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SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO ICMS: REFLEXÕES E

CRÍTICAS

SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO ICMS: REFLEXÕES E CRÍTICAS


Revista Tributária e de Finanças Públicas | vol. 105/2012 | p. 111 - 131 | Jul - Ago /
2012
Doutrinas Essenciais de Direito Tributário | vol. 9 | p. 903 - 922 | Jul / 2014
DTR\2012\450477

José Jayme de Macêdo Oliveira


Livre-Docente em Direito Tributário e Financeiro. Doutor em Direito Social e da Empresa.
Mestre em Direito Tributário e Financeiro. Professor nos cursos de pós-graduação da
Escola de Magistratura do Estado do Rio de Janeiro - Emerj, da Fundação Getúlio Vargas
(MBA) e da PUC-RJ.

Área do Direito: Tributário


Resumo: Pretende-se aqui trazer à baila e discutir alguns pontos relativos à substituição
tributária no ICMS (imposto estadual sobre circulação de mercadorias e serviços),
marcados pela discrepância tanto no campo doutrinário, como no jurisprudencial (e até
no legislativo), minimizada, sim, pela constitucionalização do regime e pelas diretrizes
dos tribunais superiores, porém não nulificados. Basta lembrar que o Pretório Excelso,
diversamente de posição anterior, tende a assegurar a restituição do ICMS pago
antecipadamente no regime de substituição tributária, nas hipóteses em que a base de
cálculo da operação for inferior à presumida (ADIn 2.675 - Informativo 455 - STF),
diretriz que implicará o esvaziamento do regime. Inicialmente, serão expostas sucintas
noções acerca das hipóteses de incidência do ICMS, seguidas de breve visão conceitual
do regime de substituição (já com algumas notas de teor controvertido), de sorte a
tornar propício o ingresso nas discussões atinentes aos aspectos polêmicos que gravitam
a matéria.

Palavras-chave: Substituição tributária - ICMS - Visão conceitual - Críticas e reflexões


Abstract: The purpose of this writing is to discuss any points relating to system of
"tributary substitution", applicable in the ICMS (state tax on the circulation of
merchandise and service), marked for juridical and doctrine discrepancy, reduced by the
inclusion of the regime in Federal Constitution and by the Superior Tribunal's
jurisprudence, but no put out. It is sufficient to remind that Federal Supreme Court,
differently of anterior decisions, inclines today to assert the restitution of the ICMS
before paid in the regime of "tributary substitution", when the calculation's base of the
operation is inferior at the presumptuous (ADIn 2.675 - Informativo 455 - STF),
understanding that will occasion the weakness of the regime. Initially, are exposed short
notions about the hypothesis of generation of the ICMS, followed de short conceptions
about the tributary substitution's regime (then with some notes de text controverted), to
enable the entry in the discussions at the polemic aspects that involve the subject.

Keywords: Tributary substitution - ICMS - Definitions - Critiques e reflections


Sumário:

1. O ICMS - 2. A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM GERAL - 3. REFLEXÕES E CRÍTICAS -


4. À GUISA DE CONCLUSÃO

1. O ICMS

Sob o rótulo ICMS, convivem pelo menos três impostos diferentes (cf. art. 155, II, da
CF/1988): (a) sobre operações relativas à circulação de mercadorias; (b) sobre serviços
de transporte interestadual ou intermunicipal; e (c) sobre serviços de comunicação.

E são diferentes porque apresentam hipóteses de incidência e bases de cálculo


diferentes, asserto que encontra apoio no art. 4.º do CTN, segundo o qual o que
distingue um tributo do outro não é a denominação legal, nem a destinação do produto
da arrecadação, mas sim seu fato gerador.
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Sem embargo do bulício decorrente de tal reunião – 3 em 1 (máxime pela extrema


dificuldade de dispensar o mesmo tratamento jurídico às operações – obrigações de dar
– e às prestações – obrigações de fazer), é induvidoso que a mais importante do ICMS é
a incidência sobre operações relativas à circulação de mercadorias, ou seja, sobre
operações mercantis. Aí se pressupõe a realização de transação comercial, materializada
quando da saída física da mercadoria do estabelecimento do contribuinte.

Nas prestações de serviço (produção remunerada de utilidade, para terceiro, mediante


contrato de direito privado), o ICMS grava as que têm por objeto o transporte e a
comunicação. Tocante ao primeiro, alcança os “serviços intermunicipais”, muito embora
a Constituição (art. 155, II) mencione, redundantemente, os “interestaduais”. Em
verdade, melhor teria feito a Lei Maior se referisse apenas àqueles (transmunicipais), na
medida em que não há nenhum município que esteja localizado no território de dois
Estados ou no território de um Estado e do Distrito Federal, avultando dispensável,
portanto, a referência a “interestaduais”.

Já nos serviços de comunicação, incide também o imposto estadual, pouco importando o


processo técnico de transmissão e recebimento da mensagem, o tipo de mensagem
(falada, escrita ou visual), tampouco a localização dos pontos de transmissão e de
recebimento, desenvolvendo-se tal situação de incidência mediante a geração, emissão,
transmissão, retransmissão, repetição, ampliação, recepção, difusão ou divulgação de
qualquer espécie de comunicação.

Em síntese, o ICMS, que tem suas normas gerais expressas na LC 87/1996, incide sobre
qualquer negócio jurídico que implique a passagem da mercadoria para a fase seguinte
de sua circulação (desde a produção até o consumo), bem como sobre as prestações de
serviços de transporte transmunicipal e de comunicação.

2. A SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA EM GERAL

Tem-se “substituição tributária” quando a lei estabelece que um terceiro é de assumir,


em lugar do contribuinte, a responsabilidade pela obrigação tributária (com abono no
art. 128 do CTN), passando a coexistir um “substituto” e um “substituído”: aquele se
obrigando a pagar o tributo cujo fato gerador foi praticado por este. Indigitada
substituição, que sobressai como uma espécie de responsabilidade tributária (além das
regradas nos arts. 128 a 138 do CTN), pode ser (a) “para trás” (regressiva) ou (b) “para
frente” (progressiva), quando aplicada ao ICMS.

(a) É “para trás”, quando o substituto (comerciante/industrial/produtor) compra


mercadoria junto a outro contribuinte (o mais das vezes empresa de diminuto porte e
precária organização), responsabilizando-se pelo pagamento do tributo devido pelo
vendedor (substituído). Essa modalidade é também designada de “diferimento”,
suscitando questionamentos apenas tocante a constituir adiamento (retardamento) da
incidência ou, simplesmente, do pagamento do imposto.

Assim, no “diferimento” (substituição “para trás”):

A legislação estabelece que o imposto incidente nas operações 1, 2 e 3 (com aves vivas
ou abatidas, com leite in natura, por exemplo), será pago por D (estabelecimento
industrial que tenha adquirido tais mercadorias para utilização em seu processo fabril).

De alertar que a definição do momento em que o responsável (substituto) pelo imposto


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relativo às operações anteriores, deve proceder ao seu recolhimento, cabe à legislação


definir, bem como enumerar as operações/prestações sobre as quais é de se aplicar tal
regime.

(b) Quando, ao contrário, o remetente é que deve cumprir obrigação que normalmente
teria, no destinatário, o contribuinte, ocorre a substituição “para frente” (progressiva).
Ou seja, no caso de:

A legislação determina que o estabelecimento industrial (A1) retenha e recolha o


imposto incidente nas operações seguintes (com cigarro, cimento, sorvete, v.g.), a
serem praticadas por B1 e C1.

Em verdade, nesse caso, o contribuinte substituto assume duas obrigações: exigir de


seu cliente o valor do ICMS incidente na operação posterior que este realizará (retenção)
e, no prazo regulamentar, entregá-lo ao fisco estadual (recolhimento), com o que,
conforme quase todas as legislações estaduais, encerra-se o ciclo de tributação da
mercadoria, vale dizer, descabe a exigência de qualquer outro valor de imposto
relativamente às operações praticadas pelo(s) contribuinte(s) substituído(s).

Como visto, o tema “substituição tributária” não apresenta grande complexidade, pelo
menos no nível conceitual. Contudo, alguns de seus aspectos e as respectivas disciplinas
legais embatem-se com preceitos superiores e embaraçam a aplicação prática do
sistema (como à frente se demonstrará). Particularmente nas operações interestaduais
reside alguma dificuldade para sua implementação. A solução que a lei prevê para casos
tais é condicionar sua aplicação à realização de acordos entre os Estados respectivos, o
que se faz mediante protocolos e convênios (cf. art. 9.º da LC 87/1996).

Sob o prisma finalístico, inexiste dúvida de que a substituição tributária é instrumento


que atende à praticabilidade da tributação, defendida pelos alemães, i.e., o ente
tributante fiscalizar o frigorífico, a cooperativa, as fábricas de cerveja e de cigarro e de
refrigerante, em lugar dos milhares pontos de venda. A pretensão soa legítima, desde
que, é claro, não torne o imposto monofásico, não haja presunções abusivas de base de
cálculo e que se estabeleça mecanismo instantâneo de ressarcimento. Nenhuma razão
de ordem prática, como, por exemplo, a dificuldade de evitar-se a sonegação fiscal na
venda a varejo, é suficientemente robusta para justificar a burla do “estatuto do
contribuinte” fincado na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional.

2.1 Fato gerador

O fato gerador principal do ICMS concretiza-se com a saída da mercadoria do


estabelecimento do remetente (comerciante, industrial, produtor). No regime de
substituição tributária progressiva, segundo já esclarecido, obriga-se o contribuinte
substituto a recolher o imposto relativo à operação que será posteriormente praticada
pelo varejista. Estiolou-se a discussão acerca da legitimidade do regime, por força do
art. 150, § 7.º, da CF/1988, verbis:

“A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável


pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer
posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso
não se realize o fato gerador presumido” (acrescentado pela EC 3/1993).

As leis estaduais consideram ocorrido o fato gerador relativo às operações subsequentes,


tão logo a mercadoria seja posta em circulação pelo contribuinte substituto.
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Já quanto à parte final de sobredito dispositivo constitucional, a Lei Complementar do


ICMS (LC 87/1996) consigna o direito de o contribuinte substituído receber de volta o
valor do imposto pago relativamente a fato gerador que não venha a ocorrer (art. 10),
além de definir as regras atinentes ao exercício de tal direito (prazos, forma de
ressarcimento etc.), matéria versada à frente (item 3.7.2).

2.2 Base de cálculo

A base de cálculo do ICMS objeto de diferimento (substituição tributária regressiva), a lei


prescreve ser “o valor da operação ou prestação praticada pelo contribuinte substituído”
(art. 8.º, I, da LC 87/1996), ou seja, o montante pelo qual foi a mercadoria adquirida
pelo substituto.

No caso da substituição tributária “para frente” (progressiva), estabelece a LC 87/1996


(art. 8.º, II) que se presta para cálculo do ICMS a ser retido e recolhido pelo substituto,
o somatório das parcelas seguintes (salvante a hipótese em que a mercadoria ou serviço
tenha preço final a consumidor fixado por órgão público competente):

“a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo
substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou


transferíveis aos adquirentes ou tomadores e serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações


subsequentes”.

Cabe lembrar que “ICMS a ser retido” significa a quantia que o contribuinte substituto
deverá receber do substituído (atacadista ou varejista para quem vendeu a mercadoria),
e, no prazo regulamentar, recolher aos cofres do Estado.

2.3 Normas disciplinadoras

As normas disciplinadoras da substituição tributária encontram-se (a) na Constituição


Federal (arts. 150, § 7.º e 155, § 2.º, XII, b; (b) na LC 87/1996, que dedica os arts. 6.º
a 10 ao tema; e (c) nas leis de cada Estado.

Destaque-se, ainda, que, no caso de mercadoria incluída no regime de substituição


tributária ser adquirida sem o alienante efetivar a obrigatória retenção (o que se
comprova à vista da nota fiscal relativa à operação), o contribuinte que a receber, de
dentro ou de fora do Estado, fica solidariamente responsável pelo recolhimento do
imposto que deveria ter sido retido, como previsto nas leis estaduais, na forma expressa
nas legislações estaduais. Assim, não realizada a obrigatória retenção (nem o
recolhimento) do ICMS (seja em operação interna ou interestadual), ao Estado
permite-se exigir, ou do contribuinte substituto (alienante) ou do substituído
(adquirente), o imposto que o primeiro deveria ter retido e recolhido (na substituição
progressiva).

2.4 Mercadorias sujeitas ao regime

As mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária são as relacionadas pela lei


de cada Estado, conforme preconiza o art. 6.º, § 2.º, da LC 87/1996. Assim, em nosso
sistema jurídico, a substituição tributária é sempre “objetiva” (envolve certos produtos
ou serviços), descabendo a utilização do critério subjetivo (substituição em razão da
qualidade do destinatário ou remetente da mercadoria).

As legislações estaduais enumeram os grupos de mercadorias que se podem submeter a


esse sistema, indicando os percentuais máximos de margem de lucratividade aplicáveis
para o efeito da obtenção da base de cálculo do imposto retido, sendo certo que tais
índices são definidos na forma determinada no § 4.º do art. 8.º da LC 87/1996, ou seja,
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através da média ponderada dos preços usualmente praticados no mercado, coletados


por levantamento fiscal ou por informações das entidades representativas dos setores
interessados.

3. REFLEXÕES E CRÍTICAS

Revistas essas noções básicas, ocupemo-nos com os aspectos problemáticos do regime


de substituição tributária, ou que, ao menos, encerram certa ambiguidade e imprecisão,
ou mesmo ensejam distorção na cadeia mercantil. A exposição se fará inicialmente com
uma síntese de cada ponto polêmico, seguida de esclarecimentos acerca de suas
implicações e consequências fatuais e jurídicas, em cujo desenvolvimento vão-se
propondo soluções que poderiam propiciar o necessário ajustamento da substituição
tributária ao sistema jurídico pátrio.

3.1 Os termos “substituição tributária”/”diferimento”

“Substituir” significa “colocar (pessoa ou coisa) em lugar de, trocar”; e “diferir” é o


mesmo que “adiar”.

Correto sobressai que, se o legislador, numa cadeia de operações, estabelece que o


ICMS vai ser cobrado não aqui, mas depois ou antes, deu-se um adiamento do início da
tributação ou a supressão de exigências futuras. Ou seja, de um ponto de vista
pré-jurídico, teria ocorrido diferimento ou substituição.

Todavia, sob o enfoque jurídico, não se difere nada, porque nas operações submetidas a
tal regime, nunca nasce a obrigação de pagar ICMS, tampouco se substitui alguém, na
medida em que o contribuinte substituto não paga dívida de outrem, mas sim o imposto
do qual ele próprio é sujeito passivo (conforme expressão da lei).

Com efeito, o que recebe o nome de “substituto” é, na realidade, o único sujeito passivo
do tributo, pagando dívida tributária própria por fato gerador alheio (praticado por
terceiro), com o direito de recuperação, face àquele, do dispêndio fiscal que a lei lhe
imputou diretamente, pelo que de melhor cabimento a designação “destinatário legal
tributário”, na feliz construção de Hector Villegas (cf. artigo Destinatário legal tributário
– Contribuinte e sujeitos passivos na obrigação tributária. Revista de Direito Público. vol.
30. p. 271. São Paulo: Ed. RT, jul.-ago. 1974).

3.2 A substituição tributária (progressiva) nas operações interestaduais: produtos


alcançados e veículo legislativo para instituição

Consta do art. 9.º da LC 87/1996 que “a adoção do regime de substituição tributária em


operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados
interessados”, estatuindo o § 1.º que “a responsabilidade a que se refere o art. 6.º
poderá ser atribuída” na operação interestadual com petróleo e derivados (inc. I) e nas
internas e interestaduais com energia elétrica (inc. II).

Apressada leitura de sobredito dispositivo da lei complementar pode fazer crer que (a) a
lei complementar teria limitado a adoção da substituição às operações interestaduais
com petróleo e energia elétrica e (b) nas operações interestaduais, seria dispensável a
edição de lei estadual instituindo o regime, bastando um acordo entre os Estados.

Tocante à primeira, é certo que, se o regime de substituição ficasse restrito aos


combustíveis, lubrificantes e energia elétrica, não teria a valia que o notabiliza,
sobretudo porque tais produtos são objeto de imunidade específica do ICMS (art. 155, §
2.º, X, b, da CF/1988). Aliás, o fato de o contido no § 2.º do citado art. 9.º da LC
87/1996 estabelecer regramento específico para sobreditos produtos em operações
interestaduais com consumidor final (pagamento pelo remetente), não deixa dúvida
quanto à possibilidade de outras mercadorias submeterem-se ao regime.

Com vistas à segunda, de ciência certa que convênios firmados entre os Estados e o
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Distrito Federal não se equiparam à lei formal exigida no art. 6.º da LC 87/1996, e,
sobremais, que suas edições pressupõem a vigência de lei ordinária instituidora do
regime de substituição, além de prestarem-se tão só para atribuir extraterritorialidade a
esta, no caso de operações/prestações interestaduais (ex vi do art. 102 do CTN).

3.3 A substituição tributária enseja distorções, inclusive concorrência desleal

(a) Basta que um Estado, por razões diversas (inclusive de fonte judicial), retire do
sistema uma determinada mercadoria, para instalar-se uma concorrência desleal em
desfavor dos compradores localizados em outros Estados; primeiro porque, na
substituição, o imposto é pago antecipadamente, se comparado com o sistema de
recolhimento periódico por operações próprias; segundo porque a margem para cálculo
do imposto retido, por arbitrada, alcança, muitas vezes, um valor menor do que a
praticada pelo vendedor final (substituído).

(b) Por outro lado, considerando que tudo que integrar as operações futuras inclui-se na
base de cálculo do ICMS a ser retido e pago pelo substituto, verifica-se flagrante
distorção no caso concreto dos laboratórios farmacêuticos: os estrangeiros, que
desenvolvem seus produtos fora do Brasil, e os nacionais.

Pois, aqueles, no mercado, trabalham com o produto saindo da fábrica com 75% do
valor, e entre distribuidor e varejo, acrescenta-se 25%. Significa dizer que a fábrica
recebe 75%, ficando o distribuidor e o varejista com 25% (margem pequena), porque
trabalham com produtos mundialmente conhecidos.

Já os laboratórios nacionais, que empregam 90% de mão de obra e que carecem de


tecnologia, não são automatizados, trabalham com uma margem de 30%, ficando o
distribuidor e o varejista com 70%; i.e., invertem-se os números, exatamente em razão
de seus produtos não serem de renome. Consequência disso é que se obrigam a
incorporar em seus 30%, os 18% de ICMS do preço final de 100%, o que vale dizer que
o valor do imposto suportado, para vir a receber depois, é superior a todo custo
operacional para produzir os remédios.

(c) Às micros e empresas de pequeno porte, impõe-se a fixação de tratamento tributário


diferenciado e beneficiado, nos termos do art. 179 da CF/1988. As legislações estaduais,
até o início de vigência da LC 123/2006 (01.07.2007), prescreviam formas diversas de
atendimento desse comando constitucional, com predominância da exigência do imposto
com base em valor estimado, paralelamente à dispensa de algumas obrigações
acessórias e vedavam a transferência de créditos (para seus compradores). O art. 23, §
1.º, da LC 123/2006 (com a redação dada pela LC 127/2008), passou a admitir que as
pessoas jurídicas não optantes do Simples Nacional levassem a crédito do ICMS quantia
relativa às aquisições de mercadorias feitas junto a micro ou empresa de pequeno porte
enquadrada no sistema (desde que destinadas à comercialização ou industrialização). O
quantum de referenciado crédito apura-se mediante a aplicação do percentual
correspondente à partilha do ICMS (Anexos I e II da LC 123/2006) sobre o montante de
tais compras.

Com certeza, este regramento dá ensejo a que empresa que adquire produtos de micros
e pequenos empresários assuma parcela do imposto, na medida em que o crédito
apropriável é calculado não pela alíquota normal do ICMS, mas por percentual inferior
(igual ao da parcela do Simples Nacional correspondente ao ICMS). Induvidoso, então,
que, quando os revende, por hipótese em operação isenta, aquela empresa não debita o
ICMS, tampouco o transfere para o consumidor final. Agora se tiver havido substituição
tributária relativamente a tais produtos, resta desrespeitada a isenção, na medida em
que o imposto foi pago sobre o preço estimado de venda ao consumidor final, com as
parcelas dos acréscimos previstos na lei (frete, seguro etc.)

(d) As indústrias de automóvel fixam o preço que ela entende ser o do consumidor. Ora,
quando se tem a concorrência dos importados, que pagam uma vez Cofins e os nacionais
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tantas vezes quantas as operações necessárias para colocar o carro na distribuidora


(situação minimizada com as recentes normas de desacumulação), o mercado é que
determina o preço, e não a fábrica. Note-se que a carga tributária de um carro nacional
é bem superior à do carro estrangeiro, mesmo considerando o imposto de importação,
em razão do subsídio praticado na origem. A distorção, portanto, é flagrante.

(e) Relativamente aos produtos vendidos por preço inferior ao de custo (liquidações), o
Fisco recebe ICMS sobre os descontos concedidos, porque o preço de mercado nada vale
em razão da substituição. Aí outro problema se configura (quando a substituição não
encerra o ciclo da tributação), que é o dos créditos que permanecem (não aproveitados),
decorrente do pagamento do ICMS por um valor superior ao valor de mercado. Como a
operação é por valor menor, determinadas empresas ficam com créditos que não
conseguem usar, obrigando-se a negociar no mercado. Nasce aí mais um prejuízo, pois o
custo do crédito negociado no mercado é um custo com deságio. Significa, em síntese,
que quando se diz que o contribuinte tem liberdade de transferir o seu crédito
acumulado de ICMS, não é verdade total, pois essa transferência é onerosa.

(f) São suficientes os exemplos acima para não deixar dúvida de que substituição
tributária produz efeitos indesejáveis na ordem econômica, máxime quando referida a
imposto incidente sobre o consumo de bens e serviços (como o ICMS), por ensejar
modificações nos preços das mercadorias submetidas ao regime, em comparação com os
demais, além de, com a antecipação do pagamento do imposto, elevar-se o custo do
adquirente, dentre outras consequências.

Sem embargo, tal interferência pode configurar-se producente, pois, uniformizando a


incidência do ICMS e minimizando a sonegação, o regime de substituição tende a evitar
concorrências desleais por aqueles que conseguem reduzir ou nulificar o efeito da carga
tributária sobre o custo de seus produtos. A par disso, no concernente ao substituto, o
sistema se apresenta vantajoso, porquanto aumenta o seu capital de giro, tendo em
vista o lapso de tempo entre a retenção e o recolhimento do imposto.

A grande verdade, a despeito de tudo, é que os tributos de modo geral interferem no


domínio econômico e no mercado, não só e especificamente o ICMS quando adotado o
regime de substituição.

3.4 A presunção de ocorrência do fato gerador

(a) Em primeiro, de salientar que a teoria do direito tributário funda-se na verificação do


fato gerador; tudo parte do pressuposto de sua ocorrência. Realizado o fato previsto na
norma, instala-se a relação obrigacional, com crédito e débito tributário. E isso tem
supedâneo na Lei Maior, impeditiva de tributação baseada em fatos de provável
ocorrência, em jube domine a princípios que integram o conjunto de direitos e garantias
do contribuinte.

Nessa linha, soa descabido presumir a ocorrência de fatos futuros, em sede de


tributação, frente à impossibilidade lógica de um fato futuro subsumir-se à hipótese legal
presente. Probabilidade não é certeza. Esta só existe depois de ocorrido o fato, ainda
que provado por meio indiciário. Aqui referimos não à busca de prova para confirmar a
ocorrência do fato (lançamento presuntivo), mas sim ao desconcerto de conjeturar-se a
verificação futura de um fato, tirando, daí e desde logo, consequências que só
ocorreriam se e quando esse evento se concretizasse.

Assim, para que se dê a regular cobrança do ICMS, cada fato imponível deve ser
isoladamente considerado. Demais disso, sua base de cálculo há de ser sempre o valor,
certo e determinado, da operação mercantil realizada (ou do preço do serviço). Qualquer
coisa diferente disso desvirtua o arquétipo constitucional do imposto, que deixa de ser
sobre operações mercantis. Entretanto, como vimos, a exigência do ICMS, na
substituição tributária, dá-se antes do fato jurídico do imposto.

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(b) Visão oposta pretende reconhecer a necessidade de um reexame das figuras


tradicionais do direito tributário (fato gerador e responsabilidade tributária), em face do
ingresso, no nível constitucional, da substituição tributária (cf. item 3.7, à frente).
Defende-se, em síntese, que, em tal regime, opera-se uma flagrante mudança na
composição do fato geratriz da obrigação, por exigir a concreção de mais de um fato e
sustentar-se numa presunção, sem contar a direta responsabilização de um terceiro por
tributo cuja hipótese de incidência foi realizada por outrem.

Há quem comece por asserir a inexistência de preceito legal que vede a cobrança de
tributos sem fato gerador, para depois perfilhar que não há objeção teórica (e prática) a
que se faça uma inversão temporal entre o recolhimento e o fato geratriz do tributo. E
elencam-se fortes exemplos disso: no ITBI, dá-se obrigatoriamente o pagamento antes
da lavratura da escritura de aquisição do imóvel; nas taxas de polícia, por exemplo,
vinculada à vistoria de automóveis (RJ), o pagamento antecede em três ou quatro meses
a respectiva atividade estatal etc. Outros perfilham a irrelevância de o fato gerador
ocorrer posteriormente, porquanto, em sede jurídica, a obrigação nasce no momento em
que o substituto realiza a operação com a mercadoria destinada ao substituído.

Incontornável, sim, é que, no momento da exigência e pagamento do tributo, haja


indicação, com alto grau de certeza, de que aquela pessoa (substituído) praticará o fato
geratriz da obrigação, bem assim exista um vínculo de inerência entre a situação
existente o fato gerador do tributo.

3.5 O substituto tributário

3.5.1 Aspectos gerais

(a) Em princípio, só pode ser posta, pelo legislador, como sujeito das relações
obrigacionais tributárias, a pessoa que, explícita ou implicitamente, é referida pelo texto
constitucional como destinatário da carga tributária. No Brasil, é sujeito passivo a pessoa
que provoca, desencadeia ou produz a materialidade da hipótese de incidência de um
tributo, a saber, segundo o Código Tributário Nacional (art. 121, parágrafo único, I),
quem tenha relação pessoa e direta com essa situação. Corolário disso é vedar-se ao
Estado não definir uma pessoa, como sujeito passivo, para discricionária e
arbitrariamente, colher outra.

E tal deriva da norma constitucional de competência, pelo que não é livre o legislador
ordinário. Antes, é obrigado a estabelecer como contribuinte somente aquela pessoa que
realmente corresponda às exigências do aspecto pessoal da hipótese de incidência,
assim como pressuposta, em seus contornos essenciais, pelo próprio texto
constitucional: o “realizador” da operação tributável. Caso contrário, esvai-se o fato
tributável, referido constitucionalmente como “necessário e suficiente” para a exigência
do tributo, implicando a verdadeira inutilidade da discriminação constitucional de
competências tributárias. Não por outro motivo o art. 128 do CTN dispõe que tal
responsabilidade por substituição só possa ser imputada a quem esteja vinculado ao fato
imponível.

Mesmo quem não acata as ponderações acima, admite que a menção do art. 6.º da LC
87/1996, atribuindo a condição de substituto tributário a “depositário a qualquer título”,
não pode ser interpretada no sentido de alcançar depositário de qualquer coisa, mas sim
de mercadoria que vai ensejar a tributação respectiva.

(b) É abundante a doutrina acerca da natureza jurídica do substituto tributário, dentre


outras: (i) representante ex lege; (ii) intermediário cobrador de imposto em nome do
Estado; (iii) figura típica do direito tributário; e (iv) devedor por fato gerador alheio.

Decerto, esta última é a que mais se afina com a lógica-jurídica: o substituto é um


sujeito passivo direto, obrigando-se ao pagamento de tributo, cujo fato gerador foi
praticado por outrem. A norma legal coloca-o, a priori, nessa condição, sem que outra
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SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA NO ICMS: REFLEXÕES E
CRÍTICAS

pessoa a tenha antes assumido. O substituto é posto, pela lei, no lugar do sujeito
passivo originário da obrigação tributária.

(c) Nesta altura, emerge a questão de a substituição tributária implicar, ou não, exclusão
da responsabilidade do substituído.

É intuitivo que, se o substituído, atendendo ao sistema, entregou ao substituto o valor


do ICMS de acordo com as normas aplicáveis, sua responsabilidade está excluída. Agora,
se o substituto não operacionalizou a substituição, ambos podem suportar as
consequências, no mínimo porque o substituído não pode alegar ignorância da lei que
disciplina o sistema, entendimento que se afina com o disposto no art. 128 do CTN,
particularmente sua cláusula final.

3.5.2 O princípio da capacidade contributiva

Em princípio, se o substituído (distribuidor, varejista) pratica o fato gerador (venda de


mercadoria), sua riqueza que é de ser alcançada pelo imposto; como este é exigido de
outrem (substituto), evidenciar-se-ia afronta ao princípio da capacidade contributiva.

Mas tal não se dá, porquanto a regra do reembolso faz valer o princípio, i.e., a que
confere o direito de o substituto receber do substituído o ICMS por este devido (embora
a ser recolhido por aquele, ao Estado). E o mecanismo opera-se, antes do vencimento da
obrigação do substituto, mediante o sistema de retenção do numerário no momento da
venda que este efetua. Ademais, o § 5.º do art. 8.º da LC 87/1996 ao tratar do cálculo
do imposto a ser retido (e recolhido pelo substituto), reza que ele “corresponderá à
diferença entre o valor resultante da aplicação da alíquota prevista para as operações ou
prestações internas do Estado de destino sobre a respectiva base de cálculo e o valor do
imposto devido pela operação ou prestação própria do substituto.”

Não custa sublinhar, por outro lado, que o fato de o substituto deixar de proceder à
retenção, junto ao substituído, não o exime de proceder ao pagamento do imposto
relativo à substituição, embora possa exercitar o direito de regresso (cível), face ao
substituto.

3.6 A substituição tributária e a base de cálculo estimada

Há um nexo necessário (um liame lógico) entre base de cálculo e materialidade da


hipótese de incidência, o qual se manifesta nas normas constitucionais, máxime quando
indica, precisa e exaustivamente, os fatos suscetíveis de ensejar a incidência de tributos
(arts. 145, 153, 155 e 156 da CF/1988). Inclusive, quanto aos impostos, lá se assevera
que suas bases de cálculo são próprias, privativas (§ 2.º do art. 145).

Conclusão inafastável disso é que, já na Constituição, se deduzem critérios idôneos e


definidos para eleição das bases de cálculo dos tributos, pela lei ordinária, que, nesse
mister, não pode escapar da indicação de grandezas ínsitas à natureza essencial do fato
tributado.

Nessa ordem de ideias, a desfiguração da base de cálculo do ICMS fazendo com que
passe ele a incidir, não sobre o objetivo e preciso valor da operação realizada, mas sobre
outra qualquer cifra, aleatoriamente estabelecida (ainda que pela lei), nega-lhe o caráter
de imposto sobre operações mercantis. Inegável violência à nossa Carta Política
constitui, portanto, a adoção de critérios arbitrários e aleatórios, estimativos ou a forfait,
na legislação do ICMS, no respeitante à base de cálculo do tributo.

E assim se faz na substituição tributária, ao estabelecer cálculo e pagamento do ICMS


sobre valores arbitrados, prefixando “margens de valor agregado”. Deveras, só por
coincidência, o valor da (eventual) operação futura, de revenda, equivalerá ao montante
sobre o qual foi calculado o imposto retido (e pago pelo substituto), do que deriva ou
exigência indevida do imposto (no caso de o preço da revenda futura acontecer por valor
inferior ao que serviu como base arbitrada, na antecipação), ou ofensa à igualdade entre
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os contribuintes, por privilegiar uns em detrimento de outros (na hipótese contrária).

Em que pese vigorar certa sintonia na doutrina quanto aos assertos acima, os
mecanismos “de reembolso” (acertamento) e “de restituição” (pagamento indevido)
legitimam (e enquadram) o sistema. Ademais, base de cálculo estimada não constitui
heresia jurídico-tributária, não apenas se previsto o ajuste ao final do período de
apuração, entre esta e a real, mas sobretudo em razão de sua quantificação partir de
dado certo (valor da operação praticada pelo substituto), acrescida de outros encargos e
de margem de valor agregado fixada com a participação de entidades representativas
dos setores interessados (cf. art. 8.º, § 4.º, da LC 87/1996), admitida a possibilidade de
impugnação pelo interessado.

3.7 O art. 150, § 7.º, da CF/1988 (redação da EC 3/1993)

3.7.1 E as “cláusulas pétreas”

Há forte corrente doutrinária no sentido de que a EC 3/1993, ao introduzir o dispositivo


que autoriza a tributação de fato futuro, padece de inconstitucionalidade, por atropelar o
princípio da segurança jurídica da tributação, em sua dupla manifestação: certeza do
direito e proibição do arbítrio, também implicando afronta ao art. 60, § 4.º, IV, da
CF/1988. Não se discrepa de que este superior princípio diz de perto com os direitos
individuais e suas garantias, inadmitindo amesquinhamento por emenda constitucional.

Nessa linha, mesmo assegurada “a imediata e preferencial restituição da quantia paga,


caso não se realize o fato gerador presumido”, subsistiria a inconstitucionalidade, pois a
eventual recomposição do dano não restabelece o primado da segurança jurídica, que
resta pisoteado só com a tributação de fato ainda não acontecido (mesmo que depois
venha a realizar-se). A disposição em referência, sobre ofertar um alargamento ao poder
de tributar dos entes políticos, colidiria com o princípio da legalidade (fato gerador =
fonte da obrigação tributária), que é induvidosa cláusula pétrea.

Duas observações aqui merecem destaque:

1.ª: A norma constitucional sob comento (art. 150, § 7.º, da CF/1988) indica a “lei”
como veículo para instituir o regime de substituição tributária progressiva, certamente
que se referindo à “lei ordinária”. Entrementes, com vistas ao ICMS, a lei própria para
tanto é a complementar, face à disposição expressa no art. 155, § 2.º, XII, b, da
CF/1988. Deveras, a abrangência nacional do imposto e o objetivo de uniformização
justificam isso.

2.ª: O fato de referenciado comando constitucional não especificar os impostos a que se


aplica, é lacuna que pode vir a gerar problemas. Os fiscos, com sua reconhecida faina
arrecadadora, podem pretender aplicar a substituição tributária a imposto cuja estrutura
não se coaduna com esse regime, violando com isso superiores princípios tributários.

3.7.2 O direito à restituição

(a) Como antes asseverado, o art. 150, § 7.º, da CF/1988 garante validez à substituição
tributária. Há a exigência do ICMS antes da ocorrência do fato gerador (presumido), mas
se este não se concretizar, o substituído deverá ser ressarcido prontamente. Assim reza
a norma constitucional em referência.

Tem valimento destacar que são de três ordens as causas que autorizam a restituição de
ICMS pago antecipadamente, segundo o regime de substituição progressiva:

1) A primeira é a inocorrência do fato gerador presumido, situação que não envolve


maiores dúvidas, por literalmente expressa na dição constitucional. Isto é, não se
realizando os fatos futuros (por sinistro, quebra, deterioração das mercadorias), exsurge
o direito à repetição do valor do ICMS antecipado.

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2) A segunda diz com a hipótese de o valor final da operação ser inferior ao que serviu
de base para cálculo do imposto retido, cuja abordagem remete ao princípio da não
cumulatividade.

Na conformidade deste preceito superior, que visa a prevenir excessos resultantes de


tributações “em cascata” (sucessivas), o valor do ICMS relativo à última operação
(destinada a consumidor final) nunca pode ser maior que o total incidente nas várias
etapas da circulação da mercadoria. Destarte, a base de cálculo estimada pelo fisco não
pode exceder o preço efetivamente praticado pelo contribuinte substituído, pena de
acutilar-se a incumulatividade do ICMS.

A doutrina praticamente não dissente quanto a isso, na esteira de que a base de cálculo
da retenção é definitiva e sujeita a uma aferição futura. Se ela é menor que a operação
final, por ser definitiva, não há complemento, mesmo porque o sistema, instituído pelo
Estado, não visa a satisfazer interesse do contribuinte, mas das Fazendas Públicas
(destas, portanto, a assunção do risco de erro na definição da respectiva base de
cálculo); se é superior ao montante da operação final, configura-se indébito tributário,
sujeito, por isso, à repetição (pagamento a maior é tão indevido quanto o montante
recolhido por operação não realizada). As Fazendas Estaduais, contudo, negam esse
direito, com o só argumento de que a disposição constitucional faz menção expressa a
fato gerador não ocorrido, fundamento também invocado em decisões do STF (AgRg no
RE 266.523/MG, por exemplo). Aproposita-se, aqui, relembrar que o Pretório Excelso
tem sob julgamento a ADIn. 2.675 (Informativo 455 do STF), com tendência (face à
votação parcial) a assegurar a restituição do ICMS pago antecipadamente no regime de
substituição tributária, nas hipóteses em que a base de cálculo da operação for inferior à
presumida.

Vale, nessa altura, refletir sobre a situação de certo contribuinte, que aliena produtos
sujeitos à substituição, fazê-lo por preço diferenciado (promocional para certo lote de
mercadoria) e normal para os demais (este superior ao que serviu de base para a
retenção). No momento em que apurar o ajuste de contas, deve apenas considerar o
valor das operações com preço inferior, ou considerar o volume total das operações,
neutralizando, nesta última hipótese, o pagamento a maior em algumas operações, com
antecipação a menor em outro conjunto de transações?

Sendo certo que a incidência do ICMS, in casu, dá-se por operação, depara-se lógico não
se compensarem, no momento do ajuste, as operações com valor superior ao da
substituição, para considerar-se apenas o volume das praticadas por preço inferior
àquele, pelo motivo, linhas atrás expendido, de que o risco de cobrar menos imposto o
Fisco assumiu ao criar e aplicar o regime.

3) A terceira causa da restituição, também vinculada ao princípio da não cumulatividade,


requer exame considerando as duas modalidades de substituição, a saber, com ou sem
liberação das operações sucessivas.

Naquela (ciclo tributário encerrado), o adquirente fica desobrigado de registrar as


operações e de realizar confronto, incumbindo ao substituto, quando do cálculo do
imposto a ser retido, promover a devida compensação creditícia (como determina a
legislação própria – cf. item 3.5.2, retro), o que implica satisfação do princípio em foco.
Nesse caso, nasce o direito à restituição, se o substituto calculou e reteve a maior o
ICMS antecipado, ou se a base que serviu de cálculo para retenção tiver sido maior que
o valor da operação praticada pelo substituído. Aliás, nessa última hipótese, em havendo
três fases de tributação – fabricante/atacadista/varejista –, surge a intrincada questão
de saber a quem (atacadista ou varejista) e quanto restituir (cf. item 3.8, à frente).

Na outra (tributação não finda), o substituído opera o sistema de compensação de


créditos, que enseja a aferição da real existência de saldo credor (apropriável em futuros
confrontos), representativo do excedente cobrado a título de antecipação do tributo.

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(b) Segundo a sistemática do art. 10, § 1.º, da LC 87/1996, “formulado o pedido de


restituição e não havendo deliberação no prazo de 90 (noventa) dias, o contribuinte
substituído poderá se creditar, em sua escrita fiscal, do valor objeto do pedido,
devidamente atualizado segundo os mesmos critérios aplicáveis ao tributo”.

Salta à vista, como primeiro descompasso de sobredita norma legal, o fato de lá se


prescrever a possibilidade de ressarcimento creditício na “escrita fiscal” do contribuinte
(substituído), haja vista que este, representado em sua grande maioria por empresas
varejistas, em regra, não realiza operações com débito (exatamente porque enquadrado
na substituição), nem escritura os livros fiscais do ICMS (salvantes os registros de
entradas e de inventário), por constituir, também em regra, micro ou empresa de
pequeno porte optante do Simples Nacional (cf. art. 3.º da Res. 10/2007 do CGSN).

Além disso, faz crer que a lei complementar deu ao adjetivo “imediato” (= rápido,
instantâneo, cf. o Novo Dicionário Aurélio) outra significação (= que leva 90 dias).
Mudado o que deve ser mudado, verifica-se aqui o mesmo que ocorreu com o adjetivo
“provisório” da extinta CPMF, ou seja, ganhou outra acepção (= o que dura mais de 10
anos).

De enfatizar que, significando “imediato” o “momento que se segue”, não tem cabimento
exigir que o contribuinte formalize pedido de restituição (judicial ou administrativo).
Robustece isso, a um, o emprego do adjetivo “preferencial”, que expressa qualidade do
que se faz antes de qualquer outro interesse, ou seja, em primeiro lugar. E, a dois, o
fato de as legislações do ICMS determinarem o pronto estorno dos créditos, no caso de a
mercadoria ser alienada por importância inferior ao valor que serviu de base de cálculo
em sua entrada (cf. § 1.º do art. 37 da Lei estadual carioca 2.657/1996). Ora, fere a
lógica jurídica a adoção de dois pesos e duas medidas: montante a favor do Estado,
imediato estorno; valor pertinente a imposto pago a maior, o contribuinte credor
requerer, aguardar.

Ajunte-se, de outro enfoque, nada de detrimentoso para a Fazenda haveria se a lei


fixasse o direito do contribuinte ao crédito imediato na conta-corrente da substituição
(administrada pelo contribuinte substituto), para compensação com débitos
subsequentes, não se podendo esquecer que, sendo o ICMS apurado mediante
lançamento por homologação, dispõe a Fazenda Estadual de cinco anos para verificar se
o contribuinte apropriou corretamente dito crédito e, caso contrário, tomar as medidas
legais cabíveis.

Agora, coisa pior se tem no art. 10, § 2.º, da LC 87/1996, quando, no caso de
indeferimento do pedido do contribuinte (obviamente após o prazo acima aludido),
concede-lhe o “prazo de quinze dias, da respectiva notificação, para proceder ao estorno
dos créditos lançados, também devidamente atualizados, com o pagamento dos
acréscimos legais cabíveis”.

Exsurge incoerente e injusto tal regramento, pois a apropriação creditícia efetuada pelo
contribuinte decorreu do fato de o Fisco não haver cumprido o prazo de 90 dias para
exame de seu pedido de restituição. Logo, a exigência de tais acréscimos legais deriva
da omissão da Fazenda e seria até admissível apenas no caso de o contribuinte
creditar-se de imediato, não após referida noventena.

3.8 A restituição no caso da existência de mais de uma etapa no processo de circulação


da mercadoria

No caso de a substituição tributária envolver operações futuras praticadas por


distribuidor e por varejista, o cálculo do ICMS a ser retido faz-se, em princípio, com base
no preço final, ou seja, o praticado na última etapa que se destina ao consumidor final.

Anote-se, logo, que as legislações estaduais contêm fórmula que permite equalizar o
ônus do ICMS retido pelo fabricante, entre o distribuidor e o varejista, o que se faz
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mediante reembolso a ser feito deste em favor daquele.

Contudo, surge problema relativamente ao desdobramento das operações (entre


atacadista e varejista), no caso em que se tenha obtido decisão judicial ou
administrativa favorável à restituição decorrente de diferença entre a base de cálculo do
ICMS retido e o valor da operação final praticada pelo varejista (maior a primeira). Isto
porque a retenção do imposto é realizada na primeira operação (a cargo do
estabelecimento industrial), levando em conta o preço final do varejista (mesmo que
apurado por estimativa) e o fato de o regime de substituição excluir do gravame as
operações posteriores. Ora, verificando-se dito excesso de tributação, impõe-se sua
distribuição entre o distribuidor e o varejista. Se considerada apenas a situação do
intermediário, a operação final (pelo varejista) ficará sem tributação, porque os créditos
que eventualmente lhe forem concedidos anularão os débitos das operações com
consumidor final, obviamente admitida a existência de tais créditos.

Uma saída para tal dificuldade estaria em a legislação determinar o fracionamento do


valor agregado, em partes iguais, entre o atacadista e o varejista, com certeza
passando-se a fazer a apuração via confronto por período, e não por mercadoria em
cada operação (como se faz normalmente).

Agora, para solucionar o impasse ou se deveria partir do estabelecimento do sistema de


substituição sem liberação das operações futuras, ou a lei ordinária estadual admitir
impugnações (e consequentes correções) dos valores definidos como margens de valor
agregado, ensejando minimizar as disparidades hoje existentes e os conflitos que se
vêm submetendo às autoridades judicantes.

3.9 A substituição tributária punitiva

O art. 5.º da LC 87/1996 cria substituição tributária de conotação nitidamente punitiva:


quando um terceiro, por ação ou omissão, concorrer para o não recolhimento do ICMS,
poderá ser chamado pela lei (ordinária) a efetuar seu pagamento, na condição de
responsável.

Veem-se, daí, todos os cidadãos colocados na via da mais completa insegurança, já que,
numa interpretação literal (tão a gosto do Fisco), que não leve em conta o
imprescindível elemento subjetivo, até mesmo o consumidor final, adquirindo
mercadoria, pode concorrer para o não recolhimento do ICMS, tornando-se passível de
ser eleito substituto.

E se tem notícia que tal já ocorre na Argentina, onde se está apenando todo cidadão que
comprar mercadoria e não exigir nota fiscal, sob o pretexto de haver concorrido para a
prática infracional do vendedor (não emissão de documento fiscal e falta de pagamento
do imposto por ele devido).

3.10 Medidas judiciais em matéria de substituição tributária

Na hipótese de decisão judicial afastar a incidência das normas de substituição tributária


em relação a caso concreto, três situações reclamam abordagem:

1) Se o autor da demanda for o substituto, responde ele pelas consequências (de


natureza punitiva, moratória e correcional), no caso de vir a sucumbir.

2) Agora, se o autor for o substituído, que, por exemplo, venha a obter uma medida
liminar, sobressai desconfortável a posição do substituto, pois, se deixar de
operacionalizar a substituição, pode ser responsabilizado pelo fisco e, se continuar a
fazê-lo, poder-se-á imputar desobediência a ordem judicial. É certo, contudo, que tal
decisão só o atinge se nela constar expressa determinação no sentido de o substituto
deixar de aplicar o regime naquele caso (com a necessária intimação).

3) Ainda se o autor for o substituído, caso venha a perder a ação, a responsabilidade


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será apenas dele, na hipótese de o substituto haver agido conforme determinação


expressa e direta do juízo.

4. À GUISA DE CONCLUSÃO

(a) Em primeiro, não há negar que o regime de substituição tributária “para frente”
esbarra em certos princípios constitucionais, o que se manifesta na LC 87/1996, quando:
(i) delega às leis estaduais a competência para tratar da matéria (arts. 5.º e 6.º); (ii)
quando cria a substituição tributária de caráter punitivo (art. 5.º); (iii) quando admite,
como substituto, pessoa que não mantém qualquer relação com o fato tributado (art.
7.º); (iv) quando adota base de cálculo estimada para o recolhimento (art. 8.º); e (v)
quando não assegura, ao substituto, o imediato ressarcimento do ICMS pago (art. 10).

(b) Sem embargo, impõe-se a adoção de postura pragmática no sentido de ver, no § 7.º
do art. 150 da CF/1988, instrumentos que minimizam os vícios decorrentes da aplicação
prática do regime, mesmo porque nossos tribunais superiores inclinam-se por sua
constitucionalidade. É certíssimo, todavia, que a aplicação da substituição tributária (que
em si não é inconstitucional), só se pode dar em casos restritos e sujeitos a disciplina
rígida e cautelar excepcionais, única forma de estabelecer o necessário equilíbrio entre
os dois valores que a envolvem: a simplificação para a melhoria da arrecadação e o
arcabouço jurídico de proteção e garantia dos contribuintes.

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