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A LEGALIDADE DO ABORTO ANENCÉFALO SOB O FUNADMENTO

JURIDICO E SOCIOLÓGICO

RESUMO (KARLA)

1 INTRODUÇÃO (INTRODUÇÃO)

2 APONTAMENTOS SOBRE A ANENCEFALIA


A anencefalia, de acordo com a Federação Brasileira das Associações
de Ginecologia e Obstetrícia (FEBRASGO), pode ser definida como uma
malformação congênita caracterizada pela ausência total ou parcial do encéfalo
e da calota craniana, oriunda de defeito de fechamento do tubo neural durante
a formação embrionária, entre os dias 23 e 28 da gestação. Pode ser
diagnosticada, com muita precisão, a partir de 12 semanas de gestação,
através de exame ultra-sonográfico, quando já é possível a visualização do
segmento cefálico fetal.1
Quando diagnosticada, não existe nenhuma possibilidade de tratamento
ou reversão do quadro, o que torna a morte inevitável e certa, uma vez que
implica na inexistência de todas as funções superiores do sistema nervoso
central, sendo incompatível com a vida extra-uterina e fatal em cem por cento
dos casos.
Ademais, de acordo com a FEBRASGO, a permanência do feto anômalo
no útero implica em inúmeros problemas e constrangimentos maternos durante
a gestação. Dentre as possíveis complicações, podem-se destacar desconforto
respiratório, eclampsia, embolia pulmonar, aumento do volume do líquido
amniótico, alterações comportamentais e psicológicas, assim como maior
incidência de hemorragias maternas e infecções pós-cirúrgicas devido às
manobras obstétricas do parto e até mesmo a morte materna.

3 A CONSTITUCIONALIDADE DO ABORTO ANENCEFÁLICO


Diante de tais preocupações, não se pode deixar de retratar o princípio
basilar da Constituição Federal Brasileira referente à dignidade da pessoa

1
Anencefalia: Posição da Febrasgo. Disponível em http://www.bioeticaefecrista.med.br/text
os/anencefalia_febrasgo.pdf
humana, elencado no artigo 1º, inciso III, sendo o valor-fonte de todos os
direitos e garantias fundamentais. Dele, podemos extrair diversos outros
princípios que são mitigados quando o Estado obriga a mulher a passar por
uma situação de sofrimento psíquico e físico durante a gestação de um feto
anencéfalo, dentre eles destaca-se o direito fundamental expresso no artigo 5º,
inciso III, da CF, segundo o qual ninguém será submetido à tortura nem a
tratamento desumano ou degradante. Melhor esclarece o constitucionalista
Luís Roberto Barroso:

Obrigar uma mulher a conservar no ventre, por longos meses, o filho


que não poderá ter impõe a ela sofrimento inútil e cruel. Adiar o
parto, que não será uma celebração da vida, mas um ritual de morte,
viola a integridade física e psicológica da gestante, em situação
análoga à da tortura. (Correio Braziliense. Brasília, segunda-feira, 2
de agosto de 2004.)

Tal posicionamento fundamenta a tese no princípio da dignidade


humana, uma vez que não parece nada razoável não conceder a gestante o
direito de interromper seu estado gravídico nos casos de gravidez anencefálica.
Além do mais, a gravidez só poderia ser justificada para reproduzir o homem,
caracterizado pela composição física, todavia a ausência de cérebro dos
anencéfalos afeta profundamente as características físicas do próprio Homem,
o que impossibilitaria a vida extra-uterina.
Atrelado à dignidade humana tem-se o direito à saúde, resguardado
pelos artigos 6º e 196 da Carta Magna, assegurando que “a saúde é um direito
de todos e dever do estado, garantido mediante políticas públicas sociais (...)”,
o que serve de embasamento para garantir à mulher gestante o direito de
opção de continuar ou interromper a gestação em caso de gravidez de feto
anencefálico, cabível para evitar o risco e a dor aos quais a grávida é
submetida durante a gestação, além de assegurar a dignidade e os direitos
humanos das mulheres.
Diante desse contexto, devem-se priorizar o princípio da autonomia da
manifestação da vontade e o princípio da liberdade, uma vez que não se pode
negar à mulher o direto de praticar o aborto de um ser que, com toda a certeza,
não sobreviverá, causando aos pais frustração, dor e angústia. A mulher tem a
liberdade de dispor sobre o próprio corpo no caso em questão, pois não se
trata de sacrifício de futuro ser humano, visto que a possibilidade de vida após
o parto é ínfima e, mesmo após o nascimento seu tempo será mínimo e
suficiente para que o sentimento da família fosse de dor e angústia, por isso,
cabe aos pais, de acordo com as convicções morais, religiosas, se realmente
irão querer levar adiante a experiência ou antecipar a real situação que é o
óbito do feto e, com isso, evitando o trauma da decepção de haver concebido
um ser com os dias contados de vida ou até mesmo morto. O Estado não pode
ser intervencionista a esse ponto, sob pena de, em nome de um direito a uma
vida que não existirá, negar direitos não menos importantes, como os já
mencionados, da autonomia da vontade e da liberdade. Portanto, a verdadeira
decisão pertence aos pais, não cabe ao Estado interferir, apenas apoiar qual
que seja a escolha.
Diante do que foi exposto, não podemos deixar de perceber a tamanha
importância que a força normativa dos princípios exerce na Nova Interpretação
Constitucional, visto que são eles, explícitos ou não, que espelham a ideologia
da sociedade, seus postulados básicos e seus fins, garantindo unidade e
harmonia ao sistema, integrando suas diferentes parte e atenuando tensões
polêmicas, além de assegurar diversos valores e fundamentos da pessoa,
inclusive o da situação aqui levantada a qual trata da liberdade da mulher
dispor de seu próprio corpo em detrimento de todo um sofrimento que o Estado
poderia impor à ela obrigando-a a gerar um feto anencéfalo. Portanto, a
aplicação dos princípios se dá mediante ponderação, devendo ser realizado de
forma mais ampla possível em benefício de quem está passando pelo caso
concreto.

4 A LEGISLAÇÃO PENAL SOB OS ASPECTOS HERMENEUTICOS E


SOCIOLÓGICOS
Sob a perspectiva de Friedrich Karl Von Savigny, principal teórico da
Escola Histórica do Direito, surgida no século XIX, a lei, não deve ser uma
criação arbitrária do legislador, produto apenas da razão, deve refletir a
evolução histórica de cada povo, uma vez que, na medida em que as
condições da vida social vão se alterando, o ordenamento jurídico deve se
adaptar às novas situações. O Código Penal brasileiro, no entanto, datado de
1940, apresentando conceitos e valores que podem ser considerados
ultrapassados para a sociedade do século XXI.
Com base no pensamento de Savigny, o Código Penal deveria se
adaptar a novos conceitos, se atualizando de acordo com os avanços sociais,
tecnológicos e científicos. O atual desenvolvimento da Genética Humana e da
Medicina Fetal, diferente de 1940, permite o surgimento de métodos bastante
eficazes de diagnosticar a anencefalia, sendo inexistentes as chances de um
diagnóstico incorrer em erro. Assim, torna-se desumano submeter a gestante a
este tormento psicológico, a não ser que esta assim deseje. Sobre isso o Prof.
Luiz Flávio Gomes comenta:
"Nosso Código penal, como se vê, ainda é bastante conservador em
matéria de aborto. Isso se deve muito provavelmente à influência que
ainda exerce sobre o legislador certos setores religiosos. O processo
de secularização do Direito ainda não terminou. Confunde-se ainda
religião com Direito. No caso do aborto por anencefalia (autorizado
pelo Min. Marco Aurélio, do STF) o debate instaurado evidenciou isso
de forma exuberante. Não existe razão séria (e razoável) que
justifique a não autorização do aborto quando se sabe que o feto com
anencefalia não dura mais que dez minutos depois de nascido. Aliás,
metade deles já morre durante a gestação. A outra perece
imediatamente após o parto. A morte, de qualquer modo, é
inevitável".

Tendo em vista a escola supramencionada, podemos também analisar o


caso em questão com fundamento nos métodos sistemático de interpretação.
De acordo com esse método a lei não pode ser interpretada isoladamente,
deve-se levar em consideração todo o ordenamento jurídico. Como bem afirma
o ministro Eros Grau, o direito não pode ser interpretado em tiras, aos pedaços,
de modo que não se pode restringir a solução do caso baseando-se
unicamente na interpretação do Código Penal, deve-se considerar toda a
sistemática do ordenamento jurídico, de acordo com os princípios e valores que
o regem, tendo a Constituição Federal como pilar.
Adita-se ao sistemático o método sociológico, o qual busca uma
interpretação que deve levar em consideração as mudanças que ocorrem
numa sociedade, buscando efetividade e eficácia social para que não se abra
um abismo entre a norma e conjunto dos fatos sociais. Ademais, o intérprete
não deve se prender à letra da lei, pois sabe-se que os fatos são mais
dinâmicos que as normas. O conflito concernente ao aborto de feto
anencefálico precisa ser analisado sob esse prisma, visto que a evolução dos
valores e costumes de uma sociedade, assim como os avanços científicos no
âmbito da medicina não podem ser freados em virtude de uma interpretação
exegética, que leva em consideração apenas o direito positivado.

5 POSICIONAMENTO DOS TRIBUNAIS


Enquadra-se nesse contexto a Arguição de Descumprimento de Preceito
Fundamental (ADPF) de número 54, registrada no Supremo Tribunal Federal, a
qual deve ser rememorada. Argüida pela Confederação Nacional dos
Trabalhadores na Saúde (CNTS), através do advogado Luis Roberto Barroso, o
qual defende a interrupção da gravidez em caso de feto anencéfalo com o
fundamento nos valores consagrados na Lei fundamental, que já foram
retratados no presente parecer, como os da dignidade da pessoa humana, da
saúde, da liberdade e da autonomia da manifestação da vontade e da
legalidade. O Tribunal, por maioria, entendeu admissível a ADPF. Um dos
ministros que se mostrou favorável foi Carlos Britto, o qual, em seu voto, afirma
que:
“que o amor materno fale e que a mãe diga se pretende continuar
com aquela gravidez sacrifício ou não, sem que isso signifique um
assassino, uma morte propriamente dita. Porque sabemos que, se o
feto anencéfalo não possui os hemisférios cerebrais nem o córtex, na
verdade ele se assemelha àquela situação do ser humano, já vivo,
portanto, que teve sua morte cerebral decretada, sentenciada,
diagnosticada e que, no entanto, continua a viver por efeitos de
aparelhos. A vida já não está ali, o cérebro desaconteceu, apenas há
uma pulsação nos demais órgãos por mérito, por virtude aparelhos”.

Mostrando-se também favorável ao aborto de fetos anencéfalos, o


Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul se manifestou, por
diversas vezes, favorável à interrupção da gestação nesses casos. Alguns
trechos de jurisprudência do TJRS que confirmam esse entendimento são
destacados abaixo:

"O feto torna-se incompatível para a vida, após o nascimento, tendo


um péssimo prognóstico, pois não sobreviveria mais do que poucas
horas após o parto, além do que gera risco à vida da gestante, visto
que o parto de um portador de acrania é difícil, podendo a gestação,
inclusive, prolongar-se por período superior a um ano. (Relator José
Antônio Cidade Pitrez 70005577424 - TJ-RS)"

"O aborto por malformação física ou psíquica não está, contudo,


incluído no art. 128 do CP, como mais uma indicação de causa
excludente de ilicitude. Tal circunstância não impede, no entanto, que
a defesa, no Tribunal do Júri, argua a tese, não como causa elisiva da
antijuridicidade, mas, em verdade, como causa excludente de
culpabilidade, já que, nas circunstâncias concretas em que se deu o
fato, não se poderia exigir da gestante um comportamento conforme a
norma. (Des. José Antonio Hirt Preiss 70005037072 - TJ-RS)"

"Contudo, a ausência de lei expressa, não significa que não possa o


Judiciário, face o caso concreto comprovada a excepcionalidade,
embasando-se em outros dispositivos, nos princípios constitucionais
ou em princípios supralegais como a inexigibilidade de outra conduta
autorizar a interrupção da gravidez. (Desa. Elba Aparecida Nicolli
Bastos, Relatora do Processo Nº 7711400355 - TJRS)"

3. Conclusão
Diante dos argumentos expostos, é possível perceber que no conflito
entre o direito à vida e o direito da mulher de dispor sobre o próprio corpo, este
acaba se sobrepondo àquele, no sentido em que outros tantos fatores são
favoráveis à aceitação do aborto anencefálico e à primazia, nesse caso em
específico, do direito da mulher de dispor sobre o próprio corpo.
Apesar de o direito à vida ser tomado como um direito essencial e, em
caso de conflitos de direitos fundamentais, ser visto como o direito mais
importante a ser preservado, o nosso entendimento é que o aborto
anencefálico deve ser analisado também sob a ótica do sofrimento da mãe e
do direito desta de escolher se quer ou não dar continuidade a uma gravidez
que trará apenas sofrimento e constrangimentos, além de incorrer em diversos
distúrbios físicos e psicológicos para ela e para sua família, já mencionados no
decorrer da argumentação.
Ademais, a vida a ser preservada, no caso do feto anencefálico, vai
existir por apenas poucos segundos, e o fará em detrimento da saúde, da
dignidade humana e dos sentimentos maternais da gestante, o que nos parece
muito pouco razoável diante do nosso ordenamento jurídico que é agraciado
não somente por regras explícitas, mas também por princípios e valores,
muitas vezes implícitos, porém de igual valor normativo a tais regras e quem
devem ser levados em consideração em casos como o aborto anencefálico,
que envolve não uma simples antinomia de regras, mas um conflito entre
valores, princípios e direitos fundamentais, estes garantidos pela nossa
Constituição Federal.
Por fim, é válido ressaltar que o exercício interpretativo, primordial
quando da aplicação do texto jurídico ao caso concreto, deve ocorrer levando
em consideração a unidade de todo o ordenamento jurídico, que envolve não
somente regras, como também os valores, os princípios e fatores sociais. Além
disso, diante da dinâmica dos fatos em contraposição à estática das normas, é
essa atividade interpretativa que permite ao Direito criado se torne atual e
adequado à sociedade e suas peculiaridades a cada nova interpretação.

REFERÊNCIA BIBLIOGRAFICA

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