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UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

Faculdade de Direito e Ciências do Estado

Gustavo Neves de Lacerda

JUSTIFICANDO O FEDERALISMO NO BRASIL:

O art. 115 do ADCT na PEC do Pacto Federativo sob o lume de uma teoria normativa
própria para o federalismo brasileiro

Belo Horizonte

2021
UNIVERSIDADE FEDERAL DE MINAS GERAIS

Faculdade de Direito e Ciências do Estado

Gustavo Neves de Lacerda

JUSTIFICANDO O FEDERALISMO NO BRASIL:

O art. 115 do ADCT na PEC do Pacto Federativo sob o lume de uma teoria normativa
própria para o federalismo brasileiro

Trabalho de Conclusão de Curso apresentado


pelo aluno Gustavo Neves de Lacerda ao Curso
de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais – UFMG, como requisito parcial para a
obtenção do Grau de Bacharel em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Thomas da Rosa


Bustamante.

Belo Horizonte

2021
AGRADECIMENTOS

Ao Dr. Thomas da Rosa Bustamante, agradeço pela orientação e pelos ensinamentos


que colho desde a iniciação científica, fundamentais para meu crescimento acadêmico.
Agradeço também aos demais professores que compuseram a banca pelo olhar criterioso sobre
o trabalho.

Aos colegas de graduação, agradeço pela amizade, pelos diálogos, pelo câmbio
constante de ideias e compartilhamento das angústias e alegrias vivenciadas ao longo desses
cinco anos.

Aos meus pais, agradeço por tudo, por serem o esteio sobre o qual pude me amparar em
todos os momentos.

A meu irmão e aos meus amigos, também sou grato pelos momentos de descontração e
por compartilharem os reveses e as vitórias.
“A ciência consiste em substituir o saber que parecia

seguro por uma teoria, ou seja, por algo problemático”.

(José Ortega y Gasset)


RESUMO

O presente trabalho consiste em um duplo esforço reflexivo. Um primeiro esforço reflexivo


trata de uma teoria normativa do federalismo brasileiro na forma de uma justificação político-
moral da escolha constituinte fundamental por uma federação. Para tanto, o estudo se inicia por
uma história do federalismo e das teorias federalistas da qual se possa extrair uma “coerência
geral do federalismo”, uma concepção do princípio federativo que seja capaz de abrigar as
peculiaridades do federalismo brasileiro sem, contudo, reduzir-se a uma visão meramente
formal do fenômeno. Em seguida, o trabalho retrata um breve histórico do princípio federativo
nas Constituições brasileiras, que se segue de um exame conciso dos principais aspectos
jurídico-constitucionais do federalismo brasileiro, de modo a estabelecer as premissas para uma
teoria normativa própria ao federalismo brasileiro. Estabelecida uma concepção de federalismo
e as premissas particulares que uma teoria normativa do federalismo brasileiro deve seguir,
prossegue-se à análise de duas das principais teorias normativas do federalismo
contemporâneas, quais sejam as teorias de Wayne Norman e Helder de Schutter. Uma vez que
as duas teorias fracassam em justificar a superioridade normativa das federações sobre as outras
formas de Estado, o estudo, com base na proposta de Batista Júnior, Oliveira e Magalhães
(2019), identifica que a falha dessas teorias se deu ao ignorarem o princípio da subsidiariedade
como clássico fundamento de justificação político-moral do federalismo. Desse fundamento,
os autores propõem o modelo do “federalismo como subsidiariedade” e o trabalho, a partir desse
modelo, passa a discutir uma teoria do federalismo brasileiro em torno do citado princípio. Ao
fim, o segundo esforço reflexivo do trabalho toma a forma de uma análise crítica da proposta
da PEC n. 188/2019 – a PEC do Pacto Federativo – de inserir o art. 115 no ADCT para promover
a incorporação automática, aos Municípios vizinhos de comprovada sustentabilidade
financeira, dos Municípios de menos de 5.000 habitantes cuja arrecadação dos impostos
previstos no art. 156 da Constituição Federal seja menor que 10% do total da receita.
Escrutinada sob o ponto de vista do modelo do “federalismo como subsidiariedade” e a partir
de elementos dogmáticos da Constituição, conclui-se pela inconstitucionalidade e pela
incompatibilidade da proposta do mencionado art. 115 com o princípio da subsidiariedade
enquanto fundamento político-moral da federação brasileira.

Palavras-chave: Federalismo brasileiro; teoria normativa; subsidiariedade; PEC do Pacto


Federativo.
ABSTRACT

The present thesis consists of a double intellectual endeavor. A first theoretical effort is about
a normative theory of brazilian federalism, which is better explained as a moral and political
justification of the constitutional choice for a federation. For this purpose, the study starts with
a historical analysis of federalism and federalist theories from which it hopes to draw a general
coherence of federalism, a conception of the federalist principle that can shelter the brazilian
federalism’s peculiarities without, however, reducing itself to a mere formal vision of the
federative phenomenon. Next, the study depicts a brief history of the federal principle in the
brazilian constitutionalism, that is followed by a concise analysis of the brazilian federation’s
main constitutional features in a way that allows some premises to be established for a
normative theory of brazilian federalism. Settled a conception of federalism and the premises
that a normative theory of brazilian federalism must comply to, it proceeds to an analysis of the
two main contemporary theories of federalism, that are the theories of Wayne Norman and
Helder de Schutter. Given that the two theories fail to justify the normative superiority of the
federations over other types of state and political organizations, the study, based on Batista
Júnior, Oliveira and Magalhães’s proposal, identifies that the theories failed because they have
ignored the principle of subsidiarity as a classical argument to justify federalism morally and
politically. From that principle, these authors proposed the conception of « federalism as
subsidiarity » and this study, based on this conception, discusses a normative theory of
federalism around the aforementioned principle. Finally, the second intellectual endeavor
consisted of a critical analysis of the Proposed Constitutional Amendment n. 188/2019 – the
so-called Federative Pact Proposed Constitutional Amendment – that aims at adding to the
ADCT the item 115 in order to promote the automatic incorporation of a municipality of less
than 5.000 inhabitants to its neighbouring municipality of comproved fiscal sustainability if the
taxes’ revenue of the municipality to be incorporated corresponds to less than 10% of its total
revenue. Scrutinized under the conception of « federalism as subsidiarity » and from a
constitutional point of view, the Proposed Constitutional Amendment, regarding its item 115
of the ADCT, is thefore considered in this thesis to be unconstitutional and incompatible with
the principle of subsidiarity as a moral and political foundation to the brazilian federation.

Keywords: Brazilian federalism; normative theory; subsidiarity; Federative Pact Proposed


Constitutional Amendment.
SUMÁRIO

1. INTRODUÇÃO ................................................................................................................. 8

2. PROLEGÔMENOS A UMA TEORIA NORMATIVA DO FEDERALISMO


BRASILEIRO: APONTAMENTOS SOBRE O PRINCÍPIO FEDERATIVO NO
PENSAMENTO POLÍTICO E NA TEORIA CONSTITUCIONAL DO OCIDENTE .. 12

2.1. Breve histórico do federalismo nas práticas políticas e na teoria jurídico-


constitucional do Ocidente ................................................................................................. 14

2.1.1. O princípio federativo da Antiguidade ao início da Idade Moderna: o federalismo


reduzido às relações internacionais entre Estados soberanos............................................ 14

2.1.2. O princípio federativo nos albores da tradição norte-americana: a consolidação do


federalismo norte-americano entre os extremos nacional e internacional do espectro
federativo........................................................................................................................... 17

2.1.3. O princípio federativo em uma acepção puramente nacional: o federalismo como


forma de Estado na formação do Estado-nação moderno ................................................. 20

2.2. Uma concepção de federalismo para uma teoria normativa do federalismo


brasileiro .............................................................................................................................. 23

3. ORGANIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DO FEDERALISMO BRASILEIRO:


PREMISSAS PARA UMA TEORIA NORMATIVA DO FEDERALISMO
BRASILEIRO ......................................................................................................................... 29

3.1. O princípio federativo na história político-constitucional do Brasil ....................... 29

3.2. Apontamentos gerais sobre o federalismo na doutrina constitucional pátria e os


aspectos jurídico-constitucionais da federação brasileira sob a égide da Constituição
de 1988 ................................................................................................................................. 36

4. UMA TEORIA NORMATIVA DO FEDERALISMO BRASILEIRO: O


“FEDERALISMO COMO SUBSIDIARIEDADE” ENTRE O CONTRATUALISMO
ÚNICO E A JUSTIFICAÇÃO TRADICIONAL DO PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE ............................................................................................................. 42

4.1. A teoria normativa do federalismo nas teorias de Wayne Norman e Helder de


Schutter ................................................................................................................................ 42
4.2. A proposta do “federalismo como subsidiariedade”: o princípio da
subsidiariedade como o fundamento político-moral do federalismo brasileiro ............ 47

5. UMA CRÍTICA DO ART. 115 DO ADCT NA PEC DO PACTO FEDERATIVO


SOB OS PRISMAS FILOSÓFICO-NORMATIVO E JURÍDICO-DOGMÁTICO ........ 54

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS ......................................................................................... 59

REFERÊNCIAS ..................................................................................................................... 61
8

1. INTRODUÇÃO

Dentre as inquietações que de há muito ocupam as mentes dos juristas e dos teóricos da
política, as relativas ao tema do federalismo têm sido das mais persistentes. Não poderia ser de
outro modo, pois dizer da distribuição do poder político em um Estado faz remeter a elementos
dos quais depende o próprio sucesso político de uma sociedade democrática. Nas nações
ocidentais de grande extensão territorial e também naquelas ricas em diversidades regionais –
e nem tão-somente nestas – já se consolidou alguma forma de sistema federativo, caracterizado
este, genericamente, como um “arranjo no qual duas ou mais comunidades autônomas
compartilham o mesmo espaço político”.1

Sem embargo, apesar da importância que a forma de Estado desempenha dentro da


organização política das sociedades modernas, poucos foram os pensadores que se dispuseram
a formular teorias normativas que justificassem e fornecessem fundamentos de teor político-
moral para a adoção de um sistema federativo. Classicamente, a maioria dos teóricos do
federalismo se limitaram a apontar argumentos de ordem pragmática e, tendencialmente, em
uma perspectiva comparativa, a partir do cotejo de instituições políticas de países diversos.
Diante dessa escassez de teorias normativas do federalismo, principalmente no Brasil, o
primeiro esforço reflexivo deste trabalho cuidará de discutir sobre a possibilidade de uma teoria
desse tipo, buscando nas principais teorias normativas existentes uma justificativa político-
moral do federalismo, principalmente naquelas empenhadas em fundamentos mais apropriados
para o federalismo brasileiro.

Para tanto, o trabalho deve se desenvolver com a exposição das principais teorias
normativas contemporâneas do federalismo, cujos referenciais teóricos são as teorias de Wayne
Norman e Helder de Schutter. Em um tópico destacado, a principal teoria a ser objeto de mais
aprofundadas discussões será a formulada pelos Professores Onofre Alves Batista Júnior,
Ludmilla Mara Monteiro de Oliveira e Tarcísio Diniz Magalhães, que, no artigo intitulado “Que
pacto federativo? Em busca de uma teoria normativa adequada ao federalismo fiscal brasileiro”,
conceberam a proposta do “federalismo como subsidiariedade” em torno de uma concepção de
justiça para as instituições federativas que mescla o contratualismo único de Helder de Schutter
com o tradicional princípio da subsidiariedade.

1
Cf. KARMIS, Dimitrios; NORMAN, Wayne. The Revival of Federalism in Normative Political theory. In :
KARMIS, Dimitrios; NORMAN, Wayne (ed.). Theories of Federalism: a reader. New York: Palgrave
Macmillan, 2005, p. 3.
9

De modo a viabilizar esse empreendimento teórico, certa delimitação de expressões


como “federalismo”, “princípio federativo” e “sistema federativo” faz-se necessária. Dado que
o fenômeno federativo é amplo e complexo terreno e a linguagem das “coisas federativas” é
particularmente elusiva, uma teoria do federalismo (normativa ou descritiva) não pode se dar
sobre um escopo de tal modo vasto e vago e, por isso, inoperável. Dessa forma, tal delimitação
deverá ter por ponto de partida uma discussão da “semântica federalista”2, acompanhada de um
estudo – sucinto, por limitações de tempo e espaço – da evolução histórica das estruturas
federativas e das teorias federalistas no pensamento político e na teoria do direito ocidentais.

Nesse intento teórico-normativo, igualmente, não se devem perder de vista as


particularidades da experiência federativa brasileira. Isso porque seria no mínimo negligente
importar, sem a devida contextualização, e de forma irrefletida, fundamentos normativos
pensados para justificar a adoção da forma federativa em outros Estados. Em atenção a esse
pressuposto, faz-se imperiosa a análise de um conjunto de dados indispensável acerca do
sistema federativo pátrio, entre os quais se destacam os aspectos jurídico-constitucionais da
Federação brasileira e as questões concretas que enfrentam as instituições federativas no Brasil.

No que toca aos aspectos jurídico-constitucionais da organização do Estado federal


brasileiro, é fonte primária a Constituição da República de 1988, e secundárias as doutrinas
constitucionalistas que possibilitem ressaltar as características próprias e as propriedades
distintivas da história e da estrutura constitucional do federalismo brasileiro. Para além desses
aspectos, certamente essenciais para a compreensão do federalismo brasileiro, não menos
importante para as pretensões deste trabalho é uma dimensão concreta das problemáticas
institucionais que o sistema federativo no Brasil enfrenta, uma vez que só uma teoria consciente
das deficiências e virtudes das instituições políticas é capaz de fornecer o substrato político-
moral que as justifica e fundamenta.

Inegáveis são as vicissitudes que acometem a Federação no Brasil. De maneira


acentuada, as disfunções no federalismo fiscal brasileiro têm encadeado problemas estruturais
nas finanças dos entes federados e são causa de diversos conflitos federativos que fazem suscitar
questões de justiça distributiva. A persistência desses conflitos distributivos entre os entes
federados revela-se um obstáculo para a realização do interesse público, para a satisfação das
necessidades coletivas e para a concretização de direitos fundamentais, mormente aqueles que

2
“Semântica federalista” é a expressão que Frédéric Lépine usa para identificar a linguagem particular dos estudos
e teorias cujo objeto é a ideia federal ou o princípio federativo. Cf. LÉPINE, Frédéric. A Journey through the
History of Federalism. Is Multilevel Governance a Form of Federalism?. L'Europe en Formation, vol. 363, no.
1, 2012/1, pp. 21-62, p. 30.
10

dependem da atuação prestacional da estrutura burocrática do Estado em seus níveis


federativos.

Tanto é assim que não foram poucas as tentativas de propor reformulações do “pacto
federativo” em território brasileiro. Na mais recente dessas tentativas é que foi apresentada ao
Senado Federal, pelo Governo, a Proposta de Emenda à Constituição n. 188/2019. Esta,
chamada de PEC do Pacto Federativo, visa justamente à reestruturação do sistema federativo
nacional sob vários ângulos. Especificamente, o projeto busca oferecer um novo arranjo para o
federalismo fiscal brasileiro e para o sistema orçamentário nos três níveis da Federação. A par
de seus fins políticos, deve ser verificada, no entanto, a conformidade do texto da PEC n.
188/2019 com o ordenamento constitucional pátrio, precipuamente com as normas de direito
financeiro e com aquelas que dispõem sobre a organização da Federação.

De um lado, a PEC n.188/2019 tenciona descentralizar recursos do produto da


exploração do petróleo e do gás natural (royalties e participação especial) para todos os Estados,
Municípios e para o Distrito Federal (desconsiderando, inclusive, que a questão da divisão dos
royalties do petróleo esteja sob discussão em várias ADIs, o que gera incerteza jurídica). Por
outro lado, pretende instituir mecanismos de contenção de despesas que, em potencialidade,
devem afetar significativamente a autonomia financeira dos Estados e Municípios. A título
exemplificativo, ao mesmo tempo em que a PEC propõe a descentralização dos recursos dos
royalties da exploração do petróleo e do gás natural, veda que esses recursos, uma vez incluídos
na órbita dos orçamentos subnacionais, sejam usados para o pagamento de servidores (pessoal
ativo e inativo).

Outras medidas da PEC do Pacto Federativo apresentam a mesma dubiedade no que


tange à sua juridicidade e quanto à sua conformidade com a Constituição de 1988. Sobretudo,
uma medida de impacto potencialmente expressivo é a indigitada no art. 115 que a PEC
pretende inserir no ADCT. Explica-se: a PEC propõe a incorporação automática, aos
Municípios vizinhos que apresentem melhores indicativos de “sustentabilidade financeira”, dos
Municípios com menos de 5.000 habitantes e em que menos de 10% de sua receita total seja
composta do produto da arrecadação dos impostos a que alude o art. 156 da CRFB/88.

Tendo em vista a complexidade e a vultosidade dos assuntos abarcados na PEC n.


188/2019 (PEC do Pacto Federativo), impõe-se um recorte temático. Em virtude do grau de
polêmica e pela importância das modificações impostas nas instituições federativas nacionais,
o tratamento jurídico que se pretende dar aos Municípios com a proposição de incorporar o art.
115 ao ADCT merece uma discussão jurídico-dogmática e teórica mais aprofundada.
11

Acrescente-se que o tema possui densidade e abrangência suficientes para que, em seu bojo,
sejam discutidas questões político-morais no âmbito de uma teoria normativa adequada ao
federalismo brasileiro.

A aprovação do citado art. 115 do ADTC poderá representar a redução da autonomia


municipal e o distanciamento entre os foros de decisão política, que passarão a se situar nos
Municípios incorporadores, e a realidade social dos Municípios incorporados. Há, portanto,
uma preocupação com o déficit democrático em vista desse distanciamento, o que
eventualmente pode agravar as dificuldades dos entes federados no atendimento do interesse
público e na prestação dos serviços públicos. Logo, é evidente a pertinência da pesquisa
proposta em face das amplas transformações que o dispositivo sugerido pode provocar na
estrutura federativa nacional e pela discutível (in)validade de seus termos.

Em suma, este trabalho dissertativo buscará sistematizar os frutos de dois esforços


reflexivos complementares, dois “pilares” que sustentam esse edifício teórico-reflexivo. Um
primeiro pilar tratará de uma tentativa de justificar a escolha constitucional fundamental pelo
federalismo, ou, em outros termos, encontrar um fundamento político-moral para o federalismo
brasileiro. O segundo pilar, de caráter concreto e prático, consistirá em uma análise crítica da
proposta prevista no art. 115 que a PEC n. 188/2019 propõe adicionar ao ADCT, cujo aspecto
crítico traduz-se tanto em um contraste da proposta com os fundamentos político-morais da
federação brasileira quanto em um exame dogmático da juridicidade da proposta à luz da
Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
12

2. PROLEGÔMENOS A UMA TEORIA NORMATIVA DO FEDERALISMO


BRASILEIRO: APONTAMENTOS SOBRE O PRINCÍPIO FEDERATIVO NO
PENSAMENTO POLÍTICO E NA TEORIA CONSTITUCIONAL DO
OCIDENTE

Muitos pesquisadores e estudiosos dos fenômenos sociais descobrem, em suas


investigações, que alguns de seus objetos de estudo podem ser dissecados sob tantas
abordagens, perspectivas e enfoques quantos são os aspectos da experiência humana. O
federalismo é desse tipo de fenômenos, que se propagam nas sociedades humanas e no
imaginário político da humanidade e materializam-se em formas institucionais diversas e, como
tais, contingentes e dependentes do tipo de condições culturais, políticas, econômicas e sociais
existentes, variáveis no tempo (e, por isso, históricas) e no espaço.

Contudo, esse traço “polimórfico” do federalismo – o fato de que se corporifica em


instituições e estruturas variáveis e contingentes ao longo da história – não descaracteriza a
unidade ontológica que há entre essas instituições e estruturas. Afirma-se isso, entretanto,
apenas no sentido de que, essencialmente, são manifestações do “espírito” federativo, da ideia
federal, ou – como o pensamento político e a teoria jurídica no Brasil estão melhor acostumados
a tratar do tema – do princípio federativo.

A terminologia do federalismo – que inclui, entre outras, as expressões “confederação”,


“federação”, “federal”, “federativo” – tem sua origem etimológica no vocábulo latino foedus,
termo que se traduz por tratado, pacto ou aliança. A palavra foedus originalmente designava um
tratado de aliança celebrado entre Roma e outros povos (populi) e cidades (civitates), chamados
socii ou foederati, com o fim de expandir a influência romana e “proteger as fronteiras (limes)
desse sempre crescente corpo político”3. A despeito de quaisquer considerações históricas sobre
o termo, a ideia geral é que a linguagem em torno do “fenômeno federativo” pressupõe, como
observam DERZI e BUSTAMANTE (2019), as noções de aliança, pacto e lealdade recíproca.

Não é preciso se esforçar muito para identificar, na vida social, vestígios do ideal
federativo, até mesmo fora da esfera do Estado. Encontram-se fartos exemplos de organizações
da sociedade civil inspiradas de alguma forma no princípio federativo, principalmente aquelas
constituídas sob o nome de “federações” ou “confederações”. Há federações e confederações

3
Ibid., p. 31-32.
13

de comércio, de indústria, desportivas e, inclusive, federações de associações ou de sociedades,


como as federações de sociedades científicas ou artísticas.

Nada obstante, foi enquanto fenômeno político que o federalismo foi objeto de mais
profundas, complexas e profícuas teorizações. Na verdade, a doutrina clássica do federalismo
consistia em considerá-lo apenas em seus aspectos político-institucional e jurídico-
constitucional. Sobretudo na teoria política, o fenômeno federativo era reduzido, como dá
ciência Baracho (1982), a uma concepção de Estado, que surgiu com os primeiros Estados
modernos. Norberto Bobbio, sem embargo, explicita dois usos distintos do termo Federalismo
na cultura política:

Na Cultura política o termo Federalismo é usado para designar dois objetos


diferentes. Numa primeira acepção clara, mas delimitada, designa a teoria do Estado
federal. Numa segunda acepção, um tanto obscura, se refere a uma visão global da
sociedade.” (BOBBIO; MATTEUCCI; PASQUINO, 1998, p. 475)

Mesmo considerado exclusivamente enquanto fenômeno político, o que já limita em


algum grau a busca por uma noção preliminar de federalismo, estruturas e instituições políticas
um tanto distintas entre si poderiam ser “rotuladas” federais ou federativas. A partir de
considerações de Juan Ferrando Badía sobre a diversidade de estruturas políticas reais que o
princípio federativo engloba, José Alfredo de Oliveira Baracho ensina:

[...] que a extensão dos princípios federais produz grande diversidade de


estruturas federais concretas que sofrem influências das mais variadas tendências
políticas. De acordo com essa exposição, pode-se falar em Estados federais
monárquicos ou republicanos, ou mesmo federações que englobam repúblicas e
monarquias, em princípios ideológicos que as inspiram, sejam liberais, socialistas,
tradicionalistas ou revolucionárias. (BARACHO, 1982, p. 146)

De modo a preparar o terreno para uma abordagem normativa do federalismo, como a


que se propõe neste estudo, os usos do termo federalismo devem ser esmiuçados. Em outras
palavras, será necessário precisar o escopo do fenômeno federativo e do uso de expressões
como “federalismo”, “ideia federal” ou “sistema federativo”. Com efeito, de modo a situar o
federalismo na cultura jurídico-política a que o Brasil pertence, faz-se preciso, antes, uma breve
exposição do histórico das estruturas federativas ao longo do tempo e das teorias do federalismo
mais influentes na civilização ocidental.

Logo em seguida, estabelecidas as condições e os eventos históricos que deram azo ao


surgimento dos principais sistemas federativos da civilização ocidental, o trabalho deverá
comportar uma exposição das principais definições de federalismo desenvolvidos na cultura
14

política de modo a viabilizar uma concepção de federalismo que seja operacional para uma
teoria normativa do sistema federativo brasileiro. Diz-se operacional no sentido de que tal
concepção, ao descrever os principais atributos do fenômeno federativo, seja capaz de incluir a
experiência federativa brasileira e aquelas das quais é tributária.

2.1. Breve histórico do federalismo nas práticas políticas e na teoria jurídico-


constitucional do Ocidente

2.1.1. O princípio federativo da Antiguidade ao início da Idade Moderna: o federalismo


reduzido às relações internacionais entre Estados soberanos

Alguns autores consideram que o federalismo é uma invenção moderna, uma forma de
Estado que nasceu com a experiência norte-americana e com o marco constitucional de 1787.
Com alguma facilidade, porém, instituições “proto-federativas” podem ser encontradas muito
antes disso, já com um sentido de associação entre comunidades políticas autônomas, nas ligas
e confederações da Grécia Antiga e em estruturas políticas da Idade Média. É o que consigna
José Alfredo de Oliveira Baracho em sua Teoria Geral do Federalismo:

A ideia federal é apontada nas sociedades políticas mais antigas, apesar de o


Estado federal, como conceito ou forma de organização, no entender de muitos, só ter
surgido com a Constituição Americana de 1787. (BARACHO, 1982, p. 11)

Na antiguidade, as circunstâncias que ensejaram a gênese de estruturas proto-federais


eram predominantemente militares, notadamente as ameaças de Esparta, da Macedônia e de
Roma, poderes imperiais expansionistas que desejavam absorver as minúsculas cidades-estado
gregas, as quais, William Riker (1987) esclarece, por sua vez, buscaram se defender com a
formação de (con)federações. A mais célebre e bem sucedida dessas confederações talvez seja
a Liga da Acaia ou Aqueia.

No entanto, a lição de José Alfredo de Oliveira Baracho é cautelosa em advertir contra


eventuais comparações do Estado federal moderno com essas instituições federativas
incipientes da antiguidade:

Nesse sentido, com apoio em Borel (La Souveraineté et l’État Fédératif) e


Jellinek, aqueles povos [os gregos] não conheceram a noção de Estado federativo da
maneira como a Ciência Política moderna chegou a conceituar. De acordo com esta
15

conclusão, a ideia jurídica de Estado federativo seria ali desconhecida, pois trata-se
de um fenômeno que tem por suporte uma vida que exige a combinação orgânica de
todas as funções de Estado (...) (BARACHO, 1982, p. 13)

A Idade Média também conheceu certas formas de organização política nas quais é
possível visualizar uma centelha do princípio federativo. As mais notórias confederações do
medievo foram instituídas pelos povos germânicos – na sua maioria, alianças militares ou
comerciais – como a Liga Hanseática, a Liga da Suábia e alguns até enxergam a inspiração de
princípios federais no gérmen do Sacro Império Romano- Germânico. As cidades italianas, por
seu turno, desenvolveram as suas alianças entre si, ainda que frágeis, a fim de proteger
interesses comerciais e prover a segurança contra inimigos externos.

Famigerada também é a reunião dos cantões suíços sob a Confederatio Helvetica ou


Eidgenossenschaft (Confederação Suíça), formada em 1291 e a única confederação medieval a
sobreviver até os tempos modernos, muito embora a Suíça já não seja uma confederação, e sim
um Estado federal nos moldes contemporâneos. Ainda em meados do século XVI, numa época
em que a formação do Estado moderno parecia querer sujeitar a Europa ao monismo do
absolutismo monárquico, a também duradoura República Holandesa – concebida na forma de
uma confederação composta pela união das sete províncias dos Países Baixos – resistiu em um
esforço de oposição da nascente burguesia protestante ao imperialismo feudal e católico da
Coroa Espanhola.

Já em terreno moderno, o pensamento político hegemônico na Europa Ocidental


começou a desenvolver as primeiras teorias políticas do Estado moderno em torno do conceito
de soberania. Essas teorias serviram de justificação para as monarquias absolutas da Idade
Moderna, berço histórico do Estado unitário que resulta da contenção do pluralismo jurídico
medieval em uma ordem social monística. Na mesma época, curiosamente, a Europa Central
do Sacro Império Romano-Germânico assistiu à formação de uma tradição política em paralelo,
a qual, por sua vez, manteve o mundo cultural germânico de algum modo conectado à ideia
federal e deixou um importante legado para os estudos do federalismo, de Samuel Puffendorf a
Gierke e Jellinek.

Esses arranjos federativos da antiguidade e da Idade Média compõem um primeiro


estágio do federalismo que, à luz do dogma da soberania, Robert Shütze (2017) considera
relegar o princípio federativo exclusivamente ao âmbito das relações internacionais entre
Estados soberanos. O mundo, da Idade Antiga ao século XVIII, só conheceu duas formas de
organização política: o Estado unitário e a Confederação. Não conheceram o Estado federal e
16

tampouco as contemporâneas formas intermediárias entre o Estado unitário e o Estado federal.


Assim, é notório que, na maior parte da História, o que se conhece hoje por federalismo esteve
restrito às relações internacionais, à formação de confederações e aos tratados de aliança,
militares, comerciais e de diversas outras naturezas, mas nunca algo próximo ou análogo ao
Estado federal moderno.

Em relação às ambições deste trabalho, o estudo dessas experiências federativas pré-


modernas é útil apenas na medida em que contribui para uma compreensão geral do fenômeno
federativo, pelo que podem oferecer alguns indícios das razões pelas quais as sociedades
humanas deveriam adotar sistemas políticos baseados em princípios federativos. Em termos
históricos, no entanto, deve-se reiterar, à luz de Karmins e Norman (2005), que o Estado federal
e as teorias do federalismo são uma criação humana muito mais recente.

Há aqueles que consideram o modelo “consociativo” de sociedade de Johannes


Althusius, formulado em sua Politica Methodice Digesta, a primeira teoria moderna do
federalismo, e alguns até o consagraram “pai” do federalismo moderno. Apesar do resgate de
seu pensamento por Otto von Gierke no século XIX e por Carl Friedrich e Arend Lijphart no
século XX, e a despeito da própria utilidade que suas ideias podem ter para os estudos
federalistas, Althusius, como argumenta Frédéric Lépine (LÉPINE, 2012, p. 34), “não faz uso
da terminologia federalista e dificilmente poderia ser relacionado a ela.”

De forma mais precisa, Lépine (2012) esclarece que Montesquieu foi o primeiro a
introduzir a ideia e a semântica do federalismo no pensamento político moderno.4 Em De
l’esprit des lois, Montesquieu (MONTESQUIEU, 2014, p. 199) versa sobre o que ele chama
de république fédérative (“república federativa” ou “república confederativa”), espécie de
“convenção, pela qual diversos corpos políticos consentem em se tornar cidadãos de um Estado
maior que querem formar.” Conquanto breves as suas considerações sobre essas “repúblicas
federativas”, em seus argumentos para essa forma de organização política – os quais, inclusive,
foram discutidos nos Federalist Papers – pode-se observar um primeiro esboço de uma teoria
normativa do federalismo.

Do projeto de “paz perpétua” intermediado por uma “federação de Estados livres” de


Kant ao principe fédératif de Proudhon, as ideias de vários outros pensadores, predecessores e
contemporâneos do federalismo americano, poderiam ser trazidas à baila. Nenhuma dessas
ideias, contudo, influenciou de modo tão veemente e decisivo a concepção moderna do

4
Ibid., p. 30.
17

fenômeno federativo quanto o experimento político que deu origem aos Estados Unidos da
América, o primeiro e mais longevo Estado federal moderno de que se tem notícia.

2.1.2. O princípio federativo nos albores da tradição norte-americana: a consolidação do


federalismo norte-americano entre os extremos nacional e internacional do espectro federativo

Após um período de agitação política e de relações coloniais conturbadas que se


degeneraram em uma guerra contra o Império Britânico, as antigas Treze Colônias, em 4 de
julho de 1776, resolveram “dissolver os laços políticos” que as uniam à Grã-Bretanha e
aprovaram a Declaração de Independência dos Trezes Estados Unidos da América. Dali em
diante, as Treze Colônias passaram a constituir, cada, um novo Estado, e o Congresso
Continental que aprovara a Declaração passou a funcionar como um governo central para a
confederação de facto que havia se instalado por decorrência do rompimento dos vínculos com
a metrópole. Com os Articles of Confederation, em 1781, formalizaram uma confederação que
era, nas palavras de Gordon Wood (WOOD, 2013, p. 98), “essencialmente uma continuação do
Segundo Congresso Continental.”

Tendo em vista o exacerbamento dos poderes dos Estados, que mantiveram sua
soberania, a confederação oficializada em 1781 viu sua autoridade se esvaziar após a guerra.
Sequer pôde honrar suas principais funções externas, como os compromissos internacionais
com os franceses e holandeses. A debilidade dessa confederação, somada a uma conjuntura de
caos econômico-financeiro e desordem política nos Estados, escancarou a premência de uma
revisão dos Articles of Confederation. A Convenção da Filadélfia, que transcorreu entre 1786
e 1787, apresentou-se em um primeiro momento como uma tentativa de reestruturação da
combalida Confederação, mas converteu-se numa oportunidade aberta para a discussão de uma
nova Constituição.

Em suma, emergiu da Convenção da Filadélfia um documento constitucional, não sem


defeitos, mas como nenhum outro existente até aquele estágio histórico das sociedades políticas,
um verdadeiro divisor de águas na história da democracia e do constitucionalismo moderno.
Além disso, e principalmente, segundo Karmis e Norman (KARMIS; NORMAN, 2005, p. 105),
“com a transição dos Articles of Confederation de 1781 para a Constituição de 1787, os Estados
Unidos se tornaram o primeiro exemplo do que hoje nós classificamos como uma federação,
como distinta de uma confederação.”
18

A Constituição de 1787, entretanto, não foi diretamente aprovada ao fim das


deliberações da Convenção da Filadélfia. Isso porque os delegados e representantes que
compunham a Convenção preferiram submeter o texto à ratificação dos Estados, dos quais a
aprovação do novo documento dependia do aceno positivo de pelo menos nove. A chamada
“corrida pela ratificação” revelou-se uma arena dialética muito fecunda para as teorias do
federalismo. O debate entre os “federalistas” e os “antifederalistas”, sobretudo um embate
panfletário, ofereceu as condições para a exposição de alguns dos mais clássicos e contundentes
argumentos em defesa do federalismo.

Ficaram particularmente conhecidos os Federalist Papers, ou The Federalist, a


coletânea de artigos que Alexander Hamilton, James Madison e John Jay, sob o pseudônimo
“Publius”, escreveram em defesa da nova Constituição. Esses escritos foram desenvolvidos
com a pretensão inicial de influenciar o voto do Estado de Nova Iorque, um dos mais disputados
territórios dos debates pela ratificação. Embora pensados para esse fim, os artigos de Hamilton,
Jay e Madison tornaram-se um referencial teórico para a Constituição e, enquanto principal
referência para o novo tipo de arranjo federativo inaugurado por ela, funcionaram como um
farol para as principais teorias do federalismo dos séculos XIX e XX.

Duas observações impõem-se acerca dos Federalist Papers e dos primeiros estágios da
experiência federativa norte-americana. Primeiramente, deve-se ressaltar, como elucidam
Karmis e Norman (KARMIS; NORMAN, 2005, p. 6), que as expressões confederação e
federação são usadas como sinônimas na linguagem do The Federalist, e em grande parte dos
textos sobre o federalismo dos séculos XVIII e XIX. No federalista n. XXXIX, Madison
(HAMILTON, JAY, MADISON, 1993, p. 280), explorando o caráter nacional ou federal do
novo arranjo constitucional, cita os “adversários da Constituição”, segundo os quais o novo
documento deveria “ter preservado com igual cuidado a forma federativa, que concebe a União
como uma Confederação de estados soberanos; em vez disso, moldaram um governo nacional,
que concebe a União como uma consolidação dos Estados.”

Essa primeira observação conduz à segunda, de que o caráter de Estado federal da União
e, portanto, a acepção de federalismo como teoria do Estado federal, ainda não estavam
consolidados nesse período do federalismo americano anterior à Guerra Civil. Nessa fase de
consolidação do Estado federal americano, Shütze (2017) identifica uma segunda dimensão do
princípio federativo, na qual o federalismo americano ainda é um meio termo entre uma
organização de natureza internacional e um Estado nacional. O próprio Alexis de Tocqueville,
em seu prestigioso clássico De la démocratie en Amérique, afirma uma natureza mista da
19

federação norte-americana como algo entre uma forma federativa (que, à época, ainda
significava uma união internacional de Estados) e um governo nacional. Em busca da nota
distintiva do governo federal dos Estados Unidos da América, Tocqueville afiançou:

Aqui o poder central age sem intermediário sobre os governados, administra-


os e julga-os ele próprio, como fazem os governos nacionais, mas só age desse modo
num círculo restrito. Evidentemente não se trata mais de um governo federal, mas
apenas de um governo nacional incompleto.’ Encontrou-se assim uma forma de
governo que não era precisamente nem nacional nem federal; mas ficou-se nisso, e a
nova palavra que deve exprimir a coisa nova ainda não existe. (TOCQUEVILLE,
2005, p. 177)

Talvez explique esse caráter dúbio inicial da federação americana o fato de que a
Constituição de 1787 não foi um experimento político incontestado em seus primeiros anos.
Em verdade, a centralização promovida e a falha do documento constitucional em resolver
alguns pontos de tensão, como a escravidão, levou à insatisfação de alguns dos Estados,
principalmente os sulistas. As adversidades entre a União e os Estados escalaram nos primeiros
anos da Federação e provocaram conflitos que culminaram na Guerra Civil ou Guerra de
Secessão (1861-1865). Representativa desses conflitos e das queixas dos Estados insatisfeitos
com o poder da União, a pena de John C. Calhoun, um prócer entre os sulistas da primeira
metade do século XIX, destilou uma das críticas mais severas à interpretação do federalismo
americano dos Federalist Papers.

Um instrutivo contraste para entender a importância da natureza das relações e dos


limites políticos dos Estados e do governo federal nos sistemas federativos pode ser extraído de
uma comparação das ideias de Hamilton com as de Calhoun. No federalista n. XV, em uma
crítica da violação da autoridade federal pelos Estados, Hamilton (1993) afirma que a adesão à
Constituição por ele defendida é a adesão não a uma liga entre Estados, mas a um projeto de
governo nacional, cuja autoridade se exerce sobre as pessoas dos cidadãos, “os únicos objetos
próprios de governo”. John Calhoun, pelo contrário, favorecia a chamada doutrina da
“nulificação” ou doutrina dos direitos dos Estados, pela qual os Estados poderiam declarar nulas
as leis federais que considerassem inconstitucionais. Calhoun sustentava sua doutrina na ideia
de que a Constituição Federal, documento de cariz contratual e acidental,5 fora adotada pelos
Estados, que eram soberanos em 1787 e permaneciam assim na vigência da carta constitucional.

5
Cf. BARACHO, 1982., p. 35.
20

O acirramento da Controvérsia da Nulificação em torno das linhas limítrofes entre os


poderes dos Estados e os do governo federal relativamente à aprovação das tarifas alfandegárias
de 1828 e 1832 motivou a Carolina do Sul a pôr a doutrina de Calhoun em prática, declarando
nulas leis federais que instituíam o que os sulistas chamaram de “tarifas abomináveis”. A partir
de uma dupla manobra, o então Presidente Andrew Jackson apoiou a redução das tarifas e, ao
mesmo tempo, logrou a aprovação da Force Bill, que autorizava o emprego de meios militares
pelo governo federal para assegurar o cumprimento das obrigações tarifárias pelos Estados. O
desfecho da controvérsia, porém, só serviu para reforçar a condição minoritária dos sulistas na
Federação e intensificar os ressentimentos com a União.

Quase trinta anos após a Controvérsia da Nulificação, as desavenças dos Estados do sul
com o norte industrialista e com a União, e principalmente com o crescente movimento
abolicionista, levaram sete Estados do sul escravocrata, sob a bandeira de uma confederação, a
separarem-se da União. A um custo muito alto em vidas, os Estados Confederados da América
foram derrotados em 1865. Vitoriosa a União, o papel do governo federal se viu fortalecido na
federação americana, mormente após as Emendas Constitucionais aprovadas ao fim da guerra.
Para Robert Shütze (2017), tais Emendas deslocaram o aspecto nacionalista para o centro do
espectro federativo americano, uma vez que sujeitaram os Estados às “forças
homogeneizadoras” dos direitos fundamentais.

2.1.3. O princípio federativo em uma acepção puramente nacional: o federalismo como forma
de Estado na formação do Estado-nação moderno

Após a Guerra Civil, a consolidação da experiência federativa americana deu origem a


uma terceira tradição do federalismo. Recorde-se que a primeira tradição relegava a forma
federativa exclusivamente às relações internacionais entre Estados soberanos, ao passo que a
segunda tentou encontrar a natureza da federação como espécie intermediária entre os extremos
nacional e internacional do espectro federativo. A terceira tradição, na acepção de Shütze
(2017), de maneira paradigmática, passou a admitir uma acepção puramente nacional do
princípio federativo. A expressão federação, a partir disso, passou a designar o Estado federal,
genuína forma de organização do Estado-nação inconfundível com o Estado unitário e com a
Confederação. Guardadas as suas peculiaridades históricas e institucionais, é justamente nessa
tradição que se situa a experiência brasileira.
21

O relativo sucesso do experimento federativo americano inspirou revoluções e reformas


políticas ao redor do globo. A Europa assistiu a Revolução Francesa levar às últimas
consequências os princípios republicanos e liberais iluministas que foram o esteio ideológico
dos founding fathers americanos. Em outro giro, especialmente, a Constituição dos Estados
Unidos da América serviu de modelo para a adoção da forma federativa em países como a
Argentina, o México e a Venezuela, Estados federais que emergiram dos movimentos de
independência e descolonização na América Latina. Mais tardiamente, o Brasil, a princípio um
Estado unitário que abrigava uma monarquia constitucional, tornou-se um Estado federal
também sob a égide de uma constituição republicana.

Na esteira dessa tendência de “federalização”, os séculos XIX e XX viram proliferarem-


se formas políticas baseadas em princípios federais. Não apenas as formas reais de estruturas
federais se multiplicaram, mas, e principalmente, as teorias do federalismo se tornaram
abundantes. A tradição americana dos estudos do federalismo produziu uma copiosa fonte de
teorias descritivas, normativas e analíticas do fenômeno federativo. Todavia, a tradição norte-
americana não foi a única a produzir teorias do federalismo. Oriunda de um longo passado de
confederações e impérios, a Alemanha – na verdade, a cultura política germânica em geral –
também ofereceu sua parcela de contribuições à compreensão do federalismo.

Embora a tradição federal alemã possa ser reconstituída desde o milenar Sacro Império
Romano-Germânico, essa forma política um tanto idiossincrática é pouco útil para compreender
a formação de um Estado federal na cultura germânica. Tampouco a conflituosa Confederação
Germânica (Deutscher Bund), que durou de 1815 a 1866, é de muita serventia para interpenetrar
nas principais ideias dessa tradição. Pode-se dizer, efetivamente, que é em 1871, com o Império
Alemão (Deutsches Reich), que o federalismo germânico ganha contornos mais definidos.
Acima de tudo, nesse período da história política da Alemanha, segundo a doutrina de Baracho
(BARACHO, 1982, p. 165): “o caráter federal desponta na competência devolvida ao Conselho
Federal – Bundesrat – composto de representantes dos governos dos Estados.”

As primeiras teorias do federalismo alemão acompanharam um desenvolvimento


acentuado da doutrina constitucional do Império Alemão, assim como ocorreu na tradição
americana. Sem embargo, conforme Wolfgang Renzsch (1989), dificilmente era possível
atribuir ao Império Alemão uma caracterização verdadeiramente federativa, visto que a
estrutura constitucional imperial era ainda marcada pela hegemonia da Prússia sobre os outros
Estados-membros e sobre a federação como um todo. O evento que muda essa estrutura
hegemônica é a promulgação da Constituição de Weimar de 1919. As principais mudanças
22

promovidas na criação da República de Weimar comprometeram a condição dominante da


Prússia e levaram ao enfraquecimento dos Estados (Länder), dada a centralização operada pela
Constituição de 1919, mas formaram, de acordo com Baracho (1982, p. 166), um “verdadeiro
espírito federativo, com uma Alemanha unida com seus grupos étnicos.”

A ascensão do Terceiro Reich (1933-1945) culminou na derrocada da República de


Weimar. Para Renzsch (1989), durante o regime nazista, um aparato estatal centralizador
sufocou a autonomia dos Länder ao ponto de suprimi-los da estrutura política da Alemanha e
até os “frágeis fragmentos remanescentes” do federalismo alemão foram extintos. Destarte, haja
vista o retrocesso que o nazismo representou para o desenvolvimento do federalismo na
Alemanha, uma experiência federativa alemã consolidada só pode ser afirmada a partir da Lei
Fundamental da República Federal da Alemanha, ou Lei Fundamental de Bonn, de 1949, já
após a Segunda Guerra Mundial.

A tradição jurídica continental-europeia recebeu muitos influxos das formulações


teóricas desenvolvidas pelos publicistas alemães, o que tem condicionado, em alguma medida,
a teoria constitucional do federalismo nessa tradição ao tipo de estrutura federal e às
peculiaridades da experiência federativa alemã. Mais recentemente, os esforços de integração
da Europa e a formação da União Europeia, contudo, retomaram a força do princípio federativo
como um princípio das relações internacionais e têm revigorado o estudo do federalismo na
Europa sob essa premissa. Mas o caráter do princípio federativo como princípio que informa as
relações entre Estados soberanos é de pouca utilidade para o estudo do federalismo brasileiro.
Por isso, no que tange à tradição constitucional continental-europeia, o federalismo alemão será
a referência.

Além de central na tradição continental, o federalismo alemão, de maneira especial,


oferece um bom contraste com a tradição anglo-americana, e o federalismo brasileiro, como se
desenvolverá em tópico adiante, compartilha traços similares com ambas as tradições.
Conquanto o Brasil tenha se baseado inicialmente no modelo norte-americano desde a
Constituição de 1889 – com a adoção da forma federativa, e de uma forma de governo
republicana com um sistema presidencialista bicameral – o grau de centralização das
competências legislativas na União e a preferência, pela Constituição de 1988, de um modelo
de federalismo cooperativo, em oposição ao federalismo dual dos EUA, tem-no aproximado do
federalismo alemão.

Todo esse esforço digressivo histórico não é sem razão. Na visão aqui sustentada, uma
teoria normativa do tipo “justificativo” não pode prescindir de uma base empírica ou de uma
23

descrição do tipo de instituições concretas sobre as quais se refira, nem que seja meramente um
escopo hipotético do objeto teórico. Na expressão sintética de Jonathan Wolff (WOLFF, 1996,
p. 3): “estudar como as coisas são ajuda a explicar como as coisas podem ser, e estudar como
elas podem ser é indispensável para avaliar como elas deveriam ser.”

Assentadas, portanto, as premissas históricas do federalismo, o próximo passo é buscar


o que Frédéric Lépine (2012) chamou de uma “coerência geral do federalismo”, uma base
conceitual, ou melhor, uma concepção de federalismo apta a abrigar as diferenças na
“terminologia” e na “história das ideias federalistas”. Todavia, a concepção que este trabalho
procura, de modo propedêutico, não pretende ser uma concepção geral do princípio federativo,
nem essencialista e tampouco universal. Sua função é delimitadora do objeto de pesquisa e,
fundamentalmente, há de ser sensível às peculiaridades do federalismo brasileiro.

2.2. Uma concepção de federalismo para uma teoria normativa do federalismo brasileiro

A princípio, este trabalho acolhe a ideia de uma concepção baseada mais em um


raciocínio tipológico do que fixada nos rígidos limites de um conceito classificatório. Conforme
argumentam Misabel Derzi e Thomas Bustamante (DERZI; BUSTAMANTE, 2019, p. 469-
470), o “tipo é mais concreto e rico de conteúdo que o conceito” e é mais adequado para lidar
com “princípios sensíveis a variações históricas, desavenças interpretativas e condicionamentos
institucionais” uma vez que seja capaz de expressar “por um lado, as características individuais
de cada manifestação concreta dos fenômenos expressos nas categorias abstratas e, por outro,
oferecer uma visão geral segundo uma ‘ordenação gradativa’.

Como a ideia é captar uma “coerência geral do federalismo” que, ao mesmo tempo, não
reduza o escopo do fenômeno federativo em uma perspectiva formalista e seja capaz de se
adequar às variações históricas e condicionamentos institucionais presentes na realidade
política brasileira, uma compreensão adequada do princípio federativo, no sentido do que
propuseram Derzi e Bustamante (DERZI; BUSTAMANTE, 2019, p. 470): “deve abandonar a
pretensão de alcançar um conceito” e “buscar desenvolver – partindo dos ‘tipos’ ou ‘conceitos
indeterminados’ e abertos definidos em abstrato – uma ‘concepção’ adequada a esse princípio.”
Embora este estudo rejeite a ideia de um conceito geral e definitório, reconhece-se a
possibilidade de se extraírem certos aspectos gerais e “lugares-comuns” das definições clássicas
do fenômeno federativo que talvez sejam úteis para uma concepção de federalismo.
24

Uma das maneiras mais tradicionais de se estudar o federalismo e, mais


especificamente, o Estado federal é a partir do estudo das formas de Estado. Nas palavras de
Raul Machado Horta, o “conhecimento das formas de Estado conduz ao Estado federal, que é
uma das manifestações na área dessa tipologia política.”6 Nesse diapasão, um conceito clássico
de forma de Estado é o de José Afonso da Silva (2018), para quem essa tipologia política se
refere ao “modo de exercício do poder político em função do território (...).” Enquanto forma
de Estado, o Estado federal – a federação – classicamente rivaliza com o Estado unitário e com
a Confederação.

Se, nessa primeira noção, o federalismo se traduz na forma federativa, é certo que
pressupõe, como forma de Estado, o próprio conceito de Estado. Este, por sua vez, é um
conceito fundamental das ciências políticas e jurídicas no qual o elemento da soberania tem
desempenhado um papel central desde o século XVI. O conceito de soberania é, nos dizeres de
Dalmo de Abreu Dallari (2013), uma das bases do Estado Moderno. Por isso, não é de se
estranhar que a ideia de soberania tenha exercido uma influência tão grande nas doutrinas
clássicas do Estado federal. À luz do dogma da soberania, desse modo, surgiram várias teorias
distintas entre si que a sustentavam como um atributo imprescindível para a caracterização do
Estado federal. O que distinguem essas teorias, basicamente, é o elemento do Estado federal no
qual é depositado a soberania.

Uma primeira teoria pode ser reconhecida já na origem do federalismo dualista


americano. Tal teoria, encontrada em trechos dos Federalist Papers e do De la démocratie em
Amérique, sustenta que a soberania no Estado federal se encontra dividida entre a União e os
Estados-membros, daí ser chamada, segundo clarifica Baracho (1982), de teoria da dupla
soberania ou da cossoberania. Abruptamente inconciliável com essa teoria é a já citada teoria
da nulificação de John C. Calhoun, também defendida pelo alemão M. Seydel em relação ao
Império Alemão7, a qual, por defender a indivisibilidade da soberania e o caráter contratual da
União federal, conclui que soberanos são os Estados federados, levando à negativa da realidade
jurídica do Estado federal, que em nada se diferiria de uma Confederação.8

6
Cf. HORTA, Organização constitucional do federalismo. Revista da Faculdade de Direito da UFMG, [S.l.], n.
28-29, p. 9-32, fev. 2014. ISSN 1984-1841. Disponível em:
<https://www.direito.ufmg.br/revista/index.php/revista/article/view/980>. Acesso em: 22 fev. 2021. p. 5.
7
Cf. JELLINEK, Georg. Teoría General del Estado. México: FCE, 2000, p. 663.
8
BARACHO, 1982, p. 38-39.
25

De grande aceitação é a teoria de Georg Jellinek9, oriunda da tradição germânica,


segundo a qual “o Estado federal é um Estado soberano formado por uma variedade de Estados”
(JELLINEK, 2000, p. 662). A partir de uma distinção entre Estados soberanos e Estados não
soberanos, possível desde que se reconheça a soberania como nota não essencial do Estado, os
Estados-membros seriam Estados não soberanos. A soberania, assim, não estaria dividida,
restrita aos Estados federados ou concentrada em um poder central; para Jellinek (2000), como
os Estados são partícipes do poder do Estado federal como um todo, a soberania reside na
unidade mesma de seus Estados-membros, no fato de se unirem para formar o Estado federal,
“de sorte que em conjunto são soberanos, ou melhor, cossoberanos (...)”.

Outras teorias desenvolveram as particularidades dos sistemas federativos em torno de


conceitos outros que não o da soberania. É o caso de Hans Kelsen, cujas teorias, no interior da
tradição continental-europeia, destacam como única característica que diferencia o Estado
federal de um Estado unitário dividido em províncias autônomas ou de uma Confederação o
grau de descentralização. Em outras palavras, na escala de descentralização, de acordo com o
Kelsen (KELSEN, 2000, p. 451): “o Estado federal encontra-se entre o Estado unitário e uma
união internacional de Estados.” Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2016, p. 166) adverte, não
obstante, que a descentralização é compatível com o Estado unitário, embora “unicamente a
descentralização administrativa, visto que a descentralização política já se descola
conceitualmente para a esfera do Estado federal.”

Além da descentralização, há outras características gerais que normalmente podem ser


destacadas em sistemas federativos. Consoante William Riker (2007), as federações são
caracterizadas, primeiramente, pela presença de dois níveis de governo. Para tanto, é preciso
que um conjunto de unidades federadas, uma vez que reconheçam a autoridade do governo
federal sobre todo o território e todas as pessoas da federação, retenham autonomia sobre as
funções pertinentes aos seus próprios territórios. Tal reconhecimento é qualificado por um
acordo de benefício mútuo, uma espécie de “barganha” que verse sobre a distribuição de
funções entre o governo federal e as unidades federadas, acordo que é determinado e
formalizado em uma Constituição. Em suma, foi assim que Riker descreveu os atributos
principais de uma Constituição Federal:

(..) uma constituição é federal se (1) dois níveis de governo exercem sua
autoridade sobre o mesmo território e o mesmo povo; (2) cada nível possui ao menos
uma área de atuação em que ele é autônomo; e (3) há alguma garantia (ainda que por

9
Ibid., p. 39.
26

um simples enunciado na constituição) de autonomia para cada governo de sua própria


esfera. (RIKER, apud DERZI; BUSTAMANTE, p. 467)

Georges Scelle, na tradição continental, identificou outros traços fundamentais à


diferenciação dos sistemas federativos. Paulo Bonavides (BONAVIDES, 2016, p. 195)
esclarece que, para Scelle, “dois princípios capitais são a chave de todo o sistema federativo: a
lei da participação e a lei da autonomia.” A lei da participação, por um lado, elucida que é
essencial à caracterização de um Estado federal que os Estados-membros tomem parte no
“processo de elaboração da vontade política válida para toda a organização federal (...)”; a lei
da autonomia, por outro, demanda a existência de uma parcela da atividade estatal exercida
pelos Estados-membros e dentro da qual os entes federados têm capacidade de elaboração de
normas próprias e relativa independência na gestão de seus próprios negócios.

Ronald L. Watts, por sua vez, salienta os componentes de self-rule e shared-rule em sua
caracterização dos sistemas federativos. Estabelecido um paralelo entre a tradição anglo-
americana e a continental-europeia e as eventuais diferenças interpretativas que possam evocar,
tais componentes, derivados da definição clássica de Daniel Elazar, demonstram-se
semelhantes aos “princípios capitais” de Georges Scelle. Watts, assim, aduz que os “sistemas
políticos federais” referem-se a:

(...) uma categoria abrangente de sistemas políticos na qual existem dois ou


mais níveis de governo que combinam autonomia (self-rule) nos governos das
unidades federativas com elementos de governo compartilhado ou coparticipativo
(shared-rule) por meio de instituições comuns.10

De forma mais disruptiva, quem rompe com a clássica visão do federalismo como uma
forma de Estado e embebida na ideia de soberania é o jurista germano-americano Carl Friedrich.
Em verdade, afirma Frédéric Lépine (2012, p. 44): Friedrich “é o primeiro a considerar
abertamente a necessidade de se remover o conceito de soberania para entender o federalismo.”
Da tradição alemã, Carl Friedrich importa para a tradição americana as ideias de Althusius,
(re)descoberto por Otto von Gierke no século XIX. A concepção de Friedrich do federalismo
como federalizing process assume que o fenômeno federativo não pode ser visto desde uma
perspectiva estática, tendo em vista que se trata um processo histórico e estrutural em constante
evolução. Essa teoria, ainda que não tenha constituído uma escola de pensamento, abriu espaço

10
Cf. WATTS, Ronald L. Comparing forms of federal partnerships. In: KARMIS, Dimitrios; NORMAN, Wayne
(ed.). Theories of Federalism: a reader. New York: Palgrave Macmillan, 2005, p. 233-253. p. 234.
27

para novas interpretações do federalismo fora da ênfase tradicional do Estado federal dominante
principalmente por influência da tradição norte-americana.

Uma análise das principais teorias aqui concisamente exibidas conduz a duas conclusões
em relação a uma concepção de federalismo. Diante da característica polimórfica do
federalismo, as teorias federalistas pretensiosamente totalizantes e conceitualistas são incapazes
de se traduzirem em uma compreensão geral do federalismo. E não é porque falham
metodologicamente ou são particularmente mal sucedidas. Ao contrário, é porque se fundam
em premissas impraticáveis. Em outros termos, essas teorias falham na medida em que:

(...) a ideia de federalismo encontra sua coerência muito mais em seu


processo de evolução do que em uma única teoria ou conceito. Em cada estágio de
sua evolução, o federalismo se adapta, com intensa plasticidade, ao meio político onde
teve de se realizar” (LÉPINE, 2012, p. 62)

Quer se denomine essa “coerência geral do federalismo” como espírito federativo, ideia
federal ou princípio federativo, uma concepção que sirva para uma teoria normativa do
federalismo brasileiro certamente deve se descolar em alguma medida da noção clássica, que
circunscreve o federalismo ao escopo de uma mera forma do Estado moderno indissociável do
conceito de soberania. Desengajada desses pressupostos limitadores, tal concepção deve captar
um sentido político-moral de federalismo, dentro do qual o federalismo seja percebido como
uma categoria em um contato permanente com valores e com princípios de moralidade política
que traduzem, nos dizeres de Lépine (2012), não uma estrutura, mas um método, um conjunto
de valores, uma finalité. Nesse sentido, como sugerem Derzi e Bustamante:

Ao invés de se pensar, também, no federalismo apenas como uma “forma de


Estado”, parece-nos mais plausível considera-lo como um princípio de organização
política, o qual se conecta diretamente com um amálgama de valores políticos e
princípios constitucionais dotados de um conteúdo normativo mais específico (os
quais se relacionam com as ideias de autonomia política e autodeterminação do
indivíduo). (DERZI; BUSTAMANTE, p. 470)

Uma segunda conclusão, nada obstante, é que um exame abrangente que interseccione
essas teorias pode levar à identificação de certos traços gerais da ideia federalista, os quais –
apreendidos em um pensamento tipológico capaz de acomodar uma “ordenação gradativa” –
apresentam-se em um grau mais acentuado ou menos acentuado em cada variação institucional
e cultural do federalismo. Com base nos traços básicos levantados por Frédéric Lépine,
destacam-se três principais aspectos básicos que permeiam a ideia federal. Tais aspectos, em
suma, transmitem as noções de pacto, autonomia, governança multinível e descentralização.
28

Em primeiro lugar, para Lépine (2012), o federalismo pressupõe a ideia de um contrato


voluntário entre entes coletivos, quer esse contrato seja chamado de tratado, constituição,
aliança ou união. No Brasil, a escolha constitucional pelo sistema federativo importa, na
terminologia jurídico-constitucional, em um “pacto federativo”, que, para Raul Machado Horta
(2000), coincide com o estabelecimento da Constituição e com a formação da Federação. Em
segundo lugar, ainda segundo Lépine (2012), o federalismo deve levar em conta a autonomia
dos entes federados dentro de uma organização de governança multinível ou de pelo menos
dois níveis de governo. Essa segunda premissa parece assimilar o conceito de autonomia (self-
governance ou self-rule) como essencial à configuração do sistema federativo, bem como a
existência de mais de um nível de governo. Em terceiro lugar, Lépine (2012) afirma que a ideia
federalista considera a difusão do poder – na forma de uma repartição de competências, por
exemplo – como preferível à sua centralização.

Tais aspectos “básicos” do princípio federativo, além de se apresentarem em maior ou


menor grau nos diferentes arranjos federativos, normalmente são suplementados por outros
aspectos das estruturas federativas que são contingentes e variam a depender do contexto
cultural, político, social e econômico. Para a teoria da justificação político-moral do federalismo
brasileiro a que se propõe este trabalho, fazem-se oportunas algumas considerações acerca da
organização constitucional do federalismo no Brasil que possibilitem evidenciar o grau em que
esses “aspectos básicos” do princípio federativo aparecem na federação brasileira e os aspectos
institucionais contingentes específicos do federalismo pátrio. Eis o objeto do próximo tópico.
29

3. ORGANIZAÇÃO CONSTITUCIONAL DO FEDERALISMO BRASILEIRO:


PREMISSAS PARA UMA TEORIA NORMATIVA DO FEDERALISMO
BRASILEIRO

3.1. O princípio federativo na história político-constitucional do Brasil

Antes de proceder às considerações acerca dos principais aspectos jurídico-


constitucionais do federalismo brasileiro, sói expor uma contextualização histórica do princípio
federativo na evolução político-constitucional do Brasil, e, de maneira preponderante, da sua
recepção, em maior ou menor grau, pelas cartas constitucionais brasileiras até a recente
consolidação de um espírito federativo revigorado na Constituição da República de 1988.

Desde os tempos coloniais, a história brasileira é marcada pela convivência antagônica


de interesses e focos de poder locais e regionais com estruturas políticas formais
centralizadoras. As capitanias hereditárias constituíram uma primeira divisão territorial do
Brasil, falho experimento que, entretanto, contribuiu para o surgimento inicial, para José
Afonso da Silva (SILVA, 2018, p. 71), “centros de interesses econômicos e sociais
diferenciados nas várias regiões do território da colônia, o que veio a repercutir na estruturação
do futuro Estado brasileiro. Esse aparecimento das primeiras diferenças regionais, todavia, foi
sucedido da instituição do Governo-Geral com Tomé de Souza, que, segundo José Afonso da
Silva (2018), introduz um elemento unitário na organização colonial.

O Governo-Geral era formalmente um sistema unitário e, mesmo durante os períodos


em que o governo-geral ficou dividido em duas regiões (o Estado do Brasil e o Estado do
Maranhão), a instalação de uma estrutura burocrática na organização colonial denotava a
subordinação de todos os funcionários da coroa ao poder central. Todavia, essa estrutura
burocrática ficou caracterizada por certa dispersão do poder político que criou condições
favoráveis à formação do que José Afonso da Silva chamou de

centros efetivos de poder locais (...) que darão a característica básica da


organização política do Brasil na fase imperial e nos primeiros tempos da fase
republicana, e ainda não de todo desaparecida: a formação coronelística oligárquica.
(SILVA, 2018, p. 74)

A vinda da família real para o Brasil em 1808 e a elevação da colônia a Reino Unido de
Portugal, Brasil e Algarves em 1815 seriam apenas um anúncio da centralização ocorrida no
período imperial. Com a independência proclamada em 1822, a primeira Constituição brasileira
30

foi outorgada em 1824. Curiosamente, à diferença dos movimentos de independência


republicanos deflagrados no restante da América do Sul, o rompimento dos vínculos coloniais
no Brasil não deu origem a uma República, mas sim a um Estado monárquico.

A Constituição Política do Império assentou uma estrutura política de caráter ambíguo.


Em termos ideológicos, correspondeu, segundo Souza Neto e Sarmento (SOUZA NETO;
SARMENTO, 2012, p. 99), a “uma fórmula de compromisso entre o liberalismo conservador e
o semi-absolutismo.” Exemplifica-se isso no fato de que a Constituição do Império previu um
elenco de direitos individuais (arts. 92 a 96) e, simultaneamente, mecanismos de concentração
de poderes na figura do Imperador, como o Poder Moderador (arts. 98 a 101). A forma de
governo era a monarquia hereditária, atribuída à linhagem de Pedro I, e a forma de Estado a
unitária, aspecto sobre o qual vale se deter um pouco.

Como versa José Afonso da Silva (2017), assim que proclamada a independência, os
organizadores das novas instituições do recém fundado Estado brasileiro tiveram de lidar com
o “problema da unidade nacional”. Temia-se, fundamentalmente, que as diferenças regionais e
a prevalência dos interesses locais sobre os nacionais fragmentassem o território brasileiro
como fragmentaram a América espanhola. Tais temores levaram a uma rigidez e a uma maior
centralização na Carta de 1824. Nas palavras esclarecedoras do constitucionalista paulista
(SILVA, 2018, p. 76): “a consecução desse objetivo dependia da estruturação de um poder
centralizador e uma organização nacional que freassem e até demolissem os poderes regionais
e locais, que efetivamente dominavam no país (...).”

A preocupação com a questão nacional já despontava no art. 1º da Constituição do


Império: o Império do Brasil era a associação política de todos os cidadãos brasileiros, que
formam uma nação livre e independente que não admite qualquer outro laço algum de união ou
federação que se oponha à sua independência. Essa característica, de irredutibilidade da
nacionalidade brasileira, é um traço que tem acompanhado a cultura política brasileira desde
essa época. O Estado brasileiro já nasce como uma associação política de um só povo, apesar
de todas as diferenças culturais, socioeconômicas e linguísticas entre as regiões do Brasil.

Para assegurar essa unidade nacional, a Constituição de 1824 estabeleceu um Estado


unitário centralizado. A Carta imperial dividiu o território em províncias, mas submeteu as
províncias à autoridade do Imperador, que nomeava e destituía livremente os Presidentes
provinciais (art. 165 da Constituição do Império). Sobre as municipalidades, cabe registrar que
não sofreram impactos muito significativos do ponto de vista da estrutura formal. Durante o
período colonial, os Municípios não chegaram a constituir uma coletividade política
31

formalmente reconhecida e as Câmaras Municipais não eram instituições políticas, mas simples
órgãos com funções administrativas e judiciais.11

Durante todo o período imperial, demandas associadas aos interesses dos poderes locais,
principalmente por parte dos liberais, tentaram medir forças contra esse aparato centralizador
em defesa de ideias federalistas e republicanas. Para José Afonso da Silva (SILVA, 2018, p.
78-79): “os federalistas surgem no âmago da Constituinte de 1823, e permanecem durante todo
o Império, provocando rebeliões como as ‘Baianadas’, as ‘Cabanadas’, as ‘Sabinadas’, a
‘República de Piratini.’” No período da Regência, os federalistas conquistaram uma pequena
vitória com a aprovação do Ato Adicional de 1834, que permitiu relativa autonomia às
províncias; porém, a vitória durou pouco, pois a autonomia conferida pelo Ato de 1834 foi
praticamente inviabilizada pela Lei de Interpretação do Ato Adicional de 1840.

É definitivamente só com a proclamação da República que o princípio federativo é


formalmente recepcionado na história político-constitucional brasileira. A República foi
proclamada por meio do Decreto n. 1 de 15/11/1889, quando, então, o jurista e jornalista
republicano Aristides Lobo afirmou que “o povo assistiu àquilo bestializado, atônito, surpreso,
sem conhecer o que significava”. Mesmo sem a participação popular, hoje parece impossível
negar que o princípio republicano haveria de se consolidar no genoma político dos brasileiros.
José Afonso da Silva oferece uma síntese do espírito que prevaleceu em 1889:

Em 1889, vencem as forças descentralizadoras, agora organizadas, mais


coerentes, e não mera fragmentação e diferenciação de poder como existentes na
colônia, mas certamente como projeção daquela realidade colonial que gerou, no
imenso território do país, os poderes efetivos e autônomos locais, agora também
aliados aos novos fatores que apareceram e se firmaram na vida política brasileira: o
federalismo, como princípio constitucional de estruturação do Estado, a democracia,
como regime político que melhor assegura os direitos humanos fundamentais.
(SILVA, 2018, p. 79)

Proclamada em 1889, entretanto, a República brasileira só foi consubstanciada


constitucionalmente em 1891, com a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil,
cujo art. 1º adotou como forma de governo a República Federativa, que se constitui em união
perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brasil. O texto
constitucional aprovado em 1891 foi produzido, em grande parte, pela pena de um Ruy Barbosa
fortemente inspirado na Constituição norte-americana, da qual, segundo Souza Neto e Sarmento

11
Para um relato mais detalhado da condição dos Municípios na estrutura imperial, cf. NOGUEIRA, Octaciano.
1824. 3. ed. Brasília: Senado Federal, Secretaria Especial de Edições Técnicas, 2012.
32

(SOUZA NETO; SARMENTO, 2012, p. 108), “importaria o modelo de federalismo dual, ainda
que mais centralizado aqui, o presidencialismo e o controle jurisdicional de constitucionalidade
das leis.”

A grande peculiaridade do Estado federal brasileiro de 1891 é a sua origem, distinta de


outros Estados federais mais “tradicionais” como a Alemanha ou os Estados Unidos. Estes
Estados formaram-se da união de Estados soberanos nos quais residiam originalmente as noções
de pátria e lealdade política. Por exemplo, o cidadão de Massachusetts em 1787 ainda
considerava que Massachusetts era sua pátria; um bávaro em 1866 ainda considerava que a
Baviera era sua pátria; já o cidadão mineiro de 1889 não reputava Minas Gerais a sua pátria,
pois sua nação já era o Brasil. Isso porque o Brasil nascera, enquanto Estado-nação, como um
Estado unitário fortemente centralizado e preocupado com a questão da unidade nacional, sendo
que só posteriormente é que adotou a forma federativa. Diz-se, então, pelas circunstâncias de
origem, que o federalismo americano é do tipo centrípeto, um federalismo por agregação,
enquanto o federalismo brasileiro é do tipo centrífugo, que se desenvolve por segregação.12

Como o sistema constitucional de 1891 converteu um Estado unitário monárquico em


uma República Federativa, era apenas natural que o poder central se enfraquecesse e que às
autoridades regionais e locais fosse restituído algum poder. O que não se esperava, contudo, era
que o poder federal ficasse tão enfraquecido e dependente dos poderes estaduais dentro de tal
estrutura. Campos Salles, atento aos gatilhos institucionais acionados pelo sistema que a
Constituição republicana criara, buscou a consolidação de um mecanismo oligárquico
retroalimentado pelo coronelismo a que se convencionou chamar de “política dos
governadores”. Souza Neto e Sarmento (2012, p. 112) explicam que tal prática “consistia num
arranjo político informal, pelo qual o governo central dava apoio aos grupos dominantes na
política local, que, em contrapartida, respaldavam integralmente o Presidente.”

Nesse arranjo federativo, os Governadores acabaram se tornaram os principais atores do


sistema político. Segundo Abrucio (ABRUCIO, 1998, p. 38), o que estava por trás do poder da
esfera estadual era o “controle sobre os votos, adquirido através de um compromisso com o
poder local, ou melhor dizendo, com os chefes políticos locais, os ‘coronéis.’” Três razões
explicam isso para Abrucio (1998): (1) o poder federal ainda era muito frágil; (2) a pouca
autonomia política e financeira dos municípios os submetia à dependência política e econômica
em relação ao poder estadual; (3) o compromisso coronelista, um sistema de reciprocidade entre

12
Sobre a classificação dos tipos de Estados federais à luz de sua origem cf. FERNANDES, Bernardo Gonçalves.
Curso de Direito Constitucional. 9. ed. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 873.
33

os chefes locais e os Governadores, fortalecia os Governadores na medida em que as oligarquias


privadas dependiam dos poderes estaduais para a obtenção de recursos e favorecimentos legais,
ao passo que os Governadores dependiam dos “coronéis” para que “arrebanhassem” o voto do
grande contingente populacional rural para os candidatos do governo aos cargos estaduais e
federais.

A política de governadores ensejou o domínio político dos mais poderosos Estados da


federação, São Paulo e Minas Gerais, cuja alternância no poder ficou conhecida como “política
do café com leite”. E justamente nessa política – caudatária da “política de governadores” – a
República Velha encontrou seu fim. Com o surgimento do tenentismo na década de 20 e o
esmorecimento das bases políticas e socioeconômicas do sistema rural-oligárquico –
principalmente em função do desenvolvimento da economia brasileira, do início da
industrialização e da urbanização do país – um desentendimento político entre os mineiros e os
paulistas foi o bastante para desencadear as circunstâncias que levaram ao colapso do edifício
da República Oligárquica.

O desentendimento em questão foi a sucessão do Presidente Washington Luís. No


contexto da “política dos governadores”, Washington Luís, em vez de apoiar o candidato de
Minas Gerais, decidiu lançar o também paulista Júlio Prestes para a Presidência. Minas Gerais,
em retaliação à quebra da “política do café com leite”, forma, com o Rio Grande do Sul e a
Paraíba, a Aliança Liberal em apoio à candidatura de Getúlio Vargas e João Pessoa,
respectivamente para Presidente e Vice-Presidente. Em virtude da derrota no pleito e de alguns
acontecimentos que se escalaram após o assassinato de João Pessoa, irrompe-se a chamada
Revolução de 30, que culmina na ascensão de Getúlio Vargas ao poder.

Dali em diante, ao longo da história constitucional brasileira no século XX, o princípio


federativo foi diversas vezes readaptado, constringido, ampliado, enfraquecido e resgatado,
como que em movimentos diastólicos e sistólicos, por Constituições democráticas e por
documentos constitucionais meramente semânticos. A começar pela Constituição de 1934,
carta promulgada e democrática, mas que relegou o Senado Federal a uma função auxiliar
dentro do Poder Legislativo Federal, de forma que o elemento da participação do Estado-
membro na formação da vontade política nacional ficou comprometido. No geral, porém, a
Carta de 1934, no que toca ao federalismo, para Souza Neto e Sarmento (2012, p. 117),
consagrou “um modelo cooperativo, inspirado na Constituição de Weimar.”

A Constituição de 1934, entretanto, teve vida curta. Sob o falso pretexto de uma
“iminente guerra civil” e pela “apreensão criada no País pela infiltração comunista”, Getúlio
34

Vargas aplicou um golpe de Estado e instituiu o Estado Novo. Em 10/11/1937, foi outorgada a
Constituição de 1937, uma constituição semântica em vários aspectos na acepção de Karl
Löewenstein, sobretudo acerca da separação de poderes e da forma de Estado. Houve, nas
palavras de José Afonso da Silva (2018, p. 85), “ditadura pura e simples, com todo o Poder
Executivo e Legislativo concentrado nas mãos do Presidente da República, que legislava por
via de decretos-leis que ele próprio depois aplicava, como órgão do Executivo.” Ao passo que
a Carta polaca – assim chamada por sua inspiração na Constituição da Polônia de 1935 – parecia
preservar a forma federativa (art. 3º), Souza Neto e Sarmento (2012, p. 124) dão relato que, em
verdade, “prevaleceu durante a vigência da Carta a centralização unitária, sobretudo pela
nomeação dos interventores pelo governo federal.”

O Estado Novo durou até o fim da Segunda Guerra Mundial, quando, então,
movimentos de redemocratização no mundo todo reacenderam um sentimento democrático na
vida política brasileira. O próprio Getúlio tomou medidas para uma abertura democrática, como
a autorização da formação de partidos políticos pelo Decreto-Lei nº 7.586 de 1945. Mas, tendo
em vista um movimento pela continuidade de Vargas no poder, e algumas medidas polêmicas
tomadas por Getúlio, as Forças Armadas precipitaram a derrubada do ditador. Findo o regime
do Estado Novo, é convocada uma Assembleia Constituinte, a qual, nas palavras de Souza Neto
e Sarmento (2012), “contemporânea de uma importante ‘onda’ de constitucionalismo global”,
fez emergir a Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil em 18/09/1946.

Sob a égide da Constituição de 1946, houve uma revitalização do princípio federativo


na vida nacional. A Constituição de 1946 consolidou a passagem do federalismo dualista
clássico ao federalismo cooperativo que vinha desde a Carta de 1934. No entanto, o federalismo
restaurado ainda era:

bidimensional, congregando União e Estados, mas se assegurou ampla


autonomia para os municípios, por meio da eleição de prefeitos e vereadores, e do
reconhecimento de sua autoadministração, do seu poder tributário próprio e da sua
competência para organização dos serviços públicos locais (art. 28). (SILVA, 2018,
p. 88)

Na sua vigência, a Carta de 1946 viu sucederem-se numerosas e desestabilizadoras


“crises políticas e conflitos constitucionais de poderes.”13 Getúlio Vargas retorna ao poder em
1951 e, pressionado, suicida-se em 1954. Em 1956, Juscelino Kubitschek quase é impedido de
assumir seu mandato, e foi preciso o “golpe legalista” do General Henrique Teixeira Lott para

13
SILVA, José Afonso da, op. cit., p. 87.
35

que Kubitschek pudesse governar. Mas se os primeiros anos da chamada República Populista
viram muitas atribulações políticas, os seus últimos anos foram piores. O eloquente Jânio
Quadros é eleito em 1960 e, em meros sete meses de mandato, renuncia por alegar que “forças
terríveis” o pressionavam. Sucedeu-o o Vice-Presidente João Goulart, cuja plataforma
reformista desagradou os conservadores e os militares e levou ao Golpe Militar de 1964,
consubstanciado no Ato Institucional nº 1 (AI-1), que fulminou a Nova República.

O Regime Militar, ou Ditadura Militar, que inaugura um sistema político autocrático e


opressor, trouxe fim ao breve suspiro democrático de 1945-1964, e, ao exemplo dos regimes
ditatoriais do passado, apresentou uma experiência federativa de caráter meramente nominal,
com arroubos centralizadores e antifederalistas. Os principais diplomas jurídicos desse período
– também semânticos na classificação de Löewenstein – foram a Constituição de 1967, a
Emenda Constitucional nº 1 de 1969 e os iliberais e arbitrários Atos Institucionais, com
destaque para o Ato Institucional nº 5 (AI-5), que sufocou garantias e direitos fundamentais
como o habeas corpus, endurecendo, dessa forma, a repressão militar.

Em suma, durante a Ditadura Militar, o princípio federativo viu-se fragilizado. A


capacidade de auto-organização e autolegislação dos Estados-membros foi extremamente
limitada, uma vez que a Constituição de 1967 previu um extenso rol de princípios extensíveis
aos entes federados e a EC nº 1 de 1969 submeteu o “direito constitucional legislado dos
Estados”, em rigor, a uma cópia da Constituição Federal. A experiência federativa nominal do
Regime Militar, dá-se sobretudo pela concentração de recursos na União, o que induziu os
Estados à “vassalagem política” e na medida em que a

autonomia dos Municípios, embora formalmente consagrada (...) foi


esvaziada com a previsão de escolha dos prefeitos das capitais e das estâncias
hidrominerais pelo Governador do Estado (...); e a dos prefeitos dos Municípios
declarados de interesse da segurança nacional pelo Presidente da República. (SOUZA
NETO; SARMENTO, 2012, p. 143-144)

Depois de um longo período de recrudescimento do regime e de grande centralização


do poder, o Brasil assistiu, no início da década de 1980, um movimento pela redemocratização
e pelas eleições diretas (Diretas Já) que contou com imensa mobilização popular. O movimento
pavimentou o caminho para a reabertura democrática e para a restauração de uma experiência
federativa genuína. A partir de 1985, com as eleições presidenciais indiretas, tem fim o Regime
Militar. Não obstante, é com a Assembleia Constituinte de 1987/88 e a Constituição da
36

República Federativa do Brasil de 1988 que é estabelecido um autêntico Estado Democrático


de Direito no interior do qual vê-se revitalizado o outrora combalido espírito federalista.

3.2. Apontamentos gerais sobre o federalismo na doutrina constitucional pátria e os


aspectos jurídico-constitucionais da federação brasileira sob a égide da Constituição de
1988

Feitas essas considerações históricas, passa-se à análise dos principais aspectos jurídico-
constitucionais da organização política de 1988, essenciais para se estabelecerem algumas
premissas das quais não pode prescindir uma teoria normativa do federalismo brasileiro. De
forma preponderante, tais aspectos determinam os traços próprios do Estado federal brasileiro
que permitem rejeitar certos pressupostos de teorias normativas contemporâneas concebidas
para outros Estados federais em circunstâncias muito diversas.

Dos aspectos básicos que permeiam o princípio federativo, viu-se que essencial era a
ideia de um contrato voluntário entre as coletividades que compõem o arranjo federativo. Tal
“contrato voluntário” é melhor transportado para a doutrina brasileira na noção de “pacto
federativo”. De fato, há aquelas experiências federativas nas quais é possível identificar uma
vontade pactuada explícita em textos legais e acordos. É o caso dos Estados Unidos da América,
cuja versão de “pacto federativo” é apregoada no preâmbulo da Constituição de 1787. Também
são exemplos de “pactos federativos” os acordos entre as províncias argentinas que
antecederam a Constituição Argentina de 1853, como o Pacto Federal de 1831 e o Acuerdo de
San Nicolás de los Arroyos, inclusive mencionados no preâmbulo da Constituição que
precederam. Em Raul Machado Horta, entretanto, encontra-se o seguinte esclarecimento:

A ideia autônoma de um Pacto Federativo, antecedendo a Constituição


Federal, como se conheceu nos documentos argentinos dessa natureza, ou implantado
na constituição, conforme se procedeu no texto preambular da Constituição norte-
americana de 1787, não é concepção dominante no direito constitucional brasileiro. O
que recolhemos em nossos documentos constitucionais são intenções federativas,
manifestações de fidelidade à federação, afirmações de indissolubilidade da
federação. O Pacto Federativo na Constituição, como acordo e ajuste entre partes
interessadas, explicitamente enunciado, ainda não se formulou com o rigor jurídico
de documento formal dessa natureza. (HORTA, 2000, p. 173)
37

A federação brasileira, como tal, não derivou de um pacto explícito; ao contrário, foi
imposta desde um poder central. Nos Decretos nº 1 de 1889, que proclamou a República, e nº
510 de 1890, a federação vem de forma vertical a partir do Governo Provisório, muito mais um
comando imposto de cima do que uma pactuação orgânica entre regiões autônomas. De igual
modo, não se encontra em nenhum documento precedente à Constituição de 1988 ou mesmo
em seu preâmbulo declarações de uma “vontade federalizante”.

No entanto, para Horta (HORTA, 2000, p. 177), uma “aspiração federativa” já existia
difundida na “alma coletiva da Nação e em seus órgãos de captação: os partidos políticos, os
meios de comunicação social, as instituições representativas de profissões, a Universidade, as
lideranças das categorias sociais, entre outros.” Por isso, não é certo que a falta de um
documento jurídico ou declaração explícita do acordo em torno da vontade de se constituir uma
Federação faça presumir a ausência de um pacto federativo no Brasil. Daí Horta (HORTA,
2000, p. 177) concluir que “se, no preâmbulo, o Pacto Federativo é inexistente, o texto da
Constituição Federal de 1988 é a sede de renovado compromisso federativo, com a recepção
das aspirações da alma coletiva, que a Assembleia Constituinte consagrou.”

De modo sobressalente, a Constituição da República de 1988 desde seu art. 1º enuncia


que a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados, Municípios
e do Distrito Federal. Averbe-se, destarte, que o pacto federativo versa sobre uma união
indissolúvel, o que implica que aos entes federados não é reservado o direito de secessão, isto
é, o direito de se separar da Federação. Vê-se, pois, que a República Federativa do Brasil, sob
o bastião da Constituição de 1988, é um Estado federal no sentido clássico, como distinto de
uma Confederação. Além de indissolúvel, o pacto federativo é protegido como cláusula pétrea
estabelecida no art. 60, §4°, I, da CRFB/88.

Como componentes orgânicos desse compromisso federativo indissolúvel figuram a


União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Percebe-se, desse modo, que o pacto
federativo contido na Constituição de 1988 dá origem a um federalismo de estrutura multinível,
tricotômica ou tridimensional, que rompe com a tradição das Constituições anteriores ainda
apegadas em alguma medida ao modelo dualista. A estrutura da Federação brasileira concebida
na Carta Cidadã, assim, determina uma descentralização político-administrativa operada em
três esferas ou níveis governamentais. Em um primeiro nível, central ou federal, encontra-se a
União; em um segundo nível, estadual ou regional, os Estados-membros e o Distrito Federal;
em um terceiro nível, local, os Municípios.
38

Sobre a natureza desses componentes da Federação, há algumas controvérsias. Em


primeiro lugar, sobre a União cabe dizer que exerce competências autônomas próprias e certas
prerrogativas soberanas do Estado federal, com o qual, todavia, não se confunde. Para José
Afonso da Silva (SILVA, 2018, p. 497), elucide-se, o Estado federal ou Federação “com o nome
de República Federativa do Brasil, é o todo, ou seja, o complexo constituído da União, Estados,
Distrito Federal e Municípios, dotado de personalidade jurídica de Direito Internacional
Público.” Assim, como distinta da Federação ou do Estado federal, consolidou-se o
entendimento doutrinário que percebe a União como

entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo


pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação às unidades federadas
(ela é unidade federativa, mas não é unidade federada) e a que cabe exercer as
prerrogativas da soberania do Estado brasileiro. (SILVA, 2018, p. 497)

Os Estados-membros, por seu turno, são “instituições típicas do Estado Federal”, sem
as quais não pode haver federação, dotadas de autonomia política, administrativa e financeira e
partícipes do processo legislativo federal por meio de representação no Senado Federal (art. 46
da CRFB/88). Já o Distrito Federal, por seu turno, na lição de José Afonso da Silva, não é nem
Estado e tampouco Município; é, de modo complexo, “unidade federada com autonomia
parcialmente tutelada”, uma vez que reúne competências reservadas aos Estados e Municípios
(arts. 32, §1°, e 147 da CRFB/88), embora tenha algumas de suas “instituições fundamentais”
– como o Poder Judiciário, o Ministério Público, a Defensoria Pública e a Polícia – tuteladas
pela União.14

A natureza do Município, de especial relevância neste trabalho, é a de mais disputada


compreensão. Isso se explica porquanto o Município foi topograficamente situado ao lado da
União, dos Estados e do Distrito Federal como entidade político-administrativa. Isso causa certo
estranhamento à luz da doutrina clássica de federalismo, uma vez que, tradicionalmente, as
Constituições federais só reconhecem dois tipos de entidades inerentes ao Estado federal: os
Estados-membros e a União. Na Constituição de 1988, porém, e nesse ponto encontra-se uma
de suas mais destacadas peculiaridades, os Municípios são elevados à categoria de entidades
autônomas, segundo Silva (2018), “dotadas de organização e governo próprios e competências
exclusivas.” A municipalidade, nessa esteira, já não é mera entidade administrativa da

14
Para discussões mais aprofundadas da natureza do Distrito Federal cf. SILVA, José Afonso da. Curso de direito
constitucional positivo. São Paulo: Malheiros, 2018, p. 659 e ss.
39

Federação brasileira; é, como leciona Hely Lopes Meirelles (2008), “entidade político-
administrativa de terceiro grau.”

Tal é a posição do Município dentro da estrutura federativa engendrada pela Carta de


1988, que a ideia de autonomia municipal ganha um novo sentido. Enquanto princípio geral de
autonomia, é prevista no artigo 18; enquanto princípio específico inerente ao status de
Município, é precisado no artigo 29; como óbice ao agigantamento do poder estadual, é alçada
à categoria de princípio sensível apto a desencadear a intervenção federal no art. 34, VII, “c”,
da CRFB/88. A preocupação da Constituição com a autonomia municipal, que se desdobra em
autonomia política, administrativa e financeira, evidencia o lugar especial a que o Município é
erigido nessa estrutura. Por essas e outras razões, Hely Lopes Meirelles (2008, p. 47) chega a
postular ser o Município “peça essencialíssima da nossa atual Federação (...) entidade estatal
de terceiro grau, integrante e necessária ao nosso sistema federativo.”

Não só a autonomia municipal é essencial ao sistema federativo de 1988, mas a ideia de


autonomia em geral. Em verdade, como já visto mais acima, a autonomia é um dos traços
básicos dos arranjos federais, traço que a Constituição da República de 1988 deixa explícito em
seu art. 18 ao afirmar que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios são todos
autônomos. A autonomia pode ser definida, de acordo com Paul Laband (1900, p. 178), como
o “poder de direito público não soberano, em virtude de direito próprio e não de uma delegação,
pelo qual se pode estabelecer regras de direito obrigatórias.” Ainda, segundo José Afonso da
Silva:

A autonomia federativa assenta-se em dois elementos básicos: (a) na


existência de órgãos governamentais próprios, isto é, que não dependam dos órgãos
federais quanto à forma de seleção e investidura; (b) na posse de competências
exclusivas, um mínimo, ao menos, que não seja ridiculamente reduzido. (SILVA,
2018, p. 102)

Sob o lume da centralidade da ideia de autonomia federativa para o federalismo,


portanto, tem-se que o conteúdo fulcral do pacto federativo diz respeito à distribuição ou
repartição de competências. A Constituição de 1988 estabeleceu um sistema de repartição de
competências bastante sofisticado, embora em alto grau centralizador: nos artigos 21 e 22,
dispôs as competências exclusivas e privativas da União; para os Estados, previu uma cláusula
de competências residuais no art. 25, §1°; para os Municípios, previu a competência exclusiva
em assuntos de interesse local no art. 30, I; para o Distrito Federal, reuniu competências
reservadas aos Estados e Municípios no art. 32, §1°. Em adição, num esforço de avançar um
40

federalismo cooperativo, a CRFB/88 ainda concebeu um sistema de competências


administrativas comuns a todos os entes federados no art. 23 e competências legislativas
concorrentes para a União e os Estados no art. 24.

Para o exercício dessas competências, as unidades federadas dependem da organização


de um aparato burocrático – órgãos, instituições e entidades próprios – capaz de torna-las
exequíveis. Esse aparato, por sua vez, não subsiste sem recursos humanos e materiais. É dizer:
a manutenção de um aparato com o fim de tornar efetivas as competências de cada ente federado
apresenta um custo. Uma estrutura de custeio do aparato burocrático de todos os entes
federados, portanto, faz-se necessária. Tal estrutura, firmada na ideia de autonomia financeira,
há de ser apta a fornecer recursos para todos os entes sem importar em desequilíbrio. Afinal,
uma unidade federativa dotada de uma série de competências e poderes não é autônoma se não
tem os meios para tornar efetivos esses poderes e competências.

Em outros termos, é preciso um sistema de receitas públicas, em que receita refira-se,


no conceito doutrinário de Régis de Oliveira (2010, p. 120), à “entrada definitiva de dinheiros
e bens nos cofres públicos.”15 Quando tais receitas alcançam todos os entes federados e são
entre eles distribuídas não só as receitas, mas também os meios para sua obtenção, tem-se aí
um federalismo fiscal. Doutrinariamente, dividem-se as receitas públicas, quanto à sua origem,
em originárias, derivadas e transferidas. Para Regis de Oliveira (2010), dividem-se assim as
receitas sob sua origem: as receitas originárias correspondem àquelas oriundas da exploração
do próprio patrimônio do Estado, isto é, do próprio patrimônio de cada ente federado em um
sistema federativo; as receitas derivadas são aquelas que provêm do “constrangimento sobre o
patrimônio do particular”, a exemplo dos tributos e das decorrentes de sanções aplicadas pelo
Estado (multas, penalidades) ou da apreensão de bens ligados à atividade criminosa; por fim,
as transferidas são aquelas que “não são arrecadadas pela entidade política que vai utilizá-las.”

A Constituição da República de 1988, em atenção à forma federativa que adotou,


concebeu, também, um sistema de federalismo fiscal que distribui receitas tributárias e não-
tributárias entre os entes da federação. Dividiu entre a União, os Estados e os Municípios as
competências tributárias, tanto para a instituição quanto para a arrecadação dos tributos. Mas
não distribuiu só a competência para a obtenção de receitas próprias. Manifestação do
federalismo cooperativo que é um dos principais traços da Federação brasileira, a Carta de 1988
previu ainda vários mecanismos de transferência de receitas, entre os quais se destacam um

15
OLIVEIRA, Regis Fernandes. Curso de Direito Financeiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p.
120.
41

sofisticado sistema de repartição de receitas tributárias (arts. 157 a 162 da CRFB/88) e gatilhos
de transferência de receitas não-tributárias como o previsto no art. 20, §1º, referente aos
resultados da exploração de petróleo, gás natural, de recursos hídricos para fins de geração de
energia elétrica e de outros recursos minerais.

O pacto federativo brasileiro ainda pressupõe alguns mecanismos de proteção do


princípio federativo além da já mencionada cláusula pétrea (art. 60, §4º, I, da CRFB/88) que
impede que o legislador ordinário e o Poder Constituinte Derivado venham a abolir ou restringir
a forma federativa. Entre esses mecanismos, os mais destacados são a previsão da intervenção
federal em alguns casos extremos previstos no art. 34 da CFRB/88 e o Supremo Tribunal
Federal (STF) na função de guardião da Constituição, sendo que, na defesa do princípio
federativo, como alguns convencionaram chamar, exerce a função de Tribunal da Federação,
principalmente no que toca à competência para o julgamento de conflitos federativos (art. 102,
I, “f”).

Tais considerações, conquanto sucintas, constituem-se em premissas essenciais, pontos


de partida institucionais dos quais uma teoria do federalismo brasileira, normativa ou descritiva,
não pode se alijar. Cumprido esse pressuposto, é possível proceder, então, à teorização político-
moral do sistema federativo brasileiro, com todas as suas particularidades. Passa-se, portanto,
ao ponto principal deste trabalho, qual seja a discussão de uma teoria normativa do federalismo
brasileiro.
42

4. UMA TEORIA NORMATIVA DO FEDERALISMO BRASILEIRO: O


“FEDERALISMO COMO SUBSIDIARIEDADE” ENTRE O CONTRATUALISMO
ÚNICO E A JUSTIFICAÇÃO TRADICIONAL DO PRINCÍPIO DA
SUBSIDIARIEDADE

4.1. A teoria normativa do federalismo nas teorias de Wayne Norman e Helder de


Schutter

Se é verdadeiro que o federalismo, como ponderado anteriormente, é de um tipo de


fenômenos de caráter “polimórfico” os quais se apresentam por meio de estruturas e instituições
variáveis e contingentes em cada cultura em que se manifesta, e que, por isso, admitem vários
tipos de abordagens, enfoques e perspectivas, não menos verdadeiro deve ser que, enquanto foi
reduzido à sua concepção clássica, o federalismo esteve limitado a alguns tipos de abordagens
específicas. Inspiradas pela metodologia dos clássicos do federalismo, em especial os
Federalist Papers e a obra de Tocqueville, até a metade do século XX, as teorias do federalismo
se limitavam a dois tipos: as descritivas e as normativas.16 Por normativas, entenda-se que essas
teorias eram baseadas em considerações de teor pragmático e instrumental. Não eram, destarte,
considerações morais, baseadas em valores éticos e concepções de justiça, de liberdade,
igualdade ou democracia.

No fim da década de 1940, as abordagens descritivas e normativas começam a perder


espaço, gradualmente, para um enfoque analítico. Esse enfoque fica caracterizado pela tentativa
de definir uma aproximação conceitual do fenômeno federativo para usá-la como base para
estudos comparativos sistemáticos do federalismo. Alguns autores dentro dessa abordagem
foram Kenneth Wheare, William Livingstone, Daniel Elazar e Carl Friedrich. Os esforços
desses teóricos consolidaram uma tradição de estudos comparativos do federalismo que é
dominante até os dias hodiernos.

Mais adiante, na década de 1970, sabe-se que John Rawls resgatou um interesse na
filosofia política com sua A Theory of Justice, em que desenvolve uma concepção de justiça
que procura ser uma alternativa ao utilitarismo e ao que chamou de intuicionismo, para Rawls,
as concepções dominantes até então. A proposta principal de Rawls era oferecer uma teoria de
que se pudesse extrair princípios de justiça social que servissem como critérios ou padrões

16
Acerca das perspectivas epistêmicas do federalismo cf. LÉPINE, op. cit.
43

morais para determinar se uma sociedade é bem-ordenada. Esses princípios de justiça fariam
isso na medida em que, para Rawls (1997), forneceriam um “modo de atribuir direitos e deveres
nas instituições básicas da sociedade” e definiriam a “distribuição apropriada dos benefícios e
encargos da cooperação social.”

Para tanto, Rawls retoma o conceito de contrato social, ideia que havia ficado obsoleta
na teoria política, mas que por muito tempo constituiu uma corrente filosófica do pensamento
político muito influente na teoria do problema do dever de obediência política ou teoria da
legitimidade do poder político. A ideia de contrato social em Rawls, todavia, é levada a um
nível de abstração que não existia no contratualismo clássico. A principal razão para isso era
que o escopo de Rawls era mais amplo que o dos contratualistas clássicos, pois Rawls, segundo
Rosas et al. (2016, p. 176), “não está apenas preocupado com a questão da justificação da
autoridade política, mas também e sobretudo com a definição de uma concepção alargada de
justiça (abarcando também aspectos sociais e econômicos).”

A teoria da “justiça como equidade” (justice as fairness) de John Rawls revitaliza o


cenário do pensamento político e estimula o surgimento de muitas teorias, quer buscassem
aperfeiçoar ou lapidar a proposta de Rawls, quer buscassem criticá-la ou superá-la. Essa
revitalização, entretanto, não produziu muitos ecos na teoria do federalismo. Talvez, como
sugere Wayne Norman (1994), o fato de que arranjos federais foram pensados sobretudo a partir
de argumentos pragmáticos, em vez de morais, explique porque a filosofia política ignorou por
tanto tempo os Estados federais. De fato, segundo Batista Júnior., Oliveira e Magalhães (2019,
p. 7): “somente nas duas últimas décadas, filósofos políticos voltaram seus olhos ao
federalismo, em sua grande maioria motivados pela crescente preocupação com a proteção de
minorias e identidades nacionais que habitam os chamados Estados multinacionais.”

Pode-se dizer, nessa esteira, que o canadense Wayne Norman foi o primeiro a tentar
conceber uma teoria normativa do federalismo em seu artigo de título Towards a philosophy of
federalism. A abordagem de Norman é contratualista – rawlseana – e estruturada em torno da
noção de overlapping consensus (consenso sobreposto, consenso por sobreposição, consenso
por justaposição ou, ainda, consenso por interseção) cunhada por John Rawls em seus ensaios
sobre o liberalismo político. A iniciativa de Wayne Norman pode se resumir nos seguintes
termos:

A abordagem traçada aqui é contratualista. De forma aproximada, recomenda


princípios federais e instituições caso tivessem sido escolhidos por parceiros federais
esclarecidos e interessados em desenvolver uma federação estável e mutuamente
44

benéfica para um longo período. (...) Tal abordagem contratualista, delineada adiante,
permite-nos organizar e sopesar o tipo de considerações empíricas que são cruciais
para qualquer desenho de instituições políticas. (NORMAN, 1994, p. 83)

A ideia de overlapping consensus é desenvolvida por John Rawls para o problema da


estabilidade em vista do fato do pluralismo de doutrinas abrangentes razoáveis, isto é, o fato de
que as pessoas têm concepções morais distintas e mesmo rivais, ainda que razoáveis, sobre a
vida boa e sobre o tipo de premissas metafísicas, religiosas ou morais que sustentam essa
concepção. Segundo Rawls:

Em tal consenso, essas doutrinas [doutrinas abrangentes razoáveis]


subscrevem a concepção política, cada qual a partir de seu ponto de vista específico.
A unidade social se baseia em um consenso acerca da concepção política; e a
estabilidade se torna possível quando as doutrinas que constituem o consenso são
aceitas pelos cidadãos politicamente ativos da sociedade e quando as exigências da
justiça não conflitam por demais com os interesses essenciais dos cidadãos,
considerando o modo como esses interesses se formam e são fomentados pelos
arranjos sociais de sua sociedade. (RAWLS, 2016, p. 158)

O consenso por interseção ou sobreposição seria mais compatível com uma sociedade
liberal democrática, tendo em vista que, dado o fato do pluralismo razoável, a ideia de aceitação
universal de uma “doutrina moral abrangente” exigiria um estado de coerção inconciliável com
a democracia. A ideia de consenso sobreposto também seria superior a um mero modus vivendi,
ou seja, uma mera convergência de interesses próprios de indivíduos e grupos acerca de certos
pontos ou como resultado de uma barganha política, que, embora comporte o fato do pluralismo
razoável, oferece uma base muito instável para o convívio social. A ideia de consenso
sobreposto, assim, é consensual em torno de uma concepção política de justiça, uma concepção
moral compatível com a pluralidade de concepções metafísicas, teológicas ou morais razoáveis,
e não uma barganha baseada na acomodação de interesses pessoais ou a aceitação plena de uma
só dessas visões.

A proposta de Wayne Norman é adaptar essa noção para as relações federativas a partir
de uma perspectiva contratualista. Como Norman (1994, p. 87) descreve, o fato do pluralismo
nas relações federativas está na “persistência de concepções divergentes de cidadania e de
pertencimento cultural baseadas, por exemplo, em identidades, afiliações e interesses nacionais,
linguísticos, étnicos e regionais.” A partir daí, a ideia de Norman (1994) é, em primeiro lugar,
estabelecer regras justas que sirvam para uma base estável de cooperação entre “parceiros
federais” e, em segundo lugar, o reconhecimento de que um compromisso federal moral na
45

forma de um consenso sobreposto seria mais adequado para uma federação estável e justa do
que um mero modus vivendi, em relação ao qual exigiria mais, ou a aceitação universal de uma
concepção monolítica de identidade comum e cidadania, em relação à qual exigiria menos.

Helder de Schutter, professor de filosofia da universidade de Lovaina, Bélgica, também


procurou desenvolver uma teoria normativa capaz de justificar a opção por um Estado federal
justo e estável. A sua proposta recebe o nome de Federalism as Fairness (“federalismo como
equidade” ou “federalismo como justeza”), título do artigo em que desenvolve tais
considerações. A teoria de Schutter, ao mesmo tempo em que parte da tarefa intentada por
Norman, é crítica desta e a considera como “emergente”.

Para Schutter (2011), a teoria de Wayne Norman é muito mais a estratégia adotada por
Rawls no artigo “The law of peoples” ao pensar uma Sociedade de Povos Liberais, o “modelo
‘direito dos povos’, caracterizado por sua natureza internacional ou confederal.” Schutter
(2011) explica que a ideia de Norman deixa de ser a procura por uma base estável para a coesão
social de indivíduos com diferentes concepções do bem no sentido original de Rawls e passa a
ser a procura por uma base estável para a convivência de grupos com identidades nacionais
diferentes. Nesse contexto, há, portanto, um contratualismo de níveis, na acepção de Batista
Júnior, Oliveira e Magalhães (2019), uma vez que são concebidas duas posições originais, uma
entre os indivíduos de cada povo liberal – que, na teoria de Norman, já teriam decidido acerca
de uma concepção política de justiça para o caso doméstico – na constituição de seus Estados
soberanos, e uma entre os povos liberais para a constituição da Sociedade de Povos Liberais.

Embora parta do referencial dos Estados plurinacionais em suas teorias, Schutter (2011)
resume com maestria os dois principais problemas com os quais deve lidar uma teoria normativa
do federalismo em qualquer arranjo federativo. Tais pontos envolvem: (i) um argumento que
sustente por que um Estado federal deveria devolver poder aos entes subnacionais (por que não
deveria ser um Estado unitário); e (ii) um argumento que demonstra por que um Estado federal
é preferível à secessão (por que deveria ser um só Estado unido). Trata-se, na visão aqui
expressa, de uma versão político-moral dos twin dillemas do federalismo discutidos por Rui
Figueiredo Jr. e Barry Weingast17 e retirados da teoria de William Riker.

Pode-se dizer, à luz desse duplo dilema, que uma teoria normativa do federalismo
brasileiro – partindo da ideia de que o federalismo, enquanto princípio de organização política,

17
Figueiredo Jr. E Weingast, todavia, discutem os twin dilemas em uma perspectiva econômica e institucionalista
baseada na teoria dos jogos. Cf. FIGUEIREDO JÚNIOR, Rui J. P.de; WEINGAST, Barry. Self-Enforcing
Federalism. The Journal of Law, Economics, & Organization, v. 21, n. 1, April 2005, p. 103-135. p. 105.
46

é muito mais um conjunto de valores do que uma estrutura com certas características que se
repetem em todas as suas variações institucionais – tem o principal trabalho de buscar um
fundamento ético capaz de justificar esse conjunto de valores que implique a opção por um
Estado federal em detrimento do Estado unitário e da secessão.

Para resolver esse duplo dilema, Schutter rejeita preemptivamente o modelo de


“federalismo” focado em relações internacionais ou confederais – o modelo “direito dos povos”
rawlseano – de Wayne Norman. Ele, então, rechaça a ideia de Norman de que a opção pelo
federalismo seja um pacto federal entre representantes de diferentes povos e que o pluralismo
razoável dentro do Estado federal seja o pluralismo de concepções de cidadania, identidade e
pertencimento cultural entre povos apenas, não entre indivíduos. Essa atitude de Norman, para
Schutter, ignora que os povos frequentemente estão divididos por noções de pertencimento
cultural e de identidade nacional distintas e acaba negligenciando as minorias culturais dentro
de outras minorias. Helder de Schutter (2011), desse modo, passa a teorizar o Estado federal
desde uma perspectiva interna, “com uma posição original em que representantes representam
indivíduos.” Por isso, Batista Júnior, Oliveira e Magalhães (2019) chamam a proposta de Helder
de Schutter de contratualismo único.

Para a experiência federativa brasileira, somente é compatível o contratualismo único


de Schutter. O “pacto federativo” brasileiro, já discutido mais acima, não pode ser percebido
como um contrato federal entre entes subnacionais ou Estados-membros representantes de
povos distintos que decidem se agregar e formar um Estado federal, assim como seria se o
federalismo brasileiro fosse teorizado sob o lume do contratualismo de níveis de Norman. O
povo brasileiro, desde o Império, é um povo só que compartilha uma unidade nacional. Não há,
no Brasil, um sentimento de nacionalidade dividida entre o Estado federal e a unidade
subnacional. O pacto federativo brasileiro, assim, deve ser percebido como um compromisso
federativo que decorre de uma aspiração federativa entranhada entre os indivíduos e cidadãos
que comungam um sentimento de nacionalidade e pertencimento cultural a despeito de
quaisquer diferenças regionais que existam.

Conquanto tenha suas virtudes, entre as quais se destacam a possibilidade de se falar em


um sentimento nacional e de solidariedade que agregue os diversos membros de cada ente
subnacional de uma federação em torno de uma proposta de comunidade federativa com fins e
objetivos comuns, a teoria de Schutter falha em uma de suas principais promessas. Como bem
observaram Batista Júnior, Oliveira e Magalhães:
47

o modelo de SCHUTTER não atende a todas as suas expectativas, sendo


incapaz de explicar, satisfatoriamente, o primeiro ponto [o ponto de por que o Estado
não deveria ser unitário], o que atribuímos à desconsideração do autor do princípio da
subsidiariedade. (BATISTA JR., OLIVEIRA, MAGALHÃES, 2019, p. 12)

Os autores citados, tendo em vista essas ressalvas à teoria de Schutter, atentos à


negligências de Norman e Schutter quanto ao princípio da subsidiariedade, mas cientes da força
argumentativa do contratualismo, formulam seu modelo de “federalismo como
subsidiariedade”. À discussão dessa proposta se dedicará o próximo tópico.

4.2. A proposta do “federalismo como subsidiariedade”: o princípio da subsidiariedade


como o fundamento político-moral do federalismo brasileiro

A proposta de Schutter do federalismo como justeza foi considerada, nas palavras de


Batista Júnior, Oliveira e Magalhães (2019, p. 13), “incapaz de justificar a necessidade de
manutenção da forma federal, em detrimento do Estado unitário”, principalmente por se limitar
a argumentar o federalismo dentro de Estados multinacionais, onde a divisão de sentimentos de
identidade e pertencimento cultural entre a Federação (o todo) e a unidade federada
(subunidade) tornaria injusto tanto a secessão quanto negar às subunidades da federação certa
autonomia. A principal razão para isso é que o argumento de Schutter demonstra-se incabível
quando aplicado a Estado federais como o Brasil, nos quais, reforça-se, inexiste a divisão de
sentimentos, por parte dos cidadãos, de pertença cultural e identidade nacional entre a nação e
entidades subnacionais.

Existe, portanto, na teoria de Schutter, uma limitação teórica, que Batista Júnior,
Oliveira e Magalhães (2019) pensam poder ser superada com base no tradicional princípio da
subsidiariedade. Para Derzi e Bustamante (2019), de todos os princípios que oferecem
justificativas para a adoção de um modelo federativo de Estado, talvez o maior consenso esteja
na justificação que o princípio da subsidiariedade confere ao federalismo.

Subsidiariedade tem sua etimologia na expressão latina subsidiarus, derivada, por sua
vez, de subsidium, que transmite as ideias de “assistência”, “auxílio”, “ajuda”. Nas palavras de
Augusto Zimmermann (2014, p. 86), a ideia de subsidiariedade “implica, entre outras coisas,
que o Estado tem o dever de ajudar ou assistir os cidadãos e os grupos sociais a prosperarem, e
não os absorver ou suprimir.” O princípio, em sua versão moderna, foi introduzido
primeiramente na doutrina social da Igreja Católica, na qual apareceu pela primeira vez pela
48

encíclica Rerum Novarum (1891), sendo mencionado, posteriormente, nas encíclicas


Quadragesimo Anno (1931), Mater et Magistra (1961) e, mais recentemente, Centesimus
Annus (1991). Nesta última, o Papa João Paulo II aquilata a doutrina católica da
subsidiariedade:

Também neste âmbito, se deve respeitar o princípio de


subsidiariedade: uma sociedade de ordem superior não deve interferir na vida
interna de uma sociedade de ordem inferior, privando-a das suas competências, mas
deve antes apoiá-la em caso de necessidade e ajudá-la a coordenar a sua ação com a
das outras componentes sociais, tendo em vista o bem comum.18

Transposta a ideia de subsidiariedade para as teorias políticas e jurídicas, o princípio da


subsidiariedade assume proeminência na divisão e alocação de poderes e na disposição da
autoridade dentro de uma ordem política. Nesse âmbito, o princípio da subsidiariedade toma a
forma de certos tipos de exigências político-morais que acarretam o empoderamento do
cidadão, uma vez que encoraja a tomada de decisões mais próximas à região afetada e ao
problema que a ação política procura dar conta. Como afirma Zimmermann (2014, p. 87): “ao
aproximar o cidadão dos centros de deliberação, a subsidiariedade consiste em deixar para o
poder central apenas o que não poderia ser realizado de outra maneira pelos círculos de poder
menores.” Vê-se, desde já, como o federalismo, “embebido” na ideia de subsidiariedade, pode
se tornar um instrumento de fomento da participação política, da efetivação da soberania
popular e, em suma, da democracia.

Uma teoria normativa do federalismo que assuma o princípio da subsidiariedade como


um postulado fundamental deve reconhecer alguns pressupostos teóricos relacionados a certa
interpretação do princípio da subsidiariedade. Para ANDREAS FLLESDAL (1998), há
alguns elementos que uma teoria da subsidiariedade deve conter. Em primeiro lugar, deve
conter uma concepção de indivíduo e das relações entre indivíduos, grupos sociais e entre estes
e o sistema político de modo amplo. Em segundo lugar, deve conter argumentos que forneçam
critérios para a justa distribuição de benefícios e encargos entre indivíduos e grupos sociais
dentro desse sistema político maior. Finalmente, deve fiar-se em argumentos institucionais que
se traduzam em generalizações empíricas das prováveis consequências da incorporação de
determinada interpretação do princípio da subsidiariedade em instituições e práticas políticas.

18
Para maiores considerações acerca da doutrina católica da subsidiariedade cf. PAULO II, Papa João. Enc.
Centesimus Annus. Para. 48.
49

Além desses elementos, FLLESDAL (1998) afirma que uma teoria da subsidiariedade
deve satisfazer duas condições. A primeira é o que ele chama de “individualismo normativo”,
que se explica, basicamente, pela noção de que, em última instância, são os indivíduos os
portadores de valores e que argumentos sobre a legitimidade (argumentos de justificação) das
instituições sociais devem ser elaborados em termos de como as instituições intersectam os
interesses de todos os afetados. A segunda exigência é que tais argumentos de justificação
devem levar em conta o pluralismo de concepções de vida boa, ou, na expressão de Rawls, o
pluralismo razoável de doutrinas abrangentes.

Baseados em ANDREAS FLLESDAL (1998), Batista Júnior, Oliveira e Magalhães


(2019) destacam três linhas argumentativas que endossam a subsidiariedade, das quais uma é
preocupada com a ideia de justiça, sendo esta propugnada tanto pelo personalismo cristão
quanto pelo contratualismo. No entanto, como a teoria da subsidiariedade deve levar em conta
a pluralidade de concepções de bem, a perspectiva católica deve ser rejeitada. Resta, portanto,
a perspectiva contratualista. Do ponto de vista de uma teoria política normativa, para uma teoria
contratualista acima de tudo, deve-se ter em conta, de acordo com Batista Júnior, Oliveira e
Magalhães (2019, p. 14), que “a preocupação com o indivíduo é uma das condições para a
construção de uma concepção liberal de subsidiariedade.”

Em vista do primeiro elemento que deve conter e das duas condições que deve satisfazer
uma teoria da subsidiariedade, um pressuposto indispensável é postular, a priori, em uma linha
argumentativa contratualista da subsidiariedade, que a todos os indivíduos – ainda que
representados em uma hipotética posição original – reserve-se igual valor e consideração, além
de que nenhuma concepção razoável de bem, ou seja, nenhuma visão de mundo individual seja
preterida ou privilegiada. Desse pressuposto, o primeiro passo para teorizar o Estado federal à
luz do princípio da subsidiariedade é desenvolver algumas ideias acerca do indivíduo e do
Estado e, antes disso, do ser humano e das sociedades humanas essenciais para considerar o
federalismo sob um prisma político-moral.

Na teoria política tanto quanto na doutrina da religião católica, o princípio da


subsidiariedade pressupõe certa ideia do ser humano como dotado de sociabilidade – e
determinados fundamentos filosófico-sociais acerca disso – que só se desenvolve e se realiza
enquanto ser emancipado na vida social. No sentido do que o Papa João Paulo II desenvolve na
encíclica Centesimus Annus, “a sociabilidade do homem não se esgota no Estado, mas realiza-
se em diversos aglomerados intermediários, desde a família até aos grupos económicos, sociais,
50

políticos e culturais, os quais, provenientes da própria natureza humana, estão dotados —


subordinando-se sempre ao bem comum — da sua própria autonomia.”19

Tal ideia de homem e dos pressupostos da convivência social que o princípio da


subsidiariedade transmite é expressa no pensamento político como uma forma de conciliar o
fado social da humanidade com as ideias de liberdade, autonomia e individualidade. Nessa
esteira, para Baracho (1997, p. 46): “O princípio da subsidiariedade deve ser interpretado como
inerente à preservação das individualidades, dentro dos vários agrupamentos sociais.” Em
outras palavras, o homem, à luz da ideia de subsidiariedade, destinado a viver em sociedade, a
se unir e conviver com seus semelhantes, ainda assim pode ver prosperar a sua individualidade,
a sua singularidade, a depender de um arranjo dos agrupamentos sociais que privilegie o contato
mais próximo do indivíduo com as decisões que o afetam e à coletividade.

Derzi e Bustamante (2019,), citando Reinhold Zippelius, explicitam que “esse princípio
encontra fundamento na ideia de ‘desenvolvimento ótimo da personalidade’, o qual se
manifesta na exigência de maximizar o ‘contributo de cada indivíduo para formação da vontade
comunitária’.” Precisamente nesses pressupostos filosóficos é que se percebe o parentesco do
princípio da subsidiariedade com o federalismo. Denis de Rougement, a propósito de discorrer
sobre a “atitude federalista”, estabelece uma relação entre algumas concepções do ser humano
e os regimes políticos. Ele descreve o homem desta forma:

(...) o homem é um ser duplamente responsável: em relação à sua vocação


própria e única, de um lado, e de outro lado em relação à comunidade no seio da qual
sua vocação se exerce. Aos individualistas, nós lembramos, então, que o homem não
pode se realizar integralmente sem se achar engajado ao mesmo tempo ao complexo
social. E aos coletivistas, nós lembramos que as conquistas sociais não são nada se
não redundam em tornar cada indivíduo mais livre no exercício de sua vocação. O
homem é, então, simultaneamente livre e engajado, simultaneamente autônomo e
solidário. Ele vive na constante tensão desses dois polos, o particular e o geral; entre
essas duas responsabilidades, sua vocação e a cidade; entre esses dois amores, aquele
que ele deve a si mesmo e aquele que ele deve ao seu próximo – indissolúveis.
(ROUGEMENT, 1947, p. 8)

Comparando tal visão do homem a alguns regimes políticos, Denis de Rougement


(1947, p. 9) conclui que “ao homem como pessoa, ao mesmo tempo livre e engajado, vivendo
sob a tensão entre a autonomia e a solidariedade, corresponde o regime federalista.” Ora, é a
essa ideia de homem simultaneamente livre e engajado, dividido, segundo Baracho (1997), na

19
Ibid.. Para. 13.
51

premência de um constante esforço de equilíbrio entre “autonomia e integração”, que o


princípio da subsidiariedade se reporta.

A notável adequação desse princípio à ordem jurídico-política brasileira é


particularmente convincente na medida em que estribado em pressupostos filosóficos acerca da
natureza e da condição humanas, em vez de em considerações metafísicas ulteriores menos
adequadas em uma teoria política preocupada com um ideal de democracia pluralista.
Sintetizados nas ideias de complementariedade entre autonomia e integração social e de
desenvolvimento ótimo da personalidade pela participação nas decisões coletivas, tais
pressupostos podem encontrar um atrativo vetor axiológico no princípio da dignidade da pessoa
humana, cujo explícito acolhimento entre os fundamentos da República Federativa do Brasil
no artigo 1º, III, da Carta Cidadã fornece uma referência jurídico-constitucional impreterível
por qualquer teoria, não apenas do federalismo brasileiro, mas da ordem político-constitucional
brasileira em geral.

Visto isso, o segundo elemento essencial na teoria da subsidiariedade e uma primeira


consequência da incorporação desse princípio na vida estatal é a exigência de um arranjo
político-institucional compatível com essa visão do ser humano e com o pluralismo de
concepções de bem no qual a participação dos indivíduos na vontade coletiva seja mais efetivo
e influente. Reconhecer-se-á, a partir disso, que um arranjo assim demanda uma maior
“proximidade” dos foros de decisão em relação ao indivíduo. A princípio, tal arranjo deve
consistir de uma estrutura de “governança multinível”, isto é, uma estrutura em que haja corpos
políticos parciais e intermediários entre os quais seja possível a aplicação da máxima subsidiária
na alocação de poder político. Esta, por sua vez, aplicada a um design constitucional de
distribuição de funções e competências entre esses corpos políticos parciais, demanda a
existência de um sistema federativo, cuja autoridade política não esteja concentrada em um
único centro.

A ideia de subsidiariedade vai exigir, além de certa dispersão territorial do poder


político, que os níveis de governo mais próximos ao indivíduo sejam priorizados. Entretanto,
aplicada à Constituição de um Estado federal, tal ideia não requer apenas descentralização
política ou a priorização de corpos políticos menores, uma vez que reivindica também a ideia
de assistência e de complementariedade, manifesta na atribuição dos corpos políticos maiores
de exercício (ou auxílio ao exercício) das funções que os corpos inferiores não podem exercer,
de modo que o resultado das exigências da subsidiariedade em uma estrutura político-
administrativa federativa favoreça, consoante Zimmermann (2014, p. 87) um “mais efetivo e
52

claro equilíbrio entre as responsabilidades locais e as nacionais.” À luz desse pressuposto


fundamental, faz-se acurada a afirmação de José Alfredo de Oliveira Baracho (1997, p. 46) de
que “o federalismo pode ser considerado a implementação do princípio da subsidiariedade na
vida do Estado.”

Articulada essa digressão teórica do princípio da subsidiariedade ao modelo do


“federalismo como subsidiariedade” dos Professores Batista Júnior, Oliveira e Magalhães, a
racionalização dessas considerações teóricas deverá decorrer desde uma perspectiva
contratualista – compatível com o fato do pluralismo razoável e, portanto, incorporadora da
ideia de consenso sobreposto (overlapping consensus) – que expresse a escolha institucional
por uma federação como resultante de um contrato social pactuado em uma posição original da
qual decorra uma aceitação do princípio da subsidiariedade assim como da posição original em
Rawls resulta a racionalização dos princípios de justiça por ele expostos em A Theory of Justice.

Nesse ponto é possível incorporar o raciocínio contratualista da concepção de federalism


as fairness de SCHUTTER. Daí, “combinando o federalismo como justeza de Schutter com a
concepção de subsidiariedade do contratualismo liberal”, Batista Júnior, Oliveira e Magalhães
2019, p. 15) propõem o modelo “federalismo como subsidiariedade, segundo o qual o Estado
federal pode ser compreendido como o resultado de um consenso por interseção, obtido
mediante a celebração de um contrato social entre indivíduos livre e iguais.”

Se tivesse de resumir tal concepção, diria que é a expressão do princípio federativo em


contato com os valores mais essenciais em um regime democrático, um federalizing process
que se exerce por meio de uma construção consensual, um pacto federativo hipotético na forma
de um consenso sobreposto na posição original. Desse consenso deve resultar uma sociedade
cujos foros de decisão coletiva estejam mais próximos dos indivíduos e, portanto, na qual a
participação política dos cidadãos é mais vigorosa e efetiva, de modo que o corpo social que se
constitui nesse processo se torna apto a conciliar a tensão entre autonomia e integração e entre
liberdade e solidariedade que de outra forma permaneceriam em constante colisão e
desequilíbrio.

Sob essa concepção, o Estado federal apresenta-se como um imperativo institucional,


um arranjo político-constitucional mais adequado a um modelo teórico do federalismo situado
entre uma interpretação liberal de subsidiariedade e o contratualismo único de Schutter do que
qualquer outra forma de organização política. Em outros termos, a partir do modelo do
“federalismo como subsidiariedade”, o Estado federal demonstra-se preferível a uma
Confederação de Estados e a um Estado unitário. Naquela, a possibilidade de secessão fragiliza
53

o pacto federativo e não é compatível com o federalismo brasileiro, marcado pela


irredutibilidade da nacionalidade às unidades subnacionais; neste, há atritos com a exigência de
uma estrutura governamental multinível e com a necessidade de descentralização política que
exsurgem da recepção do princípio da subsidiariedade como postulado político-moral a servir
de fundamento da ordem política.
54

5. UMA CRÍTICA DO ART. 115 DO ADCT NA PEC DO PACTO FEDERATIVO SOB


OS PRISMAS FILOSÓFICO-NORMATIVO E JURÍDICO-DOGMÁTICO

O esforço reflexivo desenvolvido nesta última parte do trabalho pretende ser um breve
esboço de como uma teoria normativa do federalismo brasileiro funcionaria avaliando em
recomendando instituições em uma abordagem prescritiva. Isso se justifica porquanto é
necessária uma dimensão concreta dos problemas do federalismo brasileiro que possibilite não
tanto testar uma teoria desse tipo quanto demonstrar que os modelos teóricos não são de todo
dissociados da realidade e abstratos. Quase sempre, em verdade, as teorias normativas têm seu
nascedouro em algum problema estrutural da realidade política que buscam corrigir e, mesmo
que dela se dissocie em algum grau, não perdem a qualidade de pretender a solução de alguns
dos problemas humanos.

Em especial, as disfunções do federalismo brasileiro afetam significativamente a


efetividade da estrutura política concebida na Constituição de 1988. E não são poucos os que
reconhecem esses problemas, até a despeito do contraste de ideologias e concepções políticas
que tem se acentuado. Ocorre ainda, de tempos em tempos, de o prognóstico receitado pelos
legisladores e pelos responsáveis por formular as políticas públicas, até para alguns problemas
circunstanciais, passar pela reforma do pacto federativo, isto é, pela reformulação de alguns dos
principais aspectos jurídico-constitucionais da Federação brasileira que, no diagnóstico dos
reformadores, seriam os responsáveis pelas disfunções nas instituições federativas.

Exemplo recente desse tipo de atitude reformista em relação ao pacto federativo foi a
Proposta de Emenda Constitucional n° 188/2019, que já tramita no Senado Federal. As
expressivas medidas e mudanças que essa Proposta, designada por PEC do Pacto Federativo,
quer realizar na estrutura da Federação brasileira devem ser analisadas, dadas as suas potenciais
repercussões políticas e constitucionais. Primeiramente, notabilize-se que essa PEC foi
apresentada pelo Governo Federal sob um plano de intenções ao qual se alcunhou Plano 3D,
pois estaria baseado nas ideias de descentralização, desindexação e desvinculação.20

Conquanto seus idealizadores apregoem tais ideais, seu texto não parece seguir à risca
essa cartilha de intenções. Por trás de uma ideia geral de sustentabilidade fiscal, a ser
implementada com incentivos a um ajuste fiscal rigoroso, figuram medidas que buscam, por

20
Cf. SCAFF, Facury. Preocupações com o Plano 3D do ministro Paulo Guedes. Conjur, 2021.
<https://www.conjur.com.br/2019-out-01/contas-vista-preocupacoes-plano-3d-ministro-paulo-guedes> Acesso
em 24/02/2021
55

exemplo, descentralizar os royalties e recursos da participação especial da exploração do


petróleo e do gás natural – cuja divisão, frise-se, é objeto de várias ações de controle
concentrado de constitucionalidade no Supremo Tribunal Federal – e outras que pretendem
tornar mais brandas as regras fiscais e conferir flexibilização orçamentária aos entes federados.
Mas uma das medidas da PEC em especial chama a atenção. Trata-se do art. 115 que a PEC do
Pacto Federativo propõe incorporar ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Veja-
se a redação do dispositivo:

Art. 115. Os Municípios de até cinco mil habitantes deverão comprovar, até
o dia 30 de junho de 2023, sua sustentabilidade financeira.
§ 1º A sustentabilidade financeira do Município é atestada mediante a
comprovação de que o respectivo produto da arrecadação dos impostos a que se refere
o art. 156 da Constituição Federal corresponde a, no mínimo, dez por cento da sua
receita.
§ 2º O Município que não comprovar sua sustentabilidade financeira deverá
ser incorporado a algum dos municípios limítrofes, a partir de 1º de janeiro de 2025.
§ 3º O Município com melhor índice de sustentabilidade financeira será o
incorporador.
§ 4º Poderão ser incorporados até três Munícipios por um único Município
incorporador.
§ 5º Não se aplica à incorporação de que trata este artigo o disposto no § 4º
do art. 18 da Constituição Federal.
§ 6º Para efeito de apuração da quantidade de habitantes de que trata o caput,
serão considerados exclusivamente os dados do censo populacional do ano de 2020.

Alguns informes dão notícia que até 1.254 Municípios poderiam ser extintos no caso de
aprovada a medida. Assim, parece muito controverso que uma reforma do pacto federativo que
pretenda “conferir mais autonomia para estados e municípios” adote uma medida como a
colacionada acima. Em suma, a ideia geral da proposta contida no art. 115 que a PEC aventa
adicionar ao ADCT é que os Municípios com menos de cinco mil habitantes que não tiverem
no mínimo dez por cento de sua receita oriundo da arrecadação dos impostos municipais, os
previstos no art. 156 da Constituição da República, encontram-se em situação de penúria fiscal
e, por isso, deveriam ser incorporados aos Municípios vizinhos de “comprovada
sustentabilidade fiscal”. Além de ignorar a realidade brasileira dos Municípios e desconsiderar
56

o federalismo fiscal cooperativo da Carta de 1988, a proposta parece ser problemática à luz do
modelo do “federalismo como subsidiariedade”.

Se o postulado da subsidiariedade é pra ser levado a sério dentro desse modelo, um


primeiro aspecto controvertido da proposta da PEC do Pacto Federativo em relação à medida
sub examine é a premissa geral de que a autonomia dos Municípios pode ser desconsiderada
diante de um (suposto) quadro de risco fiscal. Para ponderar sobre essa controvérsia, será
preciso resgatar algumas exigências morais que decorrem do reconhecimento do princípio da
subsidiariedade como fundamental numa teoria normativa do federalismo brasileiro.

Como já discutido no bojo deste trabalho, o princípio da subsidiariedade requer que se


privilegiem as ordens sociais menores, mais próximas do indivíduo, de modo que a participação
na vida social potencialize a individualidade e a singularidade dos membros da sociedade e
promova a sua integração social. Sob o lume do princípio da subsidiariedade, a participação
dos cidadãos na vida política e social será tão mais eficaz quanto mais próximos os corpos
políticos e sociais estiverem dos indivíduos. E o Município, como nível governamental mais
próximo do cidadão, há de assumir alguma relevância dentro dessa premissa. Sobre a relação
entre subsidiariedade e Município, José Alfredo de Oliveira Baracho afiançou:

A subsidiariedade concretiza-se no Município, desde que o indivíduo não é um


ser abstrato, mas concreto, onde aprece como cidadão, usuário, vizinho, contribuinte,
consorciado e participante direto na condução e fiscalização das atividades do corpo
político, administrativo e prestacional.

Considerando o Município como uma forma da democracia local, convém


destacar que uma das aplicações práticas e prioritárias do princípio da subsidiariedade
tem como finalidade afiançar e fortalecer o regime municipal. (BARACHO,1997, p.
51)

Desse modo, à luz do modelo do “federalismo como subsidiariedade”, mesmo diante de


um quadro de prodigalidade fiscal pelos Municípios, o que se reconhece apenas para fins de
argumentação, a aplicação do princípio da subsidiariedade não permitiria a solução encampada
pela PEC n. 188/2019. Caso a situação fiscal municipal realmente demandasse uma mudança
institucional, tal mudança deveria fortalecer a autonomia municipal, e não a suprimir. Na
hipótese de se fazer premente uma medida desse tipo, à luz do modelo do “federalismo como
subsidiariedade”, a alternativa seria um reforço do federalismo fiscal cooperativo.
Subsidiariedade traduz as ideias de supletividade, complementariedade. Desse modo, impor-
se-ia que os corpos políticos superiores, como a União, fossem ao socorro dos Municípios. No
Brasil, em especial, a União concentra grande parte dos recursos financeiros nas finanças
57

públicas do país e ainda pode se valer de mecanismos monetários e fiscais aos quais os Estados
e Municípios não podem recorrer.

A conclusão de que o art. 115 proposto pela PEC do Pacto Federativo ao ADCT viola a
autonomia administrativa, todavia, não decorre só de um raciocínio baseado no modelo do
“federalismo como subsidiariedade”, mas também de elementos jurídico-dogmáticos da
estrutura da Federação brasileira, tendo em vista que a Constituição da República de 1988 alçou
os Municípios à categoria de entes estatais essenciais na vida política do país. Tanto é assim
que previu a autonomia administrativa entre os chamados “princípios sensíveis”, constantes do
art. 34, VII, da Constituição, cuja violação é capaz de ensejar a intervenção federal.

O principal dispositivo da Constituição de 1988 que contrasta com a proposta de


incorporação do art. 115 ao ADCT pela PEC do Pacto Federativo é o art. 18, §4°, que prevê
que a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios, far-se-ão por lei
estadual, dentro período determinado por Lei Complementar Federal, e dependerão de consulta
prévia, mediante plebiscito, às populações dos Municípios envolvidos, após divulgação dos
Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei. No §5º da medida
em discussão, afasta-se a aplicação do art. 18, §4°. Pergunta-se, então, se tal dispositivo é
constitucional.

Peremptoriamente, deve-se dizer que não. Isto é, não é constitucional que a PEC do Pacto
Federativo afaste a incidência do art. 18, §4º. Uma primeira razão é que hoje vige a regra do
art. 18, §4º da Constituição da República para os casos de incorporação de Municípios. Tal
regra traz a exigência, para a incorporação, de consulta prévia, mediante plebiscito, às
populações dos Municípios envolvidos, tanto à população do Município incorporador quanto à
população do Município incorporado.

Esse requisito em especial, além de ser forma de exercício da soberania popular (art. 14,
I da CRFB), ainda é essencial à proteção da autonomia federativa, em sublime confluência do
modelo do “federalismo como subsidiariedade” com a estrutura jurídico-formal do federalismo
no Brasil, de cuja interpretação conjunta se extrai que a regra do art. 18, §4º, atenta à máxima
subsidiária, só autorizou a “constrição” da autonomia municipal pelo próprio cidadão, em
exercício direto de seus direitos políticos e da soberania popular. Ainda reforça essa conclusão
recente decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em controle concentrado de
constitucionalidade:
58

O processo de emancipação municipal viciado não pode ser corrigido por


mera retificação legislativa, sem a observância do artigo 18, § 4º, da Constituição
Federal. Deveras, uma vez criada a nova entidade federativa, não se admite a alteração
da lei que a formalizou sem novo processo de incorporação, fusão ou
desmembramento, com prévia consulta plebiscitária às populações envolvidas. O
plebiscito consultivo conflui para concretizar o princípio da soberania popular, da
cidadania e da autonomia federativa, de forma que as populações afetadas possam
exercer efetivamente suas prerrogativas de autogoverno. A criação, fusão,
incorporação ou desmembramento municipal produz efeitos de ordem social, política
e econômica, com sensíveis ressonâncias tributárias e institucionais, as quais afetaram
de forma direta e imediata a população envolvida. Nesse prisma, a consulta
plebiscitária é verdadeira condição de procedibilidade da norma que altera limites
municipais, constituindo relevante meio de exercício da soberania popular.
[ADI 1.825, rel. min. Luiz Fux, j. 15-4-2020, P, DJE de 20-5-2020.]

Por essa razão, caso a proposta da PEC n. 188/2019 de incluir o art. 115 ao ADCT receba
o aceno positivo de ambas as casas legislativas, em dois turnos, pela decisão qualificada de 3/5
dos votos dos parlamentares, o novo artigo incluído no ADCT seria inconstitucional, pois viola
a soberania popular e a autonomia federativa, esta última elemento fundamental da forma
federativa, que é cláusula pétrea estabelecida no art. 60, §4°, I, da Constituição de 1988. Além
disso, embora a perspectiva geral de instilar nos entes federados a importância da
responsabilidade fiscal seja uma necessidade de primeira ordem, os critérios selecionados na
PEC para aferir os níveis de sustentabilidade fiscal dos Municípios são no mínimo
questionáveis.

Em termos mais precisos, o art. 115 proposto para o ADCT se estriba em premissas
financeiras frágeis. O §1º do artigo em discussão parece assumir que apenas a receita dos
impostos arrecadados pelos Municípios (art. 156 da CRFB/88) seja receita própria. Todas as
demais, por inferência, seriam receitas alheias que não deveriam ser incluídas na aferição da
sustentabilidade fiscal das municipalidades. Mas não é pelo fato de que outras receitas sejam
transferidas que não sejam próprias dos Municípios. O proponente da PEC n. 188/2019 parece
se esquecer do sistema de repartição de receitas tributárias e de outros mecanismos de receita
transferida que configuram o federalismo fiscal cooperativo brasileiro.

Grande parte dos recursos municipais são receitas transferidas obrigatórias, constitucional
e legalmente previstas. Citam-se, exemplificativamente, entre essas receitas transferidas que
pertencem aos Municípios: o Fundo de Participação dos Municípios, composto de recursos dos
impostos arrecadados pela União, nomeadamente o IR e o IPI (art. 159, I, “b” e “d” da
59

CRFB/88; respectivamente vinte e cinco e cinquenta por cento do produto da arrecadação do


ICMS e do IPVA pelos Estados (art. 158, III e IV da CRFB/88); os cinquenta por cento do
produto da arrecadação do ITR pela União. Também são receitas transferidas muito importantes
para os Municípios os royalties da exploração do petróleo, do gás natural, dos recursos hídricos
e de outros recursos minerais em seus territórios.

Resta claro, desse modo, que o artigo 115 proposto pela PEC do Pacto Federativo de 2019
a ser incluído no ADCT não só é incompatível com o modelo do “federalismo como
subsidiariedade” – uma vez que busca a absorção e a supressão de ordens inferiores mais
próximas dos indivíduos, isto é, os Municípios, uma das principais esferas públicas em que
melhor concretizável o princípio da subsidiariedade – como também é flagrantemente
inconstitucional por violar a cláusula pétrea da forma federativa (art. 60, §4º, I, da CRFB/88) e
se assentar em premissas financeiras que não se coadunam com o federalismo fiscal cooperativo
da Constituição de 1988.

6. CONSIDERAÇÕES FINAIS
60

Este trabalho constituiu-se de dois esforços reflexivos complementares. O primeiro


esforço tratou da busca de uma teoria normativa do federalismo brasileiro na forma de uma
justificação político-moral da opção constituinte fundamental por uma Federação brasileira
fundada em bases estáveis e justas. O segundo esforço reflexivo, desenvolvido ao final do
estudo, tratou de uma análise crítica sob os prismas filosófico-normativo e jurídico-dogmático
da proposta contida na PEC n. 188/2019 de inclusão do art. 115 ao ADCT, que, afastando a
incidência do art. 18, §4º, da Constituição da República de 1988, propõe a incorporação, aos
Municípios limítrofes de comprovada sustentabilidade financeira, dos Municípios com menos
de cinco mil habitantes, cuja receita seja composta de pelo menos 10% do produto da
arrecadação dos impostos a que se refere o art. 156 da CRFB/88.

Num primeiro momento, de maneira a perseguir o propósito teórico-normativo


principal, este estudo tratou de buscar de uma concepção de federalismo capaz de abrigar uma
teoria normativa do federalismo brasileiro. A princípio, em breve estudo histórico, identificou-
se um caráter elusivo e polimórfico do fenômeno do federalismo. A partir disso, em uma análise
comparativa das principais tradições federativas do ocidente e das principais teorias do
federalismo surgidas nessas tradições, procurou pontos em comum nessas teorias. Com base
em Lépine (2012) e Derzi e Bustamante (2019), firmou-se uma concepção político-moral de
federalismo que o percebe mais como um princípio de organização política, um conjunto de
valores, do que como uma estrutura formal que se repete em todas as federações. Ademais,
identificou-se um conjunto de aspectos básicos que permeiam o princípio federativo,
sintetizados nas ideias de pacto, governança multinível, autonomia e descentralização.

Em seguida, por meio de uma análise histórica do princípio federativo nas Constituições
brasileiras e, posteriormente, de um exame sintético dos principais aspectos jurídico-
constitucionais da Federação brasileira, procurou-se estabelecer as premissas para uma teoria
normativa do federalismo brasileiro. Como características peculiares da Federação brasileira,
apontou-se o acentuado aspecto nacionalista desde cedo na história do Brasil e um aspecto
centralizado da repartição de competências, o fato de ser o Estado federal brasileiro um arranjo
tricotômico que eleva o Município à categoria de ente político-administrativo e não meramente
administrativo, além de um avanço do federalismo cooperativo sob a Carta de 1988.

Na parte teórica principal do trabalho, foi feita uma análise de duas principais teorias
normativas essenciais para a compreensão da proposta do “federalismo como subsidiariedade”,
quais sejam a teoria do contratualismo de níveis de Wayne Norman e a teoria do contratualismo
único de Helder de Schutter em que a noção de consenso sobreposto de John Rawls é
61

impreterível. Todavia, ambas as teorias falham em justificar a opção por uma federação em vez
de um Estado unitário fora do escopo dos Estados multinacionais. Com base na teoria de Batista
Júnior, Oliveira e Magalhães (2019), sem embargo, identificou-se que tais teorias ignoraram
um clássico fundamento ético do federalismo: o princípio da subsidiariedade. A partir disso, o
trabalho então passou a discutir e defender como melhor proposta de uma teoria normativa do
federalismo brasileiro o modelo do “federalismo como subsidiariedade”, desenvolvido pelos
supracitados autores por meio de uma convergência da teoria do contratualismo único de
Schutter com uma perspectiva contratualista liberal do princípio da subsidiariedade.

Finalmente, das bases teóricas de uma teoria normativa do federalismo brasileiro, o


último esforço reflexivo concentrou-se numa análise crítica da proposta sugerida na PEC n.
188/2019, a PEC do Pacto Federativo, de inserir o art. 115 no ADCT. A análise levou à
conclusão que a proposta da PEC do Pacto federativo é incompatível com a justificação
político-moral do federalismo baseada no princípio da subsidiariedade e, portanto, de todo
inconciliável com o modelo do “federalismo como subsidiariedade”. De igual modo, concluiu-
se que a proposta é inconstitucional, e, caso venha a ser aprovada após os devidos trâmites
legislativos, certamente faz jus a ter reconhecida a sua inconstitucionalidade.

O propósito principal do trabalho não foi, assim, defender o federalismo como uma
panaceia, um “emplasto institucional” para todos os males políticos de que padece o Brasil, mas
apenas justificar a escolha constituinte fundamental por uma Federação, a despeito da secessão
e do Estado unitário. Encontraram-se razões bastante convincentes para sustentar a proposta do
“federalismo como subsidiariedade”, principalmente por ser o princípio da subsidiariedade
baseado não em pressupostos metafísicos ou deônticos de ordem superior, mas em ideias de
desenvolvimento da individualidade, da autonomia e da personalidade dependentes de uma
ideia de integração social que são essenciais a qualquer teoria normativa que busque
fundamentar uma ordem jurídico-política baseada na dignidade da pessoa humana como vetor
axiológico. Ademais, espera-se que o trabalho tenha conseguido demonstrar que as teorias
normativas não pertencem só aos livros e às bibliotecas, tampouco só à Academia. Se levadas
a sério, as teorias normativas poderiam ter repercussões práticas substanciosas que evitariam
muitas escolhas institucionais equivocadas.

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