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TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL


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1. A CIÊNCIA DO DIREITO. .......................................................................................................................................... 9


1.1. DO CONHECIMENTO. .............................................................................................................................................. 9
1.2. DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO. ............................................................................................................................... 9
1.3. A CIÊNCIA DO DIREITO. ......................................................................................................................................... 10
2. O CONCEITO DE DIREITO. ..................................................................................................................................... 10
2.1. DIREITO E MORAL. ............................................................................................................................................... 13
2.2. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO. ................................................................................................................... 15
2.3. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL. ..................................................................................................................... 15
2.4. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO. ...................................................................................................................... 16
3. DA NORMA JURÍDICA........................................................................................................................................... 17
3.1. DA SANÇÃO. ....................................................................................................................................................... 19
3.2. DA EFETIVIDADE DA NORMA. .................................................................................................................................. 21
4. FONTES DO DIREITO............................................................................................................................................. 21
4.1. DA LEI. .............................................................................................................................................................. 22
4.1.1. Classificação das Leis ............................................................................................................................ 23
4.1.1.1. Em relação à Lei de Fundo. .............................................................................................................................. 23
4.1.1.2. Quanto à Origem Legislativa ............................................................................................................................ 23
4.1.1.2.1. Hierarquia das Leis Federais ................................................................................................................. 24
4.1.1.3. Quanto ao Destinatário ................................................................................................................................... 25
4.1.1.4. Quanto a Seus Efeitos. ..................................................................................................................................... 25
4.1.1.5. Quanto à Natureza. ......................................................................................................................................... 25
4.2. COSTUME. ......................................................................................................................................................... 26
4.2.1. Obrigatoriedade dos Costumes. ............................................................................................................ 26
4.2.2. Caracteres dos Costumes: ..................................................................................................................... 26
4.2.3. Categorias dos Costumes em Relação à Lei: .......................................................................................... 27
4.3. DOUTRINA. ........................................................................................................................................................ 27
4.4. DA JURISPRUDÊNCIA. ............................................................................................................................................ 28
5. DA VIGÊNCIA DA LEI. ............................................................................................................................................ 28
5.1. INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI ......................................................................................................................... 28
5.2. CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI. .................................................................................................................. 30
5.3. RETROATIVIDADE DAS LEIS...................................................................................................................................... 31
6. INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA ..................................................................................................................... 33
6.1. ANALOGIA.......................................................................................................................................................... 34
6.2. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO................................................................................................................................ 34
6.3. EQUIDADE .......................................................................................................................................................... 35
7. PESSOAS. ............................................................................................................................................................. 36
7.1. PESSOA NATURAL: ................................................................................................................................................ 37
7.1.1. Início da Personalidade. ........................................................................................................................ 37
7.1.1.1. Nascituro. ....................................................................................................................................................... 39
7.2. CAPACIDADE. ...................................................................................................................................................... 39
7.2.1. Capacidade de Direito ........................................................................................................................... 39
7.2.2. Capacidade de Fato .............................................................................................................................. 39
7.2.2.1. Incapacidade Absoluta..................................................................................................................................... 40
7.2.2.1.1. Menores de Dezesseis Anos. ................................................................................................................ 40
7.2.2.1.2. Enfermidade e Deficiência Mental........................................................................................................ 40
7.2.2.1.3. Aqueles que não Puderem Exprimir sua Vontade.................................................................................. 41
7.2.2.2. Incapacidade Relativa. ..................................................................................................................................... 41
7.2.2.2.1. Maiores de Dezesseis e Menores de Dezoito Anos. ............................................................................... 42
7.2.2.2.2. Ébrios e Toxicômanos .......................................................................................................................... 42
7.2.2.2.3. Deficientes Mentais e Excepcionais ...................................................................................................... 42
7.2.2.2.4. Pródigos .............................................................................................................................................. 42
7.2.2.2.5. Silvícolas.............................................................................................................................................. 42
7.2.2.3. Emancipação. .................................................................................................................................................. 43
7.2.2.3.1. Emancipação Voluntária. ..................................................................................................................... 43
7.3. FIM DA PERSONALIDADE NATURAL. .......................................................................................................................... 43
3

7.3.1.1. Momento da Morte......................................................................................................................................... 43


7.3.1.1.1. Morte presumida................................................................................................................................. 44
7.3.1.1.2. Comoriência ........................................................................................................................................ 45
7.3.2. Personalidade latente: nascituro, ausente e espólio............................................................................... 45
7.3.3. Atos do Registro Civil ............................................................................................................................ 45
7.4. ESTADO DA PERSONALIDADE NATURAL. ..................................................................................................................... 46
7.4.1. Estado Individual .................................................................................................................................. 47
7.4.2. Estado Familiar..................................................................................................................................... 47
7.4.3. Estado Político. ..................................................................................................................................... 47
7.4.3.1. Da Nacionalidade ............................................................................................................................................ 47
7.4.3.1.1. Brasileiros Natos. ................................................................................................................................. 48
7.4.3.1.2. Naturalizados: ..................................................................................................................................... 48
7.5. DIREITOS DA PERSONALIDADE ................................................................................................................................. 49
7.5.1. Classificação. ........................................................................................................................................ 50
7.5.2. Características: ..................................................................................................................................... 50
7.5.3. Direito à Vida:....................................................................................................................................... 51
7.5.4. Direito à Imagem .................................................................................................................................. 51
7.5.5. Direito à Incolumidade Física ................................................................................................................ 52
7.5.5.1. Dos Transplantes. ............................................................................................................................................ 52
7.5.5.2. Da Remoção de Órgaõs Post Mortem............................................................................................................... 53
7.5.6. Da Inviolabilidade da Produção Intelectual e à Honra ............................................................................ 53
7.5.7. Da Inviolabilidade da Intimidade ........................................................................................................... 54
7.6. NOME ............................................................................................................................................................... 54
7.6.1. Conceito ............................................................................................................................................... 54
7.6.2. Natureza Jurídica .................................................................................................................................. 54
7.6.3. História................................................................................................................................................. 55
7.6.4. Elementos do Nome. ............................................................................................................................. 55
a. Prenome: ............................................................................................................................................ 55
b. Sobrenome ou Apelido de Família ou Patronímico................................................................................ 55
7.6.4.1. Da liberdade de escolha do Nome.................................................................................................................... 56
7.6.5. Possibilidade de Alteração: ................................................................................................................... 57
7.6.5.1. Alteração do Prenome ..................................................................................................................................... 57
7.6.5.2. Modificação do Patronímico: ........................................................................................................................... 58
7.7. AUSÊNCIA. ......................................................................................................................................................... 59
7.7.1. Generalidades ...................................................................................................................................... 59
7.7.2. Espécies................................................................................................................................................ 59
7.7.2.1. Sistema Francês .............................................................................................................................................. 59
7.7.2.2. Sistema Alemão ou Germânico ........................................................................................................................ 59
7.7.2.3. Sistema Misto ................................................................................................................................................. 59
7.7.3. Caracterização da Ausência .................................................................................................................. 59
7.7.3.1. Elementos da caracterização ........................................................................................................................... 60
7.7.4. Fases da Ausência ................................................................................................................................. 60
7.7.4.1. Curadoria do Ausente...................................................................................................................................... 60
7.7.4.1.1. Da Ordem da Curadoria ....................................................................................................................... 60
7.7.4.2. Da Duração da Curadoria ................................................................................................................................. 61
7.7.4.3. Sucessão Provisória ......................................................................................................................................... 61
7.7.4.3.1. Dos Interessados ................................................................................................................................. 61
7.7.4.3.1.1. Presunção de Filiação ...................................................................................................................... 61
7.7.4.3.2. Efeitos ................................................................................................................................................. 62
7.7.4.3.3. Da Garantia dos Bens do Ausente ........................................................................................................ 62
a. Conversão ........................................................................................................................................... 62
b. Caução ................................................................................................................................................ 63
c. Impossibilidade de Alienação ............................................................................................................... 63
7.7.4.3.4. Do Direito aos Frutos ........................................................................................................................... 63
7.7.4.3.5. Da Cessação da Ausência ..................................................................................................................... 63
7.7.4.4. Sucessão Definitiva.......................................................................................................................................... 63
7.7.5. Foro Competente .................................................................................................................................. 64
7.7.6. Registro ................................................................................................................................................ 64
7.7.7. Efeitos quanto ao Direito de Família...................................................................................................... 64
a. Dissolução do Vínculo Conjugal; ......................................................................................................... 64
b. Extinção do Poder familiar;................................................................................................................. 64
7.8. PESSOA JURÍDICA ................................................................................................................................................. 64
7.8.1. Generalidades ...................................................................................................................................... 64
7.8.2. Evolução Histórica ................................................................................................................................ 64
7.8.3. Natureza Jurídica .................................................................................................................................. 65
7.8.3.1.1. Teoria da Ficção................................................................................................................................... 65
7.8.3.1.2. Teoria da Equiparação ......................................................................................................................... 65
4

7.8.3.1.3. Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica ............................................................................................ 65


7.8.3.1.4. Teoria da Realidade Técnica................................................................................................................. 66
7.8.4. Classificação das Pessoas Jurídicas: ....................................................................................................... 66
7.8.4.1. Quanto à Estrutura: ......................................................................................................................................... 66
7.8.5. Princípios Fundamentais: ...................................................................................................................... 66
7.8.5.1. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica................................................................................................. 67
7.8.6. Pessoas Jurídicas de Direito Público. ...................................................................................................... 67
7.8.7. Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo. ......................................................................................... 67
7.8.8. Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno........................................................................................... 68
7.8.8.1. Órgãos da Administração Pública Centralizada ................................................................................................. 68
7.8.8.1. Órgãos da Administração Pública Descentralizada. ........................................................................................... 68
7.8.8.1.1. Autarquias:.......................................................................................................................................... 68
7.8.8.1.1.1. Características: ................................................................................................................................ 69
7.8.8.1.2. Fundações Públicas.............................................................................................................................. 69
7.8.8.1.3. Entidades Paraestatais. ........................................................................................................................ 69
7.8.8.2. Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas de Direito Público. ....................................................................... 69
7.8.8.2.1. Generalidades. .................................................................................................................................... 69
7.8.8.2.2. Teorias Acerca da Responsabilidade do Estado ..................................................................................... 70
7.8.8.2.2.1. Teoria da Irresponsabilidade do Estado ............................................................................................ 70
7.8.8.2.2.2. Teoria Mista .................................................................................................................................... 70
7.8.8.2.2.3. Teoria da Culpa Administrativa. ....................................................................................................... 71
7.8.8.2.2.4. Teoria do Risco Administrativo......................................................................................................... 71
7.8.8.2.3. Requisitos:........................................................................................................................................... 71
a. Fato Danoso....................................................................................................................................... 71
b. Agente Público................................................................................................................................... 71
c. Exercício da função pública................................................................................................................. 72
d. Danos especiais e anormais ................................................................................................................ 72
7.8.8.3. Responsabilidade Objetiva pelos Danos Comissivos.......................................................................................... 72
7.8.8.4. Responsabilidade Subjetiva pelos Danos Omissivos. ......................................................................................... 73
7.8.1. Agente Público...................................................................................................................................... 73
7.8.1.1. Ação de Regresso ............................................................................................................................................ 74
7.8.1.1.1. Da Ação Direta contra o Agente Público. .............................................................................................. 74
7.8.1.2. Excludentes de Responsabilidade do Estado..................................................................................................... 75
7.8.1.2.1. Na Responsabilidade Objetiva .............................................................................................................. 75
7.8.1.2.2. Na Responsabilidade Subjetiva............................................................................................................. 75
7.8.2. Início e fim da personalidade, requisitos para constituição. ................................................................... 75
7.8.3. Capacidade e representação ................................................................................................................. 75
7.8.4. Classificação. Responsabilidade Civil. .................................................................................................... 75
7.8.5. Sociedades, Associações e Fundações.................................................................................................... 75
7.9. DOMICÍLIO. ........................................................................................................................................................ 75
7.9.1. Conceito. .............................................................................................................................................. 75
7.9.2. Distinção: domicílio, residência e moradia. ............................................................................................ 75
7.9.3. Pluralidade de domicílios. ..................................................................................................................... 75
7.9.4. Espécies. ............................................................................................................................................... 75
7.9.5. Domicílio de Eleição. ............................................................................................................................. 75
8. BENS. ................................................................................................................................................................... 75
8.1. CONCEITO. ......................................................................................................................................................... 76
8.2. CARACTERES. ...................................................................................................................................................... 77
8.3. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS ....................................................................................................................... 77
8.3.1. Corpóreos e Incorpóreos. ...................................................................................................................... 77
8.3.2. Bens Móveis e Imóveis. ......................................................................................................................... 77
8.3.2.1. Características Decorrentes da Distinção entre Bens Móveis e Imóveis. ............................................................ 78
8.3.2.2. Dos Bens Imóveis. ........................................................................................................................................... 79
8.3.2.2.1. Classificação dos Bens Imóveis. ............................................................................................................ 79
a. Imóveis por Natureza........................................................................................................................... 79
b. Imóveis por Acessão Natural ................................................................................................................ 80
c. Imóveis por Acessão Artificial............................................................................................................... 80
d. Imóveis por Definição Legal. ................................................................................................................ 80
e. Direitos Reais sobre os Imóveis; ........................................................................................................... 80
f. Ações que Asseguram os Direitos Reais. ............................................................................................... 82
g. Direito à Sucessão Aberta. ................................................................................................................... 82
h. Determinadas Edificações Separadas do Solo. ...................................................................................... 82
i. Materiais Provisoriamente Destacados de um Prédio: .......................................................................... 83
8.3.2.3. Bens Móveis. ................................................................................................................................................... 83
8.3.2.4. Classificação dos Bens Imóveis. ........................................................................................................................ 83
8.3.2.4.1. Bens Móveis Por Natureza. .................................................................................................................. 83
8.3.2.4.2. Bens Móveis por Antecipação. ............................................................................................................. 84
5

8.3.2.4.3. Bens Móveis Para Efeitos Legais. .......................................................................................................... 84


a. Energias Com Valor Econômico. ........................................................................................................... 84
b. Direitos Reais Sobre Bens e suas Respectivas Ações. ............................................................................. 84
8.3.2.5. Semoventes. ................................................................................................................................................... 84
8.3.3. Bens fungíveis e Infungíveis................................................................................................................... 84
8.3.3.1. Conseqüências Jurídicas da Distinção:.............................................................................................................. 85
8.3.4. Bens Consumíveis e Inconsumíveis. ....................................................................................................... 86
Consumíveis ..................................................................................................................................................................... 86
Inconsumíveis ................................................................................................................................................................... 86
8.3.5. Bens Divisíveis e Indivisíveis................................................................................................................... 86
Bens divisíveis................................................................................................................................................................... 86
Bens indivisíveis ................................................................................................................................................................ 86
8.3.5.1. Espécies de Indivisibilidade. ............................................................................................................................. 87
8.3.5.1.1. Indivisibilidade por sua Própria Natureza.............................................................................................. 87
8.3.5.1.2. Indivisibilidade Intelectual ou Jurídica. ................................................................................................. 87
8.3.6. Bens Singulares e Coletivos. .................................................................................................................. 87
8.3.7. Coisas Simples e Compostas .................................................................................................................. 87
Coisas Simples .................................................................................................................................................................. 87
Coisas Compostas ............................................................................................................................................................. 87
8.3.8. Bens Singulares e Coletivos: .................................................................................................................. 88
Bens singulares ................................................................................................................................................................. 88
Bens coletivos ou universais: ............................................................................................................................................. 88
a. Universalidades de Fato ou Universalidades de Direito. ........................................................................ 88
8.4. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS ................................................................................................................... 88
8.4.1. Bens Principais e Acessórios. ................................................................................................................. 88
Principal ........................................................................................................................................................................... 88
Acessório.......................................................................................................................................................................... 88
8.4.1.1. Princípio do “acessorium sequitur suum principale” ......................................................................................... 89
8.4.1.1.1. Conseqüências Jurídicas da Aplicação desse Princípio: .......................................................................... 89
8.4.2. Dos Frutos. ........................................................................................................................................... 89
8.4.2.1. Teoria Objetiva:............................................................................................................................................... 90
8.4.2.2. Teoria Subjetiva: ............................................................................................................................................. 90
8.4.2.2.1. Características: .................................................................................................................................... 90
8.4.2.2.2. Classificação dos frutos: ....................................................................................................................... 90
8.4.2.2.2.1. Quanto à Origem ............................................................................................................................. 90
a. Frutos Naturais. ................................................................................................................................... 90
b. Frutos Industriais ................................................................................................................................. 90
c. Frutos Civis .......................................................................................................................................... 90
8.4.2.2.2.2. Em relação ao Estado:...................................................................................................................... 91
a. Pendentes; .......................................................................................................................................... 91
b. Percebidos; ......................................................................................................................................... 91
c. Estantes; ............................................................................................................................................. 91
d. Percipiendos;....................................................................................................................................... 91
e. Consumidos......................................................................................................................................... 91
8.4.3. Dos Produtos. ....................................................................................................................................... 91
8.4.4. Rendimentos......................................................................................................................................... 92
8.4.5. Pertenças ............................................................................................................................................. 92
8.4.5.1. Características:................................................................................................................................................ 92
8.4.6. Benfeitorias. ......................................................................................................................................... 92
8.4.6.1. Espécies: ......................................................................................................................................................... 93
a. Úteis ................................................................................................................................................... 93
b. Necessárias ......................................................................................................................................... 93
c. Voluptuárias. ....................................................................................................................................... 93
8.4.6.2. Importância da distinção: ................................................................................................................................ 93
a. Na Posse: ............................................................................................................................................ 93
b. Na locação:.......................................................................................................................................... 93
c. No direito administrativo ..................................................................................................................... 94
8.4.7. Parte Integrante ................................................................................................................................... 94
8.5. BENS PÚBLICOS E PARTICULARES.............................................................................................................................. 94
8.5.1. Classificação ......................................................................................................................................... 94
8.5.1.1. Bens de Uso Comum do Povo. ......................................................................................................................... 95
8.5.1.2. Bens de Uso Especial. ...................................................................................................................................... 95
8.5.1.3. Dominicais ...................................................................................................................................................... 95
8.5.2. Da Alienabilidade.................................................................................................................................. 95
8.6. COISAS FORA DO COMÉRCIO. .................................................................................................................................. 96
8.6.1. Classificação: ........................................................................................................................................ 97
8.6.1.1. Inapropriáveis pela Própria Natureza; .............................................................................................................. 97
8.6.1.1.1. Da Inalienabilidade do Corpo. .............................................................................................................. 97
6

8.6.1.2. Legalmente Inalienáveis. ................................................................................................................................. 97


8.6.1.3. Inalienáveis pela vontade humana. .................................................................................................................. 98
8.6.1.3.1. Bem de Família. ................................................................................................................................... 98
8.6.1.3.1.1. Do Bem de Família Voluntário.......................................................................................................... 98
8.6.1.3.1.2. Do Bem de Família Legal. ............................................................................................................... 100
9. FATO JURÍDICO: ................................................................................................................................................. 102
9.1. FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO. ...................................................................................................................... 102
9.1.1. Conceito e caracteres. ......................................................................................................................... 102
9.1.2. Classificação. ...................................................................................................................................... 103
9.1.3. Aquisição, Modificação, Defesa e Extinção dos Direitos. ...................................................................... 103
9.1.3.1. Aquisição dos Direitos. .................................................................................................................................. 103
9.1.3.1.1. Originários ou Derivados .................................................................................................................... 104
9.1.3.1.2. Singular e Universal ........................................................................................................................... 104
9.1.3.1.3. Onerosa ou gratuita. .......................................................................................................................... 104
9.1.3.1.4. Inter Vivos ou Causa Mortis ............................................................................................................... 104
9.1.3.1.5. Direitos Atuais e Futuros .................................................................................................................... 104
9.1.3.1.5.1. Expectativa de Direito:................................................................................................................... 104
9.1.3.1.5.2. Direito Atual: ................................................................................................................................. 104
9.1.3.1.5.3. Direito futuro ................................................................................................................................ 105
d. Futuro Deferido: ................................................................................................................................ 105
e. Futuro Indeferido: ............................................................................................................................. 105
9.1.3.2. Defesa dos Direitos........................................................................................................................................ 105
9.1.3.3. Modificação dos Direitos. .............................................................................................................................. 105
9.1.4. Extinção dos Direitos........................................................................................................................... 106
9.1.5. Fato Jurídico em Sentido Estrito: ......................................................................................................... 106
9.1.6. Ato-fato Jurídico. ................................................................................................................................ 106
9.1.7. Ato Jurídico em Sentido Amplo: ........................................................................................................... 107
9.1.7.1. Ato Ilícito ou Ato Jurídico Ilícito:..................................................................................................................... 107
9.1.7.1.1. Ato Lícito ........................................................................................................................................... 107
9.1.7.1.1.1. Ato Jurídico em Sentido Estrito ...................................................................................................... 107
a. Atos Materiais: .................................................................................................................................. 107
b. Participações: .................................................................................................................................... 108
c. Negócios de Atuação: ........................................................................................................................ 108
9.1.7.1.1.2. Elementos dos Fatos Jurídicos:....................................................................................................... 108
10. NEGÓCIO JURÍDICO. ........................................................................................................................................... 108
10.1. CONCEITO E DEFINIÇÃO. ................................................................................................................................. 108
10.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO ..................................................................................................... 109
10.2.1. Planos do Negócio Jurídico:................................................................................................................. 109
10.2.1.1. Elementos Constitutivos: ......................................................................................................................... 110
10.2.2. Elementos Essenciais (essencialia negotii): .......................................................................................... 110
a. Elementos Essenciais Gerais:.............................................................................................................. 110
b. Elementos Essenciais Particulares: ..................................................................................................... 110
10.2.3. Elementos Naturais:............................................................................................................................ 110
10.2.4. Elementos Acidentais: ......................................................................................................................... 110
10.3. CLASSIFICAÇÃO. ........................................................................................................................................... 110
10.3.1. Quanto ao número de declarantes: ..................................................................................................... 110
a) Unilaterais: ......................................................................................................................................................... 110
b) Bilaterais:............................................................................................................................................................ 111
c) Plurilaterais:........................................................................................................................................................ 111
10.3.2. Quanto ao exercício: ........................................................................................................................... 111
10.3.3. Quanto às Vantagens: ........................................................................................................................ 111
a) Gratuitos: ........................................................................................................................................................... 111
b) Onerosos: ........................................................................................................................................................... 111
10.3.4. Quanto à Solenidade:.......................................................................................................................... 111
a) Formais ou Solenes: ............................................................................................................................................ 111
b) Não formais ou Não solenes: ............................................................................................................................... 111
10.3.5. Quanto ao tempo em que devam produzir seus efeitos:....................................................................... 111
a) Inter vivos: .......................................................................................................................................................... 111
b) Mortis causa: ...................................................................................................................................................... 112
10.3.6. Quanto à existência poderão ser: ........................................................................................................ 112
10.3.7. Quanto ao Conteúdo:.......................................................................................................................... 112
10.3.8. Quanto à eficácia:............................................................................................................................... 112
10.3.9. Quanto à complexidade: ..................................................................................................................... 112
a) Simples: .............................................................................................................................................................. 112
b) Complexo ........................................................................................................................................................... 112
7

10.4. PLANO DE EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO. ..................................................................................................... 112


10.4.1. Elementos Constitutivos do Negócio Jurídico. ...................................................................................... 113
10.4.1.1. Manifestação de Vontade ........................................................................................................................ 113
10.4.1.1.1. Manifestação Expressa: ..................................................................................................................... 113
10.4.1.1.2. Manifestação de Vontade Tácita ........................................................................................................ 113
10.4.1.2. Agente Emissor da Vontade. .................................................................................................................... 114
10.4.1.3. Objeto. .................................................................................................................................................... 114
10.4.1.4. Forma. .................................................................................................................................................... 115
10.4.1.5. Causa. ..................................................................................................................................................... 115
10.5. PLANO DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO ....................................................................................................... 116
10.5.1. Manifestação de Vontade Livre e de Boa-fé......................................................................................... 116
10.5.1.1. Incapacidade Relativa: ............................................................................................................................. 116
10.5.2. Capacidade do Agente. ....................................................................................................................... 117
10.5.2.1. Espécies de Capacidade: .......................................................................................................................... 117
10.5.2.1.1. Capacidade de gozo ou de direito: ..................................................................................................... 117
10.5.2.1.2. Capacidade de Exercício ou de Fato.................................................................................................... 117
10.5.2.1.2.1. Representação ............................................................................................................................ 117
A. CATEGORIAS:......................................................................................................................................... 117
10.5.3. Objeto ................................................................................................................................................ 118
10.5.3.1. Caracteres do Objeto ............................................................................................................................... 118
10.5.3.1.1. Possibilidade do Objeto: .................................................................................................................... 118
10.5.3.1.1.1. Impossibilidade Material ou Física. ............................................................................................... 118
10.5.3.1.1.2. Impossibilidade Jurídica ou legal: ................................................................................................. 119
10.5.3.1.2. Licitude do Objeto: ............................................................................................................................ 119
10.5.3.1.3. Determinação do Objeto:................................................................................................................... 119
10.5.3.1.4. Apreciação Econômica: ...................................................................................................................... 120
10.6. MODALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ......................................................................................................... 120
10.6.1. Condição ............................................................................................................................................ 120
10.6.1.1. Elementos. .............................................................................................................................................. 121
10.6.1.2. Classificação. ........................................................................................................................................... 121
10.6.1.2.1. Quanto aos Efeitos. ........................................................................................................................... 121
10.6.1.2.2. Quanto à Possibilidade. ..................................................................................................................... 121
10.6.1.2.3. Quanto à Vontade das Partes. ............................................................................................................ 122
10.6.1.2.4. Quanto à Licitude .............................................................................................................................. 122
10.6.2. Termo. ................................................................................................................................................ 122
10.6.2.1. Termo inicial (dies a quo): ........................................................................................................................ 122
10.6.2.2. Termo final (dies ad quem): ..................................................................................................................... 122
10.6.3. Modo ou Encargo. .............................................................................................................................. 122
10.6.4. Defeitos dos Negócios Jurídicos ........................................................................................................... 123
10.6.4.1. Erro ou Ignorância: .................................................................................................................................. 123
10.6.4.1.1. Espécies. ........................................................................................................................................... 123
10.6.4.1.2. Requisitos do erro ............................................................................................................................. 124
10.6.4.2. DOLO ........................................................................................................................................................ 124
10.6.4.2.1. Caracteres ......................................................................................................................................... 124
10.6.4.3. FRAUDE. .................................................................................................................................................... 125
10.6.4.4. COAÇÃO .................................................................................................................................................... 125
10.6.4.4.1. Espécies ............................................................................................................................................ 125
10.6.4.4.2. Requisitos.......................................................................................................................................... 125
10.6.4.5. ESTADO DE PERIGO E LESÃO ............................................................................................................................ 126
10.6.4.6. SIMULAÇÃO. ............................................................................................................................................... 126
10.6.4.6.1. Características. .................................................................................................................................. 126
10.6.4.6.2. Espécies. ........................................................................................................................................... 126
10.7. FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ................................................................................................................... 126
10.8. PROVA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. .................................................................................................................... 127
10.8.1. Meios de prova: .................................................................................................................................. 127
10.8.2. Invalidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade. .................................................................... 128
10.8.3. Diferenças entre a Nulidade e a Anulabilidade..................................................................................... 128
11. ATOS ILÍCITOS .................................................................................................................................................... 129
11.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS ........................................................................................................................... 129
11.1.1. Ato positivo ou Negativo ..................................................................................................................... 129
11.1.1.1. Ação Negativa ......................................................................................................................................... 130
11.1.1.2. Ação Positiva ........................................................................................................................................... 130
8
9

1. A CIÊNCIA DO DIREITO.

1.1. DO CONHECIMENTO.

A fim de se alcançar uma metodologia para o estudo de uma ciência do


direito, é fundamental estudar-se acerca do conhecimento.

Sendo o homem um ser racional, ele não apenas conhece os objetos externos
mediante os sentidos, mas é capaz de vivenciá-los pela inteligência; esse contato
intelectual com tais objetos não se exaure nas sensações e nem nas experiências
emocionais provocadas pelo objeto, mas permanece após o desaparecimento delas,
prolongando-se nas representações mentais e nos conceitos.

Por meio de tais representações o homem se relaciona com estes objetos


distinguindo-os, particularizando-os; e pelos conceitos os objetos com que se
indeterminam, em razão de que esta relação intelectual produzida leva a uma abstração
dos detalhes característicos da individualidade.

O homem é então o sujeito do conhecimento, pois que atua na percepção


intelectual dos objetos, as coisas, ou seja, tudo aquilo a que ele dirige esta percepção são
os objetos, e a síntese dessa percepção intelectual é o conceito. 1

Logo, conhecer é formular um conceito acerca de um determinado objeto,


constitui-se em um processo pelo qual o homem cria uma representação de um
determinado objeto.

Maria Helena Diniz, define como “levar para a consciência do sujeito


cognoscente algo que está fora dele. É o ato de pensar um objeto, ou seja, de torná-lo
presente à inteligência. O conhecimento é a apreensão intelectual do objeto” (Diniz,
Compêndio de Introdução à Ciência do Direito 2009, 13)

1.2. DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO.

Todo conhecimento seja ele comum ou científico será um processo pelo qual
o sujeito realizará, a partir do contato com o objeto, uma representação abstrata daquele.

A distinção entre estas formas de conhecimento está no processo cognitivo.

No conhecimento vulgar prevalecem as representações obtidas de forma


simples, uma imagem resultante da simples apreensão do objeto, cotejada com seu
próprio conjunto de valores, resultando em uma abstração bastante particularizada.

O conhecimento científico requer um trabalho intelectual, uma maior


aplicação, não apenas do conjunto de valores próprios do indivíduo, mas o confronto
destes com outras vertentes de conhecimento.

1
COELHO, Luiz Fernando – Teoria Crítica do Direito – pág. 31 – 1ª Ed. – Curitiba – 1997.
10

Este trabalho determina necessariamente a utilização de métodos e sistemas


de maneira a permitir a construção de um saber que está além das fronteiras do
conhecimento a priori do estudioso.

1.3. A CIÊNCIA DO DIREITO.

O Direito é muito mais que um emaranhado de normas que se prestam a


determinar o comportamento do indivíduo em sociedade.

A natureza do ser humano impõe a ele que viva em sociedade. Para que este
convívio seja possível é necessário o estabelecimento de formas de uniformização da
conduta, não apenas para estabelecer os limites da liberdade como para determinar a
forma como determinados atos deverão ser praticados, a fim de afastar a ocorrência de
conflitos de interesses ou a desordem.

Não basta, assim, que a forma de conduta seja determinada por um conjunto
de normas impostas ao arbítrio do legislador ou geradas a partir da análise apriorística
de seus editores.

Em todas as sociedades a edição das normas de conduta coube àquele que


detinha o poder. O poder, em que pese o discurso democrático segundo o qual este
emana do povo, é exercido, em geral, pelas camadas mais favorecidas desta.

O estabelecimento de regras comportamentais, obtidas a partir da apreensão


apriorística daquele a quem coube editá-las, à vista desta circunstância, se traduziria em
um ordenamento que não teria abrangência geral, e certamente alijaria de sua tutela
aqueles que necessitam de sua proteção.

Para que tenha o alcance desejado, estas normas deverão resultar de um


processo cognitivo complexo, que ultrapasse os limites do conhecimento próprio do
legislador, mas derivem de um procedimento metódico e sistemático das necessidades e
interesses da sociedade a que se destina. Logo, de um saber científico.

A sociedade não é estática, como o direito também não pode sê-lo. Assim,
essa ciência estará sempre em desenvolvimento, se aprimorando a cada dia, de forma a
estar sempre em consonância com o momento social.

2. O CONCEITO DE DIREITO.

Como o homem é um ser gregário, ou seja, que não vive sozinho, sua
existência requer sua reunião com outros indivíduos da mesma espécie com os quais se
relaciona e, a partir do esforço comum e mútuo, garantem sua sobrevivência.

Dada essa necessidade os indivíduos estabelecem relações de ordenação,


subordinação, integração e delimitação 2.

Para que estas relações intersubjetivas se realizarem em ordem, nasceu a


necessidade de estarem, todos, sujeitos a regras que os obriguem indistintamente,

2
Montoro, André Franco – Introdução à Ciência do Direito – Vol. 02 - Pág. 363 – Buhatsky – 1973.
11

limitando a liberdade de cada um em nome do bem comum, em nome do interesse da


coletividade.

Essa limitação da liberdade de cada um em favor do todo harmônico,


pressupõe a idéia de que cada um abriu mão de uma fração de sua própria soberania,
entregando-a à sociedade para que esta, em seu nome e em nome da coletividade, possa
determinar as formas de conduta socialmente aceitas. É o que Ruseau chamou de Pacto
Social ou de Contrato Social.

Tem sido assim desde os tempos mais remotos, seja nas tribos mais primitivas
ou nas sociedades mais desenvolvidas, sempre existiu um sistema que regulava a
conduta das pessoas.

Assim é o que se vê na família, nos condomínios, nas associações, nas


empresas ou até mesmo e, principalmente, no Estado.

A idéia fundamental, porém simplista, é a de que todos poderão agir com


franca liberdade até o ponto em que essa conduta não entre em conflito com o interesse
de terceiro ou da sociedade como um todo.

Para a consecução desse fim as normas irão, em primeiro lugar, dizer aquilo
que não se poderá fazer, ou seja, quais as condutas socialmente indesejadas e limitá-las,
proibi-las; em um segundo momento o ordenamento irá estabelecer como se poderá agir
em determinadas circunstâncias, fixando o norte comportamental.

Esse sistema jurídico chama-se direito.

Direito será, então, um sistema de normas de interesse comum que regula a


conduta do indivíduo em sociedade.

Ou no dizer de Radbruch 3: “o conjunto de normas gerais e positivas que


regulam a vida social”.

Pois bem, mas para que essas normas possam ser aceitas como válidas devem
advir de quem detém legitimidade para editá-las, sob pena de se haver um verdadeiro
caos jurídico, ou seja, um emaranhado desconexo de regras que serão aceitas por uns e
não por outros, normas conflitantes entre si e sem que os membros dessa coletividade
tenham a idéia de qual possui vigência e qual não.

Daí a necessidade de se ter um, assim chamado, poder central, a quem todos
reconhecem autoridade e a quem incumbe, não apenas criar as leis, mas cumprir e fazer
cumprir.

Reside aí a essência do Estado, que se caracteriza como o núcleo do poder de


gerência da sociedade como um todo e a quem todos devem obediência.

3
Radbruch – Introducción a La Filosofia Del Derecho – pág. 47, in Washington de Barros Monteiro – Vol. 1 – Pág. 01 –
Saraiva – 2009.
12

Desde as sociedades mais primitivas e até o presente, em todo agrupamento,


tenha ele os contornos de sociedade, de estado ou não, há sempre quem exerça esse
poder.

A diferença é que nas sociedades primitivas esse poder era conquistado pelo
emprego da força enquanto na sociedade moderna esse poder deriva da vontade
majoritária e soberana de todos os seus membros.

Em uma democracia todo poder emana do povo e em seu nome é exercido.

É essa a essência do discurso democrático: demo= povo; cracius= governo.

De acordo com esse dogma é o povo, a própria sociedade quem estabelece as


regras que irão estabelecer suas formas de comportamento.

É o que se denomina de Estado Democrático de Direito.

Nesse regime as normas serão editadas por aqueles a quem a própria


sociedade, por convenção, outorgou poderes para tanto.

Vale dizer, então, que até mesmo para a criação execução e aplicação das
leis existem normas que também as regulamentem.

Para que isto ocorra é necessário que exista um método, uma norma que
regule esse sistema, sob pena de ter-se uma situação de absoluta desordem e
desorientação.

Assim sendo o conjunto de normas jurídicas deve ser sistematizado e


hierarquizado de maneira a garantir que hajam leis que regulem outras leis e assim por
diante.

Daí a dizer que “Direito é um conjunto sistematizado e hierarquizado de


normas que regulam o comportamento do indivíduo em sociedade”.

Segundo Kant 4: "Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio


de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de
liberdade".

O conceito dado por Kant encerra a idéia de todos poderão atuar em


sociedade na mais plena liberdade até o ponto em que o exercício dos interesses
individuais entre em conflito com os interesses de outrem.

Dita limitação dos interesses, entretanto, não seria dada pelo alvedrio de cada
um, mas mediante a observância de uma norma, de aplicação universal.

Parece-nos que a conceituação de Kant seja mais abrangente pois inclui toda
norma de gerência das relações pessoais, alcançando não apenas o direito, como
também a moral.

4
KANT, Emmanuel - Introducción a La Teoría Del Derecho - p. 80 - Instituto de Estudios Políticos - Madrid - 1954.
13

Já para Kelsen 5 "o direito se constitui primordialmente como um sistema


de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a
partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram".

Kelsen, em um conceito mais estrito, fala em um sistema de normas.

Portanto, as normas de comportamento não estariam mais dispostas de forma


aleatória, mas obedecendo a uma metodologia de classificação e de orientação.

Soma ao conceito a idéia de coação, que é, como veremos adiante, uma


propriedade exclusiva da norma jurídica, que tem como escopo cingir o seu destinatário
à sua obediência.

Finalmente, faz integrar ao direito a existência de uma lei fundamental, uma


lei maior, que serve de alicerce e de critério lógico e formal para a formação do todo
jurídico.

Somente a norma editada segundo os parâmetros dessa lei fundamental


estariam dotadas de legitimidade e portanto de observância obrigatória por todos os
destinatários.

2.1. DIREITO E MORAL.

Na vida em sociedade estão todos sempre obrigados à obediência de outras


regras de comportamento que não se confundem com as normas jurídicas como
gratidão, cortesia, educação, entre outras.

Estabelecer a distinção entre direito e moral não é tarefa fácil, pois em ambos
têm vários pontos de semelhança: todos têm uma base ética e a origem na consciência
social, além de se dirigirem ao bem-estar do indivíduo e de convívio social; ambos se
constituem em normas de comportamento.

Contudo, o campo da moral é muito mais amplo do que o do direito,


compreende sua relação com a religião, com a sociedade e com a família, trata de sua
seriedade, de sua honestidade, de seu caráter, independentemente se estar ou não
contemplado pelo direito, é aquilo que os romanos diziam: “nom omne quod licit
honestum est” (nem tudo que é lícito é honesto).

O direito é restrito, diz apenas das relações entre o homem e seus


semelhantes.

Para a moral, um comportamento pode até ocorrer em conformidade com a


lei, mas ainda assim poderá não ser considerado correto, honesto.

Veja-se a questão do adultério: até 2005, era crime punido com pena de 15
dias a 6 meses de detenção. A partir da lei nº 11.106/2005 deixou de ser matéria de

5
KELSEN, Hans - Teoria Pura do Direito – pág. 576 - Armênio Amado Editora, ed. Coimbra - 1984,
14

interesse do direito penal, embora ainda remanesçam questões de natureza civil e de


família.

Nem por isso passou a ser uma conduta socialmente aceitável, sendo ainda
severamente reprimível pela moral.

O recente debate acerca da legalização do aborto é exemplo do severo conflito


entre direito e moral.

Por hora, salvo a hipótese do art. 128 do Código Penal, o aborto é ilegal,
constituindo crime punível com pena de até seis anos.

Torná-lo legal importa em torná-lo admissível pelo direito e isentar de pena


aquele que o pratique, sendo pois isento de qualquer reprimenda por parte do estado.

Porém isentar de pena não importa necessariamente que o praticante não seja,
depois, acometido de severo arrependimento ou que as pessoas a sua volta deixem de
reprimir sua conduta.

Também o fato de que a norma jurídica contém a coação que assenta na


sanção. A moral não possui coerção, ou o indivíduo age conforme os seus conceitos ou
não. Não haverá punição imposta pelo estado.

No campo da moral a sanção ocorre apenas na intimidade por meio de


sentimentos como remorso, arrependimento, desgosto íntimo e sentimento de
reprovação geral.

Externamente poderá haver uma espécie de reprimenda social quanto ao fato,


mas esta não possui grau nem medida, pode ser imediata ou afastada no tempo, pode ser
imprescritível ou facilmente esquecida.

O direito possui sanção específica, que estabelece o grau da reprimenda, o


tempo e a forma para sua imposição.

A moral objetiva apenas a abstenção do ato tido como socialmente


indesejado; o direito tem o escopo de impedir que a conduta lese ou prejudique a
terceiro.

A moral atua na intimidade, no elemento psíquico e volitivo que determina a


ação ou a abstenção do ato.

O direito se relaciona com a exteriorização da vontade somente tendo


aplicação na realização do fato que enseja um resultado.

Não significa dizer que são campos absolutamente dissociados.

O direito, quando trata da conduta social, absorve os preceitos da moral,


tornando-os norma e prescrevendo a sanção.
15

2.2. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO.

A ciência do direito divide-se em duas principais vertentes: Direito Objetivo e


Direito Subjetivo.

No universo de amplitude do direito se tem as normas que impõem ao


destinatário formas determinadas de comportamento, positivo ou negativo; outras que
outorgam ao indivíduo a faculdade de exercitar ou não direito que encerram.

Direito Objetivo é o conjunto de normas jurídicas que regem o


comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de
violação (ius est norma agendi) 6

Direito Subjetivo é a permissão, dada pelo ordenamento jurídico, para fazer


ou deixar de fazer alguma coisa (ius est facultas agendi), sem que o exercício dessa
faculdade positiva ou negativamente importe em violação ao ordenamento jurídico.

Compreende a idéia de ter ou não algo, exigir ou não a asseguração de um


direito, quer de particulares ou do Poder Público.

Exsurgem daí duas vertentes do Direito Subjetivo: o comum da existência


que é a permissão de fazer ou deixar de fazer alguma coisa ou ter ou não alguma coisa e
o de defender direitos, que é a liberdade ou a faculdade para exercer ou não seus
direitos contra quem os viole.

2.3. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL.

O direito, enquanto norma geral de comportamento pode ser entendida como


algo imaterial, abstrato, como o ideal da busca incessante por uma sociedade mais justa,
mais equânime.

A esse direito, idealizado, mas abstrato, se denomina Direito Natural, que


encerra uma idéia de justiça superior e perfeita.

O direito positivo, ao contrário, é concreto, e consiste no ordenamento


jurídico em vigor em um determinado país e em determinada época 7.

É correto afirmar que o direito natural preexiste e subsiste ao direito positivo.

É o direito natural que orienta o direito positivo, ou seja, a positivação do


direito assenta no direito natural, sendo então a busca da concretude dos ideais de
justiça.

Portanto é na fonte do direito natural que deverá beber o legislador quando no


exercício desse mister que é editar as leis.

6
DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – 1º Vol. – Pág. 10 – Saraiva – São Paulo – 2000.
7
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 8 – Saraiva – 2003.
16

O direito natural não se esvai a partir da positivação de suas normas, mas se


protrai e permanece na base do direito positivo como princípio que o orienta e deve
servir ao intérprete como paradigma na busca do espírito do legislador e do desiderato
da norma positiva.

Assim, o direito natural, assim como a moral, tende a se converter em direito


positivo ou modificar o direito preexistente.

2.4. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO.

O Direito, assim entendido como ciência que tem por fundamento estudar,
compreender, ajustar e regular a vida de uma sociedade, determinando o
comportamento do indivíduo em relação ao indivíduo, e do individuo em relação ao
Estado, como também do Estado em relação ao individuo, divide-se em dois grandes
campos: o direito público e o direito privado.

O Direito Público, em princípio, cuidaria dos interesses sociais e estatais, e


reflexamente da conduta individual.

Esta é a divisão clássica que remonta do direito romano, segundo definição


dada por Ulpiano: “hujus studi duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum
jus est quod ad estatum rei romanae espectat, privatum quod ad singulorum utilitatem:
sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum”. O direito público era aquele
concernente ao Estado dos negócios romanos, o direito privado era o que disciplinava
os interesses particulares. 8

Está divisão é, no entanto, equivocada, face o direito moderno.

Segundo Maria Helena Diniz o Direito Público seria aquele que regula as
relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e a atividade do Estado
considerado em si mesmo, em relação com outro Estado e atua com as suas relações
com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do
bem coletivo.

Washington de Barros, por define o direito público como aquele destinado a


disciplinar os interesses gerais da coletividade (publicum est quod ad statum rei
romanae spectat).

O melhor entendimento do direito publico é aquele segundo o qual este


ramo vela pelos interesses do Estado, ainda que regule as relações individuais,
ingressando assim no campo do direito privado.

Trata-se de uma questão de estabelecimento do interesse imediato e mediato.

Segundo esta regra de interesse, cuida o Direito Público daquelas relações,


ainda que entre indivíduos de direito privado, em cujo interesse imediato remete ao
Estado.

8
DINIZ, MARIA HELENA – OB. CIT. – PÁG. 11.
17

Assim, contemplado está o direito penal, em que, ainda que regule relações
individuais, remete ao interesse do Estado, em nome da segurança pública.

Da mesma forma ai estão o direito de família, que visa tutelar esta entidade
como base elementar da sociedade; o direito do trabalho, que se relaciona diretamente
com a ordem econômica; além daqueles precipuamente públicos como o Direito
Administrativo e o Direito Tributário entre outros.

Modernamente, junto às normas de Direito Público foi introduzido o Direito


do Consumidor, com a edição da Lei nº Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990.

O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de


modo a assegurar a coexistência das pessoas em sociedade e a fruição de seus bens, quer
nas relações de indivíduo a indivíduo, quer nas relações do indivíduo com o Estado. 9

Leciona Wasshington de Barros: é o conjunto de preceitos reguladores das


relações dos indivíduos entre si (privatum, quod ad singulorum unitatem)

3. DA NORMA JURÍDICA
O verbete norma designa “aquilo que se estabelece como base ou medida para
a realização ou a avaliação de alguma coisa” 10.

No campo do direito este vocábulo adquire maior especificidade, designando


“a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido” 11.

Como nos informa o seu conceito, a norma tem por escopo estabelecer
critérios para a avaliação de coisa determinada, no âmbito jurídico, de fixar os limites
do comportamento humano.

A fusão dos conceitos, o geral e o jurídico permite deduzir que a norma se


presta a dirigir o comportamento em sociedade, permitindo avaliá-lo e discernir o tido
como certo e errado.

Apenas as normas do mundo jurídico são mandamentos, os homens jamais


poderiam formular mandamentos para fenômenos da natureza, pois estes independem
da vontade humana para sua realização.

A natureza é o mundo daquilo que é, enquanto que o mundo ético é o mundo


daquilo que deve ser.

As normas indicam o comportamento considerado adequado dentro de um


sistema de referência, por isso é muito significativa a etimologia da palavra norma:
régua, esquadro.

MEIRELLES, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro – 15ª ed. – pág. 20 – Revista dos Tribunais – São Paulo –
9

1990.
10
FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda – Novo Aurélio Século XXI – NOVA FRONTEIRA - 2002
11
ACQAVIVA, Marcus Cláudio – Dicionário Jurídico Brasileiro – 11ª Ed. – Editora Jurídico Brasileira – São Paulo –
2000.
18

Pois bem, a prescrição anormal de uma conduta não é norma, é mandamento.

Por outro lado, há que fazer uma distinção importante: nem todas as normas
de conduta têm a mesma natureza. O professor Goffredo Telles Junior divide as normas
em normas de garantia e normas de aperfeiçoamento.

As normas de garantia seriam aquelas destinadas a conferir ao grupo social a


forma condizente com sua razão de ser. Seriam as normas garantidoras da ordem
necessária à realização dos objetivos sociais.

As normas de aperfeiçoamento, por outro lado, destinar-se-iam apenas ao


aperfeiçoamento da comunhão humana de um grupo social, grupo este já ordenado
pelas normas de garantia.

É evidente que a obediência às normas de aperfeiçoamento não é


imprescindível a existência de um grupo social, ou seja, o grupo não deixaria
simplesmente de existir se as relações não sofressem um tipo de aperfeiçoamento.
Entretanto a ausência das regras de garantia iria permitir a desagregação das relações e
conseqüentemente a ruína da sociedade.

Assim, as chamadas normas de garantia são essenciais à existência da


sociedade, razão pela qual esta norma deverá ser consagrada, reconhecida pelo Estado,
permitindo definir a norma jurídica como: preceito obrigatório imposto ou reconhecido
como tal pelo Estado.

É um ato de poder do Estado, que age por intermédio de seus órgãos


competentes, ou o fruto da vontade pactual dos particulares, devidamente reconhecida
pelo Estado.

A norma jurídica é, portanto, um preceito obrigatório, e isto, por si só, a torna


diferente de outras normas de conduta, cujo cumprimento não é obrigatório, sendo uma
questão de foro íntimo de uma pessoa.

Assenta neste ponto a característica que diferencia a norma jurídica das


demais regras, é a de ter seu cumprimento exigido de forma obrigatória, se preciso com
o emprego da força. Tal característica, que implica a possibilidade do emprego da
coerção chama-se coercibilidade.

São assim as principais características da norma jurídica:

a) Imperatividade: toda norma de conduta é um mandamento e, portanto, é


imperativa.

b) Generalidade: a norma jurídica é abstrata; ela prevê e regula, hipoteticamente,


uma série infinita de casos enquadráveis em um tipo abstrato.

c) Bilateralidade ou alteridade: as normas jurídicas são bilaterais, pois regulam a


conduta de um ou mais sujeitos em relação à conduta de outro ou outros sujeitos.
A norma jurídica coloca frente a frente pelo menos dois sujeitos.
19

d) Heteronomia: do grego heteros (diverso) + nomos (regra), a heteronomia é a


característica da norma jurídica que a torna imponível à vontade do destinatário.
A vontade do Estado prevalece, no âmbito da legalidade sobre a vontade
individual.

e) Coercibilidade: a norma jurídica tem necessariamente, a chancela do Estado ela é


impositiva, é imposta a sociedade. Ela desfruta, então, de coercibilidade, o que
implica dizer que seu cumprimento pode ser efetivado até mesmo com o
emprego da violência. O descumprimento de uma norma jurídica de conduta
pode ensejar a coerção sobre o infrator, ou seja, o emprego da força autorizada
pelo Estado. À pressão psicológica (vis compulsiva), contida nos dizeres de uma
norma segue-se a imposição da força (vis corporalis ou materialis). No primeiro
caso temos a coação, no segundo, a coerção.

Estas características da norma jurídica, além de diferenciá-la das regras em


geral servem a sua própria existência, pois de nada servem regras ou normas,
especialmente em se tratando da condução do comportamento humano, que não
sejam dotadas de meios para a sua exigibilidade, e conseqüentemente para que
sirvam ao propósito a que se destinam.

3.1. DA SANÇÃO.

Determinadas as características da norma jurídica, tendo enfatizado aquelas


que dizem respeito a sua coercibilidade, cumpre cuidar de sua conseqüência no mundo
jurídico e reflexo no mundo social.

Como se disse a norma jurídica tem por função regular o comportamento do


individuo na sociedade, aí compreendido até mesmo o Estado como participante das
relações, estando também ele adstrito a observância das normas que determinam a sua
atividade em relação ao cidadão.

A par daquelas características concorre um elemento que se encontra além da


imperatividade e da coercibilidade, e que surge quando, independentemente da coerção
verifica-se a inobservância ou a desobediência da norma jurídica.

Falamos da sanção.

Toda norma jurídica pressupõe uma conseqüência, um efeito pelo seu


cumprimento ou descumprimento.

Quando alguém cumpre a norma tem como conseqüência um efeito positivo,


ou seja, favorável.

Por favorável há que se entender, ou a obtenção de uma vantagem, ou a


isenção quanto à imposição de uma penalidade.

Diz-se vantagem quando, ao cumprimento da norma obtém-se um proveito,


por exemplo: o pagamento de determinada prestação dentro do prazo estabelecido
acarreta a concessão de um desconto, que se traduz em vantagem pecuniária em favor
do indivíduo; ou ao indivíduo que jamais tenha infringido a norma penal, sendo ele
20

primário, é conferido o direito a responder a um processo em liberdade, e da imposição


da penalidade, em grau mínimo, caso venha a ser processado.

Por outro lado ao descumprimento da norma, hipótese em que terão falhado


aquelas características, ou seja, a norma não exerceu eficazmente o seu poder de
coerção, ensejará a imposição de uma penalidade, de uma punição.

A sanção é assim, não uma característica da norma, mas uma conseqüência


em face de seu descumprimento, traduzindo-se assim em resposta básica do direito a
aquela conduta tida como indesejada.

A sanção é essencialmente uma conseqüência, má e desagradável, de uma


conduta perante e contrária ao direito.

Em face de uma exigência jurídica há três condutas possíveis:

a) A normal, ou o cumprimento voluntário do preceito normativo;


b) A anormal, ou a sua inobservância; e
c) A sobre normal, ou a adesão a um mais que ultrapassa o ordinariamente
estabelecido para todos.

No primeiro caso a possibilidade de sancionamento fica de todo afastada por


se haver consumado de modo regular o dever ser preceituado pela norma.

Nos dois outros casos, ou não houve qualquer realização ou esta foi além
daquilo que a norma exige ou delimita. Verifica-se a ausência da prestação ou sua
infração.

Nesses casos socorre à sociedade, o direito ou até mesmo a obrigação de


impor circunstância indesejada pelo infrator, mas fundamental ao direito, que seja para
recompor o Estado natural das coisas, ou mesmo para que sirva à coerção como meio de
desincentivar aquele comportamento.

As lições que nos traz o direito penal bem servem ao esclarecimento da


sanção.

Para o direito penal o caráter da sanção divide-se em:

a) Caráter de prevenção que visa evitar a prática de novas infrações; este que se
subdivide em geral e especial:

a.1) geral: dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando impedir


que os membros da sociedade pratiquem crimes;

a.2) especial: visa o autor do delito retirando-o do meio social, impedindo-o de


delinqüir e procurando corrigi-lo.

b) Caráter de retribuição, que consiste na imposição de um mal contra o autor de


uma infração penal.
21

Assim, a sanção é, sem dúvida, uma resposta, prevista na norma, cuja


aplicação decorre de sua inobservância.

3.2. DA EFETIVIDADE DA NORMA.

Pode-se dizer que a sanção serve à norma como meio de dar-lhe efetividade.

Vale dizer, que a norma sem sanção, poderá estar deficiente de sua
característica essencial que é a coerção.

Classificam-se as normas jurídicas, face à sanção, em norma mais que


perfeita, norma menos que perfeita e norma perfeita.

Norma mais que perfeita é aquela cuja sanção é mais intensa do que a
infração de seu dispositivo. Ela não se limita a alcançar o ato praticado pelo
transgressor, porque comina a este uma pena suplementar, impondo-lhe castigo além de
promover a recomposição do direito.

A norma menos que perfeita não invalida o ato viciado, entretanto impõe uma
sanção ao transgressor, tornando-se branda em seus efeitos, porque permanece a
eficácia da conduta infracional.

Norma perfeita é aquela cuja sanção é rigorosamente proporcional ao seu


cumprimento ou descumprimento, impedindo que o ato de transgressão produza
qualquer efeito, assegurando a absoluta regularidade do direito, podendo também ser
entendida como aquela norma que determina a precisa recomposição do direito violado,
anulando a totalidade de seus efeitos.

Segundo algumas correntes doutrinárias, existiria uma quarta espécie de


norma, a que se denominou norma imperfeita.

A norma imperfeita seria aquela que, por não ter sanção, é incapaz de
restabelecer o direito ou de punir o infrator, de modo que não teria ela qualquer efeito
no mundo jurídico.

Todavia esta não tem sido admitida como norma jurídica, pois se ausente a
sanção, ausente a coercibilidade, aquela que é característica essencial desta, cuja
ausência a desqualifica como tal.

Portanto, a norma jurídica será aquela que, dotada de caráter sanciona tório,
detêm a capacidade de cingir seu destinatário a seu integral cumprimento, sob pena da
imposição dos efeitos que ela prevê, de modo a poder servir ao fim a que se destina, ou
seja, regular a vida na sociedade.

4. FONTES DO DIREITO.

A expressão fonte designa o local de onde vem ou onde se produz algo ou


aquilo que dá origem.

No âmbito do direito, designa a origem, o lugar de onde partem os fatos ou


idéias que levarão à formação do direito.
22

Fonte do direito, seria, assim, a origem primária do direito, ou seja, os fatores


reais que condicionam o aparecimento de norma jurídica.

A doutrina não é unânime quanto à classificação das fontes do Direito, sendo


estas, assim classificadas das mais diversificadas maneiras.

Para Washington de Barros Monteiro, classificam-se as fontes do Direito em


fontes diretas e fontes indiretas. (Monteiro 2009, 12)

As fontes diretas são aquelas que por sua própria natureza e força são
bastantes para originar a regra jurídica: a lei e o costume.

Fontes indiretas são aquelas que, apesar de não terem sua essência na
orientação de conduta, ainda assim acabam por realizar a tarefa de estabelecer uma
forma de pensar que, mais tarde darão origem à elaboração da norma jurídica, que são a
doutrina e a jurisprudência.

4.1. DA LEI.

A lei é a fonte primária do direito.

O vocábulo lei provém do verbo latim ligare que significa ligar, unir, vincular
e finalmente obrigar.

Segundo outros doutrinadores a expressão teria sua origem na palavra legere,


que designa aquilo que se lê.

Em linguagem leiga se confunde lei jurídica com lei moral ou lei da natureza.

Em linguagem jurídica, estas não se confundem, porque em relação à moral


elas não se confundem, porque, como antes visto, a moral não pertence a ninguém, não
é dotada de sanção, tampouco representa o interesse geral da coletividade.

Igualmente não se confunde com a lei da natureza uma vez que esta contém
um preceito de ser, ao passo em que a lei jurídica contém uma norma de dever-ser.

Interessa ao estudo a lei, tal como a conhecemos no presente.

O autor nos traz a definição dada por Ruggiero-Maroi: é a norma imposta


pelo estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo forma coativa.

Washington de Barros Monteiro conceitua: lei é um preceito comum e


obrigatório, emanado do poder competente e provido de sanção. (Monteiro 2009, 14)

Cumpre dissecar o conceito.

• Preceito comum:

Designa norma, regra de procedimento que se dirige a todos os destinatários


daquela coletividade, indistintamente, por isso, comum.

• Obrigatória
23

A lei ordena a forma de conduta que preconiza, não sendo dado a ninguém furtar-se à
sua obediência.

• Poder competente

Somente aquele a quem a sociedade outorgou legitimidade para tanto poderá


editar lei.

Corresponde à lógica interna de validade de que nos falava Kelsen

A Constituição Federal regula o poder normativo do estado atribuindo


competências às diversas casas no âmbito Federal, Estadual e Municipal.

Assim, é competência do Poder Legislativo a elaboração das leis, embora haja


atribuição de competência ao poder executivo, a quem cabe a sanção: ato pelo qual o
Poder Executivo manifesta sua concordância com a lei; ou o veto: quando rejeita, no
todo ou em parte o texto; a promulgação: quando atesta perante a sociedade a
existência da lei, e a publicação: dando conhecimento a todos e tornando obrigatória a
lei.

Em alguns casos, cabe ainda ao executivo a iniciativa para o início do


processo legislativo, pelo envio de projetos ou mensagens ao legislativo como ainda a
edição de Medidas Provisórias é de competência exclusiva do Poder Executivo.

• Dotada de sanção

Elemento que deverá atuar na vontade do destinatário de modo a constrangê-


lo à obediência da norma.

4.1.1. Classificação das Leis

4.1.1.1. Em relação à Lei de Fundo.

Quanto à natureza as leis são classificadas em Substantivas e Adjetivas:

Leis Substantivas são as leis que têm por escopo estabelecer o objeto da
norma, determina o que a norma pretende tutelar.

Lei adjetiva determina a forma como se realizará o desiderato da norma


substantiva.

No âmbito do direito Civil teremos o Código Civil como lei substantiva e o


Código de Processo Civil como Lei Adjetiva.

Se diz que a lei processual é lei adjetiva porque é acessória em relação à lei
substantiva, de modo que aquela perderá função sem aquela.

4.1.1.2. Quanto à Origem Legislativa

A lei será Federal, Estadual ou Municipal, estabelecida esta em relação à casa


legislativa que lha deu origem.
24

4.1.1.2.1. Hierarquia das Leis Federais


a) Constituição: a Lei Maior, ou Carta Magna, a quem se submete todo o
ordenamento jurídico
b) Emenda à Constituição. Tratam de Alterar parcialmente o texto constitucional,
para o fim de adequá-lo a uma nova realidade, corrigir distorções.
c) Lei Complementar: a Constituição Federal, por ser um texto de caráter
fundamental e cujo processo legislativo é exteramante complexo, deve, em regra,
ser uma norma enxuta, que estabeleá precipuamente os princípios que deverão
nortear todas as regras infra-constitucionais. Por essa razão o próprio legislador
constituinte remete à Lei complementar o dever de preencher os espaços
deixados.
d) Lei Ordinária Ou Código Ou Consolidação: É a maioria das leis,
compreendem os Códigos (Civil, Penal, CLT, etc.) como também chamadas Leis
Extravagantes ou especiais como a Lei do Divórcio, de Locações de Alimentos
ou de Tóxicos;
e) Lei Delegada: de nível hierárquico similar às ordinárias, porém elaboradas pelo
próprio poder Executivo, mediante autorização prévia e específica do Poder
Legislativo que fixa os padrões e critérios da futura lei delegada. Essa delegação
de poder se dá por meio de uma norma interna com eventual efeito externo,
denominada “resolução".
f) Decreto Legislativo: os Decretos Legislativos prescindem de sanção
presidencial. Tratam de assuntos que, por força constitucional são de deliberação
exclusiva do Congresso, devem ter deliberação das duas Casas, São exemplos de
Decretos Legislativos as autorizações ao Presidente da República, homologação
de atos internacionais e sustação de atos do Executivo. São de iniciativa privativa
do Legislativo.
g) Decreto Administrativo: Como há área privativa de deliberação do Legislativo,
também há as da Presidência da República e sobre estas ele inicia projetos que
manda em Mensagem à apreciação do Poder Legislativo. Quando as leis não
estão totalmente explicitadas quanto à forma como devem ser implementadas não
são auto-aplicáveis. O Executivo precisa então, consoante seu conhecimento de
dados e disponibilidades físicas e financeiras sobre as alternativas de execução,
elaborar decretos (não confundir com decretos-leis, que não existem mais na
hierarquia da nova Constituição Brasileira e foram usados como leis no passado).
h) Resolução: as resoluções tratam de assunto de competência exclusiva de cada
uma das Casas do Congresso, são freqüentemente de interesse da economia
interna, mas não exclusivamente, porque também tratam de ordenações externas
sobre as quais a responsabilidade é de uma de suas Casas ou do Congresso.
i) Decreto: Muitas das mensagens que contém projetos de lei, cuja aprovação o
Executivo solicita do Legislativo, são detalhamento de seus programas de
governo e normas sobre sua área de atendimento ao público. Dizem respeito a
normas de administração pública, disposições sobre programas em vários
Ministérios. Os decretos costumam ser o “modus-faciendi” das leis que foram
aprovadas.
25

j) Instrução normativa
k) Instrução administrativa
l) Ato normativo
m) Ato administrativo
n) Portaria
o) Aviso
Toda essa hierarquia, enunciada para o nível Federal, serve igualmente para o
nível Estadual e Municipal.

As Assembléias Legislativas fazem no Estado, e as Câmaras de Vereadores


no Município quase tudo o que o Congresso faz a nível Federal.

4.1.1.3. Quanto ao Destinatário

Classificam-se em Gerais e Especiais.

As Leis Gerais dirigem-se a todos, indistintamente, como o Código Civil, o


Código de Processo Civil, o Código Penal o Código de Processo Penal.

Leis Especiais referem-se a um campo específico do direito como o Código


de Defesa do Consumidor, a Consolidação das Leis do Trabalho.

4.1.1.4. Quanto a Seus Efeitos.


Imperativa: que determina uma forma de agir de modo obrigatório;

Proibitiva: quando estabelece uma hipótese indesejada, proíbe uma conduta;

Facultativas: deixa ao arbítrio da pessoa a possibilidade de agir ou não conforme a lei.

Punitivas: quando estabelece uma sanção.

4.1.1.5. Quanto à Natureza.


Constitucionais: Constituição Federal, dos estados e Municípios

Administrativas: Interessam privativa ou prioritariamente à administração pública


(código florestal, lei de posturas...)

Penais: Cuidam do interesse à ordem pública, impondo pena privativa de liberdade ou


restritiva de direitos.

Civis: tratam das relações entre pessoas privadas

Comerciais: cuida exclusivamente de relações mercantis (Código Comercial, lei de


Falências, Lei Cambial).
26

4.2. COSTUME.

No passado o Costume tinha maior projeção, e razão da pouca produção


legislativa o que acarretava um número muito limitado de leis escritas.

Modernamente, à exceção dos países que ainda adotam o direito


consuetudinário como a Common Law inglesa, os costumes acabaram por perder sua
importância, a ponto de serem tidos não mais como fonte primária, mas fonte supletiva
do direito, tendo lugar para o preenchimento de lacunas na lei.

Essa é a disposição expressa do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil:


Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Leciona Maria Helena Diniz:


O costume é outra fonte supletiva. No nosso sistema de direito Civil foi o
costume relegado a um plano inferior (Diniz, Lei de Introdução ao Código
Civil Brasileiro Interpretada 2009, 124)

4.2.1. Obrigatoriedade dos Costumes.


A principal característica do direito costumeiro é a sua forma não escrita,
sendo ele uma fonte não estatal de produção de normas jurídicas.

Leciona Paulo Nader que os costumes integram a ordem jurídica porque são
direito positivo, embora não escrito. (Nader 2009, 50).

Segundo o autor, sua positividade emana de seu caráter obrigatório e não se


sua forma escrita. Quando o costume adquire forma escrita verte-se em lei.

Monteiro refere três teorias para a obrigatoriedade dos costumes:

a) Teoria da Vontade Popular: segundo a qual a força obrigatória dos costumes


deriva na vontade tácita do povo ou da inércia do legislador;

b) Teoria da Convicção Jurídica (Savigni): para quem a obrigatoriedade assenta


em dois elementos: o objetivo pautado no uso consciente, reiterado e uniforme de
certos atos, e o subjetivo que consiste na certeza e na imprescindibilidade da
norma;

c) Teoria da Razoabilidade Judicial (Planiol): que apregoa que a obrigatoriedade


dos costume resulta das decisões judiciais.

A teoria mais aceita é a de Savigni, porquanto o costume deriva da longa


prática e constante reiteração de determinado comportamento, de onde deriva um senso
comum de obrigatoriedade.

4.2.2. Caracteres dos Costumes:

a) Continuidade:
b) Uniformidade
c) Diuturnidade
27

d) Moralidade
e) Obrigatoriedade

4.2.3. Categorias dos Costumes em Relação à Lei:


a) Praeter Legem: quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos
omissos, na conformidade com o que dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao
Código Civil.

Sua aplicação tem lugar quando a lei não basta para resolver a questão, como no
caso da não ocorrência de estelionato no cheque pré-datado.

b) Secundum Legem: quando a norma jurídica reconhece sua eficácia obrigatória:


Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar-
se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo
de serviço e sua qualidade.
Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar,
o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro
se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras
técnicas em trabalhos de tal natureza.

c) Contra Legem: O costume se coloca de forma contrária à lei, tendo caráter


implicitamente revogatório, derivado do desuso da lei de tal modo que esta se
torna letra morta.

4.3. DOUTRINA.

Segundo o dicionário Houaiss, a palavra Doutrina é um substantivo feminino


e designa um conjunto coerente de idéias fundamentais a serem transmitidas e ensinadas

Sob a rubrica de termo jurídico designa o conjunto de idéias, opiniões,


conceitos que os autores expõem e defendem no estudo e no ensino do direito, os quais
servem de sustentação para teorias e interpretações da ciência jurídica.

No Direito Romano, a doutrina consistia na communis opinio dos doutores,


sendo tal a importância que Teodósio II constituiu o Tribunal dos Mortos e tornou
vinculantes as opiniões de PAPINIANO, PAULO, GAIO, ULPIANO e MODESTINO, ou seja,
tal a credibilidade e respeitabilidade dessas opiniões que tinham o caráter de obrigar o
julgador à sua observância.

Essa importância persiste até os dias atuais.

Forma-se a doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, dos


ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses, tudo
voltado à busca do conhecimento do direito e sua relação com a norma.

Ocupa-se, pois a doutrina de investigar o direito e conferir a melhor


interpretação à norma jurídica, servindo de orientação ao operador do direito, ou seja,
servem-se da doutrina os advogados, o Ministério Público, e o Juiz para o fim de dar
solução ao caso concreto.
28

Tendo em vista que não existe lei tão clara que não requeira interpretação,
livre de dúvidas que assenta na doutrina o caráter de fonte secundária do direito.

4.4. DA JURISPRUDÊNCIA.

Por definição, jurisprudência é o conjunto reiterado de decisões dos tribunais


sobre determinada matéria (Gagliano 2009, 18).

À luz daquele conceito, dizemos ter jurisprudência quando, acerca de uma


mesma matéria, houver um posicionamento uniforme e reiterado entre os tribunais.

Assim, a partir do momento em que os tribunais passam a reconhecer


determinada conduta como obrigatória forma-se a jurisprudência ou, como preferem
alguns autores, o

Em países de direito consuetudinário como no caso da Comom Law, a


jurisprudência possui papel de maior destaque que em países de direito positivo como o
Brasil.

Não se trata apenas de uma interpretação da norma dada pelos tribunais,


acerca da norma jurídica, mais, a jurisprudência irá servir para complementar o direito,
preencher lacunas da norma ou determinar sua extensão e modo de aplicação.

Deve-se ao fato de que o direito não avença na mesma velocidade que a


sociedade, segundo Washington de Barros é a jurisprudência que forçosamente segue o
homem e o escuta sempre (Monteiro 2009, 23).

No exercício da função jurisdicional o estado é sempre invocado a


pronunciar-se acerca dos litígios que se estabelecem em sociedade e para os quais, por
muitas vezes, o direito não está aparelhado ou se encontra desatualizado para fornecer a
resposta.

Terão os operadores do direito que encontrar meios para resolver tais questões
e, na medida em que os tribunais passam a de modo uniforme a se posicionar em
relação a determinado conteúdo, tem-se a jurisprudência, que se antecipa ao trabalho do
legislador.

Assim é que o direito positivo acaba por seguir à jurisprudência.

Inúmeras modificações introduzidas no Código Civil em 2002, consistem na


positivação de posicionamento da jurisprudência uniforme.

A união estável, o dano moral, a flexibilização do pacto de casamento são


exemplos.

5. DA VIGÊNCIA DA LEI.

5.1. INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI

Vigência da lei significa o momento de sua validade no sistema jurídico, do


momento em que ela se torna obrigatória e a partir de quando deixa de ser.
29

Dois são os sistemas que tratam do assunto: o da obrigatoriedade progressiva


e da obrigatoriedade simultânea.

Para o primeiro, a obrigatoriedade se daria a partir de uma relação de


proximidade com o centro do poder, assim, quanto mais próximo do Distrito Federal,
mais cedo se daria o início da vigência da lei e assim progressivamente até alcançar as
regiões mais remotas.

Para o sistema da obrigatoriedade simultânea, a lei entra entrará em vigor


igualmente em todo o território nacional, a um só tempo.

É esta a fórmula adorada pela Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art.
1º:
Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45
(quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

Segundo essa disposição, quarenta e cinco dias depois de publicada, a lei se


torna obrigatória, se outro não for o prazo fixado pela própria lei, o que acontece na
maioria das vezes.

Entretanto, quando sua vigência se estende a países estrangeiros, nos casos


das embaixadas, legações, ou consulados; quando se trata de brasileiros residentes no
exterior, esse prazo é elastecido para três meses, segundo a disposição expressa do § 1º
do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil:
§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando
admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.

O prazo decorrido entre a publicação e a entrada em vigor é denominado


vacatio legis.

Se, no curso da vacatio legis ocorrer publicação de texto destinado a


modificar ou corrigir a anterior, o prazo passará a contar da nova publicação:
§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu
texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos
anteriores começará a correr da nova publicação.

Se, no entanto a modificação disser respeito a lei que já se encontre em vigor,


a lei que introduz a modificação será tratada como lei nova, e se submeterá ao critério
do caput ou segundo o prazo que a nova lei fixar.
§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Quando se fala em correção do texto, se está a dizer do seu sentido intrínseco,


e não de mero erro de impressão.

Neste último caso, não será necessário novo vacatio legis.

A publicação é o ato oficial que marca o início da vacacio legis, e confere


publicidade à lei, ou seja, publicada em Diário Oficial, a lei adquire efeitos erga omnes,
dada a presunção de que todos os destinatários a conhecem.

É a expressa disposição do art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil:


30

Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

É presunção de afirmação da norma, pois, imagine-se o caos em um estado


em que as pessoas houvessem de ser notificadas pessoalmente para assim estarem
albergadas pela lei, ou de outra banda se pudessem esquivar de suas obrigações sob a
alegação de não a conhecerem.

Não é absoluto, todavia, o preceito.

Tanto a lei penal quanto a civil admitem, com parcimônia, exceção à regra.

A Lei de contravenções penais, em seu art. 8º admite o erro de direito quando,


motivadamente, a pessoa desconheça ou não esteja apta a compreender o sentido da
norma.

Igualmente o direito civil admite a figura do erro de direito, para o fim de


anulação do ato jurídico, consoante a disposição do art. 139, III do Código Civil:
Art. 139. O erro é substancial quando:
III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o
motivo único ou principal do negócio jurídico.

De se ver que o erro, neste caso não poderá ter como objetivo furtar-se à lei.

Leciona Humberto Teodoro Junior:


Uma coisa é ofender a lei e pretender furtar-se aos seus efeitos sob
pretexto de desconhecê-la; e aí, claro que, pela própria natureza do
preceito legal, não se considerará relevante o erro acaso cometido pela
parte; outra coisa é agir com equivocada noção da regra geral, e sem o
intuito de ofendê-la, praticar negócio jurídico com falsa noção da realidade
normativa, prejudicial ao próprio declarante, transformando essa errônea
idéia em cauda determinante da declaração de vontade (Theodoro Junior
2008, 70)

5.2. CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI.

Dispõe o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil:


Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que
outra a modifique ou revogue.

Existem leis que contém prazo de vigência, a que chamamos de leis


temporárias.

Se a lei, no entanto, não tiver assinalado esse prazo, vigerá até que outra lei a
revogue, é o que se chama de princípio da continuidade das leis.

A revogação poderá ser expressa ou tácita.

Revogação expressa ocorre quando lei nova dispõe em seu texto a respeito
da revogação da anterior.

Revogação tácita ocorre quando lei nova contém disposição contraditória em


relação à antiga, no dizer de Washington de Barros:
31

É tácita, ou por via oblíqua, a revogação, se a lei nova, sem declarar


explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatível; b)
quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei enterior.
(Monteiro 2009, 29)

É o que se encontra disposto no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código


Civil:
§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare,
quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria
de que tratava a lei anterior.

No entanto, se lei nova apenas estabelece disposições gerais ou regula


disposição da antiga, não ocorre a revogação:
§ 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par
das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Dada a revogação da lei antiga, por lei nova, se a lei nova vier também a ser
revogada, não se restaura a vigência da antiga senão quando a lei que revogou a nova
assim dispuser:
§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a
lei revogadora perdido a vigência.

5.3. RETROATIVIDADE DAS LEIS.


A rigor toda lei é destinada a regular situações futuras, não servindo para
dispor quanto ao passado, ou seja, surtirá efeitos a partir do momento do início de sua
vigência a e assim permanecerá até que outra lei a revogue.

Há, contudo, casos em que atos praticados sob a égide de uma lei, somente
surtirão efeitos depois de cessada a sua vigência, ou seja, sob a vigência de lei nova que
quanto a estes fatos, não poderá surtir efeitos quaisquer.

Por outro lado existem casos em que a lei nova retroage no tempo para afetar
situações jurídicas realizadas sob o regime da lei anterior.

Falamos da teoria da retroatividade da lei.

Em princípio trata-se de teoria extremamente combatida, porque contraria o


postulado segundo o qual as leis somente tratarão do futuro.

Trata-se de um postulado de tal importância que, no passado, foi considerado


mais que um princípio, um direito natural,

É sobre este postulado que assentam princípios da maior importância para o


direito como o da segurança jurídica: a intangibilidade do ato jurídico perfeito, a
invulnerabilidade da coisa julgada.

O direito atual admite, com extrema parcimônia, a retroatividade da lei.

A Constituição Federal, no art. 5º XXXVI, dispõe que a lei não prejudicará o


ato jurídico perfeito, e a coisa julgada.
32

Daí se extrai que a retroatividade não é proibida, desde que não contrarie a
norma do dispositivo constitucional.

De fato a Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 6º dispõe:


Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada

A redação do dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil coaduna com


aquela disposição constitucional.
Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.
§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente
ao tempo em que se efetuou.
§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou
alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício
tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio
de outrem.
§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já
não caiba recurso

Não houvessem aquelas proteções de que tratam os dispositivos legais, não


heveria segurança alguma nas transações que se realizassem, não haveria solidez
patrimonial.

Assim é que a regra é a da irretroatividade, a retroatividade é a excessão.

Haverá a retroatividade justa e injusta.

Retroatividade justa será aquela realizada segundo os ditames da proteção


ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Injusta será a retroatividade que ofender àqueles.

Poderá ser ainda Máxima, Média ou Mínima:

Máxima quando destrói o ato acabado, o direito adquirido e a coisa julgada;

Média quando a lei nova atende negócios pendentes, embora iniciados sob a
égide da lei antiga.

Mínima quanto afeta os efeitos dos atos anteriores à sua vigência, mas
produzidos já dentro do prazo de validade desta.

Entre a Retroatividade e a irretroatividade encontra-se situação intermediária


quando afetar relações estabelecidas sob o comando da lei antiga, mas que se somente
se aperfeiçoaram na vigência da lei nova.

Diante disso podemos afirmar que no que diz respeito à lei no tempo podes-se
classificar em:

Retroativas: aquelas que atingem relações jurídicas perfeitas e acabadas;

De aplicação imediata: regulam relações nascidas sobre o império de outra lei; e


33

Irretroativas: regulam apenas relações nascidas a partir de sua vigência.

A preocupação com a questão da vigência da lei e seus efeitos é tal que o


legislador de 2002 inseriu nas disposições transitórias do novo Código Civil regras de
regulagem das relações que se pusessem nesse intermédio
Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos
antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis
anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a
vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver
sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

6. INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

Um dos principais caracteres da norma jurídica é a generalidade, ou seja, o


fato de que esta se dirige a todos, indistintamente, a uma universalidade de pessoas.

Igualmente, cabe à norma jurídica tutelar o maior número de situações


possíveis.

Se para atender a essas duas situações, tivesse o legislador que prever e


expressar através da norma a regulação de cada uma delas a resultante seria uma
quantidade impensável de leis.

Ainda assim, certamente, inúmeras seriam as situações que deixariam de ser


alcançadas, porque o direito anda no compasso da sociedade, mas nunca na mesma
velocidade.

Exatamente por isso que o legislador sequer tenta esgotar todas as


possibilidades criando uma norma que possa, de uma maneira geral alcançar o maior
número de hipóteses.

Contraditoriamente, para esse fim, a norma precisa ser concisa, enxuta.

Assim, a aplicação da norma requererá, por parte do operário do direito, além


de um processo de interpretação, a realização de um processo de integração a fim de
preencher as lacunas deixadas pelo legislador, ou mesmo aquelas situações que não
foram previstas.

Em especial, ao juiz, como aplicador do direito caberá integrá-la, pois


consoante a expressa disposição do art. 126 do Código de Processo Civil, não poderá
ele escusar-se de julgar sob o argumento de não existir norma:
Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna
ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas
legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios
gerais de direito.

A fórmula legal para a integração da norma jurídica manda o juiz, em


primeiro lugar, buscar a solução para o problema na própria lei.

Não bastando a lei para a integração da norma, determina socorrer-se da


analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.
34

E a mesma a fórmula determinada pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Código


Civil:
Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Cumpre analisar cada um destes:

6.1. ANALOGIA

Analogia consiste em aplicar à uma hipótese não prevista na lei, um


dispositivo semelhante.

É fácil definir analogia, a dificuldade está em entender o que é analogia em


sentido jurídico.

Em sentido jurídico, analogia não consiste em uma mera semelhança entre


dispositivos, consiste no encontro de dispositivo que possua o mesmo substrato daquele
em que se encontrou a lacuna.

A identificação de um dispositivo análogo requer um processo comparativo


entre o caso imprevisto especificamente e o regulado em lei, devendo haver entre eles
algumas características iguais, de modo que haja uma identidade parcial.

A semelhança não poderá ser apenas aparente, mas é preciso identificar a


presença do mesmo elemento ou a mesma razão determinante que tenha motivado o
legislador ao disciplinar o caso previsto.

O art. 4º do Código Civil espanhol oferece os pressupostos para aplicação


analógica:
Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no
contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los
que se aprecie identidad de razón.

São os pressupostos que daí se extraem:

a) Suposto ou hipótese não contemplada em normas jurídicas;


b) Existência de norma jurídica relativa a suposto semelhante;
c) Identidade de razão entre o suposto não previsto e o previsto em norma jurídica.

6.2. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.

Princípios são postulados que se encontram na base da norma, informando-a.

Distinguem-se os princípios gerais dos específicos pois aqueles informam e


dão consistência à árvore jurídica como um todo, enquanto os específicos dizem
respeito a determinado termo.

No dizer de Carnelutti, princípios de direito não são direito porque “a matéria


prima que serve para a formação de um produto não pode ser o próprio produto”,
segundo ele princípios são “as premissas éticas ou econômicas que podem obter-se por
indução do material legislativo”.
35

Contém, portanto, a manifestação do próprio espírito do legislador:

Podemos citar alguns exemplos de princípios gerais de direito que impregnam


a norma jurídica:

a) Ninguém poderá beneficiar-se da própria torpeza;


b) Ninguém pode transferir mais direitos do que possui;
c) Quem exercita o próprio direito não poderá prejudicar o direito alheio;
d) “pacta sunt sevanda” – os contratos devem ser cumpridos;
e) "quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere" aquilo que é
originalmente viciado não poderá ser convalidado.

6.3. EQUIDADE

Em sentido amplo, equidade significa justiça.

Julgar conforme a equidade significa aplicar ao caso concreto o sentimento do


justo, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto.

A norma é editada para regular situações concretas, mas ela, a norma, é


hipotética.

Assim é que, no caso concreto, a norma pode não contemplar com justeza a
situação, poderá não ter o necessário alcance para a solução do litígio.

Verificada situação que não haja sido prevista pelo legislador, poderá o juiz
valer-se desse da equidade para complementar o sentido da norma, preenchendo a
lacuna deixada pelo legislador.

Não é, todavia, em qualquer caso em que se possa valer-se da equidade, o juiz


somente poderá aplicar a equidade ao caso concreto quando a lei expressamente o
autorizar.

Nesse sentido a disposição do art. 127 do Código de Processo Civil:


Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Leciona Monteiro:
Sem autorização legal explícita, porém, não pode o julgador, motu próprio,
servir-se da inspiração social da equidade; se ele se ativesse às suas
concessões pessoais, teria consagrado a equidade cerebrina, merecedora
de tantas censuras, por ser “a indumentária vistosa com que o arbítrio se
disfarça nos pretórios”. Recorda Ascarelli, que o bom juiz, como todo bom
tirano, permanece tirano. (Monteiro 2009, 47)

a jurisprudência orienta a seguinte fórmula:

a) Diante de texto expresso, não é possível a aplicação da equidade;


b) A equidade como ideal ético de justiça, deve entrar na formação da mesma lei.
Não pode o juiz modificar a lei sob pretexto de humanizar e inspirar-se em seu
senso de equidade. Só está autorizado a decidir conforme a equidade na ausência
da lei.
36

c) A equidade recomenda-se quando o texto legal não permite claro entendimento,


mas não poderá ser aplicada no sentido contrário da norma, negando-lhe vigência.
d) Não se pode invocar a equidade para enfrentar exigências, sejam ditadas pela vida
coletiva, quer estabelecidas pelo interesse maior do estado que estejam
expressamente consignadas em texto legal.

O Código Civil Brasileiro.

7. PESSOAS.

O Código Civil se inicia com a noção de pessoas, dizendo-as sujeitos de


direitos.

No sentido subjetivo, direito é a faculdade ou o poder de agir, conferido a um


sujeito ou titular.

Assim é que, sendo o direito uma ciência voltada ao homem e sendo o homem
o sujeito do direito, nada mais natural que se iniciar esse estudo pela noção de pessoa.

A expressão pessoa deriva do latim persona, que na Roma antiga tinha o


significado de máscara, aquela que os atores utilizavam em peças teatrais.

Com o tempo essa noção de persona se transforma na noção de personagem,


ou seja, não designava mais o objeto máscara, mas o papel desempenhado pelo ato,
segundo a noção moderna de personagem.

Mais adiante, persona começa a ser empregada para designar a própria pessoa
que desempenhava o papel.

E é esse o sentido que tem a palavra até os dias atuais.

Vulgarmente a expressão designa simplesmente o ente humano, entretanto


esse caráter não serve ao direito, pois veremos que existem entes personalizados que
não são humanos, como no caso da pessoa jurídica;

Filosoficamente, pessoa é o ente que realiza seu fim moral e empregna sua
atividade de modo consciente, compreendendo o homem, ou qualquer coletividade,
capaz de realizar aquela tarefa.

Juridicamente, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e


obrigações, conceito que se confunde com a noção de sujeito de direitos, bem assim os
entes personificados para os quais o direito empresta personalidade.

Não são sinônimos: pessoa e personalidade, pessoa é o ente, personalidade é


atributo que lhe é conferido pelo direito, a fim de lhe dar capacidade.

A distinção parece desimportante nos dias atuais onde toda pessoa humana
detém personalidade, todavia no passado havia pessoas que, embora humanas, o direito
negava personalidade, como no caso dos escravos que eram tratados como coisa.
37

Em Roma, não bastava ser humano para ser cidadão, além da liberdade, o
direito exigia “forma humana”.

7.1. PESSOA NATURAL:

O Código Civil, no art. 1º confere a todos a condição de pessoa.


Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Ao referir-se a toda pessoa, o direito confere esse status a todos os indivíduos


pertencentes à raça humana.

Segundo o art. 5º da Constituição Federal, que consagra o princípio da


isonomia, essa qualidade se entende de modo igual a todos, sem qualquer distinção:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a
inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à
propriedade, nos termos seguintes:

Não se confunde personalidade com cidadania ou status libertatis da pessoa.

A mesma proteção se estende aos estrangeiros, até mesmo aos apátridas, estes
que, ainda que não pertençam a nenhum estado, dada sua condição humana, igualmente
são dotados de personalidade.

O art. 1º do Código Civil prossegue a anotar que todos são capazes de direitos
e deveres na ordem civil.

Capacidade não se confunde com personalidade, capacidade é elemento da


personalidade.

Personalidade é atributo da pessoa, capacidade é aptidão para adquirir direitos


e para exercer, por si ou por outrem, atos na vida civil.

Capacidade é, pois, poder ou faculdade de exercer direitos.

7.1.1. Início da Personalidade.

Consoante a disposição do art. 2º do Código Civil, a personalidade começa


com o nascimento com vida:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A solução adotada pelo Código Civil é o do nascimento com vida.

Assim, somente se adquire a personalidade a partir do momento em que o


nascido, completamente separado da mãe, manifesta inequívocos sinais de vida.

Para se atestar o nascimento com vida, serve-se o direito de todos os


processos capazes de identificar sinais vitais, que vão desde a constatação de
movimentos próprios ou emissão de sons.
38

O mais efêmero sinal de respiração bastará para atestar o nascimento com


vida, valendo-se a ciência de métodos de pesquisa que vão até a constatação de ar nos
tecidos pulmonares da criança morta

É a docimasia hidrostática de galeno, que consiste em um teste a fim de


conferir se os pulmões se encheram de ar.
DOCIMÁSIA HIDROSTÁTICA DE GALENO
Baseia-se na densidade pulmonar.
O pulmão que ainda não respirou possui densidade maior que água, de
forma contrária ao que respirou, que possui densidade menor.
Prova em 4 fases:
Fase 1: Coloca-se em água, o bloco do sistema respiratório (pulmões,
traquéia e laringe).
Se flutua – resposta positiva (respirou), possui ar nos pulmões
Se não afunda – continua-se com o exame, fase seguinte.
Fase 2: Separam-se os pulmões do restante do trato respiratório no
fundo do recipiente.
Se flutua – resposta positiva (respirou), possui ar nos pulmões.
Se mantêm no fundo – continua-se com o exame, fase seguinte.
Fase 3: Fragmenta-se o pulmão dentro do recipiente
Se flutua – resposta positiva (respirou), possui ar nos pulmões.
Se mantêm no fundo – continua-se com o exame, fase seguinte.
Fase 4: Esmaga-se entre os dedos fragmentos que estão no fundo.
Se soltam bolhas – resposta positiva.
Se não soltam bolhas – negativo.

RESULTADOS DA PROVA DE GALENO


Fases 1,2 e 3 positivas = houve respiraçã o = nasceu com vi da
Fase 4 – positiva = duvidosa.
Fase 4 – ne gativa = não houve respiração .
Validade somente nas primeiras 24 horas após a mort e.
Invalidade após devido a putrefaç ão c ada vérica

A providência tem extrema aplicação prática, pois se houve vida, ainda que
efêmera, adquiriu personalidade e com ela a capacidade de direitos; se não, não adquiriu
direitos.

O direito brasileiro não se ocupa da questão da viabilidade da vida, ou seja,


não interessa ao direito ser ou não viável a vida da criança recém nascida, verificados os
sinais vitais, atesta-se-lhe a vide e se lhe confere os direitos.

Igualmente não interessa ao direito a forma humana, ou seja, não interessa


ao direito que as características físicas do indivíduo se assemelem ou não à do ser
humano, mas apenas que se trate de criatura que provenha de mulher.
39

7.1.1.1. Nascituro.

Nascituro é o ser que existe desde a concepção e até o momento do


nascimento.

Tendo em vista que a personalidade se inicia com o nascimento com vida, é


certo que o nascituro não possui personalidade.

A parte final do art 2º do Código Civil, no entanto assegura os direitos do


nascituro:
Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida;
mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

São várias as referências legislativas ao nascituro:


Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida
a mulher, e não tendo o poder familiar.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas
no momento da abertura da sucessão.

Existe discussão acerca da natureza jurídica co nascituro.

Para uns, trata-se de pessoa virtual, haja vista que merece tutela jurídica
embora não seja ainda pessoa.

Washington de Barros afirma tratar-se de pessoa condicional (Monteiro 2009,


68), porque sua personalidade está subordinada ao um evento futuro e incerto, o
nascimento.

7.2. CAPACIDADE.

Define-se capacidade como a “aptidão para ser sujeito de direitos e


obrigações e exercer, por si e por outrem atos da vida civil”.

Dessa definição se extrai as duas espécies de capacidade, a capacidade de


gozo ou de direito e a capacidade de exercício ou de fato.

7.2.1. Capacidade de Direito

Corresponde à aptidão para ser sujeito de direitos, sendo inerente à pessoa


humana.

Encontra-se contemplada na redação do art. 1º do Código Civil.

Ou seja, basta ser humano para ser capaz de direitos e obrigações.

Inegável que, sendo pessoa, seja qual a idade, sexo, estado mental tem direitos
e deveres, estes que não podem lhe ser negados.

7.2.2. Capacidade de Fato

Trata-se da aptidão para a realização, por si só, dos atos da vida civil.
40

Embora toda pessoa humana seja naturalmente capacitada para ser titular de
direitos, tal não significa que esteja ela desde logo apta para exercer esses direitos.

Exercício de direito é ato jurídico e, como tal tem como pressuposto


elementar a manifestação da vontade, que por sua vez exige consciência e vontade.

Daí que o legislador fixou critérios objetivos para a limitação da capacidade


de exercício ou de fato, consoante caracteres subjetivos da pessoa.

Ou seja, quanto maior o grau de consciência da pessoa, fator subjetivo, maio


será o grau de sua capacidade para a realização, de per si, dos atos da vida civil.

Sendo a capacidade regra, estabelece a leis os níveis de incapacidade,


classificados em incapacidade absoluta e incapacidade relativa.

7.2.2.1. Incapacidade Absoluta.

Trata-se da ausência completa de capacidade de fato.

Dispõe o art. 3º do Código Civil:


Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
I - os menores de dezesseis anos;
II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o
necessário discernimento para a prática desses atos;
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.

7.2.2.1.1. Menores de Dezesseis Anos.


São considerados incapazes em razão de seu mínimo desenvolvimento
mental, por se considerar ainda não adaptados ao convívio social.

Para a lei, a pessoa desde o nascimento com vida e até os dezesseis anos, não
está apta para a realização de quaisquer atos da vida civil.

Como dissemos anteriormente, a prática desses atos requer consciência e


vontade.

Quis o legislador que o menor de dezesseis anos, por não ser dotado de
consciência, não esteja apto a exprimir sua vontade, sempre que desta resultem reflexos
na orbita do direito.
7.2.2.1.2. Enfermidade e Deficiência Mental.

Atendendo ao mesmo critério do inciso I, contém a noção de que a pessoa que


em virtude de deficiência mental não seja dotada da plena consciência para a prática de
atos da vida civil.

Melhor é a definição que se extrai do art. do Código Penal no art. 26:


Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou
desenvolvimento mental incompleto ou retardado, era, ao tempo da ação
ou da omissão, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou
de determinar-se de acordo com esse entendimento.
41

7.2.2.1.3. Aqueles que não Puderem Exprimir sua Vontade

Como dissemos capacidade pressupõe consciência e vontade.

Enquanto aos menores de dezesseis anos e aos portadores de deficiência


mental a lei nega a capacidade pala ausência da consciência, aqui tem como pressuposto
a impossibilidade de manifestação da vontade, de modo independente da consciência.

Ou seja, a pessoa pode ser dotada de plena consciência ter desenvolvimento


mental completo e, por qualquer fator não pode exprimir sua vontade, não se lhe atribui
capacidade.

Em todas as sociedades, desde a mais primitiva até a mais desenvolvida, e até


mesmo a algumas espécies de animais como golfinhos e baleias, encontram-se códigos
de comunicação conhecidos pelo emissor e que podem ser perfeitamente compreendidos
pelo receptor.

Se a pessoa não for capaz de manifestar-se de modo inequívoco, de tal modo


que a manifestação, por palavra, gesto ou sinal, não possa ser compreendida pelo
receptor, não há como se conferir validade à vontade manifestada.

Assim é que a esses o direito nega capacidade.

É o que ocorre com os surdos-mudos que não tenham recebido qualquer


educação.

7.2.2.2. Incapacidade Relativa.

Trata-se da limitação, da restrição parcial à capacidade.

Encontram-se dispostos no art. 4º do Código Civil:


Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;
IV - os pródigos.
Parágrafo único. A capacidade dos índios será regulada por legislação
especial.

A todos os casos enumerados no art. 4º do Código Civil o legislador atribui


condição intermediária entre a incapacidade absoluta e a capacidade plena.

Contém a idéia de que, nestes casos, a pessoa já possui certo discernimento e


que, assim, poderá praticar certos atos livremente, outros necessitam de assistência que
se fará por seu representante legal (pais e curadores).

Como antes, a noção elementar é a do discernimento, da aptidão para a


compreensão dos atos e da capacidade para deliberar segundo este entendimento.
42

7.2.2.2.1. Maiores de Dezesseis e Menores de Dezoito Anos.

Ainda segundo uma ordem objetiva arbitrada pelo legislador, contem a noção
de que o maior de 16 anos e o menos de dezoito anos, posto que não plenamente
socializados, necessitam de assistência para a prática de certos atos.

Podem eles livremente:

a) Servir de testemunha;
b) Testar;
c) Ser mandatário;
d) Responder por atos ilícitos;
e) Não se exonerar de responsabilidade quando dolosamente ocultarem sua
condição;
f) Alistar-se como eleitor;
g) Casar, madiante autorização;
h) Requerer registro de nascimento.
7.2.2.2.2. Ébrios e Toxicômanos

A ingestão prolongada de substâncias como o álcool e drogas reduzem a


capacidade cognitiva da pessoa, sendo estes, por tal razão, reduzidos à condição de
relativa capacidade, o que se dará depois de declarada sua condição em feito próprio de
interdição.
7.2.2.2.3. Deficientes Mentais e Excepcionais

Trata-se daqueles que, embora atingida a maioridade civil, não possuem


desenvolvimento mental pleno, posto que não sejam de todo alienados.

A estes, se autorizará a prática de certos atos da vida civil, desde que


assistidos por seu responsável
7.2.2.2.4. Pródigos

Prodigalidade é a condição daquele que irresponsavelmente dissipa seu


patrimônio reduzindo-se à miséria.

É entendido pela medicina como distúrbio mental e como tal, reduz a pessoa à
condição de relativamente capaz.
7.2.2.2.5. Silvícolas

Silvícola é aquele que tendo vivido em completo isolamento da sociedade,


não está suficientemente dotado de capacidade para os atos da vida civil.

Segundo a orientação do parágrafo único do art. 4º do Código Civil sua


situação se regula por lei especial.

Pode-se, entretanto afirmar desde logo que esta será determinada pelo estágio
de civilização em que se encontrar.
43

7.2.2.3. Emancipação.

Consoante a redação do caput do art. 5º do Código Civil, cessa a incapacidade


civil aos dezoito anos, oportunidade em que a pessoa atinge a capacidade plena.

Como vimos, a regra não é absoluta, porque outros fatores poderão manter ou
reduzir a pessoa na condição de incapaz, relativa ou absolutamente.
7.2.2.3.1. Emancipação Voluntária.

A incapacidade relativa dos menores pode ser suprida, elevando-se-os à


condição de capazes.

O Código Civil, no parágrafo único do art. 5º relaciona as hipóteses de


emancipação:
Parágrafo único. Cessará, para os menores, a incapacidade:
I - pela concessão dos pais, ou de um deles na falta do outro, mediante
instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por
sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver dezesseis anos
completos;
II - pelo casamento;
III - pelo exercício de emprego público efetivo;
IV - pela colação de grau em curso de ensino superior;
V - pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação
de emprego, desde que, em função deles, o menor com dezesseis anos
completos tenha economia própria.

7.3. FIM DA PERSONALIDADE NATURAL.


O art 6º do Código Civil prescreve que a personalidade natural termina com a
morte:
Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se
esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.

Assim é que, desde o nascimento com vida e até a morte, a pessoa conserva a
sua personalidade e, com ela, os direitos que lhe conferiu a lei, segundo a redação do
art. 1º do Código Civil.

7.3.1.1. Momento da Morte


Sendo a morte o fato que marca o termino da personalidade a determinação
do momento de sua ocorrência é matéria de grande importância para o direito civil, pois
será este o momento assinalado como o termo final dos efeitos civis da personalidade.

É difícil precisar o exato momento da morte porque ela não é um fato


instantâneo, e sim uma seqüência de fenômenos gradativamente processados nos vários
órgãos e sistemas de manutenção da vida.

Atualmente, a tendência é dar-se privilégio à avaliação da atividade cerebral


para se concluir pelo estado de morte.

Os avanços tecnológicos da medicina propiciaram prolongar a vida, seja por


intermédio da circulação extracorpórea e respiradores artificiais ou por meio da
44

ressuscitação cardíaca, o que veio revolucionar o tradicional conceito de morte clínica


(a tradicional parada cardíaca e respiratória), surgindo, então, o conceito de morte
encefálica.

A morte encefálica é um estado de coma irreversível.

A morte cerebral, que é uma lesão dos hemisférios cerebrais, significa um


estado vegetativo persistente.

Daí que o mais adequado é falar em morte encefálica como o momento da


morte.
7.3.1.1.1. Morte presumida.

Há casos em que, não sendo possível verificar a morte, esta poderá se


presumir:
A parte final do art, 6º do Código Civil autoriza presunção da morte quando a lei
autoriza a abertura da sucessão definitiva dos ausentes:

Art. 6o A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-se


esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.

Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver
notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou
do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.

Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a
abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a
sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.

Ainda nos casos do art. 7º do Código Civil:


Art. 7o Pode ser declarada a morte presumida, sem decretação de
ausência:
I - se for extremamente provável a morte de quem estava em perigo de
vida;
II - se alguém, desaparecido em campanha ou feito prisioneiro, não for
encontrado até dois anos após o término da guerra.
Parágrafo único. A declaração da morte presumida, nesses casos, somente
poderá ser requerida depois de esgotadas as buscas e averiguações,
devendo a sentença fixar a data provável do falecimento.

Para os fins do art. 7º caberá a abertura de processo especialmente para esse


fim, no qual se provará que o suposto morto se encontrava em uma daquelas
circunstâncias que enumera, o juiz, ao proferir a sentança, declarará a morte e a data
provável em que ela ocorreu.

A lei 9140/95 também autoriza a presunção da morte aquelas pessoas


desaparecidas durante a ditadura de 1961 a 1979.

A datação da morte é fundametal em face de seus efeitos:

a) Dissolução do vínculo conjugal;


45

b) Dissolução da comunhão universal;


c) Extinção do poder familiar;
d) Abertura da sucessão;
e) Extinção dos contratos personalíssimos (locação de serviços, mandato)
f) Obrigação oriunda de ingratidão do donatário
g) Extinção do usufruto;
h) Doação em forma de subvenção periódica
i) Encargo de testamentaria;
j) Benefício da justiça gratuita.

7.3.1.1.2. Comoriência

Comoriência é a presunção de morte de duas ou mais pessoas, sendo elas


herdeiras umas das outras em um mesmo evento ocorrer a morte de duas ou mais
pessoas, e não for possível determinar o momento da morte de cada uma delas em
relação de precedência, se declarará a comoriência.

É o que se encontra estampado no art. 8º do Código Civil:


Art. 8o Se dois ou mais indivíduos falecerem na mesma ocasião, não se
podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros,
presumir-se-ão simultaneamente mortos.

7.3.2. Personalidade latente: nascituro, ausente e espólio.


O direito civil contempla situações que preferimos chamar de personalidade
latente.

Trata-se de situação em que a pessoa posto que não exista, porque ainda não
nasceu ou que já morreu, bem como nos casos em que paire dúvida quanto à sua morte,
haverão direitos ou expectativa deles.

O primeiro caso é o nascituro, de que já tratamos.

O espólio caracteriza um prolongamento da personalidade pós-morte.

Como leciona Monteiro, a morte não aniquila por completo a personalidade,


sua vontade persiste por meio do testamento; seu cadáver deve ser tratado com respeito;
a lei classifica de crime a ofensa contra os mortos.

Posto que aberta a sucessão, enquanto não findados os procedimentos


judiciais pertinentes à partilha, se praticam atos em nome do espólio.

Outro é o caso da ausência, previsto a partir dos artigos 22 a 39 do Código


Civil.

Neste caso, até o momento da morte presumida, ocorre a supressão de alguns


direitos, conquanto se lhe preservam outros tantos a fim de se lhe assegurar-lhos, na
hipótese de retorno.

7.3.3. Atos do Registro Civil


46

Dispõe o art. 9º do Código Civil:


Art. 9o Serão registrados em registro público:
I - os nascimentos, casamentos e óbitos;
II - a emancipação por outorga dos pais ou por sentença do juiz;
III - a interdição por incapacidade absoluta ou relativa;
IV - a sentença declaratória de ausência e de morte presumida.
Art. 10. Far-se-á averbação em registro público:
I - das sentenças que decretarem a nulidade ou anulação do casamento, o
divórcio, a separação judicial e o restabelecimento da sociedade conjugal;
II - dos atos judiciais ou extrajudiciais que declararem ou reconhecerem a
filiação;
III - dos atos judiciais ou extrajudiciais de adoção.

Os fatos relacionados importam sobremaneira ao estado e às pessoas, por isso


quis o legislador que fossem eles levados a registro público.

Registro público é, pois ato oficial, que confere caráter de verdade àqueles
fatos, bem assim lhe conferem publicidade.

Assim o ato registrado é prova da situação jurídica e essa prova é acessível a


terceiros.

O registro dos fatos relativo à pessoa torna certos fatos da vida civil que
refletem coletivamente.

ao estado interessa o registro desses fatos pois a servem ao senso


populacional, prova o estado civil de filiação.

7.4. ESTADO DA PERSONALIDADE NATURAL.

A expressão estado provém do latim status empregada pelos romanos para


designar vários atributos que compõem a personalidade.

Para os romanos, a plenitude da personalidade ou caput civile era alcançada


quando o indivíduo preenchesse três predicados:

• status libertatis: que se relacionava com o estado de liberdade da pessoa, ou seja,


se livre ou escravo;
• status civitatis:dizia respeito à sua relação em relação ao estado, se cidadão ou não;
e
• status familiae: o estado da pessoa no seio de sua família, lembrando que a
sociedade romana, era fundada na estrutura familiar e na figura do pater famílias.

A perda de qualquer daqueles predicados denominava-se capitis deminutio.

• Capitis deminutio máxima: ocorrida quando havia a perda do status libertatis, e


em razão disso a perda de todos os predicados da personalidade, guindando a
pessoa à condição e res.
• Capitis deminutio media: quando se dava a supressão do status civitatis, de que
decorrida a perda também do status familiae, mas sem afetar o status libertatis
• Capitis deminutio minina: decorre da perda do status familiae e que não afeta
qualquer outro dos predicados.
47

Daqueles estados da personalidade somente o estado familiar e o estado de


nacionalidade foram recepcionados pelo direito moderno, haja vista que, como vimos,
todos os homens são livres e capazes.

A partir do projeto do Código Civil de 1916, foi introduzido no direito


brasileiro o estado individual.

7.4.1. Estado Individual

Corresponde ao estado físico da pessoa, em relação à constituição orgânica,


compreendendo elementos objetivos como idade e saúde que são de extrema relevância
para a caracterização de sua capacidade civil;

7.4.2. Estado Familiar

Corresponde ao estado da pessoa em relação à família, compreendendo


relações de vínculo conjugal e perentesco.

7.4.3. Estado Político.


Trata-se do status da pessoa em relação ao estado, ou seja, como a pessoa se
insere no complexo da sociedade organizada.

Dividem-se em nacionais e estrangeiros.

A Constituição Federal, no art. 5º, assegura a ambos a tutela jurídica e a


inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade.

Igualmente a lei nº 6.815/80, assegura igualdade de direitos aos nacionais e


estrangeiros.

Porém, de fato, existe na legislação brasileira diversos dispositivos que


empregam tratamento desigual ou limitativos aos estrangeiros, como no caso da
navegação de cabotagem que são reservadas a embarcações que sejam nacionais os
armadores, capitães proprietários; ou o tratamento favorecido às empresas de pequen
porte que sejam constituídas no Brasil e segundo as leis brasileiras.

7.4.3.1. Da Nacionalidade
Encontram-se na legislação brasileira, duas diferentes maneiras de se
distinguir nacionais e estrangeiros:

• O ius soli segundo o qual todo aquele nascido no território nacional adquire
nacionalidade brasileira; e o
• ius sanguinis, que deriva da relação de filiação do nascido com pessoa nacional,
não interessando o lugar de nascimento

A adoção de um critério exclusivo, leciona Washington de Barros, poderia


levar a situações injustas, alijando o nascido no pais, ainda que filho de estrangeiros; ou
o filho de nacionais que houvessem nascido fora do país.

O caso é regulado pela Constituição Federal no art. 12:


48

7.4.3.1.1. Brasileiros Natos.


a) os nascidos na República Federativa do Brasil, ainda que de pais
estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

Segundo essa ordem serão brasileiros natos os filhos de brasileiro, desde que
nascidos no território nacional, compreendidos os territórios fictos (embaixadas, aviões
e navios) e os filhos de estrangeiros igualmente nascidos no território nacional, desde
que os pais não se encontrem a serviço de seus países.

Dá-se a aplicação precedente do ius soli, sejam os pais nacionais ou


estrangeiros.

Se os pais forem estrangeiros e estiverem a serviço de seu país, como em


serviço diplomático ou militar, ocorre o afastamento do ius soli para aplicação do ius
sanguini.

Todavia, ainda que estrangeiros, se estiverem a serviço de outro país que não
o se sua origem, será brasileiro o filho, prevalecendo o ius soli.

Não será brasileiro o nascido a bordo de nave de guerra estrangeira, ainda que
no espaço aéreo ou marítimo nacional.
b) os nascidos no estrangeiro, de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde
que qualquer deles esteja a serviço da República Federativa do Brasil;

Sendo qualquer dos pais brasileiro, e estando a serviço do país, aplica-se o ius
sanguini.
c) os nascidos no estrangeiro de pai brasileiro ou de mãe brasileira, desde
que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham
a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer
tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira;

Não estando os pais a serviço do país, terá nacionalidade brasileira o filho de


brasileiro que for registrado em repartição competente no estrangeiro, desde que
venham a residir no país ou optem, quando maiores, pela nacionalidade brasileira.
7.4.3.1.2. Naturalizados:
a) os que, na forma da lei, adquiram a nacionalidade brasileira, exigidas
aos originários de países de língua portuguesa apenas residência por um
ano ininterrupto e idoneidade moral;

Aos nascidos em países de língua portuguesa (Portugal, Cabo Verde, Guiné-


Bissau, S.Tomé e Príncipe, Moçambique, Angola, Brasil, Timor Leste), desde que
residentes no país a mais de um ano, ininterrupto e que sejam moralmente idôneos
b) os estrangeiros de qualquer nacionalidade, residentes na República
Federativa do Brasil há mais de quinze anos ininterruptos e sem
condenação penal, desde que requeiram a nacionalidade brasileira

Não sendo originário de país de língua portuguesa, poderá o estrangeiro


requerer a naturalização desde que resida no país a mais de 15 anos, não haja sido
condenado por sentença penal irrecorrível e que preencha ainda os requisitos do art. 112
da lei 6.815/80:
Art. 112. São condições para a concessão da naturalização:
I - capacidade civil, segundo a lei brasileira;
49

II - ser registrado como permanente no Brasil;


III - residência contínua no território nacional, pelo prazo mínimo de quatro
anos, imediatamente anteriores ao pedido de naturalização;
IV - ler e escrever a língua portuguesa, consideradas as condições do
naturalizando;
V - exercício de profissão ou posse de bens suficientes à manutenção
própria e da família;
VI - bom procedimento;
VII - inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou no
exterior por crime doloso a que seja cominada pena mínima de prisão,
abstratamente considerada, superior a 1 (um) ano; e
VIII - boa saúde.

Poderá haver redução desse prazo, na forma do art. 113 da mesma lei, se
atendidos os requisitos que enumera:
Art. 113. O prazo de residência fixado no artigo 112, item III, poderá ser
reduzido se o naturalizando preencher quaisquer das seguintes condições:
I - ter filho ou cônjuge brasileiro;
II - ser filho de brasileiro;
III - haver prestado ou poder prestar serviços relevantes ao Brasil, a juízo
do Ministro da Justiça;
IV - recomendar-se por sua capacidade profissional, científica ou artística;
ou
V - ser proprietário, no Brasil, de bem imóvel, cujo valor seja igual, pelo
menos, a mil vezes o Maior Valor de Referência; ou ser industrial que
disponha de fundos de igual valor; ou possuir cota ou ações integralizadas
de montante, no mínimo, idêntico, em sociedade comercial ou civil,
destinada, principal e permanentemente, à exploração de atividade
industrial ou agrícola.

Será dispensado o prazo de residência na forma do art. 114 da mesma lei:


Art. 114. Dispensar-se-á o requisito da residência, exigindo-se apenas a
estada no Brasil por trinta dias, quando se tratar: (Renumerado pela Lei nº
6.964, de 09/12/81)
I - de cônjuge estrangeiro casado há mais de cinco anos com diplomata
brasileiro em atividade; ou
II - de estrangeiro que, empregado em Missão Diplomática ou em
Repartição Consular do Brasil, contar mais de 10 (dez) anos de serviços
ininterruptos.

7.5. DIREITOS DA PERSONALIDADE


Consoante o texto Constitucional toda pessoa detém direitos inerentes á sua
personalidade, entendidos estes como aquelas características que as distinguem como
ser humano.

São características que emanam da própria existência da pessoa humana, e,


por isso não podem, sob qualquer pretexto, serem delas afastadas.

Laciona Carlos Alberto Bittar:


“são direitos da personalidade os reconhecidos ao homem, tomado em si
mesmo e em sua projeções na sociedade, visando a defesa de valores
inatos, como a vida, a intimidade, a honra e a higidez física” (Monteiro
2009, 98)

Pertencem ao campo do direito natural. Embora inatos, encontram-se antes e


depois da norma jurídica, pois decorrem diretamente da própria condição humana.
50

Os direitos enumerados pela Constituição Federal, não são taxativos, aquele


rol de direitos é meramente exemplificativo pois, como afirma a doutrina majoritária
são inumeráveis, pela quantidade e pela própria dinâmica da sociedade.

São eles: direito à vida, à liberdade, à integridade física, à inviolabilidade da


intimidade, da vida privada da honra e da imagem.

A estes se acrescentam a proibição á tortura e de atos que causem degradação


à pessoa humana.

Tratam-se, segundo a doutrina de liberdades públicas, impondo ao estado o


dever de garantir o direito à segurança material, à proteção da saúde, ao emprego
remunerado, ao desenvolvimento intelectual, o acesso ao ensino, à cultura e à
informação.

Pode-se, assim, exigir do estado que adote as medidas necessárias para o


acesso e à garantia desses direitos.

Em nome dessa obrigação o estado, pela norma Constitucional introduziu a


proteção a esses direitos, inserindo-os entre os direitos e garantias fundamentais da
pessoa.

O Código Civil igualmente trata da proteção desses direitos, fornecendo, na


esfera de sua competência, limites e garantias de reparação à ofensa de qualquer destes,
proibindo, por exemplo que a pessoa seja submetida a tratamento médico ou a cirurgia
contra a sua vontade, senão quando para a imunização contra doenças que poderão
afetar a toda uma coletividade e, em conseqüência, acarretar ofensa à integridade de
outrem.

7.5.1. Classificação.

a) Físicos: referentes à integridade corporal (vida, integridade física, imagem


aparência e à voz);
b) Psíquicos: relativos a elementos intrínsecos da personalidade (liberdade de
pensamento, intimidade, segredo,
c) Morais: valores pessoais (identidade, honra objetiva e subjetiva, respeito

7.5.2. Características:
Dispõe o art. 11 do Código Civil:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da
personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu
exercício sofrer limitação voluntária.

a) Irrenunciáveis;
b) Intransmissíveis;
c) Ilimitados;
d) Absolutos;
e) Imprescritíveis;
f) Vitalícios; e
g) Incondicionais.
51

Qualquer limitação a esses direitos somente poderão advir da lei e quando se


colocarem em conflito com direitos de igual ordem de terceiro ou da coletividade.

Não poderá a pessoa renunciar a esses direitos, tampouco transmitir a


terceiros, conquanto se admita a exploração econômica destes, pelo que se admite, com
reservas a sua disponibilidade, como o direito á imagem ou à voz.

7.5.3. Direito à Vida:

Tal a proteção a esse direito que a lei proíbe, além do homicídio, o suicídio, a
eutanásia ou o suicídio assistido, embora, quanto a esses últimos hajam países em que
se os admita.

Esse direito se inicia com o nascimento com vida, embora a lei já os ponha a
salvo desde a concepção com a proibição do aborto e perdura até a morte

Não interessa a perfeição física ou mental ou ainda a viabilidade da vida.

O art. 12 do Código Civil põe a salvo esses direitos ao dispor:


Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da
personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções
previstas em lei.

Assim, qualquer ofensa a esses direitos dá ensejo à indenização na ordem


civil, sejam por danos materiais ou morais.

Sendo direitos inerentes à pessoa, terá direito a reclamar por tais ofensas o
próprio ofendido de per si ou por seu representante legal no caso de incapacidade, e no
caso de morto o cônjuge ou companheiro, ou até os parentes em linha reta ou colateral
até o quarto grau.

7.5.4. Direito à Imagem

Em nome desse direito ninguém poderá ter exposto em público ou


mercantilizado seu retrato, sem que para isso tenha o titular autorizado; igualmente sua
personalidade não poderá ser alterada causando dano à sua reputação.

Compreende o direito à própria imagem, uso e difusão da imagem; à imagem


de coisas próprias e à imagem em coisa ou publicação, de se obter imagem ou consentir
que sua captação por qualquer meio, incluindo qualquer forma de figuração seja por
meio de pintura ou escultura, desenho, fotografia, filme, televisão ou representação
cênica.

Incumbe a todos indistintamente o respeito a esse direito, se trate de pessoa


bonita ou feia, normal ou anormal, sadio ou deficiente.

Não se admite a exposição a ridículo ainda que por meio de risadas ou


chacotas.

Tem-se admitido exceção no caso de pessoas notoriamente conhecidas, ou de


imagens de cenas comuns da rua, lugares públicos e multidões, desde que não haja a
exploração comercial e não implique em invasão da privacidade.
52

Vê-se que não se trata de colocar a pessoa sob uma proteção tal que nada
possa ser veiculado, mas a veiculação não poderá, sob qualquer pretexto, importar em
exploração da imagem ou exposição da pessoa a ridículo ou constrangimento.

Ainda que, em se tratando de imagens captadas em uma cena comum de rua,


pode a pessoa, querendo, manifestar sua oposição à veiculação, sempre que importar em
violação à sua privacidade ou intimidade.

7.5.5. Direito à Incolumidade Física

O corpo da pessoa é sem duvida inerente à sua personalidade, pois é sele que
sustenta a vida e a aptidão física para a realização de tarefas comuns do cotidiano.

Assim é que a lei veda a prática de atos que importem danos e lesões ao
corpo, sejam eles praticados por terceiros, sejam pela própria pessoa.

Dispõe o art. 13 do Código Civil:


Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do
próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade
física, ou contrariar os bons costumes.

Por ser assim é proibida a amputação ou mutilação de membro, a doação de


órgão ou até mesmo a realização de cirurgia para mudança de sexo, senão quando isso
se mostrar clinicamente necessário, sob pena de caracterizar violação à incolumidade
física.

Certas práticas como a realização de tatuagens ou a colocação de piercings, a


modificação do formatos dos dentes ou da língua e até mesmo a realização de cirurgias
plásticas vêm sendo cada dia mais admitidas.

Contudo, ainda nestas, a limitação natural reside na funcionalidade dos órgãos


ou membros, a integridade mental e principalmente, na manutenção da viabilidade da
vida.

É requisito essencial, para essas práticas, no entanto, a capacidade da pessoa,


especialmente quando importar em efeitos permanentes bem assim que não alterem a
própria personalidade.

Nesse mesmo sentido a disposição do art. 15 do Código Civil que proíbe a


imposição de tratamento médico quando este importar em risco à vida do paciente:
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida,
a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.

Na referida disposição se encontra contemplada, em razão da liberdade de


credo a proibição de igual prática quando importar em violação às convicções religiosas
da pessoa, em nome do direito à intimidade e a liberdade de consciência, igualmente
inerentes ao homem.

7.5.5.1. Dos Transplantes.

O transplante consiste da remoção de um membro ou órgão para posterior


implantação no corpo de terceira pessoa.
53

Importa, sem dívida em uma mutilação.

O parágrafo único do art. 13 diz ser admissível essa pratica, remetendo à lei
espacial sua regulamentação.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.

A matéria é regulada pela lei nº 9.434/97, que em seu art. 9º e seguintes,


dispõe:
Art. 9º É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de
tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou
para transplantes em cônjuge ou consangüíneos até o quarto grau,
inclusive, na forma do § 4º deste artigo, ou em qualquer pessoa, mediante
autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.
§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de
órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja
retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco
para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas
aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação
inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica
comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

7.5.5.2. Da Remoção de Órgaõs Post Mortem

A incolumidade física deve ser mantida ainda que depois da morte.

O direito penal classifica como crime a a agressão ao cadáver:


Art. 212. Vilipendiar cadáver ou suas cinzas
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa

Todavia o art. 14 do Código Civil autoriza a doação do corpo ou de partes


dele para fins não econômicos e científicos, desde que para o bem:
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição
gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.

O art. 3º da lei nº 9.434/97, regula a matéria:


Art. 3º A retirada post mortem de tecidos, órgãos ou partes do corpo
humano destinados a transplante ou tratamento deverá ser precedida de
diagnóstico de morte encefálica, constatada e registrada por dois médicos
não participantes das equipes de remoção e transplante, mediante a
utilização de critérios clínicos e tecnológicos definidos por resolução do
Conselho Federal de Medicina

7.5.6. Da Inviolabilidade da Produção Intelectual e à Honra


A honra, quer subjetiva, quer objetiva, se constitui em uma irradiação da
personalidade.

A honra subjetiva consitui-se na imagem que alguém faz de si próprio


enquanto a objetiva na imagem que esta pessoa tem perante à sociedade.

Por ser assim, a lei veda a veiculação, por qualquer meio de mensagens que
importem em ofensa à qualquer desses valores.
54

Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça


ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a
transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da
imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem
prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama
ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.

Constitui-se produção intelectual todo feito que decorra do trabalho


intelectual da pessoa, escrito, música, pintura, entre tantas.

Por serem inerentes à pessoa não poderão ser veiculados ou ainda explorados,
senão quando interessar à orem pública.

Ainda que depois de morta a pessoa, esses valores serão protegidos, sendo
legítimo aos seus herdeiros adotar as medidas para a sua preservação.

7.5.7. Da Inviolabilidade da Intimidade


Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a
requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para
impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.

7.6. NOME

7.6.1. Conceito

Dispõe o art. 16 do Código Civil:


Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome
e o sobrenome

Trata-se de uma dos mais importantes atributos da personalidade, ao lado da


capacidade, porque é o elemento identificados da pessoa por excelência.

De fato, embora sejamos cadastrados ou registrados por números, é nosso


nome que nos distingue em sociedade, e, assim como a personalidade, recebemos com o
nascimento e dele nos separamos com a morte.

Seu emprego é indispensável para qualquer ato da vida civil, seja para a
matrícula em escola, voto, casamento.

Monteiro define o nome como:


o sinal exterior pelo qual se designa, se identifica e se reconhece a pessoa
no seio da família e da comunidade. É a expressão mais característica da
personalidade, elemento inalienável e imprescritível da individualidade da
pessoa (Monteiro 2009, 110)

É de se notar que nós nos separamos do nome com a morte, mas o nome
prossegue depois dela.

7.6.2. Natureza Jurídica

Para alguns o nome é um direito de propriedade, noção criticada pela doutrina


por se tratar o nome de um direito inalienável o que não se coaduna com a noção de
propriedade.
55

Outra corrente diz tratar-se de um direito da personalidade, ou direito


subjetivo extrapatrimonial.

Para Monteiro, trata-se de um sinal distintivo revelador da personalidade, esta


que é a posição adotada pelo Código Civil.

7.6.3. História.

A importância do nome é reconhecida desde os primórdios da civilização,


tendo sido sempre empregado com a mesma finalidade de sinalizar, dintinguir a pessoa
dos demais membros da coletividade.

Sua configuração, entretanto variou através dos tempos e lugares.

Entre os hebreus o nome do pai acompanhava o do filho, como no caso de


José, filho de Jacó.

Algumas civilizações serviram-se de sufixos ou prefixos nos nomes para


designar o sexo da pessoa.

Em Roma o nome era composto de dois elementos:

a) Gentílico: usado por todos os membros da mesma gens, sendo identificador da


família, em uma relação de sanguinidade.
b) O prenome, sendo este próprio da família e que, portanto o dintinguia entre os
membros da gens.

7.6.4. Elementos do Nome.


O sistema brasileiro seguiu à tradição romana de fazer o nome composto por
dois termos:
a. Prenome:

É o nome próprio da pessoa, podendo este ser simples como João ou José ou
composto como João Carlos e José Henrique.

É individual e sua escolha é livre, ou seja, não está subordinado a relações


familiares ou outros requisistos como os usados na história que designassem sexo, etc.
b. Sobrenome ou Apelido de Família ou Patronímico

Ao contrário do prenome, este elemento do nome não é individual e sua


escolha não é de todo livre.

É o sinal revelador da procedência da pessoa e serve para indicar sua filiação.

Igualmente poderá ser simples ou composto, e emprega-se o mesmo


patronímico, em todo ou em parte, do pai, da mãe ou de ambos.

No Brasil costuma-se empregar o patronímico da mãe antes do do pai, sendo


esta a clara indicação do caput do art. 55 da Lei 6.015/73:
56

Art. 55. Quando o declarante não indicar o nome completo, o oficial lançará
adiante do prenome escolhido o nome do pai, e, na falta, o da mãe, se
forem conhecidos e não o impedir a condição de ilegitimidade, salvo
reconhecimento no ato

Na Itália, ao contrário, antes se aplica o patronímico do pai, sendo certo que


lá, também se emprega primeiro o patronímico, para depois se aplicar o prenome.

Igualmente ao prenome, o patronímico é inalterável segundo a disposição do


art. 56 da lei 6.015:
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil,
poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde
que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que
será publicada pela imprensa.

Títulos de nobreza, acadêmicos não integram o nome da pessoa.

7.6.4.1. Da liberdade de escolha do Nome

Como dissemos, é livre a escola do prenome, todavia essa liberdade não é


absoluta.

Não se pode admitir a escolha de um prenome que imponha constrangimento


à pessoa.

Alguns exemplos:

• Abelárbio Alves Cabral,


• Alrirwertom Wescrelteniz Phissihoua,
• Antônio Pica Terreno,
• Bestilde Mota Medeiros,
• Elquisson De Almeida Machado
• Erisônia Bispo De Oliveira
• Jonex Tupiranan Almeida,
• Jorge Lhe Mulher,
• José Fernandes Camisa Nova
• José Ricardo Pinto Amém,
• Joseph Merda,
• Marcos Dá Ré,
• Maria Clécia Pessoa Bobo,
• Nevoeiro Jr.,
• Otávio Bundasseca
• Páscoa Gluvênia De Souza
• Pauderney Avelino,
• Pedro Álvares Cabral Guerreiro
• Pinga-Fogo De Oliveira,
• Salamandra Savana Souza Silvestre,
• Sigmaringa Seixas,
• Sílvia Cavadinha,
• Vá Boa Sorte,
57

• Virgindalha Lopes Da Silva

A lei 6.015/73, em seu art. 55 dispõe:


Parágrafo único. Os oficiais do registro civil não registrarão prenomes
suscetíveis de expor ao ridículo os seus portadores. Quando os pais não se
conformarem com a recusa do oficial, este submeterá por escrito o caso,
independente da cobrança de quaisquer emolumentos, à decisão do juiz
competente.

7.6.5. Possibilidade de Alteração:

7.6.5.1. Alteração do Prenome

De uma maneira geral, o prenome é imutável.

Trata-se de uma providência legal destinada a preservar a identidade da


pessoa, em especial para vedar a possibilidade de ocultação dolosa da identidade.

O art. 58 da lei 6015 proibia peremptoriamente qualquer mudança.

Pode-se, no entretanto proceder a retificação do nome quando se tratar de


evidente erro gráfico, pois tal não acarreta prejuízo à identificação, à segurança ou às
relações jurídicas da pessoa.

Todavia, com a redação que lhe deu a Lei nº 9.807, de 13.07.1999, passou-se
a admitir a mudança para a inclusão de apelidos públicos notórios
Art. 58. O prenome será definitivo, admitindo-se, todavia, a sua
substituição por apelidos públicos notórios.

Assim, quando a pessoa é reconhecida no meio em que vive, por um apelido


ou alcunha, poderá ter o prenome substituído por aquele.

Necessário que seja notoriamente reconhecido por esse nome, não bastando
apenas um reconhecimento restrito à família ou local de trabalho.

É o caso da Xuxa Meneghel.

Igualmente, quando o nome expõe a pessoa situação de constrangimento, e


que não tenha sido o nome oportunamente impugnado pelo oficial de registro, caberá
pedir-lhe a mudança, pode ser tanto em caso de chacota como de contrangimento, desde
o nome Joseph Merda, como Hitler.

Não haverá infração ao dispositivo do art. 58 quando se tratar da inclusão de


partícula ao nome.

Do mesmo modo quando houver a transformação de nome simples em


composto ou o contrário.

Admite-se a tradução do nome.

Há julgados que admitem a mudança em caso de transexual, desde que não


afete a identidade da pessoa.
58

7.6.5.2. Modificação do Patronímico:

De regra, consoante a expressa disposição do art. 56 da Lei 6.015/73, a


mudança do prenome não admitirá prejuízo ao apelido de família.
Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil,
poderá, pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde
que não prejudique os apelidos de família, averbando-se a alteração que
será publicada pela imprensa.

Pode-se assim incluir o sobrenome da mãe, ou do pai como suprimir um ou


outro, igualmente poderá hever tradução.

O limite será sempre o respeito ao patronímico

Dispõe o art. 57 da lei 6.015:


Art. 57. Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e
motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por
sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado
e publicando-se a alteração pela imprensa.

Art. 56. O interessado, no primeiro ano após ter atingido a maioridade civil, poderá,
pessoalmente ou por procurador bastante, alterar o nome, desde que não prejudique os apelidos
de família, averbando-se a alteração que será publicada pela imprensa.

Art. 57. Qualquer alteração posterior de nome, somente por exceção e


motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por
sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado
e publicando-se a alteração pela imprensa.
§ 1º Poderá, também, ser averbado, nos mesmos termos, o nome
abreviado, usado como firma comercial registrada ou em qualquer
atividade profissional.
§ 2º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro,
desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável,
poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja
averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos
próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento,
decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.
§ 3º O juiz competente somente processará o pedido, se tiver expressa
concordância do companheiro, e se da vida em comum houverem
decorrido, no mínimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da união.
§ 4º O pedido de averbação só terá curso, quando desquitado o
companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado
ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba pensão alimentícia.
§ 5º O aditamento regulado nesta Lei será cancelado a requerimento de
uma das partes, ouvida a outra.
§ 6º Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbação previstos
neste artigo serão processados em segredo de justiça.
§ 7º Quando a alteração de nome for concedida em razão de fundada
coação ou ameaça decorrente de colaboração com a apuração de crime, o
juiz competente determinará que haja a averbação no registro de origem
de menção da existência de sentença concessiva da alteração, sem a
averbação do nome alterado, que somente poderá ser procedida mediante
determinação posterior, que levará em consideração a cessação da coação
ou ameaça que deu causa à alteração.
59

§ 8º O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos


§§ 2º e 7º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no
registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto
ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem
prejuízo de seus apelidos de família.

7.7. AUSÊNCIA.

7.7.1. Generalidades

O instituto da ausência não era conhecido no direito romano, conquanto ali já


houvesse instituto assemelhado.

De fato trata-se de um instituto bastante recente, que segundo a doutrina


remonta à época da revolução francesa.

Atualmente é instituto pouco usado principalmente em virtude da melhoria


dos sistemas de comunicação e de transporte.

7.7.2. Espécies

7.7.2.1. Sistema Francês

Pelo sistema francês dá-se a ausência sem caracterização de presunção de


morte

7.7.2.2. Sistema Alemão ou Germânico

Nesse sistema a declaração de ausência importa desde logo em presunção de


morte

7.7.2.3. Sistema Misto

Pelo sistema misto existe uma escala gradual que vai desde a ausência sem
presunção de morte até a declaração da morte presumida

É esse o sistema adorado pelo direito brasileiro que trata desse instituto a
partir do art. 22 do Código Civil.

7.7.3. Caracterização da Ausência


Caracteriza-se a ausência pela incerteza entre a vida e a morte da pessoa.

Importante verificar que, em sentido jurídico a expressão ausência não tem a mesma
conotação que tem em sentido comum.

Em sentido comum, ausência é simplesmente a não presença.

Em sentido técnico-jurídico a ausência se caracterizará pela conjugação de


vários fatores objetivos, previstos em lei:
Art. 22. Desaparecendo uma pessoa do seu domicílio sem dela haver
notícia, se não houver deixado representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens, o juiz, a requerimento de qualquer interessado ou
do Ministério Público, declarará a ausência, e nomear-lhe-á curador.
60

Art. 23. Também se declarará a ausência, e se nomeará curador, quando o


ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou
continuar o mandato, ou se os seus poderes forem insuficientes.

7.7.3.1. Elementos da caracterização

À luz dos referidos dispositivos legais temos como elementos essenciais à


caracterização da ausência:

a) Desaparecimento da pessoa sem haver deixado notícia;


b) Inexistência de procurador ou representante habilitado para a adminsitração de
seus bens.
c) Recusa ou insuficiência de poderes ao representante nomeado.

7.7.4. Fases da Ausência

Pelo sistema misto adotado pelo direito brasileiro, a ausência ocorre de uma
forma gradual, tornando-se mais graves os efeitos quanto menores forem as esperanças
de se encontrar a pessoa com vida

Desse modo partirá da declaração da ausência simpesmente, com a nomeação


da curadoria, passando pela abertura da sucessão provisória e se chegando à sucessão
definitiva, quando se dá a presunção da morte.

7.7.4.1. Curadoria do Ausente


É a primeira e mais branda das fazes da ausência.

Nesta, verificados os elementos necessários à caracterização, o juiz, a pedido


da parte interessada, e depois de constatada a veracidade da alegação do requerente,
declarará ausente a pessoa e a seguir, mandará lhe arrecadar os bens, nomeando a seguir
o curador, a quem caberá a administração desses bens, consoante a disposição do art. 24
do Código Civil e 1.160 do CPC.
Art. 24. O juiz, que nomear o curador, fixar-lhe-á os poderes e obrigações,
conforme as circunstâncias, observando, no que for aplicável, o disposto a
respeito dos tutores e curadores.

Art. 1160 - O juiz mandará arrecadar os bens do ausente e nomear-lhe-á


curador na forma estabelecida no Capítulo antecedente.

7.7.4.1.1. Da Ordem da Curadoria

A nomeação do curador não será arbitrária e deverá seguir a ordem que lhe
estabelece o art. 25 do Código Civil
Art. 25. O cônjuge do ausente, sempre que não esteja separado
judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declaração da
ausência, será o seu legítimo curador.
§ 1o Em falta do cônjuge, a curadoria dos bens do ausente incumbe aos
pais ou aos descendentes, nesta ordem, não havendo impedimento que os
iniba de exercer o cargo.
§ 2o Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos.
61

§ 3o Na falta das pessoas mencionadas, compete ao juiz a escolha do


curador.

7.7.4.2. Da Duração da Curadoria


Art. 1161 - Feita a arrecadação, o juiz mandará publicar editais durante 1
(um) ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação
e chamando o ausente a entrar na posse de seus bens.

Nesse período, retornando o ausente ou se tendo notícia inequívoca de sua


morte, cessará a curadoria, seguindo-se ou à restauração do estado anterior ou à abertura
da sucessão, respectivamente.

Decorrido aquele prazo, sem notícia do ausente, segue-se à abertura da


sucessão provisória.
Art. 1162 - Cessa a curadoria:
I - pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o
represente;
II - pela certeza da morte do ausente;
III - pela sucessão provisória.

7.7.4.3. Sucessão Provisória


Art. 26. Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele
deixou representante ou procurador, em se passando três anos, poderão
os interessados requerer que se declare a ausência e se abra
provisoriamente a sucessão.

Consoante aquela disposição, decorrido um ano desde a declaração da


ausência, ou três anos sem ela, mas estando os bens sob a administração de seu
procurador, passa-se à prática de atos alusivos à sucessão do ausente, ainda sem caráter
definitivo.
7.7.4.3.1. Dos Interessados

Para o fim de requerer a abertura da sucessão provisória, consideram-se


interessados, à inteligência do art. 27 do Código Civil:
Art. 27. Para o efeito previsto no artigo anterior, somente se consideram
interessados:
I - o cônjuge não separado judicialmente;
II - os herdeiros presumidos, legítimos ou testamentários;
III - os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente de sua
morte;
IV - os credores de obrigações vencidas e não pagas.

7.7.4.3.1.1. Presunção de Filiação


Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I - nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a
convivência conjugal;
II - nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade
conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o
marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões
excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
62

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia


autorização do marido.
Art. 1.598. Salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo
previsto no inciso II do art. 1.523, a mulher contrair novas núpcias e lhe
nascer algum filho, este se presume do primeiro marido, se nascido dentro
dos trezentos dias a contar da data do falecimento deste e, do segundo, se
o nascimento ocorrer após esse período e já decorrido o prazo a que se
refere o inciso I do art. 1597.
Art. 1.599. A prova da impotência do cônjuge para gerar, à época da
concepção, ilide a presunção da paternidade.
Art. 1.600. Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para
ilidir a presunção legal da paternidade.
Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos
nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.
Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm
direito de prosseguir na ação.
Art. 1.602. Não basta a confissão materna para excluir a paternidade.
Art. 1.603. A filiação prova-se pela certidão do termo de nascimento
registrada no Registro Civil.
Art. 1.604. Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do
registro de nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro.
Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se
a filiação por qualquer modo admissível em direito:
I - quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais,
conjunta ou separadamente;
II - quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos.

7.7.4.3.2. Efeitos
Art. 28. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só
produzirá efeito cento e oitenta dias depois de publicada pela imprensa;
mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento,
se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse
falecido.
§ 1o Findo o prazo a que se refere o art. 26, e não havendo interessados na
sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo
competente.
§ 2o Não comparecendo herdeiro ou interessado para requerer o inventário
até trinta dias depois de passar em julgado a sentença que mandar abrir a
sucessão provisória, proceder-se-á à arrecadação dos bens do ausente pela
forma estabelecida nos arts. 1.819 a 1.823.

7.7.4.3.3. Da Garantia dos Bens do Ausente

Tendo em vista que nessa faze embora maior a convicção da morte, porquanto
ainda não se a possa presumir, é necessário que se garanta ao ausente os direitos sobre
seus bens para o caso de eventual retorno.
a. Conversão

Para evitar o perecimento ou deterioração poderá o juiz mandar converter em


imóveis ou títulos garantidos pela união os bens do ausente.
Art. 29. Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a
conversão dos bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em
imóveis ou em títulos garantidos pela União.
63

b. Caução

Somente serão imitidos na posse dos bens do ausente aqueles que puderem ou
quiserem caucionar
Art. 30. Os herdeiros, para se imitirem na posse dos bens do ausente,
darão garantias da restituição deles, mediante penhores ou hipotecas
equivalentes aos quinhões respectivos.
§ 1o Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a
garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe
deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro
designado pelo juiz, e que preste essa garantia.

Exceção dos Ascendentes, Descendentes e Cônjuge


§ 2o Os ascendentes, os descendentes e o cônjuge, uma vez provada a sua
qualidade de herdeiros, poderão, independentemente de garantia, entrar
na posse dos bens do ausente.

c. Impossibilidade de Alienação
Art. 31. Os imóveis do ausente só se poderão alienar, não sendo por
desapropriação, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a
ruína.
Art. 32. Empossados nos bens, os sucessores provisórios ficarão
representando ativa e passivamente o ausente, de modo que contra eles
correrão as ações pendentes e as que de futuro àquele forem movidas.

7.7.4.3.4. Do Direito aos Frutos


Art. 33. O descendente, ascendente ou cônjuge que for sucessor provisório
do ausente, fará seus todos os frutos e rendimentos dos bens que a este
couberem; os outros sucessores, porém, deverão capitalizar metade
desses frutos e rendimentos, segundo o disposto no art. 29, de acordo com
o representante do Ministério Público, e prestar anualmente contas ao juiz
competente.
Parágrafo único. Se o ausente aparecer, e ficar provado que a ausência foi
voluntária e injustificada, perderá ele, em favor do sucessor, sua parte nos
frutos e rendimentos.
Art. 34. O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá,
justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos
rendimentos do quinhão que lhe tocaria.

7.7.4.3.5. Da Cessação da Ausência


Art. 35. Se durante a posse provisória se provar a época exata do
falecimento do ausente, considerarse-á, nessa data, aberta a sucessão em
favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
Art. 36. Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de
estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos
sucessores nela imitidos, ficando, todavia, obrigados a tomar as medidas
assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.

7.7.4.4. Sucessão Definitiva


Art. 37. Dez anos depois de passada em julgado a sentença que concede a
abertura da sucessão provisória, poderão os interessados requerer a
sucessão definitiva e o levantamento das cauções prestadas.
Art. 38. Pode-se requerer a sucessão definitiva, também, provando-se que
o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as últimas
notícias dele.
64

Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes à abertura da


sucessão definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes,
aquele ou estes haverão só os bens existentes no estado em que se
acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preço que os herdeiros e
demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois
daquele tempo.
Parágrafo único. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente
não regressar, e nenhum interessado promover a sucessão definitiva, os
bens arrecadados passarão ao domínio do Município ou do Distrito Federal,
se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio
da União, quando situados em território federal.

7.7.5. Foro Competente

Consoante a disposição do art. 10 da LICC, o foro competente para o


processo da ausência é o domicílio do ausente,

7.7.6. Registro

A declaração da ausência deverá ser levada a registro, art. 9º, IV da lei 6.015/73

7.7.7. Efeitos quanto ao Direito de Família


a. Dissolução do Vínculo Conjugal;
b. Extinção do Poder familiar;

7.8. PESSOA JURÍDICA

7.8.1. Generalidades
A razão da existência da pessoa jurídica assenta sobre dois pilares que se
correlacionam: a natural tendência do homem para o convívio em sociedade e a
vantagem que decorre dessa união.

Desde o princípio do estudo do direito se diz que o homem, por sua natureza
tende a viver em sociedade. Funda-se na idéia que o homem, por sozinho, não é capaz
de realizar tudo aquilo de que necessita para a sua própria existência.

O próprio estado é uma pessoa jurídica.

Igualmente, para a consecução de seus objetivos, por vezes o homem não


consegue atingir seus resultados se não associado a outros membros.

Ainda que, da união desses esforços, as forças não se somam, mas se


multiplicam.

Daí que o homem, para a consecução desses resultados, reúne-se para a


formação de um ente próprio, dotado de personalidade distinta de seus membros.

7.8.2. Evolução Histórica

No direito romano não se conhecia a figura da pessoa jurídica, senão em


algumas associações de interesse público.
65

Para o direito germânico, somente as pessoas naturais poderiam ser sujeitos


de direito.

Foi com o direito canônico que surge a pessoa jurídica, pela criação de
organizações de caráter eclesiástico, dotadas de patrimônio e organização próprias,
posto que subordinadas à igreja.

Modernamente, visando atender aos interesses do estado, surgem diversas


figuras de pessoas jurídicas como as entidades paraestatais, as autarquias, as sociedades
de economia mista, os institutos de previdência, entre tantos.

7.8.3. Natureza Jurídica

Várias são as teorias que procuram explicar a natureza jurídica das pessoas
jurídicas
7.8.3.1.1. Teoria da Ficção

Segundo essa teoria, somente o homem é capaz de ser sujeito de direitos,


condição esta que pode ser modificada pelo direito, conferindo-lhe ou negando-lhe
personalidade, como outrora se dera com os escravos.

Diante dessa capacidade, o estado atribui responsabilidade a um ser fictício


que resulta unicamente da imaginação, da inteligência do homem.

A crítica a essa teoria partiu de Del Vecchio que aponto ou fato desta não ser
capaz de explicar a própria origem do estado.
7.8.3.1.2. Teoria da Equiparação

Segundo esta não existe personalidade jurídica, mas apenas massas de bens
que recebem, por equiparação, tratamento jurídico análogo ao dispensado às pessoas
naturais
7.8.3.1.3. Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica
Examina a natureza jurídica das pessoas jurídicas sob ótica diametralmente
oposta.

Para esta, não são apenas os homens que possuem existência, como também
as pessoas jurídicas.

Se o homem é composto por membros e órgãos que desempenham cada qual


sua função; a pessoa jurídica é composta igualmente por departamentos que exercem
funções idênticas e por isso seriam dotadas de realidade.

A crítica que se faz a essa teoria diz respeito à vontade da pessoa jurídica, esta
que somente se admite aos homens de sorte que esse “organismo” não se poderia a este
ser equiparada, dada a sua ausência.
66

7.8.3.1.4. Teoria da Realidade Técnica

Posto que nos dias atuais a existência e a personalidade estejam a tal ponto
interligadas que mal se percebe sua distinção, o fato é que a existência é fato da
natureza, enquanto a personalidade é atributo jurídico.

A dizer: também a personalidade do homem decorre da lei, que lha atribui ao


nascer.

A pessoa jurídica terá existência não por equiparação física ao homem, mas
por decorrência de técnica jurídica.

7.8.4. Classificação das Pessoas Jurídicas:

a) Quanto às Suas Funções e Capacidade: Direito Público Interno ou Externo ou


Privadas;
b) Quanto à sua Estrutura: Associações e Fundações
c) Quanto à Nacionalidade: Nacionais ou Estrangeiras

7.8.4.1. Quanto à Estrutura:


Associações e fundações dependem de 2 elementos coexistentes e
indissociáveis (pessoal e real): união de várias pessoas e acervo de bens.

As Associações e Fundações diferem-se quanto ao tratamento dispensado a


um ou outro elemento.

Para as associações o elemento fundamental é a Pluralidade de Pessoas


reunidas em um escopo comum, uma finalidade.

O patrimônio das associações tem função instrumental ou seja, um meio para


que a mesma atinja a sua finalidade.

As atividades das associações estão a rigor voltadas para seu próprio


benefício (finalidade interna), por isso se diz que seus departamentos ou órgãos são
dominantes

Para as fundações, o elemento fundamental é o patrimônio e sua destinação.

O patrimônio é a razão de existir da fundação, e a sua destinação a sua


finalidade.

Os membros de uma fundação, existem para dar àquele patrimônio o fim


colimado.

Seus departamentos serão, assim, serventias, e sua finalidade será sempre


externa, ou seja, não estará direcionada em seu benefício próprio ou de seus membros.

7.8.5. Princípios Fundamentais:

a. A pessoa jurídica tem personalidade distinta de seus membros;


b. A pessoa jurídica tem patrimônio distinto;
67

c. A pessoa jurídica tem vida própria, distinta de seus membros

Em razão desses princípios podemos destacar:

a) A pessoa jurídica possui os mesmos direitos da pessoa natural, à exceção dos


direitos privativos da pessoa humana; pode contratar, adquirir por testamento,
tem direito ao nome, á nacionalidade. Não pode, contudo, casar-se adotar ou
testar.
b) A pessoa jurídica não comete crimes, quem os comete são os seus representantes,
que por estes respondem pessoalmente
c) Pode ser sujeito passivo de crime: concorrência desleal, furto, roubo, ofensa à
honra ou à reputação.

7.8.5.1. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

Art. 173, § 5º da Constituição Federal


§ 5º A lei, sem prejuízo da responsabilidade individual dos dirigentes da
pessoa jurídica, estabelecerá a responsabilidade desta, sujeitando-a às
punições compatíveis com sua natureza, nos atos praticados contra a
ordem econômica e financeira e contra a economia popular.

Art 28 do Código de Defesa do Consumidor


Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade
quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso
de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou
contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver
falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa
jurídica provocados por má administração.

Código Civil, art. 50


Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo
desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a
requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir
no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de
obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou
sócios da pessoa jurídica.

7.8.6. Pessoas Jurídicas de Direito Público.

Consoante a divisão do art. 40 do Código Civil, as pessoas jurídicas são de


direito público interno e externo e de direito privado.

7.8.7. Pessoas Jurídicas de Direito Público Externo.


As pessoas jurídicas de direito público externo são os estados estrangeiros e o
estado do Vaticano, estes regidos pelo direito internacional, como também alguns
Organismos Estrangeiros como a ONU.

Em todos os casos, os organismos que compõem cada uma destas pessoas, e


que tenham personalidade própria também serão havidas como pessoa jurídica de
Direito Público Externo. Ex.: consulados e embaixadas, ministérios, secretarias.
68

7.8.8. Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno.

O art. 42 do Código Civil enumera as pessoas jurídicas de direito público


interno:
Art. 41. São pessoas jurídicas de direito público interno:
I - a União;
II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;
III - os Municípios;
IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;
V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

De acordo com aquela enumeração, observa-se que as pessoas jurídicas de


direito público interno compreendem os órgãos da administração publica, ou seja,
aquelas entidades de que serve o estado para a consecução de seus fins.

Ocorre que o Estado, pela sua natureza e pelas regras a que está submetido,
bem assim considerando as inúmeras funções que desempenha, não seria capaz de
alcançar a eficiência necessária sem que procedesse a uma subdivisão de seus órgãos.

Assim divide-se o estado em órgãos da administração pública centralizada e


descentralizada.

7.8.8.1. Órgãos da Administração Pública Centralizada

Os órgãos da administração pública centralizada desempenham as funções


próprias do estado, e é formada por pessoas jurídicas de direito público submetidas ao
regime de direito público.

Trata-se de organismos que exercem funções típicas do estado, no exercício


de sua função precípua, como abastecimento, saúde, educação, segurança pública e
energia.

Compreende a própria união, os estados os municípios, compreendendo seus


ministérios, secretarias.

Igualmente estarão incluídas nessa categoria as pessoas jurídicas criadas por


lei pelo estado, a quem ele atribui personalidade de direito público.

7.8.8.1. Órgãos da Administração Pública Descentralizada.


Trata-se de pessoas jurídicas, criadas pelo poder público, para o atendimento
de finalidades do estado, porém destacadas do seu corpo principal.

A idéia é de conferir agilidade ao desempenho dessas funções, embora ainda


se trate de matéria de interesse público
7.8.8.1.1. Autarquias:

As autarquias eram chamadas pelos romanos de “établissements publics”, que


se caracterizavam por se destacar do corpo único do estado, certas de determinadas
atividades para que fossem dotadas de vida própria.
69

Assim se define a autarquia, consoante a redação do art. 5º, I do DL nº


200/67:
Considera-se autarquia o serviço autônomo criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar
atividades típicas da Administração Pública, que requeiram, para seu
melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada.

Sob o regime autárquico encontram-se o banco central do Brasil a Susep,


entre outros.
7.8.8.1.1.1. Características:

a) Sua existência deriva de lei;


b) Administração distinta da administração geral
c) Fisalização e controle do governo
d) Personalidade jurídica de direito público

7.8.8.1.2. Fundações Públicas

Pode o estado, ainda, com a mesma finalidade criar fundações para o


atendimento de seus interesses.

De regra, as fundações públicas se assemelham em muito às autuarquias,


sendo que sua criação se dá por lei específica que lhe define a finalidade, sendo esta,
sempre um interesse público, como cultura e educação.

Não há impedimento, entretanto a que o estado crie fundações que se revistam


de caráter privado, quando sua finalidade não se dirigir a uma atividade fim do estado,
hipótese em que será regida pelas normas de direito privado.
7.8.8.1.3. Entidades Paraestatais.

Trata-se de outras pessoas jurídicas de direito público, logo, criadas pelo


poder público que têm personalidade de direito privado, como as empresas públicas e as
sociedades de economia mista.

7.8.8.2. Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas de Direito Público.

7.8.8.2.1. Generalidades.
O Estado assim como qualquer pessoa jurídica é um ente que atua dentro da
sociedade civil e de cujas ações faz nascer, extinguir ou se modificarem direitos e
obrigações.

Evidentemente que o estado não age, senão por intermédio de seus


empregados e prepostos, ora entendidos como “agentes públicos”.

Existem outras ações do estado que geram responsabilidade civil, embora não
sejam ilícitas, como as desapropriações e as requisições, todavia, interessa ao estudo a
responsabilidade civil ex delicto.
70

A admissão da responsabilidade civil do estado é relativamente recente na


doutrina, remonta o final do Século XIX, se consolidando sob a forma atual em meados
do século XX.

No passado ela não era admitida, entregando-se essa responsabilidade ao


próprio agente público, o que resultava em inúmeros casos não indenizados pelo fato de,
geralmente, estes não possuírem condições para tanto.

Atualmente essa responsabilidade está prevista em nossa legislação pela


disposição do art. 37, §6º da Constituição Federal:
§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado
prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus
agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de
regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Essa responsabilidade não se encontra apenas na norma constitucional ou


restrita aos preceitos do direito administrativo, sendo certo que a lei civil também a
contempla, pelo dispõe o art. 43 do Código Civil:
Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente
responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos
a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se
houver, por parte destes, culpa ou dolo.

7.8.8.2.2. Teorias Acerca da Responsabilidade do Estado


7.8.8.2.2.1. Teoria da Irresponsabilidade do Estado

No passado mais remoto vigorava a regra do “the king do not wrong” (o Rei
não erra”.

Segundo esta, havendo a perfeita união entre o estado e a pessoa do soberano,


não se poderia jamais atribuir ao estado a responsabilidade pelos danos causados por
seus agentes.

Segundo esta teoria, não sendo o estado um ente moral, pelo que não teria
vontade própria, não seria ele capaz de incorrer em culpa, mas sim os seus funcionários.

Por essa razão seriam eles, os funcionários, quem deveria responder


civilmente pelos danos que desses atos adviessem ao particular.
7.8.8.2.2.2. Teoria Mista

Segundo esta teoria o estado compreendia duas pessoas distintas: uma pessoa
civil e uma pessoa política ou soberana.

Somente os atos praticados pela pessoa civil seriam passíveis de indenização


por serem os atos soberanos indispensáveis ao exercício da função do estado, de tal
modo que, em se impondo a responsabilidade por estes, o estado se veria enfraquecido.

Seriam atos de império:

a) Atos de guerra: aqueles ligados à ordem pública e à segurança nacional;


b) Atos de criação de obrigações públicas: como a tributação;
71

c) Atos de Admissão e demissão de funcionários ou à supressão de cargos;


d) Atos do poder judiciário e do poder legislativo na esfera de suas funções
precípuas.
7.8.8.2.2.3. Teoria da Culpa Administrativa.

Esta teoria representa uma transição entre a responsabilidade subjetiva e a


responsabilidade objetiva do estado.

Ao contrário de ver o agente administrativo como pessoa dissociada do


estado, passa a encerá-lo como parte deste, de tal modo que os atos por ele praticados
confundem-se com atos praticados pelo próprio ente.

Sendo assim, verificada a culpa do agente, responderia o estado por aqueles


atos culposos praticados por aqueles agentes.

Haveria neste caso uma presunção de culpa do estado, cabendo-lhe provar a


ausência de culpa de seu agente, além das excludentes genéricas de responsabilidade
para liberar-se da obrigação de indenizar.
7.8.8.2.2.4. Teoria do Risco Administrativo

Segundo esta teoria o dever de indenizar do estado surge a partir do fato


lesivo, bastando o dano e o nexo de causalidade à sua verificação, dispensando-se a
verificação de culpa do agente administrativo.

O estado, no âmbito de suas atividades gera riscos capazes de reverter-se em


danos aos particulares, sendo nesse risco que assenta a responsabilidade civil do estado
e sendo esta a razão pela qual de dispensa a verificação da culpa.

No entanto, não se trata de risco integral.

Leciona Venosa:
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de direito público não
depende de prova de culpa, exigindo apenas a realidade do prejuízo, a
autoria e o nexo causal. (Venosa 2009, 95)

7.8.8.2.3. Requisitos:

A responsabilidade civil do estado requer o concurso de vários requisitos, a


saber:
a. Fato Danoso

Para a caracterização da responsabilidade civil do estado, não basta a ilicitude


do ato, mas efetiva causação de dano ao particular
b. Agente Público

Requer ainda que o ato tenha sido praticado por agente público.
72

c. Exercício da função pública

Que o agente tenha praticado o ato em razão da função pública ou por ocasião
desse exercício
d. Danos especiais e anormais

Não é qualquer dano ao particular que é passível de indenização pelo estado.

A prática dos atos de gestão pelo estado, por sua natureza, normalmente
impõe sacrifícios a uma coletividade e nessa condição não haverá o dever de indenizar

É preciso que o dano tenha sido causado a apenas uma ou algumas pessoas.

Se o dano atinge uma generalidade de indivíduos não será o caso de


responsabilidade civil.

Se dizem anormais porque se estes danos, forem comuns da vida cotidiana,


não se terá responsabilidade.

Paulo Nader, citando Marcelo Caetano leciona:


“O dano surge apenas quando a lesão aos direitos aparece em casos
concretos, dissociados desses encargos genéricos, representando situações
especiais em que só determinadas pessoas sofreriam, quando todas as
outras tivessem os mesmos direitos incólumes.” (Nader 2009, 304)

Sistema Adotado no Direito Brasileiro.

7.8.8.3. Responsabilidade Objetiva pelos Danos Comissivos

A doutrina majoritária afirma que o direito brasileiro adota o sistema da


responsabilidade objetiva, em oposição ao sistema da Culpa Presumida defendida por
alguns.

É o caso de Gagliano e Pamplona:


De fato, parece-nos. sem sombra de qualquer dúvida, a responsabilidade
civil prevista na Constituição Federal de 1988 é essencialmente objetiva,
prescindindo da idéia de culpa, como pressuposto para a obrigação de
indenizar. (Gagliano 2009, 195)

Paulo Nader é mais cauteloso:


“Visando consagrar os valores do justo, na atualidade o sistema jurídico
pátrio adota os princípios da responsabilidade objetiva e, de acordo com
uma corrente doutrinária, a responsabilidade subjetiva em se tratando de
danos causados omissivamente” (Nader 2009, 309)

A responsabilidade objetiva foi introduzida a partir da Constituição Federal de


1946, que em seu art. 194 dispunha:
Art. 194. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente
responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade,
causem a terceiros.
Parágrafo único: caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários
causadores do dano, quando tiver havido culpa deles
73

A Constituição Federal de 1988 inovou ao estender essa responsabilidade às


pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços ao estado.

Como vimos, é a posição adotada pelo Código Civil no art. 43 e do Código de


Defesa do Consumidor no art. 22.

Todavia essa responsabilidade objetiva funda-se na teoria do risco


administrativo, e não no risco integral, pois responsabilidade civil do estado poderá ser
atenuada na razão da culpa da vítima.

É a lição de Hely Lopes Meirelles:


Assim, se o risco administrativo não significa que a indenização sempre
será devida, pois não foi adotada a teoria do risco integral, e se a
culpabilidade da vítima está reconhecida e está, quanto ao ofensor,
afastada a ilicitude do fato. Enquanto não evidenciar a culpabilidade da
vítima subsiste a responsabilidade objetiva da administração. Se total a
culpa da vítima, fica excluída a responsabilidade da Fazenda Pública; se
parcial reparte-se o “quantum” da indenização (Meirelles 1990, 561)

7.8.8.4. Responsabilidade Subjetiva pelos Danos Omissivos.

O estado também poderá produzir danos quando se omite quanto à prática de


um ato que lhe incumbe.

Em que pese a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva, sua aplicação


não é absoluta.

Consoante o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de


dano decorrente de omissão do estado, a responsabilidade será subjetiva.

Bandeira de Mello leciona:


“há largo campo para a responsabilidade subjetiva no caso de casos
omissivos, determinando-se, então, a responsabilidade pela teoria da culpa
ou da falta de serviço, seja porque este não funcionou, quando deveria
normalmente funcionar, seja porque funcionou mal ou funcionou
tardiamente”

De acordo com a parte da doutrina que acolhe esse entendimento, a omissão


do estado em debelar um incêndio, em prevenir enchentes, em conter multidão, em
obstar o comportamento antijurídico de terceiro, terá sido “condição” da ocorrência do
dano, mas não a causa.

7.8.1. Agente Público

Tendo em vista que a responsabilidade do estado assenta sobre a conduta do


agente que, nesta condição, vier causar a terceiros, interessa investigar a respeito de sua
caracterização.

Agente público é o servidor vinculado a uma pessoa jurídica de direito


público ou a uma pessoa jurídica de direito, provado que preste serviços públicos.

Não importa qual cargo essa pessoa ocupe, desde que exerça função pública e
por ela seja capaz de causar dano a alguém.
74

Define Yussef Said Cahali:


Compreende-se aquelas pessoas que, de uma forma ou de outra, regular
ou irregularmente, se encontram exercendo qualquer atividade inerente ao
serviço público, e já reconhecidas, pelo direito anterior, como hábeis à
produção de danos, pelos quais deve responder o estado

Será o estado responsável, ainda que o agente não se encontre a serviço do


estado, mas que tenha praticado o ato danoso em razão de seu cargo, um policial que, no
dia de folga, se valha dessa condição para a prática de um ato que venha a causar dano.

De outro lado, o agente púbico que, ainda que no seu lugar de trabalho,
pratique ato essencialmente particular, sem qualquer relação com o estado, não haverá
responsabilização deste.

7.8.1.1. Ação de Regresso

A Constituição Federal assegura ao poder público o direito de demandar


contra o agente causador do dano a fim de que este ressarça à Fazenda Pública os
prejuízos que de sua conduta tenham advindo.

Todavia a responsabilidade do agente, diferentemente do estado, é subjetiva,


estando por isso afeta à verificação da culpa em sentido amplo, da acordo com a redação
da parte final do § 6º do art. 37 da Constituição Federal:
... assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo
ou culpa

A questão que se coloca é de caráter processual, acerca da necessidade do


chamamento à lide do agente como pressuposto para a ação de regresso.

Posiciona-se a doutrina pela não necessidade dessa denunciação.

Funda-se no fato de que na ação que a vítima mover contra o estado, não
haverá necessidade de demonstração de culpa, dada a responsabilidade objetiva.

Portanto, não se cuidará na ação de se verificar a ilicitude da conduta do


agente, resumindo-se a questão à prova do dano e do nexo de causalidade.

O chamamento à lide, neste caso somente viria a acarretar maior atraso no


deslinde da questão, sendo certo que em sede de ação regressiva, quando então se
perquirirá da culpa do agente, este poderá produzir as defesas que lhe couberem.
7.8.1.1.1. Da Ação Direta contra o Agente Público.
Diverge a doutrina acerca do cabimento da ação promovida pela vítima
diretamente contra o agente público, descartando a responsabilização do estado.

Paulo Nader, com apoio em Hely Lopes Meirelles afirma não ser possível a
responsabilização direta do agente, sendo obrigatória a promoção da medida em face do
estado que, por sua vez moverá a ação regressiva, se for o caso.

Afirma ele que dado o fato danoso surge uma relação jurídica que se
estebelece entre o estado e a vítima.
75

Celso Antonio Bandeira de Mello assume posição contrária, pare ele a norma
visa proteger o administrado, dando-lhe patrimômio solvente para o pagamento da
obrigação, mas não obsta que o agente promova a ação direta contra a pessoa do agente,
se entender possível a efetiva reparação do dano.

7.8.1.2. Excludentes de Responsabilidade do Estado.


7.8.1.2.1. Na Responsabilidade Objetiva

Tendo em vista que na responsabilidade objetiva não se perquire da culpa do


agente, o estado somente se exonerará da responsabilidade civil se não houverem danos
a indenizar; a ausência do nexo causal, legítima defesa ou estrito cumprimento do dever
legal do agente.

Por óbvio, não existindo dano a indenizar não há que se falar em


responsabilidade civil.

O estrito cumprimento do dever legal remove exclui a ilicitude do ato, eis


porque não se falará em dano indenizável.

Se o fato decorre de culpa exclusiva da vítima ou de terceiro sem qualquer


participação do estado haverá o rompimento do nexo causal.

Evidentemente que cabível ainda as excludentes gerais de responsabilidade


consistentes da culpa exclusiva da vítima, o caso fortuito e a força maior
7.8.1.2.2. Na Responsabilidade Subjetiva.
Além daquelas, caberá ao estado provar ainda a ausência de culpa

7.8.2. Início e fim da personalidade, requisitos para constituição.

7.8.3. Capacidade e representação

7.8.4. Classificação. Responsabilidade Civil.

7.8.5. Sociedades, Associações e Fundações.

7.9. DOMICÍLIO.

7.9.1. Conceito.

7.9.2. Distinção: domicílio, residência e moradia.

7.9.3. Pluralidade de domicílios.

7.9.4. Espécies.

7.9.5. Domicílio de Eleição.

8. BENS.
76

8.1. CONCEITO.

Filosoficamente, bem é tudo aquilo que pode trazer satisfação ao homem, Ex.:
Saúde, Família, Deus, Amizade.

Segundo Sílvio Venosa: São todos os objetos capazes de conceder uma


utilidade ao homem.

Juridicamente são valores materiais e imateriais que podem ser objeto de uma
relação de Direito 12, abrangendo coisas corpóreas ou incorpóreas, materiais e imateriais
como assim fatos e abstenções humanas.

No Direito Romano denominavam-se res, cujo vocábulo igualmente


designava coisa, porém não no sentido comum da palavra, pois o conceito de Bens ou
Res é mais abrangente que o de coisa, pois tanto para os romanos quanto para o direito
moderno, compreende além das coisas materiais, também as imateriais, como o crédito,
a moral entre tantos.

Também não são todas as coisas (aqui empregado em sentido amplo) que
poderão ser consideradas bens.

Somente interessam ao direito aquelas que poderão ser apropriadas pelo


homem, que possam pertencer individualmente ao seu patrimônio pessoal: carros,
quadros, minerais, créditos, animais.

Certas coisas, ainda que existentes materialmente não são suscetíveis de


apropriação pelo homem (ar, água, luz solar), No mesmo sentido também não se
incluem outras coisas imateriais como Deus, a amizade, ou o amor.

Ainda no sentido vulgar, coisa é tudo aquilo que existe fora ou além do
homem, no sentido jurídico é tudo aquilo que é suscetível de posse exclusiva pelo
homem e, assim sendo terá valor econômico.

Não poderá integrar o patrimônio exclusivo do homem aquilo é inesgotável


em sua quantidade, como a água dos oceanos, o ar atmosférico ou a luz do sol.

Assim, para o direito, todo bem terá valor econômico, e somente se admitirá
bem aquilo que tiver valor econômico, porque integrará o patrimônio de uma ou outra
pessoa.

A vida, a honra e a liberdade, valores unicamente morais e imateriais, não são


passíveis de avaliação econômica, pois se constituem em prolongamentos, irradiações
ou emanações da personalidade que quando violados comportam indenização
monetária.

12
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 180 – Saraiva – 2009.
77

Isto porque a estas não é possível atribuir preço, e, assim não possuindo valor
econômico, não poderá ser regulada pelo direito a quem somente interessam bens ou
valores que possam ser objeto de uma relação jurídica.

8.2. CARACTERES.

Portanto, para que o bem possa ser objeto de uma relação jurídica, há ele que
preencher os seguintes caracteres:
a) Idoneidade Para Satisfazer Interesse Econômico: somente será considerado bem,
aquilo a que se possa atribuir valor econômico. Excluindo-se a vida, a
personalidade, a honra, porque são meras extensões da personalidade;
b) Auto Gestão Econômica: a coisa, para que seja considerada um bem, deverá
possuir existência própria para que possa ser considerada economicamente de
modo independente.

Esse entendimento é bem simples quando tratamos de bens corpóreos, em que


a sua individualidade resulta de sue próprios limites físicos.

Quando tratamos de bens incorpóreos, cuja existência é meramente ideal, é


preciso abstrair também a idéia de sua autonomia, assim como no caso de um
crédito, que existe em si mesmo, bastando-lhe a existência do título que o
representa.
c) Subordinação Jurídica ao seu titular: somente interessa ao direito aquele bem que
possa ser apropriado pelo homem e integrado ao seu patrimônio

8.3. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

8.3.1. Corpóreos e Incorpóreos.


Corpóreos são os bens dotados de existência física, de concretude, passíveis
de serem sentidos.

Incorpóreos são aqueles bens que, embora existam, essa existência é


meramente abstrata, pois não podem ser conhecidos pela experimentação porque não
ocupam lugar no espaço 13.

8.3.2. Bens Móveis e Imóveis.

A classificação dos bens em móveis e imóveis remonta aos primórdios da


civilização e é, sem dúvida, dentre todas as classes, a mais importante, assim porque
Washington de Barros Monteiro a ele se refere como sendo a summa divisio rerum 14.

Substitui à clássica divisão do direito romano, res mancipi e res nec mancipi,
ou seja, coisas que requerem ou não o uso da mancipatio 15 para a sua transferência.

13
Nader, Paulo – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 234 – Forense – Rio de Janeiro – 2009.
14
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 183 – Saraiva – São Paulo – 2009.
78

No direito medieval, somente os bens imóveis possuíam valor,


caracterizando-se em propriedade por excelência, aos bens imóveis relegava-se uma
condição secundária, de pouca importância (res mobilis res vilis).

No direito moderno os bens móveis ganharam grande importância econômica,


como fatores de geração de riquezas, de tal sorte que o direito lhes reserva papel e
importância idênticas aos bens imóveis, posto que lhes dispensem tratamento diverso.

8.3.2.1. Características Decorrentes da Distinção entre Bens Móveis e


Imóveis.

a) Diversidade do Modo de Aquisição: os bens móveis se adquirem pela mera


tradição, os móveis pela averbação do título aquisitivo no registro imobiliário
Art. 1245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do
título translativo no Registro de Imóveis.
Art. 1267. A propriedade das coisas não se transfere pelos negócios
jurídicos antes da tradição.

b) Necessidade de Outorga Uxória na Alienação dos Bens Imóveis: os bens imóveis


somente poderão ser alienados, gravados ou onerados com a obtenção da
anuência do cônjuge, salvo nos casos de separação total de bens; os bens móveis
dispensam essa formalidade.
Art. 1647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges
pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
I - alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;
II - pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;
III - prestar fiança ou aval;
IV - fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que
possam integrar futura meação.

c) Prazo mais longo para aquisição de imóveis pela usucapião: A aquisição ad


usucapionem está sujeita a prazos mais longos nos bens imóveis:
Art. 1238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim
o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório
de Registro de Imóveis.
Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se-á a dez anos
se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua moradia habitual, ou
nele realizado obras ou serviços de caráter produtivo.
Art. 1239. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de
terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe-á a propriedade.
Art. 1240. Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e
cinqüenta metros quadrados, por cinco anos ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Art. 1242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua
e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.

15
Mancipatio: tocar com a mão
79

Art. 1260. Aquele que possuir coisa móvel como sua, contínua e
incontestadamente durante três anos, com justo título e boa-fé, adquirir-
lhe-á a propriedade.
Art. 1261. Se a posse da coisa móvel se prolongar por cinco anos,
produzirá usucapião, independentemente de título ou boa-fé.

d) Somente os bens imóveis estão sujeitos a registro (art. 1245), à concessão de


superfície (art. 1369), à enfiteuse (art. 678 – CC 1916)
e) Somente os bens móveis podem ser objeto de mútuo (art. 586), de furto e roubo
(arts. 155 e 157 do CP).

8.3.2.2. Dos Bens Imóveis.

O conceito clássico dos bens imóveis é aquele dado por Clóvis Beviláqua 16:
“Imóveis são as coisas que não se podem transportar, sem destruição, de um para outro
lugar”.

Segundo Paulo Nader, referido conceito já não atende à moderna concepção


de bem imóvel, dizendo ele ser forçoso lhe acrescentar a expressão: “e as consideradas
assim por lei” 17.

O autor sustenta o acréscimo no fato de que o direito moderno confere a


certos bens a condição de imóvel conquanto não lhe seja essa a natureza.

Assim é que, consoante a orientação do autor, seria este o conceito de Imóvel:


“Imóveis são as coisas que não se podem transportar, sem destruição, de
um para outro lugar, e as consideradas assim por lei”

8.3.2.2.1. Classificação dos Bens Imóveis.


a. Imóveis por Natureza.
O solo é o bem imóvel por excelência, e corresponde à primeira parte do art.
79 do Código Civil.

Compreende a superfície da terra e sua profundidade até onde vão as raízes


das plantas ou os alicerces dos edifícios, como assim o espaço aéreo inerente ao uso da
propriedade.
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.
Art. 1229. A propriedade do solo abrange a do espaço aéreo e subsolo
correspondentes, em altura e profundidade úteis ao seu exercício, não
podendo o proprietário opor-se a atividades que sejam realizadas, por
terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que não tenha ele interesse
legítimo em impedi-las.

16
Beviláqua, Clóvis – Comentários ao Código Civil – Vol. 01 – Pág. 245 – Francisco Alves – Rio de Janeiro.
17
Nader, Paulo – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 248 – Forense – Rio de Janeiro – 2009.
80

b. Imóveis por Acessão Natural

Encontram-se compreendidos nessa classe aquelas coisas que são


naturalmente incorporadas ao solo e cuja retirada ou transferência importariam em
destruição da sua substância.

Compreende as árvores, arbustos e congêneres, e estão previstos na segunda


parte do art. 79 do Código Civil:
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.

c. Imóveis por Acessão Artificial

São as edificações em geral, como prédios, pontes ou viadutos, sendo estes


obras do engenho humano que, por sua natureza, igualmente não poderão ser removidos
sem a sua destruição, razão pela qual se incorporam ao solo, consoante a parte final do
art. 79 do Código Civil:
Art. 79. São bens imóveis o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente.

d. Imóveis por Definição Legal.

São aquelas coisas que, podendo caracterizar-se bem, não se ajustam à


definição clássica de Clóvis, mas á quais quis o legislador atribuir-lhe esta condição,
correspondendo portanto a tudo aquilo que, embora seja, por natureza, passível de
remoção ou transporte sem comprometimento de sua essência, recebem a natureza
imobiliária por uma ficção da lei.

Estão eles descritos nos artigos 80 e 81 do Código Civil:


Art. 80. Consideram-se imóveis para os efeitos legais:
I - os direitos reais sobre imóveis e as ações que os asseguram;
II - o direito à sucessão aberta.
Art. 81. Não perdem o caráter de imóveis:
I - as edificações que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade,
forem removidas para outro local;
II - os materiais provisoriamente separados de um prédio, para nele se
reempregarem.

e. Direitos Reais sobre os Imóveis;

Direitos reais são, por definição, os poderes que o que o proprietário pode
exercer sobre a coisa, objeto de sua apropriação.

Ou como prefere Paulo Nader: “consiste no direito subjetivo se usar, gozar e


dispor da coisa, com exclusão de outrem e de reavê-la de quem injustamente a possua
ou detenha”

É, pois um direito subjetivo de exercício, e não se confunde com a própria


coisa, sendo, pois, um bem imaterial ou incorpóreo.

Dada essa natureza, não seriam esses direitos considerados bens imóveis por
não atenderem àquela definição de coisa que não possa ser movida sem
comprometimento de seu conteúdo.
81

Quis o legislador, por uma ficção, que também esses, bens, dada sua íntima
ligação com as coisas imóveis, também o fossem consideradas.

Desse modo estão contemplados na hipótese legal, aqueles direitos


relacionados no art. 1225 do Código Civil, salvo o penhor, que se refere a bens móveis.
• Propriedade: consiste no direito subjetivo se usar, gozar e dispor da coisa, com
exclusão de outrem e de reavê-la de quem injustamente a possua ou detenha 18
• Superfície: poder de plantar ou construir em terreno alheio mediante contrato
firmado, por instrumento público e registrado em cartório (art. 1369)
Art. 1369. O proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou
de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura
pública devidamente registrada no Cartório de Registro de Imóveis.

• Servidão: gravame imposto a um prédio, denominado serviente, em benefício de


outro chamado dominante e pertencente a pessoa diversa. (art. 1378)
Art. 1378. A servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e
grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se
mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e
subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis.

• Usufruto: poderes de posse, uso e percepção dos frutos de coisa alheia (art. 1394)
Art. 1394. O usufrutuário tem direito à posse, uso, administração e
percepção dos frutos.

• Uso: é um dos poderes inerentes ao domínio, consistente do poder de usar e fruir da


coisa, para o fim e nos limites das necessidades próprias e de seus familiares; (art.
1412)
Art. 1412. O usuário usará da coisa e perceberá os seus frutos, quanto o
exigirem as necessidades suas e de sua família.

• Habitação: ainda mais restrito que o direito de uso, consiste tão somente no direito
de morar gratuitamente em coisa alheia. (art. 1.414 a 1416)
Art. 1414. Quando o uso consistir no direito de habitar gratuitamente casa
alheia, o titular deste direito não a pode alugar, nem emprestar, mas
simplesmente ocupá-la com sua família.

• Direito do promitente comprador do imóvel: fundado em contrato de


compromisso de compra e venda, celebrado por instrumento público, sem cláusula
de arrependimento, faz nascer para o promitente comprador direito real sobre a
coisa.
Art. 1417. Mediante promessa de compra e venda, em que se não pactuou
arrependimento, celebrada por instrumento público ou particular, e
registrada no Cartório de Registro de Imóveis, adquire o promitente
comprador direito real à aquisição do imóvel.

• Hipoteca: direito real de garantia que se estabelece por meio de escritura pública
averbada no registro de imóveis, tornando o bem indisponível, porém em mãos do
devedor (art. 1419).

18
Nader, Paulo – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 250 – Forense – Rio de Janeiro – 2009
82

Art. 1419. Nas dívidas garantidas por penhor, anticrese ou hipoteca, o bem
dado em garantia fica sujeito, por vínculo real, ao cumprimento da
obrigação.

• Anticrese: direito real de garantia que se estabelece por meio de escritura pública
averbada no registro de imóveis, tornando o bem indisponível, porém em mãos do
credor que poderá fruir do bem para poder compensar a dívida (art. 1423)
Art. 1423. O credor anticrético tem direito a reter em seu poder o bem,
enquanto a dívida não for paga; extingue-se esse direito decorridos quinze
anos da data de sua constituição.

f. Ações que Asseguram os Direitos Reais.

São igualmente considerados imóveis, por ficção legal as ações que conferem
ao titular daqueles direitos reais relacionados acima, a capacidade para defender a coisa
ou o seu direito sobre ela
g. Direito à Sucessão Aberta.

Abre-se a sucessão com o falecimento do titular dos bens a serem herdados,


que poderão ser de qualquer natureza, móveis ou imóveis, corpóreos e incorpóreos.

Desde o instante da morte e até que se ultime a partilha, esses bens se


encontram em um estado intermediário, pois não mais pertencem àquele que morreu,
tampouco ingressaram de maneira definitiva no patrimônio do herdeiro, pois aguarda a
formalidade do inventário.

Nesse estado esses bens serão tratados como imóveis, qualquer que seja sua
verdadeira natureza.

Pode o herdeiro no curso do inventário renunciar ou ceder à sua quota


hereditária no todo ou em parte.

Pode ainda o herdeiro fazê-lo em favor do monte como em favor de pessoa


determinada, que poderá ser outro herdeiro ou mesmo pessoa estranha à cadeia
sucessória, hipótese em que se terá a chamada “renúncia traslativa”.

Leciona a doutrina que nesses casos, sendo o direito à sucessão aberta tratado
como bem imóvel será necessária a autorização do cônjuge do cedente, na forma do art.
1647, I do Código Civil.

Esse posicionamento é contestado por Maria Helena Diniz que afirma ser
desnecessária a outorga uxória para o caso de cessão de direito à sucessão aberta.
h. Determinadas Edificações Separadas do Solo.

A rigor, toda edificação se incorpora ao solo, passando a integrar o imóvel.

Contudo, certas edificações, pelo modo como são construídas, admitem sua
separação e transporte sem comprometimento de sua substância.

Serão estas, ainda assim consideradas imóveis (art. 81, I)


83

i. Materiais Provisoriamente Destacados de um Prédio:

Por definição legal, tudo aquilo que toma parte em uma edificação a ela se
integra e conseqüentemente adquire a natureza de imóvel.

Tais objetos, entretanto, uma vez separados do prédio e mantendo sua


integridade, volvem à natureza de móveis, senão quando essa separação for provisória
para que sejam após novamente reintegrados; (art. 81, I)

8.3.2.3. Bens Móveis.


São o oposto natural dos bens imóveis, e assim correspondem àqueles bens
que podem ser movidos e transportados sem que isso importe em destruição de sua
substância.

Encontram-se eles definidos pelo art. 82 do Código Civil:


Art. 82. São móveis os bens suscetíveis de movimento próprio, ou de
remoção por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação
econômico-social.

Todavia tal semelhança se perde no momento em que o legislador trouxe para


essa dentro dessa categoria alguns bens incorpóreos.

8.3.2.4. Classificação dos Bens Imóveis.

8.3.2.4.1. Bens Móveis Por Natureza.

São aqueles que correspondem perfeitamente à definição dada pelo art. 82 do


Código Civil, sendo, pois aquele que naturalmente são suscetíveis de deslocamento no
espaço sem a perda de suas características.

Ou no dizer de Maria Helena Diniz 19:


“são as coisas corpóreas suscetíveis de movimento próprio, ou de remoção
por força alheia, sem alteração da substância ou da destinação econômico-
social deles.”

Observe-se que ao conceito dado pelo art. 82 do Código Civil a autora


acrescentou a expressão “corpóreo”, e, logo, lhe excluindo todos os bens incorpóreos.

Ainda, no art. 84, cuidou o legislador de tratar daquelas coisas que


naturalmente móveis, irão perder esta característica ao ser agregados a coisa imóvel:
Art. 84. Os materiais destinados a alguma construção, enquanto não forem
empregados, conservam sua qualidade de móveis; readquirem essa
qualidade os provenientes da demolição de algum prédio.

A norma do art. 84 trata ainda da reaquisição dessa natureza quando forem


separados da coisa imóvel, mas não para o fim de se reempregar, como no caso do art.
81, II do Código Civil.

19
Diniz, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – Vol. 01 – pág. 347 – Saraiva – São Paulo – 2009.
84

8.3.2.4.2. Bens Móveis por Antecipação.

Trata-se de bens que, embora incorporados ao solo, são destinados a serem


destacados e convertidos em móveis, como é o caso das árvores destinadas ao corte 20.
8.3.2.4.3. Bens Móveis Para Efeitos Legais.

Trata-se das coisas que, embora incorpóreas, são admitidas como bens
móveis, porque assim quis o legislador, encontram-se dispostas no art. 83 do Código
Civil.
Art. 83. Consideram-se móveis para os efeitos legais:
I - as energias que tenham valor econômico;
II - os direitos reais sobre objetos móveis e as ações correspondentes;
III - os direitos pessoais de caráter patrimonial e respectivas ações.

a. Energias Com Valor Econômico.

As energias não são corpóreas, e, por isso, não são suscetíveis da ação
humana, tampouco são dotadas de moto próprio para deslocar-se.

Ainda assim quis o legislador que estas recebessem o tratamento jurídico das
coisas móveis e, novamente por ficção, assim as classificou.

Sem disposição igual no Código Civil de 1916, foi uma inovação do Código
Civil de 2002. Todavia, igual definição já se encontrava estampada no art. 155, § 3º do
Código Penal.
b. Direitos Reais Sobre Bens e suas Respectivas Ações.

Por natureza, qualquer direito é incorpóreo como assim o é a ação que tem
por finalidade a preservação desses direitos.

Mais uma vez quis o legislador que a coisa incorpórea, por sua íntima ligação
com a coisa, recebesse tratamento jurídico idêntico.

Carlos Roberto Gonçalves 21 acrescenta a estes o fundo de comércio, as quotas


e ações das sociedades mercantis, os créditos em geral.

8.3.2.5. Semoventes.
São os bens capazes de mover-se independentemente do emprego de força,
porque dotados de movimento próprio.

8.3.3. Bens fungíveis e Infungíveis.

Fungibilidade é a potencialidade da coisa de poder ser substituída por outra de


idêntica espécie.

20
Gagliano, Pablo Stolze e Pamplona Filho, Rodolfo – Novo Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 264 – Saraiva – 2009.
21
Gonçalves, Carlos Roberto – Direito Civil Brasileiro – Vol. 1 – pág. 73 – Saraiva – 2008.
85

Leciona Pontes de Miranda: “fungibilidade é substituibilidade qualitativa e


quantitativa. Em vez de se levar em conta a individuabilidade da coisa, atende-se ao
gênero, que é classe”.

Assim é que fungível é a coisa que pode ser substituída por outra de idêntica
espécie ao passo que Infungível será aquela que não possui essa potencialidade ou
capacidade.

Assim dispõe o art. 85 do Código Civil:


Art. 85. São fungíveis os móveis que podem substituir-se por outros da
mesma espécie, qualidade e quantidade.

Os bens imóveis são sempre infungíveis, por isso, a fungibilidade é


exclusiva dos bens móveis, embora se admita fungibilidade a certos imóveis, como a
um terreno e a infungibilidade a outros móveis, como uma tela de uma artista famoso.

A fungibilidade, em regra, provém da natureza da coisa, mas poderá decorrer


da vontade das partes que lhe conferirão esse atributo por valor histórico ou sentimental

8.3.3.1. Conseqüências Jurídicas da Distinção:

a) O contrato de mútuo é exclusivo das coisas fungíveis:


Art. 586. O mútuo é o empréstimo de coisas fungíveis. O mutuário é
obrigado a restituir ao mutuante o que dele recebeu em coisa do mesmo
gênero, qualidade e quantidade.

b) O depósito de coisas fungíveis será regulado pelas normas pertinentes ao mútuo;


Art. 645. O depósito de coisas fungíveis, em que o depositário se obrigue a
restituir objetos do mesmo gênero, qualidade e quantidade, regular-se-á
pelo disposto acerca do mútuo.

c) A compensação somente pode acontecer entre coisas fungíveis


Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de
coisas fungíveis.

d) Se coisa fungível alheia for dada em pagamento, e o credor a consumiu se boa fé,
não poderá o proprietário originário reclamar-lhe a restituição.
Art. 307. Só terá eficácia o pagamento que importar transmissão da
propriedade, quando feito por quem possa alienar o objeto em que ele
consistiu.
Parágrafo único. Se se der em pagamento coisa fungível, não se poderá
mais reclamar do credor que, de boa-fé, a recebeu e consumiu, ainda que
o solvente não tivesse o direito de aliená-la.

e) Se o legado for de coisa fungível, deverá ser cumprido ainda que a coisa não
exista entre os bens deixados pelo testador
Art. 1915. Se o legado for de coisa que se determine pelo gênero, será o
mesmo cumprido, ainda que tal coisa não exista entre os bens deixados
pelo testador.

f) O credor de coisa infungível não poderá ser constrangido a receber outra, ainda
que mais valiosa
Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é
devida, ainda que mais valiosa.
86

g) O contrato de locação diz respeito unicamente a coisas infungíveis


Art. 565. Na locação de coisas, uma das partes se obriga a ceder à outra,
por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível,
mediante certa retribuição.

8.3.4. Bens Consumíveis e Inconsumíveis.

Consumíveis são as coisas que se exaurem num só ato, com o primeiro uso 22.
Art. 86. São consumíveis os bens móveis cujo uso importa destruição
imediata da própria substância, sendo também considerados tais os
destinados à alienação.

A consuntibilidade poderá ser de fato, como no caso dos gêneros alimentícios,


ou de direito, como no caso de dinheiro.

Inconsumíveis são aqueles bens que permitem o prolongamento do seu uso, a


reiteração da utilização pelo homem, sem que isso importe em destruição de sua
substância.

A consuntibilidade, todavia, há que ser compreendida sob o ponto de vista


econômico, pois, nada há na natureza que não se desgaste com o uso imediato ou
prolongado.

Portanto a diferença assenta no fato de essa destruição ocorrer no primeiro


uso, ou seja, se no primeiro uso a coisa desaparece ou deixa de pertencer ao seu titular,
temos um bem consumível; se permite a reiteração do uso, teremos um bem
inconsumível.

Consideram-se consumíveis, por força de lei tudo aquilo que se destina à


alienação, ou seja, tudo o que for mercadoria destinada à venda, não importando, neste
caso ser ou não a coisa consumível ou não por sua própria natureza. Mas é relevante
esta destinação, pois não bastará que o bem esteja exposto em uma loja para adquirir
esta natureza.

8.3.5. Bens Divisíveis e Indivisíveis.

Bens divisíveis são aqueles que se podem repartir em frações distintas, de tal
modo que cada uma destas possa prestar os mesmos serviços, ou as mesmas utilidades
prestados pelo todo.
Art. 87. Bens divisíveis são os que se podem fracionar sem alteração na
sua substância, diminuição considerável de valor, ou prejuízo do uso a que
se destinam.

Bens indivisíveis são aqueles que não admitem fracionamento, ou que,


fracionadas perdem valor ou se tornem total ou parcialmente impróprias para o uso a
que se destinava o todo, perdendo, assim identidade ou valor econômico.

22
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – Pág. 191 – Saraiva – São Paulo – 2009.
87

Afetam não apenas as coisas corpóreas como também as incorpóreas como a


hipoteca.

8.3.5.1. Espécies de Indivisibilidade.


8.3.5.1.1. Indivisibilidade por sua Própria Natureza.

As coisas, por sua substância não admitem fracionamento, como um animal,


ou uma obra de arte.
8.3.5.1.2. Indivisibilidade Intelectual ou Jurídica.

Quando um bem, naturalmente divisível recebe, por vontade das partes ou por
disposição da lei a característica da indivisibilidade, consoante a disposição do art. 88
do Código Civil:
Art. 88. Os bens naturalmente divisíveis podem tornar-se indivisíveis por
determinação da lei ou por vontade das partes.

a) Por Convenção.
b) Por Determinação Legal.

8.3.6. Bens Singulares e Coletivos.

Importante a leitura do art. 54 do Código Civil de 1916:


Art. 54: As coisas simples ou compostas, materiais ou imateriais, são
singulares ou coletivas.
Singulares, quando, embora reunidas, se consideram de per si,
independentemente das demais;
Coletivas, ou universais, quando se encaram agregadas em um todo.

Portanto, conforme a redação do artigo revogado, as coisas singulares ou


coletivas poderão ser simples e compostas, além de materiais ou imateriais

É possível, portanto existir um bem singular simples como bem singular


composto ou coletivo simples e coletivo composto.

8.3.7. Coisas Simples e Compostas


Coisas Simples são aquelas que formam um todo homogêneo, em que suas
partes, unidas pela natureza ou por obra do homem, fundem-se em uma coisa só,
perdendo cada qual sua condição anterior.

Simples Corpóreas Naturais: plantas, animais

Simples Corpóreas Artificiais: edifício, um pão ou bolo

Simples Incorpóreas: crédito

Coisas Compostas são aquelas que se formam de várias partes ligadas pelo
engenho humano, mas que embora sejam consideradas um todo se pode perceber as
ligações, divisar as partes, formando um todo heterogêneo.

Composta Corpórea: automóvel


88

Composta Incorpórea: fundo de comércio.

Nas coisas compostas surge o conceito de Parte Integrante, que requer a


existência de uma conexão, uma ligação que une uma parte à outra, formando um todo
único porém complexo e que mantém a sua condição jurídica primitiva.

8.3.8. Bens Singulares e Coletivos:

Bens singulares são aqueles que são considerados de modo isolado, o todo
indivisível, tendo valor próprio, sendo ordinariamente singulares.
Art. 89. São singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de
per si, independentemente dos demais.

Bem singular simples: um animal ou um edifício

Bem singular composto: um automóvel, uma máquina

Bens coletivos ou universais: “coisas coletivas são as que, embora sejam


compostas ou formadas por várias coisas singulares, se consideram em conjunto, ou
seja, não estão fisicamente atadas, embora, ainda assim, se considere o todo, sendo
designada por um nome genérico, como o patrimônio, biblioteca e a massa falida

a. Universalidades de Fato ou Universalidades de Direito.


Universalidade é o conjunto de várias coisas singulares, reunidas para
determinado objeto, formando um todo econômico, com funções próprias.

Universalidades de Fato são aqueles conjuntos de bens corpóreos como uma


biblioteca ou coleção de arte.
Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares
que, pertinentes à mesma pessoa, tenham destinação unitária.

Universalidades de Direito: são os conjuntos de bens incorpóreos como o


patrimônio, a herança a massa falida ou o fundo de comércio.
Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relações
jurídicas, de uma pessoa, dotadas de valor econômico.

8.4. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

São aqueles cuja existência ou validade estará vinculada a outro bem

8.4.1. Bens Principais e Acessórios.


Art. 92. Principal é o bem que existe sobre si, abstrata ou concretamente;
acessório, aquele cuja existência supõe a do principal.

Principal é aquele bem que existe por si só, independentemente de outro.

Acessório aquele cuja existência pressupõe a existência de outro à qual se


vincula

Poderá ser concreto ou abstrato – melhor, corpóreo ou incorpóreo


89

Corpóreo – árvore em relação ao solo

Incorpóreo – Cláusula penal em relação ao contrato.

8.4.1.1. Princípio do “acessorium sequitur suum principale”

Trata-se do princípio fundamental dos bens reciprocamente considerados, não


repetido no código de 2002: O acessório segue o principal.

Código Civil 1916:


Art. 59. Salvo disposição especial em contrário, a coisa acessória segue a
principal.

Não havendo manifestação de vontade em contrário – aplica-se o princípio.

Desdobra-se em duas proporções distintas:

a) A natureza da coisa acessória será a mesma da coisa principal, ou seja: se o


principal é imóvel, também imóvel será o acessório;

b) O proprietário da coisa principal é proprietário da coisa acessória

8.4.1.1.1. Conseqüências Jurídicas da Aplicação desse Princípio:


a) A posse da coisa principal gera a presunção juris tantum de que também são
possuídos os objetos que nele estiverem:
Art. 1209. A posse do imóvel faz presumir, até prova contrária, a das
coisas móveis que nele estiverem.

b) A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios, ainda que não estejam
referidos no contrato, cabendo às partes expressamente excluírem, salvo se o
contrário resultar da natureza do contrato.
Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora
não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das
circunstâncias do caso.

c) Na cessão de crédito, não havendo manifestação em contrario, transferem-se


também os acessórios.
Art. 287. Salvo disposição em contrário, na cessão de um crédito
abrangem-se todos os seus acessórios.

Exceção: a única exceção natural a esse princípio diz respeito à hipoteca. A hipoteca é
sempre acessória em relação ao imóvel, tendo em vista que aquela não poderá existir
sem este. No entanto, Igualmente, a hipoteca é acessória em relação ao crédito, pois se
trata de garantia outorgada a este. Entretanto, dada sua importância, a hipoteca domina o
crédito.

8.4.2. Dos Frutos.

Código Civil:
Art. 95. Apesar de ainda não separados do bem principal, os frutos e
produtos podem ser objeto de negócio jurídico.
90

8.4.2.1. Teoria Objetiva:

Frutos são utilidades que a coisa periodicamente produz, constituindo-se em


produção normal, ordinária e certa da coisa.

Para essa teoria, frutos seriam tão somente as matérias orgânicas


ordinariamente produzidas pela coisa, de cuja percepção deixaria intacta a coisa
principal.

8.4.2.2. Teoria Subjetiva:

Frutos são riquezas normalmente produzidas por um bem patrimonial,


podendo consistir tanto na safra de uma propriedade agrícola, como ainda nos
rendimentos de um capital, de cuja percepção não ocorre afetação da substância da coisa
principal.

Leciona Paulo Nader 23:


Frutos são bens acessórios, utilidades que se renovam periodicamente sem
destruir ou diminuir os bens principais de que se destacam.

8.4.2.2.1. Características:
a) Periodicidade;
b) Conservação da substância;
c) Separabilidade;
d) Acessoriedade;
e) Caráter econômico.
8.4.2.2.2. Classificação dos frutos:
8.4.2.2.2.1. Quanto à Origem
a. Frutos Naturais.

Aqueles que se renovam pela força orgânica da própria coisa,


independentemente da intervenção do homem

b. Frutos Industriais
Aqueles que resultam da intervenção do homem sobre a natureza.

c. Frutos Civis

As rendas ou os resultados econômicos decorrentes da utilização ou do


emprego de coisa frugívera, como alugueres, juros remuneratórios ou dividendos.

23
(Nader, 2009, vol I, pág. 269)
91

8.4.2.2.2.2. Em relação ao Estado:


a. Pendentes;
Quando ainda unidos à coisa que lhe deu origem (fruta no pé)
b. Percebidos;

Quando já recebidos ou colhidos


c. Estantes;

Quando armazenados para fim de comércio


d. Percipiendos;

Aqueles que já deveriam ter sido percebidos, mas ainda não o foram
e. Consumidos.

Aqueles que já não mais existem por terem sido utilizados

8.4.3. Dos Produtos.


São utilidades que a coisa principal produz cuja percepção ou extração
diminui a sua substância 24.

No dizer de Washington: são utilidades que se extraem da coisa, reduzindo-


lhe paulatinamente a respectiva quantidade, não se produzem, pois periodicamente,
como os frutos, sendo este o traço distintivo entre ambos.

Ex.: Pedreiras, salinas

O fator que diferencia frutos e produtos é a afetação da substância da coisa


principal.

Pablo Stolze traz importante questão:

Supõe que alguém receba por testamento determinada área onde se encontra
uma pedreira e sendo ele também proprietário desta, que é acessória, passa a explorá-la
economicamente

Mais tarde, terceira pessoa reivindica e prova ser o titular do domínio daquele
imóvel,

Contudo, o art. 1232 do Código Civil garante ao possuidor de boa fé apenas o


direito aos frutos.

24
Gagliano, Pablo Stolze – Novo Curso de Direito Civil – pág. 270 – Saraiva – 2009.
92

Estaria aquele obrigado a indenizá-lo?

Entende o autor que não, pois neste caso os produtos serão tratados como
frutos e assim, não haverá a obrigação de indenizar

8.4.4. Rendimentos.
Rendimentos se confundem com os frutos civis.

8.4.5. Pertenças
Art. 93. São pertenças os bens que, não constituindo partes integrantes, se
destinam, de modo duradouro, ao uso, ao serviço ou ao aformoseamento
de outro
Art. 94. Os negócios jurídicos que dizem respeito ao bem principal não
abrangem as pertenças, salvo se o contrário resultar da lei, da
manifestação de vontade, ou das circunstâncias do caso.

Embora sejam consideradas acessórias, as pertenças não são abrangidas nos


negócios jurídicos que digam respeito ao bem principal.

Leciona Orlando Gomes:


“As pertenças são coisas acessórias destinadas a conservar ou facilitar o
uso das coisas principais, sem que destas sejam parte integrante”

8.4.5.1. Características:
a) Vínculo material ou ideal, mas sempre intencional, por ser estabelecido pelo que
faz uso da coisa principal;

b) Um destino duradouro e permanente da coisa principal;

c) Destinação concreta, de modo que a coisa fique efetivamente a serviço da outra.

Segundo Maria Helena Diniz, são pertenças:

Máquinas agrícolas, ornamentos, instalações animais ou materiais empregados no


cultivo da terra, geradores, escadas de emergência justapostas no edifícios,
equipamentos de incêndio e aparelhos de ar condicionado.

8.4.6. Benfeitorias.

Benfeitorias são bens acessórios, artificiais, decorrentes de trabalho humano,


que visam a conservação, melhoramento ou aformoseamento do bem principal.

Ou, obra realizada pelo homem, na estrutura da coisa principal, com o


propósito de conservá-la, melhorá-la ou embelezá-la.

São sempre artificiais, ou seja, introduzidas pelo engenho humano, logo, não
se confundem com as acessões naturais (aluvião e avulsão), ou as acessões artificiais
(edificações).

Com referência às acessões naturais, dispõe o art. Do Código Civil:


93

Art. 97. Não se consideram benfeitorias os melhoramentos ou acréscimos


sobrevindos ao bem sem a intervenção do proprietário, possuidor ou
detentor.

Assim, ao se derrubar uma parede para abrir uma garagem, teremos uma
benfeitoria, mas ao construir um barracão para servir de garagem se terá uma acessão
artificial.

8.4.6.1. Espécies:
Art. 96. As benfeitorias podem ser voluptuárias, úteis ou necessárias.

a. Úteis
§ 2o São úteis as que aumentam ou facilitam o uso do bem.

São úteis as benfeitorias que servem para melhorar o uso da coisa, como a
abertura de uma nova porta, ou a adequação da rede elétrica para um melhor
aproveitamento da energia.
b. Necessárias
§ 3o São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se
deteriore.

São necessárias aquelas cuja finalidade é evitar a perda ou a deterioração da


coisa, como uma reforma estrutural para evitar desabamento, ou a reforma da rede
elétrica para evitar incêndio.
c. Voluptuárias.
§ 1o São voluptuárias as de mero deleite ou recreio, que não aumentam o
uso habitual do bem, ainda que o tornem mais agradável ou sejam de
elevado valor.

A distinção, na prática, nem sempre é fácil, decorrendo sempre da relação que


a benfeitoria manterá com o imóvel ou com a pessoa do possuidor.

Uma piscina será meramente voluptuária em uma residência como poderá ser
útil para uma academia.

8.4.6.2. Importância da distinção:

a. Na Posse:
Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das
benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não
lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e
poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias
e úteis.
Art. 1.220. Ao possuidor de má-fé serão ressarcidas somente as
benfeitorias necessárias; não lhe assiste o direito de retenção pela
importância destas, nem o de levantar as voluptuárias.

b. Na locação:
Art. 35. Salvo expressa disposição contratual em contrário, as benfeitorias
necessárias introduzidas pelo locatário, ainda que não autorizadas pelo
locador, bem como as úteis, desde que autorizadas, serão indenizáveis e
permitem o exercício do direito de retenção.
94

Art. 36. As benfeitorias voluptuárias não serão indenizáveis, podendo ser


levantadas pelo locatário, finda a locação, desde que sua retirada não afete
a estrutura e a substância do imóvel.

c. No direito administrativo
Art. 26. No valor da indenização, que será contemporâneo da avaliação,
não se incluirão direitos de terceiros contra o expropriado.
§ 1º Serão atendidas as benfeitorias necessárias feitas após a
desapropriação; as úteis, quando feitas com autorização do expropriante.

8.4.7. Parte Integrante

Considera-se parte integrante aqueles bens que unidos a um principal formam


com ele um todo, sendo desprovidos de existência material própria, embora mantenham
a sua identidade.

Falamos da lâmpada em relação ao lustre, ou ao pneu em relação ao carro.

Ou seja, aquelas coisas acessórias que complementam e se integram à coisa


principal, formando com ela um todo, e cuja existência pressupõe aquela, porém que
mantém a sua identidade.

8.5. BENS PÚBLICOS E PARTICULARES.


Bens considerados em relação a seus titulares
Art. 98. São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas
jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja
qual for a pessoa a que pertencerem

Ocorre contradição ou erro no dispositivo, pois leva à equivocada conclusão


de que tudo o que não pertencer à pessoa Jurídica de direito Público será particular.

Entretanto ocorrem certos bens que não pertencem a qualquer pessoa de


direito público e ainda assim serão públicos, como tesouros no fundo do mar, as águas
pluviais não captadas

• Res nullius: coisa de ninguém.

• Res derelicta: coisa abandonada.

8.5.1. Classificação
Art. 99. São bens públicos:
I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praças;
II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço
ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou
municipal, inclusive os de suas autarquias;
III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de
direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma
dessas entidades.
95

8.5.1.1. Bens de Uso Comum do Povo.

Tratam-se dos bens que pertencem a todos, que podem ser utilizados por
qualquer pessoa, sem discriminação ou restrição (res communis omnium).

São os mares territoriais, os rios, estradas, ruas, calçadas e praças.


Compreende também as plantas e animais que se encontrem fora de cativeiro.

8.5.1.2. Bens de Uso Especial.

São constituídos pelos imóveis destinados ao serviço público, tais como


prédios em que se instalem ministérios e secretarias, tribunais, repartições públicas e
que, portanto, são de uso restrito daquelas entidades de direito público.

Se incluem nessa categoria os bens de uso comum que têm o uso


regulamentado ou subordinado ao pagamento de determinado preço, como rodovias
pedagiadas ou as zonas de estacionamento regulamentado (zona azul), como também
aqueles entregues à administração de um particular, como um Box de feira ou a rodovia
privatizada.

8.5.1.3. Dominicais

Aqueles bens que integram o patrimônio da pessoa de direito público, mas


que não se encontram na categoria de uso comum ou especial, ou seja, aos quais não se
deu destinação de acesso geral, tampouco se encontram afetados a um órgão em
especial.

São bens móveis e imóveis, terrenos da marinha, títulos pertencentes ao poder


público e as terras devolutas.

8.5.2. Da Alienabilidade.
Os bens de uso comum e os de uso especial são inalienáveis, ou seja, não
poderão ser transferidos a qualquer título enquanto mantiverem suas respectivas
condições de uso ou destinação.
Art. 100. Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são
inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei
determinar.

Os bens dominicais, poderão ser alienados, desde que observadas as formas


legais:
Art. 101. Os bens públicos dominicais podem ser alienados, observadas as
exigências da lei.

Assim, não haverá impedimento a que a pessoa jurídica de direito público


aliene bem de sua propriedade, desde que atenda às exigências da lei, desde que
dominicais.

Os bens de uso comum ou especial, no entanto, não poderão ser alienados,


senão depois de se reverterem em dominicais, que se dá pela desafetação.
96

Não sendo alienáveis os bens públicos, também não estão sujeitos à


prescrição, razão pela qual não estão sujeitos à aquisição pela usucapião.
Art. 102. Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião.

Exceção que se faz no estatuto da terra que admite a aquisição de bem público
pela usucapião em razão de pro labore, ou seja, pelo trabalho e como forma de fixar o
homem na terra.
Art. 98. Todo aquele que, não sendo proprietário rural nem urbano, ocupar
por dez anos ininterruptos, sem oposição nem reconhecimento de domínio
alheio, tornando-o produtivo por seu trabalho, e tendo nele sua morada,
trecho de terra com área caracterizada como suficiente para, por seu
cultivo direto pelo lavrador e sua família, garantir-lhes a subsistência, o
progresso social e econômico, nas dimensões fixadas por esta Lei, para o
módulo de propriedade, adquirir-lhe-á o domínio, mediante sentença
declaratória devidamente transcrita.
Art. 99. A transferência do domínio ao posseiro de terras devolutas federais
efetivar-se-á no competente processo administrativo de legitimação de
posse, cujos atos e termos obedecerão às normas do Regulamento da
presente Lei.
Art. 100. O título de domínio expedido pelo Instituto Brasileiro de Reforma
Agrária será, dentro do prazo que o Regulamento estabelecer, transcrito no
competente Registro Geral de Imóveis.

8.6. COISAS FORA DO COMÉRCIO.


Embora o Código Civil vigente não contenha disposição a respeito das coisas
fora do comércio não está a matéria excluída do direito civil.

Em sentido jurídico a palavra comércio designa a possibilidade de compra e


venda, a liberdade de circulação.

Assim, coisas no comércio são aquelas que se podem comprar, vender, tocar,
alugar, doar, dar, emprestar, enfim, ser objeto de relação jurídica, a qualquer título.

Coisa fora do comércio são aquelas às quais não se admite qualquer daquelas
relações jurídicas.

Assim dispunha o art. 69 do Código Civil de 1916.


Art. 69. São coisas fora do comércio as insuscetíveis de apropriação, e as
legalmente inalienáveis.

São assim fora do comércio, o ar atmosférico, a luz solar, o mar alto, a água
dos oceanos, porque não são passíveis de apropriação exclusiva pelo homem porque
inesgotável a sua utilização.

Também se incluem aquelas coisas que embora passíveis de apropriação, quis


o legislador excluí-las do comércio, como os bens públicos, o bem de família (art.
1717), os gravados com cláusula de inalienabilidade (art. 1911), os bens das fundações.

A estes podem ser acrescentados as irradiações da pessoa humana, como a


vida, a honra, a liberdade, a própria imagem, o nome civil, que integram os direitos da
personalidade.
97

8.6.1. Classificação:

8.6.1.1. Inapropriáveis pela Própria Natureza;

Compreendem as coisas inexauríveis, como a luz solar ou as águas dos


oceanos, como também os direitos da personalidade, como a vida, a liberdade, a moral e
o corpo.
8.6.1.1.1. Da Inalienabilidade do Corpo.

A questão relativa à inalienabilidade do corpo humano após a sua morte


suscita ainda alguma controvérsia.

De fato no direito moderno se admite que, em certas circunstâncias e


respeitados alguns limites, possa-se dispor do corpo, ou de partes dele.

Ora, se em vida podemos alienar os cabelos, doar sangue, porque não poderia
a pessoa dispor do próprio cadáver?

Nesse caso a disponibilidade ou indisponibilidade está afeta à mola que


impulsiona a vontade do disponente, admitindo-se tal prática para fins de estudos e não
se a admitindo se visa lucro.

A Constituição Federal, no art. 199, § 4°, dispõe sobre a regulamentação e a


facilitação da retirada de órgãos e tecidos para transplante, esta que veio a ser
regulamentada pela lei n° 9.434/97, modificada pela lei n° 10.211/2001.

Referida lei, em seu art. 9° autoriza ao doador vivo dispor de partes de seu
corpo, órgãos e tecidos para fins terapêuticos e de transplante em parentes
consangüíneos até o quarto grau, restrita a órgãos duplos, ou partes que se regeneram ou
que não impeçam ao doador a continuidade da vida, ou não importe em risco à sua
integridade física e mental, ou cause mutilação ou deformação inaceitável,
Art. 9º É permitida à pessoa juridicamente capaz dispor gratuitamente de
tecidos, órgãos e partes do próprio corpo vivo, para fins terapêuticos ou
para transplantes em cônjuge ou consangüíneos até o quarto grau,
inclusive, na forma do § 4º deste artigo, ou em qualquer pessoa, mediante
autorização judicial, dispensada esta em relação à medula óssea.
§ 3º Só é permitida a doação referida neste artigo quando se tratar de
órgãos duplos, de partes de órgãos, tecidos ou partes do corpo cuja
retirada não impeça o organismo do doador de continuar vivendo sem risco
para a sua integridade e não represente grave comprometimento de suas
aptidões vitais e saúde mental e não cause mutilação ou deformação
inaceitável, e corresponda a uma necessidade terapêutica
comprovadamente indispensável à pessoa receptora.

8.6.1.2. Legalmente Inalienáveis.

Aqueles que, embora passíveis de apropriação foram tornados imalienáveis


pela vontade da lei, como os bens públicos de uso comum do povo, as terras indígenas e
o bem de família.
98

8.6.1.3. Inalienáveis pela vontade humana.

Aqueles que se tornaram inalienáveis por ato de vontade da pessoa, os bens


gravados com cláusula de inalienabilidade.
Art. 1.911. A cláusula de inalienabilidade, imposta aos bens por ato de
liberalidade, implica impenhorabilidade e incomunicabilidade.

8.6.1.3.1. Bem de Família.

Merece destaque o bem de família por conta de sua inalienabilidade, pois se


ajusta a duas classes de bens inalienáveis, podendo ser por disposição de lei e/ou por
vontade humana.

Com suas raízes mais remotas no direito romano onde se reputava imoral a
alienação de bem pertencente à família ou recebido por herança, ganhou maior
importância no direito Americano no século XVII, quando, em uma grave crise
econômica houveram por bem os legisladores do estado do Texas, a editar uma lei
proibindo que o bem de família respondesse por dívidas e assim conseguindo fixar a
família na terra e aquecendo a economia então alquebrada, sendo, logo após, seguido
por diversos outros estados daquele país.

No Brasil o instituto tardou a chegar, não tendo sido contemplado no Código


Civil do império.
8.6.1.3.1.1. Do Bem de Família Voluntário

Com a edição do Código Civil de 1916 que o legislador brasileiro introduz o


Bem de Família em nosso direito, nos artigos 70 a 73.

Assim dispunha o art. 70 do código revogado:


Art. 70 - É permitido aos chefes de família destinar um prédio para
domicílio desta, com a cláusula de ficar isento de execução por dívidas,
salvo as que provierem de impostos relativos ao mesmo prédio.

Trata-se do bem de família voluntário, ou seja, cuja caracterização dependia


da vontade humana, colocando-se como coisa fora do comércio pela vontade humana.

Dependia, como dispõe o art. 73 daquele código (1916) de lavratura de


escritura pública e de publicação pela imprensa para que tivesse validade:
Art. 73. A instituição deverá constar de escritura pública transcrita no
registro de imóveis e publicada na imprensa local e, na falta desta, na da
Capital do Estado.

Tratava-se ainda de instituto de eficácia bastante limitada, pois somente


poderia ser instituída pelo chefe de família e dizia respeito apenas ao imóvel, que se
tornava:
a) impenhorável de modo limitado, porque sua instituição não impediria que
sobre ele recaíssem a cobrança de dívidas anteriores ou a débitos fiscais relativos
ao próprio prédio, mesmo que surgidas após, e
99

b) relativamente inalienável, pois poderia, caso assim desejassem todos os


interessados e seus representantes legais, e mediante anuência do Ministério
Público, caso houvessem menores, a alienação do bem.

Para este instituto entendia-se família apenas aquela formada por marido e
mulher, como também estavam excluídos quaisquer outros ainda que parentes.

O Código Civil vigente reproduz o instituto, mas lhe dando alcance e


tratamento muito mais amplo:
Art. 1.711. Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura
pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem
de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido
existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a
impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

Veja-se que pela redação do art. 1711, estão autorizados os cônjuges a


instituir o Bem de Família voluntário, bem como contempla não apenas a família
formada pelo casamento, como também a resultante de união estável, porém limitado a
1/3 do patrimônio, sem prejuízo do que dispõe a lei especial (lei n° 8.009/90).
Parágrafo único. O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por
testamento ou doação, dependendo a eficácia do ato da aceitação expressa
de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada.

Aumentada também a amplitude dos bens contemplados pela novel


legislação, que alcançará imóvel urbano ou rural, com todas as pertenças e acessórios,
desde que destinados ao domicílio da família, ou mesmo valores que decorrerem da
fruição desses bens.
Art. 1.712. O bem de família consistirá em prédio residencial urbano ou
rural, com suas pertenças e acessórios, destinando-se em ambos os casos
a domicílio familiar, e poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será
aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Persiste no Código Civil atual a limitação da impenhorabilidade e a


relatividade da inalienabilidade.
Art. 1.715. O bem de família é isento de execução por dívidas posteriores à
sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou
de despesas de condomínio.
Parágrafo único. No caso de execução pelas dívidas referidas neste artigo,
o saldo existente será aplicado em outro prédio, como bem de família, ou
em títulos da dívida pública, para sustento familiar, salvo se motivos
relevantes aconselharem outra solução, a critério do juiz.
Art. 1.716. A isenção de que trata o artigo antecedente durará enquanto
viver um dos cônjuges, ou, na falta destes, até que os filhos completem a
maioridade.
Art. 1.717. O prédio e os valores mobiliários, constituídos como bem da
família, não podem ter destino diverso do previsto no art. 1.712 ou serem
alienados sem o consentimento dos interessados e seus representantes
legais, ouvido o Ministério Público.

Outra importante novidade introduzida pelo Código Civil é a possibilidade de


sub-rogação do Bem de Família;
Art. 1.719. Comprovada a impossibilidade da manutenção do bem de
família nas condições em que foi instituído, poderá o juiz, a requerimento
100

dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação dos bens que o


constituem em outros, ouvidos o instituidor e o Ministério Público.

Não se extingue pela dissolução da sociedade conjugal e poderá subsistir ao


falecimento dos cônjuges, desde que menores ou dependentes.
Art. 1.721. A dissolução da sociedade conjugal não extingue o bem de
família.
Parágrafo único. Dissolvida a sociedade conjugal pela morte de um dos
cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção do bem de família, se for
o único bem do casal.
Art. 1.722. Extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de
ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a
curatela.

8.6.1.3.1.2. Do Bem de Família Legal.

A par do bem de família voluntário existe o bem de família legal, que se


coloca na classe dos bens legalmente inalienáveis.

Aquele, por exigir expressa manifestação de vontade, escritura pública e ume


série de atos para sua instituição, em especial a dificuldade de acesso às camadas mais
pobres da população, tornou-se instituto de rara utilização.

O legislador civil atento à importância do instituto para a proteção da família,


houve por bem criar, pela lei n° 8.009/90 o bem de família legal que trata da
impenhorabilidade do bem de família.

Notes-se, desde logo, que esta lei especial não cuida da inalienabilidade do
bem de família, restringindo-se à sua impenhorabilidade.

Dispõe o art. 1° da referida lei:


Art. 1º O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é
impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial,
fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou
pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas
hipóteses previstas nesta Lei.

Por esta, basta que o imóvel se destine à residência do casal que,


independentemente da vontade da família, estará a salvo de pretensão executiva de
qualquer natureza, ressalvadas as hipóteses que a própria lei enumera.

Abrange não apenas o imóvel como tudo o que guarnece a casa:


Parágrafo único. A impenhorabilidade compreende o imóvel sobre o qual se
assentam a construção, as plantações, as benfeitorias de qualquer
natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou
móveis que guarnecem a casa, desde que quitados.

Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras de arte a


adornos suntuosos
Art. 2º Excluem-se da impenhorabilidade os veículos de transporte, obras
de arte e adornos suntuosos.

Não cuidou o legislador de relacionar os bens passíveis de penhora, sendo o


entendimento dominante que se incluem entre os impenhoráveis tudo aquilo que se fizer
101

necessário para a subsistência e a vida familiar digna, partindo desde o imóvel em si,
passando por camas e fogões e alcançando computadores, aparelhos de ar condicionado
e até antenas parabólicas.

O art. 3° enumera outras hipóteses de exclusão da impenhorabilidade.


Art. 3º A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução
civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se
movido:
I) em razão dos créditos de trabalhadores da própria residência e das
respectivas contribuições previdenciárias;
II) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à
construção ou à aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos
constituídos em função do respectivo contrato;
III) pelo credor de pensão alimentícia;
IV) para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições
devidas em função do imóvel familiar;
V) para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real
pelo casal ou pela entidade familiar;
VI) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de
sentença penal condenatória e ressarcimento, indenização ou perdimento
de bens;
VII) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação.

Fundado no princípio segundo o qual ninguém poderá se beneficiar da própria


torpeza, o legislador exclui da impenhorabilidade o imóvel de maior valor adquirido
pelo insolvente:
Art. 4º Não se beneficiará do disposto nesta Lei aquele que, sabendo-se
insolvente, adquire de má fé imóvel mais valioso para transferir a
residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga.

Limita-se também a impenhorabilidade à parte destinada à moradia da família


quando se tratar de imóvel rural, ou de pequena propriedade rural, nos termos do art. 5º,
inciso XXVI, da Constituição:
§ 2º Quando a residência familiar constituir-se em imóvel rural, a
impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos
bens imóveis, e, nos casos do art. 5º, inciso XXVI, da Constituição, à área
limitada como pequena propriedade rural.
XXVI - a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que
trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de
débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os
meios de financiar o seu desenvolvimento;

Finalmente, a fim de preservar interesses de terceiros, incidirá a


impenhorabilidade somente sobre o imóvel em que reside a entidade familiar para
moradia permanente e o de menor valor caso sejam vários os imóveis de sua
propriedade.
Art. 5º Para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata esta Lei,
considera-se residência um único imóvel utilizado pelo casal ou pela
entidade familiar para moradia permanente.
102

Parágrafo único. Na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor


de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá
sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim,
no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 25 do Código Civil.

9. FATO JURÍDICO:

9.1. FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO.

9.1.1. Conceito e caracteres.

Depois de tratar das pessoas e do objeto do direito, o Código Civil passa a


tratar das relações jurídicas.

O homem, em virtude de sua participação na vida social, mantém com outras


pessoas uma pluralidade de relações jurídicas, (filiação, paternidade, casamento,
emprego, locação, compra e venda, etc....)

Destas algumas relações são permanentes filiação, paternidade, outras


transitórias como locação e trabalho.

Essas relações decorrem em geral de acontecimentos que ocorrem


ordinariamente na vida do homem em sociedade e, na medida em que se dão, produzem
modificações no estado ou no patrimônio da pessoa.

Assim, o nascimento da pessoa estabelece uma relação de paternidade-


filiação-fraternidade, gerando direitos e obrigações recíprocos, como ainda produz
alteração nos direitos sucessórios, faz surgir o direito à licença paternidade e
maternidade, a obrigação do pagamento do salário família, apenas para exemplificar.

Theodor Sternberg descreveu esses acontecimentos:


“A órbita da vida social move-se em uma contínua produção, modificação
e extinção dos direitos subjetivos. Sob a influência dos diversos fatos,
desloca-se a agrupação dos interesses humanos como os coloridos
fragmentos de um caleidoscópio, e correlativamente trocam de posição
direitos e obrigações”.

Cada direito e dever pressupõe a ocorrência de um fato, um acontecimento


que produz efeitos no universo jurídico, nem sempre apenas em relação às pessoas
diretamente relacionadas com o fato, mas podendo alcançar uma infinidade de relações
correlatas.

Falamos dos fatos jurídicos, definidos como:


“acontecimentos em virtude dos quais nascem, subsistem e se extinguem
as relações jurídicas”

Ou melhor:

25
Art. 1.711 do Código Civil de 2002.
103

“acontecimentos da vida social a que o direito objetivo determina efeitos


jurídicos”

Alguns desses acontecimentos são naturais, ou seja, alheios à vontade


humana, ou em que esta vontade atua apenas de modo indireto: o nascimento, a
maioridade, a interdição e a morte em relação à pessoa, o desabamento de um edifício, o
abandono do álveo por um rio a aluvião e a avulsão em relação às coisas; o decurso de
tempo, o caso fortuito e a força maior em relação aos direitos em geral.

Outros fatos decorrem das ações humanas, algumas produzem efeitos em


consonância com a vontade do agente, que as pratica justamente para obter o resultado
almejado, como o casamento, o contrato o testamento e a renúncia, a que chamamos de
negócio jurídico. Outros acontecem sem que haja concordância com o elemento
psíquico ou volitivo do agente, porém produzem efeitos ainda assim, podendo ser lícitos
(ser sorteado em uma promoção) ou ilícitos (furto, dano).

9.1.2. Classificação.

Fato Jurídico
(lato sensu)

Fato Jurídico Ato Jurídico


Ato-fato Jurídico
(strictu sensu) (lato sensu)

Ato Jurídico
Negócio Jurídico Ato Ilícito
(strictu sensu)

Voluntário Involuntário

9.1.3. Aquisição, Modificação, Defesa e Extinção dos Direitos.

Por definição, fatos jurídicos são aqueles acontecimentos a partir dos quais os
direitos têm origem, se modificam ou se extinguem.

Interessa ao estudo o meio dessas ocorrências

9.1.3.1. Aquisição dos Direitos.

Adquirir direito é fazê-lo passar ao universo de interesse, de propriedade de


seu titular.

Silvio Venosa: “aquisição de um direito é adjunção, encontro, união,


conjunção com uma pessoa, seu titular”.

O Código Civil de 1916 trazia no art. 74 a previsão legal quanto aos modos de
aquisição dos direitos.
104

Não repetido no código de 2002, porque se tratava mais de uma regra de


caráter doutrinário que propriamente norma.

Nem por isso perdeu relevância.


Art. 74 - Na aquisição dos direitos se observarão estas regras
I - adquirem-se os direitos mediante ato do adquirente ou por intermédio
de outrem
II - pode uma pessoa adquiri-los para si, ou para terceiros
III - dizem-se atuais os direitos completamente adquiridos, e futuros os
cuja aquisição não se acabou de operar.
Parágrafo único. Chama-se deferido o direito futuro, quando sua aquisição
pende somente do arbítrio do sujeito; não deferido, quando se subordina a
fatos ou condições falíveis.

9.1.3.1.1. Originários ou Derivados

Originários - a aquisição feita pelo titular sem a intervenção de titular anterior


(aquisição pela apropriação de res nullius e res derelicta) - acessão

Derivados - o direito passa de um titular para outro (compra e venda).

Havendo aquisição derivada, o direito se transfere tal como havido pelo


transmitente. Assim, se uma posse é de má-fé, assim será transferida.

Nemo plus iuris ad alim transferre potest quam ipse habet – ninguém pode
transferir mais direitos do que possui.

Quando há aquisição derivada ocorre sucessão

9.1.3.1.2. Singular e Universal

Singular- transfere uma única coisa ou um conjunto de coisas

Universal- assenta sobre a totalidade dos direitos do sucedido

9.1.3.1.3. Onerosa ou gratuita.

Será onerosa a aquisição quando exigir uma contraprestação, gratuita quando


nada for dado em troca.
9.1.3.1.4. Inter Vivos ou Causa Mortis
9.1.3.1.5. Direitos Atuais e Futuros
9.1.3.1.5.1. Expectativa de Direito:

É a mera possibilidade de aquisição, ainda não incorporada ao patrimônio


jurídico da pessoa, é um direito em formação.

9.1.3.1.5.2. Direito Atual:

É aquele que, tendo sido adquirido, está em condição para ser exercido por
estar incorporado ao patrimônio do adquirente.
105

9.1.3.1.5.3. Direito futuro

É aquele cuja aquisição ainda não se operou e por isso não pode ser exercido,
porque sua realização depende de uma circunstância factual ou temporal.

d. Futuro Deferido:

Aquele direito que ainda não se operou, mas pende apenas do arbítrio do
sujeito para sua realização, podendo ser chamado de potestativo.

Ex.: Compra e venda se imóvel a prazo: o pleno exercício da propriedade pelo


comprador depende do pagamento da obrigação assumida e a efetiva averbação desta no
registro imobiliário.

e. Futuro Indeferido:

Aquele direito que ainda não se operou por estar subordinado a fatos e a
condições falíveis, ou circunstância temporal, podendo ser condicional ou a termo.

Os direitos futuros compreendem não apenas os direitos condicionais ou a


termo, como também os direitos eventuais.

9.1.3.2. Defesa dos Direitos.


O titular de um direito tem direito à sua conservação.

O Código Civil de 1916, em seu art. 75 assim dispunha:


Art. 75. A todo direito corresponde uma ação que o assegura

A natureza do homem o remete a uma constante situação de violação de seus


direitos.

Tem-se, assim determinados atos que não são praticados para o fim de
adquirir, modificar ou extinguir direitos, mas para conservá-los.

Podem ser classificados em:


a) Atos de Conservação: são praticados pelo titular para evitar ofensa a seu direito
como turbação ou esbulho;
b) Atos de defesa do direito lesado: é a resposta do titular à invasão de sua esfera de
direito
c) Atos de defesa preventiva: tem lugar em defesa do direito que se encontra na
iminência de ser violado
d) Autodefesa: admitida excepcionalmente para a defesa de direitos, consiste em
atos de autotutela.

9.1.3.3. Modificação dos Direitos.


Podem os direitos não sofrerem alteração em sua substância e ainda assim se
modificarem.
106

Pode ocorrer modificação no conteúdo do objeto quanto em relação à pessoa


de seus titulares.

A modificação objetiva poderá ocorrer quanto à quantidade ou à qualidade


dos objetos;

Na modificação subjetiva ocorre a alteração da titularidade do objeto ou


direito.

9.1.4. Extinção dos Direitos


Assim como tudo na vida, os direitos tendem à extinção.

Perecem eles pelo perecimento, a alienação, a renúncia, o abandono, entre


tantas possibilidades.

9.1.5. Fato Jurídico em Sentido Estrito:


São os acontecimentos que ocorrem independentemente da vontade humana,
ou em que esta atue de modo apenas indireto, com os fenômenos da natureza
(nascimento, maioridade, chuva, vento, desabamento de um edifício, aluvião, etc.

Dividem-se em:

a) Ordinários: aqueles cuja ocorrência é corriqueira, cotidiana, como o nascimento,


a morte ou a maioridade;

b) Extraordinários: imprevisíveis, como enchentes e terremotos, decorrentes de caso


fortuito e força maior.

Quanto à força maior existe controvérsia, pois a elas decorrem da vontade


humana, porém, não do agente ou do titular do direito, na verdade sua vontade é tolhida,
forçada pela vontade do príncipe.

9.1.6. Ato-fato Jurídico.

Trata-se de uma categoria intermediária entre os fatos e os jurídicos, trata-se


de um fato jurídico qualificado pela vontade humana.
Não está contemplado pelo ordenamento jurídico, de modo que esta
classificação é meramente doutrinária, classificando-se, de direito, em um fato
jurídico em sentido estrito.
Ocorre que a para este ato a vontade humana, embora seja a substância, é
desimportante se esta houve ou não, pois é o fato que importa.
Exemplo clássico da doutrina é a compra e venda realizada por pessoa
absolutamente incapaz.
É certo que a criança, ao comprar um doce realiza ato de vontade humana,
porém essa vontade do ponto de vista jurídico é nula, posto que plenamente aceita
pela sociedade.
107

9.1.7. Ato Jurídico em Sentido Amplo:

É aquele acontecimento que decorre da vontade humana, ou seja, em que a


vontade humana concorre diretamente para o resultado, seja ele desejado ou indesejado.

9.1.7.1. Ato Ilícito ou Ato Jurídico Ilícito:

Quando o resultado desejado ou não violar direito ou causar prejuízo a outra


pessoa, Código Civil art. 186:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.

9.1.7.1.1. Ato Lícito


9.1.7.1.1.1. Ato Jurídico em Sentido Estrito

Define-se como manifestação de vontade, sem conteúdo negocial, que


determina a produção de efeitos legalmente previstos.

Decorre da simples conduta humana que deflagra acontecimentos com


importância jurídica, ou seja, que incidem no pressuposto jurídico da norma,

A descoberta de um tesouro, reconhecimento de filho ilegítimo, fixação do


domicílio, o perdão, a quitação são exemplos de atos jurídicos em sentido estrito.

Dividem-se em:

a. Atos Materiais:

Consistem na simples atuação humana, baseada em uma vontade consciente,


tendentes a produzir efeitos previstos na lei.

Neste caso, a vontade do agente é consciente, mas não está direcionada ao


resultado que poderá ocorrer independentemente desta, ou seja, a vontade está na
conduta e não no resultado.

Difere do ato-fato jurídico porque neste caso a vontade é consciente.

Na percepção do fruto de uma árvore, em local permitido, e para consumo


imediato ocorre um ato jurídico material pois se dá a aquisição da propriedade em
virtude do simples comportamento do agente, sem a necessidade outros pressupostos de
validade do ato como capacidade.

Indispensável, no entanto que a manifestação de vontade seja idônea, ou seja,


que não esteja contaminada por vícios de consentimento como o erro, o dolo ou a
coação.
108

b. Participações:

Consistem em atos de comunicação dirigidos a um efeito jurídico, sem


conteúdo negocial, como a intimação, a notificação, a oposição, a quitação e a
confissão.

Diferem dos atos materiais estes que exigem o ato idôneo do agente para a
causação do resultado, mas a vontade está idoneamente direcionada ao fato e não ao seu
efeito.

Nas participações a conduta está direcionada a um certo destinatário, porém


sem conteúdo negocial.

c. Negócios de Atuação:

Trata-se de atos jurídicos unilaterais e sem conteúdo negocial cujo resultado


está diretamente ligado à vontade manifestada com o propósito de ocasionar certo e
determinado efeito jurídico, como a confirmação de negócio jurídico,

9.1.7.1.1.2. Elementos dos Fatos Jurídicos:


• Fato ou acontecimento
• Modificação no mundo jurídico
• Vontade Humana
• Licitude.

10.NEGÓCIO JURÍDICO.

10.1. CONCEITO E DEFINIÇÃO.

De acordo com o antes visto, aos negócios jurídicos são aqueles


acontecimentos, dependentes da vontade humana e cuja vontade esteja direcionada para
o resultado.

O Código Civil de 2002 não traz definição do Negócio Jurídico, todavia a


definição trazida pelo Código Civil de 1916, no art. 81, de fato define Negócio Jurídico.
Art. 81. Todo o ato lícito, que tenha por fim imediato adquirir,
resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se denomina ato
jurídico

O código Holandês, art. 33 define:


“ato de vontade que é destinado a produzir efeitos jurídicos e que se
manifesta com uma declaração”

Doutrina Alemã:
Negócio jurídico é uma declaração privada de vontade que visa a produzir
determinado efeito jurídico

Difere, assim dos fatos jurídicos porque estão ligados à conduta humana, ou à
vontade humana como determinante deste acontecimento.
109

Diferem também dos Atos Jurídicos em sentido estrito porque ora a vontade
está direcionada para o resultado, enquanto nestes o resultado decorre da lei, esteja ou
não conforme a vontade do agente.

10.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO

De acordo com as definições acima, o elemento vontade invariavelmente


integra o negócio jurídico.

De fato é dominante a corrente voluntarista no direito brasileiro no sentido de


explicar o negócio jurídico.

Extrai-se do Código Civil essa predominância, consoante os artigo 112.


Art. 112. Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas
consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.

Segundo a corrente voluntarista, no negócio jurídico a vontade do agente é


sempre dirigida a uma finalidade predeterminada.

Em contraposição a esta está a corrente objetivista, segundo a qual o negócio


jurídico “seria antes um meio concedido pelo ordenamento jurídico para a produção de
efeitos jurídicos, que propriamente um ato de vontade”.

Ou seja, para esta corrente não bastará a vontade se não agasalhada pelo
ordenamento jurídico, que confere ao agente a possibilidade de criar um ordenamento
jurídico.

Assim, para a corrente objetivista, o negócio jurídico possui estrutura


normativa, tendo a sua base no direito objetivo.

Pamplona afirma que, no entanto, esse debate doutrinário carece de


significado prático, pois sem dúvida todo negócio jurídico nasce da vontade e se realiza
quando a vontade é manifestada conforme a ordem jurídica.

Traz aquele autor a definição dada por Junqueira de Azevedo:


“todo fato jurídico consistente em declaração de vontade a que o
ordenamento jurídico atribui os efeitos designados como requeridos,
respeitados os pressupostos de existência, validade e eficácia, impostos
pela norma jurídica que sobre ele incide”

10.2.1. Planos do Negócio Jurídico:

a) Existência: o negócio jurídico necessita de uma origem, que deverá atender a


requisitos mínimos;
b) Validade: não basta a mera existência que seja perfeito o ato, ele precisa estar
apto a produzir efeitos;
c) Eficácia: embora existente e válido, o negócio jurídico não produzirá
imediatamente efeitos, pois seus efeitos naturais poderão estar lilitados por
elementos acidentais.
110

10.2.1.1. Elementos Constitutivos:

10.2.2. Elementos Essenciais (essencialia negotii):


São aqueles elementos que pertencem à estrutura do negócio e sem os quais
este não pode existir. Ex.: na compra e venda, a coisa, o preço e o consentimento.

a. Elementos Essenciais Gerais:

Comuns a todos os negócios jurídicos (art. 104)


Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;

b. Elementos Essenciais Particulares:

Peculiares a determinadas espécies de Negócios, em geral relaciona-se com a


forma do negócio jurídico.

O Inciso III do art. 104 refere-se à forma prescrita ou não defesa em lei, ou
seja, algumas espécies de negócios deverão ser praticados segundo disposição expressa
de lei, como, por exemplo a compra e venda de bens imóveis que exigem escritura
pública.
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

10.2.3. Elementos Naturais:

São as conseqüências naturais elementares do negócio jurídico, que ocorrem


independentemente de manifestação da vontade das partes, decorrendo. Em geral, da lei,
Ex: Vício Redibitório e Evicção (perda total ou parcial da coisa adquirida em favor de
terceiro, que tem direito anterior).
Art. 441. A coisa recebida em virtude de contrato comutativo pode ser
enjeitada por vícios ou defeitos ocultos, que a tornem imprópria ao uso a
que é destinada, ou lhe diminuam o valor.
Art. 447. Nos contratos onerosos, o alienante responde pela evicção.
Subsiste esta garantia ainda que a aquisição se tenha realizado em hasta
pública.

10.2.4. Elementos Acidentais:

São estipulações que facultativamente se adicionam ao contrato modificando


suas conseqüências naturais: condição, termo, encargo ou a exclusão da
responsabilidade pelo vício redibitório ou evicção.

10.3. CLASSIFICAÇÃO.

10.3.1. Quanto ao número de declarantes:


a) Unilaterais: a manifestação de vontade emana de apenas uma pessoa, ou mais de
uma, porém em uma só direção (renúncia, desistência promessa de recompensa)
111

b) Bilaterais: exige manifestação de vontade em sentido duplo.

b.1. Bilaterais Simples: quando confere vantagem a uma das partes e ônus à
outra. (doação)

b.2. Bilaterais Sinalagmáticos: quando importa em ônus e vantagens


recíprocos. (compra e venda)
c) Plurilaterais: quando ocorrem ao menos duas vontades paralelas e direcionadas
a uma só finalidade (contrato de constituição de sociedade).

10.3.2. Quanto ao exercício:


a) Negócios de disposição: autorizam o exercício de amplos direitos, inclusive
alienação sobre o objeto transferido. Compreendem os negócios jurídicos
translativos: doação, compra e venda.
b) Negócios de Administração: autorizam apenas a administração da coisa, mas
não a alienação: mútuo, locação, comodato.

10.3.3. Quanto às Vantagens:


a) Gratuitos: quando outorgam vantagens a uma parte sem impor contraprestação;
b) Onerosos: quando exige uma contraprestação, obriga-se a outra parte ao
cumprimento de uma prestação correlata ou correspondente.

Comutativos: quando as prestações de ambas as são desde logo conhecidas e se


equivalem.

Aleatórios: quando uma ou ambas as prestações não são desde logo conhecidas
porque subordinadas à sorte, eis porque “Alea”, podendo ocorrer manifesta
desproporção.
c) Neutros: quando o ato em si não contém nenhuma vantagem pecuniária; como a
constituição do bem de família
d) Bifontes: poderão ser onerosos ou gratuitos, dependendo da vontade das partes,
como o depósito.

10.3.4. Quanto à Solenidade:


a) Formais ou Solenes: quando o ato deve revestir-se de forma prescrita em lei
b) Não formais ou Não solenes: quando não existe forma prescrita em lei.

10.3.5. Quanto ao tempo em que devam produzir seus efeitos:

a) Inter vivos: quando destinados a produzir efeitos em vida dos interessados –


compra e venda, permuta, doação e locação
112

b) Mortis causa: destinados a produzir efeitos somente após a morte do declarante:


testamento, codicilo (disposições de ultima vontade que não se confundem com o
testamento)

10.3.6. Quanto à existência poderão ser:


a) Principais: aqueles existente em si mesmos, como a compra e venda, a locação.
b) Acessórios: quando sua existência se subordina a outro negócio de que é
dependente: sublocação, penhor, fiança.

10.3.7. Quanto ao Conteúdo:


a) Patrimoniais: relativos a bens e coisas de caráter patrimonial e passível de
avaliação pecuniária: Negócios reais (compra e venda, doação) ou meramente
obrigacionais (obrigação de fazer).
b) Extrapatrimoniais: quando relativos a direitos não passíveis de avaliação
patrimonial (direitos da personalidade, direitos puros de família).

10.3.8. Quanto à eficácia:


a) Constitutivos: dá origem a direito e produz efeitos somente a partir do ato da
celebração (ex nunc).
b) Declaratórios: apenas declaram a existência de um direito preexistente e seus
efeitos retroagem ao momento da ocorrência do fato a que se refere a declaração
da vontade (ex tunc)

10.3.9. Quanto à complexidade:

a) Simples: quando a manifestação de vontade se perfaz de apenas um ato;


b) Complexo: quando exige um conjunto de manifestações de vontade;

10.4. PLANO DE EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO.

Trata-se do plano fundamental do negócio jurídico, dizendo com a sua


origem, ou seja, fora deste plano não há ato e portanto não há que se prosseguir aos
planos de eficácia e validade.

Está restrito exclusivamente ao fato que impulsiona o ato, ou seja, se o fato é


em si mesmo válido para ocasionar os efeitos jurídicos desejados.

Para Junqueira de Azevedo é a manifestação de vontade o elemento


primordial a dar existência ao ato. Não basta a vontade se ela não for manifestada.

Vontade, por si só é elemento interno, que cabe somente ao indivíduo


conhecer, logo, não detém aptidão para causar efeitos.

Declaração é a exteriorização da vontade, que assim repercute no complexo


do direito, podendo então surtir efeitos.
113

Enquanto restrita à intimidade do agente a vontade lhe pertence e por isso não
estará ele, perante outros, obrigado àquilo que esta contém; exteriorizada, deixa de lhe
pertencer, torna-se pública e o obriga tal como uma ordem emanada por terceiro.

Sendo os elementos que originam o negócio jurídico, chamam-se elementos


constitutivos.

10.4.1. Elementos Constitutivos do Negócio Jurídico.


a) Manifestação de Vontade.
b) Agente emissor da vontade
c) Objeto.
d) Forma.

10.4.1.1. Manifestação de Vontade


A vontade pode ser manifestada de forma expressa ou tácita.
10.4.1.1.1. Manifestação Expressa:
Expressa quando o indivíduo a exterioriza por qualquer meio, seja a palavra
escrita ou oral, gestos ou sinais.

Tal a sua importância que o indivíduo que não for capaz de externar sua
vontade é considerado incapaz:
Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da
vida civil:
III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua
vontade.

Ocorre que as manifestações de vontade, para surtirem efeito jurídicos


precisam ser reconhecidos e compreendidos pelo receptor, não basta, pois a emissão,
requer a compreensão do destinatário.

Quaisquer meios que turvem a liberdade de manifestação da vontade a


contaminam de tal modo que o próprio negócio estará viciado.

Trata-se do princípio dos frutos da arvore contaminada a que se refere Maria


Helena Diniz.

A livre manifestação de vontade é, portanto, o elemento primeiro e essencial à


própria existência do ato e, conseqüentemente do negócio.
10.4.1.1.2. Manifestação de Vontade Tácita

Não apenas a vontade expressa confere validade ao ato, o silêncio também


poderá ser interpretado como tal.

Impõe aqui traçar um paralelo entre inação, omissão e abstenção

Inação: estado em que não se age; ausência de ação; ociosidade; inércia;


114

Omissão: ato ou efeito de não fazer o que moral ou juridicamente se deveria fazer, e de
que resulta, ou pode resultar, prejuízo para terceiros ou para a sociedade;

Abstenção: repúdio, declaração de que não se quer alguma coisa.

Consoante aquelas acepções, a abstenção e a omissão contém volição, pois o


indivíduo, em ambos os casos delibera para se impor um “não agir”, ao contrário da
inação que a ausência absoluta de ação e de vontade.

Assim é que, abster-se ou omitir-se são ações, posto que negativas.

Desse modo essas ações negativas caracterizam exteriorização da vontade e


têm repercussão jurídica.

O indivíduo que, quando obrigado, deixa de prestar socorro pratica ato ilícito.

Aquele que se abstém de um ato segundo lhe impõe a norma, pratica ato
lícito.

Assim, aquele que notificado quanto a doação e queda silente, manifesta


vontade de aceitar; o credor notificado da cessão de crédito que não responde, manifesta
a vontade de não aceitar.

O silêncio poderá validar ou invalidar o ato:

Assim é que ao silêncio é atribuído valor jurídico, de acordo com a norma do


art. 111 do Código Civil:
Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos
o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa.

Igualmente o art. 147 do Código Civil


Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma
das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado,
constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria
celebrado.

10.4.1.2. Agente Emissor da Vontade.

Negócio jurídico é ato humano.

Logo, requer essencialmente que a vontade seja expressada por alguém, sob
pena de catacterizar-se unicamente em um fato jurídico em sentido estrito.

10.4.1.3. Objeto.

Desde que falamos em fato jurídico em sentido amplo referimo-nos à


existência de um interesse jurídico, ou seja, não será fato jurídico aquilo que não tenha
repercussão na esfera de interesse do homem.

A existência do negócio jurídico requer, portanto um objeto sobre o qual


assenta esse interesse.
115

10.4.1.4. Forma.

Forma enquanto fator de existência do negócio jurídico refere-se ao meio


pelo qual a declaração de vontade se exterioriza.

Ou seja, oral, escrita, gestos, sinais ou até mesmo o silêncio.

Não se confunde com a forma enquanto elemento do plano de validade, que


se dá quando a norma exige a adoção de determinada solenidade.

Diz respeito unicamente à sua existência, ou seja, manifestada a vontade, seja


qual for a forma adotada confere existência ao negócio, entretanto, se não observada a
forma legal, posto que existente, não será válido.

10.4.1.5. Causa.
A doutrina se apresenta conflitante quanto ao fato de ser a causa elemento de
existência do ato jurídico ou pressuposto de validade.

Concorrem duas correntes doutrinárias:

Para a corrente subjetivista a causa integra o ato jurídico enquanto motivo


que determina sua formação.

Não confundir causa com motivo.

Em um negócio de compra e venda, a causa é a obtenção de numerário,


podendo ter os motivos mais diversos.

Para a corrente Objetivista, a causa não integra o ato, ligada mais ao efeito
sócio-econômico e seu respectivo interesse jurídico, de modo a reservar ao interesse do
direito aqueles atos que sejam úteis à sociedade.

Ou seja, se a causa não interessa à sociedade, não interessará ao direito e por


isso lhe seria negada a tutela.

A crítica que se faz, neste caso é que confundir-se a causa do negócio com a
função social do contrato.

O Código Civil de 1916 trazia no seu artigo 90 referência à causa, conferindo-


lhe o condão de invalidar o negócio quando a causa falsa fosse condição determinante
para o ato.

Assim, na forma do art, 90 do Código Civil de 1916, a causa não integraria o


ato, restando-lhe a condição de pressuposto de validade do ato.

O Código Civil de 2002, a seu turno se refere à causa no art. 166, III:
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;

Igualmente, consoante a redação do art. 166, a causa não integra o ato, sendo
condição de eficácia.
116

O art. 140 do Código Civil, repete em parte a redação do art. 90 do Código


Civil de 1916:
Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso
como razão determinante.

Assim, é que, a causa é parte integrante do ato de vontade e confunde-se com


o próprio escopo do ato 26, assim, quando se diz que a causa ilícita vicia o fato é porque
o próprio objetivo dele é ilícito.

10.5. PLANO DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO


O art. 104 do Código Civil enumera os pressupostos de validade do negócio
jurídico:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - agente capaz;
II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - forma prescrita ou não defesa em lei.

A estes pode acrescenta-se a manifestação de vontade

10.5.1. Manifestação de Vontade Livre e de Boa-fé.


Sendo o Negócio Jurídico manifestação de vontade, é a vontade elemento
essencial e inafastável deste.

Assim é que ausente a vontade, o negócio jurídico é inexistente.

Porém não bastará a manifestação da vontade, necessário que a vontade seja


manifestada de maneira livre.

Havendo qualquer circunstância que macule a vontade, estará o ato também


contaminado pelo mesmo elemento resultando em sua invalidade total ou parcial.

Nesse sentido a redação do art. 171 do Código Civil


Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o
negócio jurídico;
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores.

10.5.1.1. Incapacidade Relativa:


Art. 4o São incapazes, relativamente a certos atos, ou à maneira de os
exercer:
I - os maiores de dezesseis e menores de dezoito anos;
II - os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, e os que, por deficiência
mental, tenham o discernimento reduzido;
III - os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

26
Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 01 – pág. 223 – Saraiva – São Paulo – 2009.
117

IV - os pródigos.

10.5.2. Capacidade do Agente.


De maneira geral, é o próprio interessado que, manifestando a sua vontade,
realiza negócio jurídico, obrigando-se e contraindo obrigações, para tanto, na forma do
art. 104, I do Código Civil o agente precisa ser capaz.

Capacidade é um atributo da personalidade, qualifica e limita a personalidade.

10.5.2.1. Espécies de Capacidade:

10.5.2.1.1. Capacidade de gozo ou de direito:

Inerente à personalidade. Todos a possuem e não lhe pode ser privada. – é


aquela prevista no art. 1º do Código Civil.

10.5.2.1.2. Capacidade de Exercício ou de Fato


Aptidão para exercitar direitos

A incapacidade, fundada em critérios objetivos de idade ou saúde, não impede


a capacidade de gozo ou de direito, mas limita a capacidade de direito ou de fato.

O incapaz poderá ser sujeito de direito e de deveres, na forma do art. 1º do


Código Civil, porque inerente à personalidade.
10.5.2.1.2.1. Representação

A pessoa, não podendo exercitar pessoalmente os direitos que lhe são


inerentes, o fará por meio da representação que supre a limitação imposta pela lei.

Ocorrem outras circunstâncias em que o interessado por não poder ou não


querer se fazer presente ao ato, mesmo que dotado de capacidade plena, manifesta a sua
vontade por intermédio de terceiro, que também o representa no ato.

Em ambos os casos o negócio terá validade se aquele que manifestou a


vontade em nome do representado possuir legitimidade para esse fim, sendo necessário
que este ato esteja agasalhado pelo ordenamento jurídico.

Representação é, portanto uma relação jurídica em que determinada pessoa se


obriga diretamente perante terceiro, mediante ato praticado em seu nome por um
representante.
Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo
interessado.

A. CATEGORIAS:
A.1. Representante legal: a própria lei confere poderes para administrar os bem
de outrem; (pais, tutores e curadores em relação aos filhos;
118

A.2. Representante judicial: são nomeados pelo juiz inventariante, síndico,


liquidante e curador da herança jacente

A.3. Representante convencional: contrato de mandato.

10.5.3. Objeto
Clóvis disse que por conta da relação jurídica, alguém estará obrigado a dar,
fazer ou não fazer alguma coisa economicamente apreciável.

Já Washington de Barros afirmou que o objeto da relação obrigacional


consiste numa prestação pessoal, econômica, positiva ou negativa.

Nas institutas a que se referiu Orlando Gomes encontramos a expressão


alicujus solvendae rei.

Em todos os casos se observa que por conta da relação jurídica obrigacional, a


parte passiva estará adstrita a entregar, fazer ou deixar de fazer algo em favor do credor.

Este algo é o objeto da relação obrigacional, é aquilo a que o devedor está


obrigado.

Para que a idéia de objeto da obrigação não se resuma a pagamento, adequado


chamar de prestação, assim o objeto da obrigação é uma prestação devida pela parte
passiva à parte ativa.

Desse modo, quando se diz que o devedor está adstrito a dar, fazer ou não
fazer, se diz que ele estará obrigado a uma prestação, positiva ou negativa, em favor do
credor.

10.5.3.1. Caracteres do Objeto

O objeto da obrigação deverá ser possível, lícito determinado ou determinável


e economicamente mensurável.
10.5.3.1.1. Possibilidade do Objeto:

Trata-se da possibilidade de realização da obrigação. Se a obrigação não se


puder realizar, não haverá a obrigação, ou seja, o devedor estará desonerado de seu
cumprimento.

São duas as espécies de impossibilidade: a impossibilidade física ou material


ou a impossibilidade jurídica ou legal.
10.5.3.1.1.1. Impossibilidade Material ou Física.

Consiste na circunstância, própria do objeto que contraria as leis da natureza


(trazer o monte Everest para o Brasil), ultrapasse a força humana (uma viagem a outras
galáxias) ou ser irreal em sua essência (a entrega de um unicórnio).
119

10.5.3.1.1.2. Impossibilidade Jurídica ou legal:

Diz respeito à estipulação de obrigação que contrarie a lei, como a alienação


de bens públicos, cessão de herança de pessoa viva ou loteria não autorizada.

Veja-se que não são objetos ilícitos em sua essência, pois a alienação de bens
ou a cessão de herança ou até mesmo a exploração de loterias são condutas lícitas,
ocorrem, nestes casos vedação específica quanto ao objeto em especial, sua natureza ou
estado.

Há casos em que essa vedação nem está prevista na lei, mas sua ocorrência
decorre de lógica jurídica como, por exemplo, a aquisição, pelo marido, da fração da
mulher, quando casados sob o regime de comunhão de bens.

A impossibilidade do objeto há que ser real e absoluta, não admitindo escusar


o devedor a mera dificuldade, qualquer obstáculo que possa ser superado com maior
esforço ou dispêndio.

Se a impossibilidade diz respeito somente ao devedor, ela será relativa e não o


desobrigará.

Também, a impossibilidade do objeto, para o fim de desobrigar o devedor


deverá ser superveniente, ou seja, posterior ao tempo da manifestação da vontade.

Se no ato da manifestação da vontade seu objeto era impossível a obrigação


será inexistente, nula (ad impossibilia nulla obligatio).

Se a impossibilidade decorrer de fato posterior, ou seja superveniente, haverá


a desobrigação do devedor, porém se esta impossibilidade cessar antes do tempo em que
deverá ser cumprida, remanescerá a obrigação.

Cumpre ao devedor provar a impossibilidade do objeto, sendo que, se foi o


próprio devedor quem deu causa à impossibilidade, permanecerá vinculado, podendo-se
alterar o conteúdo.
10.5.3.1.2. Licitude do Objeto:
O objeto da obrigação precisa ser lícito, ou seja, não poderá consistir em
prestação que contrarie texto expresso de lei, a moral os bons costumes.

Assim, são objetos ilícitos a usura, contrabando, tráfico, porque penalmente


proibidos.

A alcovitagem é moralmente inaceitável e por isso ilícita, embora não vedada


em lei tampouco crime.
10.5.3.1.3. Determinação do Objeto:

A validade da obrigação requer sua perfeita individualização, sob pena de


invalidade.
120

Na compra e venda de um imóvel, haverá sua perfeita identificação: imóvel


composto pelo lote nº, da quadra nº, do loteamento tal. Ou imóvel situado na rua tal com
as seguintes características.

Poderá ser ainda determinável o objeto quando ao tempo do cumprimento da


obrigação se puder individualizá-lo por meio de critérios técnicos.

Os tesouros de um navio naufragado, não podem ser estimados antes de


recolhidos, porém havendo critérios técnicos para a sua divisão, apurado o seu valor, se
saberá o quanto deverá aquele que o achou devolver ao estado, ou entregar aos
investidores da expedição.
10.5.3.1.4. Apreciação Econômica:
Essencial á validade do negócio jurídico que seu objeto seja passível de
avaliação, de sua conversão em moeda, sob pena de, em caso de inadimplemento, não
ser possível aferir a extensão dos danos.

Seja porque dada a sua insignificância, seja porque inestimável ou porque


abunda de tal maneira que não é capaz de atribuição de valor

Um único grão de areia é de tamanha insignificância que não pode ser aferido
economicamente. O ar atmosférico, existe em tal abundância que é acessível a todos e
portanto não há como lhe atribuir valor econômico e até mesmo os deveres dos
cônjuges, porque inestimável.

10.6. MODALIDADES DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.

No Estudo nos Negócios Jurídicos observamos que eles se constituem de


Elementos Essenciais, Elementos Naturais e Elementos Acidentais, sendo os primeiros
aqueles sem os quais o negócio não existe, como o sujeito, o objeto e o consentimento,
o segundo as conseqüências naturais do negócio e finalmente aquelas disposições
contratuais que modificam os elementos naturais.

Por elementos acidentais compreende-se, portanto qualquer estipulação que


descreva hipótese contratual não conforme com aquilo que naturalmente o seria, como
uma protelação na data de cumprimento da obrigação subordinando-a a um
acontecimento, prazo ou obrigação extraordinária.

Não há limites para essas estipulações, eis que na forma do código civil há a
plena liberdade de contratar.

Doutrinariamente, no entanto, classificam-se em três as espécies de


modalidades dos negócios jurídicos: a condição, o termo e o modo ou encargo, estes
que no Código Civil encontram-se a partir do art. 121.

10.6.1. Condição
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente
da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento
futuro e incerto.
121

Assim, mediante a estipulação de condição a efetividade do negócio se torna


dependente da verificação de um fato futuro, que pode ou não ocorrer, mas que se
estabeleceu pela livre convenção entre as partes.

10.6.1.1. Elementos.

a) Vontade das Partes;


b) Evento Futuro;
c) Incerteza da ocorrência.

10.6.1.2. Classificação.

10.6.1.2.1. Quanto aos Efeitos.


a) Suspensiva: suspende a eficácia do ato até que se verifique a sua
ocorrência;
b) Resolutiva: torna o ato ineficaz a partir de sua ocorrência
10.6.1.2.2. Quanto à Possibilidade.
a) Possíveis.
• Fisicamente possíveis.
• Juridicamente Possíveis: conforme a lei a ordem pública e bons costumes;
Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à
ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se
incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem
ao puro arbítrio de uma das partes

b) Impossíveis.
• Fisicamente impossíveis; naturalmente impossíveis
• Juridicamente impossíveis: contrárias à lei, a ordem pública e os bons
costumes;
• Faticamente impossíveis: há que ser impossível a todos os homens.
Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados

I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas

II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita

III - as condições incompreensíveis ou contraditórias

Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e


as de não fazer coisa impossível

Assim é que se a condição impossível for suspensiva, invalida o ato, porém,


se a condição impossível for resolutiva tem-se por não escrita, ou seja, não afeta o ato.
122

10.6.1.2.3. Quanto à Vontade das Partes.


a) Causal: vinculada a fato futuro e fortuito cuja ocorrência independe da vontade
das partes;
b) Potestativa: vinculada a fato futuro dependente da vontade de uma das partes;

De acordo com a disposição da parte final do art. 122, são ilícitas as condições
que subordinam o efeito do negócio à vontade unilateral de uma das partes.

Assim, de acordo com essa norma todas as condições potestativas seriam ilícitas.
• Puramente potestativa: sujeita ao capricho da parte (ilícita).
• Meramente Potestativa: depende de uma conduta por parte do contraente
mas que de circunstâncias que não se encontram sob seu controle
exclusivo.
c) Mista: adstrita ao mesmo tempo de da vontade de um dos contraentes e de outro
fator externo à vontade deste.
10.6.1.2.4. Quanto à Licitude
Lícitas
Ilícitas.

10.6.2. Termo.
Termo é a data, o momento determinado para o início ou para o fim da
eficácia do negócio jurídico.

Não se confunde com o prazo, que é o tempo compreendido entre o início e o


final da relação jurídica.

Também não se confunde com a condição porque o termo é um momento


certo, não fortuito quanto à ocorrência.

O termo pode ser incerto quanto à data, mas não quanto à ocorrência.

10.6.2.1. Termo inicial (dies a quo):

Suspende a eficácia do negócio até o momento de sua ocorrência – analogia


com a condição suspensiva.

10.6.2.2. Termo final (dies ad quem):


Faz cessar os efeitos do negócio – analogia com a condição resolutiva.

10.6.3. Modo ou Encargo.


É cláusula que impõe uma obrigação a quem se dirige a manifestação de
vontade.

É comum nos negócios jurídicos gratuitos (herança, doação), como também


nas declarações unilaterais de vontade (promessa de recompensa)
123

Art. 553. O donatário é obrigado a cumprir os encargos da doação, caso forem a


benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral.

Parágrafo único. Se desta última espécie for o encargo, o Ministério Público


poderá exigir sua execução, depois da morte do doador, se este não tiver feito

10.6.4. Defeitos dos Negócios Jurídicos

10.6.4.1. Erro ou Ignorância:

a) Ignorância é a total ausência de conhecimento acerca do fato ou objeto;

b) Erro é a percepção equivocada acerca do fato ou objeto.

Verificada uma ou outra o ato será havido como inconsistente.

No que concerne aos efeitos jurídicos o erro e a ignorância se equivalem.

Para que o erro afete o negócio, ou seja induza à sua nulidade ou


anulabilidade é necessário que esse erro seja essencial ou substancial, ou seja que seja
ele de tal ordem que fosse ele conhecido ou percebido, o negócio não se realizaria.

O erro acidental, caracterizado pela percepção equivocada quanto a motivos


ou qualidades secundárias do objeto não induz sua anulabilidade, por exemplo, se o
indivíduo adquire um automóvel vermelho quando, na verdade desejava adquirir um
veículo preto, não há erro essencial, se não se puder verificar que, pelas circunstâncias
particulares do ato, o fato não releva à manifestação de vontade.
10.6.4.1.1. Espécies.
a) Erro essencial quanto á Natureza do Negócio: quando se realiza um negócio em
lugar de outro, i.e. quando o agente realiza um negócio de uma natureza, supondo
ou imaginando que se tratava de outro. Ex: celebra um contrato de locação
quando tencionava celebrar um contrato de comodato.
b) Erro essencial quanto ao Objeto: quando a coisa concretizada não corresponde à
pretendida, i.e., o agente adquire erroneamente um objeto imaginando estar
adquirindo outro ex: o sujeito acredita estar comprando parafusos quando a
verdade está adquirindo pregos.
c) Erro quanto à qualidade do Objeto: quando a coisa adquirida não corresponde,
em qualidade, àquilo que o adquirente acredita ser.
d) Erro essencial quanto à Pessoa: o agente realiza negócio jurídico com uma
pessoa, porém sem conhecer exatamente sua identidade, caráter ou vida
pregressa, porém somente quando a pessoa é elementar ao negócio.
Art. 1556. O casamento pode ser anulado por vício da vontade, se houve
por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à
pessoa do outro

e) Erro de Fato e Erro de Direito: Erro de Fato recai sobre circunstância fática
relevante ao ato. Erro de Direito recai sobre a percepção na norma jurídica
aplicável ao fato
124

10.6.4.1.2. Requisitos do erro

O erro, para o fim de viciar o ato ensejando sua anulabilidade precisa ser:
a) Escusável, i.e., o desconhecimento ou a errada percepção devem ser de tal ordem
que escape à percepção do homem médio mediante as diligências regulares de
cautela. O erro grosseiro, perceptível não escusa o ato,
b) Ser real, afetando a natureza, o objeto ou a pessoa como elementos elementares,
essenciais ao ato.
c) Relacionar-se com o próprio negócio e não com referência a circunstâncias
periféricas.
d) Ser relevante. A circunstância do erro ou da ignorância teve importância na
prática do ato.

10.6.4.2. DOLO

O dolo, a exemplo do erro, é elemento que afeta a compreensão do agente,


maculando o ato porque vicia a vontade, que, em ambos os casos é manifestada de
maneira diversa daquela que o seria caso este tivesse a oportunidade de conhecer
perfeitamente as circunstâncias elementares do caso concreto.

A diferença reside no fato de que ora, o erro não é casual, mas intencional, ou
seja, a vítima é induzida em erro pelo autor do dolo ou por terceiro.

No âmbito civil o dolo é artifício, de que se serve o agente para enganar


alguém e conduzi-lo à percepção equivocada e conseqüentemente a uma manifestação
de vontade não conforme.

Não se confunde com o dolo criminal ou o dolo processual.

No direito penal o dolo consiste na deliberação do agente quanto ao resultado,


ou na assunção do risco de produzi-lo, caracterizando um delito em si ou em
circunstância que agrava a pena.

No dolo processual, consistente em conduta temerária no curso da ação,


procrastinando o feito, provocando incidentes infundados ou litigando contra texto
expresso de lei, a sanção é a indenização.

O Dolo Civil é hipótese de anulabilidade do ato, fundado no vício de


consentimento.

Por isso, ao dolo, aplicam-se as disposições gerais relativas ao erro, de tal


modo que alguns doutrinadores afirmam que estas se fundem.

O fato é que também no dolo há o erro, este induzido pelo autor.

10.6.4.2.1. Caracteres

Para que se o dolo se afigure causa de anulabilidade do negócio jurídico


importa verificar que:
125

a) Haja intenção de induzir o declarante a praticar o ato jurídico;


b) Que os artifícios fraudulentos sejam graves;
c) Que sejam causa determinante da declaração de vontade;
d) Procedam do outro contratante ou, se de terceiro, seja conhecido por ele.

10.6.4.3. FRAUDE.

Fraude é processo ardiloso em que o agente não tenciona iludir o sujeito, mas
a lei, objetivando resultado.

Difere, portanto do dolo, pois não há intervenção do sujeito que é a vítima.

10.6.4.4. COAÇÃO

Entre as figuras que viciam o negócio jurídico o mais grave é a coação.

Se no dolo temos o consentimento turvado pelo emprego de um meio ardiloso


que desvia a vontade, na fraude se tem a vontade anulada pelo emprego de violência e
intimidação, constrangendo a vítima a manifestar vontade diametralmente contrária ao
consentimento.

Assim, enquanto no dolo a conduta do agente afeta a inteligência do


declarante, na coação esta extingue a liberdade de manifestação.

Verificada a coação, fulmina de nulidade o ato, porque não consiste em mero


vício de consentimento, mas na ausência total dele.

10.6.4.4.1. Espécies

Coação Física: ocorre a limitação da capacidade de determinação corporal do


declarante, consistindo em eliminação total da vontade.

Coação moral: a vontade não é de todo eliminada, pois ao declarante remanesce a


faculdade de agir ou não em conformidade com esta, correndo o risco do dano com que
é ameaçada.
10.6.4.4.2. Requisitos.
c) Deve ser causa determinante do ato: importando em relação de causalidade
entre a coação e o ato praticado, ou seja, se a coação não concorreu para o
ato, o ato não é declarado nulo.
d) Deve incutir no paciente um temor justificado; a promessa de mal deve ser
de tal ordem que de fato imponha temor ao homem médio, i.e., que seja
irresistível.
e) Esse temor deve dizer respeito a dano iminente; o dano prometido deve
estar próximo, iminente, urgente.
f) Esse dano deve ser considerável: o mal deve afetar um bem realmente
valioso do declarante
126

g) Deve referir-se à pessoa do coato, sua família ou seus bens.

10.6.4.5. ESTADO DE PERIGO E LESÃO


Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da
necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa
Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade,
ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente
desproporcional ao valor da prestação oposta

10.6.4.6. SIMULAÇÃO.

Ocorre simulação quando a manifestação de vontade é intencionalmente


divergente da vontade do declarante, com o propósito de criar fato ou relação jurídica
que de fato não existe.

Clóvis Beviláqua: “é a declaração enganosa da vontade, visando a produzir


um efeito diverso do ostensivamente indicado”.

O código de 16 incluía a simulação como causa de anulabilidade do negócio


jurídico quando seu propósito era de lesar a terceiros ou à lei.

O código de 2002 fulmina de nulidade o ato de simulação


Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se
dissimulou, se válido for na substância e na forma.

10.6.4.6.1. Características.
a) Em geral é declaração bilateral de vontade;
b) Há sempre o alinhamento de vontade com a outra parte ou com as pessoas a quem
ela se destina;
c) Não corresponde à intenção das partes;
d) É feita com o propósito de iludir terceiros
10.6.4.6.2. Espécies.
a) Absoluta: quando a declaração de vontade exprime um negócio jurídico quando
de fato não ocorre negócio algum;
b) Relativa: quando há a intenção de realizar negócio, mas de natureza diversa
daquele que ostensivamente se realizou;

10.7. FORMA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.

A vontade é elemento essencial á existência do negócio jurídico. Para que


possa dar a ele consistência, tem que ser expressa de forma palpável, sensível de modo a
permitir aos destinatários a compreensão do consentimento nela contido.

A rigor ela pode ser expressa de forma livre, ou seja, por qualquer meio capaz
de eficazmente transmitir a mensagem, a informação que contém.

É a redação do art. 107 do Código Civil


127

Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial,


senão quando a lei expressamente a exigir

O próprio art. 107 ressalva que quando a lei exigir, a declaração de vontade
deverá ser expressa conforme aquela.

O art. 166 prescreve a nulidade do negócio quando preterida a forma ou a


solenidade prevista na lei.
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito
IV - não revestir a forma prescrita em lei
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade.

10.8. PROVA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS.

Prova é o meio pelo qual se demonstra a ocorrência do negócio jurídico.

Não se confunde com a forma, embora, nos casos dos negócios jurídicos
formais ou solenes, observada a forma prescrita em lei, esta servirá à prova.

Para que a prova sirva a sua finalidade ela precisa ser:

a) Admissível: não proibida pela lei;

b) Pertinente: adequada à demonstração dos fatos;

c) Concludente: capaz de esclarecer os fatos;

d) Aquele que alega está incumbido da prova do fato originário, modificativo ou


extintivo do direito.

Não há necessidade de provar aquilo que está disposto na lei.

Os fatos notórios independem de prova

Os fatos não controvertidos estão dispensados de prova.

10.8.1. Meios de prova:


Art. 212. Salvo o negócio a que se impõe forma especial, o fato jurídico pode ser
provado mediante

I – confissão

II – documento

III – testemunha

IV – presunção (iuris tantum) (iures et de iure)

V - perícia
128

10.8.2. Invalidade do negócio jurídico: nulidade e anulabilidade.

Como já visto os negócios jurídicos se compõem dos elementos essenciais


consentimento, objeto e causa sem os quais, qualquer deles, o mesmo não existirá.

Pode ocorrer de o negócio, embora presentes seus elementos, ser contrário à


lei, à moral e aos bons costumes e ainda assim será ele inconsistente.

Finalmente, embora havendo os elementos, e o objeto lícito, a vontade estar


viciada, por uma das modalidades de defeitos.

Em qualquer desses casos ter-se-á o negócio jurídico inexistente, nulo ou


anulável.

Ato jurídico inexistente é aquele qualquer fato incapaz de produzir efeitos no


mundo jurídico, ou seja, aquele em que ausente um de seus elementos fundamentais.

Quanto ás nulidades se têm as absolutas (art. 166) e as relativas, esta que


induz à nulidade do ato, aquela à sua anulabilidade (art. 171).
Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua
validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem
cominar sanção.

Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o


negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou
fraude contra credores.

Da leitura dos dispositivos legais acima se depreende que a nulidade se presta


a preservar direitos de maior relevância, ou seja, àqueles a que o interesse público
dedica maior tutela.

Por esta razão a nulidade (nulidade absoluta), enquanto sanção é medida mais
enérgica que a anulabilidade (nulidade relativa), mais branda.

10.8.3. Diferenças entre a Nulidade e a Anulabilidade.


a) A anulabilidade somente poderá ser decretada se requerida pela pessoa
interessada; a nulidade, que é de ordem pública pode ser conhecida e decretada
de oficio pelo juiz;
b) A anulabilidade poderá ser suprida pelo juiz a requerimento das partes, ou sanada
expressa ou tacitamente, pela ratificação; a nulidade é insanável, não podendo ser
convalidado o ato ainda que as partes assim o requeiram.
129

c) A anulabilidade pode ser alegada e promovida pelos próprios interessados; a


nulidade poderá ser argüida também pelo Ministério Público. (art.; 168, 172)
d) A anulabilidade é prescritível nos prazos que a lei estabelece; a nulidade não
prescreve, ou, se prescreve, somente em prazos muito longos.
e) A anulabilidade carece de ação judicial própria para que seja declarada; a
nulidade pode ser declarada no corpo do processo, salvo se sua verificação carece
de instrução própria,

11.ATOS ILÍCITOS

Conforme estudamos, Ato jurídico é o acontecimento, dependente da vontade


humana, que faz nascer, modificar extinguir ou preservar direitos.

Negócio jurídico é a conduta humana, que igualmente produz modificação no


mundo do direito, cujo resultado é conforme com a vontade das partes.

Existem, porém condutas humanas que ao contrário, violam direito, causam


lesão ou prejuízo.

Sendo estes igualmente provenientes da vontade humana, acabam por incluir-


se entre os fatos jurídicos, embora alguns doutrinadores assim não entendam.

O ato humano, sendo contrário à lei, poderá ensejar a adoção de medidas


penais, na razão em que ofenda a ordem pública como também medidas de caráter civil
objetivando a reparação do dano ao patrimônio ou á pessoa, sendo certo que esta não
exclui aquela e tampouco se confundem.

O direito civil se interessa pelo ato ilícito enquanto gerador de obrigações.

Dispõe o art. 186 do Código Civil.


Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou
imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Também o art. 187:


Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-
lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou
social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

11.1. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

Da leitura desses dispositivos extraímos os seus elementos constitutivos.

11.1.1. Ato positivo ou Negativo


O primeiro deles é a existência de uma ação do agente, essa ação pode ser
positiva ou negativa ou seja, ação ou omissão.
130

11.1.1.1. Ação Negativa

Por definição, omissão é ausência de ação, porém não se confunde com


inação.
Omissão: ato ou efeito de não fazer o que moral ou juridicamente se
deveria fazer, e de que resulta, ou pode resultar, prejuízo para terceiros ou
para a sociedade.
Inação: estado em que não se age; ausência de ação; ociosidade; inércia.

Na omissão, o agente sabendo ou podendo atuar para evitar a causação do


mal, deliberadamente deixa de fazer aquilo que lhe cumpria, de modo a permitir que tal
ocorra.

Na Inação, não há a ação como também não há elemento volitivo.

11.1.1.2. Ação Positiva

Dentro das ações positivas encontramos a culpa (strictu sensu) e o dolo.

O dolo ocorre quando o agente atua deliberadamente no sentido de causar o


dano, sua vontade está, portando, direcionada para o resultado danoso.

A Culpa (strictu sensu) ocorre quando a conduta do agente não está


direcionada para o resultado danoso, porém, por negligência, imprudência ou imperícia
o agente acaba por causar o dano,

Ocorre então o que se chama de desvio da vontade;

A culpa pode ser contratual ou extracontratual (ou aquiliana).

A culpa contratual ocorre quando o agente viola, disposição expressa de


contrato, como o não pagamento de aluguéis.

A culpa extracontatual ou aquiliana ocorre quando não há relação


preexistente entre as partes, porém a conduta do agente lesiona o direito de outrem,