2018 - Contratos - Aula 02 - LC - Economia Comportamental e Contratos de Adesão - Antonio Porto e Lucas Gomes

Revista de Direito Empresarial ‐ RDEmp
Belo Horizonte, ano 9, n. 1, jan. / abr. 2012
Economia comportamental e contratos de adesão
Antonio José Maristrello Porto
Lucas Thevenard Gomes

Resumo: A teoria clássica do Direito dos Contratos parte de uma concepção
idealizada a respeito da etapa de formação dos negócios jurídicos. A realidade da
formação contratual na sociedade de consumo contemporânea, no entanto, guarda
pouca semelhança com as formulações dos juristas clássicos. Nas relações de
consumo, a regra é a utilização de contratos de adesão, sobre os quais os
consumidores não têm ingerência direta, sendo que raramente são lidos antes de
serem assinados, ou mesmo, são assinados. Reconhecendo a vulnerabilidade do
consumidor neste tipo de relação econômica, o legislador erigiu um regramento
jurídico próprio para as relações de consumo, contendo direitos específicos que
visam a proteger os consumidores de eventuais práticas abusivas. Para além desses
direitos, foi desenvolvida para a interpretação dos contratos de adesão a teoria das
cláusulas abusivas, que trazem uma transformação do Direito dos Contratos, o qual
se distancia progressivamente da soberania do princípio da autonomia da vontade, e
passa a pautarse cada vez mais pelo princípio da função social dos contratos, pelo
princípio da boafé e pelo princípio do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos.
A teoria econômica neoclássica, entretanto, tende a não indicar interferências
regulatórias do Estado sobre decisões privadas em mercados competitivos. Neste
texto são apresentadas e discutidas algumas transformações que os contratos de
adesão têm suscitado para a regulação econômica das relações de consumo e para a
interpretação dos contratos de uma maneira geral. Buscamse subsídios teóricos
para novas compreensões do instituto no campo da economia comportamental. É
realizada a análise de três vieses comportamentais estudados pela economia
comportamental que apontam para um papel importante da regulação econômica
dos contratos de adesão destinados a mercados de consumo de massa.
Palavraschave: C o n t r a t o s d e a d e s ã o . C l á u s u l a s a b u s i v a s . E c o n o m i a
comportamental. Ineficiência.
Sumário: 1 Introdução – 2 Análise econômica dos contratos – 3 Racionalidade e a
e c o n o m i a c o m p o r t a m e n t a l n o s c o n t r a t o s d e a d e s ã o – 4 T r ê s v i e s e s
comportamentais em contratos de adesão – 5 Conclusões – Referências
1 Introdução
A teoria clássica do Direito dos Contratos parte de uma concepção idealizada a respeito da etapa da
celebração dos negócios jurídicos. Neste contexto, o contrato é entendido como um fruto da
vontade autônoma das partes que, ao decidirem livremente estabelecer direitos e assumir
obrigações, se vinculam pelas cláusulas a que subscreveram. O princípio da autonomia da vontade
adquire função central, e dele são derivados os princípios da obrigatoriedade dos contratos, e da
relatividade das convenções, que formam a base da teoria contratual clássica.
A realidade da formação contratual na sociedade de consumo contemporânea, no entanto, guarda
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pouca semelhança com as formulações dos juristas clássicos. Nas relações de consumo, a regra é a
utilização de contratos de adesão, sobre os quais os consumidores não têm ingerência direta,1
sendo que raramente são lidos antes de serem assinados, ou mesmo são assinados. Na prática,
confrontado por uma variedade de opções em produtos ou serviços, o consumidor tende a optar
pelo que mais atende às suas necessidades de consumo, e deixa de lado, no momento desta
escolha, as questões de ordem jurídica.2
Reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor neste tipo de relação econômica, o legislador erigiu
um regramento jurídico próprio para as relações de consumo, contendo direitos específicos que
visam a proteger os consumidores contra eventuais práticas abusivas. Para além desses direitos,
foi desenvolvida para a interpretação dos contratos de adesão a teoria das cláusulas abusivas, que
estabeleceria uma regra interpretativa específica que autoriza a declaração de invalidade de
cláusulas que coloquem a parte que aderiu ao contrato em posição excessivamente desvantajosa.
No caso do Direito do Consumidor, o art. 51 da Lei nº 8.078/90 (CDC) estipula um rol de hipóteses
específicas de cláusulas nulas de pleno direito. Observase com essas medidas, tanto com a criação
de direitos inalienáveis do consumidor, como com a possibilidade de invalidação judicial de
cláusulas consideradas abusivas, uma transformação do Direito dos Contratos, que se distancia
progressivamente da soberania do princípio da autonomia da vontade, e passa a pautarse cada
vez mais pelo princípio da função social dos contratos, pelo princípio da boafé e pelo princípio do
equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos.
A teoria econômica neoclássica tende a não indicar interferências regulatórias do Estado sobre
decisões privadas em mercados competitivos.3 Economistas argumentam que as regras que
autorizam ingerência estatal sobre a tomada de decisão dos indivíduos, no contexto de mercados
competitivos, tendem a limitar arbitrariamente escolhas que seriam economicamente eficientes.4
Esse argumento econômico se desdobra da premissa de que contratos de adesão advindos de um
mercado competitivo contêm cláusulas eficientes e não necessitam de regulação estatal. Em um
contexto competitivo, cláusulas consideradas abusivas poderiam ser usadas pelas partes como
mecanismo de sinalização de preferências.5
Neste texto são apresentadas e discutidas algumas transformações que os contratos de adesão têm
suscitado para a regulação econômica das relações de consumo e para a interpretação dos
contratos de uma maneira geral. Buscase amparo teórico para novas compreensões do instituto
na economia comportamental, uma vertente da teoria microeconômica que vem adquirindo
importância dentro da análise econômica do Direito.6 Diferente do que normalmente argumentam
os teóricos da economia neoclássica, podese encontrar dentro da própria teoria econômica
respaldo que legitimam a necessidade de regulação das escolhas de consumo para resultados mais
eficientes, isto se justifica nos casos em que heurísticas7 decisórias levam a escolhas ineficientes,
mesmo quando estas escolhas pertencem a mercados competitivos.
1.1 Contratos de adesão e cláusulas abusivas
A teoria geral das obrigações, durante muito tempo, se baseou em uma representação idealizada
d a s e t a p a s d e f o r m a ç ã o d o s c o n t r a t o s ,8 q u e p o u c o r e f l e t e a s e c o n o m i a s d e m a s s a
contemporâneas.9 A doutrina clássica preconiza que o contrato, manifestação mais comum dos
negócios jurídicos, nasce do livre acordo de vontades dos contratantes. A autonomia da vontade é
apresentada como o fundamento das obrigações contratuais, e vícios na manifestação da vontade
dos contratantes podem gerar a invalidade de parte das obrigações contratuais, ou do negócio
jurídico como um todo. As figuras do contrato, e das convenções de uma forma geral, são
representadas como as resultantes de acordos harmoniosos, frutos da conjugação simétrica de
intenções para a consecução de uma determinada finalidade econômica comum. Essa
representação hipotética contribui pouco para a compreensão de uma série de fenômenos
econômicos da atualidade, dentre os quais se destacam os contratos de adesão.
A utilização de contratos de adesão é a regra nas relações de consumo. Grandes empresas que
atuam diretamente em setores de consumo final dependem desse instrumento para reduzir custos
negociais e riscos de contingências jurídicas, assim como para produzir balanços contábeis
coerentes. Contratos de adesão, entretanto, não são formados a partir do livre encontro de
vontades; pelo contrário, caracterizamse precisamente pela elaboração unilateral dos dispositivos
contratuais. Não há negociação, ou, se há, ela se dá através de moldes predeterminados que
limitam significativamente a expressão da vontade de um dos contratantes. Contratos de adesão
muitas vezes não são sequer lidos pelos consumidores no momento da realização do negócio, e,
quando lidos, frequentemente não são compreendidos em sua totalidade. Por essas razões, a
doutrina tem entendido que a revisão judicial dos contratos de adesão deve estar sujeita a
regramento próprio, de forma a evitar que cláusulas abusivas estabeleçam condições
excessivamente desfavoráveis a parte aderente aos consumidores. No caso dos contratos de
adesão destinados às relações de consumo,10 tornase especialmente importante a instituição de
regras protetivas aos consumidores, que impeçam abusos ao rol de direitos trazidos pelo art. 6º do
CDC.
A legislação brasileira trouxe duas vias de proteção dos interesses dos consumidores contra
eventuais cláusulas abusivas presentes em contratos de adesão. A primeira tratase do próprio
conjunto de direitos especiais estabelecidos pelo Código do Consumidor para a proteção dos
interesses dos consumidores. Partindo da noção de que o consumidor, em razão da própria
natureza das relações de consumo, encontrase em posição de vulnerabilidade, e potencial
hipossuficiência, o legislador erigiu um regime jurídico próprio para as relações de consumo,
definidas de forma ampla pelo CDC. Podemos citar como exemplos de tais direitos: uma disciplina
específica de garantia por fato do produto e regras próprias de devolução de produtos adquiridos
(arts. 6º, 12, 14, 18 e 20 do CDC), o dever especial de informação do fornecedor (arts. 4º, 6º e 52
do CDC); a proteção contra propaganda enganosa (arts. 6º e 37 do CDC); a regra de
responsabilidade objetiva por risco do produto (arts. 6º e 14 do CDC); dentre outros. A positivação
deste rol de direitos, que não podem ser afastados pela via contratual, constitui um arcabouço
protetivo a serviço dos consumidores.
Outro mecanismo de proteção criado pela legislação foi a disciplina das cláusulas abusivas.
Cláusulas abusivas são dispositivos contratuais considerados excessivamente onerosos para uma
das partes, estabelecendo um conjunto de obrigações desproporcional para a parte vulnerável da
relação contratual. Cláusulas abusivas são nulas de pleno direito, nos termos dos arts. 6º e 51 do
CDC, e 424 do CC.
No Brasil a teoria das cláusulas abusivas ganhou destaque com a promulgação do Código de Defesa
do Consumidor. Paulo Luiz Neto Lôbo11 enumera dispositivos anteriores à promulgação do CDC que
influenciaram o desenvolvimento da doutrina das cláusulas abusivas, tais como: a limitação do
valor máximo de multas contratuais estabelecidas por meio de cláusulas penais à alíquota de 10%
do valor do contrato, nos casos especificados em lei (Dec. nº 22.626/33, Decs.Lei nºs 70/66 e
413/69, e Lei nº 6.766/79); a nulidade de cláusula que autorize o proprietário fiduciário a ficar
com a coisa alienada em garantia caso a dívida não seja paga no vencimento (Dec.Lei nº 911/69);
nulidade de cláusulas que estabeleçam pagamento de obrigações realizadas no Brasil em moeda
estrangeira (Dec. nº 24.038/34 e Dec.Lei nº 857/69), dentre outros. A despeito dos avanços da
legislação de então no sentido de limitar a liberdade de contratar com o objetivo de impedir
práticas consideradas abusivas, foi apenas com o CDC que o tema recebeu positivação mais
compreensiva.
O Código de Defesa do Consumidor estabelece, em seu art. 6º, V, o direito do consumidor à
“modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão
em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”. O art. 51 do mesmo
diploma, por sua vez, traz um extenso rol exemplificativo de cláusulas abusivas que são declaradas
“nulas de pleno direito”. O art. 52 estabelece o conteúdo do dever de informação dos fornecedores,
e o art. 54 estabelece regras de redação para os contratos de adesão.
Com a promulgação do Código Civil de 2002, foram positivados novos princípios que trouxeram
mudanças significativas para o direito contratual, a saber: o princípio da boafé objetiva contratual
(arts. 113, 187 e 422); o princípio do equilíbrio econômicofinanceiro dos contratos (art. 478),
que, advindo do Direito Administrativo, passaria a integrar o Direito Civil; e o princípio da função
social dos contratos (art. 421). O Código de 2002 estabelece ainda regras gerais aplicáveis a
quaisquer contratos de adesão, quer sejam fruto de relação de consumo quer não. Nesse sentido, o
art. 423 estabelece o princípio da interpretatio contra stipulatorem, segundo o qual em casos de
ambiguidade ou omissão contratual, devese adotar a interpretação mais favorável ao aderente. O
art. 424, por sua vez, estipula a nulidade das “cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do
aderente a direito resultante da natureza do negócio”. O código prevê ainda a invalidade de
cláusulas em outras hipóteses específicas, como a da cláusula penal que estipule multa superior ao
valor da obrigação principal (art. 412), ou a da renúncia à decadência fixada em lei (art. 209),
dentre outras.
Desta forma, consolidouse na legislação e na doutrina a teoria das cláusulas abusivas, que passou
a ter parâmetros positivos de aplicação à revisão judicial dos contratos de adesão. Os contratos de
adesão devem ser interpretados de forma a favorecer o aderente, sendo nulas as cláusulas
abusivas, que estabeleçam obrigações excessivas para o aderente, favorecendo a desproporção
excessiva das obrigações estipuladas pelo contrato. O CDC traz um rol exemplificativo de cláusulas
abusivas aplicável aos contratos de consumo, e o CC traz normas gerais que complementam a
matéria para abarcar outros contratos de adesão.
Não se pretende aqui aprofundar os debates doutrinários decorrentes da implementação do
instituto no Brasil. Basta evidenciar o fato de que o legislador optou por construir mecanismos
especiais de proteção do consumidor ou aderente, e o fez de forma a limitar a autonomia
contratual das partes. A legislação referente às cláusulas abusivas, em particular o art. 51 do CDC,
importa necessariamente na redução da liberdade das partes para contratar, na medida em que
certas cláusulas que seriam válidas em contratos convencionais passam a ser consideradas nulas
de pleno. Ainda que o fundamento desta limitação resida precisamente no fato de que a autonomia
contratual do aderente é extremamente reduzida por circunstâncias inerentes aos contratos de
adesão, veremos a seguir como limitações deste tipo, de acordo com a economia tradicional, podem
gerar distorções em mercados competitivos, ou impedir que as partes, em alguns casos, atinjam
soluções potencialmente eficientes.
2 Análise econômica dos contratos
A teoria econômica clássica encara a diversidade de escolhas como algo positivo em termos de
bemestar. Diante de um leque diversificado de opções, um indivíduo pode escolher aquilo que
mais se aproxima de suas preferências individuais, e assim fica mais satisfeito, aumentando sua
utilidade individual. Mercados competitivos, em geral, oferecem tais escolhas quando elas são
rentáveis para os produtores, e desejadas pelos consumidores. Em outras palavras, se existir um
número suficiente de pessoas dispostas a pagar pelos custos de produção de determinado serviço
ou produto, o mercado se encarregará de ofertar aquele serviço ou produto. Os consumidores
estarão mais satisfeitos, pois obterão aquilo que desejam, e haverá maior crescimento econômico
como consequência. O bemestar geral da economia aumenta, e dizemos que o mercado alocou
recursos de maneira eficiente. Economistas afirmam que, em um livre mercado, as relações de
troca tendem a ser mutuamente benéficas para as partes quando realizadas sob informação
completa.12
Essa linha de argumentação representa, de maneira simplificada, o discurso da escola neoclássica
de pensamento econômico. A escola da economia neoclássica estipula que, em mercados
competitivos as relações de troca são economicamente eficientes,13 e que, portanto, mecanismos
de intervenção estatal sobre as relações privadas só se justificam pela presença de falhas de
mercado14 ou de competição imperfeita.15 Intervenções estatais diretas sobre a liberdade das
partes de contratar, atribuir preços e determinar níveis de qualidade para os produtos ou serviços
disponibilizados no mercado podem gerar distorções econômicas ineficientes, uma vez que o
Estado, ao desempenhar a função de planejador central não possui, em regra, informações
completas acerca das preferências dos consumidores, ou das estruturas de custo dos produtores.
Sob a perspectiva econômica tradicional, os contratos, quando livres de defeitos genéticos,16
constituem instrumentos de realização de trocas eficientes. A padronização das relações
contratuais é um mecanismo de redução de custos de transação que viabiliza a realização de um
maior número de trocas. Desta forma, contratos de adesão podem gerar efeitos positivos em
termos de bemestar econômico, particularmente nas chamadas economias de escala,
caracterizadas por retornos crescentes decorrentes do aumento da produção.
Como visto, a doutrina das cláusulas abusivas estabelece limitações à liberdade de contratar, com
o objetivo de proteger a parte aderente. Cláusulas consideradas abusivas podem ser declaradas
nulas de pleno direito. Os artigos 423 e 424 do Código Civil estabelecem critérios gerais aplicáveis
a quaisquer contratos de adesão, enquanto o artigo 51 estipula hipóteses específicas para as
relações de consumo. As análises econômicas tradicionais se contrapõem a este tipo de intervenção
generalizada em mercados competitivos. A seguir aprofundase essa análise apresentando algumas
funções econômicas válidas que cláusulas aparentemente abusivas podem desempenhar nas
relações contratuais.
2.1 Sinalização de comprometimento e divulgação de informações
Considerese o seguinte exemplo.17 Dois indivíduos, A e B, decidem contratar a realização de uma
obra. Para a realização do feito, A se comprometerá a pagar um preço a B, que, por sua vez, se
responsabilizará por toda a execução da obra, prometendo a entrega do resultado final em seis
semanas. Ao analisar o projeto da obra, B sugere algumas modificações que tornariam o resultado
final melhor a baixo custo. Ocorre que A pretende realizar um evento que considera de extrema
importância em sua nova casa apenas três dias após o prazo para a entrega da obra. Apesar de
achar que as modificações sugeridas por B lhe trariam muitos benefícios a um preço menor, A
receia que o término da obra ultrapasse o prazo contratual. Neste caso, A não tem boas
informações sobre a capacidade técnica de B. Este, por sua vez, tem certeza de que será capaz de
finalizar a obra no prazo, pois já realizou diversos projetos similares, e as modificações tornariam o
feito mais rentável para ele também.
Uma forma simples de resolução deste impasse seria a aceitação, por parte de B, de uma multa
contratual extremamente elevada caso a obra não seja entregue no prazo. Desta forma, A passa a
estar seguro do comprometimento de B com a entrega, e, mesmo em caso de atraso, terá uma
recompensa apropriada às inconveniências que sofrerá. Entretanto, se a cláusula puder vir a ser
invalidada por ser considerada abusiva, tendo em vista a desproporção do valor estipulado para a
multa, A já não tem mais esta segurança, pois sabe que B pode aceitar a multa estabelecida
apenas por antever a futura invalidação dos termos estabelecidos em caso de inadimplemento.
Este exemplo busca ilustrar como cláusulas contratuais aparentemente abusivas podem ser
utilizadas como mecanismo de divulgação de informações ou sinalização de comprometimento com
a execução do contrato. As partes, em alguns casos, não possuem mecanismos alternativos para
garantir com segurança o mesmo resultado. Neste exemplo poderíamos supor que o projeto
acabaria sendo realizado da maneira menos eficiente para ambas as partes, ou seja, deixandose
de lado as alterações à obra sugeridas por B, caso as partes não pudessem se valer deste tipo de
mecanismo. Por outro lado, A, desconfiado das informações oferecidas por B, preferiria o resultado
pior que lhe assegura a entrega no prazo. Assim B, mesmo sabendo ter capacidade de entregar um
produto de qualidade superior, não possuiria meios para garantir o resultado a A.
Podese imaginar que este tipo de mecanismo de divulgação pode ser relevante nas relações de
consumo em casos em que a execução do contrato é continuada, e depende de determinadas
condutas do consumidor. Nestes casos, o consumidor poderia sinalizar sua aptidão para efetuar
pagamentos em dia, ou para manter elevado nível de cuidado sobre um produto em regime de
comodato, por exemplo, em troca de preços melhores ou serviços diferenciados. A limitação dos
tipos de obrigação que podem ser impostas ao consumidor, nestes casos, pode impedir a realização
de contratos eficientes.
2.2 Alocação contratual de custos e sensibilidade a preço
Imagine um outro exemplo. C pretende viajar a trabalho e, para tanto, precisa adquirir um
computador portátil. C detesta este tipo de aparelho, e está satisfeito com o computador de mesa
que hoje possui em sua casa, de forma que não tem qualquer perspectiva de uso para o aparelho
portátil além desta viagem específica. Tudo o que C procura é um computador capaz de
desempenhar funções básicas durante os cinco dias em que estará viajando, ao menor preço
possível, e nada mais.
Este é um exemplo que apresenta a hipótese de um consumidor extremamente sensível a preço e
insensível à qualidade. Assim, C prefere adquirir um bem de baixíssima qualidade, e não se
importa com a existência ou não de garantias, desde que o preço seja o menor possível. C estaria
satisfeito em adquirir, por exemplo, um computador extremamente barato da empresa X, ainda
que o contrato oferecido estipulasse a renúncia do direito à reclamação por defeitos do produto
verificados após 10 dias da compra. Este contrato, no entanto, seria passível de posterior
invalidação em juízo. A empresa X, prevendo esta possibilidade, decide oferecer maior garantia a
seus consumidores, e, desta forma, seu produto acaba por se tornar mais caro.
A disciplina das cláusulas abusivas, neste caso, ao atribuir ao consumidor uma série de direitos
irrenunciáveis, estaria impedindo uma relação econômica em que esta renúncia é desejada por
ambas as partes. C quer renunciar a tais direitos porque sabe que existem custos associados às
garantias legais, e prefere uma redução no preço às garantias oferecidas; e a empresa X, por sua
vez, quer oferecer um modelo de produto que atende precisamente à demanda de C, ou seja, um
computador que tem péssima qualidade, não oferece garantias, mas tem ótimo preço. A
manutenção das garantias legais, neste caso, pode significar a inviabilização da prática de preços
tão dramaticamente baixos como os desejados por C.
A mais importante função dos contratos é a distribuição de obrigações entre as partes, o que, em
termos econômicos, significa alocação de custos. Como já dito, em um mercado competitivo, esta
alocação é feita de forma mais eficiente quando as próprias partes negociam livremente, uma vez
que um planejador central não possui, em regra, informações completas sobre as preferências dos
agentes econômicos. O exemplo ilustra como as limitações ao poder de contratar podem, em
determinados casos, engessar as alternativas à disposição das partes e impedir que relações
eficientes aconteçam. Neste caso, C se vê incapacitado de obter a solução que lhe seria mais
conveniente economicamente por dispositivos que visam precisamente proteger seus interesses.
2.3 Risco moral e seleção adversa do lado da demanda
Vejamos agora o nosso último exemplo. D, procurando assegurar que o funcionamento de seu
computador de mesa não dependa do dispêndio de seu próprio tempo, contrata Y, que oferece
serviços de assistência técnica e manutenção de computadores pessoais. Como D tem problemas
recorrentes com seu computador, decide contratar da seguinte forma: por um valor fixo pago
mensalmente, Y estará sempre à disposição, no prazo de um dia útil, para prestar assistência por
telefone, e, eventualmente, analisar e resolver pessoalmente qualquer problema técnico que D
venha a ter com seu computador.
Y considera a proposta vantajosa, uma vez que lhe garante uma renda fixa mensal, mas observa
que, ao valor estipulado por D, a relação contratual só seria efetivamente lucrativa se este se
responsabilizasse por tomar certas precauções ao utilizar a máquina, reduzindo assim
consideravelmente a probabilidade de ocorrência de algum problema. Ocorre que Y não pode
fiscalizar a utilização da máquina por D, e assim não tem como garantir que este obedeça aos
padrões de utilização apropriados.
A teoria econômica denomina este tipo problema de “risco moral”, termo que designa situações nas
quais a conduta de um dos agentes envolvidos numa relação econômica não pode ser verificada
pela outra parte, e é fundamental para a consecução eficiente do negócio. Se o comportamento de
um dos participantes, que chamaremos de agente, é relevante (por sua conduta potencialmente
importar em custos para a outra parte, chamada principal, e em ganhos de desvio para si),
existirão incentivos para que o agente descumpra o dever estipulado. A relação provavelmente não
se aperfeiçoará da forma contratualmente disposta. Consideremos agora a situação de Y.
Imaginemos que ele queira ofertar apenas este tipo de serviço ao mercado. Uma forma de
equilibrar as diferenças entre “bons” e “maus” consumidores, ou seja, clientes mais cuidadosos ou
menos cuidadosos, seria estipular um preço baseado em um consumidor médio. Ocorre que este
preço seria especialmente vantajoso para os “maus” consumidores, que se utilizariam muito de
seus serviços, e menos interessante para os “bons” consumidores, que não necessitariam de tanto
atendimento. Y acabaria, assim, selecionando um maior número de “maus” consumidores, e sendo
forçado a praticar preço mais elevado. Entretanto, cada vez que Y aumenta o preço, oferece
incentivos mais fortes para que apenas os “maus” consumidores permaneçam, e assim
sucessivamente. Ao final do processo, Y é deixado apenas com os piores e mais difíceis clientes.
A economia denomina este tipo de problema de “seleção adversa”, termo que designa a situação
em que variações de qualidade que têm impacto direto sobre o preço estabelecido podem ser
facilmente verificadas por um dos lados do mercado, mas não podem ser verificadas pelo outro
lado. No caso apresentado, os incentivos dados aos participantes levam à seleção adversa de bens
de qualidade inferior, a despeito de existirem soluções intermediárias potencialmente eficientes.
Os problemas da seleção adversa e do risco moral decorrem de uma assimetria de informações
entre as partes: uma das partes possui informações relevantes para o contrato que a outra parte
não é capaz de obter. Tais problemas são comumente apresentados como razões para a
implementação de regulações de defesa dos interesses dos consumidores. É o caso de regulações
que visam garantir padrões mínimos de qualidade para certos produtos, estipular regras mínimas
de garantia, ou critérios de responsabilização civil de profissionais liberais como advogados ou
médicos.
Os mesmos problemas podem, contudo, ocorrer do lado da demanda. É o caso dos contratos de
seguros, ou de garantia, por exemplo. Nestes casos, o comportamento dos consumidores, que não
pode ser verificado pelo fornecedor, ou prestador de serviços, é particularmente relevante para a
consecução da relação econômica, podendo implicar em ganhos para os consumidores e custos para
os ofertantes. Em casos típicos, como estes, a própria regulação já busca soluções para eventuais
falhas de mercado. Nas hipóteses sobre as quais a regulação não se debruçou caberia às partes
encontrar soluções contratuais para lidar com tais problemas. No entanto, os mecanismos
contratuais capazes de mitigar o problema, como cláusulas que estabeleçam hipóteses de
revogação unilateral do contrato, ou mecanismos de exoneração da responsabilidade dos
fornecedores, podem ser posteriormente invalidados em juízo por constituírem violações ao
disposto no art. 51 do CDC.
3 Racionalidade e a economia comportamental nos contratos de adesão
Como visto, parte da teoria econômica tradicional se contrapõe às tendências jurídicas
contemporâneas, que apontam para o sentido da proteção do aderente de um contrato de adesão
contra eventuais cláusulas consideradas abusivas. Economistas consideram que, em mercados
competitivos, os contratos tendem a ser eficientes,18 ou seja, tendem a refletir opções econômicas
das partes que devem ser tuteladas para se garantir a eficiência de mercado. Analisamos três
funções que poderiam ser, em tese, desempenhadas por cláusulas aparentemente abusivas.
Existe, no entanto, um movimento que vem ganhando crescente importância dentro da teoria
econômica, a chamada economia comportamental,19 que apresenta resultados diversos dos
analisados até aqui, ou seja, que corrobora uma maior intervenção do Estado nas relações
contratuais. Primeiramente, neste tópico, identificamos brevemente as diferenças entre a
abordagem preconizada pela economia comportamental e os modelos que a antecederam, para
então seguir para as análises levadas a cabo por essa vertente do pensamento econômico no que
elas se aplicam aos contratos de adesão especificamente.
3.1 Racionalidade econômica
A teoria econômica parte de uma hipótese rígida a respeito da racionalidade dos agentes
econômicos para descrever o comportamento dos consumidores em um determinado mercado. A
microeconomia define o comportamento racional como a maximização de uma função de utilidade,
definida a partir das preferências bem estabelecidas de um indivíduo sobre diferentes estados de
coisas. No caso da escolha do consumidor, tratamse das preferências de um consumidor sobre
diferentes cestas de consumo,20 que indicam as opções de um dado consumidor sobre quantidades
adquiridas de determinados bens ou serviços.
A economia define três relações de preferência distintas: a preferência forte ou estrita,21 a
preferência fraca,22 e a indiferença.23 Definimos a função utilidade24 de um determinado
consumidor a partir das preferências por eles estabelecidas sobre um determinado conjunto de
cestas de consumo. Assim, dizemos que uma cesta X é estritamente preferida a uma cesta Y, se o
nível de utilidade associado pelo consumidor à cesta X é maior que o nível associado à Y. Dizemos
que uma cesta X é fracamente preferida a uma cesta Y, se o nível de utilidade associado pelo
consumidor à cesta X é maior ou igual ao nível associado à cesta Y. Dizemos que o consumidor é
indiferente entre as cestas X e Y quando os níveis de utilidade associados a ambas as cestas é
idêntico.
A teoria microeconômica fundamentase essencialmente no pressuposto da racionalidade dos
agentes, que buscarão sempre maximizar sua função de utilidade. Contudo, para que as
preferências de um consumidor estejam bem definidas e possuam coerência interna, é preciso que
satisfaçam ainda a três propriedades lógicas:
1) completude: O consumidor deve estar apto a comparar quaisquer duas cestas de consumo entre
si;25
2) reflexividade: Uma cesta deve ser sempre considerada pelos consumidores pelo menos tão boa
quanto si mesma;26 e
3) transitividade: As preferências dos consumidores devem poder ser ordenadas e hierarquizadas
de uma única maneira.27
3.2 Economia comportamental
Embora os pressupostos de racionalidade da teoria da escolha racional sejam assumidos e
comumente utilizados pela teoria econômica dominante, existe um movimento de contestação da
validade empírica de tais pressupostos: a economia comportamental.
Formuladores de políticas públicas frequentemente procuram entender como indivíduos tomam
decisões. Suas análises, tendo por objetivo a realização de inferências a respeito das
consequências de diferentes opções políticas, podem partir de constatações empíricas, ou podem
valerse de modelos preestabelecidos do comportamento humano. Em cada caso os desafios que se
apresentam podem ser bastante distintos.
No cerne da economia comportamental encontrase a convicção de que fundamentos psicológicos
mais realistas são necessários uma vez que dotam os modelos teóricos da análise econômica de
referência empírica, além de permitir novos insights teóricos interessantes. O objetivo da teoria é
chegar a modelos mais robustos, que viabilizem melhores predições dos fenômenos econômicos,
sugerindo políticas públicas efetivamente mais eficientes. Esta convicção não implica
necessariamente num afastamento completo da abordagem neoclássica, baseada na maximização
da utilidade, equilíbrio de mercado e eficiência.
A abordagem neoclássica é útil porque fornece aos economistas um arcabouço teórico que pode ser
aplicado a quase qualquer tipo de decisão econômica (e até mesmo a decisões não econômicas), e
permitir previsões refutáveis. Algumas dessas previsões foram precisamente os fatores que
iniciaram os debates trazidos pela economia comportamental. Rejeições aos modelos da teoria
neoclássica são os passos iniciais de diversos movimentos de contestação acadêmica que levaram a
novas teorias.
Por vezes, essas mudanças não são radicais, e simplesmente relaxam ou simplificam pressupostos
teóricos que não são centrais para a abordagem econômica. Por exemplo, não é necessário para a
teoria econômica que os indivíduos sejam egoístas, ou seja, não se preocupem com valores morais
ou com equidade ao tomar suas decisões. Frequentemente, entretanto, modelos mais tradicionais
ignoram o fato de que preocupações de ordem moral podem ter um peso determinante nas
decisões dos indivíduos.
Outras mudanças, por outro lado, trazem transformações mais profundas para o campo, na medida
em que questionam aspectos mais centrais das teorias às quais se contrapõem. A economia
comportamental trouxe mudanças centrais para a teoria econômica em sua crítica aos pressupostos
da racionalidade econômica.
O principal argumento da economia comportamental consiste na afirmação de que os indivíduos,
em geral, não tomam decisões em conformidade com os padrões de racionalidade estabelecidos
pela teoria econômica clássica, mas, ao invés disto, adotam “atalhos”, ou heurísticas, que
consistem em mecanismos simplificados de solução de problemas complexos. Heurísticas são
métodos de tomada de decisão que buscam resultados aproximados ao ótimo através regras mais
simples de conduta. Estes “atalhos” podem funcionar na maior parte dos casos e, portanto, podem
ser muito úteis, mas em outros casos podem desviar da decisão racional esperada.
Chamamos de vieses comportamentais as hipóteses de desvio que tendem a se verificar com certa
frequência. Tratamse de situações nas quais os indivíduos tendem a adotar comportamentos sub
ótimos, irracionais, ou anômalos de maneira reiterada. A seguir, passamos à análise de casos em
que podemos observar este tipo de comportamento em relação aos contratos de adesão.
4 Três vieses comportamentais em contratos de adesão
Como dito anteriormente, contratos de adesão não corroboram a visão idealizada da teoria clássica
dos negócios jurídicos a respeito da etapa da celebração de um contrato. Em regra não há
negociação dos termos do contrato, e, em determinados casos, não é possível sequer o acesso do
consumidor aos termos no momento da transação.
Tais circunstâncias podem ter profundos efeitos sobre este tipo de escolha. Dentre as principais
lições da economia comportamental está a percepção de que indivíduos podem ser fortemente
influenciados por aspectos circunstanciais relativos ao enquadramento da escolha e à arquitetura
do processo de tomada de decisões. No caso dos contratos de adesão, a separação entre o
momento da procura e seleção do produto pelo consumidor e o momento da assinatura traz
inúmeras consequências para sua escolha final. A seguir apresentamos tipos de vieses
comportamentais que podem influenciar as escolhas de um consumidor que visa celebrar um
contrato de adesão.
4.1 Custos irrecuperáveis
Em economia custos irrecuperáveis são custos retrospectivos ou passados, ou seja, que já foram
incorridos e não podem ser recuperados. Podemos contrapor tais custos aos custos futuros, os
quais ainda podem ser alterados por decisões futuras. Na teoria microeconômica tradicional, só em
potencial (futuro) os custos que são relevantes para uma decisão de investimento. Para a
economia tradicional, um agente econômico racional não deve deixar custos irrecuperáveis
influenciar a sua decisão, uma vez que suas decisões não são capazes de afetar tais custos.
Custos irrecuperáveis não devem afetar a melhor escolha do tomador de decisões racional. No
entanto, até que um decisor irreversivelmente comprometa recursos, o custo potencial é um custo
evitável futuro e está devidamente incluído em qualquer processo de tomada de decisão.
Evidências de economia comportamental sugerem que esta teoria não consegue prever o
comportamento do mundo real. Custos irrecuperáveis afetam grandemente as decisões dos
agentes, porque muitos seres humanos são avessos às perdas. Assim, é comum que as pessoas
sejam avessas a desperdício de recursos, por exemplo.
Em um exemplo comumente utilizado para explicar este fenômeno, um indivíduo X compra
ingressos para ir a uma peça de teatro com sua esposa. No dia da apresentação, entretanto, ambos
perdem a vontade de ir, devido à chuva e ao cansaço de um longo dia de trabalho. Apesar de
estarem convictos de que não aproveitarão a peça ambos decidem de comum acordo: “agora que já
compramos, temos que ir!”.
Este exemplo anedótico ilustra como custos irrecuperáveis são frequentemente considerados pelo
indivíduo médio no momento da tomada de decisão. A economia comportamental já se debruçou
longamente sobre esta hipótese,28 mostrando como custos irrecuperáveis podem ser importantes.
No caso de contratos de adesão, a separação entre o momento da seleção do produto e o momento
da assinatura do contrato pode gerar este mesmo tipo de efeito. O consumidor, que já arcou com
custos de procura e seleção do produto que deseja pode levar estes custos em consideração no
momento em que é confrontado com um contrato extremamente desvantajoso. Não se trata
apenas de procurar evitar custos futuros de procura, o que não seria propriamente uma hipótese
de viés da consideração de custos irrecuperáveis, mas sim ser levado pelos próprios custos arcados
a aceitar condições desvantajosas pelo produto.
4.2 Dissonância cognitiva
Denominase dissonância cognitiva a sensação de desconforto causada pela apreensão simultânea
de ideias conflitantes. A teoria da dissonância cognitiva propõe que as pessoas buscam, em regra,
reduzir a dissonância alterando suas atitudes, crenças e ações. A dissonância também é reduzida
pela justificação, atribuição de culpa, e negação, que constituem formas de reinterpretação de
dados da realidade. Esta é uma das teorias mais influentes e extensivamente estudadas pela
psicologia comportamental contemporânea.
Um termo intimamente relacionado, desequilíbrio cognitivo, foi cunhado por Jean Piaget29 para se
referir à experiência de uma discrepância entre algo novo e algo já conhecido. Em muitos casos, a
dissonância cognitiva ocorre quando a experiência entra em conflito com expectativas, como, por
exemplo, com o remorso do comprador após a compra de um item caro a respeito do qual possuía
grandes expectativas. Nestes casos, é comum que o comprador ignore ou reinterprete inputs
negativos, como o fato de que o carro não é o que esperava para conformar a realidade às suas
expectativas anteriores.
Um exemplo clássico dessa ideia é expresso na fábula “A raposa e as uvas” escrita por Esopo30 em
620564 a.C. Na história, uma raposa vê algumas uvas suspensas onde não alcança, e quer comê
las. Quando a raposa é incapaz de pensar em uma maneira de alcançálas, ele supõe que as uvas
não são provavelmente boas e que não estão maduras, e que, portanto, não vale a pena comer.
Este exemplo segue um padrão: um algo desejos, acha inatingível, e reduz a dissonância de um
por criticála. Jon Elster31 chama este padrão de “formação de preferências adaptativas”.
Dan Ariely32 evidencia este tipo de tendência de conformação da realidade a expectativas
formadas. Em um experimento, ofereceu em um bar dois copos de cerveja para comparação de
qualidade: um apenas com cerveja e outro ao qual adicionou vinagre balsâmico à cerveja. Para um
primeiro grupo de participantes, explicou o que havia nos copos, e a reação majoritária foi de
repulsa ao copo com vinagre. Para um segundo grupo, entretanto, não informou que havia vinagre
no copo, e o resultado foi o inverso: os participantes preferiram a cerveja alterada.
Esse viés dá a teoria da dissonância seu poder preditivo, lançando luz sobre outra forma intrigante
comportamento irracional. No caso dos contratos de adesão, a aplicabilidade da teoria é imediata.
Após ter escolhido e depositado expectativas sobre um produto, o consumidor tem baixíssima
probabilidade de mudança de opinião em razão de condições contratuais desvantajosas.
4.3 Viés confirmatório
O viés confirmatório é uma predisposição de um indivíduo para a seleção adversa de informações
que confirmem suas hipóteses ou preconceitos anteriormente estabelecidos, independentemente
de a informação ser ou não verdadeira. Tratase de uma tendência dos indivíduos a selecionar o
peso das informações que recebe com base em hipóteses preestabelecidas. Como resultado, as
pessoas tendem a reunir provas e informações incompletas, ou lembradas e acessadas por
memória seletiva, e interpretálas de uma forma tendenciosa. Tais preconceitos aparecem em
particular para as questões emocionalmente significativas e para as crenças estabelecidas, mas
podem, em nível mais fraco, igualmente influenciar decisões menores.
Os indivíduos também tendem a interpretar evidências ambíguas como apoio da sua posição atual.
Efeitos comuns desta tendência são: a interpretação falaciosa, a polarização de atitude, ou a
correlação ilusória (em que as pessoas percebem falsamente uma associação entre dois eventos ou
situações).
Uma série de experimentos na década de 196033 sugeriu que as pessoas estão inclinadas para
confirmar suas crenças existentes. Mais tarde, tais resultados foram apontados como uma
tendência para testar ideias de uma forma unilateral, com foco em uma possibilidade e ignorando
alternativas. Em combinação com outros efeitos, esta estratégia pode gerar um viés que influencia
as conclusões que são atingidas. Explicações para os desvios observados incluem o chamado
wishful thinking (pensamento positivo), que consiste na formação de expectativas irrealistas sobre
a realidade; e da limitada capacidade humana de processar informações. Os indivíduos mostram
predisposição para a confirmação também porque eles estão pragmaticamente indispostos a avaliar
os custos de estarem errados.
No caso dos contratos de adesão, este viés reforça ainda mais a tendência do consumidor a
confirmar suas expectativas em relação ao produto que escolheu, e desconsiderar os termos
desvantajosos dos contratos oferecidos. Becher34 evidencia esta tendência. Em um experimento
observou o comportamento dos consumidores quando se deparavam com a escolha por produtos de
duas formas distintas. A um primeiro grupo de participantes era pedido que analisassem
simultaneamente a qualidade do produto e as condições de contratação e depois escolhessem a
melhor opção. A um segundo grupo era pedido que optassem pelo produto, e depois que optassem
novamente em manter sua escolha ou trocar de produto diante dos termos contratuais. Os
resultados nos dois casos foram discrepantes, e o segundo grupo apresentou uma tendência a
confirmar o mesmo produto escolhido, mesmo quando era o menos escolhido pelo primeiro grupo.
5 Conclusões
Nas relações de consumo, o exercício do autocontrole não é tarefa fácil. Os custos irrecuperáveis, o
viés confirmatório e a dissonância cognitiva fazem parte de uma seara de vieses comportamentais,
que se relacionam com a instituição dos contratos de adesão e que legitimam a necessidade de
regulação das escolhas de consumo nos casos onde a heurística da decisão leva a uma escolha
ineficiente, mesmo quando esta escolha pertence a um mercado competitivo. Os indivíduos, muitas
vezes não se controlam e agem com as emoções mais egoístas, benevolentes ou otimistas,
deixando ao largo uma ou algumas das premissas do modelo de escolha racial. Se dantes, o fato de
o legislador brasileiro optar por construir mecanismos especiais de proteção do consumidor ou
aderente, limitando sua escolha, era frequentemente criticado pelos adeptos da teoria econômica
clássica, agora encontra respaldo não somente na doutrina consumerista, mas também na
economia comportamental.
Por estas razões, é a opinião dos autores que a regulação dos contratos de adesão nas relações de
consumo, em especial aquela que visa proteger certos direitos do consumidor, evitando a
disposição contratual desses direitos, é não só conveniente, como necessária à correção dos vieses
comportamentais que afetam as escolhas dos consumidores. A despeito das críticas da escola
neoclássica, reconhecemos um papel importante para este tipo de regulação.
Behavioral Economics of StandardForm Contracts
Abstract: The classical theory of contract law departs from an idealized conception
of contracts. The reality of standard form contracts in contemporary mass
consumption society, however, bears little resemblance to the formulations of the
classical legal scholars. In consumer relations, the rule is the use of standard
contracts, which are rarely read before being signed. Recognizing the vulnerability
of the consumer in this type of economic relationship, the legislature erected a legal
standard suitable for consumer relations, containing specific rights aimed at
protecting consumers from possible abuse. In addition to these rights, the figure of
“unfair terms” was created for the interpretation of contracts of adhesion, a specific
interpretive rule authorizing the revocation of clauses that put the party who joined
the contract in an excessively disadvantageous position. Unfair terms bring a
change of contract law, which fades out the sovereignty of the principle of freedom
of choice, and states that contractual relations must be guided by the principle of
social function of contracts, in order to preserve good faith. The neoclassical
economic theory tends to discourage state regulatory interference on private
decisions in competitive markets. In this paper we present and discuss some
changes that adhesion contracts brought to the economic regulation of consumer
relations and the interpretation of contracts generally, seeking support for new
theoretical understandings of the institute in behavioral economics. This paper
discusses three behavioral biases, consolidated by behavioral theory, which point to
an important role of economic regulation of adhesion contracts aimed at mass
consumer markets.
K e y w o r d s: Contracts of adhesion. Unfair terms. Behavioral economics.
Inefficiency.
Summary: 1 Introduction – 2 Economic Analysis of contract – 3 Rationality and the
behavioral economics in contratcs of adhesion – 4 Three behavioral tendencies in
contracts of adhesion – 5 Conclusion – References
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Data de submissão: 20.08.2011
Data de aceitação: 25.11.2011
1 As relações de mercado e a disposição dos consumidores a pagar determinado preço por aspectos
do contrato de adesão podem ter interferência indireta sobre o contrato que a empresa opta por
utilizar. Referimonos aqui à impossibilidade do consumidor negociar diretamente as cláusulas
contratuais.
2 Sobre as razões pelas quais o consumidor tende a não realizar análise mais detida das cláusulas
contratuais, ver (EISENBERG, Melvin Aron. The limits of cognition and the limits of contract.
Stanford Law Review, v. 47. n. 2, 1995. p. 211259).
3 Segundo a teoria neoclássica, em mercados perfeitamente competitivos, os dispositivos
contratuais tendem ao ótimo de Pareto, e a interferência de agentes externos, que não importe na
implementação do disposto no contrato, pode gerar ineficiências (VARIAN, Hal, R. Microeconomia:
conceitos básicos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2006. p. 607609; ULEN, Thomas; COOTER, Robert.
Law and Economics. Reading: Addison Wesley Longman, 2000. p. 205212; e POSNER, Richard A.
Rational Choice, Behavioral Economics, and the Law. Stanford Law Review, v. 50, 19971998. p.
49).
4 A análise econômica elege a eficiência, entendida como a maximização do bemestar social, como
um critério de avaliação das normas jurídicas. Essa postura pressupõe a eficiência como parâmetro
válido de análise. Economistas, no entanto, admitem que essa abordagem via de regra
desconsidera questões distributivas que podem ser relevantes para o Direito, na medida em que
este procura pautarse por parâmetros de equidade mais amplos (Cf. SHAVELL, Steven.
Foundations of Economic Analysis of Law. Cambridge: The Belknap Press of Harvard University
Press, 2004. c. 26, p. 26).
5 O consumidor pode optar por contratos que estipulem, por exemplo, condições de garantia
inferiores do produto, desde que ofereçam um menor preço. Como juízes não possuem informações
completas sobre as preferências das partes, pode ser difícil construir critérios externos eficientes
para a caracterização de cláusulas abusivas.
6 Mankiw explica que a economia comportamental “... traz alguns conhecimentos da psicologia
para o estudo de questões econômicas. Oferece uma visão do comportamento humano que é mais
sutil e complexa do que a encontrada na teoria econômica convencional, mas é possível também
que essa visão seja mais realista” (MANKIW, Gregory. Introdução à economia. 3. ed. São Paulo:
Thomson, 2005. p. 479480). “A economia é o estudo do comportamento humano, mas não é o
único campo de que se pode dizer isso. A ciência social da psicologia também lança luz sobre as
escolhas que as pessoas fazem durante suas vidas. Os campos da economia e da psicologia
costumam operar independentemente, em parte porque abordam um conjunto diferente de
questões. Mas surgiu recentemente um campo chamado economia comportamental em que os
economistas estão usando princípios básicos da psicologia” (MANKIW, op. cit., p. 489).
7 “(...) quando indivíduos tomam decisões, precisam primeiro fazer escolhas. Mas isso requer
pensamentos cuidadosos e muitas informações. No entanto, informações completas nos
sobrecarregariam. Consequentemente, muitas vezes nos engajamos em comportamentos que
aceleram o processo, ou seja, para evitar a sobrecarga de informações, dependemos de atalhos de
julgamento chamados de heurísticas” (ROBBINS, Spephen Paul; DECENZO, David A
. Fundamentos
de administração: conceitos e aplicações. São Paulo: Prentice Hall, [S. d.]. p. 84).
8 Cf. ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 1963. p. 61: “Ces
situations représentent le développement maximum de l’autonomie de la volonté privée; non
seulement un acte de volonté sera nécessaire pour leur création (...)”. No mesmo sentido,
destacam o papel do livre encontro de vontades para a formação dos vínculos obrigacionais
contratuais: (COMPARATO, Fábio Konder. Essai d’analyse dualiste de l’obligation en droit privé.
Paris: Librarie Dalloz, 1964. p. 24; MENDONÇA, 1938, p. 107111; PEREIRA, Caio Mário da Silva.
Instituições de direito civil: introdução ao direito civil, teoria geral de direito civil. Rio de Janeiro:
Forense, 2006. v. 1, p. 480484) dentre outros.
9 Cf. MARQUES, Cláudia. Noções preliminares: os contratos de massa.
In: Contratos no Código de
Defesa do Consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 56; NORONHA, Fernando.
Contratos de consumo padronizados e de adesão. Revista de Direito do Consumidor. São Paulo, n.
20, 1996 p. 92; e GALDINO, Valéria Silva. Cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva, 2001. p. 1922,
dentre outros.
10 O objeto do presente artigo tratase especificamente de contratos de adesão celebrados por
consumidores em mercados de consumo de massa. Contratos celebrados por decisores sofisticados,
como empresas, ou players em setores altamente especializados, não se enquadram nos moldes do
debate proposto por este trabalho. Para aprofundamentos a respeito desta distinção, ver: (CHOI,
Stephen J.; e GULATI, G. Mitu. Contract as Statute. Michigan Law Review, vol. 104, no. 5, 2006,
“Boilerplate”: Foundations of Market Contracts Symposium, p. 11291173).
11 LÔBO, Paulo Luiz Neto. Condições gerais dos contratos e cláusulas abusivas. São Paulo: Saraiva,
1988. p. 88.
12 Relações de troca consensuais tendem a ser eficientes de acordo com o critério da eficiência de
Pareto. Se partirmos de uma dada alocação inicial ineficiente, é fácil perceber que os indivíduos
terão fortes incentivos para adotar soluções mutuamente benéficas enquanto elas existirem, de
forma a maximizar seus ganhos individuais, até o ponto em que nenhuma das partes possa
aumentar seu próprio bemestar sem atingir os interesses da outra parte. Como nenhuma das
partes pode coagir a parte contrária a adotar medidas contrárias a seus interesses, presumese que
indivíduos racionais, em um cenário de informação completa, atingirão resultados eficientes de
Pareto (Cf. VARIAN, Hal R., op. cit., p. 607609).
13 Os resultados obtidos pela teoria econômica partem de uma série de pressupostos a respeito do
comportamento dos contratantes. Mais especificamente, os modelos econômicos da escola
neoclássica partem da teoria da escolha racional, que estabelece que os indivíduos ajam de forma a
maximizar uma função individual de utilidade esperada. Adiante, abordaremos mais
profundamente os aspectos controversos deste tipo de análise econômica.
14 A economia neoclássica parte da hipótese do primeiro teorema do bemestar para instituir a
eficiência do livre mercado como regra, e prever como fatores da realidade que se distanciam do
modelo clássico, também chamados de falhas de mercado, podem justificar certos tipos de atuação
do Estado. Neste cenário, as normas jurídicas, como instrumento de regulação latu sensu por
excelência, têm dois papéis centrais: a defesa do funcionamento do livre mercado em regra, e a
viabilização da intervenção do Estado para corrigir falhas de mercado quando necessário. As falhas
de mercado mais comumente abordadas pela teoria neoclássica são: monopólios, bens públicos,
assimetria de informação e externalidades.
15 Cf. ULEN; COOTER, op. cit., p. 205207; SHAVELL, op. cit., c. 13, p. 23, dentre outros.
16 Por defeitos genéticos nos referimos aos vícios de vontade que atingem a própria manifestação
de vontade no momento da formação do contrato. Tratamse das hipóteses de defeitos do negócio
jurídico disciplinadas no Brasil pelos artigos 138 a 165 do Código Civil.
17 Nesta parte, passase à análise de diferentes funções econômicas que as cláusulas
potencialmente abusivas poderiam desempenhar. As análises partem de exemplos práticos, que
podem ou não tratar de relações de consumo. Os conceitos apresentados aplicamse a relações de
consumo ou não, embora, a seguir, se torne mais evidente que é no caso das relações de consumo,
onde a regulação frequentemente limita a disposição de direitos pelo consumidor aderente, que as
funções apresentadas entram em conflito com a legislação (artigos 423 e 424 do Código Civil, por
exemplo).
18 MANKIW, op. cit., p. 85.
19 RIBEIRO, Márcia Carla Pereira. Racionalidade limitada. In: RIBEIRO, Márcia Carla Pereira;
KLEIN, Vinicius (Org.). O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte:
Fórum, 2011. v. 1, p. 6369.
20 Uma cesta de consumo (x, y, w,..., z) indica as quantidades adquiridas por um consumidor dos
bens x, y, w, etc. Para efeito de simplificação dos argumentos apresentados, utilizaremos apenas
cestas formadas por apenas dois bens (x, y).
21 Denotamos a relação de preferência estrita por “>”. Assim, a expressão (x1, y1) > (x2, y2)
indica que a cesta (x1, y1) é estritamente preferida à cesta (x2, y2).
22 Denotamos a relação de preferência fraca por “≥”. Assim, a expressão (x1, y1) ≥ (x2, y2) indica
que a cesta (x1, y1) é considerada “ao menos tão boa quanto” a cesta (x2, y2).
23 Denotamos a relação de indiferença por “~”. Assim, a expressão (x1, y1) ~ (x2, y2) indica que
o consumidor é indiferente entre obter a cesta (x1, y1) ou a cesta (x2, y2).
24 Denotamos uma função de utilidade associada a um conjunto de cestas de consumo dos bens x e
y pela expressão U(x, y). Assim, dizemos que uma função de utilidade descreve as preferências de
um consumidor se, para quaisquer cestas de consumo (x1, y1) e (x2, y2), as seguintes relações se
verificam: (x1, y1) < (x2, y2) → U(x1, y1) < U(x2, y2); (x1, y1) ≤ (x2, y2) → U(x1, y1) ≤ U(x2,
y2); e (x1, y1) ~ (x2, y2) → U(x1, y1) = U(x2, y2).
25 Dadas duas cestas (x1, y1) e (x2, y2), devemos poder afirmar que ao menos uma das
alternativas é correta: (x1, y1) ≤ (x2, y2), ou (x1, y1) ≥ (x2, y2).
26 Dizemos que a expressão (x1, y1) ~ (x1, y1) deve ser necessariamente verdadeira.
27 Para tanto, é necessário que as preferências sejam transitivas, isto é, que satisfaçam à
condição: se (x1, y1) > (x2, y2), e (x2, y2) > (x3, y3), então (x1, y1) > (x3, y3).
28 KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. Choices, Values, and Frames.
American Psychologist, v.
39, 1984. p. 237239; JOLLS, Christine; SUNSTEIN, Cass R.; THALER, Richard. A Behavioral
Approach to Law and Economics. Stanford Law Review, v. 50, 1998. p. 1332; THALER, Richard H.
Anomalies: the Ultimatum Game. The Journal of Economic Perspectives, v. 2, n. 4, p. 1226, 1988.
29 PIAGET, JEAN. Equilibração das estruturas cognitivas: o problema central do desenvolvimento.
Rio de Janeiro: Zahar, 1976. p. 43.
30 <http://www.gutenberg.org/browse/authors/a#a18>.
31 ELSTER, Jon. Strong Feelings: emotion, addiction, and human behavior. Cambridge: MIT Press,
1999. p. 26. (The Jean Nicod Lectures).
32 ARIELY, Dan. Predictably Irrational: the hidden forces that shape our decisions. Michigan:
HarperCollins, 2008. p. 5664.
33 KAHNEMAN, Daniel; TVERSKY, Amos. op. cit., p. 78.
34 BECHER, Shmuel I. Behavioral Science and Consumer Standard Form Contracts.
Louisiana Law
Review, v. 68, p. 4, 2007.
Como citar este conteúdo na versão digital:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
PORTO, Antonio José Maristrello; GOMES, Lucas Thevenard. Economia comportamental e contratos
de adesão. Revista de Direito Empresarial – RDE, Belo Horizonte, ano 9, n. 1, jan./abr. 2012.
Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=78787>. Acesso em: 4
nov. 2016.
Como citar este conteúdo na versão impressa:
Conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto
científico publicado em periódico impresso deve ser citado da seguinte forma:
PORTO, Antonio José Maristrello; GOMES, Lucas Thevenard. Economia comportamental e contratos
de adesão. Revista de Direito Empresarial – RDE, Belo Horizonte, ano 9, n. 1, p. 5173, jan./abr.
2012.

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