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1

TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL

1 T EORIA G ERAL DO D IREITO C IVIL

2

1. A CIÊNCIA DO

 

9

1.1.

DO

9

1.2.

DO

CONHECIMENTO

9

1.3.

A CIÊNCIA DO

10

2. O CONCEITO DE DIREITO

10

2.1.

DIREITO E

13

2.2.

DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO

15

2.3.

DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL

15

2.4.

DIREITO PÚBLICO E DIREITO

16

3. DA NORMA JURÍDICA

17

3.1.

DA SANÇÃO

19

3.2.

DA EFETIVIDADE DA NORMA

21

4. FONTES DO DIREITO

21

4.1.

DA LEI

22

 

4.1.1.

Classificação das Leis

23

4.1.1.1. Em relação à Lei de

23

4.1.1.2. Quanto à Origem Legislativa

23

4.1.1.2.1.

Hierarquia das Leis Federais

24

4.1.1.3. Quanto ao Destinatário

25

4.1.1.4. Quanto a Seus Efeitos

25

4.1.1.5. Quanto à

25

4.2.

26

 

4.2.1. Obrigatoriedade dos

26

4.2.2. Caracteres dos Costumes:

26

4.2.3. Categorias dos Costumes em Relação à Lei:

27

4.3.

27

4.4.

DA

28

5. DA VIGÊNCIA DA LEI

 

28

5.1.

INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI

28

5.2.

CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA

30

5.3.

RETROATIVIDADE DAS LEIS

 

31

6. INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

33

6.1.

ANALOGIA

 

34

6.2.

PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

34

6.3.

EQUIDADE

35

7. PESSOAS.

 

36

7.1.

PESSOA NATURAL:

 

37

7.1.1.

Início da

37

7.1.1.1.

39

7.2.

CAPACIDADE

 

39

7.2.1. Capacidade de Direito

39

7.2.2. Capacidade de Fato

 

39

7.2.2.1.

Incapacidade Absoluta

40

7.2.2.1.1. Menores de Dezesseis

40

7.2.2.1.2. Enfermidade e Deficiência Mental

40

7.2.2.1.3. Aqueles que não Puderem Exprimir sua Vontade

41

7.2.2.2.

Incapacidade Relativa

41

7.2.2.2.1. Maiores de Dezesseis e Menores de Dezoito Anos

42

7.2.2.2.2. Ébrios e Toxicômanos

42

7.2.2.2.3. Deficientes Mentais e Excepcionais

42

7.2.2.2.4. Pródigos

 

42

7.2.2.2.5. Silvícolas

42

7.2.2.3.

Emancipação

43

7.2.2.3.1.

Emancipação

43

7.3.

FIM DA PERSONALIDADE

43

42 7.2.2.3. Emancipação 43 7.2.2.3.1. Emancipação 43 7.3. F IM DA P ERSONALIDADE 43

3

 

7.3.1.1.

Momento da Morte

43

7.3.1.1.1. Morte presumida

44

7.3.1.1.2. Comoriência

45

7.3.2. Personalidade latente: nascituro, ausente e espólio

45

7.3.3. Atos do Registro Civil

45

7.4.

ESTADO DA PERSONALIDADE NATURAL

46

7.4.1. Estado

 

Individual

47

7.4.2. Estado

Familiar

47

7.4.3. Estado

 

47

7.4.3.1.

Da Nacionalidade

47

7.4.3.1.1. Brasileiros Natos

48

7.4.3.1.2. Naturalizados:

48

7.5.

DIREITOS DA PERSONALIDADE

 

49

7.5.1.

50

7.5.2.

Características:

 

50

7.5.3.

Direito

à

Vida:

51

7.5.4.

Direito

à

Imagem

51

7.5.5.

Direito à Incolumidade Física

52

7.5.5.1.

Dos Transplantes

52

7.5.5.2.

Da Remoção de Órgaõs Post Mortem

53

7.5.6. Da Inviolabilidade da Produção Intelectual e à Honra

53

7.5.7. Da Inviolabilidade da Intimidade

54

7.6.

NOME

54

7.6.1. Conceito

 

54

7.6.2. Natureza Jurídica

54

7.6.3. História

55

7.6.4. Elementos do Nome

55

 

a. Prenome:

55

b. Sobrenome ou Apelido de Família ou Patronímico

55

 

7.6.4.1.

Da liberdade de escolha do Nome

56

7.6.5.

Possibilidade de Alteração:

57

7.6.5.1. Alteração do Prenome

57

7.6.5.2. Modificação do Patronímico:

58

7.7.

59

 

7.7.1. Generalidades

 

59

7.7.2. Espécies

59

7.7.2.1. Sistema Francês

59

7.7.2.2. Sistema Alemão ou Germânico

59

7.7.2.3. Sistema Misto

 

59

7.7.3.

Caracterização da Ausência

59

7.7.3.1.

Elementos da caracterização

60

7.7.4.

Fases da Ausência

 

60

7.7.4.1.

Curadoria do Ausente

60

7.7.4.1.1.

 

Da Ordem da Curadoria

60

7.7.4.2. Da Duração da Curadoria

61

7.7.4.3. Sucessão Provisória

61

7.7.4.3.1.

 

Dos Interessados

61

 

7.7.4.3.1.1. Presunção de Filiação

61

 

7.7.4.3.2.

 

Efeitos

62

7.7.4.3.3.

Da Garantia dos Bens do Ausente

62

 

a.

Conversão

62

b.

Caução

63

c.

Impossibilidade de Alienação

63

 

7.7.4.3.4.

 

Do Direito aos Frutos

63

7.7.4.3.5.

Da Cessação da Ausência

63

7.7.4.4.

Sucessão Definitiva

63

7.7.5. Foro Competente

 

64

7.7.6. Registro

64

7.7.7. Efeitos quanto ao Direito de Família

64

 

a. Dissolução do Vínculo Conjugal;

64

b. Extinção do Poder familiar;

64

7.8.

PESSOA JURÍDICA

 

64

7.8.1. Generalidades

64

7.8.2. Evolução Histórica

64

7.8.3. Natureza Jurídica

65

7.8.3.1.1. Teoria da Ficção

65

7.8.3.1.2. Teoria da Equiparação

65

7.8.3. Natureza Jurídica 65 7.8.3.1.1. Teoria da Ficção 65 7.8.3.1.2. Teoria da Equiparação 65

4

7.8.3.1.3. Teoria da Realidade Objetiva ou Orgânica

65

7.8.3.1.4. Teoria da Realidade Técnica

66

7.8.4. Classificação das Pessoas Jurídicas:

7.8.4.1. Quanto à Estrutura:

7.8.5. Princípios Fundamentais:

7.8.5.1. Da Desconsideração da Personalidade Jurídica

66

66

66

67

7.8.6. Pessoas Jurídicas de Direito Público

67

7.8.7. Pessoas Jurídicas de Direito Público

67

7.8.8. Pessoas Jurídicas de Direito Público Interno

68

7.8.8.1.

Órgãos da Administração Pública Centralizada

68

7.8.8.1.

Órgãos da Administração Pública Descentralizada

68

7.8.8.1.1.

Autarquias:

68

 

7.8.8.1.1.1.

Características:

69

7.8.8.1.2. Fundações Públicas

69

7.8.8.1.3. Entidades Paraestatais

69

7.8.8.2.

Responsabilidade Civil das Pessoas Jurídicas de Direito

69

7.8.8.2.1.

 

69

7.8.8.2.2.

Teorias Acerca da Responsabilidade do Estado

70

 

7.8.8.2.2.1.

Teoria da Irresponsabilidade do Estado

70

7.8.8.2.2.2.

Teoria Mista

70

7.8.8.2.2.3.

Teoria da Culpa

71

7.8.8.2.2.4.

Teoria do Risco Administrativo

71

7.8.8.2.3.

Requisitos:

71

 

a. Fato Danoso

71

b. Agente Público

71

c. Exercício da função pública

72

d. Danos especiais e anormais

72

7.8.8.3. Responsabilidade Objetiva pelos Danos Comissivos

72

7.8.8.4. Responsabilidade Subjetiva pelos Danos

73

7.8.1. Agente Público

73

7.8.1.1.

Ação de Regresso

74

7.8.1.1.1.

Da Ação Direta contra o Agente

74

7.8.1.2.

Excludentes de Responsabilidade do Estado

75

7.8.1.2.1. Na Responsabilidade Objetiva

75

7.8.1.2.2. Na Responsabilidade Subjetiva

75

 

7.8.2.

Início e fim da personalidade, requisitos para

75

7.8.3.

Capacidade e

representação

75

7.8.4.

Classificação. Responsabilidade

75

7.8.5.

Sociedades, Associações e Fundações

75

 

7.9.

75

 

7.9.1.

75

7.9.2.

Distinção: domicílio, residência e moradia

75

7.9.3.

Pluralidade de

75

7.9.4.

Espécies

75

7.9.5.

Domicílio de

75

8.

75

 

8.1.

76

8.2.

77

8.3.

BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS

77

 

8.3.1. Corpóreos e

 

77

8.3.2. Bens Móveis e

77

8.3.2.1. Características Decorrentes da Distinção entre Bens Móveis e

78

8.3.2.2. Dos Bens

79

8.3.2.2.1. Classificação dos Bens

79

a. Imóveis por Natureza

79

b. Imóveis por Acessão Natural

80

c. Imóveis por Acessão Artificial

80

d. Imóveis por Definição

80

e. Direitos Reais sobre os Imóveis;

80

f. Ações que Asseguram os Direitos

82

g. Direito à Sucessão

82

h. Determinadas Edificações Separadas do

82

i. Materiais Provisoriamente Destacados de um Prédio:

83

8.3.2.3. Bens Móveis

83

8.3.2.4. Classificação dos Bens Imóveis

83

8.3.2.4.1. Bens Móveis Por

83

8.3.2.4.2. Bens Móveis por

84

Classificação dos Bens Imóveis 83 8.3.2.4.1. Bens Móveis Por 83 8.3.2.4.2. Bens Móveis por 84

5

8.3.2.4.3.

Bens Móveis Para Efeitos Legais

84

a.

Energias Com Valor

84

b.

Direitos Reais Sobre Bens e suas Respectivas Ações

84

8.3.2.5.

84

8.3.3. Bens fungíveis e Infungíveis

8.3.3.1. Conseqüências Jurídicas da Distinção:

8.3.4. Bens Consumíveis e

84

85

86

Consumíveis

86

Inconsumíveis

86

8.3.5. Bens Divisíveis e Indivisíveis

86

Bens divisíveis

86

Bens

indivisíveis

86

8.3.5.1.

Espécies de Indivisibilidade

87

8.3.5.1.1. Indivisibilidade por sua Própria Natureza

87

8.3.5.1.2. Indivisibilidade Intelectual ou

87

8.3.6. Bens Singulares e

87

8.3.7. Coisas Simples e Compostas

87

Coisas Simples

87

Coisas Compostas

87

8.3.8. Bens Singulares e Coletivos:

88

Bens singulares

 

88

Bens coletivos ou universais:

88

a.

Universalidades de Fato ou Universalidades de

88

8.4.

BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS

88

8.4.1.

Bens Principais e

88

Principal

88

Acessório

88

8.4.1.1.

Princípio do “acessorium sequitur suum principale

89

8.4.1.1.1.

Conseqüências Jurídicas da Aplicação desse Princípio:

89

8.4.2.

Dos

89

8.4.2.1. Teoria Objetiva:

90

8.4.2.2. Teoria Subjetiva:

90

8.4.2.2.1. Características:

90

8.4.2.2.2. Classificação dos frutos:

90

8.4.2.2.2.1.

Quanto à Origem

90

a. Frutos Naturais

90

b. Frutos Industriais

90

c. Frutos Civis

8.4.2.2.2.2.

90

Em relação ao Estado:

91

a. Pendentes;

91

b. Percebidos;

91

c. Estantes;

91

d. Percipiendos;

91

e. Consumidos

91

8.4.3. Dos

91

8.4.4. Rendimentos

92

8.4.5. Pertenças

92

8.4.5.1. Características:

8.4.6.

92

92

8.4.6.1. Espécies:

93

a. Úteis

93

b. Necessárias

93

c. Voluptuárias

93

8.4.6.2. Importância da distinção:

93

a. Na Posse:

93

b. Na locação:

93

c. No direito administrativo

94

8.4.7.

Parte Integrante

94

8.5.

BENS PÚBLICOS E PARTICULARES

94

8.5.1.

Classificação

94

8.5.1.1. Bens de Uso Comum do

95

8.5.1.2. Bens de Uso

95

8.5.1.3. Dominicais

95

8.5.2.

Da Alienabilidade

95

8.6.

COISAS FORA DO COMÉRCIO

96

8.6.1.

Classificação:

97

8.6.1.1.

Inapropriáveis pela Própria Natureza;

97

8.6.1.1.1.

Da Inalienabilidade do

97

97 8.6.1.1. Inapropriáveis pela Própria Natureza; 97 8.6.1.1.1. Da Inalienabilidade do 97

6

8.6.1.2. Legalmente

 

97

8.6.1.3. Inalienáveis pela vontade humana

98

8.6.1.3.1.

Bem de Família

 

98

8.6.1.3.1.1.

Do

Bem de

Família Voluntário

98

8.6.1.3.1.2.

Do Bem de Família

100

9. FATO JURÍDICO:

102

9.1.

FATO JURÍDICO EM SENTIDO AMPLO

102

9.1.1.

Conceito e caracteres

102

9.1.2.

103

9.1.3.

Aquisição, Modificação, Defesa e Extinção dos

103

9.1.3.1.

Aquisição dos

103

9.1.3.1.1.

Originários ou Derivados

104

9.1.3.1.2.

Singular e Universal

104

9.1.3.1.3.

Onerosa ou gratuita

104

9.1.3.1.4.

Inter Vivos ou Causa Mortis

104

9.1.3.1.5.

Direitos Atuais e Futuros

104

 

9.1.3.1.5.1.

Expectativa de Direito:

104

9.1.3.1.5.2.

Direito Atual:

104

9.1.3.1.5.3.

Direito futuro

105

d.

Futuro Deferido:

105

e.

Futuro Indeferido:

105

9.1.3.2. Defesa dos Direitos

105

9.1.3.3. Modificação dos

 

105

9.1.4. Extinção dos Direitos

106

9.1.5. Fato Jurídico em Sentido Estrito:

106

9.1.6. Ato-fato

106

9.1.7. Ato Jurídico em Sentido Amplo:

107

9.1.7.1.

Ato Ilícito ou Ato Jurídico Ilícito:

107

9.1.7.1.1.

Ato Lícito

107

 

9.1.7.1.1.1.

Ato Jurídico em Sentido Estrito

107

a. Atos Materiais:

107

b. Participações:

108

c. Negócios de Atuação:

108

9.1.7.1.1.2.

Elementos dos Fatos Jurídicos:

108

10. NEGÓCIO JURÍDICO

108

10.1. CONCEITO E DEFINIÇÃO

108

10.2. TEORIAS EXPLICATIVAS DO NEGÓCIO JURÍDICO

109

10.2.1.

Planos do Negócio Jurídico:

109

10.2.1.1. Elementos Constitutivos:

10.2.2. Elementos Essenciais (essencialia negotii):

110

110

a. Elementos Essenciais Gerais:

110

b. Elementos Essenciais Particulares:

110

10.2.3. Elementos Naturais:

110

10.2.4. Elementos Acidentais:

110

10.3.

110

10.3.1.

Quanto ao número de declarantes:

110

a) Unilaterais:

110

b) Bilaterais:

111

c) Plurilaterais:

111

10.3.2. Quanto

ao exercício:

111

10.3.3. Quanto às Vantagens:

111

a) Gratuitos:

111

b) Onerosos:

111

10.3.4. Quanto à Solenidade:

111

a) Formais ou Solenes:

111

b) Não formais ou Não solenes:

111

10.3.5. Quanto ao tempo em que devam produzir seus efeitos:

111

a) Inter vivos:

111

b) Mortis causa:

112

10.3.6. Quanto à existência poderão ser:

112

10.3.7. Quanto ao Conteúdo:

112

10.3.8. Quanto à eficácia:

112

10.3.9. Quanto à complexidade:

112

a) Simples:

112

b) Complexo

112

10.3.8. Quanto à eficácia: 112 10.3.9. Quanto à complexidade: 112 a) Simples: 112 b) Complexo 112

7

10.4.

PLANO DE EXISTÊNCIA DO NEGÓCIO JURÍDICO

112

10.4.1.

Elementos Constitutivos do Negócio

113

10.4.1.1.

Manifestação de Vontade

113

10.4.1.1.1. Manifestação Expressa:

113

10.4.1.1.2. Manifestação de Vontade Tácita

113

10.4.1.2.

Agente Emissor da

114

10.4.1.3.

Objeto

114

10.4.1.4.

115

10.4.1.5.

115

10.5.

PLANO DE VALIDADE DO NEGÓCIO JURÍDICO

116

10.5.1.

Manifestação de Vontade Livre e de Boa-fé

116

10.5.1.1. Incapacidade Relativa:

10.5.2. Capacidade do

10.5.2.1. Espécies de Capacidade:

10.5.2.1.1. Capacidade de gozo ou de direito:

10.5.2.1.2. Capacidade de Exercício ou de Fato Representação

10.5.2.1.2.1.

116

117

117

117

117

117

A.

CATEGORIAS:

117

10.5.3. Objeto

118

10.5.3.1.

Caracteres do Objeto

118

10.5.3.1.1.

Possibilidade do Objeto:

118

10.5.3.1.1.1.

Impossibilidade Material ou Física

118

10.5.3.1.1.2.

Impossibilidade Jurídica ou legal:

119

10.5.3.1.2. Licitude do Objeto:

119

10.5.3.1.3. Determinação do Objeto:

119

10.5.3.1.4. Apreciação Econômica:

120

10.6.

MODALIDADES DOS NEGÓCIOS

120

10.6.1.

Condição

120

10.6.1.1.

121

10.6.1.2.

121

10.6.1.2.1. Quanto aos

121

10.6.1.2.2. Quanto à

121

10.6.1.2.3. Quanto à Vontade das Partes

122

10.6.1.2.4. Quanto à Licitude

122

10.6.2. Termo

122

10.6.2.1. Termo inicial (dies a quo):

122

10.6.2.2. Termo final (dies ad quem):

122

10.6.3. Modo ou

122

10.6.4. Defeitos dos Negócios Jurídicos

123

10.6.4.1.

Erro ou Ignorância:

123

10.6.4.1.1.

123

10.6.4.1.2.

Requisitos do erro

124

10.6.4.2.

DOLO

124

10.6.4.2.1.

Caracteres

124

10.6.4.3.

125

10.6.4.4.

COAÇÃO

125

10.6.4.4.1. Espécies

125

10.6.4.4.2. Requisitos

125

10.6.4.5.

ESTADO DE PERIGO E LESÃO

126

10.6.4.6.

126

10.6.4.6.1.

126

10.6.4.6.2.

126

 

10.7. FORMA DOS NEGÓCIOS

126

10.8. PROVA DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS

127

10.8.1. Meios de prova:

127

10.8.2. Invalidade do negócio jurídico: nulidade e

128

10.8.3. Diferenças entre a Nulidade e a Anulabilidade

128

11.

ATOS ILÍCITOS

129

 

11.1.

ELEMENTOS CONSTITUTIVOS

129

11.1.1.

Ato positivo ou Negativo

129

11.1.1.1. Ação Negativa

130

11.1.1.2. Ação Positiva

130

129 11.1.1. Ato positivo ou Negativo 129 11.1.1.1. Ação Negativa 130 11.1.1.2. Ação Positiva 130

8

8

9

1. A CIÊNCIA DO DIREITO.

1.1. DO CONHECIMENTO.

A fim de se alcançar uma metodologia para o estudo de uma ciência do

direito, é fundamental estudar-se acerca do conhecimento.

Sendo o homem um ser racional, ele não apenas conhece os objetos externos mediante os sentidos, mas é capaz de vivenciá-los pela inteligência; esse contato intelectual com tais objetos não se exaure nas sensações e nem nas experiências emocionais provocadas pelo objeto, mas permanece após o desaparecimento delas, prolongando-se nas representações mentais e nos conceitos.

Por meio de tais representações o homem se relaciona com estes objetos distinguindo-os, particularizando-os; e pelos conceitos os objetos com que se indeterminam, em razão de que esta relação intelectual produzida leva a uma abstração dos detalhes característicos da individualidade.

O homem é então o sujeito do conhecimento, pois que atua na percepção

intelectual dos objetos, as coisas, ou seja, tudo aquilo a que ele dirige esta percepção são os objetos, e a síntese dessa percepção intelectual é o conceito. 1

Logo, conhecer é formular um conceito acerca de um determinado objeto, constitui-se em um processo pelo qual o homem cria uma representação de um determinado objeto.

Maria Helena Diniz, define como “levar para a consciência do sujeito cognoscente algo que está fora dele. É o ato de pensar um objeto, ou seja, de torná-lo presente à inteligência. O conhecimento é a apreensão intelectual do objeto” (Diniz, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito 2009, 13)

1.2. DO CONHECIMENTO CIENTÍFICO.

Todo conhecimento seja ele comum ou científico será um processo pelo qual o sujeito realizará, a partir do contato com o objeto, uma representação abstrata daquele.

A distinção entre estas formas de conhecimento está no processo cognitivo.

No conhecimento vulgar prevalecem as representações obtidas de forma simples, uma imagem resultante da simples apreensão do objeto, cotejada com seu próprio conjunto de valores, resultando em uma abstração bastante particularizada.

O conhecimento científico requer um trabalho intelectual, uma maior aplicação, não apenas do conjunto de valores próprios do indivíduo, mas o confronto destes com outras vertentes de conhecimento.

1 COELHO, Luiz Fernando – Teoria Crítica do Direito – pág. 31 – 1ª Ed. – Curitiba – 1997.

conhecimento. 1 COELHO, Luiz Fernando – Teoria Crítica do Direito – pág. 31 – 1ª Ed.

10

Este trabalho determina necessariamente a utilização de métodos e sistemas de maneira a permitir a construção de um saber que está além das fronteiras do conhecimento a priori do estudioso.

1.3. A CIÊNCIA DO DIREITO.

O Direito é muito mais que um emaranhado de normas que se prestam a

determinar o comportamento do indivíduo em sociedade.

A natureza do ser humano impõe a ele que viva em sociedade. Para que este

convívio seja possível é necessário o estabelecimento de formas de uniformização da conduta, não apenas para estabelecer os limites da liberdade como para determinar a forma como determinados atos deverão ser praticados, a fim de afastar a ocorrência de conflitos de interesses ou a desordem.

Não basta, assim, que a forma de conduta seja determinada por um conjunto de normas impostas ao arbítrio do legislador ou geradas a partir da análise apriorística de seus editores.

Em todas as sociedades a edição das normas de conduta coube àquele que detinha o poder. O poder, em que pese o discurso democrático segundo o qual este emana do povo, é exercido, em geral, pelas camadas mais favorecidas desta.

O estabelecimento de regras comportamentais, obtidas a partir da apreensão

apriorística daquele a quem coube editá-las, à vista desta circunstância, se traduziria em um ordenamento que não teria abrangência geral, e certamente alijaria de sua tutela aqueles que necessitam de sua proteção.

Para que tenha o alcance desejado, estas normas deverão resultar de um processo cognitivo complexo, que ultrapasse os limites do conhecimento próprio do legislador, mas derivem de um procedimento metódico e sistemático das necessidades e interesses da sociedade a que se destina. Logo, de um saber científico.

A sociedade não é estática, como o direito também não pode sê-lo. Assim,

essa ciência estará sempre em desenvolvimento, se aprimorando a cada dia, de forma a estar sempre em consonância com o momento social.

2. O CONCEITO DE DIREITO.

Como o homem é um ser gregário, ou seja, que não vive sozinho, sua existência requer sua reunião com outros indivíduos da mesma espécie com os quais se relaciona e, a partir do esforço comum e mútuo, garantem sua sobrevivência.

Dada essa necessidade os indivíduos estabelecem relações de ordenação, subordinação, integração e delimitação 2 .

Para que estas relações intersubjetivas se realizarem em ordem, nasceu a necessidade de estarem, todos, sujeitos a regras que os obriguem indistintamente,

2 Montoro, André Franco – Introdução à Ciência do Direito – Vol. 02 - Pág. 363 – Buhatsky – 1973.

2 Montoro, André Franco – Introdução à Ciência do Direito – Vol. 02 - Pág. 363

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limitando a liberdade de cada um em nome do bem comum, em nome do interesse da coletividade.

Essa limitação da liberdade de cada um em favor do todo harmônico, pressupõe a idéia de que cada um abriu mão de uma fração de sua própria soberania, entregando-a à sociedade para que esta, em seu nome e em nome da coletividade, possa determinar as formas de conduta socialmente aceitas. É o que Ruseau chamou de Pacto Social ou de Contrato Social.

Tem sido assim desde os tempos mais remotos, seja nas tribos mais primitivas ou nas sociedades mais desenvolvidas, sempre existiu um sistema que regulava a conduta das pessoas.

Assim é o que se vê na família, nos condomínios, nas associações, nas empresas ou até mesmo e, principalmente, no Estado.

A idéia fundamental, porém simplista, é a de que todos poderão agir com franca liberdade até o ponto em que essa conduta não entre em conflito com o interesse de terceiro ou da sociedade como um todo.

Para a consecução desse fim as normas irão, em primeiro lugar, dizer aquilo que não se poderá fazer, ou seja, quais as condutas socialmente indesejadas e limitá-las, proibi-las; em um segundo momento o ordenamento irá estabelecer como se poderá agir em determinadas circunstâncias, fixando o norte comportamental.

Esse sistema jurídico chama-se direito.

Direito será, então, um sistema de normas de interesse comum que regula a conduta do indivíduo em sociedade.

Ou no dizer de Radbruch 3 : “o conjunto de normas gerais e positivas que regulam a vida social”.

Pois bem, mas para que essas normas possam ser aceitas como válidas devem advir de quem detém legitimidade para editá-las, sob pena de se haver um verdadeiro caos jurídico, ou seja, um emaranhado desconexo de regras que serão aceitas por uns e não por outros, normas conflitantes entre si e sem que os membros dessa coletividade tenham a idéia de qual possui vigência e qual não.

Daí a necessidade de se ter um, assim chamado, poder central, a quem todos reconhecem autoridade e a quem incumbe, não apenas criar as leis, mas cumprir e fazer cumprir.

Reside aí a essência do Estado, que se caracteriza como o núcleo do poder de gerência da sociedade como um todo e a quem todos devem obediência.

3 Radbruch – Introducción a La Filosofia Del Derecho – pág. 47, in Washington de Barros Monteiro – Vol. 1 – Pág. 01 – Saraiva – 2009.

a La Filosofia Del Derecho – pág. 47, in Washington de Barros Monteiro – Vol. 1

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Desde as sociedades mais primitivas e até o presente, em todo agrupamento, tenha ele os contornos de sociedade, de estado ou não, há sempre quem exerça esse poder.

A diferença é que nas sociedades primitivas esse poder era conquistado pelo emprego da força enquanto na sociedade moderna esse poder deriva da vontade majoritária e soberana de todos os seus membros.

Em uma democracia todo poder emana do povo e em seu nome é exercido.

É essa a essência do discurso democrático: demo= povo; cracius= governo.

De acordo com esse dogma é o povo, a própria sociedade quem estabelece as regras que irão estabelecer suas formas de comportamento.

É o que se denomina de Estado Democrático de Direito.

por aqueles a quem a própria

sociedade, por convenção, outorgou poderes para tanto.

Vale dizer, então, que até mesmo para a criação execução e aplicação das leis existem normas que também as regulamentem.

Para que isto ocorra é necessário que exista um método, uma norma que regule esse sistema, sob pena de ter-se uma situação de absoluta desordem e desorientação.

Assim sendo o conjunto de normas jurídicas deve ser sistematizado e hierarquizado de maneira a garantir que hajam leis que regulem outras leis e assim por diante.

Daí a dizer que “Direito é um conjunto sistematizado e hierarquizado de normas que regulam o comportamento do indivíduo em sociedade”.

Segundo Kant 4 : "Direito é o conjunto de condições pelas quais o arbítrio de um pode conciliar-se com o arbítrio do outro, segundo uma lei geral de liberdade".

O conceito dado por Kant encerra a idéia de todos poderão atuar em sociedade na mais plena liberdade até o ponto em que o exercício dos interesses individuais entre em conflito com os interesses de outrem.

Dita limitação dos interesses, entretanto, não seria dada pelo alvedrio de cada um, mas mediante a observância de uma norma, de aplicação universal.

Parece-nos que a conceituação de Kant seja mais abrangente pois inclui toda norma de gerência das relações pessoais, alcançando não apenas o direito, como também a moral.

Nesse regime as normas serão editadas

4 KANT, Emmanuel - Introducción a La Teoría Del Derecho - p. 80 - Instituto de Estudios Políticos - Madrid - 1954.

4 KANT, Emmanuel - Introducción a La Teoría Del Derecho - p. 80 - Instituto de

13

"o direito se constitui primordialmente como um sistema

de normas coativas permeado por uma lógica interna de validade que legitima, a partir de uma norma fundamental, todas as outras normas que lhe integram".

Kelsen, em um conceito mais estrito, fala em um sistema de normas.

Portanto, as normas de comportamento não estariam mais dispostas de forma aleatória, mas obedecendo a uma metodologia de classificação e de orientação.

Soma ao conceito a idéia de coação, que é, como veremos adiante, uma propriedade exclusiva da norma jurídica, que tem como escopo cingir o seu destinatário à sua obediência.

Finalmente, faz integrar ao direito a existência de uma lei fundamental, uma lei maior, que serve de alicerce e de critério lógico e formal para a formação do todo jurídico.

Somente a norma editada segundo os parâmetros dessa lei fundamental estariam dotadas de legitimidade e portanto de observância obrigatória por todos os destinatários.

Já para Kelsen 5

2.1. DIREITO E MORAL.

Na vida em sociedade estão todos sempre obrigados à obediência de outras regras de comportamento que não se confundem com as normas jurídicas como gratidão, cortesia, educação, entre outras.

Estabelecer a distinção entre direito e moral não é tarefa fácil, pois em ambos têm vários pontos de semelhança: todos têm uma base ética e a origem na consciência social, além de se dirigirem ao bem-estar do indivíduo e de convívio social; ambos se constituem em normas de comportamento.

o do direito,

compreende sua relação com a religião, com a sociedade e com a família, trata de sua

seriedade, de sua honestidade, de seu caráter, independentemente se estar ou não contemplado pelo direito, é aquilo que os romanos diziam: “nom omne quod licit honestum est” (nem tudo que é lícito é honesto).

Contudo, o campo da

moral é

muito

mais

amplo do que

seus

semelhantes.

Para a moral, um comportamento pode até ocorrer em conformidade com a lei, mas ainda assim poderá não ser considerado correto, honesto.

Veja-se a questão do adultério: até 2005, era crime punido com pena de 15 dias a 6 meses de detenção. A partir da lei nº 11.106/2005 deixou de ser matéria de

O

direito

é

restrito,

diz

apenas

das

relações

entre

o

homem

e

5 KELSEN, Hans - Teoria Pura do Direito – pág. 576 - Armênio Amado Editora, ed. Coimbra - 1984,

entre o homem e 5 KELSEN, Hans - Teoria Pura do Direito – pág. 576 -

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interesse do direito penal, embora ainda remanesçam questões de natureza civil e de família.

Nem por isso passou a ser uma conduta socialmente aceitável, sendo ainda severamente reprimível pela moral.

O recente debate acerca da legalização do aborto é exemplo do severo conflito

entre direito e moral.

Por hora, salvo a hipótese do art. 128 do Código Penal, o aborto é ilegal, constituindo crime punível com pena de até seis anos.

Torná-lo legal importa em torná-lo admissível pelo direito e isentar de pena aquele que o pratique, sendo pois isento de qualquer reprimenda por parte do estado.

Porém isentar de pena não importa necessariamente que o praticante não seja, depois, acometido de severo arrependimento ou que as pessoas a sua volta deixem de reprimir sua conduta.

Também o fato de que a norma jurídica contém a coação que assenta na sanção. A moral não possui coerção, ou o indivíduo age conforme os seus conceitos ou não. Não haverá punição imposta pelo estado.

No campo da moral a sanção ocorre apenas na intimidade por meio de sentimentos como remorso, arrependimento, desgosto íntimo e sentimento de reprovação geral.

Externamente poderá haver uma espécie de reprimenda social quanto ao fato, mas esta não possui grau nem medida, pode ser imediata ou afastada no tempo, pode ser imprescritível ou facilmente esquecida.

O direito possui sanção específica, que estabelece o grau da reprimenda, o tempo e a forma para sua imposição.

A moral objetiva apenas a abstenção do ato tido como socialmente

indesejado; o direito tem o escopo de impedir que a conduta lese ou prejudique a terceiro.

A moral atua na intimidade, no elemento psíquico e volitivo que determina a

ação ou a abstenção do ato.

O direito se relaciona com a exteriorização da vontade somente tendo

aplicação na realização do fato que enseja um resultado.

Não significa dizer que são campos absolutamente dissociados.

O direito, quando trata da conduta social, absorve os preceitos da moral, tornando-os norma e prescrevendo a sanção.

O direito, quando trata da conduta social, absorve os preceitos da moral, tornando-os norma e prescrevendo

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2.2. DIREITO OBJETIVO E DIREITO SUBJETIVO.

A ciência do direito divide-se em duas principais vertentes: Direito Objetivo e

Direito Subjetivo.

No universo de amplitude do direito se tem as normas que impõem ao destinatário formas determinadas de comportamento, positivo ou negativo; outras que outorgam ao indivíduo a faculdade de exercitar ou não direito que encerram.

Direito Objetivo é o conjunto de normas jurídicas que regem o comportamento humano, de modo obrigatório, prescrevendo uma sanção no caso de violação (ius est norma agendi) 6

Direito Subjetivo é a permissão, dada pelo ordenamento jurídico, para fazer ou deixar de fazer alguma coisa (ius est facultas agendi), sem que o exercício dessa faculdade positiva ou negativamente importe em violação ao ordenamento jurídico.

Compreende a idéia de ter ou não algo, exigir ou não a asseguração de um direito, quer de particulares ou do Poder Público.

Exsurgem daí duas vertentes do Direito Subjetivo: o comum da existência que é a permissão de fazer ou deixar de fazer alguma coisa ou ter ou não alguma coisa e o de defender direitos, que é a liberdade ou a faculdade para exercer ou não seus direitos contra quem os viole.

2.3. DIREITO POSITIVO E DIREITO NATURAL.

O direito, enquanto norma geral de comportamento pode ser entendida como

algo imaterial, abstrato, como o ideal da busca incessante por uma sociedade mais justa, mais equânime.

A esse direito, idealizado, mas abstrato, se denomina Direito Natural, que encerra uma idéia de justiça superior e perfeita.

O direito positivo, ao contrário, é concreto, e consiste no ordenamento jurídico em vigor em um determinado país e em determinada época 7 .

É correto afirmar que o direito natural preexiste e subsiste ao direito positivo.

É o direito natural que orienta o direito positivo, ou seja, a positivação do

direito assenta no direito natural, sendo então a busca da concretude dos ideais de justiça.

Portanto é na fonte do direito natural que deverá beber o legislador quando no exercício desse mister que é editar as leis.

6 DINIZ, Maria Helena – Curso de Direito Civil Brasileiro – 1º Vol. – Pág. 10 – Saraiva – São Paulo – 2000. 7 Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 1 – Pág. 8 – Saraiva – 2003.

– 2000. 7 Monteiro, Washington de Barros – Curso de Direito Civil – Vol. 1 –

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O direito natural não se esvai a partir da positivação de suas normas, mas se

protrai e permanece na base do direito positivo como princípio que o orienta e deve servir ao intérprete como paradigma na busca do espírito do legislador e do desiderato da norma positiva.

Assim, o direito natural, assim como a moral, tende a se converter em direito positivo ou modificar o direito preexistente.

2.4. DIREITO PÚBLICO E DIREITO PRIVADO.

O Direito, assim entendido como ciência que tem por fundamento estudar,

compreender, ajustar e regular a vida de uma sociedade, determinando o comportamento do indivíduo em relação ao indivíduo, e do individuo em relação ao

Estado, como também do Estado em relação ao individuo, divide-se em dois grandes campos: o direito público e o direito privado.

O Direito Público , em princípio, cuidaria dos interesses sociais e estatais, e

reflexamente da conduta individual.

Esta é a divisão clássica que remonta do direito romano, segundo definição dada por Ulpiano: “hujus studi duae sunt positiones, publicum et privatum. Publicum jus est quod ad estatum rei romanae espectat, privatum quod ad singulorum utilitatem:

sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatum”. O direito público era aquele concernente ao Estado dos negócios romanos, o direito privado era o que disciplinava os interesses particulares.

8

Está divisão é, no entanto, equivocada, face o direito moderno.

Segundo Maria Helena Diniz o Direito Público seria aquele que regula as relações em que o Estado é parte, ou seja, rege a organização e a atividade do Estado considerado em si mesmo, em relação com outro Estado e atua com as suas relações com os particulares, quando procede em razão de seu poder soberano e atua na tutela do bem coletivo.

Washington de Barros, por define o direito público como aquele destinado a disciplinar os interesses gerais da coletividade (publicum est quod ad statum rei romanae spectat).

O melhor entendimento do direito publico é aquele segundo o qual este

ramo vela pelos interesses do Estado, ainda que regule as relações individuais, ingressando assim no campo do direito privado.

Trata-se de uma questão de estabelecimento do interesse imediato e mediato.

Segundo esta regra de interesse, cuida o Direito Público daquelas relações, ainda que entre indivíduos de direito privado, em cujo interesse imediato remete ao Estado.

8 DINIZ, MARIA HELENA – OB. CIT. – PÁG. 11.

de direito privado, em cujo interesse imediato remete ao Estado. 8 DINIZ, MARIA HELENA – OB.

17

Assim, contemplado está o direito penal, em que, ainda que regule relações individuais, remete ao interesse do Estado, em nome da segurança pública.

Da mesma forma ai estão o direito de família, que visa tutelar esta entidade como base elementar da sociedade; o direito do trabalho, que se relaciona diretamente com a ordem econômica; além daqueles precipuamente públicos como o Direito Administrativo e o Direito Tributário entre outros.

Modernamente, junto às normas de Direito Público foi introduzido o Direito do Consumidor, com a edição da Lei nº Lei nº 8.078 de 11 de Setembro de 1990.

O Direito Privado tutela predominantemente os interesses individuais, de

modo a assegurar a coexistência das pessoas em sociedade e a fruição de seus bens, quer

nas relações de indivíduo a indivíduo, quer nas relações do indivíduo com o Estado. 9

Leciona Wasshington de Barros: é o conjunto de preceitos reguladores das relações dos indivíduos entre si (privatum, quod ad singulorum unitatem)

3. DA NORMA JURÍDICA

O verbete norma designa “aquilo que se estabelece como base ou medida para a realização ou a avaliação de alguma coisa”

No campo do direito este vocábulo adquire maior especificidade, designando

“a diretriz de um comportamento socialmente estabelecido”

Como nos informa o seu conceito, a norma tem por escopo estabelecer critérios para a avaliação de coisa determinada, no âmbito jurídico, de fixar os limites do comportamento humano.

A fusão dos conceitos, o geral e o jurídico permite deduzir que a norma se

presta a dirigir o comportamento em sociedade, permitindo avaliá-lo e discernir o tido

como certo e errado.

Apenas as normas do mundo jurídico são mandamentos, os homens jamais poderiam formular mandamentos para fenômenos da natureza, pois estes independem da vontade humana para sua realização.

A natureza é o mundo daquilo que é, enquanto que o mundo ético é o mundo daquilo que deve ser.

As normas indicam o comportamento considerado adequado dentro de um sistema de referência, por isso é muito significativa a etimologia da palavra norma:

régua, esquadro.

10

.

11

.

9 MEIRELLES, Hely Lopes – Direito Administrativo Brasileiro – 15ª ed. – pág. 20 – Revista dos Tribunais – São Paulo –

1990.

10 FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda – Novo Aurélio Século XXI – NOVA FRONTEIRA - 2002

11 ACQAVIVA, Marcus Cláudio – Dicionário Jurídico Brasileiro – 11ª Ed. – Editora Jurídico Brasileira – São Paulo –

2000.

Cláudio – Dicionário Jurídico Brasileiro – 11ª Ed. – Editora Jurídico Brasileira – São Paulo –

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Pois bem, a prescrição anormal de uma conduta não é norma, é mandamento.

Por outro lado, há que fazer uma distinção importante: nem todas as normas de conduta têm a mesma natureza. O professor Goffredo Telles Junior divide as normas em normas de garantia e normas de aperfeiçoamento.

As normas de garantia seriam aquelas destinadas a conferir ao grupo social a forma condizente com sua razão de ser. Seriam as normas garantidoras da ordem necessária à realização dos objetivos sociais.

As normas de aperfeiçoamento, por outro lado, destinar-se-iam apenas ao aperfeiçoamento da comunhão humana de um grupo social, grupo este já ordenado pelas normas de garantia.

É evidente que a obediência às normas de aperfeiçoamento não é imprescindível a existência de um grupo social, ou seja, o grupo não deixaria simplesmente de existir se as relações não sofressem um tipo de aperfeiçoamento. Entretanto a ausência das regras de garantia iria permitir a desagregação das relações e conseqüentemente a ruína da sociedade.

Assim, as chamadas normas de garantia são essenciais à existência da sociedade, razão pela qual esta norma deverá ser consagrada, reconhecida pelo Estado, permitindo definir a norma jurídica como: preceito obrigatório imposto ou reconhecido como tal pelo Estado.

É um ato de poder do Estado, que age por intermédio de seus órgãos competentes, ou o fruto da vontade pactual dos particulares, devidamente reconhecida pelo Estado.

A norma jurídica é, portanto, um preceito obrigatório, e isto, por si só, a torna diferente de outras normas de conduta, cujo cumprimento não é obrigatório, sendo uma questão de foro íntimo de uma pessoa.

Assenta neste ponto a característica que diferencia a norma jurídica das demais regras, é a de ter seu cumprimento exigido de forma obrigatória, se preciso com o emprego da força. Tal característica, que implica a possibilidade do emprego da coerção chama-se coercibilidade.

São assim as principais características da norma jurídica:

a) Imperatividade: toda imperativa.

b) Generalidade: a norma jurídica é abstrata; ela prevê e regula, hipoteticamente, uma série infinita de casos enquadráveis em um tipo abstrato.

c) Bilateralidade ou alteridade: as normas jurídicas são bilaterais, pois regulam a conduta de um ou mais sujeitos em relação à conduta de outro ou outros sujeitos. A norma jurídica coloca frente a frente pelo menos dois sujeitos.

norma de conduta é um mandamento e, portanto, é

A norma jurídica coloca frente a frente pelo menos dois sujeitos. norma de conduta é um

19

d) Heteronomia: do grego heteros (diverso) + nomos (regra), a heteronomia é a característica da norma jurídica que a torna imponível à vontade do destinatário. A vontade do Estado prevalece, no âmbito da legalidade sobre a vontade individual.

e) Coercibilidade: a norma jurídica tem necessariamente, a chancela do Estado ela é impositiva, é imposta a sociedade. Ela desfruta, então, de coercibilidade, o que implica dizer que seu cumprimento pode ser efetivado até mesmo com o emprego da violência. O descumprimento de uma norma jurídica de conduta pode ensejar a coerção sobre o infrator, ou seja, o emprego da força autorizada pelo Estado. À pressão psicológica (vis compulsiva), contida nos dizeres de uma norma segue-se a imposição da força (vis corporalis ou materialis). No primeiro caso temos a coação, no segundo, a coerção.

Estas características da norma jurídica, além de diferenciá-la das regras em geral servem a sua própria existência, pois de nada servem regras ou normas, especialmente em se tratando da condução do comportamento humano, que não sejam dotadas de meios para a sua exigibilidade, e conseqüentemente para que sirvam ao propósito a que se destinam.

3.1. DA SANÇÃO.

Determinadas as características da norma jurídica, tendo enfatizado aquelas que dizem respeito a sua coercibilidade, cumpre cuidar de sua conseqüência no mundo jurídico e reflexo no mundo social.

Como se disse a norma jurídica tem por função regular o comportamento do individuo na sociedade, aí compreendido até mesmo o Estado como participante das relações, estando também ele adstrito a observância das normas que determinam a sua atividade em relação ao cidadão.

A par daquelas características concorre um elemento que se encontra além da imperatividade e da coercibilidade, e que surge quando, independentemente da coerção verifica-se a inobservância ou a desobediência da norma jurídica.

Falamos da sanção.

Toda

seu

cumprimento ou descumprimento.

Quando alguém cumpre a norma tem como conseqüência um efeito positivo, ou seja, favorável.

Por favorável há que se entender, ou a obtenção de uma vantagem, ou a isenção quanto à imposição de uma penalidade.

Diz-se vantagem quando, ao cumprimento da norma obtém-se um proveito, por exemplo: o pagamento de determinada prestação dentro do prazo estabelecido acarreta a concessão de um desconto, que se traduz em vantagem pecuniária em favor do indivíduo; ou ao indivíduo que jamais tenha infringido a norma penal, sendo ele

norma

jurídica

pressupõe

uma

conseqüência,

um efeito

pelo

que jamais tenha infringido a norma penal, sendo ele norma jurídica pressupõe uma conseqüência, um efeito

20

primário, é conferido o direito a responder a um processo em liberdade, e da imposição da penalidade, em grau mínimo, caso venha a ser processado.

Por outro lado ao descumprimento da norma, hipótese em que terão falhado aquelas características, ou seja, a norma não exerceu eficazmente o seu poder de coerção, ensejará a imposição de uma penalidade, de uma punição.

A sanção é assim, não uma característica da norma, mas uma conseqüência em face de seu descumprimento, traduzindo-se assim em resposta básica do direito a aquela conduta tida como indesejada.

A sanção é essencialmente uma conseqüência, má e desagradável, de uma conduta perante e contrária ao direito.

Em face de uma exigência jurídica há três condutas possíveis:

a) A normal, ou o cumprimento voluntário do preceito normativo;

b) A anormal, ou a sua inobservância; e

c) A sobre normal, ou a adesão a um mais que ultrapassa o ordinariamente estabelecido para todos.

No primeiro caso a possibilidade de sancionamento fica de todo afastada por se haver consumado de modo regular o dever ser preceituado pela norma.

Nos dois outros casos, ou não houve qualquer realização ou esta foi além daquilo que a norma exige ou delimita. Verifica-se a ausência da prestação ou sua infração.

Nesses casos socorre à sociedade, o direito ou até mesmo a obrigação de impor circunstância indesejada pelo infrator, mas fundamental ao direito, que seja para recompor o Estado natural das coisas, ou mesmo para que sirva à coerção como meio de desincentivar aquele comportamento.

As lições que nos traz o direito penal bem servem ao esclarecimento da

sanção.

Para o direito penal o caráter da sanção divide-se em:

a) Caráter de prevenção que visa evitar a prática de novas infrações; este que se subdivide em geral e especial:

a.1) geral: dirige-se a todos os destinatários da norma penal, visando impedir que os membros da sociedade pratiquem crimes;

a.2) especial: visa o autor do delito retirando-o do meio social, impedindo-o de delinqüir e procurando corrigi-lo.

b) Caráter de retribuição, que consiste na imposição de um mal contra o autor de uma infração penal.

corrigi-lo. b) Caráter de retribuição, que consiste na imposição de um mal contra o autor de

21

Assim, a sanção é, sem dúvida, uma resposta, prevista na norma, cuja aplicação decorre de sua inobservância.

3.2. DA EFETIVIDADE DA NORMA.

Pode-se dizer que a sanção serve à norma como meio de dar-lhe efetividade.

Vale

sua

característica essencial que é a coerção.

Classificam-se as normas jurídicas, face à sanção, em norma mais que perfeita, norma menos que perfeita e norma perfeita.

Norma mais que perfeita é aquela cuja sanção é mais intensa do que a infração de seu dispositivo. Ela não se limita a alcançar o ato praticado pelo transgressor, porque comina a este uma pena suplementar, impondo-lhe castigo além de promover a recomposição do direito.

A norma menos que perfeita não invalida o ato viciado, entretanto impõe uma sanção ao transgressor, tornando-se branda em seus efeitos, porque permanece a eficácia da conduta infracional.

Norma perfeita é aquela cuja sanção é rigorosamente proporcional ao seu cumprimento ou descumprimento, impedindo que o ato de transgressão produza qualquer efeito, assegurando a absoluta regularidade do direito, podendo também ser entendida como aquela norma que determina a precisa recomposição do direito violado, anulando a totalidade de seus efeitos.

Segundo algumas correntes doutrinárias, existiria uma quarta espécie de norma, a que se denominou norma imperfeita.

A norma imperfeita seria aquela que, por não ter sanção, é incapaz de restabelecer o direito ou de punir o infrator, de modo que não teria ela qualquer efeito no mundo jurídico.

Todavia esta não tem sido admitida como norma jurídica, pois se ausente a sanção, ausente a coercibilidade, aquela que é característica essencial desta, cuja ausência a desqualifica como tal.

Portanto, a norma jurídica será aquela que, dotada de caráter sanciona tório, detêm a capacidade de cingir seu destinatário a seu integral cumprimento, sob pena da imposição dos efeitos que ela prevê, de modo a poder servir ao fim a que se destina, ou seja, regular a vida na sociedade.

dizer,

que

a

norma

sem

sanção,

poderá

estar

deficiente

de

4. FONTES DO DIREITO.

A expressão fonte designa o local de onde vem ou onde se produz algo ou aquilo que dá origem.

No âmbito do direito, designa a origem, o lugar de onde partem os fatos ou idéias que levarão à formação do direito.

No âmbito do direito, designa a origem, o lugar de onde partem os fatos ou idéias

22

Fonte do direito, seria, assim, a origem primária do direito, ou seja, os fatores reais que condicionam o aparecimento de norma jurídica.

A doutrina não é unânime quanto à classificação das fontes do Direito, sendo

estas, assim classificadas das mais diversificadas maneiras.

Para Washington de Barros Monteiro, classificam-se as fontes do Direito em fontes diretas e fontes indiretas. (Monteiro 2009, 12)

As fontes diretas são aquelas que por sua própria natureza e força são bastantes para originar a regra jurídica: a lei e o costume .

Fontes indiretas são aquelas que, apesar de não terem sua essência na orientação de conduta, ainda assim acabam por realizar a tarefa de estabelecer uma forma de pensar que, mais tarde darão origem à elaboração da norma jurídica, que são a doutrina e a jurisprudência .

4.1. DA LEI.

A

lei é a fonte primária do direito.

O

vocábulo lei provém do verbo latim ligare que significa ligar, unir, vincular

e finalmente obrigar.

Segundo outros doutrinadores a expressão teria sua origem na palavra legere, que designa aquilo que se lê.

Em linguagem leiga se confunde lei jurídica com lei moral ou lei da natureza.

Em linguagem jurídica, estas não se confundem, porque em relação à moral

elas não se confundem, porque, como antes visto, a moral não pertence a ninguém, não

é dotada de sanção, tampouco representa o interesse geral da coletividade.

Igualmente não se confunde com a lei da natureza uma vez que esta contém um preceito de ser, ao passo em que a lei jurídica contém uma norma de dever-ser.

Interessa ao estudo a lei, tal como a conhecemos no presente.

O autor nos traz a definição dada por Ruggiero-Maroi: é a norma imposta

pelo estado e tornada obrigatória na sua observância, assumindo forma coativa.

Washington de Barros Monteiro conceitua: lei é um preceito comum e obrigatório, emanado do poder competente e provido de sanção. (Monteiro 2009, 14)

Cumpre dissecar o conceito.

Preceito comum:

Designa norma, regra de procedimento que se dirige a todos os destinatários daquela coletividade, indistintamente, por isso, comum.

Obrigatória

que se dirige a todos os destinatários daquela coletividade, indistintamente, por isso, comum. • Obrigatória

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A lei ordena a forma de conduta que preconiza, não sendo dado a ninguém furtar-se à sua obediência.

Poder competente

Somente aquele a quem a sociedade outorgou legitimidade para tanto poderá

editar lei.

Corresponde à lógica interna de validade de que nos falava Kelsen

Federal regula o poder normativo do estado atribuindo

competências às diversas casas no âmbito Federal, Estadual e Municipal.

Assim, é competência do Poder Legislativo a elaboração das leis, embora haja atribuição de competência ao poder executivo, a quem cabe a sanção: ato pelo qual o Poder Executivo manifesta sua concordância com a lei; ou o veto: quando rejeita, no todo ou em parte o texto; a promulgação: quando atesta perante a sociedade a existência da lei, e a publicação: dando conhecimento a todos e tornando obrigatória a lei.

Em alguns casos, cabe ainda ao executivo a iniciativa para o início do processo legislativo, pelo envio de projetos ou mensagens ao legislativo como ainda a edição de Medidas Provisórias é de competência exclusiva do Poder Executivo.

A Constituição

Dotada de sanção

Elemento que deverá atuar na vontade do destinatário de modo a constrangê- lo à obediência da norma.

4.1.1. Classificação das Leis

4.1.1.1. Em relação à Lei de Fundo.

Quanto à natureza as leis são classificadas em Substantivas e Adjetivas:

Leis Substantivas são as leis que têm por escopo estabelecer o objeto da norma, determina o que a norma pretende tutelar.

Lei adjetiva determina a forma como se realizará o desiderato da norma substantiva.

No âmbito do direito Civil teremos o Código Civil como lei substantiva e o Código de Processo Civil como Lei Adjetiva.

Se diz que a lei processual é lei adjetiva porque é acessória em relação à lei substantiva, de modo que aquela perderá função sem aquela.

4.1.1.2. Quanto à Origem Legislativa

A lei será Federal, Estadual ou Municipal, estabelecida esta em relação à casa legislativa que lha deu origem.

A lei será Federal, Estadual ou Municipal, estabelecida esta em relação à casa legislativa que lha

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4.1.1.2.1.Hierarquia das Leis Federais

a) Constituição: a

Lei Maior, ou Carta

ordenamento jurídico

Magna, a

quem se submete todo o

b) Emenda à Constituição. Tratam de Alterar parcialmente o texto constitucional, para o fim de adequá-lo a uma nova realidade, corrigir distorções.

c) Lei Complementar: a Constituição Federal, por ser um texto de caráter fundamental e cujo processo legislativo é exteramante complexo, deve, em regra, ser uma norma enxuta, que estabeleá precipuamente os princípios que deverão nortear todas as regras infra-constitucionais. Por essa razão o próprio legislador constituinte remete à Lei complementar o dever de preencher os espaços deixados.

d) Lei Ordinária Ou Código Ou Consolidação: É a maioria das leis, compreendem os Códigos (Civil, Penal, CLT, etc.) como também chamadas Leis Extravagantes ou especiais como a Lei do Divórcio, de Locações de Alimentos ou de Tóxicos;

e) Lei Delegada: de nível hierárquico similar às ordinárias, porém elaboradas pelo próprio poder Executivo, mediante autorização prévia e específica do Poder Legislativo que fixa os padrões e critérios da futura lei delegada. Essa delegação de poder se dá por meio de uma norma interna com eventual efeito externo, denominada “resolução".

f) Decreto Legislativo: os Decretos Legislativos prescindem de sanção presidencial. Tratam de assuntos que, por força constitucional são de deliberação exclusiva do Congresso, devem ter deliberação das duas Casas, São exemplos de Decretos Legislativos as autorizações ao Presidente da República, homologação de atos internacionais e sustação de atos do Executivo. São de iniciativa privativa do Legislativo.

g) Decreto Administrativo: Como há área privativa de deliberação do Legislativo, também há as da Presidência da República e sobre estas ele inicia projetos que manda em Mensagem à apreciação do Poder Legislativo. Quando as leis não estão totalmente explicitadas quanto à forma como devem ser implementadas não são auto-aplicáveis. O Executivo precisa então, consoante seu conhecimento de dados e disponibilidades físicas e financeiras sobre as alternativas de execução, elaborar decretos (não confundir com decretos-leis, que não existem mais na hierarquia da nova Constituição Brasileira e foram usados como leis no passado).

h) Resolução: as resoluções tratam de assunto de competência exclusiva de cada uma das Casas do Congresso, são freqüentemente de interesse da economia interna, mas não exclusivamente, porque também tratam de ordenações externas sobre as quais a responsabilidade é de uma de suas Casas ou do Congresso.

i) Decreto: Muitas das mensagens que contém projetos de lei, cuja aprovação o Executivo solicita do Legislativo, são detalhamento de seus programas de governo e normas sobre sua área de atendimento ao público. Dizem respeito a normas de administração pública, disposições sobre programas em vários Ministérios. Os decretos costumam ser o “modus-faciendi” das leis que foram aprovadas.

sobre programas em vários Ministérios. Os decretos costumam ser o “ modus-faciendi ” das leis que

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j) Instrução normativa

k) Instrução administrativa

l) Ato normativo

m) Ato administrativo

n) Portaria

o) Aviso

Toda essa hierarquia, enunciada para o nível Federal, serve igualmente para o nível Estadual e Municipal.

As Assembléias Legislativas fazem no Estado, e as Câmaras de Vereadores no Município quase tudo o que o Congresso faz a nível Federal.

4.1.1.3. Quanto ao Destinatário

Classificam-se em Gerais e Especiais.

As Leis Gerais dirigem-se a todos, indistintamente, como o Código Civil, o Código de Processo Civil, o Código Penal o Código de Processo Penal.

Leis Especiais referem-se a um campo específico do direito como o Código de Defesa do Consumidor, a Consolidação das Leis do Trabalho.

4.1.1.4. Quanto a Seus Efeitos.

Imperativa: que determina uma forma de agir de modo obrigatório;

Proibitiva: quando estabelece uma hipótese indesejada, proíbe uma conduta;

Facultativas: deixa ao arbítrio da pessoa a possibilidade de agir ou não conforme a lei.

Punitivas: quando estabelece uma sanção.

4.1.1.5. Quanto à Natureza.

Constitucionais: Constituição Federal, dos estados e Municípios

Administrativas: Interessam privativa ou prioritariamente à administração pública (código florestal, lei de posturas )

Penais: Cuidam do interesse à ordem pública, impondo pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos.

Civis: tratam das relações entre pessoas privadas

Comerciais: cuida exclusivamente de relações mercantis (Código Comercial, lei de Falências, Lei Cambial).

privadas Comerciais : cuida exclusivamente de relações mercantis (Código Comercial, lei de Falências, Lei Cambial).

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4.2.

COSTUME.

No passado o Costume tinha maior projeção, e razão da pouca produção legislativa o que acarretava um número muito limitado de leis escritas.

Modernamente, à exceção dos países que ainda adotam o direito consuetudinário como a Common Law inglesa, os costumes acabaram por perder sua importância, a ponto de serem tidos não mais como fonte primária, mas fonte supletiva do direito, tendo lugar para o preenchimento de lacunas na lei.

Essa é a disposição expressa do art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil:

Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Leciona Maria Helena Diniz:

O costume é outra fonte supletiva. No nosso sistema de direito Civil foi o costume relegado a um plano inferior (Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro Interpretada 2009, 124)

4.2.1. Obrigatoriedade dos Costumes.

A principal característica do direito costumeiro é a sua forma não escrita, sendo ele uma fonte não estatal de produção de normas jurídicas.

Leciona Paulo Nader que os costumes integram a ordem jurídica porque são direito positivo, embora não escrito. (Nader 2009, 50).

Segundo o autor, sua positividade emana de seu caráter obrigatório e não se sua forma escrita. Quando o costume adquire forma escrita verte-se em lei.

Monteiro refere três teorias para a obrigatoriedade dos costumes:

a) Teoria da Vontade Popular: segundo a qual a força obrigatória dos costumes deriva na vontade tácita do povo ou da inércia do legislador;

b) Teoria da Convicção Jurídica (Savigni): para quem a obrigatoriedade assenta em dois elementos: o objetivo pautado no uso consciente, reiterado e uniforme de certos atos, e o subjetivo que consiste na certeza e na imprescindibilidade da norma;

c) Teoria da Razoabilidade Judicial (Planiol): que apregoa que a obrigatoriedade dos costume resulta das decisões judiciais.

A teoria mais aceita é a de Savigni, porquanto o costume deriva da longa prática e constante reiteração de determinado comportamento, de onde deriva um senso comum de obrigatoriedade.

4.2.2. Caracteres dos Costumes:

a) Continuidade:

b) Uniformidade

c) Diuturnidade

um senso comum de obrigatoriedade. 4.2.2. Caracteres dos Costumes: a) Continuidade: b) Uniformidade c) Diuturnidade

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d) Moralidade

e) Obrigatoriedade

4.2.3. Categorias dos Costumes em Relação à Lei:

a) Praeter Legem: quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos omissos, na conformidade com o que dispõe o art. 4º da Lei de Introdução ao Código Civil.

Sua aplicação tem lugar quando a lei não basta para resolver a questão, como no caso da não ocorrência de estelionato no cheque pré-datado.

b) Secundum Legem: quando a norma jurídica reconhece sua eficácia obrigatória:

Art. 596. Não se tendo estipulado, nem chegado a acordo as partes, fixar- se-á por arbitramento a retribuição, segundo o costume do lugar, o tempo de serviço e sua qualidade.

Art. 615. Concluída a obra de acordo com o ajuste, ou o costume do lugar, o dono é obrigado a recebê-la. Poderá, porém, rejeitá-la, se o empreiteiro se afastou das instruções recebidas e dos planos dados, ou das regras técnicas em trabalhos de tal natureza.

c) Contra Legem: O costume se coloca de forma contrária à lei, tendo caráter implicitamente revogatório, derivado do desuso da lei de tal modo que esta se torna letra morta.

4.3.

DOUTRINA.

Segundo o dicionário Houaiss, a palavra Doutrina é um substantivo feminino e designa um conjunto coerente de idéias fundamentais a serem transmitidas e ensinadas

Sob a rubrica de termo jurídico designa o conjunto de idéias, opiniões, conceitos que os autores expõem e defendem no estudo e no ensino do direito, os quais servem de sustentação para teorias e interpretações da ciência jurídica.

No Direito Romano, a doutrina consistia na communis opinio dos doutores, sendo tal a importância que Teodósio II constituiu o Tribunal dos Mortos e tornou vinculantes as opiniões de PAPINIANO, PAULO, GAIO, ULPIANO e MODESTINO, ou seja, tal a credibilidade e respeitabilidade dessas opiniões que tinham o caráter de obrigar o julgador à sua observância.

Essa importância persiste até os dias atuais.

Forma-se a doutrina por meio dos pareceres dos jurisconsultos, dos ensinamentos dos professores, das opiniões dos tratadistas e dos trabalhos forenses, tudo voltado à busca do conhecimento do direito e sua relação com a norma.

Ocupa-se, pois a doutrina de investigar o direito e conferir a melhor interpretação à norma jurídica, servindo de orientação ao operador do direito, ou seja, servem-se da doutrina os advogados, o Ministério Público, e o Juiz para o fim de dar solução ao caso concreto.

seja, servem-se da doutrina os advogados, o Ministério Público, e o Juiz para o fim de

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Tendo em vista que não existe lei tão clara que não requeira interpretação, livre de dúvidas que assenta na doutrina o caráter de fonte secundária do direito.

4.4. DA JURISPRUDÊNCIA.

Por definição, jurisprudência é o conjunto reiterado de decisões dos tribunais sobre determinada matéria (Gagliano 2009, 18).

À luz daquele conceito, dizemos ter jurisprudência quando, acerca de uma mesma matéria, houver um posicionamento uniforme e reiterado entre os tribunais.

Assim, a partir do momento em que os tribunais passam a reconhecer determinada conduta como obrigatória forma-se a jurisprudência ou, como preferem alguns autores, o

Em países de direito consuetudinário como no caso da Comom Law, a jurisprudência possui papel de maior destaque que em países de direito positivo como o Brasil.

Não se trata apenas de uma interpretação da norma dada pelos tribunais, acerca da norma jurídica, mais, a jurisprudência irá servir para complementar o direito, preencher lacunas da norma ou determinar sua extensão e modo de aplicação.

Deve-se ao fato de que o direito não avença na mesma velocidade que a sociedade, segundo Washington de Barros é a jurisprudência que forçosamente segue o homem e o escuta sempre (Monteiro 2009, 23).

No exercício da função jurisdicional o estado é sempre invocado a pronunciar-se acerca dos litígios que se estabelecem em sociedade e para os quais, por muitas vezes, o direito não está aparelhado ou se encontra desatualizado para fornecer a resposta.

Terão os operadores do direito que encontrar meios para resolver tais questões e, na medida em que os tribunais passam a de modo uniforme a se posicionar em relação a determinado conteúdo, tem-se a jurisprudência, que se antecipa ao trabalho do legislador.

Assim é que o direito positivo acaba por seguir à jurisprudência.

Inúmeras modificações introduzidas no Código Civil em 2002, consistem na positivação de posicionamento da jurisprudência uniforme.

A união estável, o dano moral, a flexibilização do pacto de casamento são

exemplos.

5. DA VIGÊNCIA DA LEI.

5.1. INÍCIO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI

Vigência da lei significa o momento de sua validade no sistema jurídico, do momento em que ela se torna obrigatória e a partir de quando deixa de ser.

de sua validade no sistema jurídico, do momento em que ela se torna obrigatória e a

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Dois são os sistemas que tratam do assunto: o da obrigatoriedade progressiva

e da obrigatoriedade simultânea.

Para o primeiro, a obrigatoriedade se daria a partir de uma relação de proximidade com o centro do poder, assim, quanto mais próximo do Distrito Federal, mais cedo se daria o início da vigência da lei e assim progressivamente até alcançar as regiões mais remotas.

Para o sistema da obrigatoriedade simultânea, a lei entra entrará em vigor igualmente em todo o território nacional, a um só tempo.

É esta a fórmula adorada pela Lei de Introdução ao Código Civil, em seu art.

1º:

Art. 1º Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país 45 (quarenta e cinco) dias depois de oficialmente publicada.

Segundo essa disposição, quarenta e cinco dias depois de publicada, a lei se torna obrigatória, se outro não for o prazo fixado pela própria lei, o que acontece na maioria das vezes.

Entretanto, quando sua vigência se estende a países estrangeiros, nos casos das embaixadas, legações, ou consulados; quando se trata de brasileiros residentes no exterior, esse prazo é elastecido para três meses, segundo a disposição expressa do § 1º do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil:

§ 1º Nos Estados estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia 3 (três) meses depois de oficialmente publicada.

O prazo decorrido entre a publicação e a entrada em vigor é denominado vacatio legis.

a

Se, no curso da vacatio legis ocorrer publicação de texto destinado modificar ou corrigir a anterior, o prazo passará a contar da nova publicação:

§ 3º Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação.

Se, no entanto a modificação disser respeito a lei que já se encontre em vigor,

a lei que introduz a modificação será tratada como lei nova, e se submeterá ao critério do caput ou segundo o prazo que a nova lei fixar.

§ 4º As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova.

Quando se fala em correção do texto, se está a dizer do seu sentido intrínseco,

e não de mero erro de impressão.

Neste último caso, não será necessário novo vacatio legis.

A publicação é o ato oficial que marca o início da vacacio legis, e confere publicidade à lei, ou seja, publicada em Diário Oficial, a lei adquire efeitos erga omnes, dada a presunção de que todos os destinatários a conhecem.

É a expressa disposição do art. 3º da Lei de Introdução ao Código Civil:

de que todos os destinatários a conhecem. É a expressa disposição do art. 3º da Lei

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Art. 3º Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece.

É presunção de afirmação da norma, pois, imagine-se o caos em um estado

em que as pessoas houvessem de ser notificadas pessoalmente para assim estarem albergadas pela lei, ou de outra banda se pudessem esquivar de suas obrigações sob a alegação de não a conhecerem.

Não é absoluto, todavia, o preceito.

Tanto a lei penal quanto a civil admitem, com parcimônia, exceção à regra.

A Lei de contravenções penais, em seu art. 8º admite o erro de direito quando,

motivadamente, a pessoa desconheça ou não esteja apta a compreender o sentido da norma.

Igualmente o direito civil admite a figura do erro de direito, para o fim de anulação do ato jurídico, consoante a disposição do art. 139, III do Código Civil:

Art. 139. O erro é substancial quando:

III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico.

De se ver que o erro, neste caso não poderá ter como objetivo furtar-se à lei.

Leciona Humberto Teodoro Junior:

Uma coisa é ofender a lei e pretender furtar-se aos seus efeitos sob pretexto de desconhecê-la; e aí, claro que, pela própria natureza do preceito legal, não se considerará relevante o erro acaso cometido pela parte; outra coisa é agir com equivocada noção da regra geral, e sem o intuito de ofendê-la, praticar negócio jurídico com falsa noção da realidade normativa, prejudicial ao próprio declarante, transformando essa errônea idéia em cauda determinante da declaração de vontade (Theodoro Junior 2008, 70)

5.2. CESSAÇÃO DA OBRIGATORIEDADE DA LEI.

Dispõe o art. 2º da Lei de Introdução ao Código Civil:

Art. 2o Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

Existem leis temporárias.

Se a lei, no entanto, não tiver assinalado esse prazo, vigerá até que outra lei a revogue, é o que se chama de princípio da continuidade das leis.

leis

que

contém prazo

de vigência,

a

que

chamamos de

A revogação poderá ser expressa ou tácita.

Revogação expressa ocorre quando lei nova dispõe em seu texto a respeito da revogação da anterior.

Revogação tácita ocorre quando lei nova contém disposição contraditória em relação à antiga, no dizer de Washington de Barros:

ocorre quando lei nova contém disposição contraditória em relação à antiga, no dizer de Washington de

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É tácita, ou por via oblíqua, a revogação, se a lei nova, sem declarar explicitamente revogada a anterior: a) seja com esta incompatível; b) quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei enterior. (Monteiro 2009, 29)

É o que se encontra disposto no § 1º do art. 2º da Lei de Introdução ao Código

Civil:

§ 1o A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

No entanto, se lei nova apenas estabelece disposições gerais ou regula disposição da antiga, não ocorre a revogação:

§ 2 o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior.

Dada a revogação da lei antiga, por lei nova, se a lei nova vier também a ser revogada, não se restaura a vigência da antiga senão quando a lei que revogou a nova assim dispuser:

§ 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência.

5.3. RETROATIVIDADE DAS LEIS.

A rigor toda lei é destinada a regular situações futuras, não servindo para

dispor quanto ao passado, ou seja, surtirá efeitos a partir do momento do início de sua vigência a e assim permanecerá até que outra lei a revogue.

Há, contudo, casos em que atos praticados sob a égide de uma lei, somente surtirão efeitos depois de cessada a sua vigência, ou seja, sob a vigência de lei nova que quanto a estes fatos, não poderá surtir efeitos quaisquer.

Por outro lado existem casos em que a lei nova retroage no tempo para afetar situações jurídicas realizadas sob o regime da lei anterior.

Falamos da teoria da retroatividade da lei.

Em princípio trata-se de teoria extremamente combatida, porque contraria o postulado segundo o qual as leis somente tratarão do futuro.

Trata-se de um postulado de tal importância que, no passado, foi considerado mais que um princípio, um direito natural,

É sobre este postulado que assentam princípios da maior importância para o

direito como o da segurança jurídica: a intangibilidade do ato jurídico perfeito, a invulnerabilidade da coisa julgada.

O direito atual admite, com extrema parcimônia, a retroatividade da lei.

A Constituição Federal, no art. 5º XXXVI, dispõe que a lei não prejudicará o

ato jurídico perfeito, e a coisa julgada.

Federal, no art. 5º XXXVI, dispõe que a lei não prejudicará o ato jurídico perfeito, e

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Daí se extrai que a retroatividade não é proibida, desde que não contrarie a norma do dispositivo constitucional.

De fato a Lei de Introdução ao Código Civil, no art. 6º dispõe:

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada

A redação do dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil coaduna com aquela disposição constitucional.

Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso

Não houvessem aquelas proteções de que tratam os dispositivos legais, não heveria segurança alguma nas transações que se realizassem, não haveria solidez patrimonial.

Assim é que a regra é a da irretroatividade, a retroatividade é a excessão.

Haverá a retroatividade justa e injusta.

Retroatividade justa será aquela realizada segundo os ditames da proteção ao ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

Injusta será a retroatividade que ofender àqueles.

Poderá ser ainda Máxima, Média ou Mínima:

Máxima quando destrói o ato acabado, o direito adquirido e a coisa julgada;

Média quando a lei nova atende negócios pendentes, embora iniciados sob a égide da lei antiga.

Mínima quanto afeta os efeitos dos atos anteriores à sua vigência, mas produzidos já dentro do prazo de validade desta.

Entre a Retroatividade e a irretroatividade encontra-se situação intermediária quando afetar relações estabelecidas sob o comando da lei antiga, mas que se somente se aperfeiçoaram na vigência da lei nova.

Diante disso podemos afirmar que no que diz respeito à lei no tempo podes-se classificar em:

Retroativas: aquelas que atingem relações jurídicas perfeitas e acabadas;

De aplicação imediata: regulam relações nascidas sobre o império de outra lei; e

jurídicas perfeitas e acabadas; De aplicação imediata : regulam relações nascidas sobre o império de outra

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Irretroativas: regulam apenas relações nascidas a partir de sua vigência.

A preocupação com a questão da vigência da lei e seus efeitos é tal que o legislador de 2002 inseriu nas disposições transitórias do novo Código Civil regras de regulagem das relações que se pusessem nesse intermédio

Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução.

6. INTEGRAÇÃO DA NORMA JURÍDICA

Um dos principais caracteres da norma jurídica é a generalidade, ou seja, o fato de que esta se dirige a todos, indistintamente, a uma universalidade de pessoas.

Igualmente, cabe à norma jurídica tutelar o maior número de situações

possíveis.

Se para atender a essas duas situações, tivesse o legislador que prever e expressar através da norma a regulação de cada uma delas a resultante seria uma quantidade impensável de leis.

Ainda assim, certamente, inúmeras seriam as situações que deixariam de ser alcançadas, porque o direito anda no compasso da sociedade, mas nunca na mesma velocidade.

Exatamente por isso que o legislador sequer tenta esgotar todas as possibilidades criando uma norma que possa, de uma maneira geral alcançar o maior número de hipóteses.

Contraditoriamente, para esse fim, a norma precisa ser concisa, enxuta.

Assim, a aplicação da norma requererá, por parte do operário do direito, além de um processo de interpretação, a realização de um processo de integração a fim de preencher as lacunas deixadas pelo legislador, ou mesmo aquelas situações que não foram previstas.

Em especial, ao juiz, como aplicador do direito caberá integrá-la, pois consoante a expressa disposição do art. 126 do Código de Processo Civil, não poderá ele escusar-se de julgar sob o argumento de não existir norma:

Art. 126 - O juiz não se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe-á aplicar as normas legais; não as havendo, recorrerá à analogia, aos costumes e aos princípios gerais de direito.

A fórmula legal para a integração da norma jurídica manda o juiz, em primeiro lugar, buscar a solução para o problema na própria lei.

Não bastando a lei para a integração da norma, determina socorrer-se da analogia, dos costumes e dos princípios gerais de direito.

a lei para a integração da norma, determina socorrer-se da analogia, dos costumes e dos princípios

34

E a mesma a fórmula determinada pelo art. 4º da Lei de Introdução ao Código

Civil:

Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito.

Cumpre analisar cada um destes:

6.1. ANALOGIA

um

dispositivo semelhante.

É fácil definir analogia, a dificuldade está em entender o que é analogia em

sentido jurídico.

Em sentido jurídico, analogia não consiste em uma mera semelhança entre dispositivos, consiste no encontro de dispositivo que possua o mesmo substrato daquele em que se encontrou a lacuna.

A identificação de um dispositivo análogo requer um processo comparativo

entre o caso imprevisto especificamente e o regulado em lei, devendo haver entre eles algumas características iguais, de modo que haja uma identidade parcial.

A semelhança não poderá ser apenas aparente, mas é preciso identificar a

presença do mesmo elemento ou a mesma razão determinante que tenha motivado o legislador ao disciplinar o caso previsto.

O art. 4º do Código Civil espanhol oferece os pressupostos para aplicação

analógica:

Analogia

consiste

em aplicar à

uma

hipótese

não

prevista

na

lei,

Procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón.

São os pressupostos que daí se extraem:

a) Suposto ou hipótese não contemplada em normas jurídicas;

b) Existência de norma jurídica relativa a suposto semelhante;

c) Identidade de razão entre o suposto não previsto e o previsto em norma jurídica.

6.2. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO.

Princípios são postulados que se encontram na base da norma, informando-a.

Distinguem-se os princípios gerais dos específicos pois aqueles informam e dão consistência à árvore jurídica como um todo, enquanto os específicos dizem respeito a determinado termo.

No dizer de Carnelutti, princípios de direito não são direito porque “a matéria prima que serve para a formação de um produto não pode ser o próprio produto”, segundo ele princípios são “as premissas éticas ou econômicas que podem obter-se por indução do material legislativo”.

ele princípios são “ as premissas éticas ou econômicas que podem obter-se por indução do material

35

Contém, portanto, a manifestação do próprio espírito do legislador:

Podemos citar alguns exemplos de princípios gerais de direito que impregnam a norma jurídica:

a) Ninguém poderá beneficiar-se da própria torpeza;

b) Ninguém pode transferir mais direitos do que possui;

c) Quem exercita o próprio direito não poderá prejudicar o direito alheio;

d) “pacta sunt sevanda” – os contratos devem ser cumpridos;

e) "quod initio vitiosum est non potest tractu temporis convalescere" aquilo que é originalmente viciado não poderá ser convalidado.

6.3.

EQUIDADE

Em sentido amplo, equidade significa justiça.

Julgar conforme a equidade significa aplicar ao caso concreto o sentimento do justo, tendo em vista as circunstâncias do caso concreto.

A norma é editada para regular situações concretas, mas ela, a norma, é hipotética.

Assim é que, no caso concreto, a norma pode não contemplar com justeza a situação, poderá não ter o necessário alcance para a solução do litígio.

Verificada situação que não haja sido prevista pelo legislador, poderá o juiz valer-se desse da equidade para complementar o sentido da norma, preenchendo a lacuna deixada pelo legislador.

Não é, todavia, em qualquer caso em que se possa valer-se da equidade, o juiz somente poderá aplicar a equidade ao caso concreto quando a lei expressamente o autorizar.

Nesse sentido a disposição do art. 127 do Código de Processo Civil:

Art. 127. O juiz só decidirá por equidade nos casos previstos em lei.

Leciona Monteiro:

Sem autorização legal explícita, porém, não pode o julgador, motu próprio, servir-se da inspiração social da equidade; se ele se ativesse às suas concessões pessoais, teria consagrado a equidade cerebrina, merecedora de tantas censuras, por ser “a indumentária vistosa com que o arbítrio se disfarça nos pretórios”. Recorda Ascarelli, que o bom juiz, como todo bom tirano, permanece tirano. (Monteiro 2009, 47)

a jurisprudência orienta a seguinte fórmula:

a) Diante de texto expresso, não é possível a aplicação da equidade;

b) A equidade como ideal ético de justiça, deve entrar na formação da mesma lei. Não pode o juiz modificar a lei sob pretexto de humanizar e inspirar-se em seu senso de equidade. Só está autorizado a decidir conforme a equidade na ausência da lei.

humanizar e inspirar-se em seu senso de equidade. Só está autorizado a decidir conforme a equidade

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c) A equidade recomenda-se quando o texto legal não permite claro entendimento, mas não poderá ser aplicada no sentido contrário da norma, negando-lhe vigência.

d) Não se pode invocar a equidade para enfrentar exigências, sejam ditadas pela vida coletiva, quer estabelecidas pelo interesse maior do estado que estejam expressamente consignadas em texto legal.

O Código Civil Brasileiro.

7. PESSOAS.

O Código Civil se inicia com a noção de pessoas, dizendo-as sujeitos de

direitos.

No sentido subjetivo, direito é a faculdade ou o poder de agir, conferido a um sujeito ou titular.

Assim é que, sendo o direito uma ciência voltada ao homem e sendo o homem o sujeito do direito, nada mais natural que se iniciar esse estudo pela noção de pessoa.

A expressão pessoa deriva do latim persona, que na Roma antiga tinha o

significado de máscara, aquela que os atores utilizavam em peças teatrais.

Com o tempo essa noção de persona se transforma na noção de personagem, ou seja, não designava mais o objeto máscara, mas o papel desempenhado pelo ato, segundo a noção moderna de personagem.

Mais adiante, persona começa a ser empregada para designar a própria pessoa que desempenhava o papel.

E é esse o sentido que tem a palavra até os dias atuais.

Vulgarmente a expressão designa simplesmente o ente humano, entretanto esse caráter não serve ao direito, pois veremos que existem entes personalizados que não são humanos, como no caso da pessoa jurídica;

Filosoficamente, pessoa é o ente que realiza seu fim moral e empregna sua atividade de modo consciente, compreendendo o homem, ou qualquer coletividade, capaz de realizar aquela tarefa.

Juridicamente, pessoa é o ente físico ou moral, suscetível de direitos e obrigações, conceito que se confunde com a noção de sujeito de direitos, bem assim os entes personificados para os quais o direito empresta personalidade.

Não são sinônimos: pessoa e personalidade, pessoa é o ente, personalidade é atributo que lhe é conferido pelo direito, a fim de lhe dar capacidade.

A distinção parece desimportante nos dias atuais onde toda pessoa humana

detém personalidade, todavia no passado havia pessoas que, embora humanas, o direito

negava personalidade, como no caso dos escravos que eram tratados como coisa.

havia pessoas que, embora humanas, o direito negava personalidade, como no caso dos escravos que eram

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Em Roma, não bastava ser humano para ser cidadão, além da liberdade, o direito exigia “forma humana”.

7.1. PESSOA NATURAL:

O Código Civil, no art. 1º confere a todos a condição de pessoa.

Art. 1o Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil.

Ao referir-se a toda pessoa, o direito confere esse status a todos os indivíduos pertencentes à raça humana.

Segundo o art. 5º da Constituição Federal, que consagra o princípio da isonomia, essa qualidade se entende de modo igual a todos, sem qualquer distinção:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Não se confunde personalidade com cidadania ou status libertatis da pessoa.

A mesma proteção se estende aos estrangeiros, até mesmo aos apátridas, estes

que, ainda que não pertençam a nenhum estado, dada sua condição humana, igualmente são dotados de personalidade.

O art. 1º do Código Civil prossegue a anotar que todos são capazes de direitos

e deveres na ordem civil.

Capacidade não se confunde com personalidade, capacidade é elemento da personalidade.

Personalidade é atributo da pessoa, capacidade é aptidão para adquirir direitos

e para exercer, por si ou por outrem, atos na vida civil.

Capacidade é, pois, poder ou faculdade de exercer direitos.

7.1.1. Início da Personalidade.

Consoante a disposição do art. 2º do Código Civil, a personalidade começa com o nascimento com vida:

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

A solução adotada pelo Código Civil é o do nascimento com vida.

Assim, somente se adquire a personalidade a partir do momento em que o nascido, completamente separado da mãe, manifesta inequívocos sinais de vida.

Para se atestar o nascimento com vida, serve-se o direito de todos os processos capazes de identificar sinais vitais, que vão desde a constatação de movimentos próprios ou emissão de sons.

capazes de identificar sinais vitais, que vão desde a constatação de movimentos próprios ou emissão de

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O mais efêmero sinal de respiração bastará para atestar o nascimento com

vida, valendo-se a ciência de métodos de pesquisa que vão até a constatação de ar nos

tecidos pulmonares da criança morta

É a docimasia hidrostática de galeno, que consiste em um teste a fim de

conferir se os pulmões se encheram de ar.

DOCIMÁSIA HIDROSTÁTICA DE GALENO

Baseia-se na densidade pulmonar.

O pulmão que ainda não respirou possui densidade maior que água, de forma contrária ao que respirou, que possui densidade menor.

Prova em 4 fases:

Fase 1:

traquéia e laringe).

Coloca-se em água, o bloco do sistema respiratório (pulmões,

Se flutua – resposta positiva (respirou), possui ar nos pulmões

Se não afunda – continua-se com o exame, fase seguinte.

Fase 2:

fundo do recipiente.

Separam-se os pulmões do restante do trato respiratório no

Se flutua – resposta positiva (respirou), possui ar nos pulmões.

Se mantêm no fundo – continua-se com o exame, fase seguinte.

Fragmenta-se o pulmão dentro do recipiente

Se flutua – resposta positiva (respirou), possui ar nos pulmões.

Se mantêm no fundo – continua-se com o exame, fase seguinte.

Fase 3:

Fase 4:

Esmaga-se entre os dedos fragmentos que estão no fundo.

Se soltam bolhas – resposta positiva.

Se não soltam bolhas – negativo.

RESULTADOS DA PROVA DE GALENO

Fases 1,2 e 3 positivas = houve respiração = nasceu com vida

Fase 4 – positiva = duvidosa.

Fase 4 – negativa = não houve respiração.

Validade

somente

nas

primeiras

24

horas

após

a

morte.

Invalidade após devido a putrefação cadavérica

A providência tem extrema aplicação prática, pois se houve vida, ainda que

efêmera, adquiriu personalidade e com ela a capacidade de direitos; se não, não adquiriu direitos.

O direito brasileiro não se ocupa da questão da viabilidade da vida, ou seja,

não interessa ao direito ser ou não viável a vida da criança recém nascida, verificados os sinais vitais, atesta-se-lhe a vide e se lhe confere os direitos.

Igualmente não interessa ao direito a forma humana, ou seja, não interessa ao direito que as características físicas do indivíduo se assemelem ou não à do ser humano, mas apenas que se trate de criatura que provenha de mulher.

físicas do indivíduo se assemelem ou não à do ser humano, mas apenas que se trate

39

7.1.1.1.

Nascituro.

Nascituro é nascimento.

Tendo em vista que a personalidade se inicia com o nascimento com vida, é certo que o nascituro não possui personalidade.

A parte final do art 2º do Código Civil, no entanto assegura os direitos do

nascituro:

momento do

o

ser que

existe desde a

concepção e

até

o

Art. 2o A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.

São várias as referências legislativas ao nascituro:

Art. 1.779. Dar-se-á curador ao nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder familiar.

Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.

Existe discussão acerca da natureza jurídica co nascituro.

Para uns, trata-se de pessoa virtual, haja vista que merece tutela jurídica embora não seja ainda pessoa.

Washington de Barros afirma tratar-se de pessoa condicional (Monteiro 2009, 68), porque sua personalidade está subordinada ao um evento futuro e incerto, o nascimento.

7.2.

CAPACIDADE.

e

obrigações e exercer, por si e por outrem atos da vida civil”.

Dessa definição se extrai as duas espécies de capacidade, a capacidade de gozo ou de direito e a capacidade de exercício ou de fato.

Define-se

capacidade

como

a

“aptidão

para

ser

sujeito

de

direitos

7.2.1. Capacidade de Direito

Corresponde à aptidão para ser sujeito de direitos, sendo inerente à pessoa

humana.

Encontra-se contemplada na redação do art. 1º do Código Civil.

Ou seja, basta ser humano para ser capaz de direitos e obrigações.

Inegável que, sendo pessoa, seja qual a idade, sexo, estado mental tem direitos e deveres, estes que não podem lhe ser negados.

7.2.2. Capacidade de Fato

Trata-se da aptidão para a realização, por si só, dos atos da vida civil.

lhe ser negados. 7.2.2. Capacidade de Fato Trata-se da aptidão para a realização, por si só,

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Embora toda pessoa humana seja naturalmente capacitada para ser titular de direitos, tal não significa que esteja ela desde logo apta para exercer esses direitos.

pressuposto

jurídico

elementar a manifestação da vontade, que por sua vez exige consciência e vontade.

Daí que o legislador fixou critérios objetivos para a limitação da capacidade de exercício ou de fato, consoante caracteres subjetivos da pessoa.

Ou seja, quanto maior o grau de consciência da pessoa, fator subjetivo, maio será o grau de sua capacidade para a realização, de per si, dos atos da vida civil.

leis os níveis de incapacidade,

classificados em incapacidade absoluta e incapacidade relativa.

Exercício

de

direito é

ato

e,

como tal tem como

Sendo a capacidade regra, estabelece a

7.2.2.1. Incapacidade Absoluta.

Trata-se da ausência completa de capacidade de fato.

Dispõe o art. 3º do Código Civil:

Art. 3o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:

I - os menores de dezesseis anos;

II - os que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o

necessário discernimento para a prática desses atos; III - os que, mesmo por causa transitória, não puderem exprimir sua vontade.

7.2.2.1.1. Menores de Dezesseis Anos.

desenvolvimento

mental, por se considerar ainda não adaptados ao convívio social.

Para a lei, a pessoa desde o nascimento com vida e até os dezesseis anos, não está apta para a realização de quaisquer atos da vida civil.

Como dissemos anteriormente, a prática desses atos requer consciência e

vontade.

Quis o legislador que o menor de dezesseis anos, por não ser dotado de consciência, não esteja apto a exprimir sua vontade, sempre que desta resultem reflexos na orbita do direito.

São

considerados

incapazes

em razão

de

seu

mínimo

7.2.2.1.2.Enfermidade e Deficiência Mental.

Atendendo ao mesmo critério do inciso I, contém a noção de que a pessoa que em virtude de deficiência mental não seja dotada da plena consciência para a prática de atos da vida civil.

Melhor é a definição que se extrai do art. do Código Penal no art. 26:

Art. 26 - É isento de pena o agente que, por doença mental ou