modo, el autor del
delito elige un medio o forma determinada que no sólo
facilita la comisión del homicidio sino que lo asegura y
permite obrar sin riesgo. El medio y el modo utilizado en
la ejecución del hecho son los que brindan la objetividad
ilícita al evento. Sin embargo, no es indispensable ni
necesario que el empleo de aquellos instrumentos o
modos sean lo que forzosamente provoquen la muerte de
la víctima, de tal suerte que la adecuación entre la
elección del medio y el resultado alcanzado no deberá ser
entendido en un sentido real y concreto, pues en tal caso
sólo serían alevosas las muertes que se producen en
virtud al empleo de las formas o medios elegidos por el
autor.

b) El abuso de superioridad, el abuso de

confianza, y el de carácter público del culpable;
agravan también el injusto penal por facilitar la comisión
del hecho, pero más por razón de la posición del sujeto
activo respecto del pasivo que por los medios utilizados.

El abuso de superioridad basada tradicionalmente en el

mero desequilibrio de fuerzas entre los sujetos; En esta
agravante, que se puede considerar múltiple, el legislador ha
reunido diversas formas de aprovechamiento de una posición
frente a la que la víctima se ve considerablemente reducida
cuando no prácticamente impedida, de defenderse. Como se
ha visto al tratar de las diferencias con la alevosía, la
jurisprudencia considera que si la superioridad elimina la
posibilidad de defensa de la víctima se debería aplicar la
alevosía

El abuso de confianza requiere:

• La existencia de un vinculo de confianza, expresa o

tácita,
• El aprovechamiento de la situación derivada de la
confianza. El autor aprovecha el acceso a los bienes
jurídicos que le proporciona la confianza que le dispensa
la víctima; también aprovecha una situación que facilita
la comisión del delito. Se trata de una agravante que
tiene especial campo de aplicación en los delitos contra
la propiedad o que pueden ser cometidos en el marco de
relaciones laborales, profesionales, de comunidad, etc.

La circunstancia de prevalecerse del carácter público

tiene tres elementos:

• La cualidad de funcionario público o de encargo de

un servicio público;
• El abuso de poderes o deberes inherentes a tal
condición;
 • La finalidad de utilizar las ventajas del cargo para
ejecutar el delito más fácilmente o con menor
riesgo. Esta circunstancia es inherente a los delitos
de funcionarios públicos, por lo que no puede
apreciarse en ellos.

c) Facilidad de impunidad: El disfraz puede verse

como una circunstancia que eleva la intensidad de la
prohibición (del injusto penal)por cuanto facilita la
impunidad, y con su esperanza de delinquir de otro modo,
por miedo al descubrimiento y al castigo, no se adoptaría.
Sabido es que la confianza en que podrá evadirse la
acción de la justicia constituye un factor criminológico de
primer orden. Que el disfraz tiene este fundamento es
bastante evidente.

d) Por ambas razones:

El tiempo, el lugar o el auxilio de otras personas agravan

la pena; ya que si son aprovechados para debilitar a
defensa del ofendido o para facilitar la impunidad del
delincuente. Esta referencia general viene a sustituir la
más concreta y tradicionales a la nocturnidad, despoblado
y a la cuadrilla y al auxilio de gente armada o de personas
que aseguren o proporcionen la impunidad. La
formulación actual es preferible, porque, recogiendo
indicadores de la doctrina y la jurisprudencia sobre estas
 circunstancias, no se contenta con la objetiva
concurrencia de noche, despoblado, etc. Sino que
requiere, por una parte, que efectivamente debiliten la
defensa del ofendido o faciliten la impunidad del
delincuente y, por otra parte, que se aprovechen en
cuanto a tales por el sujeto.

1.2. El Ensañamiento como agravante que supone un

ataque más extenso

El ensañamiento se prevé como una agravante genérica

consiste en “Aumentar deliberadamente e inhumanamente el
sufrimiento de la víctima, causando a esta padecimiento s
innecesarios para la ejecución del delito”. También constituye
una circunstancia cualificativa del asesinato, que concurre
cuando se mata a otro “con ensañamiento, aumentando
deliberadamente e inhumanamente el dolor ofendido”. El
ensañamiento aumenta lo injusto penal del hecho por que
hace que la conducta extienda su lesividad material más allá
de la propia del delito y porque expresa un mayor desprecio
de la dignidad humana, por lo que también añade un ataque
a este bien jurídico constitucional.

2. Circunstancias Subjetivas

A) Circunstancias que expresan un móvil particularmente

indeseable

a) El precio , la recompensa o la promesa

Esta agravante se ha visto como expresión de mayor
perversidad o de una motivación vil. Una motivación tal ha de
entenderse más indeseable y por tanto, especialmente
desvalorada y prohibida (mayor injusto subjetivo). Pero que
este sea el único fundamento de la agravante depende, en
parte, de si esta agravante es aplicable solo al ejecutor por
precio o también al que se lo promete o da. Respecto al
ejecutor puede admitirse que el precio constituye un motivo
bajo, sobre todo en los delitos contra las personas (en el
asesinato constituye una de las posibles circunstancias que lo
cualifican) u otros contra el honor, la libertad, la seguridad, etc;
en los delitos que persiguen un beneficio económico tal motivo
ya es inherente al hecho y no puede estimarse de nuevo como
agravante, pero es discutible si esta agravante es aplicable
también al inductor, o solo al ejecutor.

Un sector de la doctrina señala que solo es aplicable al autor

material, porque la ley exige “cometer el delito mediante
precio, recompensa o promesa”.

Esta posición puede defenderse fácilmente para el supuesto en

que la circunstancia de precio, recompensa o promesa
despliega su función de convertir el homicidio (art. 106) en
asesinato (art. 108) – supuesto importante especialmente en la
práctica.

La cuestión dependería de la definición de “cometer un delito”

que es lo que la ley exige mediante precio, a mi parecer
también debería ser causa agravante para el autor intelectual,
ya que este sería el verdadero responsable del delito, debido a
que si este no proporcionara el pago, recompensa o promesa,
no se generaría la realización del delito, debido a que muchas
veces el autor material no conlleva relación alguna con la
victima.
 Lo que también se discute en este punto es si el pago,
recompensa o promesa es solo económico o pueden ser
también de otro carácter, ya que en el complejo mundo que
vivimos, puede ser otro el medio de recompensa o promesa, ya
pueden ser factores políticos, empresariales, etc.

b) Motivos racistas y otros discriminatorios

Se refiere la agravante a aquél que comete el delito por

motivos racistas, antisemitas u otra clase de discriminación
referida a la ideología, religión, creencia, etnia, raza, nación,
sexo, orientación sexual, enfermedad o minusvalía de la
víctima. Circunstancia agravante también es el ensañamiento
o abuso de superioridad.

B) LA REINCIDENCIA

Agrava la pena por la mayor exigencia de una conducta distinta

predicable del delincuente en quien concurre el hecho de haber
sido ya sancionado penalmente por delito semejante. Se
establece que hay reincidencia cuando, al delinquir, el culpable
haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido
en el mismo título de este Código, siempre que sea de la misma
naturaleza y sin que sean computables los antecedentes penales
cancelados o que debieran serlo. En un inicio de reconoce la
reincidencia genérica o reiteración , para luego solo existir la
reincidencia específica (delito de la misma naturaleza tipificado
en el mismo título), este cambio se produce no para favorecer al
reo , sino por el contrario ya que la reincidencia nos hace ver la
cruda realidad de que la pena por más que sea mayor , no cumple
con su fin , que es rehabilitar a las personas , es por eso que
realiza este cambio en busca de nuevas técnica que permitan el
desarrollo del fin de la pena .
 Para la existencia de la reincidencia seria necesario la existencia
de una condena ejecutoriada es decir una sentencia firme , las
condenas en tribunales extranjeros no producen reincidencia ,
salvo que la ley establezca lo contrario , las condenas en los
tribunales militares no generan reincidencia debido que , para
que exista reincidencia el delito debe encontrar tipificado en el
mismo titulo .

Y cabe tener en cuenta que en el concepto legal de reincidencia

se distingue entre un elemento del pasado, un elemento de
presente y un elemento racional de ambos

CIRCUNSTANCIAS MIXTAS DE PARENTESCO

Es una circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según

la naturaleza, los motivos y los efectos del delito ,esta circunstancia no solo
comprende el parentesco en stricto sensu, ahora también se ha expandido a
las relaciones de afectividad estables análogas . La jurisprudencia considera
agravante esta circunstancia en los casos de delitos contra la vida e
integridad física de las personas y la doctrina ha propugnado su extensión a
los delitos contra la libertad, así mismo se determina como circunstancia
atenuante los delitos contra la propiedad.

Así mismo el parentesco en determinados casos puede ser que no

determine ni como circunstancia atenuante, ni tampoco como circunstancia
agravante, debido a que se puede determinar que el parentesco no influye
en casos, como enemistad o la inexistencia de afinidad entre víctima y
victimario llegando a juzgarse como que se trataban como desconocidos, no
influenciando el parentesco.

CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS EN OTROS

ORDENAMENTOS
 En oíros sistemas jurídicos, en cambio el legislador y la doctrina han
procurado establecer pautas y principios de actuación que permitan
al órgano jurisdiccional resolver con equidad y coherencia tales
conflictos de determinación de la pena concreta.

Este es el caso, por ejemplo, del Código penal de honduras, cuyo

articulo 70 detalla de modo didáctico de cómo deben proceder los
jueces en cada caso de concurrencia de circunstancias. Veamos:

Art.70.-- Los tribunales, para fijar el término en que deben aplicar la

pena señalada al delito, en consideración a las circunstancias
atenuantes o agravantes que concurran, observarán las reglas
siguientes:

1) Cuando en el hecho no concurrieren circunstancias

agravantes ni atenuantes, impondrán la pena señalada por
la ley, en su termino medio,
2) Cuando concurriere sólo alguna circunstancia atenuante, la
impondrán en su término mínimo
3) Cuando concurriere alguna circunstancia agravante,
la impondrán en el término máximo
4) Cuando concurrieren circunstancias atenuantes y agravantes,
las compensarán racionalmente para la designación de la pena
graduando el valor de unas y otras
5) Cuando sean dos o más y muy calificadas las circunstancias
atenuantes, y no concurra ninguna agravante, los tribunales
impondrán la pena inmediatamente interior en grado a la
señalada en la ley y en el término que estimen de la
sanción, haciendo, de correspondiente; según el numero y
entidad de dichas circunstancias
6) Cualquiera sea el numero y entidad de las circunstancias
agravantes, los tribunales no podran imponer pena mayor que
la designada por la ley en su termino maximo…”.

En el Código penal español de 1995 los articules 66 y 67 también

hacen una detallada relación de los diferentes supuestos de
concurrencia así como de sus efectos sobre la graduación de la pena.
La utilidad de estas disposiciones es destacada por BULX RE1G y ORTS
BERENGUER en los terminos siguientes: "En primer lugar, han de
resaltarse el carácter imperativo que tiene para los jueces la
apreciación de las circunstancias atenuantes. pues tanto, de los
artículos 21 y 22 como de los articulos 65 y 66. se deduce con
rotundidad ese rasgo. En los primeros se dice: «son circunstancias
atenuantes», «son circunstancias agravantes-, y en los segundos "las
circunstancias.-.servirán para agravar o atenuar..., y -en la aplicación
de la pena, los jueces...observarán....las siguientes reglas, y en
estas. en especial en la 2 y en la 3 se ordena imponer en su mitad
superior, según la clase de circunstancia concurrente. Asi pues. no se
faculta a! juez a estimar libremente la presencia de circunstancias, no
se deja a su arbitrio la apreciación o no de las mismas; si se demuestra
y prueba la exigencia de una circunstancia, ha de admitirla y
extraer de ello las consecuencias oportunas".

Por su parte el Código Penal colombiano de 1980, de modo bastante

concreto precisa en su articulo 67 que "Solo podrá imponerse el máximo
de la pena cuando concurren únicamente circunstancias de agravación
punitiva, y. el mínimo cuando concurran circunstancias de atenuación,..."
(El articulo (60 del nuevo Código Penal colombiano de 2000 en cambio,
hace una detallada regularon de estos aspectos). Según VELASQUEZ
VELASQUEZ esta disposición no resulta del todo suficiente para dirigir el
cómputo judicial de los efectos de la concurrencia de
circunstancias-"Una vez expuestas las diversas situaciones que dan
lugar a la atenuación y agravación del marco legal básico, surge de
inmediato la pregunta en torno al orden en que se deben computar unas
y otras', al respecto guarda la ley el más absoluto silencio y hubiera
sido conveniente un pronunciamiento en torno a ello. No obstante,
parece lógico seguir un orden. En primer lugar, se deben computar todas
las agravantes y atenuantes especificas para cada tipo penal; luego las
especiales para cada capitulo y/o titulo, en el mismo orden; y finalmente,
las de carácter genérico empezando por las que implican incremento
punitivo y terminando con las disminuyentes, teniendo en cuenta que en
este último caso el legislador ha previsto algunas causales qué sólo
pueden ser deducidas cuando ya se han hecho los demás cómputos (por
confesión y por terminación anticipada del proceso). De todos modos, es
indudable que en este ámbito se requiere un replanteamiento legislativo
que sitúe la tarea de cuantificación penal dentro de los cauces de la
racionalidad y el respeto a la seguridad jurídica.

Ahora bien, la teoría penal precisa que al producirse, una

concurrencia de circunstancias, él Juez no puede dejar de apreciar o
valorar la presencia de cada circunstancia concurrente. Esto es, toda
circunstancia presento en el caso penal debe ser evaluada en sus
efectos, para la configuración de la pena concreta. Por tanto, a mayor
número de circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar
circunstancias agravantes la posibilidad de alcanzar el extremo
máximo de la pena básica es también mayor. Igualmente la
pluralidad de circunstancias atenuantes llevara la cuantificación
punitiva hacia el extremo mínimo de la pena prevista para el delito
cometido. Por ultimo frente a la existencia simultánea de
circunstancias agravantes y atenuantes la posibilidad cuantitativa de
la pena deberá reflejar un proceso de compensación entre los
factores de aumento de disminución de la sanción. Sobre esta ultima
opción resulta importante lo expuesto por GONZALES CUSSAC:
«dicha compensación deberá ajustarse a un concreto uso del
arbitro judicial que deberá ser motivado en la correcto uso
del arbitrio judicial, que deberá ser motivado en la sentencia. Si
esta compensación no fuere “racional”, no vemos impedimento
alguno para que fuere susceptible de impugnarse en casación.

En tales supuestos, el Tribunal esta capacitado para recorrer

toda la extensión de la pena, imponiéndola en e1 grado que estime
oportuno según la compensación racional de unas y otras".

Este proceso de compensación se refleja también en el único caso en

que la legislación penal peruana alude a un supuesto de
circunstancias concurrentes. Nos referimos a. Parricidio por Emoción
Violenta, cuya sanción regula el articulo 109 in fine de, Código Penal
de 1991. Como se puede observar la penalidad prevista para este delito
toma en cuenta, por un lado, el factor agravante de los vínculos y
deberes existentes en el autor y la victima. Pero, por otro lado,
aprecia y valora también el estado de emoción violenta que las
circunstancias hacen excusable y que al afecto al agente al momento
de comisión del hecho punible. De allí que, la nena prevista no resulta
ser ni la establecida por el articulo 107 (Parricidio) ni la señalada por el
articulo 109 ab initio (Homicidio por Emoción Violenta), sino una escala de
sanción intermedia resultante de la compensación de las circunstancias
agravantes y atenuantes presentes en el delito".

Es Importante advertir que el trabajo judicial con circunstancias

concurrentes sólo es posible si tales circunstancias son compatibles
entre si. Y se estima que una circunstancia es compatible con otra, sobre
todo si ambas circunstancias representan factores diferentes de
agravación o atenuación. Así, por ejemplo, es compatible la circunstancia
del lugar de comisión del delito (inmediaciones de un centro de
detención) a que alude el inciso 4 del artículo 297 del Código Penal, con
aquella que toma en cuenta el escaso volumen de la sustancia objeto del
delito en el artículo 298 del Código Penal. También son compatibles las
circunstancias agravantes que concurren en un delito de robo con la
intervención de tres personas, que se realiza en casa habitada y portando
armas de fuego. En este último supuesto, las tres circunstancias
concurrentes se basan en factores distintos vinculados a la pluralidad de
agentes, al lugar de comisión y el medio empleado en la ejecución del
ilícito.

Si las circunstancias, pues, son compatibles, el órgano jurisdiccional debe

valorarlas en conjunto y extraer de ellas los efectos correspondientes
para la identificación de la pena concreta. En cambio, si las circunstancias
son incompatibles o implicantes, por ejemplo por referirse al mismo
factor, estas se excluyen en función de su importancia y especialidad. No
es posible, por tanto, una doble valoración de un mismo factor de
agravación o de atenuación. Por consiguiente, si el autor un delito de
tráfico ilicito de drogas fue un agente de la Policía Nacional, la
circunstancia agravante de su condición personal sólo deberá apreciarse
en tanto la considera la ley en el inciso 1 del articulo 297° del Código
Penal ("El agente es funcionario o servidor público, encargado de la
prevención o investigación de cualquier delito..."), y ya no podrá dicho
factor valorarse nuevamente en los" términos que exige el articulo 46" A
("Constituye circunstancia agravante de la responsabilidad penal si el
sujeto activo se aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas
Armadas, Policía Nacional, autoridad, funcionario o servidor público para
cometer el hecho punible...."). En las dos disposiciones citadas se toma
en cuenta la condición de efectivo policial del agente para agravar la
Pena por el delito cometido, pero al ser la agravante del articulo 46 A de
carácter genérico frente a lo especifico de la otra circunstancia
concurrente, esta última excluirá a la anterior. Como sostienen COBO
DEL ROSA, y VIVES ANTÓN, "un objeto de valoración tan sólo una vez será
valorado, es decir, solamente puede fundamentar una circunstancia. En
este sentido, tendrá una única significación y conceptualización jurídico-
penal, sin que el mismo objeto pueda ser susceptible de una doble
valoración y ésta dar lugar a dos o más circunstancias.

R1VACOBA Y RIVACOBA hace un exhaustivo listado de casos de

compatibilidad e incompatibilidad de circunstancias, entre los que
cabe destarar los siguientes:

a) Las circunstancias que hacen referencia a un menor injusto son

compatibles entre si, y lo mismo las que se refieren a un injusto
mayor.
b) No pueden ser compatibles las que significar, un menor injusto
con las que denotan una culpabilidad especial menor o mayor.

c) Las circunstancias referentes a una situación de

menor culpabilidad por disminución de la imputabilidad. son
compatibles con las de mayor injusto, pero no con ninguna de
cuantas suponen mayor culpabilidad.
d) Las agravantes por mayor injusto pueden aparecer en conjunto
entre si, a menos que se opongan por su propia entidad.

2.5. RELEVANCIA DE LOS CRITERIOS ÜE LA INDIVIDUALIZACIÓN

JUDICIAL DE LA PENA EN CÓDIGO PENAL PERUANO. El Código Penal
peruano recurre casi exclusivamente a un sistema de penas
relativas en el que se establece un marco penal, es decir un
extremo mínimo y máximo de la sanción. Luego para
determinar, o consecuencia general de los casos de la
 individualización judicial de la pena en sentido amplio, a partir del
marco penal, el Código Penal obliga al juzgador a considerar
diferente criterios que se esbozan en los artículos 45° y 46°,
en los siguientes términos:

Articulo 45°. El Juez, al momento de fundamentar y determinar la

pena, deberá tener en cuenta:

1. Las circunstancias sociales que hubiese sufrido en agente

2. Su cultura y sus costumbres
3. Los intereses de la victima, de su familia o las personas que
de ella dependen.

Articulo 46'. Para determinar, la pena dentro de los limites fijados

por la ley el Juez atenderá la responsabilidad y gravedad de, hecho
punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas
del hecho Punible o modificatorias de la responsabilidad, considerando
especialmente:

1. La naturaleza de la acción.

2. Los medios empleados.

3. La importancia de los deberes infringidos.
4. La extensión del daño o peligro causados.

5. La circunstancias del tiempo, lugar, modo y ocasión. .

6. Los móviles y fines.

7. La unidad o pluralidad de los agentes.
8. La edad, educación., sitúan económica y medio social.
9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño.
10. La confianza sincera antes de haber sido descubierto.
11. Las condiciones personales y circunstancias. que lleven
al conocimiento de la gente.
12.- La habitualidad del agente al delito. .
13.- La reincidencia
El , juez debera, tomar conocimiento directo de! agente y. en cuanto
sea posible o útil, de la victima.

Esta realidad de reglas significa para HURTADO POZO, que en el Art.

45, se trata del “momento de fundamentar y determinar la pena” y
en el Art. 45 del momento de determinar la pena dentro de los limites
fijados por la ley". (•••). Podría pensarse que la fundamentación indicada
en el Art. 45 no se refiere a la cuantificación de la pena (regulada en el
Art. 46), sino mas bien a su selección a otro nivel: preferir la pena de
prestación de servicios a la comunidad o la de multa a la privativa de la
libertad o la de decidir si conviene suspende la ejecución de la pena o
convertirla en otra. Si este fuera el objetivo del Art. 45, resultaría
superfluo porque el legislador ha previsto las condiciones que el juez debe
constatar para optar por una de estas alternativas.

De modo similar, para VELASQUEZ VELASQUEZ. los artículos del 45 y 46

de! Código Penal parecen referirse, respectivamente, n! ámbito de la
Individualización de la pena en sentido amplio y a la
individualización de la pena en sentido estricto. A su juicio, el contenido
del Art. 45 del Código Penal enfrenta al interprete ante dos previsiones
distintas: de un lado, emplea los conceptos de fundamentación y de
determinación de la pena como una noción diversa a la de determinación
de la pena "dentro de limites fijados por la ley", consagrado en el Art.
46', y de otra parte señala tres criterios:; genéricos para que el funcionario
judicial cumpla determinadas tareas: las carencias sociales sufridas por
el agente, su cultura y costumbres, y los intereses de la victima, de su
familia o de quienes dependen de ella. Más específicamente entiende
VELASQUEZ que el sentido de la determinación de la pena en el Art. 45
se refiere a todas las cuestiones relativas a la imposición y ejecución de
la sanción penal, como las atinentes a los fenómenos de la condena
condicional, la reserva del fallo condenado de la pena privativa de la libertad
no mayor de dos años en pena de multa, o la conversión de la pena de
multa no pagada en pena privativa de libertad así como la fijación de
plazos para el pago de la multa, etc.
El Art. 45 no se refiere en consecuencia a la nacion estricta
utilizada por el Art 46 tenor de la cual se entiende por
determinación de la pena la operación mental mediante la cual el
juez, en concreto, una vez examinada las diversas categorias del
hecho punible, fija, precisa, señala cuales son las sanciones
imponibles al transgresor de la ley penal; esto es la determinación
de la pena dentro del marco punitivo, acorde con la culpabilidad por
el hecho.'

2.6. LAS CIRCUNSTANCIAS GENÉRICAS EN EL ARTÍCULO 46» Y 46'A DEL

CÓDIGO PENAL PERUANO

Estas circunstancias genéricas no han sido calificadas por el

legislador como agravantes o atenuantes, por lo que según
destaca: GARCÍA CAVERO. "-sera el caso decidir si en el caso concreto
le da dichas circunstancias especificas un peso agravatorio o
atenuatorio. Se trata de aspectos cuya relevancia penal solo puede
decidirse en un hecho particular y que, por lo tanto, el legislador
no puede definir su dirección de valoración

En consecuencia, será del caso, en orden a la presencia y naturaleza, de

las circunstancias concurrentes, fijar razonada y razonablemente su
relevancia en el caso concreto a los efectos del aumento o disminución
de la penalidad, a fin de establecer la pena concreta
aplicable al imputado.

Desde esta perspectiva es posible, y útil, agrupar las circunstancias

legalmente previstas en razón de su vinculación con la gravedad del
hecho punible o con la personalidad del autor. Corresponden al primer
grupo:

1. La naturaleza de la acción:
2. Los medios empleados:
3. La importancia de los deberes infringidos:
4. La extensión de daño o del peligro causados: y,
5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión.
Se relacionan con el segundo grupo:
6. Los móviles y fines;
7. La unidad o pluralidad de agentes:
5. La edad, educación, costumbres, situación económica y medio social;

9. La reparación espontánea que hubiere hecho del daño:

10. La confesión sincera antes de haber sido descubierto

11. Las condiciones personales y circunstancias que conduzcan al

conocimiento de la personalidad del infractor

12 La habitualidad del agente al delito, y

13. La reincidencia, Como indica CARO COKIA. "De esa forma, el Art.
46 establecería dos pautas genéricas de tasación de la pena, el
grado de injusto y el grado de culpabilidad.

Las indicadas circunstancias, según BRAMONT ARIAS y BRAMONT-AR1AS

TORRES, aluden al grado del injusto o al grado de responsabilidad del
agente.

Las primeras hacen "una clara referencia a la cuantía del injusto, es

decir oí grado de antijuridicidad, de contrariedad de la conducta con-el
derecho, con el orden juridico".Las segundas, "buscan medir la capacidad
para delinquir del agente, deducida de factores que hayan actuado de
manera cíe no quitarle a! sujeto su capacidad para dominarse a si mismo y
super el ambiente. No se pretende averiguar si el agente podría o no
cometer en el futuro ulteriores delitos, sino que debe analizarse el
grado de maldad que el agente demostró en la perpetración del delito
que trata de castigarse. Se observa el pasado y no el futuro.

Sobre la base de los criterios valorativos expuestos, es pertinente

realizar un análisis puntual del significado y alcances de tales
circunstancias genéricas:

1. La naturaleza de la acción: esta circunstancia como anota PEÑA

CABRERA puede atenuar o agravar la pena. Además, permite
dimensionar la magnitud del injusto realizado. Para ello el Juez
debe apreciar la potencialidad lesiva de la acción, es decir será del
 caso apreciar varios aspectos como el tipo de delito o el modus
operandi empleado por el agente, esto es la "forma cómo se ha
manifestado el hecho". Además, se tomara en cuenta el efecto
psicosocial quo aquél produce.

Por ejemplo, constituye circunstancia agravante especifica para

el delito de hurto "la utilización de sistemas de transferencia
electrónica de fondos, de la telemática en general, o la violación del
empleo de claves secretas (Art. 186°. 2do. Párrafo. Inc. 3).

2. Los medios empleados. La realización del delito se puede ver

favorecida con el empleo de medios idóneos, la naturaleza y
efectividad dañosa de su uso puedan comprometer en mayor o
menor medida la seguridad de la victima o provocar graves
estragos. De allí que VILLAVICENCIO TERREROS estime que esta
circunstancia se refiere igualmente a la magnitud del injusto. Sin
embargo, para otros autores, que como PEÑA CABRERA ella
posibilita, también, reconocer la peligrosidad del agente.

Un ejemplo de esta circunstancia lo encontrarnos en el homicidio

calificado de asesinato, cuando se alude a que el agente haya matado
a la victima. "Por fuego, explosión, veneno o por cualquier otro medio
capaz de poner en peligro la vida o salud de otras personas" (Art. 103,
Inc.4!).

3. La Importancia de los deberes infringidos: Es una

circunstancia relacionada con la magnitud del injusto pero que toma
en cuenta también la condición personal y social del agente. Resulta
por lo demás, coherente que la realización del delito con infracción
de deberes especiales propicie un efecto agravante, en la medida
que el desvalor del injusto es mayor, pues trasciende a la mera
afectación o puesta en peligro del bien jurídico. Esto es, el agente
(autor del hecho punible) compromete, también, obligaciones
especiales de orden funcional, profesional o familiar que tiene que
observar''.
 Por ejemplo, en la Parte Especial encontramos con frecuencia la
adscripción de esta circunstancia calificante. Al respecto, podemos
citar el caso de las lesiones graves o leves que ocasionan los padres a
sus hijos menores de edad (Arts. 121 A y 122°A), o el del 'miembro del
sistema bancario o financiero" que a sabiendas ejecuta desde su
posición funcional una operación de lavado de dinero (Art. 29ÜB).

4.-La extensión del daño o peligros causados: Esta

circunstancia indica la cuantía del injusto en su proyección material
sobre el bien jurídico tutelado. GARCIA CAVERO precisa que tal
circunstancia toma como criterio de medición el resultado delictivo. n'o
obstante, como bien destacaba CORNEJO, en alusión al Código anterior,
esta valoración corresponde sobretodo a la conminación de la pena en
cada delito y no a un nivel de circunstancia genérica. Según este autor
"es incongruente con la doctrina que sustenta el Código el considerar
la extensión, del daño y del peligro causado como un elemento
ordinario o genérico Que debe tenerse en consideración al aplicarse la
pena.

De allí, pues, que resulte adecuado incluir circunstancias

especificas corno la que se define en el Inc. 10 del articulo 189,
sobre robo agravado: "Colocando a la victima o a su familia en
grave situación económica'.

5. Las circunstancias de tiempo, lugar, modo y ocasión:

estas circunstancias se refieren a condiciones tempo espacial,
y reflejan principalmente una dimensión mayor en el injusto,
ya que el agente
se suele aprovechar de ellas para facilitar la ejecución de su delito.

En nuestra experiencia legislativa encontramos varios

supuestos de esta naturaleza. Así por ejemplo, en los delitos de
hurto y robo se han considerado los casos de que el delito se
ejecute "Con ocasión de incendio, inundación, naufragio, calamidad
pública o desgracia particular de agraviado (Art. 186 Inc.4) o '
 durante la noche o en lugar desolado" Art. 189.Inc.2).En otros
casos estos factores expresan también una actitud inescrupulosa,
desafiante y audaz de parte del infractor frente a la ley y los
sistemas de control penal. Al respecto cabe citar al Inc. 4 articulo 297
sobre trafico ilícito de drogas agravado y que toma en cuenta que "El
hecho es cometido en el interior o en inmediaciones de establecimiento
de enseñanza, centro asistencial, de salud centro deportivo, lugar de
detención o reclusión".

6. Los móviles y fines: La motivación y los fines que

determinan inducen o guiar la acción delictiva del agente, influyen,
de modo determinante, en la mayor o menor intensidad de su
culpabilidad
Esto es, tales circunstancias coadyuvan a medir el grado el de
reproche que cabe formular al autor del delito. Su naturaleza
subjetiva es preeminente y se expresa en lo fútil, altruista o
egoísta del Mobil o finalidad, tal como lo reconoce
contemporáneamente la doctrina nacional.

Lo cual coincide con lo señalado por CORNEJO, a referirse a idéntica

circunstancia prevista en el código pena! derogado, de que: Para Ia
aplicación de las penas lo que debe evaluarse es e motivo
psicológico en cuanto se relaciona con los fines sociales y es tanto
mas ilícito en cuanto mas se opone a los sentimientos básicos de la
piedad, de la solidaridad, de la cultura, en suma .

Por ejemplo, en el delito de instigación o ayuda al suicido la

penalidad se agrava "si el agente actuó por un móvil o egoísta" ( Art
113 in fine). Por su parte el articulo 146 estima circunstancia
atenuante en los delitos contra el estado civil, si el agente 'comete
el hecho por un móvil de honor".

7.- La unidad o pluralidad de agentes. Tradicionalmente la doctrina

nacional, desde la vigencia del Código Pena, de mil novecientos
veinticuatro, ha interpretado que la pluralidad de agentes indica un
mayor grado de peligrosidad y de inseguridad para la victima.
Asimismo que esa concurrencia de agentes expresa
 necesariamente un acuerdo de voluntades que se integran para lo
ilicito

Al respecto advierte GARCÍA CAVERO que lo importante para lo

importante de esta agravante es que no se le haya considerado ya en
la formulacion del tipo penal ahora bien es importante destacar que
la pluralidad de agentes expresa siempre una coautoria funcional:
esto es un codominio del hecho. No se puedo incluir en esta noción de
"pluralidad a los participes, sean instigadores o cómplices.

El Código vigente recurre con frecuencia a este tipo de

circunstancias agravantes. en ese sentido, podemos encontrar dicho
proceder en los delitos de tranco de menores (Art, 153 párrafo
segundo), hurto (Art. 186. Inc.6), usurpación (Art. 204 Inc.2)'. O trafico
ilícito de drogas (Art. 297 inc.7).

8.- La edad, educación, situación económica y medio social: Se

trata de circunstancias vinculadas a la capacidad penal del imputado y a
su mayor o menor posibilidad para internalizar el mandato normativo, así
como para motivarse en el y en sus exigencias sociales, estas
circunstancias operan sobre el grado de culpabilidad del agente y sobre
la intensidad del reproche que cabria hacerle. Cabe anotar que el
articulo 45 inciso 1 del Código Sustantivo también considera como
criterio de fundamentación y determinación de la pena que el Juez
atienda a las carencias sociales que hubiera sufrido el agente . Es
importante pues que se medite acerca de las posibilidades reales de
interacción e integración que ha tenido el agente con su entorno social y
con los patrones de conducta positiva imperantes en él.

9.- la reparacion espontanea que hubiera hecho del daño

estas circunstancias toma en cuenta la conducta posterior al delito
que esteriorizo el agente.

Que el delincuente repare en lo posible el daño ocasionado por su

accionar ilicito revela una actitud positiva que debe valorarse
favorablemente con un efecto atenuante. En este sentido CAVERO
GARCIA reconoce: con la reparacion del daño el autor adelanta un
part de los aspectos que le corresponderia cumplir con la pena
afectando asi la cuantificacion de la pena concrta 1179. sin
embargo es pertinente demandar como lo hacia PEÑA CABRERA, al
comentar una disposición similar del Codigo Penal de 1924: que la
reparacion debe ser espontanea es decir voluntaria y natural, antes
de la respectiva sentenica. Se extiende que la reparacion debe partir
del autor, y no de terceros”

.- La reparación del daño asume en la praxis judicial un significado

preeminente en los delitos culposos de tránsito atender los
requerimientos médicos o de tratamiento del agraviado).

10.- .La confestón sincera de haber sido descubierto: La presente es

una circunstancia muy comumnen el Derecho extranjero. En esta
circunstancia se valora un acto de arrepentimiento posterior al delito
y con con ello se expresa la voluntad del agente de hacerse responsable
por el ilícito cometido y de asumir plenamente las consecuencias
juridicas que de ello derivan. Esta actitud se

destaca un favor del agente, pues, con ella, se rechaza la frecuente

conducta posterior al hecho punible y que se suele orientar hacia el
aseguramiento y la impunidad del infractor. Al respecto, la doctrina
elaborada en base a esta circunstancia ha afirmado, desde la videncia del
Código anterior, que- "Hay diferencia notable en el delincuente que huye
después de consumada el delito, del que se presenta voluntariamente a
las autoridades para confesar. Este último muestra arrepentimiento, o
por lo menos, asume su responsabilidad, lógicamente la atenuante es
procedente', de suerte que no puede favorecerse al delincuente que
huye, y regresa después acompañado de su abobado". Además, se
advierte con tal actitud falta de necesidad de una pena más grave con
fines de prevención o reestabilización". Ahora bien, es de recordar que
actualmente el articulo 136° del Código de Procedimientos Penales
también considera a la confesión sincera, siempre que se de en sede
judicial, como un.a atenuante privilegiada que posibilita imponer una
pena concreta por debajo del mínimo legal. No obstante, la circunstancia
del articulo 46Q del Código Penal, que aquí se analiza, es diferente de
aquella en tanto que sólo equivale a una autodenuncia.

De allí, pues, que por su menor eficacia procesal y probatoria, la ley .le
conceda únicamente la condición y efectos de una circunstancia genérica.

11.Las condiciones personales y circunstancias que lleven al

conocimiento del agente. el carácter enunciativo del articulo 46' del
Código Penal se complementa con la amplitud circunstancial que
concede al juez una posibilidad para que interprete y aprecie otras
circunstancias. distintas de las expresamente identificadas por cada
inciso precedente de dicho articulo, pero que resulten idóneas para
conocer mejor la personalidad del agente. Esto es, "la determinación
de la pena concreta por el juez requiere un acercamiento con el
autor que permita una justicia peral más ajustada a la persona". Ahora
bien, para evitar contradicciones al principio do legalidad y riesgos de
arbitrariedad, será de rigor especificar en concreto la circunstancia
que invoca y su equivalencia con las reguladas legalmente. Sobretodo,
se debe fundamentar razonablemente cómo es que tal circunstancia
resulta idónea para definir un perfil que permite conocer mejor la
personalidad del agente.

12. La Habitualidad del agente al delito: El Código Penal en su Art. -46-C

estipula que: " Si el agente comete un nuevo delito doloso, será
considerado delincuente habitual, siempre que se trate al menos de
tres hechos punibles que se hayan perpetrado en un lapso que no
exceda de 5 años.

La habitualidad en el delito constituye circunstancia agravante. El

juez podra aumentar la pena hasta en una mitad por encima del maximo
legal fijado para el tipo pena.'" (• )

13. La Reincidencia: El Código Penal en su Art. 46-B estipula que: "El

que. después de haber cumplido en todo o en parte una condena
privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso, tendra la
condición de reincidente. Constituye circunstancia agrávame la
 reincidencia. El juez podrá aumentar la pena hasta en un tercio por
encima del máximo legal fijado para el tipo penal. A los efectos de
esta circunstancia no se computara los antecedentes penales
cancelados""' (*•).

Además de las circunstancias modificativas del articulo 46°, también

debemos tornar en cuenta las que están reguladas en el ART. 46 A
(Circunstancias Agravantes por Condición de Sujeto Activo)

"constituye circunstancia agravante de responsabilidad penal si el

sujeto activo aprovecha de su condición de miembro de las Fuerzas
Armadas. Policía nacional o autoridad, funcionario o servidor
publico, para cometer un hecho punible o utiliza para ello armas
proporcionadas por el Estado o cuyo uso le sea autorizado por su
condición de funcionario publico.

En estos casos el juez podra aumentar la pena hasta en un tercio por

encima del máximo legal fijado para el delito cometido, no pudiendo
esta exceder de treinta y cinco años de pena privativa de libertad. La
misma pena se le aplicara al agente que haya desempeñado Ios
cargos señalados en e! primer párrafo y aprovechan los
conocimientos adquiridos en e! ejercicio ríe su función para cometer
el hecho punible.

Constituye circunstancia agravante cuando el sujeto activo desde

un establecimiento penitenciario donde se encuentra privado de su
libertad, comete en calidad de autor o participe el delito de
trafico ilicito de dogas, lavado de activos, trata de personas,
terrorismo. Extorcion o secuestro. -En tal caso, el Juez podrá
aumentar la pena hasta un tercio por encima del maximo legal para
el delito cometido no pudiendo exceder de treinta y cinco años de
pena privativa de libertad.

No será aplicado lo dispuesto en el presente artículo, cuando la

circunstancia gravante este prevista al sancionar el tipo penal o
cuando esta sea elemento constitutivo del hecho punible.
2.7. EL ARTICULO 136 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES Y LA
CONFESION SINCERA

Como se había mencionado anteriormente la condición atenuante de

la "Confesion Sincera" demanda un análisis especial, particularmente en
atención al tratamiento que se le viene brindando en la legislación y en la
praxis judicial .En principio porque se alude a dicha circunstancia en dos
disposiciones legales. correspondiente al Código de . procedimientos
Penales de 1940 (Art. 136 in fine) y al Código Penal de 1991 (Art. 46
inciso 10). respectivamente. Por consiguiente. pues, surge como
primera interrogante dilusidar si ambas disposiciones se refieren a un
mismo factor atenuante o si por el contrario en ellas se plantean dos
supuestos que difieren en operabilidad, naturaleza y eficacia.

Al respecto, cabria advertir, desde un inicio que el origen legislativo de

estos dispositivos es muy diferente en efecto el art 136 in fine del CPP es
de origen colombiano (ver art . 301 del C. de P.P de 1987) y fue
introducido en nuestra legislación a través de la llamada Ley de
Descentralizacion de 1987 ( Ley NJ 243"'). por su parte el inciso 10 del
articulo 46 del Código Penal, reproduce el texto preexistente en el
articulo 51 inc. 2 del Código Penal derogado de 1924.

Esta primera distinción resulta importante, ya que actualmente en la

legislación colombiana también coexisten dos normas similares en el
Código, de Procedimiento Penal (.Art. 299º) y en el Código Penal dé 1980
(.Art. 64 inciso 8), el nuevo codigo Penal colombiano de 2000. Reproduce
una disposición simliar en su articulo 55 inciso 7. Esto es, en el Derecho
colombiano la presencia de ambas normas se justifica" en tanto que
ellas se vinculan con supuestos distintos. En este sentido, mientras que
la disposición Penal plantea un caso de arrepentimiento posterior, en
la disposición del Código de Procedimiento Penal se incluye, más bien, un
caso de colaboración eficaz para el cual la ley ha regalado como premio
una reducción directa de la pena conminada.
Atendiendo pues, a sus precedentes legislativos, cabe mencionar que la
confesion sincera del art. 136 in fine del codigo de procedimientos
penales del Perú se constituye en un factor de abreviación del proceso.
de alli que el confesó haga acreedor no a una atenuante por una menor
injusto o una menor culpabilidad, sino a un beneficio que opera como
reducción de la penalidad y que se justifica por la ayuda que aquel
ofrece, con su confesión debidamente sustentada, a la eficiencia de la
administración de justicia. La admisión de responsabilidad por parte del
imputado permite pues, concluir lo: debates probatorios facilita la
solución del caso penal.

En cambio, si evaluamos la "confesión sincera''del Art. 46 Inc. 10 del

código sustantivo, advertimos un propósito dogmático y político criminal
diferente. En esta norma como ya se señaló se incluye una modalidad de
arrepentimiento posterior, a través de la cual el autor del delito
desarrolla una acción positiva no rehuyendo su responsabilidad y auto
denunciándose.4'1

la confesión del articulo 40 inciso 10 es pues, una autodenuncia y no

una declaración judicial como la que exige el articulo 136º in fine del
Código de Procedimientos Penales. Aquella opera como una noticia
criminis que el propio agente del delito debe hacer conocer a las
autoridades competentes (policia nacional o Ministerio Publico), antes de
haber sido descubierto y por ende sindicado en sede judicial como
autor del hecho punible.

en definitiva, la confesión sincera del Código Penal tiene un efecto

mas limitado pues solo sirve parai investigar preliminarmente o para
iniciar un proceso. De allí que su eficacia no exceda los efectos de
cualquier otra atenuante genérica', esto es. coadyuvar a graduar la pena
concreta dentro de los limites de la pena conminada. En atención a lo
expuesto, podernos concluir sefialando que no existe identidad entre las
dos disposiciones nacionales que hemos venido analizando. Por tanto,
no es posible sostener la existencia de una duplicidad normativa, ni
mucho menos que el articulo 4º inciso 10 ha derogado o modificaco
tácitamente los efectos atenuantes o de reduccion punitiva que posee el
parrafo final del aer 136 del texto procesal vigente. Es más,
técnicamente sólo esta última disposición trata de un verdadero acto de
confesión, capaz de alcanzar mérito probatorio, solo ella se adecúa a
los términos y requisitos que precisa nuestro ordenamiento adjetivo.
Según SAN MARTIN CASTRO: "Respecto a la confesión judicial, es obvio
qué esta es la única posible. Se presta, como corresponde, ante el juez
del débale o del juicio, en el neto oral, de suerte que, corno tal, cumple
todos los requisitos de un acto de prueba: inmediación del juez,
publicidad del debate, informacion sometida ;a contradicción con la
obsenvacion a los requisitos que se derivan del derecho de defensa.

La instructiva, es decir, la declaración prestada en la fase de la

investigación es una diligencia propia de la investigación y para que la
admisión de cargos prestada por el imputado en ella sea eficaz ha de ser
ratificada ante el juez en juicio, lo que se deriva de la exigencia
constitucional y legal de oralidad, publicidad, inmediación y
contradicción. De esta suerte es de considerar que resultaría lesionada la
presunción de inocencia si se condena al acusado sobre la base de
declaraciones no reproducidas en el juicio oral .'""

Ahora bien, la condición especial y los efectos probatorios que

alcanza la confesión emitida o ratificada en juicio son similares. Esto es,
ambas, incluso la que parte de una autodenuncia formulada en los
términos del articulo 46 inciso 10, pero que luego es reproducida en la
audiencia, pueden alcanzar la reducción de la pena que con carácter
premial plantea el articulo 136° in fine del Código de Procedimientos
Penales. Es decir, sin tratarse de un mismo supuesto los casos que
regulan, ambas normas, penal y procesa!, pueden ser compatibles. No
obstante, se debe ratificar que la sede natural de la confesión judicial
es la audiencia.

Por tanto, si el imputado se confiesa al ser examinado en el juicio

oral por la autoridad judicial, aun cuando en su manifestación policial o
en su declaración instructiva haya negado los cargos, cabe aplicarle los
beneficios del articulo 136° in fine.