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A CONSTITUCIONALIZAÇÃO (AINDA QUE TARDIA) DO DIREITO DO

TRABALHO NO BRASIL

Ivan Simões Garcia1

Sumário: 1. Introdução. 2. Premissas para a Constitucionalização do


Direito do Trabalho; 2.1 A Virada Pós-positivista e o Novo Papel dos
Princípios 2.2.Constitucionalização e Força Normativa 2.3 A Nova
Interpretação Constitucional 2.4. A Renovação dos Direitos
Fundamentais. 2.4.1 Os Direitos Sociais Fundamentais 2.4.2. Dimensão
Objetiva dos Direitos Fundamentais e as normas de Direito do Trabalho
3. Constitucionalização do Direito do Trabalho e Interpretação
constitucional-trabalhista. 4. Conclusão.

1. INTRODUÇÃO

O Direito do Trabalho no Brasil, como sistema de normas abrangentes ao


conjunto dos trabalhadores se desenvolve, sobretudo, a partir dos ares revolucionários2
de 19303.
Mas, não se pretende re-entronizar o “mito da outorga da legislação
trabalhista” por Vargas, pois, se, por um lado, seu papel tenha sido fundamental na

1
Advogado. Mestre em Direito Constitucional (PUC-RJ). Doutorando em Direito do Trabalho (PUC-SP).
Professor da UCAM, EMERJ e FGV.
2
O termo “revolução”, amplamente aplicado para o movimento que associou as oligarquias dissidentes
do RS, MG e PB, na Aliança Liberal e os antigos tenentes, a rigor, não é o mais adequado, porquanto não
tenha resultado numa reestruturação sócio-econômica do Brasil, antes, empreendeu algumas reformas que
pouco romperam com o passado, num mero rearranjo das elites, permitindo o ingresso definitivo dos
setores empresariais ao lado das velhas oligarquias estaduais, não raro, com o apoio das lideranças
operárias colaboracionistas.
3
Embora a edificação da normatividade trabalhista tenha se iniciado ainda na República Velha, não
ultrapassou a poucas leis contemplativas de uma categoria profissional ou outra, que, por mais
organizadas, conseguiam ser mais combativas. Daí mera convenção sobre a revolução de 1930. Veja-se
por todos, para um quadro da legislação anterior a 1930, GOMES, Angela Maria de Castro. Burguesia e
Trabalho: Política e legislação social no Brasil, 1917-1937. Rio de Janeiro: Campus, 1979; ARAÚJO,
Rosa Maria Barboza de. O Batismo do Trabalho. 2 ed., Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1990.
2

generalização de direitos trabalhistas4, nem por isso se olvida o movimento operário


preexistente, como bem ressalta EVARISTO DE MORAES FILHO:

“(...) justiça se faça àquelas massas anônimas, que, mesmo sem


imposto sindical, sem proteções ministerialistas, sem falsos líderes sindicais,
apresentavam muito maior consciência de classe do que os atuais sindicatos”5
Desde então o Direito do Trabalho, ao menos como ramo isolado do Direito,
pôde desfrutar de algum prestígio e eficácia, ainda que não tenha sido possível uma
verdadeira efetividade, com o cumprimento do papel de redistribuidor de riqueza, como
no âmbito do Estado de Bem-Estar Social europeu6. Aqui, nossas elites jamais
permitiram sequer sentir o cheiro dos frutos desta feição reformista do capitalismo,
concentrando ao máximo os ganhos de produtividade.

A Constituição de 1988 renovou a dogmática trabalhista. Revalidou muitos


direitos já existentes na legislação infraconstitucional, ampliando sua incidência e
acrescentou outros tantos, de eficácia imediata ou eficácia sonegada por uma concepção
ainda positivista-individualista.

Mais recentemente, a vaga neoliberal arremessou o Direito do Trabalho para


uma crescente crise de efetividade7, fazendo com paulatinamente venha perdendo sua
legitimidade social.

E pior, o descumprimento de direitos trabalhistas vem sendo justificado


retoricamente pelo suposto enrijecimento do excessivo rol de direitos trazidos pela

4
Oportuna a observação de que a tradição dos direitos de cidadania, notadamente os direitos trabalhistas
se deu em Vargas de forma regulada, i.e., por meio de um sistema de estratificação profissional definido
pela lei, no qual “a cidadania está embutida na profissão e os direitos do cidadão restringem-se aos
direitos do lugar que ocupa no processo produtivo” (in: SANTOS, Wanderley Guilherme dos. Cidadania
e Justiça, 1979, p.68). Exemplo contundente desta análise foi a distinção jurídico-regulatória entre
trabalhadores urbanos e rurais ou o regime previdenciário subsistente até a Constituição de 1988, e aquela
entre urbanos e domésticos, persistente até hoje.
5
In: MORAES FILHO, Evaristo de. O Problema do Sindicato Único no Brasil: seus fundamentos
sociológicos. 4ª ed., São Paulo: Alfa-Omega, 1978.
6
Modelo que reuniu a intervenção econômica pública das relações capitalistas (protegendo o interesse
das grandes corporações e contornando as crises cíclicas) com a intervenção nas relações sociais, por
meio da concessão de direitos sociais (inclusive direitos trabalhistas) que, de fato reduziram a exploração
do trabalhador, mas institucionalizou o conflito, ampliando o controle e sobre os movimentos operários e
a alienação dos trabalhadores. Sobre o tema
7
O descumprimento voluntário de uma ou outra norma trabalhista por parte dos empregadores é
generalizado na realidade social, e para além de justificativas de contexto de crise econômica ou asfixia
do empreendimento com os encargos e tributos, o certo é que hoje o Direito do Trabalho finalmente
parece perder a força no imaginário popular como uma garantia final contra as iniqüidades eventualmente
suportadas durante o curso do contrato de trabalho.
3

Constituição8 que tornariam desmedidos os custos com a mão-de-obra, entravando a


produção.

O Judiciário trabalhista pouco serve à efetividade: É justiça retrospectiva,


voltada ao passado, que apenas constata que o descumprimento se deu e, mecânica e
interindividualmente, tenta recompor os direitos violados dos trabalhadores não
deglutidos pela infame prescrição e não destroçados pela burocracia interminável do
sistema processual.

No entanto, pode-se justificar o aumento da demanda no Judiciário pelo


simples cálculo racional9 dos empregadores, que aponta mais vantajosa
economicamente a eventual demanda, quer pela possibilidade de negociar os direitos do
empregado no “mercadão” dos acordos judiciais, quer pelo tempo prolongado da lide. A
morosidade processual corre em favor tanto do empregador que possui capital, pelas
possibilidades de investimento e remuneração do capital destinado ao cumprimento das
obrigações trabalhistas, como do empregador descapitalizado, pela possibilidade de
juridicamente se desfazer do seu patrimônio (inclusive pessoal) e evadir-se, tornando a
sentença inexeqüível.

Neste cenário, muitas das regras de Direito do Trabalho encontram sua origem
diretamente na Constituição, mas nem por isso alcançamos a “constitucionalização” do
Direito do Trabalho.

8
Discurso que, pelo óbvio, não se sustenta posto que a Constituição a par dos direitos estatuídos,
flexibilizou, por meio da negociação coletiva a remuneração (art. 7º, VI) e a duração do trabalho (art.
7º, XIII), precisamente os dois pilares da extração de mais-valia, possibilitando a ampliação da taxa de
exploração. E pior: Permitiu o exercício do poder abusivo do empregador de dispensar arbitrariamente ou
sem justa causa, em virtude da vinculação da restrição a esse direito à Lei Complementar (art. 7º, I), que
por motivos evidentes jamais foi editada. Importa salientar neste último aspecto, que à falta de uma
verdadeira garantia de emprego, todos os direitos trabalhistas restam inefetivos, e podem ser violados à
livre vontade do empregador, pois não serão recompostos pelo empregado, temeroso do desemprego,
durante o curso do contrato de trabalho, mas só depois de seu termo, correndo a favor da “segurança” da
ilegalidade perpetrada pela empresa a prescrição.
9
Lembra Adalberto CARDOSO:“Como o empresário é agente racional, a estratégia adequada é não
pagar os direitos trabalhistas e esperar que o trabalhador o processe. Os processos trabalhistas duram
anos. Logo, há forte incentivo para que o trabalhador aceite contrapropostas da empresa, sempre
inferiores ao que o trabalhador tem direito. (...) Parece claro que isso seria mais verdadeiro em
momentos de crise ou reestruturação produtiva, uma vez que a ameaça de desemprego coloca o
empregador em posição ainda mais vantajosa” In: A Década Neoliberal e a Crise dos Sindicatos no
Brasil 2003, p. 125.
4

Tal constitucionalização atende ao sentido traçado pela atual ideologia jurídica


– o neoconstitucionalismo10, que supõe o emprego de nova metodologia jurídica
vinculada à uma nova concepção filosófica do Direito – o Pós-positivismo.

Logo, constitucionalizar o Direito do Trabalho não se trata de mero recurso


dogmático ao texto constitucional, isso, há muito se vem fazendo, mas sim de encontrar
nova base de racionalidade ao Direito do Trabalho, que busque caminhos para sua re-
legitimação, como condição de possibilidade de superar a crise de efetividade que sofre,
e, finalmente, resgate as promessas da modernidade11 re-alentadas pela Constituição de
1988.

Esta Constituição não se limitou a organizar os órgãos de poder e definir


direitos individuais. Foi além, e estabeleceu objetivos e diretrizes para a comunidade
(política e jurídica), vinculados a um projeto de transformação social profundo,
pretendendo alterar a feição do capitalismo brasileiro, antevisto como reformador de seu
caráter concentrador, por uma minoria, de riquezas ilimitadas, através da promoção de
justiça social e valores substantivos; e superação de seu talhe autoritário, com o
incremento de procedimentos democráticos e pluralistas.

Trata-se, portanto, de dotar o intérprete de uma nova compreensão de si


mesmo(como sujeito criador do Direito), do Direito “em si” (objeto construído pelo
homem para o atendimento de fins cambiáveis, muitas vezes camuflados por mitos e
fetiches), e da atividade de interpretar (relação intersubjetiva).

10
De acordo com FIGUEROA, Alfonso Garcia, in: La teoria del derecho en tiempos de
constitucionalismo. In: Carbonell. Neoconstitucionalismo(s), 2003, p.165, neoconstitucionalismo, é
tomado como “(...) la teoría o conjunto de teorías que han proporcionado una cobertura iusteórica
conceptual y/o normativa a la constitucionalización del Derecho en términos normalmente positivistas”.
11
Não se está com isso a superdimensionar o papel do Direito (e do Judiciário) na transformação social
emancipatória do homem. Nem é o caso de se fazer no processo – como meu pai, José Ribamar Garcia,
sempre condenou – a revolução que não se conseguiu fazer fora dele. A verdadeira transformação social
só pode ser feita por meio da luta política com participação popular. Ao Direito, reserva-se o diminuto de
substrato ideológico que emula o processo político e, ao mesmo tempo, reflete suas orientações. Mas,
num cenário de pós-positivismo, o Direito, neste restrito papel, pode fazer avançar a entrega real de
garantias e prestações definidas como Direitos Fundamentais, o que, por sua vez impulsiona a construção
de sujeitos individuais e coletivos mais aptos a realizar a própria democracia, e, por conseguinte, sua
emancipação. Assim, com LÊNIO STRECK, reafirmamos que não se quer substituir o espaço de atuação
política pela atuação judicial (“ativismo judicial”), mas no contexto de uma sociedade onde as maiorias
populacionais são reduzidas a minorias parlamentares, não se pode desconhecer os recursos jurídicos que
lhe são disponíveis para conquistar mais democracia, ao mesmo tempo, numa sociedade de organização
associativa incipiente (pela eterna repressão), não se pode recusar os lugares institucionais para a
reconstituição do tecido social. In: Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, 2003, pp.38-51.
5

Antes porém, cumpre recorrer o breve itinerário que levou a essas intensas
transformações sentidas pelo Direito, nos últimos anos desta quadra da história.

2 – PREMISSAS PARA A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO

O Direito, sob o império do Positivismo Jurídico como filosofia norteadora de


suas teorias, buscou, ao menos retoricamente, contornos de cientificidade rígida e
inconteste.

Em sua expressão mais refinada12, o Direito foi identificado com a norma, ato
estatal de caráter imperativo que se impõe sobre os fatos.

Numa apertada síntese, o movimento positivista pode ser analisado sob três
aspectos fundamentais13:

A) Como método de estudo do direito – O positivismo surge do esforço de


transformar o direito numa ciência com as mesmas características das ciências físico-
matemáticas, cujo fundamento é a evidência fenomênica, ou seja, baseia-se num juízo
de fato. Estuda-se o direito tal qual ele é. A norma é válida quando existe num
ordenamento real (definição estritamente factual14). Logo, define-se o direito
exclusivamente em função de sua estrutura formal (considerando “como” o direito se
produz), prescindindo do seu conteúdo ou matéria.
B) Como Teoria do direito – subdivide-se em concepções que estabelecem o
primado da Lei, como comando coativo e imperativo, e é organizada de modo unitário,
sistemático e interpretada de modo lógico-dedutivo, concretizada por meio de um
conjunto de teorias15.
12
Veja-se, por todos, KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, São Paulo: Martins Fontes, 1998.
13
Tais características não estão vinculadas de modo exclusivo. Por exemplo, o método utilizado pelo
positivismo pode conduzir a outra teoria, como a do “common law”. Porém o método é pressuposto da
teoria, que, por sua vez é pressuposto da ideologia. In: BOBBIO, O Positivismo jurídico: lições de
Filosofia do Direito, 1995.
14
Segundo LÊNIO STRECK, o discurso dogmático torna-se transparente, pois gera uma cadeia
significativa que remete o operador jurídico diretamente à realidade. Porém oculta as condições de
produção do sentido do discurso – a "feitichização do discurso" – através dele, a lei passa a ser vista como
lei em si, abstraída das condições de produção que a engendraram. In:Hermenêutica jurídica e(m) crise:
uma exploração hermenêutica da construção do Direito, 2000, p.79.
15
Teoria coativa do direito – A coação passa de um “meio” pelo qual a norma se faz valer, para ser um
“objeto” que o direito regula (a coação é elemento estrutural da norma). Se o direito é o conjunto de
normas que regulam a força coativa, os destinatários da norma não são mais os cidadãos, mas os órgãos
6

C) Como uma ideologia do direito – O positivismo demonstrou-se como um


modo de pretender descrever os fatos, mas prescrever o direito (portanto, um juízo que
tem por fim influir na realidade, não apenas conhecê-la). Isso se dá desde uma vertente
mais extremista, no dever absoluto de obediência à lei (um fim em si), até as
concepções de valor instrumental da lei como um meio excelente16 para realizar a ordem
e a conformidade da vida social com um ordenamento jurídico, independentemente de
seu conteúdo axiológico17.

Neste período histórico, destacou-se a afirmação da classe burguesa, que valeu-


se da ideologia jurídica positivista para que o Estado, por ela dominado, pudesse
assegurar a estabilidade de um sistema fundado na propriedade privada e na liberdade
das relações econômicas capitalistas.

Com efeito, o positivismo burguês concebeu um sistema jurídico cuja


centralidade foi ocupada pelo Código Civil, marcadamente individualista, cujas regras
pretensamente resolveriam todas as situações submetidas ao Direito.

Bem certo que, desde o início do século XX, e durante todo o seu curso, o
papel do Código foi gradativamente se enfraquecendo, quer pela perda da exclusividade

estatais que aplicam o direito. Teoria da lei como fonte do direito – Prevalece a lei como fonte
hierarquicamente superior às demais, recebendo exclusivamente a qualificação jurídica (reafirmando o
monopólio estatal na produção do direito). Teoria imperativa da norma jurídica – A norma jurídica
tem, por definição, a estrutura de um comando. Inicialmente entendida como proveniente de alguém
investido de autoridade e destinado, de modo subordinante, sob pena de sanção, a um cidadão. Passou o
imperativo jurídico a caracterizar-se como um imperativo hipotético (ação imposta mediante uma
condição) que se destina aos juízes e não aos cidadãos (representado na fórmula: “Se é A, o juiz deve
cumprir B”). Teoria do Ordenamento Jurídico (coerência e completude) – Criada vista da exigência de
dar unidade e completude às normas jurídicas fragmentadas que estavam anteriormente. Caracteriza-se
pela unidade formal (ou seja, o modo pelo qual as normas são postas), pela coerência (buscando eliminar
as antinomias, eis que entre duas normas incompatíveis só uma pode ser válida perante o ordenamento, o
que se verificará pela utilização dos critérios cronológico, hierárquico e de especialidade) e pela
completude (ligada à certeza do direito retirado do dever de inafastabilidade da jurisdição, somado ao fato
de que o juiz não pode criar o direito. Assim, o ordenamento não pode ter lacunas, recorrendo à teoria da
norma geral exclusiva, vale dizer, “é permitido tudo aquilo que não é proibido ou comandado”). Teoria
da interpretação lógica ou mecanicista – O positivismo parte da natureza cognoscitiva da ciência do
direito, como uma atividade declarativa e reprodutiva (conhecimento passivo de um objeto já dado -
gnosiologia realista), Assim, para explicar o conteúdo da norma, utilizam-se meios puramente lógico-
dedutivos na interpretação, remontando os signos contidos no texto legal –identificando as possibilidades
interpretativas e, a partir daí, ligando-as à vontade do legislador, ou integrando a norma pelo que se
presume dela (a escolha do sentido da norma seria, então, mais um ato de vontade do que de cognição do
juiz, cf. KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito, 1998, p.411).
16
Pois caracterizada pela generalidade e abstração, realizadora, ao mesmo tempo, de igualdade formal e
certeza jurídica.
17
Então, o direito, dado seu caráter instrumental, pode disciplinar qualquer conduta humana
independentemente de qualquer valor, quer provenha de um Estado Liberal, Nazista ou Socialista. Torna-
se, assim, meramente mecanismo ideológico à serviço da alienação e da dominação.
7

na regulação do direito privado18, quer pela migração de regras de direito privado para a
Constituição, quer ainda pela onda de direitos sociais que varreu o mundo,
entronizando, no capitalismo central o reformismo do chamado welfare state.

O fato é que o emprego ideológico da filosofia positivista permite que o


legalismo estrito possa ser “relativizado”, eventualmente, para o atendimento dos
interesses de classe. Assim, no contexto do neoliberalismo se pode constatar que, diante
da nova correlação de forças que põe o capital na ofensiva, as concessões feitas por ele
através do Estado Social perdem seu sentido original19.

Cumpre assinalar, para a efetiva compreensão destas premissas, que o


Positivismo possui uma base dupla de sustentação teórica:

Por um lado, um suporte filosófico-epistemológico que pretende separar


Direito (ciência) e Moral20, bem como separar o Direito das demais ciências e dos
diversos saberes.

Trata-se de diversas estratégias essencialistas, representacionistas ou, numa


palavra, fundacionistas21 que compõem o chamado Paradigma da Filosofia da

18
Sobre a constitucionalização do Direito Civil, veja-se TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas
para a constitucionalização do Direito Civil. Revista de Direito do Estado. Ano 1, nº2:37-53, Rio de
Janeiro: Renovar, abr/jun 2006.
19
Hoje se evidencia na doutrina juslaboral mais ideológica um discurso liberal anti-positivista quando se
trata de desfuncionalizar direitos dos hipossuficientes, e, ao mesmo tempo, um recrudescimento do
positivismo mais dogmático quando se trata de manter o sacrossanto direito de propriedade da empresa.
20
KANT busca dar um fundamento racional ao estudo da Moral. Assim, para livrar a moral de estatutos
particulares, v. g. os produzidos pela cultura, costumes ou religião (regras de conduta heterônomas que
estabelece fins morais, por meio de imperativos hipotéticos) se vale de uma moral inata, absoluta e
universal, baseada na autonomia (liberdade) aferida pelo procedimento de testar qualquer princípio moral
com o imperativo categórico (aferindo se aquele princípio pode ser universalizável, o que aponta para a
razão prática). Desta forma, garante-se a separação da esfera Moral (caracterizadamente procedimental,
sem recorrer a mandamentos materiais) das demais esferas culturais e das leis da natureza. As leis morais,
por sua vez, distinguem-se entre éticas (“virtudes” que exigem que as ações sejam pautadas por um dever
interior, revelando uma prática espontânea) e jurídicas (que admitem que o fundamento subjetivo para
ação pode ser externo). Em ambos a ação deve corresponder à lei, mas se no primeiro caso tal se revela
como obediência e respeito à lei (dever interno), no direito tal correspondência pode se dar de modo
exterior mesmo quando internamente haja aversão à lei (patologia). Os deveres jurídicos são sempre
indiretamente éticos, mas diferentes dos deveres éticos, possuem um modo de obrigação exterior. Esta
separação MORAL x DIREITO vai marcar a essência do pensamento positivista em todos seus matizes.
In: KANT, Immanuel. A Metafísica dos Costumes. Bauru, SP: EDIPRO, 2003.
21
O termo vem da afirmação de Habermas, quando admite ter abandonado, após Rorty, toda veleidade
fundacionista, ou seja, toda veleidade de que a filosofia possa oferecer um fundamento racional seguro,
neutro, absoluto, não-contingente, sobre o qual se assentasse todo o conhecimento e toda orientação
prática. As duas grandes estratégias fundacionistas, a de Kant e a de Hegel, passaram por um intenso
movimento de crítica pelos seus “descendentes” (Lorenzen e Popper no primeiro caso e Adorno, Korsch e
Lukács no segundo), ao final do qual, para Habermas, resta uma razão enfraquecida, não dogmática, não
autoritária, mas que deve ainda evitar o relativismo e o ceticismo. Cf. SOUZA, José Crisóstomo de.
Filosofia, Racionalidade e Democracia: os debates Rorty & Habermas, 2005, pp. 16 e 19.
8

Consciência, calcado na separação sujeito-objeto, que tem sido hegemônico ao longo


dos anos.

Nesta base se reúne desde a tradição platônico-aristotélica (na qual o


fundamento do conhecer é dado pela análise da recondução do fenômeno à sua essência
metafísica) passando pelas incorporações feitas pelo pensamento racionalista
(Descartes, Spinoza) até o pensamento moderno – da virada kantiana à sua crítica
levada a cabo por Hegel – donde

“o pensamento metafísico assume a figura de teorias da


subjetividade. A auto-consciência, ou é conduzida a uma posição fundamental,
como fonte espontânea das realizações transcendentais, ou é elevada à
categoria de absoluto, como espírito”22.

Em suma, o sujeito racional passa a ter em sua consciência a essência do objeto


como essência pensada (representação)23.

Por outro lado, o positivismo jurídico sustenta-se num paradigma


metodológico, ou seja, refere-se à busca de métodos que justifiquem as práxis do
Direito, mormente as decisões judiciais.

Neste plano, em relação ao método, tem-se que para o positivismo, ao menos


em sua concepção kelseniana24, a interpretação consiste numa atividade criativa do
sujeito cognoscente (baseado numa gnosiologia idealista), mas limitada a uma moldura
dada pelo texto normativo. Nesse sentido, a aplicação do Direito seria sempre, ao fim,
22
- In:HABERMAS, Jürgen. Pensamento Pós-Metafísico. op. cit. p.41, referindo-se evidentemente a
Kant e Hegel.
23
O pensamento metafísico assume a figura de uma filosofia da consciência (mentalista) calcada na
separação Sujeito x objeto e baseada em três suposições paradigmáticas: (i) de que conhecemos nossos
estados mentais melhor do que tudo o mais; (ii) de que o conhecimento se efetua essencialmente no modo
de representação dos objetos; (iii) de que a verdade dos juízos se apóia em evidências que garantem a
certeza. Se o sujeito acessa privilegiadamente suas representações e a condição para o saber empírico é a
capacidade humana de fazer representações, a objetividade do saber consistiria em penetrar suas fontes
subjetivas. In: HABERMAS, Jürgen. Verdade e Justificação: ensaios filosóficos. São Paulo: Loyola,
2004, p.233.
24
- Kelsen supera o pensamento positivista clássico (representada, dentre outras pela Escola da Exegese)
que buscava métodos instrumentais para alcançar o quimérico “verdadeiro sentido da norma”,
apresentando desde os métodos clássicos de interpretação (gramatical, histórico, lógico, sistemático e
teleológico), até a vetusta contenda entre objetivistas (mens legis) e subjetivistas (mens legislatoris).
Hans Kelsen lança então seu relativismo, dando azo aos juízos de valor subjetivos do intérprete, razão de
pugnar pelo afastamento entre o Direito em relação com a Moral, chegando a asseverar que “não há
qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do Direito a aplicar
possa ser preferida a outra. Não há absolutamente qualquer método – capaz de ser classificado como de
Direito positivo – segundo o qual, das várias significações verbais de uma norma, apenas uma possa ser
destacada como ‘correta’”. In: Teoria Pura do Direito São Paulo: Martins Fontes, 2000, p. 391.
9

um ato de vontade25, que, por sua vez, camufla um ato de poder (autoridade legitimada
para Kelsen apenas por critérios formais).

Por isso, o recurso específico do positivismo ao método lógico-formal puro e


simples mostra cotidianamente sinais de insuficiência. A mera subsunção silogística
entre norma e fato tem sido supedâneo para toda sorte de arbítrio por onde juízes dão
vazão aos seus valores subjetivos, afastando as decisões judiciais, por autoritárias que
são, das expectativas sociais (deslegitimação do Direito, do Poder Judiciário e do
Estado).

Este paradigma metodológico evidencia-se numa profunda crise que pode ser
decomposta em três vertentes auto-referenciadas: Uma crise estrutural (deficiência do
aparato técnico-adminitrativo do Judiciário26); uma crise funcional (inadequação do
instrumental teórico para lidar com lacunas, antinomias, transindividualidade27,
ineficácia, inefetividade e ilegitimidade do direito posto); e uma crise de imaginário

25
No dizer de Kelsen a interpretação é ato criativo de natureza constitutiva da norma na decisão judicial
(norma jurídica individual), mas tal ato tem conteúdo vazio eis que apenas os fundamentos formais
(escala de competência e de fundamento de validade normativa) que garantam a subsunção do fato à
norma jurídica geral. Assim, não importa se determinado indivíduo condenado pela Justiça praticou ou
não homicídio “na realidade”, mas sim que “o tribunal verificou a existência de um fato que, na opinião
de outros não juridicamente competentes para essa verificação, não teve lugar (...). Do ponto de vista da
ordem jurídica apenas importam as opiniões desses indivíduos”.
Além disso, Kelsen afirma que a interpretação – operação mental dedutiva que acompanha o ato de
aplicar – ao fixar, por via cognoscitiva, o sentido da norma, trabalha num espaço de indeterminação, uma
moldura dentro da qual há várias possibilidades de aplicação. A questão de saber qual é a possibilidade
“correta”, não é questão de conhecimento do Direito, ou problema de teoria do Direito, mas ato de
vontade, problema de política do Direito. In: Teoria Pura do Direito. São Paulo: Martins Fontes, 2000,
pp. 264-269; 390-395.
26
- Perceba-se aqui que não se está incentivando uma produção industrial de sentenças e decisões, afinal
incompatíveis com as inovações metodológicas e epistemológicas abordadas neste texto. Nem se espere a
mais mínima anuência com qualquer medida tendente a violar a autonomia necessária para a formação do
livre convencimento do julgador. Mas quem está submerso na militância jurídico-profissional não pode
deixar de perceber que há muito o corporativismo camufla fatos de corrupção, desleixo, arrogância e
desrespeito praticada por alguns juízes e Tribunais, para as quais um sério e bem delimitado controle
externo deste órgão de Poder traria bom remédio.
27
- LÊNIO STRECK vai dizer que nossas leis e nossos manuais de Direito ainda são forjados para
resolver disputas interindividuais, ente “Caio” e “Tício”, sempre apontando soluções prontas e rápidas.
Entretanto, quando Caio desfalca bilhões de dólares numa quebradeira de bancos, ou quando Tício
invade, juntamente com cinqüenta famílias de sem-terra uma fazenda improdutiva, os juristas só
conseguem pensar o problema a partir da ótica liberal-individualista-normativista de produção do Direito,
a que foi adestrado. In Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, POA, 4ª ed, Livraria do Advogado, 2003, pp.
34-35.
10

(referida à reprodução de um sentido comum teórico28nos planos epistemológico e


metodológico).

A (re)produção de um sentido comum teórico, segundo WARAT, visa atender,


resumidamente29 as seguintes funções:

1) Função Normativa - significação dos textos legais;

2) Função Ideológica – homogeneização de valores, silenciando o papel social


e ético do Direito;

3) Função Retórica – criação de argumentos (lugares-comuns teóricos) para o


raciocínio jurídico efetivar a função ideológica;

4) Função Política – Manutenção da relação hegemônica de poder.


Daí que a raiz dos problemas do Direito e, especificamente, da interpretação
constitucional se encontram no modelo que reproduz o imaginário dos agentes do
direito que os impede de romper com a visão positivista, num teto hermenêutico30.

E pior: Os problemas criados por essa hermenêutica jurídica orientada para o


bloqueio criam uma espécie de “transparência discursiva”31, remetendo o operador
jurídico diretamente à realidade de uma dada situação fática, de um caso concreto.
Ocultam, porém, as fundações ideológicas de produção do sentido do discurso, no que
Lênio Streck denomina de “fetichização do discurso jurídico”.

2.1 - A Virada Pós-Positivista e o Novo Papel dos Princípios

A partir da segunda metade do séc. XX a identificação do Direito com a norma e sua


rígida separação da ética não se adequava mais a experiência histórica civilizatória, sobretudo
após o advento do nazismo. O Direito não podia mais se resumir ao argumento de autoridade da
legalidade, sem base ética e sem gozar de legitimidade social.
No dizer de Perelman:

28
A noção do sentido comum teórico, trazida por Luis Alberto WARAT, conforme difundido por LÊNIO
LUIZ STRECK in: Hermenêutica Jurídica e(m) Crise, POA, 4ª ed, Livraria do Advogado, 2003, remonta
a linguagem produzida especificamente pela dogmática jurídica para designar, conhecer e raciocinar
sobre a realidade, sob o argumento da decidibilidade dos problemas. Sem embargo, esse processo de
tradução acaba camuflando com um discurso técnico todas as interferências ideológicas no mundo do
Direito.
29
In: WARAT, Luis Alberto. Introdução Geral ao Direito – vol. II: A Epistemologia Jurídica da
Modernidade. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1995, pp 57-60.
30
Cf. STRECK, Lênio. op. cit., p. 59.
31
A cadeia significativa formada pelo discurso dogmático que remete o operador jurídico diretamente à
situações da realidade fática, camuflando as condições de produção do sentido deste discurso. (STRECK,
Hermenêutica Jurídica e(m) crise, 2000, p.79).
11

“Desde o processo de Nuremberg, que pôs em evidência o fato de que


um Estado e sua legislação podiam ser iníquos, e mesmo criminosos, notamos
na maioria dos teóricos do direito, e não apenas entre os partidários
tradicionais do direito natural, uma orientação antipositivista que abre um
espaço crescente, na interpretação e na aplicação da lei, para a busca de uma
solução que seja não só conforme a Lei, mas também eqüitativa, razoável,
aceitável, em uma palavra, que possa ser ao mesmo tempo, justa e conciliável
com o direito em vigor”.32

Além disso, o modelo metodológico adotado pelo positivismo, cada vez menos
vem conseguindo cumprir a função de dirimir conflitos, satisfatoriamente.

Assim, o pós-positivismo surge no sentido de superação dialética do


positivismo, no qual, guardando relativa deferência à normatividade do Direito,
substitui-se seu fundamento da mera auctoritas do Estado para valores de justiça (teoria
da justiça) e de legitimidade democrática – não como postulados metafísicos (como no
jusnaturalismo), mas como valores compartilhados pela sociedade, ou, ao menos,
intersubjetivamente aceitos por meio de um convencimento racional.

Coube ao constitucionalismo do segundo pós guerra o papel de promover esta


reaproximação entre Direito e Moral, mormente pela positivação de tais valores morais
nos textos constitucionais, fundamentalmente, por meio dos princípios.

Portanto, a grande inovação da dogmática no paradigma pós-positivista foi o


reconhecimento da normatividade dos princípios, que deixam de ser mero postulado
moral sem eficácia jurídica, a pautar a ação do legislador futuro, ou, quando muito, ter
aplicação subsidiária à falta de regra jurídica33.

32
PERELMAN, Lógica jurídica: nova retórica, 1999, p.184.
33
Recorde-se do papel subsidiário a que são relegados os princípios pelo art. 4º da Lei de Introdução ao
Código Civil (LICC): “
12

Os princípios, conforme a elaboração pioneira de DWORKIN34, passam a


gozar, definitivamente, do status de norma jurídica, compondo uma de suas espécies35
ao lado das regras jurídicas36.

A aplicação das regras se dá de modo diferente em relação aos princípios. As


regras aplicam-se mediante a fórmula do tudo ou nada:

“Se os fatos nela previstos ocorrerem, a regra deve incidir, de modo


direto e automático, produzindo seus efeitos. (...)Uma regra somente deixará
de incidir sobre a hipótese de fato que contempla se for inválida, se houver
outra mais específica ou se não estiver em vigor. Sua aplicação se dá,
predominantemente, mediante subsunção”37

Já os princípios, por sua abertura ético-política indicam um sentido de atuação,


sem apontar diretamente para situações de conduta concreta. Ainda de acordo com
BARROSO:

“(...) Ocorre que, em uma ordem pluralista, existem outros princípios


que abrigam decisões, valores ou fundamentos diversos, por vezes
contrapostos. A colisão de princípios, portanto, não só é possível, como faz
parte da lógica do sistema, que é dialético. Por isso a sua incidência não pode
ser posta em termos de ‘tudo ou nada’, de validade ou invalidade. Deve-se
reconhecer aos princípios uma dimensão de peso ou importância. À vista dos
elementos do caso concreto, o intérprete deverá fazer escolhas
fundamentadas, quando se defronte com antagonismos inevitáveis, como os
que existem entre (...) o direito de propriedade e sua função social. A
aplicação dos princípios se dá, predominantemente, mediante ponderação”38
34
DWORKIN, Ronald. Los Derechos em Serio. Barcelona: Ariel, 1999, cuja primeira edição data de
1977.
35
Os Princípios jurídicos, ao condensar valores, possuem maior abertura em seu enunciado, e maior
abrangência em sua aplicabilidade, mas nem por isso perdem caráter normativo, condicionando e
orientando todo processo de interpretação.
36
Regras jurídicas cumprem a função de especificar condutas; possuem enunciado mais objetivo e
incidibilidade mais restrita e imediata às hipóteses previstas (maior densidade jurídica, maior
detalhamento da aplicação).
37
In: BARROSO, Luiz Roberto. Interpretação e Aplicação da Constituição: Fundamentos de uma
dogmática constitucional transformadora, 5ª ed., Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.329.
38
Idem, p. 392. O autor observa com ALEXY, Robert (Teoria de los Derechos Fundamentales, 1997,
p.81) que os princípios funcionam como mandados de otimização que se pretendem realizar da forma
mais ampla possível, sendo impostos prima facie, mas, admitindo aplicação mais ou menos intensa, de
acordo com as possibilidades fáticas e jurídicas (regras que o excepcionem em algum ponto ou outro
princípio colidente, que exija ponderação) existentes.
13

Na ponderação de valores ou interesses, mediante o sopesamento


argumentativo dos princípios colidentes, se obterá, sempre em concreto, e mediante
concessões recíprocas (que preserve a área nuclear de cada princípio na justificação),
aquele que, no caso, prepondera.

2.2. Força Normativa e Constitucionalização do Direito

Nas últimas três décadas o constitucionalismo brasileiro 39 tem experimentado o


afluxo doutrinário e filosófico que transformou a teoria constitucional e a teoria do
Direito. As inovações podem ser sistematizadas em três grandes blocos40:

(i) a conquista de status normativo à Constituição;

(ii) o surgimento de um novo constitucionalismo, baseado na filosofia pós-


positivista;

(iii) a Constitucionalização do Direito, com a irradiação dos valores e


princípios constitucionais por todo o sistema jurídico.

Após longo período de desprestígio, agravado por um governo autoritário


incompatível com qualquer Estado Constitucional de Direito, a Constituição no Brasil
pôde se livrar da indiferença jurídica, não raro estuário de insinceridade normativa41,
que buscava o disfarce e a mistificação ideológica.

Assim, a grande marca do regime militar golpista foi institucionalizar a falta de


efetividade das normas constitucionais, e o primeiro movimento de reversão dessse
quadro foi a doutrina da efetividade42.

39
Sobre a incorporação de tal movimento, assinale-se o pioneirismo de BONAVIDES, Paulo. Curso de
Direito Constitucional. São Paulo:Malheiros, cuja primeir edição data de 1984.
40
Cf. BARROSO, Luis Roberto. Vinte Anos da Constituição: o estado a que chegamos, 2008, p.48.
41
Idem. O mestre recorda o exemplo da Emenda Constitucional de 1969, em verdade nova carta
outorgada pelos Ministros militares, que prometia aos trabalhadores um rol de direitos sociais jamais
desfrutáveis, que incluía “colônia de férias e clínicas de repouso”.
42
Sob a perspectiva histórica, as inovações propostas por Vezio Crisafulli incorporadas por José Afonso
da Silva (no clássico Aplicabilidade das Normas Constitucionais, São Paulo: Malheiros, 1998) e J.H.
Meireles Teixeira (Curso de Direito Constitucional, 1991, atualizado por Maria Garcia) apresentaram o
prelúdio para a doutrina da efeitividade, cuja essência consiste em tornar as normas constitucionais
aplicáveis direta e imediatamente, na extensão máxima de seu conteúdo. Veja-se, por todos BARROSO,
Luis Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas, Rio de Janeiro: Renovar, 2006.
14

De acordo com a doutrina de BARROSO, o que se buscou foi trazer o Direito


Constitucional à normatividade do positivismo jurídico, de “elevá-lo à essa condição,
pois até então ele havia sido menos do que norma. A efetividade foi o rito de passagem
do velho para o novo direito constitucional(...)”43.

A idéia inspirou-se nas contribuições da força normativa da Constituição de


HESSE44 e de CANOTILHO45 e sua Constituição dirigente. De toda forma, o
movimento permitiu afirmar a supremacia formal da Constituição, condição de
possibilidade para afirmar também a superioridade material e axiológica (normatividade
dos princípios).

Se a Constituição é norma jurídica, não é dado à mesma o condão de sugerir,


recomendar, aconselhar ou alvitrar, mas de se impor imperativamente sobre o meio
social que visa regular.

Aqui se estabelece a tensão dialética que caracteriza o fenômeno jurídico e que


delineia seus limites e possibilidades: A Constituição (como, de resto, qualquer norma)
é condicionada historicamente pela realidade de seu tempo, mas não se reduz à
descrição das circunstâncias subjacentes de cada época, possui também capacidade de
conformar o contexto sócio-político-econômico por meio de sua força normativa.

A nova teoria constitucional ou a teoria pós-positivista, traçadas em grossas


linhas (item 2.1 supra) possibilitou a centralidade da Constituição aberta no sistema
jurídico, passando os seus ramos a gravitar sua órbita.

Uma de suas conseqüências mais diretas foi a expansão da jurisdição


constitucional, e da relevância de seu papel coma juridicização das relações políticas e
sociais46.
43
In: BARROSO, Luis Roberto. A doutrina brasileira da efetividade In: Temas de Direito
Constitucional, III, 2005, pp.77. Em apertada síntese, o cerne do argumento consiste em afiançar que toda
vez que a Constituição concede direito subjetivo – ao qual corresponde a um dever jurídico, que quando
violado gera pretensão ao seu titular, podendo servir-se dos mecanismos coercitivos e sancionatórios do
Estado – investindo, pois, seus beneficiários em situações imediatamente exigíveis do Poder Público ou
do particular, sem necessidade de intermediação legislativa de nenhuma espécie.
44
HESSE, Konrad.A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor,
1991. A Força Normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991
45
CANOTILHO, J. J. Gomes. Constituição Dirigente e vinculação do legislador. 2ª ed., Coimbra:
Coimbra Ed., 2001.
46
Tal elevação de prestígio, hoje desencadeia grandes discussões sobre excesso de ativismo judicial,
sobretudo num cenário de descrédito de outros órgãos de poder, especialmente, a crise de legitimidade do
15

Outra conseqüência vem a ser um complexo de fenômenos, designado de


Constitucionalização do Direito.

A Constitucionalização do Direito em primeiro lugar consiste em se


condicionar a interpretação de todos os ramos do Direito. Consiste em fazer “Filtragem
Constitucional” – toda a ordem jurídica infraconstitucional passa a ser lida com as
lentes fornecidas pela Constituição, de modo a realizar os valores nela consagrados,
especialmente em seus princípios.

A aplicação das normas trabalhistas, por exemplo, devem ser, por isso, relidas
e orientadas na construção de seu sentido pela Constituição, privilegiando os seus
princípios e os Direitos Fundamentais nela inscritos.

2.3 A Nova Hermenêutica Constitucional

A manipulação jurídica dos princípios (por meio da ponderação), e a aplicação


difundida de Direitos Fundamentais pela constitucionalização do sistema jurídico,
levaram à disseminação da argumentação discursiva, exigida como justificação de
qualquer posição jurídica (das partes, do juiz, dos peritos ou de quem quer que atue nas
práticas jurídicas, a fim de legitimar sua atuação perante a comunidade como um
todo47), tornando-se requisito estruturante do pós-positivismo.

Desta forma, os novos métodos de construção da dogmática jurídica


neoconstitucional, de plano reclamaram novos métodos de interpretação.

A ênfase da interpretação positivista na norma jurídica (rectius, no texto


enunciado pela regra jurídica), fornecedora de solução para qualquer problema fático-
jurídico, mostrou-se desde o início superada.

Legislativo, a reclamar mecanismos de auto-contenção do Judiciário, em vista da garantia da soberania


popular e dos processos democráticos. Veja-se por todos SOUZA NETO, Cláudio Pereira de.
Fundamentação e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstrução teórica à luz do princípio
democrático In: BARROSO, Luis Roberto. A Nova Interpretação Constitucional: ponderação, direitos
fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Numa boa sistematização sobre as
discussões sobre a legitimação do controle de constitucionalidade veja-se BARROSO, Luis Roberto. O
Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise
crítica da jurisprudência, 2ª ed., São Paulo: Saraiva, 2006, pp.51 e ss.
47
Emblemático neste sentido o trabalho de HÄBERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional: A sociedade
aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação pluralista e procedimental da
Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1997.
16

O enunciado da norma jurídica fornece apenas “um início de solução, não


contendo, no seu relato abstrato, todos os elementos para determinação do seu
sentido.”48
Por seu turno, a situação fática reveladora do problema deixa de ser mero
elemento receptador passivo da incidência da norma, para tornar-se num dos fatores de
produção do direito.
O intérprete deixa de ser o sujeito separado do objeto a interpretar (Direito),
num papel de mero revelador de seu sentido preexistente49, e passa a ser percebido como
co-partícipe no processo de criação do Direito ao atribuir sentidos à norma, de acordo
com a sua pré-compreensão.
Trilha este caminho também HESSE, chegando a aduzir, ancorado em
GADAMER50, que:
“El intérprete no puede captar el contenido de la norma desde um
punto cuasi arquimédico situado fuera de la existência histórica sino
unicamente desde la concreta situación histórica em la que se encuentra, cuya
plasmación há conformado sus hábitos mentales, condicionando sus
conocimientos y sus pré-juicios. El intérprete comprende el contenido de la
norma a partir de uma pré-compreensión que es la que va a permitir
contemplar la norma desde ciertas expectativas (...)” 51.
No mesmo sentido CANOTILHO reconhece a função pragmática do texto da
52
norma ao admitir que qualquer
“texto possui sempre uma dimensão comunicativa que é inseparável
dos sujeitos utilizadores das expressões lingüísticas, da sua compreensão da
realidade, dos seus conhecimentos privados (do efeito criador da pré-
compreensão)”.
De outra parte,
“También La captación del problema presupone un ‘comprender’;
por eso también se halla en situación de dependencia de la pre-comprensión
del intérprete, que a su vez necesita de una fundamentación teórico-

48
In: BARROSO, Luis Roberto. A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil, 2007, p.
49
O discurso da dogmática hermenêutica exigia que o intérprete revelasse o sentido essencial da norma
(como se tal existisse). De fato, tal sentido era fornecido pela autoridade da jurisprudência e da doutrina,
num encadeamento fechado dos agentes de poder
50
Veja-se por todos GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Método: Traços fundamentais de uma
hermenêutica filosófica. 6ª ed., 2 v., Petrópolis: Vozes, 2004.
51
-In: HESSE. Escritos de Derecho Constitucional. Madri: CEC, 1983, p. 44.
52
- In: Direito Constitucional e Teoria da Constituição, op. cit., p. 1203.
17

constitucional. Con ello, la Teoría de la Constituición deviene condición tanto


de la comprensión de la norma con de la del problema.”53
Assim é que o Pós-positivismo necessitou de nova premissa filosófico-
epistemológica, a encontrando no chamado paradigma lingüístico-pragmático-
hermenêutico ou simplesmente paradigma da linguagem.
Enquanto a linguagem, no positivismo (filosofia da consciência), é apenas um
tertius gênero entre sujeito e objeto, sendo-lhe atribuída a secundária tarefa de veículo
para designar a realidade apreendida pela razão humana, a partir da reviravolta
lingüística a linguagem não “representa” mais o real, mas, antes cria determinada
ordem do real, organizando-o de modo prático, intersubjetivo e histórico.
Transita-se, enfim, da essência para a significação, onde o importante e
decisivo não está em se saber o que são as coisas em si, mas saber o que dizemos
quando falamos delas (justificação).
Para Kelsen a norma jurídica geral e abstrata (= texto da norma) daria ao
intérprete a moldura para que ele pudesse, por meio da interpretação (quando a norma
não fosse clara), aplicá-la ao caso concreto, preenchendo seu conteúdo.
No processo de interpretação/aplicação, tanto o texto da norma, quanto o caso
concreto nos dão a referência de moldura para que o intérprete-aplicador fabrique a sua
própria moldura interpretativa da norma (renovando o caso54 e o texto, de acordo com
sua leitura), e, concomitantemente preenchendo seu conteúdo – no que, em tese, será a
norma jurídica (re)produzida por ele.
Porém, tal processo criativo da norma não se dá de forma isolada no âmbito
solitário da consciência do sujeito (onde o intérprete se vale da dogmática 55 como um

53
HESSE, Idem, p. 45.
54
Para EROS GRAU (in: Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/ Aplicação do Direito. pp. 25 e ss),
texto e fato são indissociavelmente interpretados ao mesmo tempo, numa só operação, porquanto,
interpretar se sobrepõe a aplicar, logo não procedem os esquemas formais “metódico” (CANOTILHO e
MÜLLER) onde em primeiro lugar se interpreta o texto (mesmo considerando que a letra da lei não
dispensa a averiguação de seu conteúdo semântico), tendo como resultado o programa normativo , que
há de delimitar o o espaço do âmbito normativo, segundo passo, que é análise dos elementos empíricos
(setor ou domínio normativo, ou ainda âmbito da norma) a ser recortado da realidade social (in:
CANOTILHO, J.J.Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição, 2002, p. 1200 e MÜLLER,
Friedrich. Métodos de Trabalho do Direito Constitucional, 1999, passim).
55
Isto porque o discurso da Dogmática estabelece os limites do sentido, separando os problemas sociais e
axiológicos dos conteúdos normativos. Os problemas criados por essa hermenêutica jurídica orientada
para o bloqueio criam uma espécie de “transparência discursiva”, remetendo as atenções do operador
jurídico diretamente para a aparente realidade do caso enunciado pelo tipo ou texto legal. Ocultam, dessa
forma, as fundações ideológicas de produção do sentido do discurso, no que Lênio Streck denomina de
“fetichização do discurso jurídico”. In: Hermenêutica Jurídica (e)m Crise, 4ª ed., Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2000.
18

mero instrumento auxiliar para proceder a subsunção). Ao contrário, tal processo se dá


de forma intersubjetiva56, pois o texto não existe fora do discurso que o conforma
(dado pelo próprio texto e, principalmente pela dogmática que constrói seu sentido
comum teórico), e os fatos contextuais não existem fora do seu relato57.
Texto e contexto são considerados como compreendido pela atmosfera
semântica do intérprete, em situação.
Logo, para a Nova Hermenêutica, a interpretação é criação de uma norma,
entendida como texto ao qual se atribui um sentido, i.e., texto ao mesmo tempo
compreendido, interpretado e aplicado ao caso concreto (tal como relatado).
Portanto, não existe representação original, objetiva, pré-lingüística do direito,
donde se extraia um sentido primevo e único de uma norma.
Esse sentido depende de um processo de comunicação, logo, é centrado na
significação intersubjetiva que se dá às coisas e às ações, numa práxis real que permite
observar o suporte ideológico, social, econômico e histórico do direito (modo de
produção de sentido do direito).
Por conseguinte, o paradigma emergente redimensiona as categorias de sujeito
e objeto.
De um lado, não mais trabalha com os objetos apartados do sujeito, posto que
estes só existem como representação lingüístico-comunicativa. Nesse sentido, o
cientista das ciências humanas, como o direito, não pode sequer ter acesso aos fatos,
senão através dos relatos de outros sujeitos. Não faz sentido falar em “essência” de um
objeto (cognoscível) do Direito ou num sentido essencial de um texto normativo.
De outro lado, liquida-se com a figura do sujeito cognoscente tradicional,
senhor da razão e dono da natureza.
Para PUGLIESE, a noção de sujeito deve ser substituída pela de “atmosfera
semântica” ou “cosmovisão” (conjunto dinâmico de pré-compreensões, informações,
dados desestruturados, ideologias, pulsões inconscientes, teorias assumidas,

56
Dessa forma, as descrições da realidade serão tantas quantas forem os usos conceituais empregados,
pois a linguagem não “representa” o real, mas, antes cria determinada ordem do real, organizando-o.
“Passa-se, enfim, da essência para a significação, onde o importante e decisivo não está em se saber o que
são as coisas em si, mas saber o que dizemos quando falamos delas”. Daí que o Direito é linguagem, e
terá de ser considerado por tudo como linguagem.
57
- De acordo com EROS GRAU, Ensaio e Discurso sobre a Interpretação e Aplicação do Direito,
2002, p.27: A fragilidade do compromisso entre relato e relatado se dá:em razão 1) de jamais
descrevermos a realidade, senão o modo de vermos a realidade; 2ª) sendo que esta realidade determina o
nosso pensamento; 2b) logo, ao descrevermos essa realidade, a descrição será determinada pela nossa pré-
compreensão e pelo lugar que ocupamos. Assim, não há que se falar em verdade dos fatos eis que os fatos
importarão apenas como percebidos pelo intérprete.
19

expectativas, desejos etc., num dado momento) resultante de todos os fatores históricos,
econômicos, sociais, culturais, políticos – enfim, atmosfera semântica inalienável à sua
“poluição semântica”, tomado sempre numa dada situação, ou seja num contexto sócio-
espacial-temporal (sistema produtivo vigente) 58.
Com efeito, alguns juízos merecem ser tomados como pontos de partida para
essa nova hermenêutica:
a) interpretar é atribuir sentido, determinar sentido de forma que cada intérprete
necessariamente construirá um sentido próprio para o texto normativo, sendo, portanto,
tarefa plurívoca e intersubjetiva. Deve-se superar definitivamente os desvios causados
pela busca de um sentido primevo, unívoco ou essencial da norma jurídica;
b) Praticamos interpretação não apenas quando a linguagem jurídica não seja
59
clara , mas sempre, porque a aplicação da norma nas situações concretas assim
demandam. Mais: Compreensão, interpretação e aplicação consistem ipso facto uma só
operação, a de produzir a norma jurídica. Logo, interpretar corresponde ao ato de
atribuir, determinar significado ao texto60, mas tal se dá sempre na referência a um caso
concreto em que se pretende dirimir os conflitos.
c) Ao interpretarmos interpretamos não só o texto da norma, mas também os
fatos subjacentes ao caso (ou o relato que deles nos chega), e, neste processo de
concretização se produz a norma.
Tais definições são condição de possibilidade para que a inercial ampliação do
papel do Judiciário não se desvirtue na ampliação de arbítrio dos seus membros ou na
sensação de imobilismo político pelo torpor causado pela panacéia de tais métodos61.

2.4. A Renovação dos Direitos Fundamentais.

58
É baldado supor-se haja um objeto especificamente definido em ciências humanas: são construtos e,
portanto, manifestações de esferas de poder. Serão diversos para cada tipo de atmosfera semântica que
com ele se relacionar. A única expectativa de compreensão intersubjetiva repousará na existência de uma
intersecção comunicativa, um compartilhamento entre as atmosferas semânticas em comunicação.
A função do sujeito epistemológico comporta saltos e quebras na atmosfera semântica In: PUGLIESE,
Márcio. Por uma Teoria do Direito. São Paulo: RCS, 2005, p.85.
59
- Como no vetusto brocardo romano “in claris cessat interpretatio” tão a gosto do imaginário pequeno-
gnoseológico vigente.
60
- tal ato de vontade não se confunde com a mera declaração da norma de decisão por parte do sujeito
racional, como faz o “intérprete autêntico” (o juiz) em KELSEN. A vontade é na verdade constitutiva de
decisão determinada pela pré-compreensão (intersubjetiva) do intérprete, mas que, ao mesmo tempo
determina e reconfigura a realidade (de modo igualmente intersubjetivo), buscando-se o equilíbrio do
sistema.
61
Neste sentido pertine a advertência de SARMENTO, Daniel. Ubiqüidade Constitucional:Os dois lados
da moeda. Revista de Direito do Estado – RDE, ano 1, nº2, abril/junho, Rio de Janeiro:Renovar,2006, p.
108: “(...) contudo, para que tal papel não seja pervertido, é preciso estabelecer balizas firmes para o
Judiciário, ligadas sobretudo: (a) ao emprego de uma metodologia racional, intersubjetivamente
controlável e transparente, não só para aperfeiçoar as decisões, como também para evitar que elas
sejam vistas pela sociedade como o fruto exclusivo dos caprichos e das predileções de seus prolatores;
(b) à democratização do próprio exercício da jurisdição constitucional, com a abertura do seu
procedimento à abertura efetiva de novos atores sociais, através de medidas como o fortalecimento do
papel dos ‘amici curiae’ e a realização mais freqüente de audiências públicasç e (c) à adoção, pelos
juízes, de uma postura de moderação e de respeito diante das decisões adotadas pelos demais poderes,
em razão do seu lastro democrático-eleitoral”.
20

2.4.1 Os Direitos Sociais Fundamentais

Conquanto não haja hierarquia formal dentre as normas constitucionais, os


direitos fundamentais, ao longo da história, deixaram de ser listas de recomendação da
atuação política futura, muitas vezes destacada do corpo do texto da Constituição, para
uma verdadeira reformulação de seu papel, com a incorporação de destacado relevo
material na concessão de certos direitos (fundamentais), sejam eles de cunho civil e
político (1ª dimensão; direitos de liberdade do indivíduo contra a atuação indevida do
Estado), sejam eles de contorno econômico social ou cultural (2ª dimensão), sejam
ainda representativos de uma terceira dimensão transindividual, a revelar a
solidariedade nas relações humanas coletivas e nas relações do homem com seu meio.

Destarte, os Direitos Fundamentais sociais, ou de segunda dimensão, visam,


precipuamente conquistar a igualdade material entre os membros da comunidade,
individualmente considerados, através dos quais o Estado, reconhecendo o desequilíbrio
e a desigualdade entre particulares em determinadas relações fáticas, bem como a
existência de pessoas que não podem suprir suas necessidades básicas por si, desce de
seu pedestal, de sua posição absenteísta, para intervir com prestações positivas,
diretamente nas relações econômicas e sociais.

Naturalmente que, sob o ponto de vista sócio-histórico o processo não se deu


com a sincronicidade universal, nem com a harmonia que a lógica jurídica busca lhe
conferir. A implementação destes direitos tem apresentado dificuldades em todo o
mundo, principalmente em países de capitalismo periférico, como o Brasil.

Não raro se observa que no caso dos direitos trabalhistas, há uma síntese
oriunda da tensão dialética entre a imposição de tais direitos pela força do movimento
operário organizado, e, de outro lado, uma concessão das classes dominantes, tanto para
manter-se com as rédeas do poder político-estatal nas mãos não sendo apeada por
alguma revolução, como para instaurar medida anti-cíclica de crise concorrencial
intercapitalista, estabelecendo um preço mínimo médio para a mercadoria força de
trabalho.
21

De volta ao plano jurídico, constatamos, com as palavras de Ingo Wolfgang


SARLET 62que:

“Ainda na esfera dos direitos de segunda dimensão, há que atentar


para a circunstância de que estes não englobam apenas direitos de cunho
positivo, mas também as assim denominadas ‘liberdades sociais’, do que dão
conta os exemplos da liberdade de sindicalização, do direito de greve, bem
como do reconhecimento dos direitos fundamentais aos trabalhadores, tais
como o direito a férias e ao repouso semanal remunerado, a garantia de um
salário mínimo, a limitação da jornada de trabalho, apenas para citar alguns
dos mais representativos. A segunda dimensão dos direitos fundamentais
abrange, portanto, bem mais do que os direitos de cunho prestacional, de
acordo com o que propugna parte da doutrina, inobstante o cunho ‘positivo’
possa ser considerado como marco distintivo desta nova fase na evolução de
direitos fundamentais.”

2.4.2. Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais e as normas de Direito


do Trabalho

No novo constitucionalismo, os direitos fundamentais deixam de ser


compreendidos apenas em sua dimensão subjetiva, mas também passam a ser
concebidos em sua dimensão objetiva, como valores dotados de força irradiante que os
permitirá penetrar em relações jurídicas distintas das que originalmente foram
desenhadas.

Desta forma, a chamada eficácia irradiante e o direito de proteção dos direitos


fundamentais, permite sua capilarização por todo o sistema, inclusive em relações entre
particulares, como as regras de Direito do Trabalho, influenciando e orientando a
aplicação de suas normas.

62
In: A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 3ª Ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p.53.
22

Cumpre explicitar que a dogmática mais atual dispõe que a dimensão objetiva
dos direitos fundamentais63 apresenta dois desdobramentos: (a) Eficácia Irradiante e; e
(b) dever de proteção.

A eficácia irradiante64 dos direitos fundamentais se vale de inúmeros


instrumentos que concretizam a filtragem constitucional, como, por exemplo:

 Interpretação Conforme a Constituição65;

 Eficácia Vertical dos Direitos Fundamentais, nas relações jurídicas


concretas com o Poder Público, vinculado que é este aos direitos fundamentais,
o indivíduo pode opô-los em face da atuação do Estado;

 Eficácia Horizontal Indireta – penetração do sentido dos direitos


fundamentais na interpretação do direito infraconstitucional, sobretudo diante do
sentido amplo das cláusulas gerais66, tais como os princípios setoriais e os conceitos
jurídicos indeterminados;

63
Veja-se, por todos SARLET, Ingo w. A Eficácia dos Direitos Fundamentais, 3ª ed., Porteo Alegre:
Livraria do Advogado, 2003, pp.146-160 e SARMENTO, Daniel. Dimensão Objetiva dos direitos
fundamentais: Fragmentos de uma teoria.In:TORRES, Ricardo Lobo et al. Arquivos de Direitos
Humanos vol. IV, 2003, pp. 63-102.
64
À guisa de evidenciação desta eficácia irradiante, veja-se o paradigmático caso Erich Lüth no qual, em
1958, o Tribunal Constitucional Alemão estabelece que a Lei Fundamental não é um documento
axiologicamente neutro, pois sua seção de direitos fundamentais estabelece uma ordem objetiva de
valores que reforça o poder efetivo destes direitos em todas as esferas do direito público ou privado, de
modo que mesmo o conteúdo das normas de direito privado deve ser harmonizado, interpretativamente,
com essa ordem de valores. Cf. SCHWABE, Jürgen. Cincuenta años de jurisprudência del tribunal
constitucional federal alemán. Madri: Ediciones jurídicas Gustavo Ibañez; Konrad Adenauer stiftung,
2003, pp.132 e ss.
65
Em apertada síntese trata-se de princípio instrumental de interpretação constitucional calcado no
princípio da separação de poderes e presunção de constitucionalidade das leis e atos normativos
emanados do Poder Público, segundo ao qual uma lei não deve ser declarada inconstitucional quando
possa ser interpretada em consonância com a Constituição (busca-se sempre o sentido que melhor realize
os mandamentos constitucionais, mesmo que menos evidente). Daí servir como mecanismo de controle
de constitucionalidade já que, existindo tal sentido, o mesmo se impõe, em detrimento de qualquer outra
interpretação, mesmo que isso reduza o espaço de incidência da lei a determinadas situações e mesmo que
isso reduza a validade seu próprio texto (interpretação conforme sem ou com redução de texto, ou ainda
que exclua da incidência da norma determinada situação de fato).
66
Reduzindo o conceito, trata-se de disposições que, por sua abertura, demandam a construção e o
preenchimento de conteúdo por parte do intérprete, por vezes recorrendo a argumentos metajurídicos,
mas servindo de espaço privilegiado para a irrupção dos direitos fundamentais nas relações privadas,
como, por exemplo quando a norma recorre à expressões como “bons costumes”, “bem comum” etc..
Assim, o intérprete deve observar se a aplicação da regra foi influenciada pelos direitos fundamentais
concernentes à matéria, sob pena de se estar violando o direito constitucional objetivo e, possivelmente,
o direito público subjetivo de alguém.
23

 Eficácia Horizontal Direta – direitos fundamentais pautam diretamente as


relações jurídicas entre particulares, mesmo sem regulação infraconstitucional
intermediadora da norma Constitucional.

Já em relação aos deveres de proteção dos direitos fundamentais por parte do


Estado, se concebem mecanismos de defesa, por meio de providências normativas,
administrativas ou materiais contra ameaça de lesão ou lesão de direitos subjetivos
fundamentais ocasionadas por ato do próprio Estado ou por ação de terceiro (particular).

Advirta-se com DANIEL SARMENTO que

“Na filtragem constitucional do ordenamento, não se confere


proteção reforçada a trivialidades.Em regra, as normas que são irradiadas
para os diversos ramos do Direito, impondo a releitura dos seus conceitos e
institutos, são os direitos fundamentais e os princípios constitucionais mais
gerais – dignidade da pessoa humana, solidariedade social etc. – e não as
regras detalhistas e minuciosas, cuja abundância no texto constitucional vimos
criticar.(...) o que aqui se constitucionaliza são princípios e valores
fundamentais (...), e não banalidades e decisões conjunturais que, por
circunstância do processo político, acabaram imerecidamente alçadas ao
texto maior.”67

Com efeito, a Constitucionalização do Direito do Trabalho se concretiza


também por meio da eficácia irradiante dos Direitos Fundamentais e dos Deveres de
proteção que o Estado tem sobre tais direitos, mesmo se a relações trabalhistas são
entendidas como haurida entre particulares.

3. NOVA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL-TRABALHISTA

A aplicação da Constituição pelo Direito do Trabalho, vem se dando ainda hoje


orientada pela filosofia positivista, ou seja, no máximo, o que se percebe é a tímida

67
In: Ubiqüidade Constitucional:Os dois lados da moeda. Revista de Direito do Estado – RDE, ano 1,
nº2, abril/junho, Rio de Janeiro:Renovar,2006, p. 104.
24

utilização de normas constitucionais como fundamento legal (formal) eventualmente


invocado pelas partes em juízo.

A racionalidade positivista – ao impedir a produção de decisões autônomas em


relação a essa censura ideológica – dilui os conflitos da sociedade, que passam a ser
analisados como meras abstrações jurídicas. Daí a importância de o Positivismo
perdurar, mesmo nos tempos de globalização.

Diante do imaginário neoliberal imposto, a exclusão é vista como um fato da


natureza, e, mediante a violência simbólica, cada um deve resignar-se diante dela e
assumir o “seu lugar”.

E quando, por acaso, o Direito, a Constituição ou qualquer lei venha dizer algo
em favor dessas vítimas do capitalismo desigual (como de modo diminuto faz o Direito
do Trabalho68), isso significa – segundo a perversão ideológica dominante – que o
direito não é mais um comando normativo do Estado, mas mero programa de ação
indeterminavelmente futura.

A doutrina e a jurisprudência se envolvem neste instrumental ideológico


neoliberal para camuflar a existência dessa crise do paradigma metodológico-filosófico
e do paradigma positivista-individualista. Noutras palavras: Os profissionais da área
juslaboral vivem suas existências sem se dar conta de que a dogmática dominante lhes
pré-determina o sentido de aplicação no cotidiano do Direito.
Especialmente no âmbito do Direito do Trabalho a ideologia hegemônica
“reifica” o mundo e interioriza um imaginário,
“instituindo hábitos e predisposições compartilhadas pelos juristas,
que lhes faz reproduzir o conhecimento do Direito de forma acrítica, criando
uma rotina banalizadora e trivializada de compreender, julgar e agir no
Direito, a partir de funções normativas, ideológicas, retóricas e políticas,
sufocando as possibilidades interpretativas” 69
Dessa forma, o modo-de-fazer Direito oferecido pelo novo paradigma
hermenêutico ainda não teve a acolhida necessária no ramo jurídico trabalhista.

68
que retirou as demandas sociais da condição de caso de polícia, permitindo a conversão do trabalho em
mercadoria.
69
STRECK,. Hermenêutica jurídica e(m) crise”, 2000, p. 58.
25

Passamos, pois, a propor, de modo tópico e sem o devido desenvolvimento


pelo espaço que nos cabe aqui, no âmbito juslaboral, a incidência de uma perspectiva
constitucionalizadora.

(i) Em primeiro lugar e em termos do que é normalmente estudado em


Introdução ao Direito do Trabalho, impende salientar o redimensionamento da chamada
hipossuficiência econômica e vulnerabilidade técnica do obreiro, a justificar a
proteção dispensada pelas normas do Direito do Trabalho. É que a abertura axiológica
do princípio da proteção do trabalhador, e sua forma de gradação, reclamam uma
manipulação consentânea com os métodos e instrumental pós-positivistas. A proteção
do trabalhador passaria a ser princípio aplicável prima facie, mas que pode encontrar
redução de intensidade em face a outros princípios ou condições de fato.

Tal indicação torna-se sobremaneira relevante a partir da ampliação da


competência da Justiça do Trabalho, para julgar dissídios oriundos não só de relação de
emprego, mas também de relação de trabalho70.

Em decorrência da caracterização da hipossuficiência, e, ainda no campo da


teoria geral trabalhista, há desde sempre uma tentativa de limitar a abrangência do
Princípio da Proteção do Trabalhador bem como o Princípio da Irrenunciabilidade
das normas trabalhistas. A tese defendida é a de que as reformulações no setor
produtivo reclamariam uma regulação menos rígida, a fim de se coadunar com a
dinâmica inerente à realidade empresarial hodierna de concorrência acirrada e global,
em suma: flexibilização trabalhista.

Dentre os diversos argumentos que justificam a desregulamentação, sustenta-


se que em diversos setores a flexibilização normativa trouxe resultados evidentemente
melhores, tais como o mercado locatício e o mercado de telefonia. Utilizando a
racionalidade embutida na lógica do mercado (oferta e demanda), alega-se basicamente
que a liberalização regulatória ampliou a oferta de imóveis e de telefones, baixando seu
preço e atendendo a demanda social por tais bens. Com efeito, uma desregulamentação
trabalhista ampliaria o acesso ao mercado de trabalho, reduzindo o desemprego e a
informalidade, sem grandes sacrifício de direitos trabalhistas mínimos.

70
Sobre a construção de conteúdo para esta enigmática relação, já transitando pelo referencial pós-
positivsta, veja-se por todas a percuciente obra de Fábio Rodrigues GOMES. A Relação de Trabalho na
Constituição:fundamentos para uma interpretação razoável da nova competência da justiça do trabalho
à luz da EC nº 45/04. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2006.
26

A se utilizar tal racionalidade, de fato tanto em todas as situações estamos


diante de uma relação em que, de um lado temos os proprietários (dos meios de
produção ou dos imóveis), movidos pelo objetivo de maximizar seus ganhos, e, de outro
lado temos os não-proprietários (inquilinos, consumidores de telefone e trabalhadores),
movidos por uma necessidade individual e social (de morar, de se comunicar por
telefone e de sobreviver com aquilo que for pago como salário).

Percebemos que tais necessidades estão em níveis visivelmente distintos (já


que a necessidade por trabalho antecede as demais) a merecer diferentes tipos de
proteção, considerando o próprio sentido de justiça social posto na Constituição, mas
abstraiamo-nos desses argumentos e voltemos à lógica econômica clássica.

Considerando que as partes situam-se inicialmente num cenário de oferta


restrita de bens (imóveis para morar ou trabalhar; telefones; trabalho) e de uma
demanda inesgotável, visto que, em medida variável, renovamos sempre nossas
necessidades por esses bens, temos, a princípio, uma oferta muito inferior à demanda.

No entanto as semelhanças que deferiam um paralelo cessam aqui, pois:

No mercado locatício, a flexibilização incentivou a livre negociação de muitas


condições contratuais, como preço, possibilidade de renovação etc., mas há dois
condicionantes setoriais fundamentais que limitam os efeitos da relação oferta e
demanda. O primeiro é o custo do imóvel vazio para o proprietário que, no mais das
vezes, se vê constrangido a alugá-lo para maximizar seus ganhos (ou minimizar
prejuízos), maximizando a oferta e reduzindo preços. Por outra parte, e mais importante
ainda, está a qualidade de adimplente do locatário (capacidade de cumprir as obrigações
contratuais, v.g. com as garantias exigidas e com o pagamento do aluguel), impondo
uma seletividade que reduz a demanda, ou seja quanto maior a insuficiência de recursos
menor será a demanda por aluguel ou o interesse em manter o inquilino inadimplente.

Resulta que na especialidade do mercado locatício há um tendencial aumento


renovado de oferta e uma diminuição seletiva de demanda, de modo a conformar
condições que, comparativamente, melhoraram as condições do mercado (oferta maior
de imóveis para alugar e a preços mais baratos) após a flexibilização.

No mercado de telefonia, a demanda substancialmente manteve-se alta, ainda


que tenha mudado sua morfologia (grande demanda reprimida; migração da telefonia
27

fixa para a móvel; diversificação dos consumidores de acordo com a variedade de


produtos e tecnologias etc.), mas as condições de oferta tiveram uma sensível
transformação pela quebra do monopólio público e a intensa concorrência inter-
capitalista que se instaurou no setor. Em razão disso houve um largo incremento da
oferta e com considerável redução de preços, conquanto se advirta que a qualidade da
prestação de serviço está longe de se compatibilizar com os ditames legais, sobretudo
consumeiristas.

No mercado de trabalho há diferenças substanciais que impedem até mesmo a


comparação.

Primeiro porque o trabalho não é visto pela empresa como objeto de seu ganho,
como destinatário de seu fim, mas como meio (fator de produção ao lado de matéria
prima, insumos, estabelecimento, maquinário, tecnologia, marcas e patentes etc.) para a
consecução desse fim. Portanto, no ideário fetichista do capital, trabalho não é
possibilidade de ganho, mas custo (embora a minimização deste custo aumenta
exponencial e fundamentalmente o lucro).

Daí que, diferentemente do mercado de telefonia, a ampliação da concorrência


não leva a um incremento das contratações, nem tampouco a um aumento de salários.
Ao contrário, mesmo que se ampliem os investimentos na produção, o inercial
movimento de corte de custos privilegiará a canalização de recursos para a tecnologia e
para o trabalho morto, subsistindo ainda a tendencial redução de gastos com o trabalho
(redução de salário e verbas trabalhistas ou intensificação da exploração em jornadas
maiores).

Em distinção ao mercado locatício, quanto maior for a insuficiência de recursos


e quanto mais restrita a oferta, maior se torna a demanda por trabalho.

Mesmo que considerássemos o argumento de que as empresas tendem a fazer


uma seletividade de trabalhadores, contratando os mais qualificados, ainda que se
admita ampliação do salário destes obreiros, não se dissemina o aumento salarial para
os demais, nem tampouco se majora, por isso, a oferta de trabalho.

Assim, a desregulamentação trabalhista, mesmo dentro da lógica econômica,


não teria o condão de ampliar a oferta de trabalho, nem muito menos melhorar-lhe as
condições de valorização, dado que subsistindo a necessidade de trabalho
28

desqualificado e braçal71, o sentido de rentabilidade da atividade econômica fornecido


pelo sistema capitalista impõe a maximização da exploração.

Tampouco subsiste o argumento de que há um limite ético que visaria


preservar a própria atividade econômica. Certamente tal sentido de humanismo e
solidariedade, ainda que existente num ou noutro empresário que consegue
compatibilizá-lo com alguma margem de lucro, encontrará sempre limite na medida em
que obste a possibilidade do próprio lucro.

(ii) Todo o ramo justrabalhista, e, especialmente sua seção de Direito


Individual do Trabalho passa a ser revista orbitando o núcleo axiológico da dignidade
humana no ambiente de trabalho, vale dizer, valorização social do trabalho (art. 1º,
incisos III e IV, CRFB/88) como princípio basilar e central da República brasileira, mas
também da ordem econômica e social, renovando o fundamento de validade e
legitimidade do Direito do Trabalho.

Concretamente, todo processo interpretativo no ramo trabalhista deve orientar-


se para a realização da valorização do trabalho, ou seja, uma tentativa de reduzir o
máximo possível a extração de mais-valia, ampliando o valor da contraprestação do
trabalho, com o fim último de lhe restituir dignidade, mitigando os efeitos daquilo que
Marx denomina de alienação, no sentido de estranhamento.
A esse respeito, poder-se-ia sintetizar o didático esclarecimento de MARX, ao
vislumbrar os três aspectos diferentes clivados a partir do estranhamento.
Estranhamento do trabalhador em relação a si mesmo no ato da produção –
Para o trabalhador, a atividade de trabalhar lhe é estranha, pois o trabalho é apenas um
meio para satisfazer necessidades externas, ou seja,
“(...) o trabalho é externo [äusserlich] ao trabalhador, isto é, não
pertence ao seu ser, que ele não se afirma, portanto, em seu trabalho, mas
negta-se nele, não se sente bem, mas infeliz, que não desenvolve nenhuma
energia física e espiritual livre, mas mortifica sua natureza (physis) e arruina o

71
Mesmo no modelo de acumulação flexível (modelo japonês, toyotista ou pós-fordista) onde se
privilegia o trabalho mais qualificado e se dissemina certa intelectualização do trabalho (“trabalho
imaterial” conforme NEGRI) não se prescinde de uma mão-de-obra subqualificada (cf. LESSA,Sérgio.
Para Além de Marx? Crítica da teoria do trabalho imaterial. São Paulo: Xamã, 2008) que, no
capitalismo central vem sendo exercida eminentemente por imigrantes ilegais (Turcos na Alemanha,
Argelinos na França, “Chicano” nos EUA, “Decasseguins” no Japão).
29

seu espírito. O trabalhador só se sente, por conseguinte e em primeiro lugar,


junto a si [quando] fora do trabalho e fora de si [quando] no trabalho.”72
O estranhamento, ainda neste ponto (da relação do trabalhador com sua
atividade de trabalho), se desdobra, sendo vislumbrado como perda de si mesmo para o
trabalhador que se torna cada vez mais miserável, submisso, impotente, frustrado e
mesmo animalizado, eis que “o homem (o trabalhador) só se sente livre e ativo em suas
funções animais, comer, beber e procriar, quando muito ainda habitação adornos
etc.”73 fazendo-as delas “finalidades últimas e exclusivas”.
Estranhamento do trabalhador com relação ao produto objetivo de seu
trabalho (como objeto estranho e poderoso sobre ele) – É a perda do objeto no resultado
da produção. “A relação imediata do trabalho com os seus produtos é a relação do
trabalhador com os objetos da sua produção”74.
O estranhamento aqui, primeiramente se expressa com a constatação de que
quanto mais o trabalhador se desgasta trabalhando, mais poderoso se torna o mundo
objetivo, alheio, que ele cria diante de si, e mais pobre se torna ele e seu mundo interior,
menos o trabalhador pertence a si próprio75.
O trabalho produz maravilhas para os ricos, palácios, beleza, etc. Mas para o
trabalhador produz privações e deformação que se ampliam na transformação de
trabalhadores em mera extensão de máquinas, ou pior, em trabalho bárbaro que “produz
imbecilidade, cretinismo para o trabalhador”76.
De outra parte, numa sociedade em que tudo tende a se transformar em
mercadoria, o estranhamento da coisa se desdobra no estranhamento do trabalhador em
relação à todo o mundo exterior a ele, com relação aos objetos da natureza que se lhe
defrontam hostilmente. Natureza da qual é privado dos meios de subsistência, do
próprio trabalho (que agora depende da concessão do capitalista), bem como da
privação sobre o consumo de novos bens e novas necessidades incessantemente gerados
pelo sistema.
Estranhamento do trabalhador com relação ao seu gênero humano
Outro aspecto do mundo objetivo estranhado pelo trabalhador vem a ser
aquele visualizado na relação com o gênero humano, ou seja, sua natureza e suas

72
In: MARX, K. Manuscritos Econômico-Filosóficos, op. cit., pp. 82-83.
73
In: MARX, K. Manuscritos Econômico-Filosóficos, o p.cit., p. 83.
74
Idem, p. 82.
75
Ibidem., pp. 80-81.
76
Ibidem, p. 82.
30

faculdades mentais-intelectuais-culturais (MARX refere-se à faculdades espirituais) – o


que aparece nas suas relações com outros indivíduos ou com grupos e coletividades
humanas.
De efeito, o homem (trabalhador) estranha seu próprio corpo e bem assim sua
mente (espírito), tal como o identificam sua natureza humana; não se reconhece em seu
semelhante como pertencente a um único e mesmo gênero, levado pela falsa
compreensão de ser, por isso, dissociado do seu gênero, deixando de se relacionar
consigo mesmo como um ser universal, onde, então, poderia ser livre77.
Com esta compreensão, torna-se possível sustentar que a dignidade humana,
apenas em seu sentido mais mesquinho pode ser considerado “mínimo existencial”,
como fonte de subsistência mínima e meios para desenvolver os direitos de liberdade do
homem78. A acepção de máxima efetividade do princípio, repetimos, impõe nortear toda
a aplicação do Direito do Trabalho no sentido de mitigar também os efeitos do
estranhamento.
(iii) Redimensionamento do Poder Empregatício que, por ser derivado do
direito de propriedade, passa a encontrar lindes na função social da empresa: O direito
de propriedade, antes justificado pela origem, passa a ser legitimado pelos fins: A
propriedade que não cumpre sua funcão social não merece proteção jurídica qualquer.
Mudanças radicais sobre a dogmática do direito do trabalho tornam-se
imperativas a partir deste redimensionamento do poder diretivo: As alterações
contratuais, por exemplo, devem pautar-se por critérios de razão pública a justificar
sempre o ius variandi em vista de seu caráter excepcional. O ius resistentiae, por sua
vez deve fortalecer-se com instrumentos que efetivem a intimidação contra a alteração
em prejuízo do obreiro, levadas a cabo pelo empregador em abuso ou arrepio da ordem
sistêmica juslaboral, como, por exemplo com pesadas indenizações.
Toda a atuação gerencial da empresa deve ser re-legitimada pela participação
dos trabalhadores na gestão, no compartilhamento de dados e informações relevantes
que afetem seus respectivos contratos de trabalho

77
Para MARX, “(...) a atividade consciente livre é o caráter genérico do homem”. O homem se distingue
dos demais animais justamente porque “faz da sua aividade vital mesma um objeto para a sua vontade e
da sua consciência. Ele tem atividade vital consciente, não é uma mera determinidade com a qual
coincide imediatamente”, Cf. Ibidem, p. 84.
78
Sobre direitos sociais como mínimo existencial, veja-se a acepção liberal de TORRES, Ricardo Lobo.
A metamorfose dos direitos sociais em mínimo existencial. In: SARLET, Ingo W. Direitos Fundamentais
Sociais: estudos de direito constitucional, internacional e comparado, Rio de Janeiro: Renovar, 2003, pp.
1.-46.
31

(iv) O Contrato individual de trabalho deve ser inundado em suas regras pela
eficácia horizontal (indireta e direta) dos direitos fundamentais, que fornecerão, assim,
novas bases mais sólidas (porque argumentativas) à indisponibilidade e
irrenunciabilidade aos direitos trabalhistas de ordem pública e à relativização da
autonomia individual privada (art. 444, CLT e a ponderação).
Temas que variam desde o impedimento da prescrição (pela incapacidade ipso
facto do exercício do direito de ação no curso do contrato), até a teoria das nulidades
(consetânea com as peculiaridades do Direito do Trabalho), passando por boa-fé
objetiva, equilíbrio contratual (fim da comutatividade), despatrimonialização, tutela dos
direitos de personalidade; interrupção e suspensão re-fundamentados.
Ainda aqui se impõe uma profunda revisão da teoria da cessação dos contratos
de trabalho, especialmente no que concerne ao direito fundamental ao trabalho, i.e.,
proteção da relação de emprego contra dispensa imotivada ou sem justa causa79 até hoje
não regulamentada de forma a se cumprir o conteúdo da norma integralmente80 Este
aspecto merece ser levado à sério por uma análise que considere inconstitucionalidade
por omissão, mandado de injunção, princípio da proibição de retrocesso em vista da
Convenção n. 158, OIT; obrigatoriedade de justificação (proporcionalidade) da
dispensa, com participação dos trabalhadores do processo decisório.
(v) Os pilares da constituição econômica do contrato de trabalho também
merecem uma nova visita. A Remuneração é pautada por diversos postulados,
princípios e regras que necessitam constitucionalizar-se, como a irredutibilidade, a
vinculação ao salário mínimo e o caráter alimentar do salário81.

Outro pilar estratégico para a extração de mais-valia está na limitação da


duração do trabalho, que, por isso paga um pesado preço de inefetividade. Especial
relevo assume a questão do infame Banco de Horas e os sucessivos vícios de
inconstitucionalidade até então impronunciados, que pautam sua base legal82.

79
Veja-se por todos a definitiva obra de Fábio Rodrigues GOMES O Direito Fundamental ao Trabalho:
perspectivas histórica, filosófica e dogmático-analítica. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008.
80
Pelo que a multa de 40% sobre o saldo do FGTS não impede a quem quer que seja a dispensar sem
maiores reflexões ou pudores seus empregados.
81
Especialmente sobre o caráter alimentar do salário, confronte-se o texto de Fábio Rodrigues GOMES.
Constitucionalização do Direito do Trabalho: A Crônica de um Encontro Anunciado. In: SOUZA NETO,
Cláudio Pereira de et alli. A Constitucionalização do Direito:Fundamentos teóricos e aplicações
específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
82
Sem querer adentrar na especificidade, tenha-se em conta que o prazo de compensação fixado
soberanamente pelo Legislativo (Lei 9.801/98) foi descaradamente usurpado por Medida Provisória, que,
por seu turno, a despeito de 41 reedições, permanece indefinidamente em vigor sem nenhuma
manifestação do próprio Legislativo, desde a EC 32/01 até hoje.
32

(vi) No âmbito do Direito Coletivo, o Princípio da Liberdade sindical propõe a


releitura de todo o capítulo da CLT, redefinindo a estrutura interna e externa dos
sindicatos e sua atuação no processo negocial coletivo, como seu vetor axiológico
principal. O princípio, inclusive, vigora prima facie em possível colisão com outros
princípios, v.g., o princípio da unicidade sindical.

4. Conclusão

Entre a justiça social, tal como veiculada pela Constituição e a cruenta


realidade é evidente o abissal hiato. Mas nem por isso se deve deixar de lado o resgate
das promessas da modernidade.

As elites brasileiras jamais permitiram aqui a realização de qualquer coisa que


se aproximasse das feições reformistas do capitalismo, como o Estado de Bem-Estar
Social (Welfare State) nos países do chamado primeiro mundo.

Questões ultrapassadas como distribuição dos ganhos de produtividade,


democratização da gestão ou redução da extração de mais-valia (taxa de exploração 83),
seguem sendo tomados como ofensa pessoal para a maior parte do empresariado
nacional, principalmente o de grande porte.

Esta é a mesma elite que sempre se valeu de um constitucionalismo de fachada,


da insinceridade normativa e quando soprou o vento da liberdade com a Constituição de
1988 (ainda que leve brisa), sem perda de tempo todos os esforços se voltara para
desfuncionalizá-la, quer por meio da ineficácia declarada no rótulo de “normas
programáticas”, quer pela intensa campanha de retalhamento do texto constitucional,
excessiva e injustificadamente emendado84.

83
No vocabulário marxiano consiste na razão entre o tempo excedente sobre o tempo necessário.
84
São 53 Emendas
33

Neste contexto, a Constitucionalização do Direito do Trabalho afigura-se, com


relativa importância ideológica, como uma perspectiva a mais85 para mover as estruturas
sociais e institucionais no sentido da realização do desiderato da justiça social.

A efetivação dos Direitos Sociais Fundamentais se constituem no desafio mais


premente do projeto constitucional nesta quadra de efemérides dos vinte anos da
Constituição.

Tais mudanças, sobretudo neste contexto de opressão, têm seu tempo histórico,
muitas vezes incompreendido pela nossa agonia em ver a condição de ser humano
destroçado pela exploração da riqueza concentrada.

A constitucionalização do Direito do Trabalho dá um diminuto passo em


sentido contrário a esta avalanche.

Mas, para tanto, o Judiciário deve assumir a centralidade do poder no sentido


de efetivar tais direitos fundamentais, a exemplo do movimento reproduzido em
diversos países, que ficou conhecido como “retorno ao Direito”, eis que afirma a
dimensão normativa destes direitos fundamentais, sociais e coletivos86.

Isto não significa adotar postura que encare o Judiciário como uma panacéia
para nossa falta de democracia. Por certo que, se contribuir para o avanço dos direitos
fundamentais, ele ampliará o espaço para que se travem lutas pela afirmação dos
interesses populares, e, nesse aspecto, redefine em parte as relações de poder no seio do
Estado. Mas a definitiva democracia, sob nosso modo de ver, só se realiza com o fim da
sociedade capitalista87.
85
Saliente-se que a constitucionalização defendida não vem carregada de nenhum messianismo. Apenas
numa diminuta medida a ideologia constitucional proporcionará alguma transformação social. Nada
substitui os mecanismos de movimentação política na sociedade (forças materiais, reais fatores de poder
etc.) para a realização objetiva da necessária mudança. Porém, reconheça-se que, sem a inspiração
subjetiva, como pode fornecer a ideologia constitucional, esta força é esvaziada, cooptada e domesticada,
tal qual a reconhecemos no capitalismo contemporâneo.
86
Sobretudo nos sistemas alemão, espanhol, italiano e português. Neste último caso, exemplar é a
decisão do Tribunal Constitucional da República Portuguesa de “proibição do retrocesso social”: “a partir
do momento em que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionalmente impostas
para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir
apenas) numa obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito
social, passa a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social”.(Acórdão nº 39/84. Apud
STRECK. Hermenêutica jurídica e(m) crise, 2000, p. 45).
87
Frise-se, neste aspecto, que refutamos a tese de a Constituição expressar um “contrato social” em
países de democracia atrofiada como o Brasil, no sentido de representar de modo aberto e renovado os
valores fundamentais de sua sociedade. Assim, ficamos com Paulo Bonavides, para quem “A
Constituição aberta, que põe termo a uma ordem constitucional assentada sobre formalismos rígidos e
estiolantes, somente se institucionalizará, a nosso ver, em Sociedade por inteiro franqueada à supremacia
34

No entanto, urge que todos os intérpretes do Direito do Trabalho percorram o


caminho inverso do que lhes direciona o positivismo: fugir da seqüência discursiva da
norma que deságua em modelos abstratos, para libertarem-se das amarras da dogmática
(doutrina e jurisprudência tradicionais) e da repetição acrítica e irrefletida dos sentidos
já pré-construídos pela doutrina e jurisprudência.

Nesse caminho, renova-se o direito do trabalho com o instrumental discursivo


disponibilizado pela Constituição e seus princípios; diminui-se a reificação do
trabalhador, convertendo-o de um simples número num sujeito de direito, com a
recomposição de sua singularidade exorcizada pelo formalismo jurídico88; desvelam-se
os mitos e fetiches, trazendo à lume os limites do modelo de conflituosidade
interindividual trabalhista, como reprodutor de resultados almejados pelo sistema.

Numa jurisdição constitucionalizadora do Direito do Trabalho sem ilusões,


cumpre afirmar o conteúdo axiológico da Constituição como fundamento pragmático-
discursivo a ser desenvolvido no interior das fraturas do sistema neoliberal hegemônico.

Superar a engenharia getulista de conformação burguesa do trabalho como


mercadoria significa ampliar o espaço da norma trabalhista para além de seu texto:
reafirmar seu caráter de ordem pública; valorizar o trabalho por meio de sua
remuneração, sobretudo no distributivismo do salário mínimo (reduzindo a taxa de
exploração); limitar seriamente a duração do trabalho, impondo severas conseqüências a
quem se locupletar do tempo excedente de produção do obreiro; primar pelo que vem
se convencionando como trabalho decente89 ou digno; e, antes do mais, impor os lindes
dispostos pela Constituição para a dispensa arbitrária ou sem justa causa em seu inciso I
do artigo 7º.

Pavimentando esse caminho que extrapole o teto hermenêutico posto pelo


sentido comum teórico, está o recurso à tutela coletiva (sobretudo pelas mãos sindical e
associativa), e também dos remédios constitucionais, dentro de uma visão de ampliação
popular. De tal sorte que a politização da juridicidade constitucional dos três poderes da soberania possa
fazer, assim, legítimo o sistema de exercício da autoridade, com o funcionamento dos mecanismos de
governo transferidos ao arbítrio do povo”. (BONAVIDES, A Constituição aberta: temas políticos e
constitucionais da atualidade... 1996, p.16).
88
O problema não está na ritualização simbólica do Direito e do Judiciário, pois nele se revela seu poder.
Mas no modo pelo qual, ao se formalizar, se descola da vida cotidiana, desumanizando a experiência de
classe do trabalhador, absorvendo a desigualdade da qual é responsável, como agente ativo e como
vítima. A gramática jurídica filtra a possível realidade discursiva, e assim, desgarra o Judiciário dos
princípios de eqüidade trazidos pela Constituição.
89
Veja-se por todos Brito Filho, Trabalho Decente, 2004.
35

de direitos do trabalhador e na perspectiva de sua emancipação e não mera integração


sistêmica como mercadoria.

Finalmente, dentre inúmeras fissuras apresentadas pelo sistema, destacamos a


possibilidade de democratização do poder empregatício90 rompendo com a cultura
conservadora e patrimonialista que impregna a organização empresarial brasileira,
distribuindo o acesso às informações, partilhando o poder decisório, dividindo os lucros
e resultados, e, ainda valorizando as formas de gestão não empresariais como no
trabalho cooperativado.

Assim, a adoção do paradigma lingüístico-hermenêutico é condição de


possibilidade para um Direito do Trabalho minimamente emancipador, ou seja
efetivando as promessas da Constituição que implementam um Estado Democrático de
Direito, um direito – nos seus limites – transformador da sociedade.

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90
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jurídico, excelente a obra de Delgado, Curso de Direito do Trabalho, especialmente os capítulos XX,
XXXIII e XXXIV.
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