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REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO DA UFRGS


VOLUME ESPECIAL - NÚMERO 36

Considerações sobre a pesquisa em História do Direito

Considerations on research in Legal History

Abelardo Levaggi
Universidad de Buenos Aires
4

Considerações sobre a pesquisa em História do Direito*

Considerations on research in Legal History


Abelardo Levaggi**

REFERÊNCIA
LEVAGGI, Abelardo. Considerações sobre a pesquisa em História do Direito. Revista da Faculdade de Direito da
UFRGS, Porto Alegre, n. 36, vol. esp., p. 3-11, out. 2017.

RESUMO ABSTRACT
O objeto da História do Direito e, portanto, os temas que o The object of legal history and, therefore, the topics that
historiador do Direito deve investigar, como também o the legal historian must investigate, as well as the method
método que há de seguir em suas investigações, foram e that he is to follow in its investigations, were and are
são matéria de controvérsia. Atualmente, triunfa na subject of controversy. Today, the legal social history
historiografia a História social do Direito, quase sempre triumphs in the historiography field, almost always
entendida como história da prática jurídica ou do Direito understood as a history of legal practice or living law, both
vivo, tanto em sua gênese como em sua aplicação. Mas in its genesis and its application. But one thing is legal
uma coisa é a História social do Direito e outra distinta a social history and another is the view that law can have of
visão que do Direito pode ter a História social, social history, a specialty that, in the worst case, drags its
especialidade que, na pior das hipóteses, arrasta em vários researchers to the prejudice of denying value to the law,
de seus cultores o preconceito de negar valor ao Direito, considering it a fiction of which it is not worth taking up.
considerando-o uma ficção da qual não vale a pena ocupar- For the legal social history, law is the subject of knowledge
se. Para a História social do Direito, o Direito é a matéria and the axis around which the reconstruction of the past
objeto do conhecimento e o eixo ao redor do qual há de must revolve. What does not admit doubts is the obligation
girar a reconstrução do passado. O que não se admite to base our historical judgments on objective sources and
dúvida é a obrigação de fundamentar nossos juízos to identify them with precision to allow their verification.
históricos em fontes objetivas e de identificá-las com In this lies the scientificity of the historiographical work.
precisão para permitir a sua verificação. Nisto consiste, em
última instância, a cientificidade do fazer historiográfico.

PALAVRAS-CHAVE KEYWORDS
História do Direito. Metodologia da História do Direito. Legal History. Legal History Methodology. Social History.
História Social. História social do Direito. Legal Social History.

SUMÁRIO
1. Objeto reduzido ou integral. 2. História social do Direito e História social. 3. O historiador do Direito como historiador:
fontes e método. 4. Relação entre o passado e o presente. Reflexões finais. Referências.

1 Objeto reduzido ou integral

O objeto da História do Direito e, portanto,


os temas que o historiador do Direito deve
investigar, como também o método que há de

*
Publicação original em língua espanhola: LEVAGGI, Abelardo. Consideraciones sobre investigación en historia del
derecho. IusHistoria (Revista del Centro de Estudios e Investigaciones de Historia del Derecho, Universidad del Salvador,
Argentina), n. 05, 2012. Disponível em: < http://p3.usal.edu.ar/index.php/iushistoria/article/view/2067/2593 >. Tradução
para língua portuguesa por Alfredo de J. Flores (Prof. Permanente PPGDir-UFRGS).
**
Pesquisador Sênior (Investigador Superior) do Consejo Nacional de Investigaciones Científicas (CONICET) da
Argentina. Catedrático de História do Direito na Universidad de Buenos Aires (UBA) e na Universidad del Salvador
(USAL).

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seguir em suas investigações, foram e são matéria além desse limite. No outro extremo do arco
de controvérsia. Seguem sendo, ainda que metodológico está a tese, tão reducionista como
descartada hoje em dia a velha ideia positivista- as anteriores, que identifica o Direito com o
legalista de reduzir o estudo dos sistemas Direito cotidiano, tese que, em sua falta de
jurídicos do passado – como se fazia com os do reflexibilidade, nega à historiografia a
presente – à legislação e até somente aos códigos, possibilidade do estudo de qualquer ciência do
se é que os havia, sem encontrar respostas para as Direito, dado que, segundo seus postulados, trata-
épocas carentes de leis, como são os casos da Alta se de uma irrelevante abstração.
Idade Média e da maioria das culturas indígenas, Frente a tais reducionismos, inclino-me a
entre outros. uma teoria integral que, não prescindindo a priori,
Com distintos fundamentos e em contextos dogmaticamente, de nada que se relacione com o
culturais diferentes, o mesmo reparo pode ser Direito, esteja ao serviço da reconstrução, com o
feito também às posturas não menos reducionistas maior grau de fidelidade e de amplitude possível,
ou monistas que fazem dos livros de Direito, dos dos sistemas jurídicos pretéritos, com suas
textos escritos ou da ciência jurídica, incluída a peculiares características. Custa para mim aceitar
teoria presumidamente ínsita na prática jurídica os argumentos aduzidos por teóricos do
institucional e não-institucional, o objeto único da reducionismo e resignar-me à delimitação da
historiografia jurídica. A questão tem relação, em disciplina no âmbito de uma conceitualização que
parte, com o conceito de Direito que se emprega, segue em sentido contrário ao do mais pleno
em sentido objetivo ou subjetivo; já no de conhecimento do passado jurídico, com todas as
ordenamento ou ciência, sustentando-se, por suas manifestações e antecedentes. Concebo que
exemplo, se a historiografia jurídica há de ser seja tarefa do jus-historiador reunir toda a
entendida como uma atividade científica, informação possível acerca deste passado, desde
racionalizante e não meramente descritiva, o seu a origem das normas constitutivas do sistema até
objeto não pode ser outro que a ciência jurídica. A sua sanção e colocação em prática, a engenharia
validade da premissa é indubitável, mas não se do sistema e o espírito que o anima, sem renunciar
depreende desta necessariamente tal conclusão. a nenhuma das abordagens suscetíveis de
A objeção que faço às teorias citadas se enriquecer esse conhecimento e de responder a
dirige à pretensão destas de reduzir a tarefa do quantas perguntas se possam formular sobre o
historiador do Direito somente ao estudo de cada Direito, desde a História do Direito ou desde
um destes objetos. O juízo crítico que formulo não outras disciplinas.
significa desconhecer a relevância que tem, v.g., Coincido, em princípio, com os três círculos
analisar as proposições constitutivas do sistema de problemas que indica Helmut Coing como de
jurídico que se tenta reconstruir ou indagar sobre atenção necessária para compreender um sistema
sua legitimidade desde o ponto de vista jurídico1. A saber: 1º) o próprio sistema, ou seja,
normativo, como também do fático. O valor e sua reconstrução e o conteúdo de seus princípios,
ainda a necessidade dessas análises estão fora de instituições e normas; 2º) as condições fáticas e
discussão. A controvérsia se radica em outra ideais que gestaram o sistema – pode-se dizer,
questão: se a historiografia jurídica deve limitar- também, o contexto cultural em que nasceu e que
se a essa classe de problemas ou há de ir mais impulsionou suas mutações e reformas

1
COING, Helmut. Las tareas del historiador del Derecho
(Reflexiones metodológicas). Trad. de Antonio Merchán.
Sevilla: Universidad de Sevilla, 1977. p. 40.
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(incluiremos no contexto as influências recebidas provável que os problemas relativos ao contexto e


desde o exterior por parte de modelos doutrinais e ao cumprimento do Direito sejam os que
normativos; não menos indispensável será estudar apareçam ao investigador como as maiores
a doutrina dos juristas); e 3º) o cumprimento do dificuldades de índole metodológica.
Direito, isto é, a efetividade do ordenamento
jurídico, com as diferentes possibilidades 2 História social do Direito e História social
afirmativas e negativas que supõe, desde a
observância pontual até o desconhecimento e Atualmente, triunfa na historiografia a
ainda o desprezo da norma. História social do Direito, quase sempre
Este último problema não é de fácil solução entendida como história da prática jurídica ou do
quando se está frente a sistemas complexos ou Direito vivo, tanto em sua gênese como em sua
corpos de Direito – como o foram os anteriores à aplicação. Ela se propõe a contextualizar o Direito
codificação moderna, entre eles os nossos – desde vários pontos de vista: cultural no sentido
sistemas que exigem do intérprete prestar fina mais amplo, sociológico, antropológico, moral,
atenção à pluralidade e heterogeneidade de fontes político, econômico, etc. Para interpretar, por
que os constituem, nos que a lei é somente uma exemplo, o porquê de determinadas normas,
delas e nem sempre a norma mais importante. remete-se ao conteúdo do ensino do Direito, à
Tenha-se em mente as interpretações disparatadas mentalidade dos juristas, juízes e legisladores, ao
que foram feitas da fórmula castelhano-indiana impacto produzido neles pelas crenças religiosas,
(colonial) “obedece-se ou se acata, mas não se pelas doutrinas filosóficas e científicas em geral,
cumpre”, por falta dessa atenção. pelos movimentos sociais e as estruturas
A ditos círculos de problemas, cabe ainda econômicas. Para isso, rende culto à disciplina
acrescentar o estudo da organização institucional múltipla, apelando sobretudo à sociologia e à
– judicial, notarial e administrativa – encarregada antropologia.
de aplicar o Direito e, da mesma forma, o estudo Mas uma coisa é a História social do Direito
do perfil intelectual e social de seus agentes, e outra distinta a visão que do Direito pode ter a
estudo esse que pode ser chave para explicar História social, especialidade que, na pior das
mentalidades, ideias e condutas. Ademais, não se hipóteses, arrasta em vários de seus cultores o
deve desconhecer que todo fato – incluindo o preconceito de negar valor ao Direito,
jurídico – tem um entorno, com o qual interage e considerando-o uma ficção da qual não vale a
que faz possível a sua realização. Dito entorno pena ocupar-se. O desprezo ao Direito, em cuja
está estruturado de acordo com umas relações já origem muito teve que ver o positivismo legalista,
estabelecidas e uma lógica de funcionamento e é trasladado para a sua história. Para a História
regulação que o historiador do Direito tentará social do Direito, o Direito é a matéria objeto do
descobrir, valendo-se da produção historiográfica conhecimento e o eixo ao redor do qual há de girar
auxiliar. a reconstrução do passado. Para a História social,
Os problemas, como assinala Coing, devem em troca, o Direito – segundo a visão mais
ser propostos de uma dupla maneira: favorável – é um dos vários fenômenos que se
sincronicamente, tentando compreender o observam na sociedade, que não interessa
ordenamento jurídico do passado em cada um conhecer em si mesmo, mas somente na medida
desses círculos, e diacronicamente, procurando de sua influência nas relações sociais, as quais
explicar o seu desenvolvimento no tempo 2 . constituem o verdadeiro objeto de conhecimento.

2
Ibidem, p. 41.
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Vejamos um exemplo: a criminalidade salvando a identidade de cada uma, lançaria


presente numa sociedade, abordada desde a resultados benéficos para todas. Marc Bloch
História social do Direito, interessa como fonte alertou do perigo que corre “cada canto do saber
material, enquanto possa ser um dos fatores quando se pensa uma pátria”, em vez de
determinantes da criação e aplicação das normas descompor o real para melhor observá-lo, graças
penais, além de índice da maior ou menor eficácia a um jogo de luzes cruzadas, cujas características
do sistema punitivo. Por outro lado, para a se combinem e se interpenetrem constantemente,
História social lhe interessa somente como como o reclama a ciência3.
patologia dessa sociedade e não unicamente desde As considerações que deixo feitas acerca da
o ponto de vista estatístico, mas até nos História social não se dirigem, obviamente, aos
pormenores dos atos criminais, a cujo través tenta historiadores sociais que investigam temas
descobrir tendências, necessidades ou vícios jurídicos conscientes da necessidade de capacitar-
próprios dessa sociedade. se no conhecimento do Direito pretérito –
O risco ao qual se expõe a História social do mediante leituras e assessoramento – e que se
Direito, se não adota os cuidados indispensáveis, colocam em condições de fazê-lo com total
é imitar a História social e relegar o Direito a um idoneidade.
segundo plano, priorizando na reconstrução Voltando à História social do Direito, o que
histórica o marco social e diluindo neste o parece inquestionável no estado atual da
jurídico. Este enfoque o encontramos em vários historiografia, e como se disse para a história
trabalhos de historiadores sociais sobre temas geral, é que nunca se pode assegurar plenamente
jurídicos, temas que abordam desde a sua que a explicação de uma realidade seja suficiente
perspectiva e com seu aparelho intelectual, os e exaustiva, mas sim se pode pretender que uma
quais, obviamente, não são os do historiador- situação histórica seja inteligível como um todo,
jurista. Erram ditos trabalhos na interpretação dos que a explicação busque alguma forma de
fenômenos por desconhecimento de dados “contextualismo” que relacione as partes e o todo
fundamentais dos sistemas jurídicos e por supor por sua recíproca implicação4.
possível o estudo daqueles fora do sistema, de
desentranhar seu significado de forma isolada, 3 O historiador do Direito como historiador:
sem dar-se conta que as normas jurídicas, ainda fontes e método
que em ordenamentos estranhos à sistemática
racionalista, não existem isoladas, mas em relação Para alcançar os fins apetecidos, o
com as demais. Em que pese tais defeitos, nem historiador do Direito será sempre consciente de
sempre são depreciáveis esses trabalhos. Um jus- seu papel de historiador, necessitado de
historiador precavido pode descobrir em alguns instrumentos que lhe proporcionem a
deles enfoques ou dados de interesse. O requisito epistemologia e a metodologia da história, já que,
é que aprofunde a crítica e reexamine os fatos com de outro modo, não poderia conhecer o passado
sua particular visão. jurídico, irrepetível no presente. O papel de
Evitar que se confundam os objetos e os jurista, insubstituível para a reconstrução e
métodos de ambas as histórias não impede interpretação do Direito, subordina-se, contudo,
reconhecer que um diálogo com a História social, ao papel de historiador.
do mesmo modo que com outras disciplinas,

3 4
BLOCH, Marc. Introducción a la Historia. 1ª reimpr. ARÓSTEGUI, Julio. La investigación histórica: teoría y
Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica, 1982, p. 117. método. Barcelona: Grijalbo Mondadori, 1995, p. 245.
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Enquanto historiador, põe-se em contato demonstra que, longe de ser assim, pode suceder
com a gama mais completa e variada de o contrário.
testemunhos que lhe seja possível, sem abdicar, Feita a reunião de materiais – jurídicos e
por certo, do comportamento crítico que se deve não-jurídicos – segue a etapa de análise, com a
ter sempre frente a estes. Buscará a informação seleção, relação, ajuste, “problematização” e
tanto nas fontes jurídicas como nas não-jurídicas interpretação, que derivarão na reconstrução dos
(científicas, literárias, artísticas, provérbios, fatos históricos, incluindo nesta denominação
símbolos, etc.), submetendo-as todas às críticas de objetos tão abstratos como possam ser os
autenticidade, veracidade e objetividade que conceitos jurídicos: capacidade, obrigação,
prescreve a metodologia científica – ou, como contrato, domínio, sucessão, etc. Uma rigorosa
também se diz, à análise documental dirigida à análise de conteúdo, ou seja, da linguagem,
depuração dos dados – e, ademais, à determinação permitirá revelar a mensagem que encerram as
de autoridade ou valor que gozaram em seu fontes diretas escritas, obter a partir da análise
tempo. Determinadas obras literárias e artísticas – uma informação adicional e mais precisa dos
pensemos num Cervantes ou um Lope de Vega e documentos.
num Goya ou um Daumier – estão dotadas de De sua parte, a história dos conceitos
maior eloquência testemunhal que frios textos jurídicos, dotados com frequência de uma
jurídicos. historicidade própria – pensemos em conceitos
Tão exaustiva deverá ser a exploração como constituição, república, testamento,
bibliográfica como a investigação de arquivo. propriedade, jurisprudência e muitos mais, e nas
Quanto a esta última, ainda que haja bastante suas mudanças de significado através do tempo –
documentação editada, poucas vezes poderá , é um método especial da crítica de fontes e um
limitar-se aos arquivos gerais de nossas nações e aspecto fundamental de análise semântica.
das antigas metrópoles, crendo que com essa Ilumina o caminho do jus-historiador,
busca se tenha completado a tarefa. Com prevenindo-o do traslado irreflexivo de conceitos
frequência, os temas de investigação nos obrigam e expressões atuais à análise do passado e o
a estender a pesquisa aos arquivos locais – habilitando para fazer uma leitura mais correta
provinciais e municipais (em seu caso, também das fontes, leitura essa distinta daquela que
aos de nações estrangeiras) –, onde quiçá se ache resultaria de uma visão superficial, feita de modo
documentação de maior importância, reveladora acrítico.
da cara oculta de uma realidade que nos põe a
coberto de falsas teorizações. Sobretudo nas 4 Relação entre o passado e o presente
nações de estrutura federal, deve-se tomar
consciência de que não existe nenhum Estas considerações nos levam a refletir
“panóptico” da observação histórica. Por isso, a sobre a relação entre o presente do historiador e o
necessidade de ampliar o campo de investigação passado que investiga. O presente nos sugere,
a esses repositórios locais. Ainda que nem sempre normalmente, os temas de investigação, temas
seja indispensável reunir até o último papel, deve- que, constituindo interrogantes da sociedade
se combater o erro, baseado num absurdo atual, esperam orientações ou respostas das
centralismo heurístico, de supor que a informação experiências do passado. A isto obedece a ideia da
mais importante esteja nos arquivos de maior história como “passado presente” ou como
hierarquia burocrática, quando a experiência nos “presente das coisas passadas”. Porém, ademais
dessa presença do presente nos afazeres jus-

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historiográficos, as vivências pessoais do jus- político, mas bem somente por à sua disposição o
historiador, sua experiência jurídica, trasladada ao caudal de experiência que possa recolher. O
passado com consciência tanto das diferenças perigo que aguarda ao historiador, o mesmo que
como das semelhanças, permitirão a este – e pretende interpretar o passado com a mentalidade
somente assim – reconstruir com boas atual, é o de colocá-lo no “leito de Procusto” do
probabilidades de êxito o sistema jurídico que tempo atual, concluindo assim por mutilá-lo e
estude, com suas fontes, método, instituições, desfigurá-lo, tornando-o irreconhecível.
doutrina, etc., ou alguma instituição em particular.
Como dizia Bloch, “sempre tomamos de nossas Reflexões finais
experiências cotidianas, matizadas, onde é
preciso, com novos tons, os elementos que nos Se bem que o processo histórico-jurídico
servem para reconstruir o passado”. Para ibero-americano se desenvolveu, em termos
interpretar os documentos e propor corretamente gerais, sem mudanças demasiadamente bruscas,
os problemas de épocas afastadas, uma primeira inclusive na época da revolução pela
condição é observar e analisar o presente5. independência, não cabe dúvida que registra
Daí a importância que tem para o diferenças essenciais em matéria de ideias
historiador do Direito manter-se em contato jurídicas, fontes formais e método, ademais de
intelectual com a teoria e a prática do Direito várias instituições. Isto o observamos se
contemporâneo. Mas terá o cuidado de não cair na comparamos, por exemplo, o sistema jurídico
ilusão da existência de relações lineares entre as “indiano” (hispano-colonial) com o sistema
instituições de distintas épocas nem na tentação jurídico republicano codificado. Uma abundante
de encontrar conexões diretas entre elas. produção bibliográfica estuda desde diferentes
Submergir-se no passado demanda flexibilidade ângulos esse processo, sem que isso signifique
mental, uma flexibilidade que esteja em razão que não haja espaço para novas investigações. O
direta com o afastamento deste passado. historiador do Direito deve ser consciente das
Tampouco pretenderá utilizar o passado diferenças apontadas para não incorrer em
como aríete para demolir as instituições atuais e, anacronismos. Mas me mantenho na opinião de
para tal efeito, construir uma nova história do que, tanto no Direito privado como no público (o
Direito. O conhecimento do passado está em Direito político foi, a todas luzes, o que
constante transformação e aperfeiçoamento, experimentou a mais pronta transformação), a
como acontece com todo conhecimento mudança foi gradual e paulatina, e isso desde a
científico, a partir de nossa falibilidade e graças mesma época tardo-colonial. Nossas sociedades
ao desenvolvimento de novas investigações foram, comumente, impermeáveis aos projetos
capazes de revelar as debilidades dessas iconoclastas e valorizaram positivamente a
“verdades científicas”. Contudo, se o cultura tradicional. As ideias francamente
conhecimento é suscetível de correções e, por revolucionárias permaneceram acantonadas em
conseguinte, de modificações, não o são os fatos grupos minoritários, não sendo compartilhadas
que constituem o seu objeto e seria um proceder pela generalidade da população, nem sequer pela
censurável desde o ponto de vista ético maior parte da elite.
instrumentalizá-los com fins extracientíficos. Mesmo que esta opinião cause adesão ou
Não é da competência do historiador atuar rechaço, o que não se admite dúvida é a obrigação
sobre o presente, como o fazem o sociólogo e o de fundamentar nossos juízos históricos em fontes

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BLOCH, Introducción..., cit. p. 39 e 41.
Considerações sobre a pesquisa em História do Direito

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objetivas e de identificá-las com precisão para culturas em geral e nossos ordenamentos jurídicos
permitir a sua verificação. Nisto consiste, em em particular. Dois exemplos poderiam ser a
última instância, a cientificidade do afazer aplicação das Siete Partidas de Afonso o Sábio em
historiográfico. Somente sob esta condição ambas as monarquias e sua recepção pelos
escapará à nota de subjetividade e poderá merecer direitos nacionais, e a relação existente entre duas
o reconhecimento da comunidade científica. A produções do reinado de Felipe II de Espanha e I
recomendação tem sua razão de ser em vista de de Portugal: a Nueva Recopilación de las Leyes
aparentes trabalhos científicos que, na realidade, de Castilla e as Ordenações Filipinas. Seria essa
são simples ensaios por faltar-lhes o aparato uma maneira eficaz de contribuir para a criação de
erudito que os respalde. uma cultura histórico-jurídica propriamente
Concluindo com estas considerações, não ibero-americana e, através dela, a um melhor
incorrerei na puerilidade de apresentar uma lista conhecimento mútuo.
de temas de investigações vacantes, sempre Para alcançar semelhante resultado, não se
arbitrárias e incompletas, mas sim assinalar o devem impor limites temporais às investigações,
interesse que existe em intensificar as pesquisas respeitando as necessidades próprias de cada
sobre o passado jurídico comum. Penso na tema, sem descartar o que possa nos remeter a um
presença em nossos sistemas jurídicos nacionais passado muito afastado. Os limites os ditará a
de fontes e instituições da época monárquica – natureza do tema e não serão estabelecidos
medievais e modernas, castelhanas e lusitanas – arbitrariamente. Está em jogo nada menos que a
como um fator positivo de relação entre nossas fortaleza do conhecimento.

REFERÊNCIAS

ARÓSTEGUI, Julio. La investigación histórica: teoría y método. Barcelona: Grijalbo Mondadori,


1995.

BLOCH, Marc. Introducción a la Historia. 1ª reimpr. Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica,
1982.

COING, Helmut. Las tareas del historiador del Derecho (Reflexiones metodológicas). Trad. de
Antonio Merchán. Sevilla: Universidad de Sevilla, 1977.

Recebido em: 20/10/2017


Aceito em: 20/10/2017

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