FILOSOFIA DO DIREITO

01. Filosofia do Direito

02. Filosofia, Ciência e Direito

03. A Teoria da Norma Jurídica

04. A Teoria do Ordenamento Jurídico

05. O Direito e o Tema da Justiça

06. Jusnaturalismo

07. Direito, Poder e Sociedade

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01 FILOSOFIA DO DIREITO
A Filosofia do Direito é matéria recorrente nos
concursos para as principais carreiras jurídicas e pas-
sou a integrar o Edital da OAB|FGV para o Exame de
Ordem.
O estudo dos temas não é tarefa das mais fáceis.
Nos livros e apostilas direcionados para os concursos e
exames não há ainda uma sistematização do estudo de
acordo com o que é cobrado pelas bancas. Além disso,
as bancas não são claras na delimitação do conteúdo,
como ocorre geralmente com as demais disciplinas.
Especificamente no edital da OAB, não há sequer uma
ementa para direcionar os estudos.
No presente material utilizamos como base os edi-
tais dos últimos concursos públicos que cobraram a
disciplina, especialmente os editais para as Defensorias
Públicas (instituições que a cada ano valorizam mais
os conhecimentos sobre o tema).
Destaca-se também que, por ser uma disciplina
com vasto acervo bibliográfico, quase infinito, esmiu-
çar cada assunto tornaria o material muito extenso e
desproporcional às demais disciplinas. Optamos por
trazer as linhas gerais, suficientes para responder às
perguntas cobradas na maioria dos concursos públicos
recentes.
Ao final, alguns temas estão intimamente ligados
ao estudo da Sociologia Jurídica. Explica-se a opção
de discorrer sobre esses tópicos no fato das provas de
Filosofia do Direito, em regra, misturarem alguns con-
ceitos estudados na Sociologia.
02 FILOSOFIA, CIÊNCIA & DIREITO
O SIGNIFICADO DA FILOSOFIA DO DIREITO
Ao se analisar as obras de Filosofia do Direito,
percebe-se que a conceituação do tema é das tarefas
mais difíceis. Alguns doutrinadores sequer buscam tal
façanha.
Aqui, ficaremos com as impressões retiradas da
obra do saudoso professor Miguel Reale, para quem
“o termo Filosofia do Direito pode ser empregado em
acepção lata, abrangente de todas as formas de indaga-
ção sobre o valor e a função das normas que governam
a vida social no sentido do justo, ou em acepção estri-
ta, para indicar o estudo metódico dos pressupostos
ou condições da experiência jurídica considerada em
sua unidade sistemática. (...) Concebida a Filosofia do
Direito como uma disciplina autônoma, que pode ter
ou não como um de seus temas o do Direito Natural,
dúvidas surgiram sobre sua situação no contexto da
Filosofia Geral, falando-se, por exemplo, em Filosofia
particular, ou especial, chegando-se a negar a sua via-
bilidade, dada a natureza universal da problemática
filosófica... Trata-se, a meu ver, de um pseudopro-
Filosofia do Direito
blema, porquanto a Filosofia do Direito é a Filosofia
mesma quando seu objeto é a experiência do Direito,
por sua validade universal, como se dá, também, com
a Filosofia da Arte, da Linguagem etc. (...) Os temas
ou assuntos fundamentais da Filosofia do Direito re-
ferem-se ao conceito de Direito, à ideia de Justiça e à
respectiva integração no plano histórico”.
Pode-se concluir que a Filosofia do Direito nada
mais é do que a própria Filosofia geral, com o foco vol-
tado para o estudo das questões básicas e últimas do
direito.
AS DIFICULDADES DE CONCEITUAÇÃO DO
DIREITO
Etimologia: a palavra “direito” deriva da palavra
“directum”, que teria aparecido na língua latina no
século IV. Por sua vez, “directum” deriva da palavra
“diregere”, que é particípio do verbo “dirigir”. Essa
análise da etimologia da palavra leva a ideia de que o
direito é uma ordem que dirige a sociedade, que esta-
belece regras para a sociedade se desenvolver.
Não há como se chegar a um conceito único de di-
reito, pois cada corrente realça um aspecto do direito
em detrimento de outros. No entanto, pode-se encon-
trar no direito alguns elementos presentes nas mais
variadas correntes.
Ordem necessária: o Direito é uma exigência da
vida em comunidade. Onde existe sociedade necessa-
riamente deve existir o Direito.
Regra de conduta: o direito é uma norma, que se
encontra num plano que é chamado de “plano do de-
ver ser”, “plano normativo”. A norma prescreve um
comportamento desejado, um comportamento ideal.
Não há certeza de que aquilo que a norma prescreve
acontecerá daquele modo, ou seja, o plano do “dever
ser” funciona de forma distinta do plano do “ser”.
PERSPECTIVA HISTÓRICA DO DIREITO
A jurisprudência romana:
O Direito Romano é a principal base do ordena-
mento jurídico da Europa continental e de muitos paí-
ses de colonização europeia, como o Brasil.
Existiram 3 fases do Direito Romano: o Direito ar-
caico, o Período clássico e o Direito tardio.
Na fase arcaica as normas eram embasadas nos cos-
tumes e as autoridades judiciais eram os “pontífices”.
No período clássico, por sua vez, os costumes, as leis e
as normas criadas pelos pretores eram a base do siste-
ma, que tinha os pretores, os juízes e os árbitros como
autoridades judiciais. Foi nesse período que aparece-
ram as primeiras noções de jurisprudência. Por fim, no
Direito tardio, as leis eram editadas pelos imperado-
res, mas também havia a jurisprudência. Nessa épo-
ca, os delegados do imperador e os juristas eram as
autoridades.
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OAB FGV - 1a Fase
Os glosadores:
A Escola dos Glosadores possui grande destaque
na história do Direito. Nesta o Direito assume uma
posição autônoma no conhecimento, pois se volta ao
estudo específico.
Foi por influência dos glosadores que surgiram
as primeiras universidades no Ocidente, como a
Universidade de Bolonha (a primeira – que serviu
como modelo de ensino para as demais instituições).
O jusnaturalismo moderno:
Hugo Grócio é considerado o fundador do justatu-
ralismo moderno. Thomas Hobbes, Samuel Pufendorf
e Jonh Locke também foram nomes de destaque desse
período.
Destaca-se desse modelo jusnaturalista, entre ou-
tras, a ideia de que poderia haver um direito reconhe-
cido por todos os povos (Teoria de Grócio – funda-
mento para o Direito Internacional).
A Escola histórica do Direito :
Foi a escola que negou a existência de um Direito
Natural permanente e imutável, ou seja, que se preo-
cupou em negar o jusnaturalismo. Entendia que a base
do conhecimento jurídico seria alcançada através do
estudo de como o Direito se formava nas sociedades, e
não através da simples indagação do que seria ou não
o Direito. Assim, o Direito era encarado como um pro-
duto histórico decorrente da consciência coletiva dos
povos (através dos costumes e da vivência diária), e
não do Direito Natural ou da razão.
Savigny é o autor mais importante desta Escola.
Diz que a fonte mais importante do direito é a cultura
da comunidade, que ele chama de “espírito do povo”.
O direito não é uma criação racional, mas sim uma
criação da tradição, dos costumes, da cultura, da polí-
tica, das práticas seculares (história).
Positivismo jurídico:
Hans Kelsen foi o primeiro filósofo moderno que
buscou transformar o Direito em uma ciência. Nasceu
assim o chamado positivismo jurídico, onde a norma
jurídica (lei) é o objeto único de pesquisa.
As ideias do autor são embasadas nos conceitos
matemáticos, físicos, etc., que tomavam conta dos
estudos da época. É o auge do positivismo. Ciência
tem ligação estrita com a “certeza”. Não há espaço
para concepções metafísicas, ou seja, concepções que
vão além da realidade natural, da realidade material.
Assim, ideias e valores estão fora do pensamento cien-
tífico. A Justiça, como um juízo de valor, uma ideia,
deve ser recusada pela ciência do direito.
O filósofo afirmava que o conceito de justiça de-
veria ser afastado da concepção científica do direito.
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Justiça não possui caráter científico. O direito como
ciência pura deve ignorar a justiça e deve se ater à apli-
cação da norma (dever ser) no caso concreto (ser).
Para o Kelsen existe uma hierarquia normativa,
onde uma norma para ser válida deve estar de acordo
com uma norma superior, e assim sucessivamente, for-
mando um efeito cascata de normas, a chamada pirâ-
mide kelseniana. No topo do ordenamento existe uma
norma fundamental, que não deve prescrever conteú-
do normativo, mas sim autorizar a criação do direito
e servir como elemento de interpretação objetiva do
sistema a ela subordinado.
Kelsen X Platão: Kelsen critica o conceito de
Justiça de Platão, dizendo que é uma concep-
ção autoritária, antidemocrática, pois leva a um
Estado que visa regular tudo, sem respeitar à
vontade das pessoas.
Kelsen X Aristóteles: em relação a concepção de
Justiça clássica de Aristóteles “dar a cada um
o que é seu”, Kelsen diz que é uma definição
vazia, sem conteúdo, pois não responde aquilo
que é essencial, aquilo que é devido a cada um.
Afirma que essa concepção é muito relativa, va-
ria de época para época, de povo para povo, o
que afasta a Justiça da ciência. Critica também o
conceito de “virtude” de Aristóteles, afirmando
que também é uma definição fraca, temporária,
que só pressupõe vícios de virtude da época
dele, não respondendo as questões através dos
tempos.
√ “A maior crítica que se pode fazer ao normativismo
kelseniano talvez seja o fato de apregoar um ordena-
mento jurídico autossuficiente, em que a validade de
uma lei se dá pela observância de algum dispositivo
anterior, independente de contextualização histórica,
determinações sociopolíticas ou de outra natureza que
não seja a norma como início e fim em si mesma Dog-
mática Jurídica. Obviamente que se uma norma é válida
só porque está relacionada a outra anterior a ela, e não
necessariamente à imediatamente anterior, então qual-
quer governo e o Estado, em qualquer situação de anor-
malidade constitucional e jurídica, pode elaborar leis
que lhe favoreçam o arbítrio e a truculência do poder,
bastando para isso que se escrevam normas a partir de
outras, desconsiderando os avanços legais, e se instaure
a Ilegitimidade sem ferir a legalidade – este foi o caso
dos Atos Institucionais instaurados pela ditadura militar
recente no Brasil” (Sacadura Rocha).
Personalismo Jurídico:
“A noção moderna de personalismo, enquanto de-
nominação de um movimento, teria surgido na França,
por volta de 1930, em torno de uma revista denomi-
nada “Esprit” coordenada por Emmanuel Mounier,
tendo como base: o cristianismo, o existencialismo e o
socialismo. Não se firmou como um sistema, mas en-
quanto uma filosofia que parte da concepção de pes-
soa não como um objeto, mas sim, como um ser que
está e que se afirma no mundo, comunicando, aderin-

do e apreendendo ideias, enfim um ser que conhece
a si mesmo em um constante processo de autocriação
realizado em sociedade. (...) Para Mounier, a história
da noção pessoa é contígua a do personalismo, poden-
do-se identificar aspectos personalistas em diversos
estágios históricos da civilização ocidental. Daí pode-
-se dizer que embrião da ideia de pessoa como centro
das preocupações do Direito pode ser verificada desde
tempos imemoriais” (Oliveira-2002).
Grave-se que o movimento em estudo está intima-
mente ligado com a noção de “dignidade da pessoa
humana”.
Tridimensionalismo Jurídico:
A Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel
Reale, enuncia que a Ciência Jurídica é uma realidade
cultural. A partir dessa realidade ocorre uma relação
entre fato, valor e norma, ou seja, um elemento fático,
um elemento axiológico e um elemento normativo.
Nas palavras do próprio Reale “o que denomina-
mos tridimensionalismo específico assinala um mo-
mento ulterior no desenvolvimento dos estudos, pelo
superamento das análises em separado do fato, do
valor e da norma, como se se tratasse de gomos ou fa-
tias de uma realidade decomponível; pelo reconheci-
mento, em suma, de que é logicamente inadmissível
qualquer pesquisa sobre o Direito que não implique a
consideração concomitante daqueles três fatores”.
Teoria Egológica do Direito:
Idealizada pelo argentino Carlos Cossio – discípulo
de Kelsen -, a Teoria Egológica do Direito preconiza
que a Lei não é o principal elemento da ciência jurídi-
ca, mas sim seu principal meio de conhecimento. Para
o teórico, a conduta do indivíduo e a interação do seu
ego com o sociedade é mais importante do que a Lei.
Deste fato advém o nome da teoria.
No ensinamento de Cossio, mais importante que a
própria norma é a conduta humana e a interação do
ego em sociedade, sendo que uma de suas projeções é
o ‘dever-ser’. Assim, a norma é a via pela qual o juris-
ta toma conhecimento da conduta humana, esta sim o
verdadeiro substrato no qual se erige o Direito.
03 A TEORIA DA NORMA JURÍDICA
Os pontos elencados são tópicos da obra de
Norberto Bobbio, sempre presente nas provas dos con-
cursos públicos, o que provavelmente se repetirá no
Exame da Ordem.
Por tais razões, neste ponto serão reproduzidas na
íntegra as principais ideias do autor sobre os temas
mais importantes.
Filosofia do Direito
OS CRITÉRIOS DE VALORAÇÃO DAS NORMAS
JURÍDICAS: JUSTIÇA, VALIDADE E EFICÁCIA
“Frente a qualquer norma jurídica podemos colo-
car uma tríplice ordem de problemas: 1) se é justa ou
injusta; 2) se é válida ou inválida; 3) se é eficaz ou ine-
ficaz. Trata se dos três problemas distintos: da justiça,
da validade e da eficácia de uma norma jurídica”.
“O problema da justiça é o problema da correspon-
dência ou não da norma aos valores últimos ou finais
que inspiram um determinado ordenamento jurídi-
co. Não tocamos aqui na questão se existe um ideal
de bem comum idêntico para todos os tempos e para
todos os lugares. Para nós, basta constatar que todo
ordenamento jurídico persegue certos fins, e convir
sobre o fato de que estes fins representam os valores a
cuja realização o legislador, mais ou menos conscien-
temente, mais ou menos adequadamente, dirige sua
própria obra. No caso de se considerar que existam va-
lores supremos, objetivamente evidentes, a pergunta
se uma norma é justa ou injusta equivale a perguntar
se é apta ou não a realizar esses valores. Mas, tam-
bém no caso de não se acreditar em valores absolutos,
o problema da justiça ou não de uma norma tem um
sentido: equivale a perguntar se essa norma é apta ou
não a realizar os valores históricos que inspiram certo
ordenamento jurídico concreto e historicamente de-
terminado. O problema se uma norma é justa ou não
é um aspecto do contraste entre mundo ideal e mun-
do real, entre o que deve ser e o que é: norma justa é
aquela que deve ser; norma injusta é aquela que não
deveria ser. Pensar sobre o problema da justiça ou não
de uma norma equivale a pensar sobre o problema da
correspondência entre o que é real e o que é ideal. Por
isso, o problema da justiça se denomina comumente
de problema deontológico do direito”.
“O problema da validade é o problema da existên-
cia da regra enquanto tal, independentemente do juízo
de valor se ela é justa ou não. Enquanto o problema
da justiça se resolve com um juízo de valor, o proble-
ma da validade se resolve com um juízo de fato, isto
é, trata-se de constatar se uma regra jurídica existe ou
não, ou melhor, se tal regra assim determinada é uma
regra jurídica”.
“Validade jurídica de uma norma equivale à exis-
tência desta norma como regra jurídica. Enquanto para
julgar a justiça de uma norma, é preciso compará-la a
um valor ideal.”
“O problema da eficácia de uma norma é o proble-
ma de ser ou não seguida pelas pessoas a quem é di-
rigida (os chamados destinatários da norma jurídica)
e, no caso de violação, ser imposta através de meios
coercitivos pela autoridade que a evocou. (...) A inves-
tigação para averiguar a eficácia ou a ineficácia de uma
norma é de caráter histórico sociológico, se volta para
o estudo do comportamento dos membros de um de-
terminado grupo social e se diferencia, seja da inves-
tigação tipicamente filosófica em torno da justiça, seja
da tipicamente jurídica em torno da validade. Aqui
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OAB FGV - 1a Fase
também, para usar a terminologia douta, se bem que
em sentido diverso do habitual, pode se dizer que o
problema da eficácia das regras jurídicas é o problema
fenomenológico do direito”.
A NORMA COMO PROPOSIÇÃO
“Do ponto de vista formal, que aqui elegemos,
uma norma é uma proposição. Um Código, uma
Constituição, são um conjunto de proposições. Trata
se de saber qual é o status dessas proposições que
compõem um Código, uma Constituição. (...) Por pro-
posição entendemos um conjunto de palavras que
possuem um significado em sua unidade. (...) Quando
defino uma proposição como um conjunto de palavras
que possuem um significado em sua unidade, entendo
excluir do uso deste termo conjuntos de palavras sem
significado. (...) Seja como for, para que uma proposi-
ção possa ser verificada ou falsificada é necessário que
tenha um significado.
“Quando dizemos que uma norma jurídica é uma
proposição, queremos dizer que é um conjunto de pa-
lavras que têm um significado. Com base no que dis-
semos acima, a mesma proposição normativa pode ser
formulada com enunciados diversos. O que interessa
ao jurista, quando interpreta uma lei, é o seu significa-
do. Como uma proposição em geral pode ter um signi-
ficado, mas ser falsa, também uma proposição norma-
tiva pode ter um significado e ser não digamos falsa,
mas, inválida ou injusta”.
IMPERATIVOS AUTÔNOMOS E IMPERATIVOS
HETERÔNOMOS
“Com respeito à relação entre sujeito ativo e passi-
vo, distinguem se os imperativos autônomos dos hete-
rônomos. Diz se autônomos aqueles imperativos nos
quais uma mesma pessoa é quem formula e quem exe-
cuta a norma. Diz se heterônomos aqueles nos quais
quem formula a norma e quem a executa são pessoas
diversas. Esta distinção é historicamente importante
porque foi introduzida por Kant (no Fundamento da
Metafísica dos Costumes) para caracterizar os impe-
rativos morais em confronto com todos os outros im-
perativos. Para Kant, os imperativos morais, e só os
imperativos morais, são autônomos. São autônomos
porque a moral consiste em comandos que o homem,
enquanto ser racional, dá a si mesmo e não os recebe
de nenhuma outra autoridade que não seja a própria
razão. Quando o homem, ao invés de obedecer à le-
gislação da razão, obedece aos instintos, às paixões,
aos interesses, segue imperativos que o desviam do
aperfeiçoamento de si próprio: o seu comportamento
consiste, nestes casos, na adesão a princípios que es-
tão fora dele e, enquanto tal, não é mais um comporta-
mento moral”.
“A distinção entre imperativos autônomos e heterô-
nomos tem importância para o estudo do direito, por-
que constituiu um dos tantos critérios com os quais se
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desejou distinguir a moral do direito. Segundo Kant,
a moral se resolve sempre em imperativos autônomos
e o direito em imperativos heterônomos, visto que o
legislador moral é interno e o jurídico é externo. Em
outras palavras, esta distinção pretende sugerir que
quando nos comportamos moralmente, não obede-
cemos a ninguém além de a nós mesmos; quando, ao
contrário, agimos juridicamente, obedecemos a leis
que nos são impostas por outros”.
IMPERATIVOS CATEGÓRICOS E IMPERATIVOS
HIPÓTETICOS
“Outra distinção que remonta a Kant, e que tam-
bém foi utilizada, como veremos em seguida, para
distinguir a moral do direito, é aquela entre imperati-
vos categóricos e imperativos hipotéticos. Esta distin-
ção repousa na forma em que o comando é expresso,
ou seja, se é expresso por um juízo categórico ou por
um juízo hipotético. (...) Imperativos categóricos são
aqueles que prescrevem uma ação boa em si mesma,
isto é, uma ação boa em sentido absoluto, que deve
ser cumprida incondicionalmente, ou com nenhum
outro fim a não ser o seu cumprimento enquanto ação
devida. (...) Imperativos hipotéticos são aqueles que
prescrevem uma ação boa para atingir um fim, isto é,
uma ação que não é boa em sentido absoluto, mas boa
somente quando se deseja, ou se deve, atingir um fim
determinado e, assim, é cumprida condicionalmente
para a obtenção do fim”.
A NORMA COMO COMANDO
“Os imperativos (ou comandos) são aquelas pres-
crições que têm maior força vinculante. Esta maior for-
ça vinculante se exprime dizendo que o comportamen-
to previsto pelo imperativo é obrigatório, ou, em ou-
tras palavras, o imperativo gera uma obrigação à pes-
soa a quem se dirige. Imperativo e obrigação são dois
termos correlativos: onde existe um, existe o outro.
Pode se exprimir o imperativo em termos de obrigato-
riedade da ação objeto, assim como se pode exprimir
a obrigatoriedade em termos de comando sujeito. Mas
nem todas as prescrições, ou melhor dizendo, nem to-
das as proposições com as quais tentamos determinar
o comportamento alheio implicam em obrigações. Há
modos mais brandos ou menos vinculantes de influen-
ciar o comportamento alheio (conselhos)”.
O PROBLEMA DA IMPERATIVIDADE DO
DIREITO
“Ao lado da teoria imperativista, segundo a qual to-
das as normas jurídicas são imperativos, onde a impe-
ratividade é elevada ao caráter constitutivo do direito,
foram sustentadas doutrinas mistas, segundo as quais
apenas uma parte das proposições que compõem um
ordenamento jurídico são imperativas, e doutrinas
negativas, segundo as quais as proposições que com-
põem um ordenamento jurídico não são imperativas”.

NORMA E SANÇÃO
“A sanção pressupõe a violação da norma. Entra em
jogo só quando é verificada uma violação. Podemos
partir da hipótese de um ordenamento normativo que
nunca seja violado, e consequentemente não tenha
necessidade de recorrer à sanção. Trata se de uma hi-
pótese abstrata; para que um ordenamento normati-
vo não seja nunca violado, ocorrem duas condições:
ou as normas são perfeitamente adequadas às incli-
nações dos destinatários, ou os destinatários aderem
perfeitamente às prescrições. Há dois tipos extremos
de sociedade que poderiam realizar as duas condições:
uma sociedade de seres perfeitamente racionais, isto é,
uma sociedade um pouco melhor do que a real, e uma
sociedade de seres perfeitamente automatizados, sem
iniciativa e sem liberdade, isto é, uma sociedade um
pouco pior do que a real. Nas sociedades históricas,
as normas nunca são assim tão racionais a ponto de
serem obedecidas por todos pelo seu valor intrínse-
co, nem os homens nunca são assim tão autônomos a
ponto de obedecer às normas por uma espécie de re-
signada passividade. Todo sistema normativo em uma
sociedade real encontra resistência e reações. Mas nem
todas respondem à violação do mesmo modo”.
“O argumento mais comum e também mais fácil
contra a teoria que vê na sanção um dos elementos
constitutivos de um ordenamento jurídico é o que se
funda na presença, em todo ordenamento jurídico, de
normas não garantidas por sanção. Não há dúvida de
que existem, em todo ordenamento jurídico, normas
de que ninguém saberia indicar qual é a consequência
desagradável imputada em caso de violação. Não há
jurista que não possa citar um certo número delas, tan-
to no direito privado, quanto, e sobretudo, no direito
público”.
04 A TEORIA DO ORDENAMENTO
JURÍDICO
A Teoria do Ordenamento jurídico é a obra
de Bobbio que complementa a “Teoria da Norma
Jurídica”.
O CONCEITO DE ORDENAMENTO JURÍDICO
O ordenamento jurídico (como todo sistema nor-
mativo) é um conjunto de normas. Essa definição geral
de ordenamento pressupõe uma única condição: que
na constituição de um ordenamento concorram mais
normas (pelos menos duas), e que não haja ordena-
mento composto de uma norma só.
A UNIDADE DO ORDENAMENTO JURÍDICO
Unitário é um conjunto de normas entre as quais
existe uma ordem. Essa ordem deve ser entendida
como o relacionamento da norma com outras normas
e dela com todo o sistema.
Filosofia do Direito
Bobbio afirma que para “que seja unitário um or-
denamento simples, isto é, um ordenamento em que
todas as normas nascem de uma única fonte, é facil-
mente compreensível. Que seja unitário um ordena-
mento complexo, deve ser explicado. Aceitamos aqui
a teoria da construção escalonada do ordenamento
jurídico, elaborada por Kelsen. Essa teoria serve para
dar uma explicação da unidade do ordenamento ju-
rídico complexo. Seu núcleo é que as normas de um
ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há
normas superiores e inferiores. As inferiores depen-
dem das superiores. Subindo das normas inferiores
àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma
norma suprema, que não depende de nenhuma outra
norma superior, e sobre a qual repousa a unidade do
ordenamento”.
Kelsen chamou essa norma suprema de “norma
fundamental”. Tal norma garante unidade ao ordena-
mento, vez que cria um sistema hierarquizado.
O PROBLEMA DA COERÊNCIA DO
ORDENAMENTO JURÍDICO
O ordenamento jurídico é um sistema. O sistema
deve ser coerente. Essa coerência é fundamentada ba-
sicamente na não existência de antinomias - não ocor-
rências de normas que sejam contraditórias, incompa-
tíveis.
“A coerência não é condição de validade, mas é
sempre condição para a justiça do ordenamento. É
evidente que quando duas normas contraditórias são
ambas válidas, e pode haver indiferentemente a apli-
cação de uma ou de outra, conforme o livre-arbítrio
daqueles que são chamados a aplicá-las, são violadas
duas exigência fundamentais em que se inspiram ou
tendem a inspirar-se os ordenamentos jurídicos: a exi-
gência da certeza (que corresponde ao valor da paz ou
da ordem), e a exigência da justiça (que corresponde
ao valor da igualdade). Onde existem duas normas an-
tinômicas, ambas válidas, e portanto ambas aplicáveis,
o ordenamento jurídico não consegue garantir nem a
certeza, entendida como possibilidade, por parte do
cidadão, de prever com exatidão as consequências ju-
rídicas da própria conduta, nem a justiça, entendida
como igual tratamento das pessoas que pertencem à
mesma categoria” (Bobbio).
A COMPLETUDE DO ORDENAMENTO
JURÍDICO
Completude é a propriedade do ordenamento ju-
rídico possuir uma norma para regular cada situação
da vida, em outras palavras, a inexistência de lacunas
no ordenamento jurídico. Porém, na prática isto é im-
possível. Não há ordenamento sem nenhuma lacuna.
Bobbio diz que as normas jurídicas são limitações
à atividade humana, logo, fora daquilo que o Direito
regulamenta, o homem é livre para fazer o que qui-
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OAB FGV - 1a Fase
ser, assim, as ações humanas não regulamentadas são
implicitamente admitidas e aceitas pelo ordenamento
(teoria da norma geral exclusiva).
Percebidas as lacunas, pode-se recorrer a dois méto-
dos diferentes para completar o ordenamento jurídico:
o método da heterointegração ou da autointegração.
A PLURALIDADE DOS ORDENAMENTOS
E OS TIPOS DE RELAÇÕES ENTRE OS
ORDENAMENTOS
As relações existentes entre os mais variados tipos
de ordenamentos podem ser de coordenação e de su-
bordinação. A relação de coordenação ocorre quando
os entes pertencem ao mesmo plano (exemplo: entre
Estados soberanos), e em relação de subordinação
quando se dá entre o ordenamento estatal e o de gru-
pos sociais, cuja validade deriva do reconhecimento
estatal.
“Quanto à extensão da validade, as relações entre
os ordenamentos podem ser de exclusão total, quando
os âmbitos de validade dos ordenamentos estão deli-
mitados separadamente, sem que um se sobreponha
ao outro; de inclusão total, quando um dos ordena-
mentos têm seu âmbito de validade compreendido
totalmente na validade do outro; de exclusão/inclu-
são parcial, quando os dois ordenamentos possuem
uma validade em parte comum e uma em parte não
comum. (...) Há ainda uma terceira classificação de re-
lações apresentada por Bobbio que diz respeito à vali-
dade que um ordenamento confere às regras do outro,
que podem ser relações de indiferença (aquilo que um
ordenamento considera lícito, no outro é obrigatório),
de recusa (o que um ordenamento estima como proi-
bido, o outro considera obrigatório) e de absorção (um
ordenamento considera obrigatório ou proibido aqui-
lo que também é obrigatório ou proibido)” (Wanquin,
Jusvi/2008).
05 O DIREITO E O TEMA DA
JUSTIÇA
A CONCEPÇÃO PLATÔNICA DA JUSTIÇA
Basicamente, Platão traz duas ideias de justiça:
uma relacionada com a “virtude” (das pessoas e dos
Estados), e outra que encara a justiça como “retribui-
ção”.
Nesse ponto, o professor Tercio Sampaio Ferraz
Junior enuncia que “a justiça passa, em Platão, a ser,
portanto, o princípio regulador da vida individual, da
vida social e de todo o universo. Não lhe cabe, em ab-
soluto, como sucedia aos sofistas, a função específica
e limitada de regular uma esfera estrita de aplicação
(a sociedade, no caso da sofística) nem encerrá-la na
operação de harmonizar as ações individuais (como
os pitagóricos e sua ‘reciprocidade’), mas sim a função
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total e sistemática de reger e equilibrar as várias partes
num todo orgânico. A justiça torna-se, efetivamente, a
virtude universal”.
A DOUTRINA DA JUSTIÇA EM ARISTÓTELES
Talvez seja a teoria sobre a justiça mais festejada en-
tre os estudiosos. É adotada por muitos até os tempos
atuais.
Justiça como virtude moral:
Aristóteles diz que a justiça é uma virtude interpes-
soal, ou seja, uma virtude que é fundamental para a
sociedade. Não se vive em sociedade sem a virtude da
justiça.
Como toda virtude a justiça busca evitar os extre-
mos (busca sempre o meio termo). Ser virtuoso é estar
entre dois extremos: o excesso e a falta. A ideia é de-
senvolvida no livro “Ética a Nicômaco”.
Justiça universal e justiça particular:
Há dois sentidos para a justiça:
1º) Justiça universal (ou justiça em sentido am-
plo): justiça é cumprir a lei. A obediência às leis é
o que garante o bem comum dos indivíduos. “O
justo universal, em suma, à medida que corres-
ponde à lei, parece significar o que é concorde
com a própria atividade jurisdicional que não é
outra coisa senão juízo arbitral e equitativo, sen-
do a justiça uma atualidade (um hábito que in-
forma o agir) e não uma disposição (faculdade)
da alma. (...) Quando Aristóteles, pois, fala no
justo universal como o conforme à lei, deve-se
entender não só a atividade jurisdicional, mas
também a que versa sobre as questões referentes
às relações políticas (no sentido exposto, isto é,
às relações entre os cidadãos)” (Tercio Sampaio).
2º) Justiça particular (ou em sentido estrito):
distribuir de modo justo. É a justiça típica das
relações públicas. É na justiça distributiva que
temos a máxima (princípio da isonomia) “Tratar
igualmente os iguais e desigualmente os desi-
guais, na medida da sua desigualdade”.
A equidade:
A ideia de justiça de Aristóteles só se completa com
outro elemento: a equidade. A equidade é, em suma,
uma flexibilização da regra jurídica.
Para o filósofo existe diferença entre justiça e equi-
dade, embora sejam conceitos que pertencem ao mes-
mo gênero. “Há um gênero que é o justo, do qual a
lei e a equidade são espécies. Ora, quanto ao gênero,
a justiça conforme à lei e a equidade são iguais e boas
do mesmo modo. Mas quanto à espécie, a equidade é

melhor” (Tercio Sampaio). Isto porque a equidade re-
presenta o justo independente da existência da lei.
Explica-se aí o fato de se dizer que quando o juiz
preenche as lacunas legais ele age com equidade, pois
a equidade é uma das formas de completar as lacunas
existentes no ordenamento jurídico.
ESTOICISMO
Estoicismo é a escola filosófica que surgiu no sécu-
lo III a.C. (no período denominado “helenismo”) em
Atenas. Seu fundador foi Zenão de Cicio.
Os estoicos consideravam as pessoas como parte
de uma mesma razão universal e isto levou à ideia de
um direito universalmente válido, inclusive para os es-
cravos. Eram monistas (negavam a oposição entre es-
pírito e matéria) e cosmopolitas. Interessavam-se pela
convivência em sociedade, por política e acreditavam
que os processos naturais (morte, por exemplo) eram
regidos pelas leis da natureza e por isso o homem de-
veria aceitar deu destino.
A teoria é reconhecida pela grande influência na
construção do Direito Romano, especialmente nos
conceitos de Direito Natural e do princípio da boa-fé,
como também, pela contribuição filosófica na formação
dos direitos humanos, o que aproxima tal doutrina do
atual momento, onde a dignidade da pessoa humana
ocupa papel central no pensamento jurídico mundial.
JUSTIÇA CRISTÃ
No Império Romano o que garantia a união jurí-
dica era a Lei. Com o fim desse Império, o território
europeu ficou extremamente fragmentado. Nessa la-
cuna de unificação a Igreja Católica aparece com seu
“Direito Divino”.
“A Igreja Católica elabora seu próprio Código –
“Direito Canônico” – que existe até hoje, porque o
Vaticano é um Estado autônomo. O Direito Divino,
no entanto, surge como alternativa quando o Código
Romano se perdeu; passou a ser com base nele (Direito
Divino), que se fez a unificação política e filosófica da
Idade Média. (...) No entanto, a Igreja precisava de teo-
rias explicativas (teologia) e práticas (liturgia) que lhe
dessem uma estrutura capaz de sustentar a unificação
religiosa e política do medievo, e que levassem aos fi-
éis uma mensagem sistematizada e coerente sobre o
papel do Cristianismo e da instituição Igreja. É dentro
dessas necessidades que na Idade Média aparecem os
pensadores católicos, com destaque para dois teólogos
cujas obras vão inspirar toda a teologia e liturgia cristã,
desde esse período até hoje: Santo Agostinho e Santo
Tomás de Aquino” (Sacadura Rocha).
Santo Agostinho:
Santo Agostinho era o bispo de Hipona (África do
Norte). Sua principal obra foi a “Cidade de Deus”.
Filosofia do Direito
Muitos doutrinadores enunciam que Agostinho foi o
último pensador da Antiguidade, outros afirmam que
é o primeiro do Período Medieval.
Foi ele quem desenvolveu o pensamento conheci-
do como “Patrística”, que é o instrumento pelo qual
a Igreja Católica constrói uma liturgia voltada para o
encontro dos homens com Deus.
Para o pensador o livre-arbítrio torna o homem
semelhante ao seu criador (Deus). É através do livre-
-arbítrio que o indivíduo escolhe entre o bem e o mal,
entre se aproximar ou se afastar de Deus.
“O ponto crucial dessa discussão agostiniana é
aquela ideia de que é possível obrigar qualquer ho-
mem a fazer (ou omitir) qualquer cousa, mas não se
pode obrigar ninguém a querer. (...) Deus cria o homem
como ser livre ao dotá-lo de livre-arbítrio. Liberdade é
opção e nisto está a base da responsabilidade ética. O
homem peca porque quer livremente” (Ferraz Junior).
A doutrina de Santo Agostinho coloca a Lei Divina
acima das leis humanas ou naturais. Utiliza-se da
“Cidade de Deus” e a “Cidade dos Homens” para de-
monstrar a relação existente dentre o Direito de Deus
e as leis terrenas.
Pode-se concluir que a fé e o temor são a base do
pensamento Patrístico Agostiniano. Assim, o catolicis-
mo medieval consegue poder absoluto sobre todas as
classes sociais medievais, influenciando não só a vida
das pessoas, como também colocando a Igreja Católica
dentro das decisões de Estado, das decisões dos go-
vernos medievais. Não há mais distinção entre Igreja
e Estado.
São Tomás de Aquino:
Foi o principal representante da Escolástica, dou-
trina que buscava conciliar a filosofia aristotélica com
os dogmas da Igreja medieval. Sua principal obra foi
a “Suma Teologia”, onde descreve a base da sua filo-
sofia.
“A escolástica, ainda que não se sobreponha à pa-
trística agostiniana, serve para que os homens pelo es-
tudo possam reconhecer a sua fragilidade, finitude e
mortalidade, a partir da qual devem procurar, de um
lado ser responsáveis pelos seus atos e, de outro, se-
guir os mandamentos cristãos. Não mais tanto o ter-
ror do inferno, mas a certeza de um julgamento justo a
partir das escolhas humanas que cada um fez em sua
vida terrena. (...) No fundo, o que a Igreja Católica viu
em Tomás de Aquino, considerado primeiramente um
herege e quase queimado das fogueiras da Inquisição,
depois canonizado como santo, foi a possibilidade de
não desperdiçar fiéis rumo ao protestantismo, muito
mais ameno e mais complacente com as atividades
próprias da revolução cultural, científica e burguesa
(comércio e ofícios) que já se desenha como um novo
patamar histórico da existência humana, que foi a
Renascença, ao fim da Idade Média” (Sacadura Rocha).
9
OAB FGV - 1a Fase
São Tomás fundamentou seus estudos nos Escritos
Sagrados e, através da fé cristã discorreu sobre diver-
sos temas, como por exemplo, o direito e a justiça.
Justiça, para ele, é o bem habitual, a atribuição para
cada um do que é seu por merecimento. O autor elenca
as três espécies de Justiça: legal, comutativa e distri-
butiva. A legal se refere ao convício social pacífico; a
comutativa rege as relações entre os particulares; já a
distributiva remete a ideia central, de dar a cada um o
que é merecido.
KANT
Kant nasceu em Konigsberg (Prússia). Suas princi-
pais obras foram a “Crítica da Razão Pura” e “Crítica
da Razão Prática”. A primeira critica a pura raciona-
lidade. A segunda, o empirismo puro. No entanto, o
autor não nega a importância da experiência material
e do uso da razão. A base da sua filosofia está na crítica
ao contratualismo e ao ceticismo.
O sistema jurídico, para Kant, é uma síntese do
processo civilizatório. Tal sistema confere ao Estado a
capacidade de pacificar os homens, de realizar a vida
em sociedade através da moralidade, decência e ética.
A busca dos homens pelos objetivos materiais é
chamada pelo autor de “Imperativo Hipotético” Sobre
este imperativo recaem suas críticas.
“Para Kant, as pessoas e o Estado valorizam o
Imperativo Hipotético e se esquecem de que a felicida-
de interior do homem está no resgate da ética. Nesse
contexto, o papel da Justiça é fundamental, uma vez
que essa recriaria os meios para ser ético. O ideal de
Justiça seria o fornecimento de mecanismos para o res-
gate da ética e, consequentemente, o alcance da felici-
dade pelos homens, ao contrário, muitas vezes, do or-
denamento jurídico moderno, em que a racionalidade
do projeto liberal burguês leva à impossibilidade de
o ser humano conquistar sua essência: ser ético (isso
quando não força a não sê-lo)” (Sacadura Rocha).
HEGEL
Nasceu em Stuttgart, em 1770. Sua obra é essencial-
mente racionalista. Pare ele “o que é racional é real e o
que é real é racional”.
Preconizava que o costume nascia de uma relação
dialética entre o direito e a moral e, que a realização da
Justiça estava no respeito ás pessoas, ou seja, pregava
a ética no convívio social.
06 JUSNATURALISMO
A doutrina do Direito Natural apareceu no final da
Idade Média em oposição ao Direito Divino da época
medieval.
10
“O Direito natural é o Direito da condição humana
que sai dos homens e se traduz em leis formais ou não,
mas deixa de lado o divino como parâmetro para jul-
gar e punir aqui na Terra. (...) O Direito Natural, histo-
ricamente, coloca-se entre o Direito Divino e o Direito
Positivo” (José Manuel de Sacadura Rocha).
Em suma, são duas as vertentes do Jusnaturalismo:
Direito Natural Inato, que advém da própria
condição humana (Hugo Grócio).
Direito Natural empírico-social, baseado na ex-
periência social (autores contratualistas do sé-
culo XVIII – Hobbes, Locke e Rousseau).
JUSNATURALISMO ABSTRATO
No Jusnaturalismo abstrato a explicação de tudo é
encontrada no próprio homem, na própria razão hu-
mana, nada de objetivo é levado em consideração, a
realidade social, a história e a razão humana se tornam
uma divindade absoluta.
Locke e Rousseau são expoentes desse período.
Para Locke a lei natural é uma regra eterna para todos,
sendo evidente e inteligível para todas as criaturas ra-
cionais. A lei natural é igual à lei da razão. Para ele o
homem deveria ser capaz de elaborar a partir dos prin-
cípios da razão um corpo de doutrina moral que seria
seguramente a lei natural e ensinaria todos os deveres
da vida, ou ainda formular o enunciado integral da lei
da natureza. Para Rousseau, a aventura moderna era
um erro radical e procura um remédio para isso no
retorno ao pensamento antigo, ao seu estado natural.
SEPARAÇÃO ENTRE MORAL E DIREITO
Nos primórdios da cultura humana o homem não
fazia distinção entre direito e moral. Direito, moral, re-
ligião, política e outros conceitos fazem parte de um só
conjunto de regras sociais. O mesmo ocorreu entre os
gregos e os romanos.
Apenas na modernidade apareceu a efetiva distin-
ção entre direito e moral. Os autores apontam que na
modernidade ocorrem mudanças políticas, culturais e
religiosas que levam à necessidade do homem moder-
no fazer distinção entre o seu foro íntimo e o espaço
público. Isto ocorre porque é na modernidade que se
dá o rompimento com uma série de práticas da anti-
guidade. Um exemplo desse rompimento com antigas
práticas é a “reforma protestante”, que retira a ideia
da religião católica como a única existente, sendo as
demais práticas verdadeiras heresias. Com a reforma
protestante o mundo se abre a outras religiões não
submetidas ao catolicismo romano. Aparece também a
dissociação entre o poder religioso e o poder político.
O Estado e a Igreja passam a ser vistos separadamente.
Neste contexto, surge a necessidade de se limitar o
que pertence às crenças do indivíduo e o que compõe

a esfera pública. Assim, moral e religião são colocadas
como pertencentes á esfera íntima do indivíduo, en-
quanto o direito possui um caráter externo.
O ápice da separação entre direito e moral é o po-
sitivismo jurídico. O positivismo jurídico entende o
direito como algo completamente dissociado da mo-
ral. A ideia é representada na teoria Pura do Direito de
Hans Kelsen.
Miguel Reale dizia que entre direito e moral deve
haver uma “distinção”, mas não uma “separação”.
Para ele direito, moral, política, economia, religião,
etc., são aspectos da vida ética. São elementos que po-
dem ser distinguidos, mas não devem ser separados,
pois estão de fato conectados. O direito recebe influên-
cias da política, da moral, e influi na moral, na religião,
e assim por diante.
07 DIREITO, PODER E SOCIEDADE
ESTADO E DOMINAÇÃO EM MAX WEBER
Ao discorrer sobre os fundamentos do poder, o au-
tor enumerou as formas de legitimidade da domina-
ção:
a) Legitimidade carismática: ocorre nos gover-
nos marcados pela prevalência do carisma do
governante. Decorre das qualidades pessoais
dos governantes, o que evidencia o personalis-
mo político. É comum nos regimes autoritários.
b) Legitimidade tradicional: as instituição de
poder representam a tradição local. Exemplo tí-
pico ocorre nos regimes monárquicos.
c) Legitimidade legal/burocrática :as relações
de poder são regidas pelos procedimentos esta-
belecidos na Lei. O conceito de legitimidade é
racional, pois é a Lei que legitima o governante.
Esse é o modelo predominante nas democracias
representativas.
O DIREITO E AS INSTITUIÇÕES
DISCIPLINARES SEGUNDO MICHAEL
FOUCAULT
Paul-Michel Foucault nasceu em 1926 na França.
Sua obra mais famosa é “Vigiar e Punir”, que faz uma
reconstrução genealógica das estruturas sociais puni-
tivas. Para tal, a obra se divide em: a) suplício; b) disci-
plina; c) punição.
Ao falar das penas onde havia o suplício (destrui-
ção dos corpos), constatou que sua eliminação dos sis-
temas punitivos europeus se deu não por humanida-
de, mas sim para evitar que a brutalidade das penas se
voltasse contra os próprios governantes, com a bruta-
lização do povo em geral.
Filosofia do Direito
A punição então passa a ser focada no comporta-
mento do indivíduo, através de um castigo mínimo,
mas que gere no indivíduo inibição para realizar novo
delito.
Enfim, aduz que a disciplina serve “docilizar os
corpos” e torná-los aptos para a manipulação. Para al-
cançar à disciplina deve haver interferência de estrutu-
ras sociais como a família, as escolas, as empresas, etc.
PODER SIMBÓLICO
O conceito foi desenvolvido por Pierre Bourdieu
em sua obra “Poder Simbólico”.
Bourdieu diz que o Direito é o poder simbólico por
excelência. Isto porque as normas jurídicas são símbo-
los com força para controlar a conduta dos seres hu-
manos. Assim, os indivíduos são verdadeiros súditos
que se submetem espontaneamente às normas simbó-
licas, sem questionamentos ou subversão.
“O poder simbólico como poder de constituir o
dado pela enunciação, de fazer ver e fazer crer, de con-
firmar ou de transformar a visão do mundo e, deste
modo, a ação sobre o mundo, portanto mundo, po-
der quase mágico que permite o equivalente daquilo
que é obtido pela força (física ou econômica), graças
ao efeito específico de mobilização, só se exerce se for
reconhecido, quer dizer, ignorado como arbitrário.
(Bourdieu)”
A submissão às normas esta baseada na crença
sobre a veracidade dos conteúdos normativos. Não
existe espaço para debater o conteúdo normativo, vez
que esse serve para comandar o indivíduo no convívio
social.
O autor descreve a luta de classes como uma luta
pelo domínio do poder simbólico, realizada através de
conflitos simbólicos cotidianos.
As ideologias, segundo Bourdieu, são determina-
das pelos interesses de classe e pelos interesses especí-
ficos daqueles que a produzem e pela lógica específica
do campo de produção.
MODERNIDADE LÍQUIDA
O conceito foi desenvolvido no início do presente
século pelo sociólogo polonês Zygmunt Bauman em
sua obra que leva “modernidade líquida”. A expressão
se refere ao fato de que a sociedade atual não possui
uma forma rija, que se assemelha aos líquidos (fluí-
dos), que pode modificar sua forma constantemente.
Hoje, há muita velocidade do espaço, da imagina-
ção e da capacidade humana. O céu passa a ser o limi-
te, e a modernidade, um esforço contínuo para alcan-
çá-lo. O acesso a meios mais rápidos de mobilidade na
modernidade é a principal ferramenta de poder e do-
minação. Ser moderno, para o homem, passou a signi-
ficar ser incapaz de parar e de ficar parado. Há sempre
a necessidade se estar a frente do seu próprio tempo.
11
OAB FGV - 1a Fase

Para o autor, a comunidade ideal seria um mundo

ANOTAÇÕES
que oferece tudo que se precisa para levar uma vida
significativa e compensatória. É importante para o in-
dividuo participar do meio e interagir com ele, mesmo
que haja a dicotomia entre liberdade do individuo e as
mínimas regras estabelecidas.

DIREITO, SISTEMA E SOCIEDADE

O direito é um tipo de controle da sociedade, um

sistema de controle social. Constata-se, neste ponto,
que o sistema social é formado através da interação
humana. Assim, o sistema jurídico pode ser analisado
como um dos sistemas que compõe a sociedade. Ou
seja, a sociedade é um sistema global, onde o sistema
jurídico é um dos seus subsistemas, criado através da
interação dos indivíduos.

ACESSO À JUSTIÇA

Em 1970 foi realizado um estudo (livro Acesso à

Justiça, Mauro Capeleti, traduzido por Ellen Gracie -
leitura obrigatória par a segunda fase) que identificou
obstáculos educacionais e econômicos para acesso à
Justiça.

Tal estudo apontou como solução para os obstácu-

los econômicos a criação de mecanismos institucionais
(gratuidade nas custas, por exemplo). Já para os obstá-
culos educacionais (entendimento sobre os direitos e o
direito de acesso à Justiça) foi apontada a necessidade
de criação de um órgão que pudesse ser o instrumento
de acesso ao Judiciário e esclarecimento da população
em relação aos seus direitos.

Por fim, esse estudo trouxe também a identificação

de obstáculos processuais, vez que faltavam formas de
soluções viáveis dos conflitos. Deste feita, foram pro-
postos os Meios Alternativos de Soluções de Conflitos.
Dentre esses meios estão os atendimentos multidisci-
plinares, transações e etc.

Nota-se que o Brasil adotou as ideias do estudo,

vez que a Constituição de 1988 previu a assistência ju-
rídica gratuita integral aos necessitados.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

CARNIO, Henrique Garbellini. Curso de Sociologia

Jurídica. RT: 2011.

DE CICCO, Claudio. História do Pensamento Jurídico e

da Filosofia do Direito. Saraiva, 2009.

ROCHA, Leonel Severo e DUARTE, Francisco Carlos.

Construção Sociojurídica do Tempo: A Teoria do Direito e do
Processo. Juruá, 2012.

SILVA, Ivan de Oliveira. Curso Moderno de Filosofia do

Direito. Atlas, 2011.

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