Durkheim e a análise do direito na sociedade capitalistaca

Durkheim e a análise do direito na

complexidade da sociedade capitalista
Texto-Base: : DURKHEIM, Émile. “A Solidariedade devida à divisão do
trabalho ou orgânica”. A Divisão do Trabalho Social (1893). Vol. I. 2ª
Edição. Lisboa: Editorial Presença (p. 131-153).
Leitura complementar: Capítulo II: “Solidariedade mecânica ou por
similitudes”, p. 87-130.
Prof. Dr. Agnaldo de Sousa Barbosa
INTRODUÇÃO À SOCIOLOGIA
Funcionalismo e direito: exemplo de “causa
eficiente” existente entre o crime e a punição 
a função desta está vinculada à resposta à
consciência coletiva, não ao delito em si, [RMS, p. 84]
 “a reação social constituída pelo castigo é
devida à intensidade dos sentimentos coletivos
que o crime ofende; mas por outro lado, ela tem
por função útil manter tais sentimentos no
mesmo grau de intensidade, pois estes não
tardariam a se excitar se as ofensas que sofre
não fossem castigadas”.[RMS, p. 84]
FUNÇÃO DO FENÔMENO SOCIAL = Manutenção da causa da qual deriva

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SOCIEDADES PRÉ-MODERNAS Norma penal reprime os atos que

 QUAL A ESSÊNCIA DO CRIME? parecem nocivos ao grupo social
Pena aplicada não necessariamente de
Ato é criminoso quando ofende a consciência acordo com seu impacto social
coletiva  a natureza do crime por si mesma não explica a pena

UNIDADE DA CAUSA/UNIDADE DO EFEITO “Em que é que o fato de tocar um objeto

 “crime ofende sentimentos que, para tabu, um animal ou um homem impuro
um mesmo tipo social, se encontram em ou consagrado, (...) de não celebrar
todas as consciências sãs” [p. 91] certas festas, etc., pôde alguma vez
constituir um perigo social?” [p. 89]

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Ideia do crime com atos universalmente SOCIEDADES MENOS COMPLEXAS

reprovados pelos membros de cada Pena consiste numa reação passional
sociedade
(por isso pode ultrapassar o criminoso
Norma é conhecida de toda a gente em si, atingindo sua família, seu clã, seus
Está inscrita nas consciências companheiros)
Sentimento é imanente a todas as Acrescenta-se a isso o agravamento da
consciências  daí, a justiça repressiva pena pela vergonha (suplício
ter funcionamento difuso (não se exerce
por intermédio do magistrado, mas de suplementar movido pelo impulso
toda a sociedade)... [pp. 94-95] passional)[p. 104; 108] [não tem função alguma
na aplicabilidade da pena a não ser a difamação]
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DUPLO SENTIDO DA PENA
 Destruição do que nos faz mal, mas
também instinto de conservação
DURKHEIM: “Não nos vingamos senão do
que nos fez mal, e o que nos fez mal é
sempre um perigo. Em suma, o instinto
de vingança não é senão o instinto de
conservação exasperado em face ao
perigo” [p. 106]
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Há fatores que desorganizam a sociedade
de forma mais contundente e não
incorrem em repressão (crise econômica,
falências, etc.)
 Pena é desproporcional ao mal
causado
Cabe ao sociólogo indagar: por que tal
sociedade julga assim? [pp. 90-91]
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Especialização característica da divisão
do trabalho exige sanções especializadas
Natureza especial das tarefas escapam à
consciência coletiva
Modernização reduz a consciência que as
pessoas têm das matérias: “(...) enquanto as
funções têm uma certa generalidade, toda
gente pode ter delas alguma sensibilidade”
[p. 148]
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MODERNIDADE: indivíduos estão unidos
não por conta de crenças comuns, mas
pela individualidade de seus ofícios, de
seu trabalho
SOLIDARIEDADE se dá pela
complementaridade das funções
* Ao contrário das sociedades pré-
modernas, a presença de um elemento
estranho não desagrega, mas fortalece a
sociedade
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Solidariedade orgânica: diferença se
impõe
Cada órgão tem sua fisionomia especial
ESFERAS ESPECÍFICAS: Dependência cresce
quanto mais dividido estiver o trabalho
Direito restitutivo  analogia com sistema
nervoso = tarefa é regular harmonicamente
as funções do corpo (p. 150)
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Os círculos aos quais se aplica são
reduzidos, por isso a normatividade não
está presente nas consciências
Direito expressa técnica, não um estado
emocional
“A violação destas normas não atinge assim
nas suas partes vivas nem a alma comum da
sociedade, (...) e por conseqüência não
pode determinar senão uma reação muito
moderada” [p. 149]
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Mesmo nos casos de homicídio o Direito
moderno se utiliza da técnica e não da
emoção para caracterizá-lo
Homicído pode ser DOLOSO ou CULPOSO
* Na esfera do primeiro pode ainda haver as
distinções “técnicas” entre privilegiado e
qualificado (cabendo, neste caso, ainda a
discriminação dos níveis de qualificação do
crime: se dupla ou triplamente, etc.)
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DIREITO PESSOAL= vincula um indivíduo a
outro e não ao objeto em si (relação contratual)
Da mesma forma, solidariedade expressa
por tais relações não caracteriza nenhuma
relação de cooperação (obrigação)
Apenas reparam ou previnem danos,
restabelecem limites: “bem longe de unir, elas
não têm lugar senão para melhor separar o
que está unido pela força das coisas” [p. 139]
 NORMATIVIDADE: “Não consiste em servir,
mas em não prejudicar” (p. 140)
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Direito dos indivíduos só pode ser obtido
por concessão mútua  limite aos
próprios direitos
 “(...) essa limitação mútua não pôde ser
feita senão num espírito de entendimento e
concórdia. Ora, se se suposer uma
infinidade de indivíduos sem ligações
prévias entre si, que razão teria podido
levá-los a estes sacrifícios recíprocos?” [p.
141]
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Formas predominantes do Direito na
modernidade tem conotação negativa para a
questão da solidariedade (p. 136)
 DIREITO REAL= Solidariedade com as coisas
Não contribui para a unidade do corpo social
Coisas gravitam em torno das vontades
mediante condicionamento universal imposto pela lei
 Direito de propriedade é o principal exemplo
Relação jurídica por meio da qual o titular pode tirar
da coisa as utilidades que ela é capaz de produzir
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Normas relativas aos direitos reais e
pessoais assinalam os limites, separam as
pessoas
Definição dos espaços é essencial para
que se produza coesão
“a primeira condição para que um todo seja
coerente é que as partes que o compõem
não se choquem em movimentos
discordantes” [p. 140]
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Reconhecimento do Direito como
expressão do amor, da solidariedade
entre os homens
Solidariedade negativa como emanação
de outra positiva
DURKHEIM: “é a repercussão na esfera dos
direitos reais de sentimentos sociais que
provêm de outra fonte” [p. 142]
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SANÇÃO RESTITUTIVA = Reposição da
ordem
Não há imposição de sofrimento
proporcional ao dano  não há desonra
“Ele [o juiz] dita o direito, não dita penas.
As perdas e os danos não têm caráter
penal; é apenas um meio de voltar ao
passado para restituir tanto quanto
possível à sua forma normal” [p. 131]
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As normas de sanção restitutiva não
atingem a todos, mas partes restritas
especiais
Partes da sociedade que se ligam entre si
“Estas relações são assim bem diferentes
daquelas que o direito repressivo regula, pois
estas ligam diretamente, e sem
intermediários, a consciência particular à
consciência coletiva, quer dizer, o indivíduo à
sociedade”[p. 135]
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Direito restitutivo concebe o
questionamento, a possibilidade de
modificação
Por não estar impresso nas consciências é
passível de discussão
“A idéia de que o assassínio possa ser
tolerado indigna-nos, mas aceitamos muito
bem que o direito sucessório seja modificado
e muitos concebem mesmo que possa ser
suprimido” [p. 132]
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Todavia, mantém-se a concepção do
DIREITO como COISA SOCIAL e não mera
defesa de interesses individuais
Ainda que o contrato se dê entre
particulares, responde a injunções sociais
estabelecidas
DIREITO é força da SOCIEDADE que intervém
para fazer com que os compromissos se
cumpram [p. 134]